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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

SUMÁRIO

Ponto 1.a. Jurisdição: órgãos, princípios e limites. A Jurisdição no Estado Constitucional. 5

Ponto 1.b. Procedimento comum e procedimentos especiais. 23

Ponto 1.c. Execução de títulos extrajudiciais: conceito, espécies, pressupostos, partes,


competência e procedimento. 34

Ponto 2.a. Ação: conceito e natureza jurídica. Condições e elementos da ação. Direito de
ação na perspectiva constitucional. Direito à adequada tutela jurisdicional. 90

Ponto 2.b. Audiência de instrução e julgamento. 127

Ponto 2.c. Mandado de Injunção. Habeas data. Aspectos processuais do Estatuto da


Criança e do Adolescente. 129

Ponto 3.a. Processo: conceito e natureza jurídica. O processo no Estado Constitucional. 136

Ponto 3.b. Sentença. Liquidação da sentença. Cumprimento da sentença e de outros títulos


judiciais 139
Ponto 3.c. Juizados Especiais Cíveis e Federais. 173

Ponto 4.a. Partes. Capacidade. Legitimação. Substituição processual. 200

Ponto 4.b. Prova. Ônus da prova e convicção judicial. Prova ilícita. 206

Ponto 4.c. Meios alternativos de resolução de conflitos: negociação, mediação e arbitragem.


224
Ponto 5.a. Litisconsórcio. Assistência e Intervenção anômala. 230

Ponto 5.b. Ação de Consignação em Pagamento. Ação de Depósito. 248

Ponto 5.c. Embargos de Declaração. Embargos Infringentes. Embargos de Divergência. 255

Ponto 6.a. Petição inicial: função e conteúdo; vícios e inadmissibilidade da demanda;


cumulação de pedidos. Julgamento de processos repetitivos. 267

Ponto 6.b. Ação popular. 287

Ponto 6.c. Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. 290

Ponto 7.a. Formação, suspensão e extinção do processo. 304

Ponto 7.b. Ação de desapropriação. 310

Ponto 7.c. A instrumentalidade do processo. O processo civil na dimensão dos direitos


fundamentais. Princípios constitucionais do processo. 314
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Ponto 8.a. Comunicação processual. Prazos. Teoria das invalidades processuais. 336
Ponto 8.b. Recurso Especial. 349

Ponto 8.c. Ação cível originária nos tribunais. Reclamação. Arguição de descumprimento
de preceito fundamental. 349

Ponto 9.a. A resposta do réu: contestação, exceções, reconvenção. Revelia. Direitos


Indisponíveis. 360

Ponto 9.b. Provas em Espécie. Procedimento Probatório. 382

Ponto 9.c. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. 399

Ponto 10.a. Intervenção de terceiros. Embargos de terceiro. Sujeitos auxiliares do processo.


417
Ponto 10.b. Teoria Geral dos recursos. Duplo grau de jurisdição. Efeitos dos recursos.
Pressupostos recursais. 446

Ponto 10.c. Execução por quantia certa contra devedor solvente. 467

Ponto 11.a. Ação Declaratória Incidental. 495

Ponto 11.b. Processo cautelar. Medidas cautelares específicas. Tutela inibitória. 500

Ponto 11.c. Embargos do Devedor. Impugnação ao cumprimento de sentença.


Responsabilidade patrimonial e fraudes do devedor. 533

Ponto 12.a. Atos Processuais. Despesas Processuais. Honorários. Processo eletrônico. 570

Ponto 12.b. Ações Possessórias. 573

Ponto 12.c. Execução da sentença que impõe entrega de coisa. Execução da sentença que
impõe fazer e não fazer. Tutela específica dos direitos. Execução de títulos extrajudiciais
que impõe a entrega de coisa, prestação de fazer ou de não fazer. 586

Ponto 13.a. O direito fundamental de defesa. Devido processo legal. Cognição judicial.
Convicção judicial e motivação das decisões. 599

Ponto 13.b. Ação de alimentos e convenções internacionais. Execução de alimentos. 601

Ponto 13.c. Tutela antecipatória contra o perigo de dano e contra o abuso do direito de
defesa. Regime da antecipação de tutela. 606

Ponto 14.a. Ação discriminatória, de divisão e de demarcação. 614

Ponto 14.b. Mandado de Segurança Individual e Coletivo. 621

Ponto 14.c. Apelação. Recurso ordinário constitucional. 633

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Ponto 15.a. Arguição incidental de inconstitucionalidade. Aspectos processuais das súmulas


vinculantes e das súmulas impeditivas de recurso. 643

Ponto 15.b. Ação rescisória. Ação declaratória de inexistência de ato processual. Querela
nulitatis. 646

Ponto 15.c. Execução por quantia certa contra devedor insolvente. Ação monitória. 671

Ponto 16.a. Sentenças e tutelas jurisdicionais dos direitos. Espécies. Ações declaratória,
constitutiva, condenatória, mandamental e executiva. 696

Ponto 16.b. Julgamento conforme o estado do processo. Tutela da parte incontroversa da


demanda. 715

Ponto 16.c. Instrumentos e Técnicas extraprocessuais de atuação em tutela coletiva:


inquérito civil, compromisso de ajustamento de conduta, recomendação e audiência
pública. 732

Ponto 17.a. Ação de usucapião. Aspectos processuais da Lei do CADE. Aspectos processuais
do Estatuto do Idoso. 735

Ponto 17.b. Títulos executivos judiciais e extrajudiciais. 751

Ponto 17.c. Tutela jurisdicional dos direitos e interesses coletivos, difusos e individuais
homogêneos. Teoria Geral do processo coletivo. Liquidação e cumprimento de ações
coletivas. 762

Ponto 18.a. O Ministério Público no processo civil. 814

Ponto 18.b. Ação direta de inconstitucionalidade. Ação declaratória de constitucionalidade.


822
Ponto 18.c. Competência interna: classificação, divisão e modificação. Competência
internacional. Homologação de sentença estrangeira. Carta rogatória. Tratados e
convenções para cumprimento de decisões estrangeiras no Brasil. 830

Ponto 19.a. Coisa julgada e preclusão. 858

Ponto 19.b. Procedimento das ações coletivas. Competência para ações coletivas. Coisa
julgada e litispendência em ações coletivas. 868

Ponto 19.c. Incidentes de uniformização de jurisprudência e de inconstitucionalidade.


Incidente de deslocamento de competência. Julgamento monocrático de recurso pelo
relator. 878

Ponto 20.a. Tutela específica dos direitos difusos e coletivos. Procedimento da ação civil
pública e da ação coletiva para direitos individuais homogêneos. 890

Ponto 20.b. Agravo retido e por instrumento. Agravo regimental. Agravo interno. 895

Ponto 20.c. Execução contra a Fazenda Pública. Execução Fiscal. 905


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Ponto 1.a. Jurisdição: órgãos, princípios e limites. A Jurisdição no


Estado Constitucional.
Principais obras consultadas: Didier Júnior, Fredie. Resumo do 27º concurso. Manual de
Direito Processual Civil do Daniel Amorim Assumpção Neves.
A Jurisdição no Estado Constitucional. Disponível em
http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/2174/A_Jurisdi%E7%E3o_no_Estado_Constit
ucional.pdf.txt?sequence=3
(ou http://pt.scribd.com/doc/95678786/A-JURISDICAO-NO-ESTADO-CONSTITUCIONAL).

Legislação básica: CRFB/1988; e CPC.

1. Conceito de Jurisdição
É um poder atribuído a terceiro imparcial para, mediante um processo, reconhecer
(certificar), efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo
imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para a
coisa julgada material (tornar-se indiscutível).
 PODER: A Jurisdição é um Poder, ao lado do Poder Legislativo e Executivo, como
manifestação de soberania.
 TERCEIRO: O ente que julgará será estranho ao problema que será julgado.
Conseqüências de a função jurisdicional ser exercida por terceiro:
a) A jurisdição é técnica de solução de conflitos por heterocomposição;
b) A jurisdição é uma atividade substitutiva, ou seja, a vontade do juiz substituirá a
vontade das partes litigantes. Para Chiovenda, a substitutividade é o que
caracteriza a jurisdição1.
c) O fato de o juiz ser alheio ao conflito é chamado pela doutrina de impartialidade
do juiz.
Há um pouco de mistificação na idéia de que só o Estado pode exercer a jurisdição. É
indiscutível que a jurisdição é monopólio do Estado, mas isso não significa que só ele possa
exercê-la. O Estado pode autorizar que outros exerçam a jurisdição (reconhecendo a outros entes
o poder de julgar).
Embora o terceiro que costuma exercer a jurisdição seja um ente estatal, nada impede que
um ente não-estatal exerça a jurisdição, por autorização do Estado. Ex: árbitro (a arbitragem é
uma forma de jurisdição privada permitida no direito brasileiro).
Na Espanha se admite o exercício da jurisdição por tribunais
consuetudinários (que nasceram da prática da sociedade). Ex: há 1000 anos,

1 Chiovenda defende que a jurisdição é a aplicação concreta da lei, em atividade meramente declaratória. Não se adota esse entendimento, por
se entender que a jurisdição é uma atividade criativa, inclusive diante do fenômeno do neoconstitucionalismo, que consagra cláusulas gerais,
deixando o sistema normativo aberto, e transfere expressamente ao órgão jurisdicional a tarefa da completar a criação na norma jurídica
perante o caso concreto.
Fredie ressalva que, a contrário do que entende Chiovenda, a substitutividade NÃO é marca da jurisdição, eis que há atividades
substitutivas que não são jurisdicionais. Ex: atividade do CADE (autarquia que cuida da proteção da concorrência, decidindo conflitos por
heterocomposição).

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os conflitos relacionados às águas de Valencia são resolvidos por um


tribunal do povo, o Tribunal de Águas de Valencia.
Dentre os Poderes do Estado, não é só o Poder Judiciário que exerce a jurisdição. O
Senado pode exercer função jurisdicional no julgamento do Presidente por crime de
responsabilidade, v.g..
 IMPARCIAL: é necessário que, além de ser terceiro, o juiz não tenha com a causa
qualquer interesse direto ou indireto.
Enquanto a imparcialidade (não ser parte) é condição objetiva para exercício da
jurisdição, a imparcialidade é condição subjetiva (não ter interesse).
DICA: Não se deve confundir imparcialidade com neutralidade, pois ninguém é neutro,
desprovido da capacidade de valorar o comportamento alheio, sendo este um atributo impossível
de ser alcançado pelo ser humano (foi-se Kelsen e sua Teoria Pura do Direito)2.

 PROCESSO: a Jurisdição pressupõe um processo anterior para legitimar o seu exercício.


O devido processo legal é um pressuposto do exercício da jurisdição, que não se realiza
instantaneamente.
 RECONHECER (certificar), EFETIVAR ou PROTEGER: vai-se ao Judiciário
buscando (i) verificar se tem direito, (ii) efetivar um direito que já se tem reconhecido ou
(iii) protegê-lo. Assim, a tutela dos direitos pode ocorrer pelo seu reconhecimento judicial
(tutela de conhecimento), pela sua efetivação (tutela de execução), por sua proteção
(tutela cautelar), ou, ainda, pela Integração da vontade (tutela de jurisdição voluntária).
 SITUAÇÕES CONCRETAMENTE DEDUZIDAS: o juiz não decide abstratamente3,
nem resolve problemas em tese, mas topicamente, ou seja, toda a atividade jurisdicional
recai em um problema concreto, nos limites em que foi submetido (congruência da
sentença)4.
DICA: Uma ADI também deduz uma situação jurídica concretamente deduzida,
pois saber se uma lei é constitucional ou inconstitucional é um problema concreto.

Geralmente, as situações concretamente deduzidas são conflituosas, mas a lide não é da


essência da jurisdição, podendo ser deduzidas situações sem litígio (caso da jurisdição
voluntária).

Para Carnelluti, a situação concretamente deduzida perante o Judiciário


conforma a LIDE, ou seja, é sempre um conflito.
Ocorre que, embora seja correto afirmar que a lide é o principal tipo de
situação concretamente deduzida, há situações que, embora não sejam lides,
são deduzidas em face do Poder Judiciário. Ex: ação de mudança de nome.

2 Neutro é um adjetivo que não se aplica a gente, mas apenas a sabonete.


3 Ao Poder Legislativo cabe solucionar os conflitos abstratamente.
4 Carnelutti diz que “a jurisdição atua sob encomenda”.
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 Por um ATO DE IMPÉRIO: a solução dada pelo juiz à situação deduzida é imperativa
e não opinativa. Assim, a jurisdição é uma manifestação de Poder.
 Por um ATO CRIATIVO: ao exercer a jurisdição, o juiz inova o sistema jurídico. A
criatividade jurisdicional é uma marca do pensamento contemporâneo sobre a jurisdição.
Não se pode ignorar que o juiz, ao julgar, interpreta o direito e dele extrai/cria uma norma
para regular o caso concreto. Pensar que a atuação do juiz é de subsunção lógica está
ultrapassado. A criatividade do juiz se funda no princípio da inafastabilidade da
jurisdição.

Norma Jurídica Individualizada (Ratio decidens): dispositivo


A decisão judicial é ato que contém, em seu dispositivo, uma norma jurídica
individualizada, definida pelo Poder Judiciário. Essa norma jurídica individualizada torna-se
imutável com a coisa julgada material.

Norma Jurídica Geral (Ratio decidendi): fundamentação


Por meio de uma interpretação conforme à Constituição, o juiz cria uma fundamentação
para justificar sua decisão. A fundamentação, ou ratio decidendi, é resultado da interpretação do
texto de lei, do controle de constitucionalidade e do balanceamento dos direitos fundamentais
exercido pelos magistrados.
Fredie pontua que a ratio decidendi também é uma norma jurídica, criada diante de um
caso concreto, mas não criada para regulação de um caso concreto específico. Assim, a ratio
decidendi é uma norma jurídica geral criada diante do caso concreto.
Importante: a norma jurídica geral não faz coisa julgada, mas forma o precedente judicial.
Por isso, pode-se dizer que as súmulas são extratos das normas gerais construídas pela
jurisprudência.

Exemplos da diferenciação entre norma jurídica individualizada e norma jurídica geral:


Norma Jurídica Geral quem furta tem que devolver; parlamentar que troca de partido
no meio do mandato perde o mandato; aquele que faz propaganda para um concorrente e logo
em seguida fizer para outro, quebra a boa-fé objetiva pós–contratual, ensejando a indenização.
Norma Jurídica Individualizada João deve a José; destituo João do mandato e restituo o
mandato ao PMDB; Zeca Pacodinho deve indenizar a Nova Schin.

 IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE EXTERNO da atividade jurisdicional: A


jurisdição não se submete ao controle de nenhum outro Poder, que não o próprio Poder
Judiciário. Assim, lei ou ato administrativo não podem interferir na coisa julgada. Por
outro lado, a Jurisdição controla atos dos demais poderes5.
QUESTÃO: A jurisdição só é controlada jurisdicionalmente. Verdade.
QUESTÃO: E o sistema de freios e contra-pesos, não é aplicável? Sim, pois

5 Por exemplo, a Jurisdição controla o Poder Legislativo por meio do controle de constitucionalidade e pele preenchimento das lacunas da lei; e
controle o Poder Executivo por meio do controle de legalidade dos atos administrativos.

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é o Poder Executivo quem libera recursos financeiros ao Judiciário e quem


nomeia os ministros dos tribunais; e é o Poder Legislativo que define as
competências do Judiciário.
OBS: O indulto e a anistia não são exceções a isso, pois o Estado, titular do ius puniendi
reconhece a decisão judicial, mas renuncia a esse direito, sem revisar a decisão de condenação.

 APTIDÃO para a COISA JULGADA MATERIAL: Só as decisões judiciais têm


aptidão para a coisa julgada, para se tornarem incontroláveis/indiscutíveis, até mesmo
para a própria Jurisdição. Não é necessário que a decisão seja definitiva para a
caracterização da jurisdição, mas somente que possa vir a ser (tenha aptidão).
QUESTÃO: A coisa julgada material serve de limite à própria jurisdição.
Verdade.
Só atos jurisdicionais têm aptidão para a definitividade. A coisa julgada
administrativa é uma metáfora doutrinária, criada para se tratar da preclusão
administrativa, pois a coisa julgada administrativa restringe-se ao Poder
Executivo, podendo a decisão ser revista pelo Judiciário.

2. Equivalentes Jurisdicionais
Equivalentes jurisdicionais são as técnicas de solução de conflito NÃO
JURISDICIONAIS, ou seja, resolvem conflitos ou certificam situações jurídicas, mas não
importam em atuação da Jurisdição, no conceito acima disposto. Assim, as decisões não formam
coisa julgada material.
A sigla em inglês ADR (pode vir ADR’s no concurso), que significa alternative dispute
resolution (meio alternativo de solução de conflito) denomina todo meio não-jurisdicional de
resolução de conflito.
Os principais ADR’s são:

 AUTOTUTELA É a solução egoística dos conflitos, onde um dos conflitantes impõe


ao outro a solução do conflito, pela força. Ela é, em princípio, uma atividade proibida, ilícita
(fazer justiça com as próprias mãos é tipo penal). É uma forma bárbara, primitiva, de solução de
conflitos.
Ainda há espécies de autotutela permitidas pelo ordenamento: guerra, greve, desforço
incontinenti (reação imediata que o possuidor pode praticar para proteger sua posse), legítima
defesa, auto-executoriedade da Administração Pública (possibilidade de executar os próprios
atos). A autotutela é passível de controle posterior pelo Poder Judiciário.

 AUTOCOMPOSIÇÃO É a solução altruísta/negociada do conflito. Os próprios


conflitantes resolvem o conflito negocialmente, e não pela força. Ela pode ser extrajudicial
(quando realizada fora do juízo) ou judicial.

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Ela é extremamente incentivada no direito brasileiro6.


A ADR (alternative dispute resolution) mais importante é a autocomposição.
Quando a autocomposição é judicial, costuma ser subdividida em: transação (quando
ambos os conflitantes fazem concessões recíprocas); renúncia (quando o autor abdica de sua
pretensão em favor do réu), e; submissão ou reconhecimento da procedência do pedido (quando
o réu abdica sua pretensão em favor do autor). Rigorosamente, renúncia e reconhecimento são a
mesma coisa (abdicação).

 MEDIAÇÃO um terceiro facilitador da autocomposição (como uma enzima) se coloca


entre os conflitantes para tentar fazer com que eles cheguem a uma autocomposição. Na
mediação, o terceiro não decide nada, somente ajudando que as partes se autocomponham. Ele é
um interlocutor privilegiado, daí porque a mediação se confunde com a arbitragem (espécie de
jurisdição onde o terceiro decide).
A mediação é uma arte com técnica refinada7. Em regra, as pessoas só conhecem a
mediação judicial (realizada pelos conciliadores dos juizados), mas elas podem ocorrer
extrajudicialmente.
Os focos das mediações: causas de família, societárias, trabalhistas (já está
institucionalizado pelas comissões de conciliações prévias, que são instâncias de mediação), nos
conflitos comunitários (entre comunidades. Ex: a instância de mediação do bairro dos japoneses,
em São Paulo).

 TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS Realizam a solução de conflito por


heterocomposição, ou seja, por meio de um terceiro imparcial que decidirá pelas partes. Falta à
decisão dada por esses tribunais: aptidão para a coisa julgada material e insuscetibilidade de
controle externo.
Os tribunais administrativos parecem muito com os tribunais jurisdicionais, por
exercerem a heterocomposição. A diferença é que suas decisões podem ser controlada/revistas
pelo Poder Judiciário e não têm definitividade.
Como os tribunais administrativos conformam técnica de heterocomposição de conflitos,
têm que observar o devido processo legal, em seus aspectos formal e substancial.
Exemplos: Tribunais de Contas, Tribunais de Contribuintes, Juntas para Apuração de
Multas pelo Detran, o Tribunal Marítimo, a Justiça Desportiva, Agências Reguladoras (decidem
os conflitos no âmbito econômico. ex: CADE, que decide as questões relacionadas à
concorrência).
OBS: Apesar de a lei 2.180/54 e a CF afirmarem, respectivamente, que os Tribunais
Marítimos e os Tribunais de Contas “têm jurisdição em todo território nacional”, na verdade eles
não fazem parte do Poder Judiciário, possuindo funções administrativas em todo o território
nacional. Assim, suas decisões podem ser revistas pelo Judiciário.

6 Exemplos de institutos que estimulam a autocomposição: separação consensual pode ser feita em cartório; qualquer autocomposição
extrajudicial pode ser levada à homologação judicial para virar título judicial (para formar coisa julgada material e se tornar definitiva) art. 475-
N, V do CPC; a inclusão de uma audiência preliminar de tentativa de conciliação no procedimento ordinário.

7 Existem diversas teorias acerca da linguagem a ser utilizada, do vestuário dos mediadores, da cor do local de mediação, do fato de que o
mediador não deve propor acordos, mas ouvir os interesses das partes.

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A decisão do Tribunal Marítimo valerá como elemento de prova perante o


Judiciário com presunção relativa (iuris tantum) de certeza. Quando o
Tribunal Maritímo estiver agindo como juízo arbitral, porém, atuará com
jurisdição (como veremos depois).
OBS: As agências reguladoras são entidades autárquicas com poder normativo regulador
da atividade econômica (criar regras jurídicas gerais) e função reguladora judicante (compor
conflitos de natureza econômica). Suas decisões também se submetem ao controle do Poder
Judiciário.

Princípios da Jurisdição
4.1. Princípio da Investidura
De acordo com esse princípio, a jurisdição somente pode ser exercida por quem tenha
sido investido devidamente na função jurisdicional.
A investidura pode ocorrer por concurso, por indicação do Presidente da República (no
caso do STF, TRF’s, etc.), e, no caso da arbitragem, o modo de investidura por escolha dos
conflitantes (a partir de um negócio jurídico).

4.2. Princípio da Inevitabilidade da Jurisdição


Significa que a jurisdição é inescapável. Mesmo que a pessoa não queira, não poderá
deixar de se submeter à jurisdição, pois ela é um exercício de Poder, uma manifestação da
soberania. A sentença será efetivada mesmo sendo absurda.

4.3. Princípio da Indelegabilidade


O exercício da função jurisdicional não pode ser delegado a outra pessoa.
O árbitro não recebe delegação da função jurisdicional (a lei autoriza que o árbitro tenha
poder e as partes o investem na função jurisdicional).
O juiz que exerce a jurisdição tem vários poderes. Os mais famosos são: poder decisório
(poder de julgar); poder diretivo (de dirigir o processo); poder instrutório (de determinar a
produção de provas); poder executivo (poder de executar suas decisões).
O único Poder absolutamente indelegável é o poder decisório. Os demais poderes podem
ser delegados em certas circunstâncias:
 PODER ORDENATÓRIO ou DIRETIVO – Pode ser delegado a serventuários de justiça
para a prática de atos de impulso/condução de processo. Isso tem previsão constitucional: art. 93,
XIV da CF/88, e legal: art. 162, §4º do CPC.
Art. 93, XIV da CF - os servidores receberão delegação para a prática de
atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório;
Art. 162, § 4o do CPC - Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a
vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício
pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.

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 PODER INSTRUTÓRIO – Os Tribunais podem delegar Poder Instrutório a juízes de


primeira instância a eles vinculados, para que colham provas, por exemplo. Foi o que fez o STF
no caso do Mensalão (pois havia 600 testemunhas).
 PODER EXECUTIVO – O poder se executar as decisões pode ser delegado. Assim, Os
tribunais podem delegar o Poder Executivo para os juízes de primeira instância para executar
suas decisões. Isso tem previsão constitucional em relação ao STF, mas o entendimento é de que
se aplica a todos os tribunais.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária,
facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais;

Assim, somente o poder decisório, que é o poder jurisdicional propriamente dito, é


indelegável.
DÚVIDA: E no caso da delegação da competência do Tribunal Pleno para o
órgão especial (art. 93, XI da CF)? Não haveria, nesse caso, delegação de
poder decisório?
Art. 93 XI da CF - Nos tribunais com número superior a vinte e cinco
julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o
máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições
administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal
pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por
eleição pelo tribunal pleno;
OBS: Nas cartas precatórias e rogatórias não há delegação de competência, pois o juiz
pede cooperação de outro justamente porque não tem competência para realizar aquele ato.

4.4. Principio da Territorialidade


A territorialidade implica em limitação ao exercício da jurisdição pelo juiz. Significa que
a jurisdição sempre se exerce sobre um dado território. O STF, por exemplo, tem jurisdição
restrita ao território brasileiro.
Na justiça estadual, o território da jurisdição é subdividido em comarca ou distrito.
 Comarca é uma cidade, ou um conjunto de cidades8, escolhendo-se a maior para ser a
sede da comarca, e para lhe dar o nome (pois a comarca terá sempre nome de cidade).
 Distrito é uma subdivisão territorial da comarca. Pode ser um bairro, um conjunto de
bairros, ou uma das cidades que formam a comarca. Ex: Antas é distrito de Cícero Dantas.
Na justiça federal, o território da jurisdição é dividido em seção e sub-seção judiciárias.
i.Seção judiciária é sempre um Estado. Ex: Seção Judiciária da Bahia.
ii.Sub-seção judiciária é sempre uma cidade ou um conjunto de cidades, levando sempre o nome
de uma delas. A mesma relação entre distrito e comarca é a mesma entre sub-seção e seção.

8 O ideal era que cada cidade fosse uma comarca, mas existem cidades muito pequenas.
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A limitação territorial refere-se apenas à prolatação da decisão, mas não à sua execução,
que poderá ocorrer em qualquer lugar.

4.4.1. Hipóteses de extraterritorialidade:


- Atuação do oficial de justiça em comarcas contíguas ou que pertençam à mesma região
metropolitana. Em comarcas contíguas (comarcas fronteiriças, que fazem fronteira9) ou nas
comarcas que pertencem a uma mesma região metropolitana, o oficial de justiça de uma dessas
comarcas pode ir a outra comarca para fazer atos de comunicação (citações ou intimações), sem
necessidade de expedição de carta precatória (somente isso – Penhora, por exemplo, não pode
ser feita). O oficial está, assim, atuando em extraterritorialidade, pois a jurisdição de uma
comarca se estende a outra, em clara mitigação ao princípio da territorialidade.
Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se
situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar
citações ou intimações em qualquer delas.

- Quando um mesmo imóvel se encontra em duas comarcas, a jurisdição do juiz prevento


será exercida por toda a extensão do imóvel objeto da disputa. Esse também é um caso de
extraterritorialidade. Está previsto no art. 107 do CPC.
Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca,
determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a
totalidade do imóvel.

- O lugar onde a decisão deve ser proferida não se confunde com o local onde deva produzir
seus efeitos. A decisão pode produzir efeitos muito além do território onde for proferida. Uma
decisão de juiz brasileiro tem de produzir efeitos em todo o território nacional, embora tenha que
ser proferida em apenas uma comarca. Se não fosse assim, o sujeito que se divorciasse em Porto
Alegre continuaria casado no resto do território brasileiro. Ademais, uma decisão brasileira pode
produzir efeitos no exterior, desde que homologada pela jurisdição desse outro país.
OBS: A maior excrescência processual do sistema brasileiro está previsto no art. 16 da lei
de Ação Civil Pública (7347/85), que diz que a sentença numa ação civil pública só produz
efeitos nos limites da competência territorial do órgão prolator.
Art. 16 da lei 7347/85. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos
limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for
julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se
de nova prova.
Assim, a sentença de ação civil pública prolatada em Salvador só produzirá efeitos em
Salvador. Se o autor homologar a sentença na França, ela produzirá efeitos em Salvador e na
França, mas não no restante do Brasil. Por isso, Fredie diz que esse artigo é profundamente
inconstitucional, pois visa a acabar o processo coletivo no Brasil. Todos da doutrina afirmam que
ele tolhe o exercício da jurisdição, mas o STJ continua aplicando esse artigo (o STJ, em 2012,
passou a adotar a corrente da doutrina). Trata-se de restrição indevida à jurisdição, gerando

9 Não é o mesmo que comarcas vizinhas, que não são necessariamente limítrofes.
12
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

fragmentação das decisões. Crítica: A quem interessa esse tipo de restrição? Quem é que ganha
com a fragmentação das decisões?

4.5. Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição


Esse é o mais famoso princípio da jurisdição. Ele diz que a lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito (garante a tutela preventiva: antes de
sofrer lesão). Está previsto no art. 5º, XXXV da CF.
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
Esse princípio consagra o direito de ação, de acesso ao judiciário levando a apreciação
de qualquer problema. O direito de ação é o direito à decisão judicial tout court.
Não há direito que não possa ser tutelado pela Jurisdição. Conseqüências:

 Somente a Constituição pode definir matérias cuja apreciação seja excluída


do Poder Judiciário: é o caso do processamento e julgamento de algumas autoridades.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos
crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da
mesma natureza conexos com aqueles;
II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros
do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério
Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos
crimes de responsabilidade;

 Assim, qualquer ato administrativo pode ser controlado pelo Poder


Judiciário quanto a seu mérito. O problema é saber como se controla: aplicando o
princípio do devido processo legal substancial (proporcionalidade e razoabilidade, que
nasceram especialmente para controlar os atos administrativos).
Ex: Nova lei do mandado de segurança, que não repetiu uma regra que
exista desde 51 na lei anterior, que dizia que não cabia MS para discutir
sanção disciplinar. Isso não foi repetido porque não era mais aplicado diante
da possibilidade de controle dos atos administrativos discricionários (quanto
ao mérito).
Essa idéia de que o ato administrativo não pode ser controlado surgiu da
descendência Francesa do Direito Brasileiro (o sistema francês impede o
controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário porque possuem uma
jurisdição administrativa que atua justamente nisso). Como no Brasil não há
uma jurisdição administrativa, não há sentido em seguir essa regra.

 Ademais, não pode haver exigência de esgotamento da via administrativa


para se ter acesso ao Poder Judiciário.
A única exceção prevista constitucionalmente à exigência de esgotamento prévio da via
13
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

administrativa refere-se à Justiça Desportiva, por expressa previsão constitucional. A CF define


que as questões desportivas devem ser resolvidas primeiro no âmbito administrativo, perante da
Justiça Desportiva.
Art. 217, § 1º da CF - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à
disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da
justiça desportiva, regulada em lei.

QUESTÃO: Pode a lei condicionar a ida ao Judiciário ao esgotamento da discussão no âmbito


extrajudicial?
Existem várias leis que fazem isso, exigindo que o sujeito esgote a discussão no âmbito
administrativo (ex: mandado de segurança, habeas data, lei da súmula vinculante, acidente de
trabalho). Isso é constitucional?
A princípio, não há inconstitucionalidade nessas leis.
A questão é que elas devem ser interpretadas conforme à Constituição (não podem ser
interpretadas literalmente).
Assim, deve-se entender que, nesses casos, só se deve acessar o Poder Judiciário se ficar
demonstrado que havia a necessidade de acionar a Jurisdição antes de esperar a via
administrativa. Ou seja, o acionante deve mostrar que não podia esperar o esgotamento da via
administrativa.
Assim, a situação de urgência possibilita o não-esgotamento da via extrajudicial.

A arbitragem não é inconstitucional também porque não é a lei que estará excluindo o
acesso ao judiciário, mas sim a vontade das partes (por ato voluntário).

 A CF passou a prever expressamente a tutela preventiva (é a tutela contra a


ameaça), pois previu que o sujeito pode acessar o Judiciário para previnir um dano.
A Constituição, em alguns casos, deu poder jurisdicional ao Senado, ao afirmar que cabe
a ele julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade. Nessa seção, quem
preside o Senado é o Presidente do STF. Observe que essa questão não foi excluída da
Jurisdição. No caso, o Constituinte deu jurisdição a um órgão que não pertence ao Poder
Judiciário.

OBS: o STF decidiu, no julgamento da medida cautelar na ADIN 223-DF, que as leis que
proíbem ou limitam a concessão de medidas de urgência (notadamente em face do Poder
Público10), não são inconstitucionais, em tese. Nada impede que o juiz a considere
inconstitucional diante do caso concreto.
A garantia da inafastabilidade da jurisdição impõe que seja concedida uma tutela jurisdicional
qualificada, ou seja, efetiva, rápida e adequada. Por isso, desse princípio decorrem os seguintes:
devido processo legal, adequação do procedimento, etc.
OBS: Utilização das expressões a priori e a posteriori:

10Leis Federai s 4.348/64, 5021/66, 8437/92 e 0202/97.

14
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

A priori é um tipo de juízo que se faz em tese, sem experimentar a situação.


É um juízo antes da experiência, sem examinar o caso concreto. Ex: a priori,
a lei é constitucional. O legislador sempre pensa a priori.
A posteriori é o juízo feito após a experiência, realizado mediante exame do
caso concreto. Ex: a posteriori, a lei será inconstitucional em caso de
urgência. O Judiciário sempre decide a posteriori.

4.6. Princípio do Juiz Natural


Esse princípio não tem uma previsão expressa como o princípio da inafastabilidade. O
princípio do juiz natural resulta da conjugação de dois incisos do art. 5º da CF: XXXVII e LIII
Art. 5º, XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente;

A noção do sentido de juiz natural decorre da conjugação de dois requisitos:


 Aspecto Objetivo ou Formal – Juiz natural é o juiz COMPETENTE na forma da lei.
É a lei que outorga competência ao juízo. O Poder Judiciário age nos limites da
competência que o Poder Legislativo definir. Essa é uma expressão do sistema de freios e contra-
pesos.
O juiz não pode deixar de julgar as causas de sua competência, nem pode querer puxar
para si o julgamento de causas que não são de sua competência (por isso a definição do juiz é
realizada por distribuição).
O princípio do juiz natural impede o poder de comissão (designação de juízos
extraordinários para julgamento de determinadas causas).
A garantia do juízo natural é uma conquista moderna (não tem origem medieval, como o
devido processo legal), pois antigamente o juiz era escolhido caso a caso, por nomeação do rei.
Esse é um princípio cuja violação é de difícil identificação.

Proibição aos Tribunais de exceção por violação ao princípio do juiz natural


Não basta que a competência seja FIXADA POR LEI, sendo necessário que essa lei seja
ANTERIOR ao fato que se vai julgar e GERAL.
Assim, a garantia do juiz natural serve para impedir que se constitua um juiz para julgar
determinada causa (o que configuraria juízo de exceção, criado para julgar um problema
excepcionalmente), bem como proíbe o juiz ex post factum (constituído após o fato, por tem que
ser anterior), o juiz ad personam, e o juiz ad hoc (definido para o caso, pois a competência tem
que ser definida em abstrato).
Vez por outra os tribunais editam portarias designando juízes para as causas. Isso não é
possível, pois é a lei que determina as regras de competência, não podendo haver derrogação da
lei para o tribunal (passar por cima da competência fixada na lei).
Com isso se evita a formação de tribunais de exceção (tribunais constituídos para julgar
determinado problema, depois do fato). Ex: Tribunal de Nurembergue.

15
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Mas não basta que a competência seja definida em lei anterior e geral. É necessário as
regras que estabeleçam competência não sejam alteradas pelo órgão julgados, uma vez que são
indisponíveis. Assim, só o legislador pode alterar as regras de competência. Por isso, o juiz
não pode avocar ou derrogar competência.
 Aspecto Subjetivo ou Substancial – Juiz natural é o juiz IMPARCIAL. A
imparcialidade é um atributo da jurisdição. Há várias maneiras de se controlar a parcialidade do
julgador: alegação de incompetência ou suspensão do juiz; distribuição de processos por meio de
sorteio; previsão de garantia para a magistratura (independência, vitaliciedade, irredutibilidade
do salário, inamovibilidade)11.
Ex: O Tribunal de Justiça do Estado de Roraima foi criado e fizeram o
primeiro concurso. Foi ajuizada uma ação civil pública contra todos os
juízes do tribunal, que foi parar em um dos juízes que havia passado no
primeiro concurso. Ocorre que esse juiz (assim como todos os outros
daquele TJ) estava em estágio probatório, não sendo considerado pelo STF
como imparcial para a resolução da causa (pois seriam os desembargadores
do TJ que iriam decidir seu estágio probatório. Portanto, não havendo juiz
natural em Roraima, o STF chamou para si a competência para julgar os
desembargadores do TJ/RR. Rcl 417 do STF.
O princípio do juiz natural se aplica o Ministério Público (princípio do promotor natural)
e, inclusive, no âmbito dos Tribunais Administrativo, na opinião de Fredie.

5. Jurisdição Voluntária
Características Principais:
 A jurisdição voluntária é uma função, atribuída a juízes, (portanto, ESTATAL), de
FISCALIZAR e INTEGRAR alguns atos jurídicos: É dizer, alguns atos são levados perante o
juiz para que ele fiscalize se estão presentes todos os requisitos impostos pela lei para sua prática
e, se estiverem presentes, integre o ato, para fazer como que ele produza os efeitos jurídicos
desejados.
o Tem função integrativa da vontade, tornado-a apta a produzir os efeitos desejados. Serve
para permitir que alguns efeitos jurídicos desejados pela parte possam ser produzidos, já que sua
vontade não é suficiente para isso, devendo ser integrada pelo Poder Judiciário. Em razão de sua
função integrativa, também é chamada de jurisdição integrativa.
 Tem função fiscalizatória, pois cabe ao juiz analisar se o ato foi praticado regularmente.

 A jurisdição voluntária, em regra, é OBRIGATÓRIA/NECESSÁRIA. Ou seja, em regra,


os atos jurídicos somente podem produzir efeitos após a fiscalização judicial (ex: interdição). Há
situações excepcionais, nas quais a jurisdição voluntária aparece como uma opção do autor (Ex:
separação consensual sem incapaz envolvido – é ato que pode ser feito em cartório ou em juízo).
Tratando da condição de ação do interesse de agir, em sua acepção
interesse-necessidade, nas ações de jurisdição voluntária, Leonardo Greco

11 Julgado: Reclamação 417/11 de março de 93.


16
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

afirma: “o interesse de agir decorreria normalmente da própria lei que


subordina a validade ou a eficácia de um ato da vida privada ao
conhecimento, à homologação, autorização ou aprovação judicial,
impedindo que o requerente alcance o objetivo jurídico almejado sem a
concorrência da cognição ou da vontade estatal manifestadas através do
órgão jurisdicional”. Ou seja, o interesse-necessidade seria presumido, in re
ipsa.
 A jurisdição voluntária tem, em regra, natureza CONSTITUTIVA (ela cria situações
jurídicas novas, ou extingue ou altera situações jurídicas já existentes).
 O processo de jurisdição voluntária se caracteriza pela INQUISITORIEDADE12:
Significa que, na jurisdição voluntária, há um reforço do papel do juiz no processo. Marcas disso
é que o juiz pode decidir de forma contrária à vontade das partes e vários procedimentos de
jurisdição voluntária podem começar ex officio (o juiz instaura o procedimento).
Exemplos de procedimento de jurisdição voluntária que o juiz pode
instaurar de ofício. Arts. 1129, 1142, 1160 e 1171 do CPC.

 Permite-se JUÍZO DE EQÜIDADE na Jurisdição Voluntária. O art. 1109 do CPC permite


o juízo de eqüidade, uma decisão que não observe a legalidade estrita, que tente dar uma decisão
justa de acordo com as características do caso concreto. Ele confere ao juiz um poder criativo
muito maior, mitigando o positivismo que vigorava na época da edição do Código. O
surpreendente dele é que esse artigo convive com o art. 126, que é com ele incompatível, desde
1973.
Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é,
porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo
adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna


ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios
gerais de direito.
Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.
O art. 126 consagrava o entendimento de que princípios eram mera forma de suprimento
de lacunas, e não norma jurídica. Hoje, diante da nova teoria das normas jurídicas (que abarca
regras e princípios), não há mais cabimento para o art. 126. Na atualidade, o princípio pode ser
aplicado em qualquer situação, já que têm força normativa. Assim, não se deve pensar que só na
jurisdição voluntária se aplica o entendimento consagrado no art. 1109 do CPC.
Exemplos de aplicações do art. 1109:
Guarda compartilhada de filhos: Não existia a previsão de guarda
compartilhada em lei (é de 2008), mas esse tipo de guarda já era conferida
anteriormente, com base no juízo de eqüidade do art. 1109 do CPC.
Na interdição (jurisdição voluntária), a lei manda que o juiz interrogue o

12 Lembrar que processo inquisitivo é aquele em que o juiz protagoniza (ele decide, impulsiona, gere as provas etc.). O contrário de processso
inquisitivo é o processo dispositivo, acusatório ou adversarial (em que as partes atuam como protagonistas, cabendo ao juiz apenas decidir). Ex.
de processo dispositivo é o americano.

17
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

interditando. Imaginando que o interditando esteja em coma, deve o juiz


dispensar o interrogatório com base no art. 1109.
Assim, o art. 1109 pode ser compreendido como uma cláusula geral de
adequação do processo de jurisdição voluntária. Ver princípio da adequação.

 A jurisdição voluntária se encerra por SENTENÇA, que é APELÁVEL13.


 O juiz possui as mesmas GARANTIAS que possui quando atua na jurisdição contenciosa
(poderes e garantias). Isso é importante porque houve em uma época em que o juiz da jurisdição
voluntária era equiparado pela doutrina a um tabelião.
 Existe CONTRADITÓRIO em jurisdição voluntária, já que é preciso ouvir todas as
pessoas interessadas naquele assunto. Assim, todos os possíveis interessados na causa devem ser
citados para se manifestar em 10 dias. Ex: ação de retificação do registro imobiliário (pois tem
que ouvir os vizinhos). Isso está previsto nos art. 1105 e 1106.
Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem
como o Ministério Público.
Art. 1.106. O prazo para responder é de 10 (dez) dias.

Importante: Atuação do Ministério Público


O art. 1105 pode dar a entender que o Ministério Público tem que intervir em todos os
casos de jurisdição voluntaria, mas essa não é a melhor interpretação.
O fato de ser jurisdição voluntária não é suficiente para que o Ministério Público
intervenha. É preciso que envolva interesse indisponível para ensejar sua citação. Esse é o
entendimento majoritário: de que a intervenção do MP só deve ocorrer na conjugação dos
art. 1105 e 82 do CPC.
Art. 82 do CPC. Compete ao Ministério Público intervir:
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela,
curatela, interdição, casamento,
declaração de ausência e disposições de última vontade;
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas
demais causas em que há
interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Há procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Quando não for o caso, segue-se o


procedimento comum previsto nos art. 1103 a 1111 do CPC (estrutura o procedimento comum na
jurisdição voluntária).
TÍTULO II
DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

13 Tem gente que acha que o processo voluntário não gera sentença, mas isso é besteira.
18
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Art. 1.103. Quando este Código não estabelecer procedimento especial, regem a jurisdição
voluntária as disposições constantes deste Capítulo.
Art. 1.104. O procedimento terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público,
cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os
documentos necessários e com a indicação da providência judicial.
Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério
Público.
Art. 1.106. O prazo para responder é de 10 (dez) dias.
Art. 1.107. Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegações;
mas ao juiz é licito investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer
provas.
Art. 1.108. A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse.
Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar
critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais
conveniente ou oportuna.
Art. 1.110. Da sentença caberá apelação.
Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se
ocorrerem circunstâncias supervenientes.
Art. 1.112. Processar-se-á na forma estabelecida neste Capítulo o pedido de:
I - emancipação;
II - sub-rogação;
III - alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos;
IV - alienação, locação e administração da coisa comum;
V - alienação de quinhão em coisa comum;
Vl - extinção de usufruto e de fideicomisso.

5.2. Natureza Jurídica


Existem duas correntes que tratam da natureza jurídica da Jurisdição Voluntária:

19
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 CORRENTE TRADICIONAL ou ADMINISTRATIVISTA: Essa corrente classifica a


jurisdição voluntária como uma administração pública de interesses privados. O fundamento
para isso é de que não há lide (eles partem da premissa de que a lide/conflito é da essência de
jurisdição). Como conseqüência disso: não haveria ação (porque não haveria lide ou jurisdição),
processo, partes ou coisa julgada. Essa é a corrente adotada pela Escola Paulista de Processo e,
por isso, prevalecente. Fredie critica dizendo que essa é uma construção tautológica.
 CORRENTE MODERNA: Defende a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária.
Nega a premissa da corrente tradicional, pois alega que (i) não há necessidade de que haja lide
para a configuração da jurisdição, bastando que haja uma questão a ser resolvida (se o problema
é litigioso ou não, não importa), e (ii) há lide em potencial na jurisdição voluntária, apesar de ela
não precisar ser afirmada. Tanto a jurisdição abriga a possibilidade de conflito que se impõe a
citação de todos os interessados. Ex: retificação de registro de imóveis – Se um dos vizinhos não
aceitar os termos da retificação, estará configurada a lide. Ex: caso da interdição de pródigo.
O processo não precisa de lide. O que tem que ter no processo é um problema a ser
resolvido. Se esse problema é litigioso ou não, não é da essência da jurisdição.
A teoria moderna afirma, ainda, que a jurisdição voluntária não pode ser considerada
administrativa porque nela o juiz atua como terceiro imparcial, para atender interesse privado,
enquanto a Administração age em seu próprio interesse.
Ademais, ainda que não haja litígio, não se pode dizer que não há partes, pois parte, em
sentido processual, é o sujeito parcial da relação jurídica processual.
Fredie termina dizendo que, embora os argumentos da corrente administrativista possam
ser defendidos, após a Constituição de 1988, é inadmissível dizer que não há processo em
jurisdição voluntária.
Mesmo quem adota a concepção de que a jurisdição voluntária é atividade administrativa
não pode negar que haja processo que, nesse caso, será processo administrativo.
A concepção administrativa é de uma época em que não havia sequer
processo administrativo (mas procedimento). Hoje, a existência de processo
administrativo é indiscutível no Brasil (pois o devido processo legal e o
contraditório são garantias legais), de modo que mesmo que se entenda que
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

a jurisdição voluntária tem natureza administrativa, deve-se reconhecer que


há processo de jurisdição voluntária.

Curiosidade: Ambas as correntes fundamentam seus entendimentos acerca da coisa


julgada no mesmo artigo do CPC:
Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já
produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.

o Os defensores da corrente administrativista alegam que, podendo a sentença ser


modificada, não há coisa julgada.
o Já os defensores da corrente jurisdicionalista alegam que há coisa julgada sim, que
só poderá ser modificada em virtude de fatos novos supervenientes14.

Jurisdição no Estado Constitucional:


Passadas décadas e décadas, ainda são sustentadas teorias que indicam ter a jurisdição a função
de meramente fazer atuar a vontade concreta da lei – noção atribuída a Chiovenda (Giuseppe
Chiovenda, Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1969, v. 2, p. 55. ) − e de
que o trabalho do juiz poderia ser resumido como a criação da norma individual para o caso
concreto, conforme a tese da “justa composição da lide”, de Carnelutti (Francesco Carnelutti,
Sistema di diritto processuale civile, Padova: Cedam, 1936, v. 1, p. 40). Ocorre que a própria
concepção de direito foi, nesse ínterim, completamente transformada. Diz Marinoni: “A lei, que
na época do Estado legislativo valia em razão da autoridade que a proclamava,
independentemente da sua correlação com os princípios de justiça, não existe mais. A lei, como
é sabido, perdeu o seu posto de supremacia, e hoje é subordinada à Constituição. (...) Isso
significa que as teorias de Chiovenda e Carnelutti, se não podem ser contestadas em sua lógica,
certamente não têm – nem poderiam ter – mais relação alguma com a realidade do Estado
contemporâneo.(...) A transformação da concepção de direito fez surgir um positivismo crítico,
que passou a desenvolver teorias destinadas a dar ao juiz a real possibilidade de afirmar o
conteúdo da lei comprometido com a Constituição”.
Portanto, antigas teorias da jurisdição, calcadas meramente no princípio da supremacia da lei e
no positivismo acrítico (juiz com a mera função de declarar o direito ou de criar a norma
individual), são hoje insustentáveis. Vige, no Estado constitucional, um novo modelo de juiz,
“sendo apenas necessário, agora, que o direito processual civil se dê conta disso e proponha um
conceito de jurisdição que seja capaz de abarcar a nova realidade que se criou”, conforme
Marinoni. A legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais e dos
direitos fundamentais, e é o juiz quem tem o dever de interpretá-la de acordo com a Constituição.
Hoje, pode-se tranquilamente apontar uma série de situações em que o juiz está longe de se
limitar às ideias de declaração da lei e de criação da norma individual: i) no controle da
constitucionalidade da lei (atribuindo-lhe, o juiz, novo sentido para evitar a declaração de
inconstitucionalidade); ii) no suprimento de omissões legais que impeçam a proteção de um
direito fundamental; e iii) na definição da tutela adequada ante o choque de direitos

14 Os defensores da corrente jurisdicional alegam que toda decisão judicial se submete à cláusula rebus sic stantibus. A modificação
superveniente dos fatos não afetaria a coisa julgada (que só se refere a fatos passados), pois, em havendo alteração da situação jurídica, haveria
a necessidade de se criar uma nova norma jurídica concreta, uma nova decisão. Se o fato é novo, é porque não foi julgado, não podendo haver
coisa julgada sobre fato não julgado.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

fundamentais no caso concreto.


Embora isso não signifique que o juiz passou a ter o poder de criar o direito, uma análise mais
detida da norma jurídica pode ser muito reveladora. De fato, a mera norma, compreendida
simplesmente como o texto em que condensada, não é criada pelo juiz. Contudo, a norma
jurídica, entendida como a interpretação dela decorrente, é, sim, produto da atuação do juiz,
resultando do cumprimento de suas atribuições − no que, como visto, deve estar ele pautado
pelas normas constitucionais.
Nesse contexto, é necessário colocar a questão sob a perspectiva de direito material. Isso porque,
antes de tudo, cabe ao juiz dar tutela ao direito material (à própria função de editar a norma
jurídica só se impõe, na verdade, com vistas ao desempenho desta outra). Trata-se de
desdobramento do direito fundamental à tutela jurisdicional.
É aí que se situa o problema da maior subjetividade outorgada ao juiz para a realização e a
proteção dos direitos, natural a uma lógica que faz as normas constitucionais preponderarem
sobre a legislação. Como daí decorre a impossibilidade de se falar na existência de uma decisão
correta para o caso concreto, o que se tem é a definição de uma característica marcante na
Jurisdição do Estado Constitucional: a importância destacada da argumentação e fundamentação
pelo juiz. Cresce-lhe o peso do dever de demonstrar que a sua decisão é a melhor possível
mediante uma argumentação fundada em critérios racionais.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Ponto 1.b. Procedimento comum e procedimentos especiais.


Principais obras consultadas: Resumo do 27º CPR. Didier Júnior, Fredie. Anotações de aula
(Curso LFG – 2010); Neves, Daniel Amorim Assumpção. Anotações de aula (Curso LFG –
2010); e Marinoni, Luiz Guilherme. A Jurisdição no Estado Constitucional. Disponível em
http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/2174/A_Jurisdi%E7%E3o_no_Estado_Constit
ucional.pdf.txt?sequence=3
(ou http://pt.scribd.com/doc/95678786/A-JURISDICAO-NO-ESTADO-CONSTITUCIONAL).
Legislação básica: CPC.

1. Disciplina legislativa no sistema do CPC:


No sistema do CPC, de 1973, tanto o procedimento comum, quanto os procedimentos especiais
são considerados como procedimentos do “processo de conhecimento”.

2. Procedimento comum:
2.1) Procedimento comum ordinário: É o procedimento-padrão, do que decorrem duas
consequências: i) é o procedimento a ser aplicado como regra, sendo afastado apenas quando
houver disposição em sentido contrário (CPC, art. 271); ii) é aplicado subsidiariamente a todos
os demais procedimentos (CPC, art. 272, parágrafo único).
2.2) Procedimento comum sumário:
1. Generalidades
Segundo GUILLEN, a tutela, no processo civil, pode ser acelerada de duas maneiras
distintas:
 SUMARIZAÇÃO COGNITIVA Limitam-se, vertical ou horizontalmente, as
matérias apreciáveis. É o que ocorre na tutela cautelar e nas tutelas satisfativas autônomas.
 SUMARIZAÇÃO PROCEDIMENTAL Neste caso, promove-se a aceleração da
tutela, sem afastar a cognição plena. É o caso do procedimento sumário.
A doutrina costuma dizer que o procedimento sumário é um procedimento plenário
rápido: acelera-se o procedimento, embora a cognição permaneça plena.
Obs.: o procedimento sumaríssimo dos juizados especiais cíveis usa a mesma técnica de
sumarização procedimental.
Não se pode esquecer que o CPC, nos artigos 270 ao 272, estabelece divisões
procedimentais dentro do processo de conhecimento. Existe o procedimento comum (com rito
ordinário ou sumário) e os procedimentos especiais (Livro IV do CPC). Para a maioria da
doutrina, o procedimento sumariíssimo seria uma espécie de procedimento especial.
Art. 270. Este Código regula o processo de conhecimento (Livro I), de
execução (Livro II), cautelar (Livro III) e os procedimentos especiais
(Livro IV).
Art. 271. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo
disposição em contrário deste Código ou de lei especial.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário. (Redação dada


pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
O art. 272, parágrafo único, do CPC merece destaque: o procedimento ordinário é
aplicado subsidiariamente ao procedimento sumário e aos especiais.
Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário
regem-se pelas disposições que Ihes são próprias, aplicando-se-lhes,
subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.
(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

2. Cabimento do procedimento sumário (275, CPC)


O CPC, para definir as hipóteses de procedimento sumário, estabelece dois critérios:
 CRITÉRIO VALORATIVO (art. 275, I) Se o valor da causa não exceder a 60
salários-mínimos, segue-se o procedimento sumário. Obs.: o que vale é o salário
mínimo da data do ajuizamento.
 CRITÉRIO MATERIAL (art. 275, II) Nestes casos, não interessa o valor da
causa, mas sim a causa de pedir.

2.1. Matérias sujeitas ao procedimento sumário:


Arrendamento rural e parceria agrícola Tais contratos estão previstos nos arts. 3º e 4º
do Decreto 59566/66 (Estatuto da terra).
Cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio Neste caso, o
condômino é cobrado pelo condomínio. É preciso tomar muito cuidado para não confundir essa
previsão com o art. 585, V do CPC, que trata do título executivo extrajudicial:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de
imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de
condomínio;
Pergunta-se: essa quantia deve ser executada diretamente ou cobrada em
procedimento sumário? Veja:
 Se a causa for proposta pelo condomínio contra o condômino (proprietário ou locatário),
nesse caso, há processo de conhecimento pelo rito sumário. [Condomínio x Condômino
procedimento sumário]
 Se a ação for ajuizada pelo condômino locador contra o condômino locatário, havendo
contrato escrito, utiliza-se a via do processo de execução. [Locador x Locatário execução]
Ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico
Ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre É o caso
mais comum. Via terrestre, obviamente, não envolve barcos e aviões.
Cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo Neste
caso, em virtude da falha legal, a cobrança de seguro não precisa envolver acidente de
veículo terrestre (o veículo pode ser um barco, v.g.).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Cobrança de honorários dos profissionais liberais É preciso atentar, pois o profissional


liberal não possui vínculo empregatício. Muito já se discutiu acerca da competência da
Justiça do Trabalho para julgar a causa, sobretudo em razão da reforma trazida com a EC n.
45. No CC 46562-SC, o STJ entendeu que, em se tratando de profissional liberal, a
competência é da justiça comum.
Causas que versem sobre revogação de doação; (Redação dada pela Lei nº 12.122, de
2009). Novidade!
Demais casos previstos em lei Exemplos:
a. Acidente de trabalho (art. 129, II da Lei 8.213/91);
b. Adjudicação compulsória (art. 16 do Decreto-Lei 58/37);
c. Retificação de registro civil (art. 110, IV da LRP).

2.2. Hipóteses de não cabimento (art. 275, parágrafo único)


Não se aplica o procedimento sumário nas ações relacionadas com o:
 Estado
 Capacidade das pessoas
Parágrafo único. Este procedimento não será observado nas ações
relativas ao estado e à capacidade das pessoas. (Redação dada pela Lei nº
9.245, de 26.12.1995)
Ex: separação, divórcio, interdição, tutela, curatela, guarda, ação de mudança de nome.

3. Obrigatoriedade do procedimento sumário


Durante muitos anos, doutrina e jurisprudência entendiam que as regras procedimentais
não eram estabelecidas em benefício das partes, mas sim em benefício do sistema.
A partir dessa premissa, autores de grande renome, a exemplo de BARBOSA MOREIRA,
CALMON DE PASSOS e outros sustentavam peremptoriamente: o procedimento sumário é
obrigatório. Ainda há, inclusive, julgados nesse sentido. Adotada essa tese (o que é possível em
concursos) o juiz deverá converter o rito inadequado ao rito adequado (já que decorreria de
imperativo legal).
Contudo, de uns anos para cá, a jurisprudência do STJ tem admitido o manejo do
procedimento ordinário no lugar do sumário. O fundamento é simples: inexistência de
prejuízo. Cf. RESp 737260:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE
TRÂNSITO. PROCEDIMENTO. ADOÇÃO DO RITO ORDINÁRIO AO
INVÉS DO SUMÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PREJUÍZO.
AUSÊNCIA. INÉPCIA POR ESCOLHA INADEQUADA DE
PROCEDIMENTO. INOCORRÊNCIA. INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO.
- A jurisprudência do STJ acolhe entendimento no sentido de que,
inexistindo prejuízo para a parte adversa, admissível é a conversão do
rito sumário para o ordinário.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

- Não há nulidade na adoção do rito ordinário ao invés do sumário,


salvo se demonstrado prejuízo, notadamente porque o ordinário é mais
amplo do que o sumário e propicia maior dilação probatória.
- Não há inépcia da inicial pela adoção do rito ordinário para as ações
previstas no art. 275 do Código de Processo Civil.
Grave o que entende a jurisprudência do STJ:
 A adoção do rito ordinário, no lugar do sumário, é possível e não gera nulidade, desde
que não cause prejuízo.
 Não há inépcia da inicial pela adoção do rito ordinário, quando era cabível o sumário.

4. Procedimento
4.1. Petição inicial
A petição inicial do procedimento sumário segue o padrão do art. 282 do CPC. A única
mudança está no art. 276: logo na petição inicial, o autor deve:
 Arrolar testemunhas
 Formular quesitos
 Indicar assistente técnico
ATENTE: A jurisprudência dominante é no sentido de que a inobservância da indicação
dessas provas gera preclusão.
Art. 276. Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e,
se requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar assistente
técnico. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 26.12.1995)

4.2. Citação
A citação, no processo de procedimento sumário, não tem regra específica: aplicam-se as
regras de procedimento ordinário. Destaca-se apenas uma coisa: diferentemente do procedimento
ordinário, em que o réu é citado para contestar, o réu, aqui, é citado para comparecer a uma
audiência, em 30 DIAS.
O CPC dispõe ainda que o réu deve ser citado com, pelo menos, 10 dias de
antecedência, já que trará sua defesa na audiência. Segundo Alexandre Câmara, como a lei não
fala em “juntada a citação”, a doutrina entende que conta-se da efetiva citação, e não da juntada
do mandado cumprido aos autos.
Sendo Fazenda Pública ré, dispõe o art. 277 que o prazo da audiência DUPLICA: é de 60
DIAS, com 20 DIAS de antecedência. No livro “A Fazenda Pública em Juízo”, Guilherme
Freire, Leonardo Cunha, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero entendem, em posição
majoritária, que o marco inicial de contagem desse prazo de 20 dias é a juntada do mandado
de citação dos autos, na forma do art. 241, II do CPC. Nery entende contrariamente.
Alexandre Câmara entende que se aplica o art. 191 do CPC (prazo dobrado para
litisconsortes com advogados diferentes) ao procedimento sumário.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

4.3. Audiência de conciliação e contestação (art. 277 e 278 do CPC)


Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no
prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez
dias e sob advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o
comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos
contar-se-ão em dobro. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 26.12.1995)
A finalidade dessa audiência, primeiramente, é a de que as partes cheguem a um acordo.
Feito acordo, dispõe o §1º:
§ 1º A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença,
podendo o juiz ser auxiliado por conciliador.
As partes devem comparecer a essa audiência pessoalmente ou com procurador com
poder de transação (§3º). Atente: é incompatível a condição de preposto com a de advogado
(Estatuto da OAB).
§ 3º As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se
representar por preposto com poderes para transigir. (Incluído pela Lei nº
9.245, de 26.12.1995)
Deixando o réu de comparecer à audiência de conciliação, presumem-se verdadeiros os
fatos alegados na inicial. Assim dispõe o §2º do art. 277 do CPC:
§ 2º Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência,
reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319),
salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde
logo, a sentença.
Hipóteses relacionados à ausência do réu na audiência de conciliação:
 O réu não comparece, nem preposto com poderes para transigir, nem seu advogado
Revelia do réu, com imputação a pena de confissão.
 O réu não comparece nem preposto com poderes para transigir, mas o advogado
comparece Não haverá conciliação, mas o advogado pode apresentar contestação e
evitar a decretação da revelia.
 O réu comparece, mas o advogado falta Pode haver conciliação. Se não ocorrer
conciliação, haverá decretação da revelia do réu (pois só o advogado tem capacidade
postulatória para contestar).
CUIDADO: no Resp 1.166.340/RJ, de 1º/3/2012, a Quarta Turma do STJ decidiu que o
conciliador não pode presidir a instrução ou decretar a revelia e, obter dictum, afirmou
não haver previsão legal de que a falta do réu na audiência de conciliação, no rito
sumário, fará presumir que foram aceitos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor.
Confira-se:
RITO SUMÁRIO. AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE
CONCILIAÇÃO. REVELIA.
A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso especial para afastar a
revelia reconhecida em desfavor do réu ora recorrente, que não apresentou a
contestação na audiência de conciliação presidida por conciliador auxiliar,
no rito sumário. No caso em exame, após frustrada a tentativa de acordo,
diante da falta de defesa do réu, o conciliador auxiliar decretou sua revelia.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

A Min. Relatora sustentou que o sistema legal de concentração de atos


processuais não foi obedecido pelo órgão judicial, na medida em que não
compareceu à audiência, a qual foi presidida integralmente por conciliador
auxiliar. Asseverou que não foi facultado ao réu o oferecimento de defesa
perante juiz de direito, o qual seria o competente para a análise prévia das
circunstâncias previstas nos §§ 4º e 5º do art. 277 do CPC. Segundo
destacou, no sistema legal concebido para o rito sumário, o conciliador tem
atribuição apenas auxiliar, não lhe cabendo presidir a audiência concentrada
prevista no CPC. Conclui, assim, que presente o réu e ausente o juiz de
direito, não obtido o acordo, seria vedado o prosseguimento da audiência
perante o conciliador. Acrescentou, ademais, inexistir previsão legal de que
a falta de contestação do réu na audiência de conciliação, no rito sumário,
fará presumir que foram aceitos como verdadeiros os fatos alegados pelo
autor. REsp 1.166.340-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em
1º/3/2012.

Pergunta-se: e se quem não aparecer for o autor? Há duas correntes (nenhuma


dominante):
Corrente: Se o autor não for, não acontece nada. A ausência do autor significa
simplesmente que ele não quis o acordo.
Corrente: NELSON NERY sustenta que deve ser aplicado, por analogia, o art. 51, I, da Lei
9.099/95 (Juizados Especiais) que dispõe que o juiz, na ausência do autor, deverá
extinguir o processo sem apreciação do mérito.
Nos termos do art. 277, §§ 4º e 5º, as decisões sobre o cabimento do procedimento
sumário ocorrem em audiência. Atente: o §5º admite a conversão do procedimento sumário em
ordinário quando a prova for muito complexa. E não erre: cabe perícia no procedimento
sumário.
§ 4º O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da
causa ou a controvérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se
for o caso, a conversão do procedimento sumário em ordinário.
§ 5º A conversão também ocorrerá quando houver necessidade de prova
técnica de maior complexidade.

4.4. Requisitos da contestação (art. 278)


Na contestação, o réu deverá arrolar testemunhas, apresentar quesito e nomear
assistente técnico, sob pena de preclusão. Em poucas palavras: as mesmas exigências ao autor
na inicial são feitas ao réu, na contestação.
Não preenchidos esses requisitos o réu perde o direito de produzir prova.
O art. 278 prevê, ainda, que, não obtida conciliação, o réu oferecerá, na própria audiência,
contestação escrita ou oral.
Art. 278. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência,
resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de
testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo,
podendo indicar assistente técnico.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

O art. 278, §1º estabelece que é plenamente possível ao réu formular PEDIDO
CONTRAPOSTO, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. O pedido
contraposto é muito próximo a uma reconvenção. As diferenças são duas: a) o pedido
contraposto não é autônomo (é feito na própria contestação), não havendo custas; b) o âmbito
de cabimento do pedido contraposto é menor que o da reconvenção, já que deve ser fundado nos
mesmos fatos.
§ 1º É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde
que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. (Redação dada pela
Lei nº 9.245, de 26.12.1995)
Pergunta-se: cabe RECONVENÇÃO no procedimento sumário? Para parte da
doutrina, sim, deste que a reconvenção não seja relacionada aos mesmos fatos (pois, neste caso,
cabe pedido contraposto). Se o réu quiser pedir fora dos mesmos fatos, será cabível a
reconvenção.
CUIDADO: a FCC (prova do TJ/GO), Alexandre Câmara e (aparentemente) Fredie
Didier entendem que NÃO CABE RECONVENÇÃO NO PROCEDIMENTO SUMÁRIO,
mas cabe pedido contraposto.

4.5. Audiência de instrução e julgamento (art. 278, §2º)


§ 2º Havendo necessidade de produção de prova oral e não ocorrendo
qualquer das hipóteses previstas nos arts. 329 e 330, I e II, será designada
audiência de instrução e julgamento para data próxima, não excedente de
trinta dias, salvo se houver determinação de perícia.
Nessa audiência serão colhidas as provas, podendo os probatórios ser colhidos de maneira
mais simples, desburocratizada, nos termos do art. 279 do CPC:
Art. 279. Os atos probatórios realizados em audiência poderão ser
documentados mediante taquigrafia, estenotipia ou outro método hábil de
documentação, fazendo-se a respectiva transcrição se a determinar o juiz.
Parágrafo único. Nas comarcas ou varas em que não for possível a
taquigrafia, a estenotipia ou outro método de documentação, os
depoimentos serão reduzidos a termo, do qual constará apenas o
essencial.
Segundo Alexandre Câmara, nessa audiência de instrução e julgamento, a ausência do
advogado do autor ou do réu não torna impossível a sua oitiva ou de suas testemunhas, ficando,
contudo, a critério do juiz ouvi-los ou não (não há mais o direito de ser ouvido ou de ter as
testemunhas ouvidas).

5. Últimas questões processuais


1ª – Nos termos do art. 280 do CPC, no procedimento sumário não cabe:
 Ação declaratória incidental;
 Intervenção de terceiros Exceções:
o Assistência;
o Recurso de terceiro prejudicado;
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

o Intervenção de terceiros fundada em contrato de seguro (chamamento ao processo e


denunciação da lide).
Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação
declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o
recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de
seguro.

2ª – Nos recursos interpostos nas causas submetidas ao procedimento sumário, não há revisor:
há relator, 1º, 2º e 3º juiz, sendo que o 2º não tem acesso ao processo antes da sessão.
§ 3º Nos recursos interpostos nas causas de procedimentos sumários, de
despejo e nos casos de indeferimento liminar da petição inicial, não
haverá revisor.

3. Procedimentos especiais:
3.1 Processo e procedimento
De acordo com a teoria dominante no Brasil, o processo é o instrumento pelo qual o
Estado exerce a jurisdição; o autor, o direito de ação; e o réu, o direito de defesa. Esse é o
conceito trazido por Cândido Rangel Dinamarco. No sistema brasileiro, na esteira de quase todos
os países do mundo, só existem 3 processos:
 Processo de conhecimento Essência eminentemente declarativa;
 Processo de execução Índole/finalidade eminentemente satisfativa;
 Processo cautelar Serve para garantir a efetividade/eficácia do processo de conhecimento
ou execução.

Obs.: conforme ensina a doutrina majoritária, a ação monitória não é um quarto tipo de
processo (trata-se de processo de conhecimento).
De acordo com o art. 22, I da CF, a competência para legislar sobre estes temas é
privativa da União. Essa idéia vem desde a Constituição de 1934 (a de 1891 permitia a criação
de Códigos de Processo estaduais).
Veja: só a União pode legislar sobre competência, condições da ação, pressupostos
processuais, deveres/poderes das partes e procuradores, criação de recursos, enfim, sobre tudo
que envolva a relação jurídica processual.
O procedimento, por sua vez, é a forma como os atos processuais se combinam no tempo
e no espaço. No processo de conhecimento, os procedimentos podem ser:
 Comum Ordinário ou sumário
 Especiais Livro IV do CPC.

O processo de execução também pode ser assim dividido nos seguintes procedimentos:
 Comuns Por quantia; se fazer e não fazer; de entrega.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Especiais Execução contra a Fazenda Pública; alimentos; execução contra devedor


insolvente.

As cautelares também seguem a mesma linha:


 Comum Cautelares inominadas (art. 798) e art. 888, CPC;
 Especiais arts. 813 e SS.

A competência para legislar sobre procedimentos em matéria processual, segundo dispõe


o art. 24, XI da CF, é concorrente da União e Estados. Neste ponto, a União legisla sobre normas
gerais, enquanto os Estados legislam sobre normas específicas. Isso ocorre em razão das
proporções continentais do Brasil, o que faz com que cada região possua realidade distinta,
justificando a criação de regras procedimentais.
Atente: é possível, p. ex., que um Estado-membro, em razão de suas particularidades,
altere o prazo para contestar para 30 dias. Para tanto, repise-se, deve haver uma particularidade
local. Para o bem ou para o mal, nenhum Estado se atreve a legislar sobre procedimento.

Aplicação das regras do procedimento comum


Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especiais e sumários as regras do
procedimento comum ordinário. Isso está no art. 272, parágrafo único do CPC:
Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.
Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-
se pelas disposições que Ihes são próprias, aplicando-se-lhes,
subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.
E mais: na inexistência de regras do processo cautelar e da execução, aplicam-se as regras
do processo de conhecimento.

Princípio da adequação procedimental


Esse princípio compõe a teoria geral do processo, informando que o legislador é obrigado
a, fugindo da ordinariedade, criar procedimentos próprios e específicos para tutelar
adequadamente a diversidade das pretensões, adequando os ritos (o instrumental) às
particularidades subjetivas e objetivas da causa. Os procedimentos especiais, ao menos em tese,
são construídos à luz do princípio da adequação.
 Em vista da importância do bem tutelado o legislador criou, p. ex., o procedimento de
alimentos e o procedimento especial para a defesa da posse;
 Para tutelar o interesse público foi criado, v.g., o procedimento da desapropriação;
 Em razão do valor da causa, foi criado o procedimento dos juizados especiais;
 Em razão da absoluta incompatibilidade lógica com o procedimento ordinário, foi criado o
procedimento especial do inventário, bem como a ação de demarcação e divisão de terras.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 O legislador também criou procedimentos especiais sem sentido algum. Nestes casos, o
procedimento ordinário seria suficiente. Ex.: a prestação de contas, usucapião, ação de nunciação
de obra nova etc.

Procedimentos especiais fungíveis e infungíveis do processo de conhecimento


Pergunta-se: é possível renunciar o procedimento especial, para que a ação seja
processada de acordo com o procedimento ordinário? Regra geral, SIM.
De acordo com o regime doutrinário vigente, entende-se que a grande maioria dos
procedimentos do CPC é fungível. Consequentemente, não há mais espaço, no
neoprocessualismo, para antiga afirmação de que o procedimento foi criado a bem do interesse
público e que, por isso, a parte não poderia escolher o procedimento.
Excepcionalmente, não será possível renunciar ao procedimento especial, caso em que
será obrigatório. Isso ocorre quando o procedimento especial é infungível, mais especificamente
nas hipóteses em que há incompatibilidade lógica com o procedimento ordinário. Exemplos:
inventário, demarcação e divisão.

Tipicidade dos procedimentos, déficit procedimental e flexibilização procedimental


Apesar do esforço do legislador, inevitavelmente as relações jurídicas são tão complexas
que, eventualmente, surge situação jurídica nova, para a qual o legislador não criou
procedimento especial. A questão é saber se o juiz poderia flexibilizar o procedimento para
tutelar a situação diferenciada.
A regra do sistema judicial brasileiro é a da rigidez procedimental, isto é, por questões
de segurança e previsibilidade, o procedimento processual só pode ser criado ou alterado por
lei (federal ou estadual), de modo que não seria lícito ao juiz surpreender as partes com
inovações no rito.
Todavia, mais modernamente, tem sido sustentado que, não havendo procedimento legal
adequado para a tutela do direito ou da parte, compete ao juiz providenciar esta operação para
compatibilizar o procedimento às garantias constitucionais do processo, promovendo
flexibilização procedimental.
A doutrina estrangeira chama essa flexibilização de princípio da adaptabilidade ou da
elasticidade.
Exemplo: o art. 452 do CPC estabelece qual é a ordem da produção de provas no
processo civil. A primeira prova a ser produzida é a pericial, seguida do depoimento do perito,
depoimento das partes e testemunhas. É possível, em determinadas situações, mudar essa ordem.
Art. 452. As provas serão produzidas na audiência nesta ordem:
I - o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de
esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435;
II - o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do
réu;
III - finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo
réu.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Existem 3 condições principais para o uso do princípio da adaptabilidade:


 1ª – Regime de exceção O seu uso só é possível se houver particularidade
justificadora;
 2ª – Observância do princípio do contraditório As partes têm de ser previamente
avisadas15;
 3ª – Observância e não-afastamento das regras do processo constitucional Não se
pode, sob o fundamento de flexibilizar, prejudicar garantias constitucionais. Somente é
permitida a potencialização das garantias.

15 Isso é necessário para justificar a mudança, permitindo, inclusive o recurso de uma das partes.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Ponto 1.c. Execução de títulos extrajudiciais: conceito, espécies,


pressupostos, partes, competência e procedimento.
Principais obras consultadas: Didier Júnior, Fredie. Anotações de aula (Curso LFG – 2010);
Neves, Daniel Amorim Assumpção. Anotações de aula (Curso LFG – 2010); e Marinoni, Luiz
Guilherme. A Jurisdição no Estado Constitucional. Disponível em
http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/2174/A_Jurisdi%E7%E3o_no_Estado_Constit
ucional.pdf.txt?sequence=3
(ou http://pt.scribd.com/doc/95678786/A-JURISDICAO-NO-ESTADO-CONSTITUCIONAL).
Legislação básica: CPC.

1. Introdução
Execução serve para a satisfação do direito. Assim, qualquer tipo de atividade
jurisdicional voltada à satisfação do direito será execução. A execução pode vir denominada de
“execução” ou de outras designações: “efetivação da tutela antecipada16” (art. 273, §3º do CPC);
“cumprimento de sentença” (art. 475-I do CPC), “tutela específica” (art. 461-A do CPC) etc.
“O processo, do ponto de vista intrínseco, consiste na relação jurídica que se estabelece
entre autor, juízo e réu, com a finalidade de acertar o direito controvertido, acautelar esse direito
ou realizá-lo. Entretanto, dependendo da finalidade para a qual a jurisdição foi provocada, o CPC
estabelece particularidades procedimentais que definem o que se denomina de processo de
conhecimento, execução e cautelar.
A tutela executiva busca a satisfação ou realização de um direito já acertado ou definido
em título judicial, com vistas à eliminação de uma crise jurídica de inadimplemento. Essa tutela,
exercida por coerção ou sub-rogação, atua unicamente em favor do credor (princípio do
desfecho único), diferentemente do que ocorre nas tutelas de conhecimento e cautelar.
Em regra, não há como se admitir que a execução tenha fim com a satisfação de um
direito do executado; o máximo que pode ocorrer, em regra, é a extinção do processo executivo
por causas anômalas, tais como a ausência de pressuposto processual” (ELPÍDIO DONIZETTI).

1.1. Poderes jurídicos e execução


Os poderes jurídicos ou direitos subjetivos em sentido amplo se dividem em: (i) direitos
potestativos e (ii) direitos a uma prestação ou direitos subjetivos em sentido estrito.
A execução é instituto que visa efetivar apenas os direitos de prestação (relacionados
às obrigações de fazer, não-fazer e dar; sujeitos à sentença condenatória, ao inadimplemento, à
prescrição), pois os direitos potestativos (sujeitos à decadência e à sentença constitutiva)
efetivam-se automaticamente com a sentença.
Por isso, se diz que “a sentença constitutiva não constitui título executivo”.
Mas cuidado, pois a efetivação de um direito potestativo (por meio da sentença) pode
gerar um direito a uma prestação. Exemplos:

16 Essa é a execução da tutela efetivada.


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 A decisão que rescinde uma sentença que já fora executada (decisão


inegavelmente constitutiva) gera, por efeito anexo, o direito do executado à indenização
pelo exeqüente dos prejuízos que lhe foram causados em razão da execução malsinada.
Essa decisão tem aptidão para torna-se título executivo.
 A decisão que resolve um contrato de compra e venda, em razão do
inadimplemento, é constitutiva mas tem por efeito anexo o surgimento do dever de
devolver a coisa prometida à venda.
A jurisprudência do STJ tem entendido que o pedido de devolução da coisa decorrente
de resolução do compromisso não precisa ser formulado e nem é relevante para a
determinação da competência do foro da situação do imóvel, exatamente porque se
trata de efeito anexo.
Assim, resolvido o negócio e não devolvida a coisa, pode o autor-vencedor pedir a
instauração de atividade executiva para a entrega do bem, já que esse direito a uma
prestação (devolução da coisa) foi certificado pela sentença constitutiva, não obstante
como efeito anexo, em razão da efetivação do direito potestativo de resolução do
contrato.

1.2. Processo autônomo de execução X Fase procedimental executiva


O processo autônomo de execução e a fase procedimental executiva são duas formas
distintas de satisfação do direito. Essa distinção decorre dos sistemas processuais abaixo:
 SISTEMA DA AUTONOMIA DAS AÇÕES Define ser necessário ajuizar um
processo autônomo para conseguir cada uma das tutelas (de conhecimento, execução e
cautelar). Esse é o sistema atualmente adotado pelo CPC (que tem um livro específico
para cada uma dessas tutelas). Sempre se entendeu que esse sistema seria o ideal porque
cada uma dessas espécies de tutelas jurisdicionais possuem:
o Objetivos diferentes, já que visam resolver crises jurídicas de diferentes
naturezas. Assim, a tutela cognitiva resolve a crise de certeza; a tutela cautelar
resolve a crise de segurança e a tutela executiva resolve a crise de satisfação.
o Procedimentos diferentes.

 SISTEMA DO SINCRETISMO PROCESSUAL Possibilidade da solução


das três formas de tutela no mesmo processo. As diferentes tutelas continuam sendo
autônomas, mas são solucionadas todas dentro do mesmo processo. Dentro da idéia do
sincretismo encontram-se as chamadas “ações sincréticas”.

Ações sincréticas
São ações desenvolvidas dentro de um processo com duas fases procedimentais
sucessivas: uma fase cognitiva (de conhecimento) seguida de uma fase executiva (que se inicia
após a sentença). O art. 475-I chama essa fase de execução de “cumprimento de sentença”.
Há execução sem processo autônomo, mas não há execução sem processo (contraditório,
ampla defesa, devido processo legal etc.)

35
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

1.3. Evolução histórica


Época Fatos marcantes
A regra era o PROCESSO AUTÔNOMO DE EXECUÇÃO: a efetivação de títulos
executivos judiciais exigia a propositura de uma nova ação, inaugurando-se nova relação
jurídica processual. Já naquela época, havia algumas exceções, nas quais existia a
chamada ação sincrética (ações possessórias, ação de despejo17 etc.).
Antes DICA: Cuidado para não dizer que a ação sincrética é uma novidade
de atualmente, pois ela sempre existiu. Sua aplicação no direito brasileiro não é
1990 uma novidade, mas sim transformá-la em regra.
OBS: Para a efetivação dos títulos executivos extrajudiciais sempre é necessário o
processo autônomo de execução, até hoje.

Com o advento do CDC, o seu art. 84 previu que toda ação condenatória com obrigação
de fazer ou não fazer, no âmbito da tutela coletiva, passou a ser SINCRÉTICA.
Art. 84 da lei 8.078/90. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
1990
obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento.
OBS: Nessa parte, o CDC é regra geral de tutela coletiva, então essa regra já valia para
todos os processos coletivos (em todas as hipóteses de ação civil pública, v.g.).
Outra grande mudança acontece: o art. 461 do CPC transformou todas as ações de
prestação de obrigação de fazer/não fazer em ações sincréticas (tornou regra para a
tutela individual o que o art. 84 do CDC já previa para o processo coletivo)18.
Art. 461 do CPC. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou,
se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de
1994 13.12.1994)
Também nesta época, uma grande evolução foi a criação da fase procedimental executiva
da “efetivação da tutela antecipada”, afastando a necessidade de processo autônomo.
Assim, a tutela antecipada deixa de depender de processo de execução19.
Art. 273, § 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e
461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
A1 Lei 9.099/95 definiu que, nos Juizados Especiais, não existe processo autônomo de
execução
9 de título judicial, qualquer que seja a espécie de obrigação (fazer, não-fazer,
dar).
9 A execução de títulos extrajudiciais, claro, continuam a admitir execução por meio

17 Para a execução dessas ações, sempre foi feita a execução por meio de mera fase procedimental.
18 O art. 84 do CDC e o art. 461 do CPC eram iguais (só que um visava a tutela coletiva e o outro a tutela individual. O curioso é que o art. 461
do CPC se desenvolveu mais do que o art. 84 do CDC.

19 O art. 273, §3º utiliza o termo “efetivação” e não “execução” porque, na época, se entendia que a execução necessariamente deveria
ocorrer por meio de processo autônomo.

36
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

de
5 processo autônomo, inclusive nos Juizados.
Art. 52 da lei 9.099/95. A execução da sentença processar-se-á no próprio
Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil,
com as seguintes alterações:
IV - não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo
havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde
logo à execução, dispensada nova citação

O art. 461-A do CPC torna sincréticas também as ações que têm por objeto a obrigação
de entregar coisa (dar), que passa a valer tanto na tutela individual como na tutela
coletiva. Resta como não sincrética apenas a ação de entregar dinheiro.
2002
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
(Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
A partir da Lei 11.232/05, os arts. 475, J, L, M e R do CPC colocam no âmbito da ação
sincrética a obrigação de PAGAR QUANTIA (ações pecuniárias).
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já
2005 fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a
requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,
expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232,
de 2005)

1.4. Momento atual


Atualmente, o processo autônomo de execução continua soberano na execução de
TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
No que diz respeito ao TÍTULO JUDICIAL, houve uma inversão da regra: a regra atual
é a execução como fase procedimental (sincretismo processual). Contudo, ainda existe o
processo autônomo de execução de título judicial, excepcionalmente.

I. Incidência da lei 11.232/05


Para a maioria da doutrina20, a Lei 11.232/05 (Lei de Cumprimento de Sentença) só é
aplicada na execução comum, ou seja, na execução do processo comum. Assim, as execuções
especiais continuam a ter o mesmo regulamento que tinham antes da Lei 11.232/0521. O CPC
prevê 3 espécies de execução especial:
 Execução contra a FAZENDA PÚBLICA – Em relação a ela não há qualquer
dúvida de que não foi alterada pela lei 11.232/05, continuando a ser realizada por meio de
processo autônomo de execução.

20 Ex: Humberto Theodoro Jr., Nelson Nery e outros.


21 Não é nenhuma sacada, pois isso está previsto no lei.
37
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Execução contra DEVEDOR INSOLVENTE22 – Se alguma dúvida existia, foi


afastada no recente julgamento do STJ que afirmou não ser possível a conversão do
processo cognitivo em processo autônomo:
EXECUÇÃO SINGULAR. CONVERSÃO. INSOLVÊNCIA CIVIL. REsp
1.138.109-MG (inf. 435/2010).
É juridicamente impossível a conversão do processo de execução singular
em insolvência civil dadas as peculiaridades de cada procedimento e a
natureza concursal da última.
 Execução de ALIMENTOS – Ainda há grande divergência em relação a essa
execução especial, havendo três correntes doutrinárias acerca da matéria (se segue por
fase procedimental ou se segue por processo autônomo de execução):
1ª Corrente (Nelson Nery e H. Theodoro) A lei 11.232/05 não alterou o
procedimento da execução de alimentos. Assim, é necessário o processo autônomo
de execução, por se tratar de execução especial, não alterada pela lei.
2ª Corrente (Alexandre Freitas Câmara; Abelha) A execução de alimentos será
sempre realizada pelo cumprimento de sentença (em fase procedimental). Entende-
se que a aplicação da Lei 11.232/05 sobre a execução de alimentos é imperiosa, já que
surgiu para favorecer o exeqüente e o credor que mais merece proteção é o credor de
alimentos.
3ª Corrente (Antônio Claudio Costa Machado; Berenice Dias; Tartuce; Simão)
Para esses autores civilistas, a execução alimentar segue dois procedimentos distintos,
que dependem da opção do exeqüente, que poderá utilizar o procedimento do art.
732 ou o do 733 do CPC.
 Se o credor escolher o art. 732, significa que pretende aplicar o
procedimento comum (fundado na lei 11. 232/05), já que essa norma faz uma
remição expressa ao processo comum de execução. A única especialidade
existente nesse procedimento comum do devedor de alimentos é o art. 754 do
CPC (que fixa a possibilidade de se descontar o valor dos alimentos da folha de
pagamento do devedor). Nessa hipótese, portanto, a execução ocorrerá por fase
procedimental.
Art. 732. A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação
alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título
[procedimento comum].
 Se o exeqüente optar pelo procedimento especial de execução do art. 733 do
CPC (execução de alimentos pela via da prisão civil), não se aplica a Lei
11.232/05, mantendo-se o processo autônomo de execução, que exige a citação
do executado.
Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos
provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o
pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
Do julgado Resp 660731/SP (informativo 438 STJ) extrai-se que a tendência é a
3ª corrente. O STJ decidiu recentemente, obter dicta, que o credor poderia se
valer da multa do art. 475-J do CPC (o que define que seria possível o

22 Essa execução tem grande semelhança procedimental com a falência.


38
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

cumprimento da sentença em fase procedimental) ou da prisão civil (prevista


apenas para o procedimento especial, do art. 733 do CPC).
E mais: em junho de 2012, o STJ entendeu perfeitamente aplicáveis as
regras de cumprimento de sentença aos alimentos. Confira-se:
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. APLICABILIDADE DO ART. 475-J DO
CPC. RESP 1.177.594-RJ
É possível a cobrança de verbas alimentares pretéritas mediante
cumprimento de sentença (art. 475-J do CPC). Após a reforma processual
promovida pela Lei n. 11.232/2005, em que se buscou a simplificação do
processo de execução, há de se conferir ao artigo 732 do CPC – que prevê rito
especial para a satisfação de créditos alimentares – interpretação consoante a
urgência e a importância da execução de alimentos. Assim, tendo como escopo
conferir maior celeridade à entrega na prestação jurisdicional, devem ser
aplicadas às execuções de alimentos as regras do cumprimento de sentença
estabelecidas no art. 475-J do CPC.

II. Títulos judiciais submetidos ao processo autônomo de execução


O art. 475-N, parágrafo único do CPC, destaca os títulos judiciais que estão sujeitos ao
processo autônomo de execução (exigindo petição inicial e CITAÇÃO do executado)23.
 Sentença penal
 Sentença arbitral
 Homologação de sentença estrangeira pelo STJ
Art. 475-N. São TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS: (Incluído pela Lei
nº 11.232, de 2005)
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de
obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que
inclua matéria não posta em juízo;
IV – a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado
judicialmente;
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de
Justiça;
VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao
inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial
(art. 475-J) incluirá a ordem de CITAÇÃO do devedor, no juízo cível,
para liquidação ou execução, conforme o caso.

23 Para os demais títulos, a execução deve ocorrer por fase procedimental de cumprimento de sentença.
39
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

DICA: Decorar os títulos executivos judiciais.


Segundo Daniel Assumpção, a doutrina visa hoje tornar (o máximo possível)
homogêneo o procedimento de execução dos títulos judiciais, sejam eles os previstos no p.
ún. do art. 475-N ou não, pois, conforme afirma Alexandre Câmara, não seria possível
criar títulos judiciais de segunda categoria (com procedimento menos favorável que os
demais), sob pena de desestimular a realização da arbitragem, por exemplo.
Assim, nestes casos do parágrafo único, embora estruturalmente haja um processo
autônomo de execução (com petição inicial seguida de citação do executado), o
procedimento adotado a partir da citação não será o aplicado ao processo autônomo de
execução, mas sim o procedimento de cumprimento da sentença.
Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença,
no que couber, as normas que regem o processo de execução de título
extrajudicial. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Dessa forma, a partir da citação do executado, esse processo autônomo de execução
passa a ter o procedimento de cumprimento de sentença, não cabendo embargos à
execução, mas sim impugnação. Da mesma forma, o executado não será citado para pagar
em 3 dias, mas sim em 15 dias com multa de 10% em razão do não pagamento.

III. Resumo do panorama atual da execução


Em suma, o panorama atual da execução apresenta três hipóteses:
 Fase procedimental procedimento comum de cumprimento de sentença para títulos
judiciais.
 Processo autônomo de execução com procedimento de cumprimento de sentença
(art. 475-N, p. ún.).
 Processo autônomo de execução com procedimento especial (para títulos
extrajudiciais).

IV. Cumulação da execução comum e especial


É POSSÍVEL a cumulação de pedidos na execução, fundados em títulos extrajudiciais
diferentes, desde que haja compatibilidade entre os procedimentos e o juiz seja competente
para julgar todos os pedidos (ex: o credor cumular várias execuções contra o mesmo devedor).
Assim, se um título gera a execução comum, não pode cumular com um título que gere a
execução especial.
Súmula 27 do STJ. Pode a execução fundar-se em mais de um título
extrajudicial relativos ao mesmo negócio.
Art. 573. É lícito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular várias
execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas
elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo.
Obs.1: para Fredie, não há possibilidade alguma de se cumularem, ao mesmo tempo,
demandas executivas fundadas, uma delas, em título judicial e outra em título extrajudicial, em

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

razão da disparidade de procedimentos24. Marcelo Abelha Rodrigues discorda.


Obs.2: às vezes, um único título executivo possui distintos direitos a prestação (fazer, não
fazer, dar), o que pode impedir a cumulação, num só procedimento, de todas as demandas
executivas. Tem-se aqui, no âmbito dos títulos judiciais, uma conseqüência prática da teoria dos
capítulos de sentença: é possível que, para cada capítulo decisório, o credor deva valer-se de
procedimento executivo próprio.

2. Título no qual se funda a execução


A execução pode ser fundada em título executivo judicial ou extrajudicial:
Execução fundada em título judicial Execução fundada em título extrajudicial
Aplicam-se as regras do “cumprimento de Aplicam-se as regras do Livro II do CPC,
sentença” (arts. 475-J a 475-R do CPC) com procedimento a partir do art. 652.
As regras de competência estão no art. 475- As regras de competência estão nos arts.
P: abaixo:
Art. 475-P. O cumprimento da sentença Art. 576. A execução, fundada em título
efetuar-se-á perante: extrajudicial, será processada perante o juízo
I – os tribunais, nas causas de sua competente, na conformidade do disposto no
competência originária; Livro I, Título IV, Capítulos II e III.
II – o juízo que processou a causa no Art. 578. A execução fiscal (art. 585, Vl) será
primeiro grau de jurisdição; proposta no foro do domicílio do réu; se não
III – o juízo cível competente, quando se o tiver, no de sua residência ou no do lugar
tratar de sentença penal condenatória, de onde for encontrado.
sentença arbitral ou de sentença estrangeira. Parágrafo único. Na execução fiscal, a
Parágrafo único. No caso do inciso II do Fazenda Pública poderá escolher o foro de
caput deste artigo, o exeqüente poderá optar qualquer um dos devedores, quando houver
pelo juízo do local onde se encontram bens mais de um, ou o foro de qualquer dos
sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílios do réu; a ação poderá ainda ser
domicílio do executado, casos em que a proposta no foro do lugar em que se praticou
remessa dos autos do processo será o ato ou ocorreu o fato que deu origem à
solicitada ao juízo de origem. dívida, embora nele não mais resida o réu,
ou, ainda, no foro da situação dos bens,
quando a dívida deles se originar.
A defesa do executado é mais restrita. A defesa do executado é mais ampla.

3. Execução provisória X Execução definitiva


Antigamente, a execução provisória não alcançava a fase final de entrega do bem ao
exeqüente e, por isso, era chamada de incompleta. Hoje, ela é tão completa quanto a execução
definitiva.
Assim, tanto a execução definitiva como a execução provisória (fundada em título
provisório) vão até a fase final. A diferença substancial entre elas é que a execução provisória
exige alguns requisitos extras para o credor-exeqüente.

24 Os prazos para pagamento de quantia, v.g., são distintos: na execução de quantia fundada em título judicial, o prazo é de 15 dias (art. 475-J);
na fundada em título extrajudicial, 3 dias (652, CPC)

41
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

O critério que distingue as duas é a estabilidade do título executivo em que se fundam,


sendo uma fundada em decisão definitiva e outra em decisão provisória.
A execução de título extrajudicial é definitiva. Ainda diante do caso de, após julgados
improcedentes os embargos do executado, este interpor apelação (sem efeito suspensivo), a
execução continuaria a ser definitiva, na opinião de Fredie e o STJ (súmula 317).
Súmula 317 do STJ. É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda
que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os
embargos.
Contudo, a lei federal 11.328/06 alterou a redação do art. 587 do CPC, dando-lhe a
seguinte redação, dissonante com a jurisprudência sumulada do STJ, transformando a execução
que se iniciou definitiva em provisória, conferindo despropositado benefício ao executado
vencido nos embargos em face de quem tem um título executivo já reconhecido como válido e
eficaz por um juiz:
Art. 587. A execução é definitiva, quando fundada em sentença transitada
em julgado ou em título extrajudicial; é provisória, quando a sentença for
impugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo.
Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é
provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos
embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art.
739). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Já a execução de título judicial pode ser definitiva ou provisória. Podem
conformar título executivo as sentenças, acórdãos, decisões interlocutórias e até decisões
monocráticas de membro de tribunal.

4. Cognição, mérito e coisa julgada na execução


I. Cognição na execução
Há cognição (tutela de conhecimento) no exercício da função executiva – quer ocorra em
processo autônomo, quer como fase de um mesmo processo, pois não há atividade judicial que
prescinda da cognição.
Ex: incidente de desconsideração da personalidade jurídica durante a execução. Ademais,
frustrada a execução para a entrega de coisa ou para o cumprimento de prestação de fazer, não-
fazer, pode o exeqüente optar pela conversão da obrigação em perdas e danos, que precisarão ser
apuradas, investigadas, conhecidas.

II. Admissibilidade e mérito do procedimento executivo


O procedimento executivo, assim como os demais, também deve se submeter ao duplo
juízo (de admissibilidade e mérito).
É comum afirmar que cabe ao juiz verificar o preenchimento dos pressupostos
processuais (existência de título executivo, competência, pagamento de custas etc.). Contudo, em
relação ao mérito parece prevalecer na doutrina a idéia de que não há mérito na execução.
Isso é um erro, pois o mérito da execução é efetivar/realizar/satisfazer um direito de
prestação de fazer, não fazer ou dar (pedido), certificado no título executivo (causa de pedir). A
diferença do processo de execução é que o mérito será atendido antes da sentença, com a
42
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

satisfação do crédito do exeqüente. A sentença servirá apenas para extinguir a execução,


declarando que o mérito já foi atendido e que o crédito já foi atendido, estando extinta a
obrigação25.
Art. 795. A extinção só produz efeito quando declarada por sentença.
O não atendimento do pedido na execução ocorrerá quando o juiz reconhecer a extinção
da pretensão executória, acolher a alegação de compensação etc.
O mérito do procedimento executivo normalmente é delimitado a partir de um ato
postulatório do exeqüente. Mesmos nos casos excepcionais em que o procedimento executivo é
instaurado ex officio, ele continua possuindo mérito próprio (ex: execução de sentença
trabalhista; execução das obrigações que imponham fazer ou não fazer, por força do art. 461 do
CPC).

III. Coisa julgada na execução


Nos casos do art. 794 do CPC, a sentença de extinção do procedimento executivo contém
comando de extinção da própria relação de direito material havida entre as partes, fazendo, bem
por isso, coisa julgada material, sujeita, portanto, à ação rescisória.
Art. 794. Extingue-se a execução quando:
I - o devedor satisfaz a obrigação;
II - o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão
total da dívida;
III - o credor renunciar ao crédito.

Se ocorrer uma das situações previstas no art. 267 do CPC, haverá extinção do processo
de execução sem extinção da dívida. Nesse caso, não haverá formação de coisa julgada material.

5. Formas executivas Execução Direta x Execução Indireta


A crise de satisfação ocorre quando há o confronto entre a vontade da lei/direito de que a
obrigação seja cumprida e a vontade do devedor de não cumprir a obrigação26.
Com base nesse confronto de vontade, a execução pode ocorrer de duas formas:
 Execução por SUB-ROGAÇÃO ou DIRETA A atividade executiva irá se fundar na
substituição de vontade do devedor pela vontade da lei: o Estado-juiz substitui a vontade
do executado/devedor por meio de uma decisão executiva e, mesmo com sua resistência,
consegue gerar a satisfação do direito. Na execução por sub-rogação, o direito é
satisfeito sem a colaboração do devedor (que pode, inclusive, impor resistência).
Exemplos: busca e apreensão; penhora/expropriação do bem etc.
 Execução INDIRETA É a execução que funciona por meio de PRESSÃO
PSICOLÓGICA (COERÇÃO mental). A idéia aqui é que o Estado-juiz busca
“convencer”/coagir o executado a cumprir a obrigação por meio de uma decisão
mandamental. A execução indireta sempre conta com a colaboração do executado e gera

25 Ocorre na execução da mesma forma como na ação de consignação em pagamento, em que o que extingue a obrigação é o depósito,
servindo a sentença apenas para declarar essa extinção.

26 Se o devedor não se negar a cumprir a obrigação, não haverá crise de satisfação.


43
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

um cumprimento voluntário da obrigação.


Obs: A voluntariedade do cumprimento não se confunde com a
espontaneidade do cumprimento. Na voluntariedade, o executado adéqua
sua vontade (resistência) à vontade da lei (cumprimento). Assim, na
execução é suficiente a voluntariedade, dispensando a espontaneidade.

Existem duas formas de pressionar psicologicamente o executado (execução indireta):


 Ameaça de PIORA na situação do executado Ex: astreintes.
 Oferta de MELHORA na situação do executado (SANÇÃO PREMIAL)
Ex.1: No processo de execução, havendo pagamento em 3 dias da citação,
haverá desconto de 50% dos honorários (art. 652-A, parágrafo único);
Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários
de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4o).
Parágrafo único. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três)
dias, a verba honorária será reduzida pela metade.
Ex.2: Na ação monitória, se o réu cumprir o mandado, ficará isento do
pagamento de custas e honorários (art. 1.202-C).

5.1. Execução da obrigação de pagar quantia


Em regra, a obrigação de pagar quantia é realizada por meio da execução sub-rogatória,
a qual é fundada no binômio penhora-expropriação.
Excepcionalmente, na execução de pagar quantia certa é possível haver execução
indireta. As exceções são:
 Execução de alimentos Prevê a prisão civil, a forma mais violenta e forte de
execução indireta.
ATENÇÃO: Conforme decidiu o STJ, no Resp 1.117.639/MG (Informativo 435),
qualquer espécie de título executivo que contenha previsão de execução de alimentos,
seja judicial ou extrajudicial, permite a execução indireta por meio de prisão civil.
ALIMENTOS. EXECUÇÃO. ACORDO EXTRAJUDICIAL. REsp
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

1.117.639-MG.
O acordo de alimentos referendado pela Defensoria Pública sem a
intervenção do Poder Judiciário (homologação do Juiz) [formando título
executivo extrajudicial] permite, sim, a ação de execução de alimentos
prevista no art. 733 da lei processual civil – isto é, com a possibilidade de
expedir o decreto prisional do obrigado alimentar inadimplente27.

 Sanção premial . O art. 652-A, p. ún. do CPC (oferta de melhora) é uma medida de
execução indireta limitada ao processo autônomo de execução. No processo autônomo de
execução, o executado é citado para pagar em 3 dias. Se ele realizar esse pagamento, terá o
desconto de 50% do valor dos honorários advocatícios.

I. Natureza jurídica da multa do art. 475-J, caput (cumprimento de sentença)


A multa de 10% (prevista pelo art. 475-J, caput do CPC), aplicada se o sujeito não pagar
o que deve em 15 dias, é uma forma de execução indireta? A resposta depende de qual é sua
natureza jurídica.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já
fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a
requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta
Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
1ª Corrente (TERESA A. A. WAMBIER e ATHOS GUSMÃO CARNEIRO) Essa multa é espécie de
astreinte (ameaça de piora), com natureza de execução indireta. OBS: Para ser astreinte, não é
necessário que tenha periodicidade alguma, podendo ser uma multa instantânea, fixa28.
2ª Corrente (MARINONI e o STJ) Para o STJ, a natureza jurídica dessa multa não é de
execução indireta, mas sim de SANÇÃO PROCESSUAL. Ver: Resp 1.009.293/SP (informativo
429).
CUMPRIMENTO. SENTENÇA. RÉU REVEL. MULTA. REsp
1.009.293-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/4/2010.
Nas hipóteses em que o cumprimento da sentença volta-se contra réu revel
citado fictamente (representado por curador especial) a incidência da multa
do art. 475-J do CPC exigirá sua prévia intimação, já que a multa constitui
sanção [processual] imposta àquele que voluntariamente deixe de cumprir

27 A redação do art. 733 do CPC não faz referência ao título executivo extrajudicial, porque, à época em que o CPC entrou em vigência, a única
forma de constituir obrigação de alimentos era por título executivo judicial. Só posteriormente, em busca de meios alternativos para a solução
de conflitos, foram introduzidas, no ordenamento jurídico, as alterações que permitiram a fixação de alimentos em acordos extrajudiciais,
dispensando a homologação judicial. A legislação conferiu legitimidade aos acordos extrajudiciais, reconhecendo que membros do MP e da
Defensoria Pública são idôneos e aptos para fiscalizar a regularidade do instrumento, bem como verificar se as partes estão manifestando sua
vontade livre e consciente. Também não se poderia dar uma interpretação literal ao art. 733 do CPC diante da análise dos dispositivos que
tratam da possibilidade de prisão civil do alimentante e acordo extrajudicial. A obrigação constitucional de alimentar e a urgência de quem
necessita de alimentos não poderiam mudar com a espécie do título executivo (se judicial ou extrajudicial). Os efeitos serão sempre nefastos à
dignidade daquele que necessita de alimentos, seja ele fixado em acordo extrajudicial ou título judicial. Ademais, na hipótese de dívida de
natureza alimentar, a própria CF/1988 excepciona a regra de proibição da prisão civil por dívida, entendendo que o bem jurídico tutelado com a
coerção pessoal sobrepõe-se ao direito de liberdade do alimentante inadimplente.

28 Nesse ponto, o art. 461, §4º do CPC presta um “desserviço”, pois diz que a multa é diária, mas ela não precisa, de fato, ser diária, podendo
ter periodicidade diferente (mensal, por cada propaganda veiculada etc.) ou até não ter periodicidade alguma.

45
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

a sentença e sua imposição automática pressupõe que o revel tenha ciência


do trânsito em julgado da decisão que o condena (e o próprio CPC29
presume que este não tem conhecimento da ação, ao isentar o curador
especial do ônus da impugnação específica).
Obs.: em outubro de 2011, no informativo n. 485, o STJ parece ter
decidido de forma diferente:
CUMPRIMENTO. SENTENÇA. INÍCIO. PRAZO. REVEL.
CITAÇÃO FICTA. ART. 475-J DO CPC. DESNECESSIDADE. REsp
1.189.608-SP
Como na citação ficta não existe comunicação entre o réu e o curador
especial, sobrevindo posteriormente o trânsito em julgado da sentença
condenatória para o pagamento de quantia, não há como aplicar o
entendimento de que prazo para o cumprimento voluntário da sentença
flui a partir da intimação do devedor por intermédio de seu advogado
(NO CASO ESPECÍFICO DE CURADORIA ESPECIAL). O defensor
público, ao representar a parte citada fictamente, não atua como advogado
do réu, mas apenas exerce o dever funcional de garantir o desenvolvimento
de um processo equânime, apesar da revelia do réu e de sua citação ficta.
Portanto, não pode ser atribuído ao defensor público – que atua como
curador especial – o encargo de comunicar a condenação ao réu, pois
não é advogado da parte. Na hipótese de o executado ser representado
por curador especial em virtude de citação ficta, não há necessidade de
intimação para a fluência do prazo estabelecido no art. 475-J do CPC.

A definição da multa como sanção processual tem importância prática pois:


 Seu valor é previamente fixado em lei – Se realmente fosse um instrumento de
pressão psicológica, caberia ao juiz, no caso concreto, saber o que é suficiente para
pressionar ou não.
 A aplicação da multa independe da situação financeira do executado – A
execução indireta não é cabível quando a obrigação é materialmente impossível de
ser cumprida (princípio da utilidade da execução): já que o executado que não tem
patrimônio não pode cumprir materialmente a obrigação de pagar, atendendo à
coação. Sendo assim, no caso do art. 475-J, o STJ não vincula a aplicação da
multa à existência de patrimônio, afastando-o da execução indireta.

II. É cabível a aplicação das astreintes do art. 461, §3º (execução indireta), na execução da
obrigação de pagar?
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou,
se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento.
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio

29 art. 302, parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador
especial e ao órgão do Ministério Público.

46
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela


liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida
liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão
fundamentada.
A questão é complexa:
 Marinoni considera ser possível essa aplicação.
 O STJ é pacífico em afirmar que não cabem astreintes em execução da obrigação de pagar
quantia, prevalecendo a execução direta (sub-rogatória). Julgado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE
SENTENÇA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO
DESCUMPRIMENTO. ART. 461 DO CPC. OBRIGAÇÃO DE
PAGAMENTO AO AUTOR. DÚVIDA SOBRE O MONTANTE A SER
CREDITADO. IMPOSSIBILIDADE – STJ Resp 1.036.968/DF.
1. Decorrendo da sentença, não a obrigação de pagar quantia, mas sim a
de efetuar crédito em conta vinculada do FGTS, o seu cumprimento se
dá sob o regime do art. 461 do CPC. Não havendo dúvida sobre o
montante a ser creditado e nem outra justificativa para o não-atendimento da
sentença, é cabível a aplicação de multa diária como meio coercitivo para o
seu cumprimento. Precedentes:REsp 83649/MG, 1ª T., Min. José Delgado,
DJ de 09.11.2006; REsp 719.344/PE, 2ª T., Min. João Otávio de Noronha,
DJ de 05.12.2006; REsp 869.106/RS, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 30.11.2006; REsp 679.048/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28.11.2005.
2. Assim, para a aplicação da multa diária é indispensável a cumulação de
dois pressupostos, a saber: (a) que o título executivo seja claro no sentido de
que a condenação é para efetuar crédito na
conta do FGTS (e não para pagar ao autor); e também (b) que não haja
dúvida sobre o montante a ser creditado (ou seja, que tenha havido
liquidação do valor a ser creditado).
3. No caso dos autos, nenhum dos requisitos encontra-se atendido, sendo
incabível a multa.
4. Recurso especial improvido.
OBS: O STJ faz tanto esforço em não permitir as astreintes em obrigação de pagar que,
nos casos em que tem interesse em aplicá-las, o que ele tem feito é definir a obrigação em
caso como obrigação de fazer.
Ex: O STJ afirmou como obrigação de fazer a execução de efetuar crédito
em conta vinculada do FGTS (que, na verdade, é uma obrigação da dar
dinheiro).

CUIDADO: No informativo 549 (RE 495.740), o STF entendeu que na execução de


pagar quantia, em sede de tutela antecipada, seria aplicável a multa diária contra a Fazenda
Pública. Esse informativo, contudo, deve ser lido com cuidado, pois não demonstra mudança de
posicionamento, já que a aplicação da astreinte foi permitida apenas em caso de grave violação
à dignidade da pessoa humana.

5.2. Execução da obrigação de entregar coisa


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Neste caso, é possível aplicar as seguintes formas de execução:


 Execução por sub-rogação (ex: busca e apreensão; imissão na posse)
 Execução indireta (astreintes)

Não há prevalência ou preferência pré-determinada entre as formas: será o juiz que


deverá analisar a necessidade do caso concreto, no âmbito de uma tutela específica. O juiz deve
levar em consideração:
 A efetividade da tutela e a;
 Menor onerosidade.
Ademais, é possível a aplicação cumulativa desses dois meios de execução.

5.3. Execução da obrigação de fazer e não fazer


A obrigação de fazer/não fazer pode ser fungível ou infungível. Se a obrigação for
fungível (podendo ser satisfeita por outros sujeitos além do devedor)30, a execução pode ser
realizada de duas formas:
 Execução por sub-rogação (art. 634 e seguintes do CPC) Ocorre por meio da
contratação judicial de um terceiro, às custas do devedor (ocorre por oferta nos autos).
Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a
requerimento do exeqüente, decidir que aquele o realize à custa do
executado. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Parágrafo único. O exeqüente adiantará as quantias previstas na proposta
que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado. (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
 Execução indireta (astreintes)
Da mesma forma como na execução de obrigação de entregar coisa, é possível a
aplicação cumulativa desses dois meios de execução, não havendo preferência. Todavia, ocorre
preclusão lógica a partir do momento em que o terceiro é contratado.
Se, por outro lado, a obrigação for infungível (personalíssima), que só pode ser satisfeita
pelo devedor (ex: pintura de um quadro), a única forma de execução possível é a execução
indireta, pois a obrigação não pode ser cumprida por terceiros (não é possível a atividade
substitutiva do juiz).

6. Princípios da execução
6.1. Nulla executio sine titulo
Por este princípio, não há execução sem título, o que se aplica tanto à execução
definitiva quanto à provisória31.
Não é possível, por exemplo, executar uma sentença impugnada com

30 Ex: pintura de uma casa é uma obrigação fungível.


31 Nas palavras de Daniel Assumpção, o título é conditio sine qua non da execução.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

recurso com efeito suspensivo, pois não há título executivo nessa hipótese.
A obrigatoriedade da apresentação do título para a execução serve para a segurança do
executado, já que, na execução, a tutela é voltada à satisfação dos direitos do credor, sendo o
executado naturalmente colocado numa situação de desvantagem, que pode ser assim dividida:
 Desvantagem processual O processo de execução serve para satisfazer o direito do credor
(o executado não pretende obter tutela jurisdicional, apenas evitando sofrer mais do que o
necessário);
 Desvantagem material É fundada na permissão da constrição de bens e de direitos do
executado.
A justificativa da desvantagem processual e material do executado é a grande
probabilidade de o direito exeqüendo existir. Esta grande probabilidade de o direito
exeqüendo existir encontra-se justamente no título executivo.

6.2. Nulla titulus sine lege


Por este princípio, só a lei pode criar títulos executivos.
Obs: Neste ponto, surge a seguinte questão: e a decisão interlocutória que antecipa a
tutela? Será ela um título executivo? Como se sabe, essa decisão é executável (o art. 273 alude
a uma “efetivação”).
Art. 273. § 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e
461-A.

1ª Corrente (Araken de Assis e Zavaski) Essa decisão interlocutória é sim título executivo.
Tais autores defendem a necessidade de se fazer uma interpretação extensiva do art. 475-N, I do
CPC: onde está escrito “sentença” deve ser interpretado como “pronunciamento decisório”. Veja:
se o acórdão é, indubitavelmente, um título executivo (embora a lei aluda a “sentença”), por que
não o seria uma decisão interlocutória?
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de
obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
2ª Corrente (Marinoni e Medida) A decisão interlocutória que antecipa a tutela não é título
executivo, pois não está prevista na lei como tal (nulla titulus sine lege). Para tais autores, para a
execução da tutela antecipada criou-se um novo princípio: o da execução sem título, que
excepciona o nulla executio sine titulo32.
Para eles, a decisão interlocutória de tutela antecipada cumpre a função do título
executivo (apesar de não sê-lo), pois gera a probabilidade do direito do exeqüente existir:
enquanto a grande probabilidade da sentença é resultado de uma análise abstrata feita
pelo legislador, na decisão interlocutória de tutela antecipada, a grande probabilidade
depende de uma análise concreta feita pelo juiz.

32 Esses autores mantêm firme o princípio do nulla titulus sine lege, mas excepcionam o principio do nulla executio sine titulo.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Assim se é para falar em probabilidade, onde é mais provável que o direito exista? Nos
embargos de título executivo ou na tutela antecipada?
A “prova inequívoca” exigida pelo art. 273 traz essa grande probabilidade, o que, por
vezes, é maior que a probabilidade trazida por um título extrajudicial.
QUESTÃO: Existe execução sem título? Tem que lembrar da tese de
Marinoni.

Execução das astreintes fixadas em decisão interlocutória de tutela antecipada


Perceba que, seja por um caminho ou pelo outro, faz-se executar a decisão interlocutória
que antecipa a tutela (seja por interpretação extensiva, seja pela tese da execução sem título).
Na opinião de Fredie, a execução da tutela antecipada é espécie de execução provisória
(art. 273, §3º, que faz remição ao art. 475-O do CPC), inclusive porque a decisão interlocutória
da tutela antecipada é provisória, devendo ser confirmada ao final.
O problema é que, recentemente, duas turmas do STJ pacificaram entendimento de que se
a execução provisória da tutela antecipada não funcionar, a execução das astreintes (execução
indireta) será feita por meio de execução definitiva. Na opinião de Daniel Assumpção, isso não
tem o menor sentido. Ele acha que o STJ confundiu a executabilidade com definitividade.
Se cair na prova “como ocorre a execução das astreintes fixada em decisão
interlocutória?”, é para dizer que é por meio de EXECUÇÃO DEFINITIVA.

6.3. Princípio da patrimonialidade


Esse princípio pode ser extraído do art. 591 do CPC: “o devedor responde, para o
cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições
estabelecidas em lei”. Ele significa que toda execução é real, somente incidindo sobre o
patrimônio, seja do devedor ou de terceiro.

I. Evolução histórica
O princípio da responsabilidade patrimonial é resultado de um processo de humanização
da execução, cuja evolução seguiu da seguinte forma:
 Lei das XII Tábuas Neste período antigo, o corpo do devedor é que respondia pela
dívida, por meio de sua morte.
 Escravidão Neste período, o corpo do devedor continuava a ser atingido pela execução,
porém de formas diferentes, através da escravidão temporária ou permanente.
 Patrimônio Com o tempo, o patrimônio do devedor passou a ser responsável pelas suas
dívidas. A responsabilidade com o patrimônio passou por três fases de humanização:
1º Momento: O devedor perdia a totalidade de seu patrimônio, independentemente do valor
de sua dívida33;
2º Momento: A responsabilidade passou a se corresponder com a dívida (a execução deixou
de ter seu caráter vingativo e passou a privilegiar a satisfação);

33 A execução ainda estava impregnada da noção de vingança.


50
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

3º Momento: Surge o chamado princípio do patrimônio mínimo. Entende-se que o


devedor deve manter um patrimônio suficiente para sua subsistência digna (que não se confunde
com a manutenção do padrão de vida), à luz da dignidade da pessoa humana. Essa idéia de
preservação do patrimônio mínimo do devedor expressa-se na proteção conferida pela
impenhorabilidade de determinados bens.

II. Limitação da responsabilidade impenhorabilidade


No estágio atual do sistema executivo brasileiro, a responsabilidade é sempre patrimonial,
limitada ao valor da dívida, havendo ainda a impenhorabilidade de determinados bens. Veja:
a) Bem RELATIVAMENTE impenhorável Tais bens só são impenhoráveis se não
existirem outros bens (art. 650 do CPC).
Art. 650. Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e
rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de
prestação alimentícia.

b) Bem ABSOLUTAMENTE impenhorável Classicamente, o bem absolutamente


impenhorável é aquele que não pode ser penhorado, mesmo sendo o único bem do
devedor (art. 649 do CPC).
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à
execução;
II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a
residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as
necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado,
salvo se de elevado valor;
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos
de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas
por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua
família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional
liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo [vetado];
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos
ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer
profissão;
VI - o seguro de vida;
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas
forem penhoradas;
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família;
IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para
aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;
X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada
51
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

em caderneta de poupança.
§ 1º A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido
para a aquisição do próprio bem.
§ 2º O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de
penhora para pagamento de prestação alimentícia.

III. Penhorabilidade dos bens absolutamente impenhoráveis


QUESTÃO: Os bens absolutamente impenhoráveis jamais serão
penhorados. FALSO.
Excepcionalmente, alguns bens absolutamente impenhoráveis podem ser objeto de
penhora:
 Bem de família O art. 3º da Lei 8.009/90 cria algumas hipóteses de penhora do bem de
família. Ver súmula 449 do STJ (determina que havendo matrícula autônoma da vaga de
garagem, ela não é bem de família, sendo penhorável).
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução
civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se
movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das
respectivas contribuições previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à
construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos
constituídos em função do respectivo contrato;
III -- pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e
contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de
sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento
de bens.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de
locação.
Súmula 449 do STJ. A vaga de garagem que possui matrícula própria no
registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.
 A impenhorabilidade não é oponível à cobrança de crédito concedido para a aquisição do
bem:
Art. 649, § 1o do CPC. A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do
crédito concedido para a aquisição do próprio bem.
 Remuneração pelo trabalho A remuneração pode ser penhorada na execução de alimentos
(art. 649, IV, §2º do CPC).
Art. 649, § 2o O disposto no inciso IV [remuneração] do caput deste artigo
não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação
alimentícia.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

IV. Renúncia à proteção legal da impenhorabilidade


O devedor, protegido pela lei, pode renunciar essa proteção? O STJ tinha
entendimento (AgRg no Edcl no Resp 787.707/RS) no sentido de que o devedor poderia
renunciar a proteção legal, salvo em relação ao bem de família (que seria, à luz desse
entendimento, a única impenhorabilidade absoluta que ele jamais poderia afastar, já que essa
proteção favorece terceiros – a família – e não ele apenas)34.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. BENS
IMPENHORÁVEIS. ARTIGO 649, VI, DO CPC. BENS INDICADOS À
PENHORA PELOS DEVEDORES. RENÚNCIA À
IMPENHORABILIDADE CARACTERIZADA. IMPROVIMENTO.
1. Conforme se retira da petição de fls. 12/13 dos autos, os bens objeto de
constrição foram livremente ofertados pelos agravantes em garantia da
execução.
2. Esta Corte Superior de Justiça firmou posicionamento no sentido de que o
devedor que nomeia bens à penhora ou deixa de alegar a
impenhorabilidade na primeira oportunidade que tem para se manifestar
nos autos, ainda que tais bens sejam absolutamente impenhoráveis, à
exceção do bem de família, perde o direito à benesse prevista no artigo
649 do Código de Processo Civil (REsp 470935 / RS, Segunda Seção,
Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 1º/3/2004 e REsp 351.932/SP,
Terceira Turma, Rel.p/ acórdão Min. Castro Filho, DJ de 9/12/2003)
3. Agravo improvido.
AgRg no Edcl no Resp 787.707/RS. Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa T4.
Data de julgamento: 14/11/2006.
Recentemente, a 2ª Turma do STJ afirmou que a impenhorabilidade absoluta é matéria de
ordem pública e, portanto, indisponível em todas as situações, e não apenas no caso do bem de
família (Resp 864.962/RS). Assim, não é possível a renúncia de impenhorabilidade absoluta,
devendo o juiz analisar essa circunstância de ofício.
Daniel Assumpção diz que esse posicionamento deve prevalecer, mas ainda
não foi consolidado.
PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE DE
BENS ÚTEIS E/OU NECESSÁRIOS ÀS ATIVIDADES DA EMPRESA
INDIVIDUAL - PRECEDENTES - AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO 97 DO CTN.
1- Não houve prequestionamento do artigo 97 do CTN. Incide o óbice da
Súmula 282/STF, por analogia.
2 - Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os bens úteis
e/ou necessários às atividades desenvolvidas por pequenas empresas,
onde os sócios atuam pessoalmente, são impenhoráveis, na forma do
disposto no art. 649, VI, do CPC. Na hipótese, cuida-se de empresa
individual cujo único bem é um caminhão utilizado para fazer fretes,

34 Daniel disse que se perguntava, nessa época, que “sendo a justificativa a proteção dos demais membros da família, se o devedor fosse
sozinho (também abrigado pela proteção do bem de família), continuaria sendo impossível a penhora, já que não haveria terceiros para
proteger?”

53
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

indicado à penhora pelo próprio devedor/proprietário.


3. Inobstante a indicação do bem pelo próprio devedor, não há que se
falar em renúncia ao benefício de impenhorabilidade absoluta, constante
do artigo 649 do CPC. A ratio essendi do artigo 649 do CPC decorre da
necessidade de proteção a certos valores universais considerados de maior
importância, quais sejam o Direito à vida, ao trabalho, à sobrevivência, à
proteção à família. Trata-se de defesa de direito fundamental da pessoa
humana, insculpida em norma infraconstitucional.
4. Há que ser reconhecida nulidade absoluta da penhora quando esta
recai sobre bens absolutamente impenhoráveis. Cuida-se de matéria de
ordem pública, cabendo ao magistrado, de ofício, resguardar o comando
insculpido no artigo 649 do CPC. Tratando-se de norma cogente que
contém princípio de ordem pública, sua inobservância gera nulidade
absoluta consoante a jurisprudência assente neste STJ.
5. Do exposto, conheço parcialmente do recurso e nessa parte dou-lhe
provimento.
STJ – Resp 864.962/RS. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. T2. Data de
julgamento: 04/02/2010. DJe: 18/02/2010.

Obs: Segundo Fredie, “há uma excessiva valorização do princípio da responsabilidade


patrimonial que, afinal, destina-se às obrigações de dar coisa e pagar quantia certa. Não se
entende às demais obrigações (fazer/não-fazer), em que a prioridade é a tutela específica, com a
obtenção do cumprimento da obrigação pessoalmente pelo devedor, só se convertendo, em
último caso, no seu equivalente em dinheiro”.

6.4. Princípio do desfecho único (resultado único)


A fase ou processo de conhecimento tem como fim normal a resolução do mérito, o que
inclui o FIM NORMAL (procedência, improcedência) e o FIM ANÔMALO (extinção do
processo sem a resolução do mérito).
Já no processo de execução o seu desfecho se organiza do seguinte modo:
 Fim normal É a SATISFAÇÃO DO DIREITO, o que só favorece o exeqüente (como já
dito, a tutela jurisdicional atua em favor do credor, em favor da grande probabilidade de seu
direito, consubstanciada no título executivo). Justamente porque só admite um fim normal (tutela
para o exeqüente35) é que sobre a execução incide o princípio do resultado único.
 Fim anômalo Extinção sem a resolução do mérito executivo (sentença terminativa).

A idéia diferencial do desfecho único é que a execução tem como fim normal apenas a
tutela jurisdicional do exeqüente. Ou seja: em regra, o executado não obtém tutela jurisdicional
na execução.

I. Crise Defesas de mérito incidentais


Se o executado pretender a obtenção de tutela jurisdicional (ex: se pretender afirmar que

35 Não há a possibilidade de tutela para o executado.


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

o direito do exeqüente não existe), só consegue mediante ajuizamento de uma nova ação, o que é
possível por meio dos embargos à execução (que consubstancia ação, e não recurso).
Art. 736. parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por
dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças
processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo
advogado, sob sua responsabilidade pessoal. (Alterado pela Lei nº 12.322,
de 09.09.2010)
O problema é que, com a mudança da lei e dos entendimentos jurisprudenciais, o sistema
passou a admitir que, por meio de uma defesa de mérito incidental (que difere dos embargos,
que não são defesa, mas ação), feita na execução iniciada pelo exeqüente, o executado obtenha
tutela jurisdicional. Nesses casos, a execução terá uma decisão de mérito a favor do executado,
concedendo-lhe tutela jurisdicional.
As situações em que isso ocorre são duas:
 Impugnação ao cumprimento de sentença – Embora haja discussão doutrinária sobre
isso, a jurisprudência majoritária entende que se trata de uma defesa incidental. Se a
impugnação ao cumprimento de sentença, que é um incidente processual, tiver matéria de
mérito executivo e for acolhida, há sentença de mérito favorável ao executado, com coisa
julgada material, sendo cabível rescisória.
 Exceção de pré-executividade – É um incidente processual que ocorre na execução,
onde se admite a alegação de matéria de mérito, gerando sentença favorável ao
executado, que produz coisa julgada material, rescindível (isso é possível porque a
exceção de pré-executividade admite a alegação de ordem pública, a qual pode ser de
mérito ou processual). Ex: julgado STJ Resp 666.637/RN (onde o STJ entendeu que a
sentença que acolhe a prescrição extingue a execução com julgamento de mérito).

Conclusão: antigamente, à luz do princípio do desfecho único, somente através de uma


ação autônoma (embargos à execução) o executado poderia obter uma sentença de mérito
favorável. Atualmente, nos casos citados acima (exceção de pré-executividade e impugnação
ao cumprimento de sentença), o executado poderá obter a tutela jurisdicional (sentença de
mérito) em incidente processual na fase de execução.

6.5. Princípio da disponibilidade da execução (art. 569 do CPC)


Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de
apenas algumas medidas executivas.
Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte:
a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões
PROCESSUAIS, pagando o credor as custas e os honorários advocatícios;
b) nos DEMAIS CASOS, a extinção [dos embargos] dependerá da
concordância do embargante.

A regra, em fase executiva, é que o exequente possa desistir da execução em qualquer


momento, independentemente da anuência do executado.
Isso difere da regra da fase de conhecimento, onde após a apresentação de defesa pelo
55
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

réu, o autor só pode desistir da ação com seu consentimento.


Essa distinção de tratamento funda-se no princípio do resultado único, já que a
execução não visa conceder tutela jurisdicional ao réu que, portanto, não tem direito de ação a
ser protegido. O melhor resultado que o executado pode obter na fase executiva é a sentença
terminativa (enquanto que o melhor resultado que o réu pode obter na fase de conhecimento é a
improcedência).

I. Desistência na pendência de embargos à execução


A pendência de embargos à execução não impede a desistência do exeqüente. Uma
vez homologada a desistência da execução, seus efeitos dependem da matéria alegada nos
embargos à execução, conforme expõe o art. 569, p. ún. do CPC:
 Se a matéria alegada nos embargos for exclusivamente PROCESSUAL Haverá a
EXTINÇÃO dos embargos restritos aos aspectos formais da execução (que ficarão prejudicados,
por falta de interesse), pagando o credor as custas e honorários advocatícios (já que foi ele que
deu causa à atividade jurisdicional e desistiu). A falta de interesse decorre do fato de que o
melhor resultado que pode ser obtido pelo executado é a sentença terminativa, a qual já resulta
da desistência da execução.
 Se a matéria alegada nos embargos for o MÉRITO executivo36 A extinção dos
embargos depende da anuência do executado-embargante. Isso porque o embargante pode
conseguir uma sentença de mérito nos embargos, o que pode lhe dar uma coisa julgada material
não obtida com a desistência da execução. Assim, embora a execução tenha sido desistida, os
embargos continuam a tramitar.
Atenção: Se os embargos continuarem (ou seja, se a vontade do embargante for
continuar), esses embargos perdem a característica de embargos e viram uma ação autônoma.
A conseqüência prática disso é que a apelação da sentença desses embargos convertidos
em ação autônoma será recebida no duplo efeito (enquanto a apelação de embargos à execução
normais não admite o efeito suspensivo - art. 520, V37).

II. Desistência na pendência de defesas incidentais


Se a impugnação ao cumprimento de sentença e a execução de pré-executividade (defesas
incidentais) veicularem matéria processuais, a desistência da execução será homologada
normalmente.
Ainda que as defesas incidentais veiculem matéria de mérito executivo, a extinção da
execução acarretará a extinção das defesas incidentais, porque elas não constituem ações
autônomas como são os embargos à execuções. Mas é possível que a defesa incidental do
executado impeça a extinção da execução, conjugando o art. 569, p. ún. com o art. 267, §4º:
a) Aplicando-se por analogia o art. 569, p. ún., do CPC, se o executado quiser continuar
com a sua defesa processual, a execução não será extinta.

36 Mérito executivo engloba matérias que dizem respeito à extensão (determinar o objeto da execução) e/o a existência do direito exeqüente.
37 Art. 520 do CPC. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo,
quando interposta de sentença que:
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;

56
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

b) Aplicando-se por analogia o art. 267, §4º do CPC, para se exigir a anuência do executado
para a desistência da execução, se este já houver apresentado a defesa incidental de
mérito.
Art. 267, § 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não
poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

III. Observações sobre a desistência da execução


Obs.1: A desistência não pode prejudicar direitos adquiridos;
Obs.2: O exeqüente pode manter a execução, mas desistir de determinados atos
materiais de execução. Nessa situação, não será necessária a anuência do executado. Ainda que
o juiz entenda que determinado ato material é o mais eficaz, o que vale é a vontade do exeqüente
(vigora o princípio dispositivo). O STJ, v.g., entende que a prisão civil depende de pedido, ainda
que seja o melhor meio de execução.
Obs.3: O Ministério Público, na execução, trabalha com princípio exatamente contrário a
este: o princípio da indisponibilidade da execução, aplicável ao processo coletivo. Neste tipo
de processo, o MP tem o dever institucional de executar.

6.6. Lealdade e boa-fé processual


O princípio da lealdade e boa-fé processual, aplicável na fase cognitiva, incide também
sobre a execução. A peculiaridade existente na fase executiva é possibilidade de ser violado pela
prática de atos atentatórios à dignidade da justiça.

6.6.1. Ato atentatório à dignidade da justiça


A princípio, todas as regras gerais da execução são aplicáveis tanto ao exeqüente quanto
ao executado. Merece atenção, todavia, o art. 600 do CPC, que trata do ato atentatório à
dignidade da justiça (contempt of court). Este ato é privativo da execução38 e só pode ser
praticado pelo executado.
A doutrina do contempt of court define o microssistema normativo composto por regras e
princípios que vêm garantir a boa administração da justiça e o prestígio do Poder Judiciário,
visando evitar e punir qualquer conduta que represente afronta ao órgão julgador. O art. 599 do
CPC confere ao juiz poderes (contempt power) para, de ofício e a qualquer momento, em função
atípica de poder de polícia:
 Determinar o comparecimento das partes para obter esclarecimentos, conciliá-las
ou enquadrá-las, no caso de deslealdade
 Advertir o devedor de que sua conduta é atentatória à dignidade da jurisdição.

I. Sanção ao ato atentatório à dignidade da JUSTIÇA


Constatado o ato atentatório, o juiz deve adverti-lo de ofício (art. 599). Se o devedor não

38 Não existe na fase de conhecimento.


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

apresentar justificativa, o juiz deve fixar multa em favor ao exeqüente, de em valor de ATÉ 20%
o valor atualizado do débito39 e/ou outras penalidades. Para definir o valor da multa no caso
concreto os critérios utilizados são a intensidade e o resultado da conduta.
Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa
fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do
valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de
natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do
credor, exigível na própria execução.
Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não
mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador
idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e
honorários advocatícios.
A norma diz que o juiz revelará essa pena, se o devedor se comprometer a não praticar
qualquer outro ato contra a dignidade da justiça e apresentar fiador idôneo, que responda pela
integralidade da dívida (com juros, despesas e honorários)40.

II. Espécies de atos atentatórios à dignidade da justiça


Para a responsabilização do executado (contemnor), é necessária a configuração do ilícito
(in casu, o contempt), consistente em uma ação ou omissão que se subsuma em um dos incisos
do art. 600 do CPC. A ofensa à dignidade da justiça é PRESUMIDA, não sendo necessária a
demonstração de nenhum resultado danoso nem do elemento subjetivo (culpa/dolo).
As hipóteses legais de atos atentatórios à dignidade da jurisdição são:
Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado
que:
I - frauda a execução;
II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios
artificiosos;
III - resiste injustificadamente às ordens judiciais;
IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se
encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.

* Fraudar a execução Para Araken de Assis, o objeto de aplicação do dispositivo do


inciso I (a “fraude”) foi utilizado em sentido técnico, jurídico, de modo que somente os
atos tipificados no art. 593 do CPC como fraude estariam compreendidos.
Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de
bens:
I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor
demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

39 Em execução que não seja de quantia certa, a base de cálculo deve ser o valor da causa atualizado.
40 Daniel Assumpção faz troça de que o primeiro requisito é inútil e o segundo é impossível.
58
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

III - nos demais casos expressos em lei.


Para Dinamarco, em visão mais ampla, a “fraude” aludida pelo CPC deve ser interpretada
em seu sentido leigo, ou seja, compreendendo qualquer ato de resistência imotivada que
busque frustrar a execução. A distinção não possui repercussões práticas, em razão da
amplitude dos demais incisos do art. 600 (como o inciso II).

* Oposição maliciosa à execução

* Resistência injustificada às ordens judiciais O ato do executado que resiste


injustificadamente à ordem judicial é tipificado em duas normas (pois, além de cometer
ato atentatório à dignidade da justiça, pratica também ato atentatório da dignidade da
JURISDIÇÃO), incidindo, portanto, duas sanções (ambas de multas).
Embora haja um único ato gerando duas sanções de multa, não há bis in idem porque os
credores das multas decorrentes desse ato são diferentes.
 Ato atentatório da dignidade da JUSTIÇA Como já visto, gera multa de até 20%, destinada
ao exeqüente, exigida na execução (art. 601 do CPC).
 Ato atentatório da dignidade da JURISDIÇÃO Multa de até 20%, que vai para o Estado
(art. 14, V, parágrafo único).
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo:
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar
embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória
ou final.
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente
aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo
constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem
prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao
responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade
da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não
sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da
decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da
União ou do Estado.

* Deixar de indicar bens sujeitos à execução O devedor tem o dever de indicar, sob pena
de incidir a multa de 20% (por ato atentatório da justiça). Veja:
 A indicação de bens à penhora se tornou dever do executado (com base no dever genérico de
colaboração atribuídos às partes e juízes).
 O executado tem o prazo de 5 dias para indicar esses bens.
 A qualquer momento o juiz pode mandar que o executado indique bens41.
 Não há preclusão (nem consumativa nem temporal).

41 Pois a execução pode demorar e a situação patrimonial do devedor mudar.


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 ATENÇÃO: Os bens impenhoráveis, embora não estejam sujeitos à execução, devem ser
informados, pois quem decide se é impenhorável ou não é o juiz, e não o executado.
 Em razão do princípio da menor onerosidade, a informação de bens deve se limitar ao valor
da dívida, preservando-se o sigilo patrimonial (o legislador não pretendeu fazer a quebra do
sigilo patrimonial total do executado).

III. Confronto com o contempt of court do art. 14, V do CPC


O mesmo enquadramento feito pelo art. 600 é feito pelo art. 14, V e p. ún do CPC, que
prevê, genericamente, como atentatório (contempt) o desrespeito às decisões judiciais praticado
por qualquer sujeito que, de qualquer forma, participe de processo, punível com multa de até
20% do valor da causa, cujo valor será revertido para o Estado.
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo:
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar
embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória
ou final.
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente
aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo
constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem
prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao
responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da
conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo
paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final
da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do
Estado.

Art. 601 Art. 14, p. ún.


Somente o executado é sujeito passivo da Qualquer parte pode ser sujeito passivo da
multa. multa.
O valor da multa se destina ao exeqüente O valor da multa se destina ao Estado (pune-
(pune-se pela ofensa ao credor). se pela ofensa ao Estado).

Justamente por se diferenciarem as multas previstas nos arts. 601 e 14, p. ún. do CPC
quanto à natureza e aos beneficiários, Fredie entende que nada impede (e até se recomenda) sua
CUMULAÇÃO (especialmente porque essas normas expressamente consignam sua não
exclusão de outras penalidades).

IV. Confronto com a litigância de má-fé


Os mesmos atos atentatórios da jurisdição enquadram-se como litigância de má-fé,
prevista no art. 17, IV, V e VI do CPC. Fredie entende que o art. 600 relaciona espécies do
gênero litigância de má fé aplicadas no âmbito da execução, pois ambas possuem a mesma
natureza e o mesmo beneficiário (o exeqüente).
Em razão disso, Fredie entende que não devem ser cumuladas as indenizações previstas
60
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

nos arts. 18 (para a litigância de má fé) e 601 (para atos atentatórios à dignidade da jurisdição) do
CPC.
Art. 17 do CPC. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do
processo;
Vl - provocar incidentes manifestamente infundados.
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o
litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o
valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta
sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.
§ 1o Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará
cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou
solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2o O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia
não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado
por arbitramento.

6.7. Princípio da atipicidade das formas executivas


O princípio da atipicidade indica que o juiz pode utilizar medidas atípicas para satisfazer
o direito do credor, no âmbito de seu poder geral de efetivação.
Segundo Fredie, houve uma substituição do princípio da tipicidade dos meios executivos
para o princípio da concentração dos poderes de execução do juiz, que amplia seus poderes
executivos, permitindo-lhe afastar os meios executivos que considerar inadequados e aplicar
meios atípicos de efetivação.
Esse princípio é previsto no art. 461, §5º do CPC, que utiliza a cláusula geral executiva
“tais como”, indicando que as medidas executivas de sub-rogação previstas em lei42 formam um
rol meramente exemplificativo:
Art. 461, § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do
resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por
tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário
com requisição de força policial.
Marcelo Guerra e Cassio Scarpinela entendem ser possível aplicação do poder geral de
efetivação do juiz em todo tipo de execução (de fazer, não-fazer, dar coisa distinta de dinheiro e
dar quantia), mas Fredie aponta haver alguma discussão acerca da aplicação do princípio da
atipicidade sobre a execução por quantia certa.

42 Busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, fechamento de estabelecimentos etc.


61
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

6.8. Princípio da primazia da tutela específica ou princípio da maior coincidência possível


A execução deve ser específica: propiciar ao credor a satisfação da obrigação tal qual
houvesse o cumprimento espontâneo da prestação pelo devedor. As regras processuais devem ser
adequadas a esta finalidade. Esse princípio encontra guarida no art. 461, §1º do CPC (que cuida
das obrigações de fazer e não-fazer) e no art. 461-A, §3º (em relação à obrigação de dar coisa
distinta de dinheiro).
Nesses casos, apenas se o credor não quiser o cumprimento específico, ou ele não for
possível, será admitida a conversão da obrigação em perdas e danos.
Na execução por quantia certa, o princípio revela-se pela regra que permite o pagamento
ao credor com a adjudicação do bem penhorado, se assim o requerer, recebendo, em vez do
dinheiro, a coisa penhorada (art. 685-A do CPC).
Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da
avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
6.9. Princípio do Contraditório
Embora o princípio do contraditório não se aplique na execução com a mesma
intensidade que incide no processo de conhecimento, é induvidosa sua aplicação na execução. E
nem poderia ser diferente, visto que a obediência ao princípio do contraditório constitui garantia
da imparcialidade do juiz.
Na execução, tanto o exeqüente como o executado têm direito de ser cientificados dos
atos processuais. As partes, na execução, podem recorrer dos pronunciamentos judiciais. Em
eventual questão a ser enfrentada pelo juiz, devem as partes ser intimadas para manifestar-se. No
aspecto do direito de defesa, o contraditório aqui é eventual, porquanto depende da provocação
do executado, que não é chamado a juízo para defender-se, mas sim para cumprir a obrigação.

6.10. Princípio da menor onerosidade da execução


Significa a execução pelo modo menos gravoso possível para o devedor executado.
Esse princípio está previsto no art. 620 do CPC:
Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o
juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.
O sacrifício do executado deve ocorrer nos estritos limites da satisfação do exeqüente.
Deve haver uma estrita relação entre esses dois valores (sacrifício X satisfação), sob pena de se
adentrar ao âmbito da vingança. É preciso compreender corretamente a norma: a opção pelo
meio menos gravoso pressupõe que os diversos meios considerados sejam igualmente eficazes.
Essa ponderação deve ser feita diante do caso concreto (há decisão da 2ª e 4ª Turma do
STJ dizendo que é possível a substituição da penhora de dinheiro por fiança bancária, mas há
decisão dizendo que não é possível). Julgado: Resp 893.041/RS
Esse princípio impede a realização de atos executivos que, sem gerar satisfação ao
exeqüente, gerem sacrifício ao executado. Art. 659, §2º do CPC:
Art. 659, § 2o do CPC. Não se levará a efeito a penhora, quando evidente
que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente
62
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

absorvido pelo pagamento das custas da execução.


O princípio se aplica em qualquer execução e pode ocorrer de ofício (se o credor optar
pelo meio mais danoso, pode o juiz determinar que a execução se faça pelo menos gravoso).
Contudo, autorizada a execução por determinado meio, se o executado intervier nos autos e não
impugnar a onerosidade excessiva, haverá preclusão.
Obs: Este princípio não autoriza: o parcelamento da dívida, a sua redução, o abatimento
dos juros e correção, nem a impossibilidade de penhora de dinheiro.
Atenção: No julgado XXX do inf. 441, o STJ reconheceu que o valor era ínfimo, mas
manteve a penhora entendendo que já deveria abater do valor devido, já que, como o exeqüente
era a Fazenda Pública, não seriam devidas custas. Essa decisão viso, claramente, a proteção
da Fazenda Pública.
O STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação de astreintes na obrigação
materialmente impossível de ser cumprida, porque seria um sacrifício ao executado que não
geraria qualquer satisfação ao exeqüente (já que a astreinte visa coagir o executado a cumprir a
obrigação e, nesse caso, a execução é impossível).
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER CUMULADA COM PERDAS E DANOS. AQUISIÇÃO DE
IMÓVEL DE TERCEIRO. PRESTAÇÃO IMPOSSÍVEL. ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA SOB PENA DE MULTA DIÁRIA ELEVADA.
DESCABIMENTO. CC DE 2002, ART. 248. CPC, ART. 473.
I. Inexiste verossimilhança em pedido de tutela antecipada com
imposição de elevada multa, quando se verifica, já à primeira vista, a
razoabilidade da tese oposta quanto à impossibilidade de cumprimento da
obrigação de fazer perseguida na ação, dado depender da vontade de
terceiros.
II. Recurso especial conhecido e provido, para afastar a tutela antecipada e
tornar sem efeito as multas aplicadas.
STJ - Resp 1.057.369/RS Rel. Min. Fernando Gonçalves. T4. Data de
julgamento: 23/06/2009. DJe: 29/03/2010. Inf. 400

6.11. Responsabilidade objetiva do exeqüente (475-O e 574, CPC)


A execução corre por conta e risco do exeqüente. Prejuízos indevidos causados ao
executado haverão de ser ressarcidos pelo exeqüente, independentemente de culpa
(responsabilidade objetiva, bastando a prova do dano e do nexo de causalidade). A regra está
prevista em dois dispositivos do CPC.
No art. 475-O, I, está previsto que a execução provisória corre por iniciativa, conta e
responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos
que o executado haja sofrido.
O art. 574, por seu turno, dispõe que “o credor ressarcirá ao devedor os danos que este
sofreu quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo em parte, a
obrigação, que deu lugar à execução”. Trata-se da norma geral que cuida do tema, aplicando-se à
execução definitiva de título judicial ou extrajudicial. A responsabilidade, neste caso, pressupõe
o reconhecimento judicial de que a obrigação é inexistente. Se a ilegitimidade da execução
decorreu de outra causa, o regime da responsabilidade observará o regramento geral do CC,
salvo se se tratar de execução provisória.
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7. Formação do procedimento executivo


7.1. Generalidades
A atividade executiva pode ter início de duas formas: (i) por provocação da parte
interessada, que é o mais comum, ou (ii) de ofício, por provocação do magistrado, que ocorre,
v.g., na execução trabalhista e nas decisões fundadas no art. 461 do CPC (tutela específica).
Nos casos em que a execução se dá por meio de processo autônomo, a demanda
executiva deve ser materializada em petição inicial (ex: execução de título extrajudicial); nos
casos em que se dá por mera fase de um processo sincrético, materializa-se numa petição
simples.
Aplica-se ao pedido executivo o art. 290 do CPC, segundo o qual é pedido implícito o
adimplemento das prestações periódicas que se vencerem ao longo do processo. Nesse caso, a
penhora deve contemplar o valor atual do débito e ser complementada posteriormente43. A cada
nova constrição (para a complementação da penhora), deve-se abrir oportunidade para que o
devedor apresente, querendo, defesa, seja quanto à penhora em si, seja quanto à existência e
extensão do débito, podendo, a cada nova prestação, valer-se das defesas cabíveis.
Art. 290 do CPC. Quando a obrigação consistir em prestações periódicas,
considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração
expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou
de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a
obrigação.
Art. 598 do CPC. Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições
que regem o processo de conhecimento.

7.2. Demanda fundada em obrigação alternativa (art. 571, CPC)


Dispõe o art. 571 do CPC: “nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao
devedor, este será citado para exercer a opção e realizar a prestação em 10 dias, se outro prazo
não lhe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentença”.
Em qualquer caso, é necessário que se proceda à concentração da prestação. Em regra,
a escolha, na obrigação alternativa, cabe ao devedor. Se a escolha cabe ao credor, deve ele optar
na sua petição de ingresso, conforme dispõe o §2º do art. 571. Caberá ao credor a opção, se o
devedor não a exercitar no tempo marcado.
Art. 571. § 1o Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercitou
no prazo marcado.
§ 2o Se a escolha couber ao credor, este a indicará na petição inicial da
execução.
Obs.1: Cabendo ao credor a escolha, o devedor só terá notícia da opção feita no momento
em que for citado/intimado para cumprir a prestação. Neste caso, se o devedor cumpre
voluntariamente a prestação, não se lhe pode impor o ônus de sucumbência, já que desconhecia a
opção do credor.
Obs.2: Considerando que a concentração e a realização da prestação são coisas distintas,

43 À medida que as prestações vincendas forem se tornando exigíveis, o seu valor deve passar a compor o montante perseguido na execução,
com a consequente complementação da penhora.

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e considerando a natureza cognitiva do incidente de concentração de que fala o art. 571 do CPC,
deve-se permitir que a parte que não escolheu tenha oportunidade de, se for o caso, discutir a
legitimidade da escolha feita pela contraparte. Como o art. 571 não regulamenta o assunto,
Fredie indica a aplicação, por analogia, dada a semelhança das situações, do que dispõe o art.
630 do CPC, no que se refere ao incidente de individualização da coisa, nos casos de obrigação
genérica (quando o pedido é coisa incerta).
Da entrega de coisa incerta
Art. 630. Qualquer das partes poderá, em 48 (quarenta e oito) horas,
impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano, ou, se
necessário, ouvindo perito de sua nomeação.

Obs. 3: Se as prestações objeto da obrigação alternativa tiverem prazos distintos de


vencimento, o credor não precisa aguardar o vencimento das duas para, só então, entrar com o
pedido de concentração, pois o seu interesse de agir nasce com o vencimento da primeira44.
Obs. 4: Distinção entre obrigação alternativa e facultativa:
DIFERENÇA
Obrigação alternativa Obrigação facultativa
A obrigação tem objeto múltiplo e A obrigação facultativa tem objeto único e
composto. simples.
Estabelece, em favor do devedor, a Estabelece, em favor do devedor, a faculdade
possibilidade de escolha. de substituição da prestação devida.
A multiplicidade nasce com a obrigação. A multiplicidade surge no momento do
Se uma das prestações perece, o credor pode pagamento.
exigir a prestação remanescente. Se a prestação perece, o credor não pode
exigir a prestação subsidiária. A relação de
resolve.

7.3. Petição inicial


A inicial que deflagra o processo autônomo de execução deve observar certos requisitos
de validades. Em razão do que dispõe o art. 598 (visto acima), aplicam-se as regras do processo
de conhecimento.

I. Requisitos de validade da petição inicial


Os mesmos requisitos de validade da petição inicial do processo de conhecimento são
exigidos na execução, com algumas peculiaridades:
 Se a petição deflagrar a fase de execução (e não o processo de execução) não será

44 Nesse caso, se o devedor optar pela prestação ainda não vencida, deverá o processo ser suspenso pelo prazo necessário ao vencimento e
cumprimento voluntario da prestação escolhida (por aplicação analógica do art. 792 do CPC).
Art. 792. Convindo as partes, o juiz declarará suspensa a execução durante o prazo concedido pelo credor, para que o devedor
cumpra voluntariamente a obrigação.
Parágrafo único. Findo o prazo sem cumprimento da obrigação, o processo retomará o seu curso.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

necessário proceder à qualificação das partes e à atribuição de valor à causa. Também não
haverá citação do executado, mas apenas intimação.
 O executado deve ser citado para pagar (e não para apresentar defesa, que é algo
meramente eventual, diante do princípio do desfecho único). Destaca-se, que, na
execução, a citação deve ser feita por OFICIAL DE JUSTIÇA ou por EDITAL. Não se
admite, na execução, citação por via postal (art. 222, “d” do CPC), ressalva feita ao
procedimento de execução fiscal, em que a regre é que a citação seja feita por via postal
(art. 8º, I, L. 6.830/80).
 São requisitos de admissibilidade do procedimento executivo, dentre outros, a afirmação
da existência de um direito líquido e certo; a afirmação de que esse direito é exigível em
razão da superveniente ocorrência da condição ou termo ao qual a sua eficácia estava
subordinada e; a afirmação do inadimplemento do executado.
 Os documentos indispensáveis à execução, que devem acompanhar a petição inicial são:
 Título executivo extrajudicial – embora o CPC não fale de título judicial, eles
deverão ser juntados sempre que houver instauração de processo autônomo de execução
(ex: sentença arbitral, sentença estrangeira homologada pelo STJ, sentença penal
condenatória).
 Demonstrativo do débito atualizado – servirá para a liquidação incidental por
cálculos.
 Prova de que já se verificou a condição ou termo (de que a prestação já é
exigível).
Art. 572. Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo,
o credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a
condição ou que ocorreu o termo.
 Prova do inadimplemento da contraprestação.
Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do
devedor e instruir a petição inicial:
I - com o título executivo extrajudicial;
II - com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da
ação, quando se tratar de execução por quantia certa;
III - com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art.
572).

Art. 615. Cumpre ainda ao credor:


I - indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo
pode ser efetuada;
II - requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético,
ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor,
hipoteca, anticrese ou usufruto;
III - pleitear medidas acautelatórias urgentes;
IV - provar que adimpliu a contraprestação, que Ihe corresponde, ou que Ihe
assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua
prestação senão mediante a contraprestação do credor.
Saber se as afirmações lançadas são efetivamente verdadeiras ou se os documentos
juntados são efetivamente representativos do direito líquido, certo e exigível já é questão
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

de mérito.

Ao receber a petição inicial, o juiz deverá fazer um juízo de admissibilidade provisório45,


determinando a citação/intimação do executado. O exeqüente tem direito subjetivo à emenda, se
entender o juiz, em seu poder de prevenção, que a petição apresenta irregularidades.
Art. 616. Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se
acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da
execução, determinará que o credor a corrija, no prazo de 10 (dez) dias, sob
pena de ser indeferida.
O juiz poderá indeferir a petição inicial, extinguindo a execução sem exame de mérito,
ou, se manifestamente improcedente, realizar julgamento de improcedência prima facie.

II. Principais efeitos da pendência da demanda executiva:


 Direito conferido ao credor de averbação da pendência da execução nos registros de bens do
devedor (art. 615-A, CPC):
Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão
comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e
valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de
veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
§ 1º O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no
prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.
§ 2º Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da
dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este
artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.
§ 3º Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens
efetuada após a averbação (art. 593).
§ 4º O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida
indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 desta Lei,
processando-se o incidente em autos apartados.
§ 5º Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste
artigo.
 Interrupção da prescrição46 – ocorre quando o juiz despacha nos autos deferindo a petição
inicial, por força do art. 617 do CPC, retroagindo à data da propositura da ação (art. 219,
aplicável em razão do art. 598 do CPC).
Art. 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a
prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita com observância do

45 É provisório porque após a defesa do executado, o juiz poderá fazer outro juízo de admissibilidade.
46 Fredie lembra que a interrupção da prescrição só ocorre no processo autônomo de execução, pois em relação à fase executiva a prescrição
já estava interrompida desde a citação da ação (na fase cognitiva). Mas o professor ressalva uma exceção: no caso de prestação de pagar
quantia decorrente de título judicial, a deflagração da fase de execução forçada depende do requerimento do autor (art. 475-J). Sendo assim,
passados os 15 dias para o cumprimento voluntário da obrigação e consideração que o prosseguimento da fase executiva depende aí de
requerimento do credor, Fredie entende que, a partir do 16º dia, volta a correr o prazo prescricional da pretensão executiva (prescrição
intercorrente).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

disposto no art. 219.


Súmula 150 do STJ. Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da
ação.
 Prevenção.
 Litispendência – Por força do art. 219 do CPC, a litispendência só opera efeitos em relação ao
executado a partir de quando ele é validamente citado.
 Indisponibilidade patrimonial relativa47 – Uma vez citado o executado para responder por
demanda executiva capaz de reduzi-lo à insolvência, a alienação ou oneração de bens é
considerada como fraude à execução (art. 593, I).
 Direito (potestativo?) do executado ao parcelamento da dívida exeqüenda O art. 745-A
do CPC confere ao executado o direito ao parcelamento da dívida pecuniária exeqüenda.
Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente
e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução,
inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja
admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de
correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês.
§ 1º Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia
depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-
ão os atos executivos, mantido o depósito.
§ 2º O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno
direito, o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do processo,
com o imediato início dos atos executivos, imposta ao executado multa de
10% (dez por cento) sobre o valor das prestações não pagas e vedada a
oposição de embargos.

Pergunta-se: aplica-se este dispositivo ao procedimento de cumprimento de sentença?


1ª Corrente Sim, em razão da regra que permite a aplicação subsidiária ao
cumprimento de sentença das regras da execução por quantia certa fundada em
título extrajudicial. Assim decidiu o a 4ª T do STJ em 2012 (REsp 1.264.272-
RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/5/2012.). Nesse mesmo
julgado, o STJ decidiu que o parcelamento da dívida não é direito potestativo do
devedor, cabendo ao credor impugná-lo, desde que apresente motivo justo e
de forma fundamentada.
2ª Corrente (Humberto Theodoro) Não, pois o incentivo ao cumprimento
voluntário já está previsto no art. 475-J, que cuida da multa de 10%.
Obs.: Não é um efeito da pendência da demanda executiva a constituição do devedor em
mora (como prevê o art. 219 como um dos efeitos da citação válida para a fase cognitiva), pois a
execução pressupõe que o devedor já esteja em mora, já que depende do inadimplemento.

7.4. Inadimplemento e a existência de deveres recíprocos (art. 582, CPC)

47 A indisponibilidade é relativa porque os atos de disposição são ineficazes apenas em relação ao processo executivo, embora sejam válidos e
eficazes em relação ao terceiro que tenha participado do negócio.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Para que o procedimento executivo, qualquer que seja ele, seja admissível e tenha
prosseguimento, é necessário que o exeqüente AFIRME que houve inadimplemento por parte
do executado (se houve ou não esse inadimplemento, isso é questão de mérito).
Com efeito, dispõe o art. 582:
Art. 582. Em todos os casos em que é defeso a um contraente, antes de
cumprida a sua obrigação, exigir o implemento da do outro, não se
procederá à execução, se o devedor se propõe satisfazer a prestação, com
meios considerados idôneos pelo juiz, mediante a execução da
contraprestação pelo credor, e este, sem justo motivo, recusar a oferta.
Parágrafo único. O devedor poderá, entretanto, exonerar-se da obrigação,
depositando em juízo a prestação ou a coisa; caso em que o juiz suspenderá
a execução, não permitindo que o credor a receba, sem cumprir a
contraprestação, que Ihe tocar.
O referido dispositivo cuida da exceção substancial do contrato não cumprido, defesa
indireta (dilatória) de mérito48, que pode ser sustentada pelo réu. O principal efeito do
acolhimento da exceção do contrato não cumprido é a suspensão da exigibilidade da prestação
devida pelo executado. Em outras palavras, a prestação, que até então era exigível, deixa de sê-
lo em decorrência do acolhimento da exceção de inadimplemento.
Tendo o devedor alegado essa defesa, o exeqüente poderá: a) opôr-se a ela; b) cumprir a
prestação que lhe toca ou depositá-la em juízo; c) não se manifestar sobre o assunto, caso em que
a alegação do executado deve ser presumida verdadeira, porque incontroversa.
Pergunta-se: se a exceção substancial do art. 582 é acolhida, o que ocorre?
Neste caso, o magistrado não pode julgar improcedente a demanda, já que a
defesa é dilatória. O melhor caminho é determinar a intimação do exeqüente para que,
num determinado prazo, venha a cumprir ou depositar a prestação (aplicação analógica
do art. 745, IV, §§ 1º e 2º do CPC, que trata do direito de retenção exercido em sede de
embargos à execução), sob pena de configuração de abandono unilateral, que é causa de
extinção do procedimento sem análise do mérito (art. 267, III).
Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de
título para entrega de coisa certa (art. 621);
§ 1o Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exeqüente
requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos
considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a
apuração dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve
prazo para entrega do laudo.
§ 2o O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da
coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas
benfeitorias ou resultante da compensação.

Obs: Prescrição da exceção do contrato não cumprido

48 As exceções substanciais são sempre defesas indiretas, pelas quais não se negam os fatos afirmados pelo autor/exeqüente para fundar sua
pretensão, nem as conseqüências jurídicas extraídas deles; traz um fato novo apto a neutralizar sua eficácia. Elas podem ser dilatórias (retardam
os efeitos da pretensão do autor) ou peremptórias (impede os efeitos da pretensão do autor).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

As exceções substanciais dividem-se em dependentes ou não autônomas


(quando decorrem de uma pretensão ou de um direito – ex: exceção do
contrato não cumprido e direito de retenção) e independentes ou autônomas
(apóiam-se em si mesmas – ex: prescrição). Somente as exceções
substanciais dependentes prescrevem (o que ocorre no mesmo prazo
prescricional da pretensão ou direito a que correspondem).

8. Sujeitos processuais na execução


A relação jurídica processual tem uma composição mínima, que é formada por autor, juiz
e réu (relação triangular). Isso também ocorre na execução: o autor será chamado de credor ou
exeqüente; o réu é o devedor ou executado.

8.1. Complexidade da relação tríplice


Para ampliar essa relação tríplice, tornando-a mais complexa, existem diversos institutos:

8.1.1. Litisconsórcio
No litisconsórcio, mantém-se a estrutura mínima da relação jurídica (juiz-executado-
exeqüente), mas altera-se o número de sujeitos envolvidos.
Em relação ao litisconsórcio, aplicam-se as mesmas normas do processo de conhecimento
(não há especialidade alguma na fase executiva quanto ao litisconsórcio).
É possível a formação de litisconsórcio na execução, seja ele ativo (mais de um
exeqüente), passivo (mais de um executado) ou misto (mais de um exeqüente e mais de um
executado). De um modo geral, o que se encontra é o litisconsórcio facultativo.
Normalmente, quando se forma o litisconsórcio na demanda executiva, isso se dá por
conveniência das partes. É o que ocorre quando, por exemplo, o credor propõe a sua demanda
contra dois ou mais dos devedores solidários, ou quando dois ou mais credores solidários
propõem sua demanda executiva contra o devedor comum.
Mas atente: o litisconsórcio na execução não é livre! É necessário avaliar os requisitos
previstos no art. 573 do CPC:
Art. 573. É lícito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular várias
execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas
elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo.
Com efeito, um dos requisitos de admissibilidade consiste na IDENTIDADE DE
PARTES NO TÍTULO. O dispositivo proíbe a chamada coligação de credores ou de
devedores. Assim, a formação de litisconsórcio facultativo simples, seja ele ativo, passivo ou
misto, precisa ser adequada a este requisito.
Somente se pode formar o litisconsórcio aí se todos os credores e/ou todos os devedores
estiverem vinculados à parte contrária em razão de uma mesma relação jurídica material ou de
um mesmo conjunto de relações jurídicas materiais. Exemplos:
 A e B não podem demandar contra o devedor comum C, se o crédito de A se funda no título X
e o de B, no Y. Neste caso, A e B não fazem parte da mesma ou mesmas relações jurídicas com
C.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 A não pode demandar contra os devedores C e D, se o seu crédito em face de C se funda no


título X e o crédito em face de D, no Y.

Questionamento importante diz respeito à existência ou não de formação obrigatória de


litisconsórcio no pólo passivo da demanda. É realmente difícil encontrar um exemplo.
Um exemplo, que não é pacífico, trazido por Fredie e Dinamarco, diz respeito à
necessidade de intimação do cônjuge devedor nos casos em que, no curso do procedimento
executivo, houve a penhora de bem imóvel (art. 655, §2º do CPC: “recaindo a penhora em
bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado”.). A intimação do cônjuge é
essencial à validade dos atos processuais subseqüentes, salvo se tratar de bem do cônjuge casado
em regime de separação absoluta.
Outro exemplo é dado por Araken de Assis, para quem, nas execuções movidas por ou
contra o espólio, se o inventariante for dativo, impõe-se a participação, em litisconsórcio
necessário, de todos os herdeiros e sucessores do falecido, na forma do art. 12, §1º do CPC:
“quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou
réus nas ações em que o espólio for parte.”. Esse exemplo, entretanto, não parece correto, por
dois motivos:
 Como lembra Dinamarco, o caso não é propriamente de litisconsórcio, visto que, sendo dativo
o inventariante, os herdeiros e sucessores atuam, a rigor, como meros representantes processuais
do espólio, este sim parte na demanda; o caso é, pois, de representação processual (ou co-
representação);
 O inciso I do art. 567 admite a legitimação ordinária derivada do espólio, dos herdeiros ou dos
sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do
título executivo. Cuida o dispositivo de hipótese de sucessão causa mortis do credor. Nesse caso,
poderá haver formação de litisconsórcio facultativo ativo e jamais obrigatório.

Por fim, é admissível a figura do litisconsórcio eventual na demanda executiva. Isso é


possível quando, por exemplo, a demanda principal executiva é dirigida à sociedade empresária,
mas o exeqüente formula pedido subsidiário dirigido aos seus sócios.

8.1.2. Intervenção de terceiros


A relação jurídica processual pode se tornar complexa com as intervenções de terceiros.
Embora se apliquem as normas da intervenção de terceiros da fase de conhecimento à
fase executiva, a intervenção de terceiros que ocorre na execução tem algumas peculiaridades.

I. Intervenções típicas
O CPC, nos arts. 50 a 80, prevê as chamadas intervenções de terceiro típicas. Nestes 30
artigos, temos 5 espécies de intervenção de terceiro; delas, 4 não cabem na execução (doutrina e
jurisprudência são pacíficos).
São incabíveis na execução:
 Oposição;
 Nomeação à autoria;
71
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Denunciação da lide e o;
 Chamamento ao processo.
Assim, somente o recurso de terceiro e a assistência cabem no processo executivo.
O cabimento da assistência na execução é assunto polêmico. O art. 50 do CPC
condiciona a assistência à existência de interesse jurídico (o qual só há quando a sentença puder
afetar a relação jurídica do terceiro com uma das partes). Ocorre que, após a satisfação do credor,
a sentença serve meramente para declarar o fim do procedimento. Em razão disso, porque não
decide nada, ela não tem aptidão para afetar relações jurídicas de direito material das partes com
terceiros. Assim, há discussão se cabe assistência no processo executivo:
Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que
tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas,
poderá intervir no processo para assisti-la.
Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de
procedimento e em todos os graus da jurisdição; mas o assistente recebe o
processo no estado em que se encontra.

1ª Corrente Para Humberto Theodoro Jr. e Ovídio Batista, não cabe a assistência na
execução. Isso porque a sentença, na execução, não é apta a influenciar qualquer relação jurídica.
2ª Corrente Para Cândido Dinamarco e Araken de Assis, é cabível a assistência na execução.
Para tais autores, o que determina a existência de interesse jurídico não é que a sentença tenha
aptidão para afetar a relação jurídica entre a parte e o terceiro, mas sim que o resultado tenha
essa aptidão49. O resultado, na execução, só pode ser de dois tipos: ou ele gera a satisfação do
direito ou a frustração do direito. Esse resultado poderá afetar relação jurídica do terceiro com as
partes. Dinamarco traz exemplo da consagração legal da assistência na execução, que é o art. 834
do CC: neste artigo, o fiador atua como assistente do credor.
Art. 834. Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada
contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento.
Eles entendem que o termo “sentença”, presente no art. 50 do CPC, deve ser
substituído por “resultado”.

Exemplos de Fredie sobre assistência na execução:


a) Pense no caso de um terceiro, atingido pela eficácia reflexa da sentença, assistir o
executado na alegação de invalidade do título, em razão de falta de citação;
b) Araken de Assis defende a possibilidade de o adquirente da coisa penhorada assistir ao
executado-alienante na defesa da higidez do negócio, eventualmente considerado como
fraude à execução;
c) O cessionário pode intervir como assistente litisconsorcial no caso de cessão de crédito,
caso o executado não consinta com a sucessão processual do exeqüente/decente;

49 Repare que na fase de conhecimento, “resultado” e “sentença” significa a mesma coisa, geram os mesmos efeitos, pois a sentença diz o
resultado do processo. Já na fase de execução, “resulta” e “sentença” são diferentes, já que, como dito, o resultado é a satisfação do crédito do
exeqüente (que ocorre antes da sentença), enquanto a sentença apenas extingue o processo.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

d) Cogita-se, ainda, do caso de terceiro, que deveria ter sido litisconsorte necessário unitário
passivo na fase de conhecimento, vir a juízo para impugnar a sentença exeqüenda, que foi
proferida em processo sem a sua citação; o terceiro, nesse caso, seria assistente
litisconsorcial do executado, ambos co-titulares do direito potestativo de invalidar a
sentença nula.

II. Intervenções atípicas


Como cediço, o rol das formas de intervenção trazido pelo legislador, no processo de
conhecimento, não é taxativo. No processo de execução, as intervenções atípicas são muitas.
Exemplos:
 Adjudicação feita por terceiros Está no art. 685-A do CPC. Ex: cônjuge do devedor.
Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da
avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.
§ 1o Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará
de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior,
a execução prosseguirá pelo saldo remanescente. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
§ 2o Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real,
pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo
cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado. (Incluído pela
Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3o Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à
licitação; em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge,
descendente ou ascendente, nessa ordem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
§ 4o No caso de penhora de quota, procedida por exeqüente alheio à
sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos
sócios. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 5o Decididas eventuais questões, o juiz mandará lavrar o auto de
adjudicação. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

 Arrematação feita por terceiros É até mais comum a arrematação por terceiros (atípica)
do que a arrematação feita pelo executado. Isso pode aumentar o processo por meio da
intervenção se houver discussão sobre o pagamento a prazo, a validade da arrematação, se o
devedor se opuser à arrematação etc.

 Protesto pela preferência/Concurso de credores O credor com título legal de preferência


– com privilégio ou direito real de garantia – pode intervir na execução e protestar pelo
recebimento do crédito, resultante da expropriação do bem penhorado, de acordo com a ordem
de preferência (art. 711, CPC).
Art. 711. Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e
entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título

73
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a


execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância
restante, observada a anterioridade de cada penhora.
Trata-se da invenção de terceiros que possibilita o chamado concurso de credores. Neste
caso, credores que não o exeqüente ingressam no processo alheio para discutir direito de
preferência (ou melhor, para determinar quem receberá primeiro o produto da
expropriação do bem para satisfação de seu crédito). No concurso de credores, cria-se
um incidente processual entre o exeqüente e os demais credores (todos terceiros
intervenientes), que obedece a seguinte ordem de preferência:

Critérios para fixação da preferência:


 O direito de preferência primeiro é estabelecido em DIREITO MATERIAL
(ex: os débitos tributário e trabalhista têm preferência sobre o débito simples porque
a lei assim determinou).
Ex: O credor hipotecário ou pignoratício intervém na execução com
petição simples, informando a provando o seu crédito garantido,
pedindo para ser informado sobre o andamento da execução, de modo
que se observe a sua preferência. Nesse caso, o não precisa ter
penhorado o bem expropriado: ele intervém para pedir preferência no
recebimento.
Obs.1: de tão simples, essa modalidade de intervenção de terceiro não
implica alteração de competência, mesmo que o terceiro seja ente
federal. Dispõe a Súmula 270/STJ: “o protesto pela preferência de
crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na
Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal”.
Obs.2: Segundo Sérgio Shimura, a intimação do credor hipotecário só
se faz necessária quando o direito real for constituído antes da penhora
do bem. Se posterior a oneração do bem, ela é ineficaz ao terceiro
quirografário.
 Se não houver preferência de direito material (ou seja, se, no âmbito do
direito material os credores estiverem na mesma posição50), o critério utilizado para
definir a preferência é o DIREITO PROCESSUAL, por meio do princípio do
prior tempore portior in jure, que determina a preferência da primeira penhora,
independentemente da data de seu registro. Julgado: Inf. 437 Resp 829.980/SP
PENHORA. PREFERÊNCIA. CREDORES. REsp 829.980-SP, Rel.
Min. Sidnei Beneti, julgado em 1º/6/2010.
O registro da constrição ou a sua averbação no registro de imóveis é um
ato acessório com o objetivo de dar publicidade da penhora e gerar
conhecimento em relação a terceiros. Se considera perfeita e acabada
a penhora desde a expedição do respectivo termo, revelando-se,
assim, desinfluentes, no estabelecimento da preferência, o registro
ou a averbação no registro de imóveis.
ATENÇÃO: Não importa a data do registro ou da averbação da

50 Ocorre, geralmente, quando todos são credores quirografários.


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

penhora para efeito de preferência.


Como a penhora só é feita por meio da citação do devedor, o arresto executivo
também é considerado para fins de fixação da preferência (ele é realizado quando não se
localiza o devedor, mas se localiza os bens).
Art. 653 do CPC. O oficial de justiça, não encontrando o devedor,
arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução.
Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o
oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o
encontrando, certificará o ocorrido.

Exercício do benefício de ordem pelo fiador Como se sabe, “o fiador, quando executado,
poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor” (art. 595 do CPC). Trata-
se do benefício de ordem, direito potestativo do fiador.
Obs: Os embargos de terceiro não são hipótese de intervenção de terceiro, pois geram
processo incidente, e não incidente processual.

8.1.3. Legitimação ativa na execução


Dois artigos são de suma importância: arts. 566 e 567 do CPC.
Art. 566. Podem promover a execução forçada:
I - o credor a quem a lei confere título executivo;
II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.

Hipóteses em que o procedimento executivo instaura-se de ofício


Embora não sejam contempladas no art. 566 do CPC, existem hipóteses em que o
procedimento executivo é instaurado de ofício: (i) execuções de decisões baseadas nos arts. 461
e 461-A do CPC (tutela específica) e (ii) decisões trabalhistas e execução das contribuições
sociais previstas no art. 195, I, “a” e II e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que
proferir (art. 114, VIII da CF).

I. Legitimidade ordinária credor


A legitimação ordinária/primária/originária, prevista no inciso I, é criada no momento em
que o título é formado (o indivíduo defende, em nome próprio, interesse próprio).
O inciso I do art. 566 traz a regra: a legitimação ativa, no processo de execução, é de
quem se afirma credor.
Por exceção, a lei pode atribuir legitimação a sujeito que não figura no título executivo,
conforme os seguintes exemplos:
 O art. 23 do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94) que prevê que o credor dos honorários fixados
em sentença é o advogado (e quem estará na sentença serão autor e réu).
 Execução proposta pelo substituído, fundada em sentença proferida em processo conduzido
por um substituto processual (a vítima pode promover a execução de sentença proferida em

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

processo coletivo, cujo objeto tenha sido a tutela de direitos individuais homogêneos, promovido
por legitimado extraordinário – art. 97, CDC);
 Endosso em branco de título de crédito (este exemplo é dado por Teori Zavascki).

II. Legitimidade extraordinária MP


Seja em tutela individual ou coletiva, a legitimidade do MP, em regra, é extraordinária,
atuando em nome próprio na defesa direito de outrem. Essa legitimidade está prevista no inciso
II do art. 566 do CPC.
Obs: Para Fredie, é possível que o MP atue como legitimado ordinário, em
processo que esteja defendendo direito próprio (ex: liberação de parcela
orçamentária, em face do ente político). Mas há posicionamento em
contrário (Teori Albino Zavascki).
No inciso II há a previsão da legitimidade do MP, mas apenas para os casos definidos em
lei. Assim, a legitimidade do MP está prevista em diversas leis.
Merece atenção a atuação do MP na tutela coletiva, situação em que possui um dever
institucional de executar. Em qualquer ação coletiva onde exista sentença de procedência, o MP
é obrigado a executar, ainda que não tenha sido ele o autor da ação.
 Direitos coletivos Em caso de direito coletivo, a legitimidade do MP será
tratada à luz do art. 16 da lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular) e o art. 15 da lei 7.347/85
(Lei de Ação Civil Pública). Nesses casos, a legitimidade para a execução do MP vem
acompanhada de dever funcional.
Art. 16 da lei 4.717/65. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da
sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro
promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a
promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
Art. 15 da lei 7.347/85. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da
sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a
execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos
demais legitimados.
Nessas leis, a legitimidade para executar é do cidadão (que tem legitimidade para ajuizar
a ação), mas, se ele não executar, o MP terá, além de legitimidade, dever funcional de
executar. Na LAP o prazo do MP começará a contar da publicação da decisão de 2º grau
(gerando a execução provisória, pois pode ser que ainda não tenha ocorrido o trânsito em
julgado). Na LACP, a legitimidade do MP é contada a partir do trânsito em julgado, o que
é muito mais coerente.
 Direitos individuais homogêneos A legitimidade do MP está prevista no art.
100 do CDC, que também impõe o dever funcional. O prazo, nesse caso, será um pouco
maior, pois o MP só terá o dever funcional de executar se, depois de 1 ano do trânsito
em julgado, o número de habilitados for incompatível com a gravidade do dano.
Art. 100 do CDC. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de
interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os
legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização
devida.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

O informativo 404/STJ traz julgado que cria legitimação executiva do MP muito


interessante: legitimação subsidiária na defesa do patrimônio público, para executar
decisões do Tribunal de Contas, se a Fazenda Pública não o fizer. No caso, a Fazenda
Pública era credora de título judicial, não tendo ingressado com a execução. Resumo do
julgado:
O MP possui legitimidade extraordinária para promover ação de
execução do título formado por decisão do TCE, com vistas a
ressarcir ao erário o dano causado pelo recebimento de valor a maior de
aumento salarial. Tal legitimidade, contudo, só tem lugar quando o
sistema de legitimação ordinária falha (Procuradorias judiciais).
Precedentes citados: REsp 922.702-MG; REsp 996.031-MG; REsp
678.969-PB e REsp 149.832-MG.

Também merece atenção o art. 68 do CPP que permite a execução de sentença penal e
ajuizamento de ação civil ex delicto pelo MP, quando o titular for pessoa pobre.
Art. 68 do CPP. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre
(Art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (Art. 63) ou a
ação civil (Art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério
Público.
Para Dinamarco, o art. 68 do CPP é inconstitucional, pois a incumbência da defesa do
pobre é da Defensoria Pública, e não do MP. O STF já pacificou o entendimento de que o MP
tem legitimidade nos locais em que a Defensoria não está organizada (inconstitucionalidade
progressiva).
Embora o inciso II cuide apenas da legitimação do MP, há outras hipóteses de execução
promovida por legitimado extraordinário, como é o caso da execução da sentença coletiva em
favor das vítimas, quando promovida por qualquer dos legitimados à tutela coletiva. O texto
do art. 566 é insuficiente (inclusive diante da já pontuada possibilidade de execução de ofício).

III. Legitimidade prevista no art. 567 do CPC


O art. 567 traz outros legitimados para promover a execução “ou nela prosseguir”:
Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:
I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte
deste, Ihes for transmitido o direito resultante do título executivo;
II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo Ihe foi
transferido por ato entre vivos;
III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.

No caso dos sucessores do credor (inciso I), é necessária uma análise diferenciada. O
evento que gera a legitimidade extraordinária nessa hipótese é causa mortis. A depender do
momento do falecimento do credor, haverá um procedimento diferente.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Execução ainda não iniciada Se a execução ainda não começou, o legitimado precisará
fazer prova documental do falecimento e de sua própria qualidade (herdeiro, por exemplo). Ex:
juntada de termo de inventariante.
 Execução em trâmite Se já existe execução em curso, é necessário o ajuizamento de Ação
de habilitação incidente (1.055 – 1.062 do CC: procedimento especial). Obs: para Carmona
(USP), dentro da idéia de sincretismo processual, é dispensável a ação de habilitação incidente,
que poderia ser substituída por incidente processual (esse entendimento é minoritário).
Registre-se que a legitimação do espólio, herdeiros e sucessores só dura até a
partilha. Após a partilha, o crédito é distribuído e o credor será identificado de acordo com os
quinhões hereditários. Nessa situação do inciso I, haverá legitimidade ordinária
superveniente ou derivada (pois surge após a formação do título executivo) decorrente de
evento causa mortis.
Embora não haja menção expressa no art. 567, podem promover a execução, ainda,
devidamente representadas, a herança jacente e a herança vacante, quando não houver
herdeiros conhecidos ou testamento (1.819 do CC).
Nos casos dos incisos II e III, é um ato inter vivos que cria a legitimidade secundária. O
inciso II do art. 567, CPC, trata do cessionário (cessão de crédito), enquanto o inciso III trata do
sub-rogado (que pode ser legal ou convencional). Mais uma vez, em ambos os casos, há
legitimidade ordinária superveniente e derivada/secundária.
O inciso II aponta ser necessário que o cessionário (novo credor, diferente
do originário previsto no título executivo) traga a peça processual com
instrumento de cessão de crédito. Se ele não juntar não é possível se chegar
à legitimidade dele apenas por meio do título executivo.
O inciso III prevê o mesmo para o caso de sub-rogação (seja legal ou
convencional), que dá início à legitimidade do sub-rogado, a qual deve ser
provada em juízo. Obs: Para o processo civil, a sub-rogação pode ser legal
(ex: fiador que paga a dívida, art. 346 do CC) ou convencional.
Nesses três incisos, a legitimação ativa será ordinária (pois os sujeitos estarão em nome
próprio na defesa do nome próprio) superveniente ou secundária. Essa legitimidade deriva de um
ato superveniente à formação do título.

IV. Legitimação passiva na execução


Dispõe o art. 568 do CPC que “são sujeitos passivos na execução:”
 O sujeito que figura no título executivo como devedor O título não precisa
necessariamente indicar o credor, mas sempre tem que indicar o devedor. É o legitimado
passivo padrão, que figura no processo através de legitimidade ordinária primária ou
originária.
 O espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor Mais uma vez, a legitimidade do
espólio dura até a partilha. Há aqui legitimidade ordinária secundária, superveniente ou
derivada.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Benefício de inventário X legitimidade passiva na execução


O art. 1.792 do CC51 prevê o chamado benefício de inventário, que define que as
dívidas do de cujus só vinculam esses legitimados do art. 568, II nos limites da
herança. Ou seja, o herdeiro/sucessor não responde pelas dívidas do de cujus com seu
patrimônio próprio.
Essa norma não se confunde nem afasta a legitimidade passiva. Em relação aos
valores que excedem os limites da herança, há legitimidade embora inexista a
responsabilidade patrimonial.

 O novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante


do título executivo Neste inciso, o novo devedor surge de uma assunção de débito
(assunção de dívida). Segundo o art. 299 do CC, para a cessão de débito ter eficácia, ela
depende da anuência do credor52. Processualmente, a ausência de anuência gera a
manutenção da legitimidade passiva ordinária e a ilegitimidade do “pseudo-novo-
devedor”. A anuência do credor gera a legitimidade ordinária superveniente.
Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o
consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo,
salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que
consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.
 O fiador judicial Cuida-se de legitimidade extraordinária. O fiador judicial é um
terceiro no processo, que presta uma garantia em juízo, em favor de uma das partes.
Atenção: o fiador judicial nunca figurará na sentença proferida no processo em que prestou a
garantia, já que não é parte no processo (logo, não constará do título executivo judicial).
Apesar disso, o credor pode escolher entre executar o devedor e o fiador judicial (legitimado
pela lei).
Obs.1: O fiador judicial nunca figura no título como devedor, obrigado à execução.
Assim, se não houvesse a norma do art. 568, IV do CPC, dizendo expressamente ser
possível a sua execução, esta não seria possível. Se o devedor réu, que figura como devedor,
tiver sido sujeito beneficiado pela garantia prestada pelo terceiro fiador, haverá uma dupla
legitimidade (da parte e do fiador).
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:
IV - o fiador JUDICIAL;
Obs. 2: O art. 568, IV não se aplica ao fiador convencional, mas sim o art. 568, I. Assim,
para o fiador convencional ser legitimado passivo, deverá figurar no título executivo como
devedor. O resultado prático disso é que o fiador deve ser réu na fase cognitiva do processo
(para, assim, constar da sentença53). Isso pode ocorrer em duas situações: a) contrato de
garantia (segundo o art. 585, III, é título extrajudicial) celebrado com o fiador; b) título

51 Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver
inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.

52 A justificativa da regra do art. 299 é, portanto, uma questão de responsabilidade patrimonial (determinar qual o patrimônio que responde
pela satisfação da obrigação).

53 Acontecia de o sujeito ajuizar ação de despejo cumulada com a ação de pagamento dos alugueres atrasados em face apenas do locatário.
Depois da sentença procedente, intentava executar, em relação ao pagamento dos alugueres atrasados, também o fiador, que não constava da
sentença (título judicial). O certo seria ajuizar a ação já com litisconsórcio do fiador.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

executivo judicial resultante de sentença proferida em processo de conhecimento. O fiador


convencional tem legitimidade passiva nos termos do art. 568, I do CPC:
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:
I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;
Obs.3: Qualquer fiador pode se valer do benefício de ordem do art. 595 do CPC: os bens
do devedor respondem antes dos bens do fiador. O direito ao benefício de ordem é
disponível. E mais: para o fiador exercer o benefício de ordem, o devedor principal deve
constar no título executivo. O fiador garante o futuro exercício do benefício de ordem por
meio do chamamento ao processo do devedor principal, na ação de conhecimento. Se o
credor escolher o fiador para litigar e só ele for condenado, o fiador não poderá exercer o
benefício de ordem.
Art. 595. O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres
e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à
execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do
credor.
Parágrafo único. O fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado
nos autos do mesmo processo.

 O responsável tributário, assim definido na legislação própria Cuida-se de


legitimidade extraordinária. Na execução fiscal, o título executivo é a Certidão da Dívida
Ativa (CDA), resultante de um processo administrativo54.
Para Leonardo Greco e Humberto Theodoro Jr., em respeito ao princípio do
contraditório, os responsáveis tributários deveriam participar deste processo
administrativo55.
Mas atente: O posicionamento do STJ é o de que os responsáveis patrimoniais não
precisam participar desse processo administrativo, e muito menos constar da CDA.
Da CDA vai constar o devedor tributário (sendo possível o redirecionamento sem
alteração da CDA). O STJ entende que, do contrário, o art. 568, V seria inútil, pois se se
obrigasse o responsável tributário a participar do processo administrativo, ele seria
incluído na Dívida Ativa e, consequentemente, figuraria na CDA como devedor, sendo
suficiente o art. 568 I do CPC (pois todos figurariam como devedores/obrigados pela
obrigação). Julgado: Resp 904.131/RS. Inf. 416

V. Responsabilidade patrimonial secundária (art. 592)


O responsável patrimonial secundário é um sujeito que, mesmo não sendo o devedor,
responde na execução com os seus bens. Segundo a doutrina majoritária (Araken de Assis, Luiz
Fux), esses responsáveis patrimoniais secundários são legitimados passivos na execução mesmo
que não constem do rol do art. 568 do CPC (pois são os maiores interessados em se defender na
execução). E mais: a legitimidade passiva do responsável secundário depende da penhora. Ou

54 O processo administrativo visa à averiguação do crédito, inscrição na dívida ativa e expedição da CDA.
55 Já que ele pode resultar em uma execução cujo pólo passivo é figurado pelo responsável, e a Constituição Federal assegura o contraditório
no processo administrativo.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

seja, o indivíduo só passa a ser legitimado quando seu bem é constrito.


Mas atente: segundo Humberto Theodoro Jr., em qualquer ato de início da execução
(petição inicial ou requerimento inicial), o exeqüente poderá indicar bens a serem penhorados.
Essa mera expectativa de penhora já seria suficiente a ensejar essa legitimidade, sendo
desnecessária a efetiva penhora.
Ou seja: em regra, o responsável secundário aparece em litisconsórcio passivo ulterior,
mas Humberto diz que o litisconsórcio entre o devedor e o responsável secundário pode ser
inicial se o exeqüente já indicar bens à penhora do responsável secundário56.
Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:
I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito
real ou obrigação reipersecutória;
II - do sócio, nos termos da lei;
III - do devedor, quando em poder de terceiros;
IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de
sua meação respondem pela dívida;
V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.

9. Competência na execução (475-P do CPC)


9.1. Competência para execução de título executivo JUDICIAL
Breve histórico:
O CPC, na redação originária de 1973, tratava desse tema no art. 575 do
CPC, definindo as regras de competência para execução do título executivo
judicial. Em 2005, a lei 11.232/05 (lei do cumprimento de sentença) passou
a regulamentar esse tema no art. 475-P. O problema é que o legislador
esqueceu de revogar o art. 575 do CPC. Nada obstante, aplicando a regra de
integração legislativa, a doutrina entende que houve uma revogação tácita
do art. 575 do CPC.
Dispõe o art. 475-P que “o cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:”
 Os tribunais, nas causas de sua competência originária.
 O juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição.
 O juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença
arbitral ou de sentença estrangeira.
 Juízo estadual, para a execução universal.

I. Os tribunais, nas causas de sua competência originária (inciso I)


Os tribunais que atuam no âmbito recursal não têm competência executiva. Só haverá
competência execucional no que diz respeito às suas ações de competência originária.

56 Daniel Assumpção ressalva que, na prática forense, isso não tem muito importância, pois não é do interesse do exeqüente aumentar o pólo
passivo de sua execução, se pode alcançar os bens do responsável secundário sem incluí-lo, desde o início, na execução (o que torna a execução
mais rápida).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Mas há EXCEÇÃO: A homologação de sentença estrangeira. O processo de


homologação de sentença estrangeira é uma ação de competência originária no STJ (o título é
formado neste Tribunal); contudo, a competência para executar o título é da Justiça Federal
de primeiro grau (art. 109, X da CF).
Obs.1: O art. 102, I, “m” da CF prevê, no âmbito do STF, a possibilidade de delegação
da função executiva para órgãos de primeiro grau de jurisdição (o tribunal, por meio de uma
carta de ordem, delega essa competência para os juízos de 1º grau, em razão da inexistência de
estrutura funcional para realizar atos executórios). Essa norma, apesar de prevista na CF para o
STF, pode ser aplicada no âmbito de qualquer tribunal, nas causas de sua competência
originária57. Mas atenção, pois se trata de delegação parcial, já que a delegação atinge somente
os atos executivos de execução, jamais decisórios. Ou seja: serão mantidas no tribunal todas as
decisões de mérito executivo que precisem ser tomadas.
Art. 102, I, “m” da CF. A execução de sentença nas causas de sua
competência originária, facultada a delegação de atribuições para a
prática de atos processuais.

Obs.2: O art. 475-P, I, traz regra de competência funcional e, portanto, ABSOLUTA.


Trata-se de conexão por sucessividade (o juízo da causa originária é prevento para
processar a execução, fase sucessiva à de conhecimento).
Obs.3: É possível haver execução fiscal a ser intentada no STF: a execução promovida
pela União ou Estado-membro em face de Estado estrangeiro ou organismo internacional, v.g.

II. O juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição


Em regra, o juízo que processa a causa é o juízo que decide esta causa, em razão do
princípio da perpetuatio jurisdictionis (art. 87, CPC). Mas há EXCEÇÕES, também previstas no
art. 87, casos em que o juízo que processa é diferente daquele que decide: (i) supressão do órgão
judiciário e (ii) mudança de competência absoluta.
Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta.
São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas
posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem
a competência em razão da matéria ou da hierarquia.
No caso deste inciso, conforme dispõe o parágrafo único do art. 475-P, o exeqüente
poderá optar entre os seguintes foros concorrentes:
a) Juízo que decidiu a causa em primeiro grau – O órgão que apenas processou a causa, mas
não decidiu, não poderá executar.
b) Foro do local onde se encontram os bens do executado.
c) Foro do local do atual domicílio do executado.
Art. 475-P, parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o
exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos
à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a
remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.

57 Isso em razão da teoria dos poderes implícitos (implied power).


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Em suma, o cumprimento da sentença deve ser processado perante o juízo que


decidiu a causa em 1º grau, ressalvada a opção conferida ao exeqüente de requerer o
cumprimento de sentença em outro foro.
Obs.1: Segundo Daniel Assumpção, para Fredie, Araken de Assis e grande parte da
doutrina, o art. 475-P, II traz hipótese de competência RELATIVA, já que valoriza a
vontade da parte. Segundo Daniel, essa é posição dos concursos.
Para Fredie, há competência absoluta funcional58 que só se firma após a escolha do
exeqüente (conexão sucessiva); e há competência territorial relativa (pois o executado
pode escolher).
Há uma decisão da 1ª seção do STJ (CC 62.083/SP) dizendo que a
competência é absoluta funcional. Daniel entende que essa decisão
parece estar dissociada da realidade (parece que ela se reporta à
situação existente antes de 2005, em que havia uma competência
definida, sem possibilidade de escolha pelo exeqüente).
Daniel Assumpção ressalva que, embora a competência seja relativa territorial, seu
controle deve ser feito à luz do princípio da perpetuatio jurisdictionis, instituto de ordem
pública que só pode ser excepcionado à luz do art. 475-P, p. ún. Assim, é possível o
controle da competência de ofício pelo juiz e a exceção de incompetência relativa do
juízo pelo executado59 independe de forma instrumental, podendo ser feita por petição
simples.
Obs. 2: A escolha do exeqüente deve ser realizada no momento da propositura da
execução, sob pena de preclusão. É possível a modificação posterior do juízo?
1ª Corrente Para Daniel Assumpção, o objetivo da norma NÃO foi criar uma
execução itinerante (salvo no que se refere à execução de alimentos). Assim
exercida a opção pelo exeqüente e iniciada a execução é fixada a competência do
juízo escolhido, incidindo a perpetuatio jurisdictionis, não havendo como o
exeqüente fazer a escolha a todo tempo (não pode modificar). A partir da fixação
do juízo competente para a execução (pela escolha do exeqüente), passa a ser
irrelevante qualquer modificação de fato ou de direito que altere a regra de
competência fixada para o caso concreto.
2ª Corrente Fredie e Scarpinella entendem que, embora a opção do exeqüente
gere perpetuatio jurisdictionis (sendo irrelevante qualquer modificação de fato ou
de direito que altere a competência para o caso concreto), o p. ún. do art. 475-P
criou o processo itinerante no que se refere à situação dos bens (cada vez que se
encontre bens em outro foro, será possível o afastamento da perpetuatio e
modificação de competência, para garantir a satisfação do crédito). Eles ressalvam
que não há processo itinerante no caso de alteração do domicílio do devedor,
pois contraria o objetivo da perpetuatio jurisdictionis (agilizar, facilitar e garantir
maior efetividade) o retardamento do processo60.

58 Pois se relaciona com o exercício de uma função dentro do mesmo processo. Não pode um processo que era da justiça estadual ser julgado
por juiz da justiça federal, v.g.

59 Após a escolha do exeqüente de modificação da competência.


60 Para esclarecer, vale copiar o resumo da questão feito por Fredie Didier: “para requerer o cumprimento da sentença, o credor poderá fazê-lo
perante o juízo que decidiu a causa em 1º grau de jurisdição, ou optar pelo juízo do local onde estão bens a serem penhorados ou pelo do novo
83
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

ATENÇÃO: Execução de alimentos


Em relação à execução da sentença de alimentos, a mudança de domicílio do
alimentando possibilita o ajuizamento ou envio dos autos da execução para o juízo do
seu novo domicílio. Nesse sentido, o STJ (CC 2.933) entende que haveria sim um
processo itinerante, que afasta a perpetuatio jurisdictionis.

Obs. 3: Daniel Assumpção entende que o art. 475-P, p. ún., criou uma exceção à
regra da perpetuatio jurisdictionis, baseada na vontade de uma das partes.
Fredie entende que não há exceção à perpetuatio, pois o cumprimento da sentença,
embora realizado no mesmo processo, seria uma nova demanda que instauraria nova
litispendência e nova perpetuatio jurisdictionis. O processo teria duas perpetuatios, uma na
fase de conhecimento e uma na fase executiva.
Obs.4: O art. 475-P, p. ún. diz que a remessa dos autos será solicitada ao juízo de
origem. Quem solicita a remessa dos autos?
 Para Araken de Assis e Nelson Nery, havendo escolha do juízo em local distinto
daquele onde foi processada a causa, o exeqüente deverá formular requerimento no
juízo escolhido, pedindo que o juiz determine a avocação do processo. Ou seja, a
solicitação seria feita pelo novo juízo (o cumprimento de sentença já teria início no
novo juízo competente). Se a parte escolheu o juízo novo, não cabe mais ao juízo
velho qualquer ato.
 Para Cássio Scarpinella, Alexandre Freitas Câmara e Daniel Assumpção, o
requerimento deve ser feito no ATUAL JUÍZO (originário), que remete os autos ao
novo foro. Esse entendimento prevalece na praxe forense, pois é mais fácil de
acontecer. O STJ pacificou esse entendimento: CC 101.139/DF.

Obs.5: O que ocorre se o TRF exclui ente federal da condenação?


Neste caso, diz Zavascki: prevalece a regra de direito constitucional: deverão os
autos ser remetidos à Justiça Estadual, já que o executado remanescente é um ente não-
federal.
Cuidado para não confundir a execução (nova demanda) com as
hipóteses de ação rescisória e recursos, nas quais será mantida a
competência do Tribunal para processar a rescisória, mandado de
segurança, habeas data e julgar os recursos de seus julgados mesmo
que saia ou entre na discussão a União61, v.g.
DÚVIDA: Fredie Didier diz que a competência no art. 475-P II é
absoluta funcional (pois se relaciona com o exercício de uma função
dentro do mesmo processo) e territorial relativa. Por que quando a
União ajuíza rescisória de decisão de juiz estadual deve fazê-lo

domicílio do devedor. Proposta a execução, opera-se a perpetuatio jurisdictionis: mudando-se o executado para o novo domicílio, situado em
outro foro, não há alteração da competência. A perpetuatio jurisdictionis, no curso da execução, é excepcionada, quando encontrados novos
bens, localizados em outro foro, suficiente para saldar a dívida. É, nesta hipótese, que surge a exceção à perpetuatio jurisdictionis”.

61 Exemplo: se havia um litisconsórcio entre a União e o particular na fase de conhecimento, mas somente o particular foi condenado.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

perante o TJ (sem deslocar a competência), mas quando ingressa na


fase de cumprimento de sentença (sem ter participado da fase de
conhecimento) desloca a competência para a Justiça Federal? Não há,
nas duas hipóteses, competência funcional?
Resposta: Em relação à rescisória é, de fato, uma questão de
competência funcional que define. Já no caso da pessoa da União que
intervém na fase de cumprimento há competência em relação à
pessoa previsto no art. 109 da CF. Na opinião de Daniel Assumpção, o
art. 475-N, II não fala em competência de justiça (federal ou estadual)
nem da competência em relação à matéria.
Mesmo com a alteração da competência de justiça, o art. 475-N
continua a ser aplicado no que for possível. Não é possível aplicar o
juízo do juiz que julgou a causa, pois haverá deslocamento, mas
continua sendo possível aplicar o juízo do Foro do local onde se
encontram os bens do executado ou do foro do local do atual
domicílio do executado.

Obs. 6: No caso em que há juiz estadual investido em competência federal em


localidade em que não há vara federal, a superveniente instalação de vara federal cessa a
delegação de competência, enviando os processos à vara federal.
Obs. 7: Tudo o que se falou até agora se refere à execução da obrigação de pagar
quantia. As obrigações de fazer, não fazer e de entregar coisa devem ser cumpridas no
juízo de origem, que julgou a causa em 1º grau, pois nesses casos a efetivação da obrigação
não segue o art. 475-P, II, mas sim a sistemática do art. 461 e 461-A do CPC.

III. O juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença
arbitral ou de sentença estrangeira
Nesses casos, a competência seguirá as regras gerais de competência (arts. 94 a 100 do
CPC). O inciso III trata de competência territorial RELATIVA. Não dá para aplicar, nesses
casos, o art. 475-P, II (“o juízo que formou o título”), pois quem forma o título é o STJ, árbitro
ou juízo criminal, os quais não possuem competência para executar o título.
O inciso III quis dizer que sempre que for executar esses títulos, o exeqüente será
chamado a fazer o JUÍZO DE ABSTRAÇÃO, aplicando a competência que seria aplicada para
o processo de conhecimento62:
Sentença penal condenatória Ela estará sujeita ao art. 100, p. ún. do CPC: “Nas ações
de reparação do dano sofrido em razão de delito [significa “ato ilícito penal”] ou acidente
de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato”.
ATENÇÃO: A sentença penal proferida na Justiça Federal é executável na esfera cível
perante a Justiça Estadual, salvo na hipótese de o exequente ser um dos entes
enumerados no art. 109 da CF (ex: União). Assim, não há vinculação de Justiça na
execução da sentença penal.

62 Deve-se imaginar que não existe título executivo, devendo-se verificar qual seria o foro competente no processo de conhecimento.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Obs: Segundo Fredie, como compete à Justiça do Trabalho processar as ações


decorrentes da relação de trabalho, também será de sua competência a ação civil ex
delicto proposta pela vítima (no caso de crimes contra a organizacão do trabalho, cuja
competência para a ação penal é da Justiça Federal).

Sentença arbitral Tem que analisar o objeto da arbitragem, o tipo de obrigação


arbitrada etc. Tudo depende do caso concreto. A única coisa certa é que se houver
cláusula de eleição foro na sentença arbitral, este juízo será o competente.
Não há prevenção do juízo que porventura tenha julgado alguma demanda relacionada à
convenção de arbitragem (instituição de arbitragem, nomeação de árbitro, medidas
cautelares etc.): a distribuição é livre.

Homologação de sentença estrangeira Em relação a ela existe uma norma expressa


no art. 484 do CPC: “a execução far-se-á por carta de sentença extraída dos autos da
homologação e obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional
da mesma natureza”. Ou seja: utilizam-se as regras para a execução de sentença proferida
no Brasil da mesma natureza.
A sentença estrangeira só poderá ser executada depois de homologada pelo STJ. Depois
de homologada será executada por um juiz federal de 1ª instância de acordo com as
regras gerais de competência.
Art. 109 da CF. Aos juízes federais compete processar e julgar:
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a
execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira,
após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a
respectiva opção, e à naturalização;
Se no local do domicílio do executado não tiver juiz federal, não há permissão para a
sentença estrangeira ser executada no juiz estadual. Será preciso buscar a seção ou
subseção judiciária competente63.
Aplica-se o benefício de escolha dos foros concorrentes previsto no p. ún. do art. 475-P:
escolhe-se entre o local do domicilio do executado ou o local dos bens.

IV. Execução Universal


A competência é sempre da Justiça Estadual. A competência para homologar o plano de
recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência é do juízo do local
do principal estabelecimento do devedor ou da filial da sociedade empresária que tenha sede
fora do Brasil64.
Súmula 244 do antigo TRF. A intervenção da União, suas autarquias e
empresas públicas em concurso de credores ou de preferência não desloca a

63 É lícito ao juiz federal, no entanto, expedir carta precatória executória ao juiz estadual, se na comarca onde a diligência houver de ser
praticada não houver sede da Justiça Federal

64 É pacífico o entendimento de que o principal estabelecimento é aquele em que são realizadas as principais atividades da sociedade
empresária, onde se concentra o maior volume de negócios, onde são tomadas as principais decisões, e não necessariamente o local indicado
no contrato ou estatuto social.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

competência para a Justiça Federal.


Essa competência é territorial ABSOLUTA (o que faz com que alguns doutrinadores a
chamem de funcional).
O juízo universal abrange as causas de insolvência comercial e civil, ficando prevento
para ações falimentares futuras contra o mesmo devedor.

9.2. Competência para a execução de título executivo EXTRAJUDICIAL


Em relação a tais títulos, aplicam-se as regras gerais de competência. Ou seja, prevalece a
seguinte ordem, para fins de concretização da competência (decorar!):
 Local disposto em cláusula de eleição de foro.
 Local do cumprimento da obrigação (pessoal) ou do juízo do foro de situação da coisa
(quando o título executivo envolver direito real).
A doutrina majoritária entende que o art. 585 do CPC possui os seguintes
títulos com direitos reais:
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem
como os de seguro de vida;
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o
foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do
domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade,
vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de
obra nova.
 Local do domicílio do executado.

Obs.1: O protesto em título executivo não altera a regra de competência, pois o


protesto é ato meramente administrativo (Zavascki).
Obs.2: A competência para executar título extrajudicial é RELATIVA (não há
dúvidas). Somente em relação à execução hipotecária, a questão é polêmica:
 Corrente (Leonardo Greco e Araken de Assis) Aplica-se na execução hipotecária o art.
95 do CPC (relativo às ações reais imobiliárias), que prevê competência territorial absoluta;
 Corrente (Dinamarco, Daniel Assumpção, Zavascki e STJ) Não se aplica o art. 95 do
CPC. Isso porque a ação hipotecária não seria uma ação real imobiliária, mas sim uma ação
pessoal (a execução hipotecária não passa de uma execução de pagar quantia certa). A hipoteca
não é objeto de execução, mas mera garantia de satisfação. O bem da vida não é o imóvel, mas
o dinheiro (o imóvel serve para satisfazer o direito). É uma mera execução de pagar quantia certa
justamente porque se o executado pagar, o exeqüente não terá qualquer direito ao imóvel. Essa
posição prevalece. Julgado: STJ - AgRg no Ag 465.114/DF65.

65 Nesse contrato havia uma cláusula de eleição de foro e começou a discussão sobre a competência. O STJ anulou a cláusula de eleição de foro
por abusividade. Se a competência fosse absoluta, a cláusula de eleição de foro não chegaria nem à análise de sua validade/abusividade; a
análise seria de ineficácia. Ademais, o STJ remeteu à execução de foro ao domicílio do executado (regra geral de competência relativa). Em razão
desses dois entendimentos do STJ nesse julgado, o STJ entende que a competência é RELATIVA.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Obs. 3: A execução poderá ser intentada perante a Justiça Brasileira em 3 hipóteses:


a) Quando o executado tiver domiciliado no país, qualquer que seja sua nacionalidade
b) Quando aqui no Brasil tiver que ser cumprida a obrigação
c) Quando estiver situado no Brasil o imóvel sobre o qual devem incidir os atos
executivos.
Nas duas primeiras admite-se a jurisdição concorrente de outro país, não havendo
litispendência nem impossibilidade de a autoridade brasileira processar execução que esteja
tramitando em órgão jurisdicional estrangeiro, desde que não atinja imóvel situado no Brasil.
Quando a execução for de prestação que envolva bem imóvel situado no Brasil ou
quando tal bem for objeto de constrição judicial, a competência será exclusiva da autoridade
brasileira. Assim, não poderá o STJ conceder exequatur para a decisão estrangeira de imissão na
posse ou penhora sobre bem imóvel.
Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no
Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no
Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.
Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de
qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o
autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.
Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz
litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da
mesma causa e das que Ihe são conexas.

Obs. 4: A competência territorial para o processamento da execução deve ser definida


levando em consideração as peculiaridades de cada título executivo. Para maior aprofundamento
sobre a competência para cada um dos títulos, ver Fredie (p. 235 e ss).

9.3. Alegação de incompetência no cumprimento da sentença e na execução fundada em


título extrajudicial
Cabe ao executado alegar, em sua impugnação, a incompetência do juízo da execução,
não lhe sendo possível suscitar a incompetência do juízo quanto à fase de conhecimento, por se
tratar de questão alcançada pela coisa julgada, mesmo em se tratando de incompetência
absoluta (STJ, CC. 18100)66, salvo em caso de execução provisória (pois aí não há ainda trânsito
em julgado da decisão da fase de conhecimento).
Nos termos do art. 741, VII, CPC, a incompetência do juízo da execução constitui matéria

66 Se quiser discutir a incompetência absoluta ou impedimento da fase de conhecimento, o executado deve fazê-lo em ação rescisória, mas
jamais por meio de embargos.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

a ser alegada nos embargos do executado. Por sua vez, o art. 742 estabelece que será oferecida,
juntamente com os embargos do executado, a exceção de incompetência do juízo. Como
compatibilizar essas normas?
1ª Corrente Para ARAKEN DE ASSIS, em se tratando de incompetência absoluta, a
alegação deve ser feita nos embargos do executado, ao passo que caberia suscitar a
incompetência relativa por meio de exceção de incompetência.
2ª Corrente Para NELSON NERY, ZANETI JR., RODRIGO MAZZEI e outros, se os embargos
tratarem apenas da incompetência, não é necessária a exceção (aplicando-se o art. 741,
VII do CPC). Contudo, se os embargos versarem sobre outras matérias, será necessária
a exceção de incompetência relativa. PAULO HENRIQUE LUCON acrescenta que como a
competência para a execução de título judicial é funcional (absoluta), ela sempre poderá
ser alegada nos embargos. Assim, somente precisa ser alegada em exceção em apartado a
incompetência para a execução de título extrajudicial se os embargos tratarem de outras
matérias.
Essa corrente complementa a 1ª e é o posicionamento doutrinário mais completo.
O STJ aplica o princípio da instrumentalidade e aceita a alegação de incompetência
relativa nos próprios embargos do executado.
Nas hipóteses dos incisos II e III do art. 475-P (competência para a execução do juiz
que decidiu a causa em primeiro grau de jurisdição e para a execução de sentença penal
condenatória e sentença arbitral) e no caso de títulos extrajudiciais, a competência é
RELATIVA, podendo ser alegada por meio de incompetência em exceção ritual. Não oferecida
exceção, a competência será prorrogada.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Ponto 2.a. Ação: conceito e natureza jurídica. Condições e elementos


da ação. Direito de ação na perspectiva constitucional. Direito à
adequada tutela jurisdicional.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 27º CPR. Fredie Didier 1º volume.
Legislação básica: CRFB/1988, art. 1º, XXXV; e CPC.

1. Noções Introdutórias
A palavra ação, em processo, pode assumir três sentidos ou aspectos diferentes: material,
constitucional e processual.

1.1. AÇÃO COMO DIREITO MATERIAL (1ª acepção da palavra ação, em sentido
material)
O direito, nesse caso, não é o direito de acionar o Judiciário, exercido contra o Estado.
Nessa 2ª acepção, ação é o direito material que se afirma ter ao provocar a atividade
jurisdicional.
A palavra ação, nesse sentido, se confunde com o direito material. Exemplo:
Art. 195 do CC. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes
ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

Ter ação contra os assistentes/representante é o direito de regresso, o direito material.


Essa acepção de ação não será estudada em processo civil.

1.2. AÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL (2ª acepção da palavra ação, em sentido
constitucional)
A ação em seu sentido constitucional expressa um direito fundamental de acesso à
Justiça, que já estudamos quando examinamos o princípio da inafastabilidade jurisdicional, que
confere aos cidadãos o direito de provocar a atividade jurisdicional e instaurar a relação jurídica
processual. É a pretensão à tutela jurídica. Essa direito de acesso aos tribunais é o direito de
ação.
Ação como direito fundamental = princípio da inafastabilidade jurisdicional
O direito de ação é ABSTRATO. É abstrato porque pode-se levar ao Judiciário qualquer
alegação, qualquer problema; não é o direito de levar ao judiciário algum problema específico.
Ele não se refere a qualquer situação específica, concreta.
O direito de ação é AUTÔNOMO em relação ao direito material. Significa que ele é
diferente do direito que se afirma ter quando se vai ao Poder Judiciário. Quando a pessoa vai ao
Judiciário cobrar uma dívida, existem dois direitos: o direito de crédito (direito material contra o
réu) e o direito de acesso ao Judiciário (contra o Estado).
Os concretistas afirmavam que o direito de ação só seria exercido se o autor tivesse o direito material
confirmado, mas isso não prevaleceu. Ainda que não tenha razão o autor, só de ter acionado o Poder
Judiciário, já vai haver exercido eu direito fundamental de ação (teoria abstrativista).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Essa acepção da palavra ação não será mais estudada por nós, porque já esgotamos a
matéria quando estudamos o princípio da inafastabilidade jurisdicional.
QUESTÃO: Ação é o direito público de provocar a atividade jurisdicional. Verdade.

1.3. AÇÃO COMO DEMANDA – ato processual (3ª acepção da palavra ação, em sentido
processual)
Esse é o sentido de ação que nos interessa agora. A ação não será considerada como um
direito material ou como o direito de ir em juízo. A ação será um ATO PROCESSUAL.
Ação será o exercício do direito de ir a juízo; é o ato de ir a juízo instaurar a atividade
jurisdicional. Daí o nome “ação”, porque se refere a um agir.
O exercício do direito de ir a juízo se dá por meio de um ato que se chama ação. O ato de
ir a juízo, que se chama ação, também pode ser chamado de demanda.
Quando se fala em direito de ação, está-se tratando da ação na segunda acepção
(constitucional). Quando se fala em ação, está-se tratando da demanda.

A demanda é, assim, o ato que provoca a instauração do processo. Demanda é o direito de


ação exercido.
Por meio da ação exercida se concretiza a pretensão á tutela jurídica processual, se individualizam os
sujeitos da relação que então se determina e se fixa a natureza da tutela pretendida.

A demanda (3ª acepção) é o exercício do direito de ir a juízo (2ª acepção), pelo qual se
afirma um direito material (1ª acepção).
Em toda demanda, o demandante afirma ter um direito material e exercita o direito
constitucional de ir a juízo. Assim, a demanda é o momento de casamento entre o direito de
acesso à justiça (sentido constitucional) e o direito material.

Uma das características da jurisdição é o fato de ela sempre ter que solucionar situações
concretas. Essas situações concretas (os direitos afirmados) são levadas pela demanda.
Toda demanda é CONCRETA. Significa que toda demanda se refere a um problema
concreto. Difere do direito constitucional de ação (2ª acepção), que é abstrato.
Enquanto o direito de ação é abstrato (é o direito de praticar o ato), a ação é concreta (é o
ato praticado).

A demanda, como ato processual que é, tem suas condições.


Quando se fala em condições da ação, trata-se, na verdade, de condições da demanda.
Não são condições do direito de ação nem condições do direito afirmado, mas da demanda.
Essa acepção processual, que entende a ação como demanda, é a cobrada nos programas
de concurso, sendo objeto do presente estudo.
Não haveria como se classificar o direito de ação (que é uno) ou os diversos direitos
materiais (direitos dos idosos, das crianças, etc.), somente sendo possível se classificar os
requisitos da demanda.

2. Demanda e relação jurídica substancial deduzida

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Em toda demanda há, pelo menos, a afirmação de um direito. Por isso, em toda demanda
há, pelo menos, a afirmação de uma relação jurídica.
Essa relação jurídica afirmada/alegada pelo autor.
OBS: Não se deve dizer que a relação jurídica existe, mas que a relação é afirmada pelo autor, pois se
se disser que a relação jurídica existe, já se está certificando o direito do autor (tutela jurídica
pretendida).

A partir do momento em que o processo nasce, a relação jurídica passa a ser afirmada,
deduzida, por isso é chamada de relação jurídica substancial deduzida.
Demanda pode ser entendida como o ato de provocar a atividade jurisdicional (ação
exercida) ou como o conteúdo dessa postulação. Como conteúdo da postulação, a demanda é o
nome processual que recebe a relação jurídica substancial quando posta à apreciação do Poder
Judiciário. Sem a demanda-conteúdo (relação jurídica substancial deduzida), a demanda-ato fica
vazia.
“O processo é certeza dos meios e incerteza do resultado” (Luhmann). O processo serve
como mecanismo para construir o resultado.

2.1. Como a demanda se relaciona com o direito material afirmado


Todos os elementos da relação jurídica substancial deduzida em juízo (demanda-
conteúdo) guardam correspondência com os elementos da demanda-ato (ação exercida), numa
perfeita simetria: enquanto os elementos da relação jurídica67 são sujeitos, objeto e fato, os
elementos da demanda-ação são partes, pedido e causa de pedir.
Relação jurídica é um fato que liga sujeitos em torno de um objeto.

Assim, não é por acaso que os elementos da ação são esses três. Cada elemento da ação
corresponde a um elemento da relação jurídica, desenvolvidos na parte geral do Código Civil,
que é dividida em três partes (“Das Pessoas”, “Dos Bens” e “Do Fato Jurídico”).
Da mesma forma, não é por um acaso que as condições da ação são: Legitimidade das
partes, Possibilidade Jurídica do pedido e Interesse de agir. Assim, as partes devem ser legítimas,
o pedido deve ser possível, e o fato jurídico tem que justificar a intervenção do Estado, já que a
ação se refere à relação jurídica.
Da mesma forma, os critérios objetivos de distribuição da competência são três, fixados
de acordo com os elementos da ação: competência em razão da pessoa, competência em razão do
valor e competência em razão da matéria.

Por isso, quando os penalistas criam uma quarta condição da ação (Justa causa), estão
errados, pois não existe um quarto elemento da ação e um quarto elemento da relação
jurídica que possibilitem que exista uma quarta condição da ação.
Não quer dizer que a justa causa não possa existir. A justa causa deve existir sim, mas como
pressuposto processual. Não tem nada a ver com ação, mas com prova (pois é a exigência
de lastro probatório mínimo). Seria o mesmo que dizer que título executivo é condição da
ação de execução.

Relação Parte geral do Elementos da Critérios objetivos


Condições da ação
Jurídica Código Civil Ação de competência

67 Os elementos da relação jurídica são estudados em direito civil.


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Competência em razão
Sujeitos Das pessoas Partes Legitimidade de partes
da pessoa
Possibilidade Jurídica Competência em razão
Objeto Dos bens Pedido
do pedido do valor
Competência em razão
Fato Do fato jurídico Causa de pedir Interesse de agir
da matéria

3. Elementos da Ação
3.1. Pedido
Pedido é um dos elementos da ação. Ele veicula a pretensão processual do autor de forma
mediata (tutela do bem da vida) e imediata (prestação da atividade jurisdicional)
Ele será estudado mais para frente, quando estudarmos petição inicial.

3.2. Partes
O conceito de parte que se aplica como elemento da ação é o de parte processual.
Parte processual é aquela que está na relação jurídica processual, fazendo parte do
contraditório, atuando com parcialidade (interesse) e podendo sofrer conseqüência com a decisão
final.
Parte principal X parte auxiliar
As partes da demanda se dividem em partes principais (autor e réu) e partes auxiliares. Partes
auxiliares são aqueles que não pedem nem têm contra si um pedido formulado, mas auxiliam as partes
principais no processo. É o caso do assistente.

Parte da demanda principal X Parte da demanda incidental


As partes da demanda principal podem ser diferentes das partes da demanda incidental, como ocorre
no caso de exceção de suspeição do juiz, em que figuram como partes o excipiente (autor ou réu) e o
próprio juiz.

Não se deve confundir parte da demanda com parte do litígio. Parte do litígio ou do
conflito (quem está litigando) é a parte material. Apesar de geralmente coincidir, é possível que
não coincida com a parte da demanda, como nos casos de legitimação extraordinária (para defesa
de interesse alheio em nome próprio).
Ex: quando o MP entra com uma ação de alimentos, é parte da demanda, mas não é parte do litígio. A
parte do litígio, in casu, será o alimentando.

Nem toda parte é legítima. Parte legítima é aquela que tem autorização para estar em
juízo discutindo aquela determinada relação jurídica. O sujeito não deixa de ser parte porque é
ilegítimo. A falta de legitimidade não retira a natureza da parte. A parte ilegítima é parte, apesar
de não dever estar na relação. Tanto a parte ilegítima é parte, que pode alegar sua própria
ilegitimidade.
Impende perceber, ainda, que há partes que só são partes em alguns momentos do
processo: que só são partes de alguns incidentes processuais. Ex: o juiz não é parte, mas na
exceção de suspeição ele é parte do incidente.

Parte complexa (Carnelutti)


Há partes que não podem figurar sozinhas no processo, precisando de alguém que esteja

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ao seu lado. Por conta dessa circunstância, acaba se formando um conjunto.


Ao conjunto formado entre representante e representado se dá o nome de parte complexa.
O incapaz tem que estar em juízo com seu representante. A pessoa jurídica deve estar em juízo
com seu presentante. Essas duplas formam o que se chama de parte complexa. Esse conceito não
tem nenhuma importância prática, mas pode ser cobrada em concurso.

3.3. Causa de pedir


A causa de pedir é composta por dois elementos: fato e fundamento jurídico do pedido.
Para compreender isso, é necessário recorrer ao seguinte esquema:

Direitos
HIPÓTESE Causa de
NORMATIVA pedir
(2)

FATO RELAÇÃO DEMANDA


Incidência Deveres
JURÍDICO JURÍDICA (5)
(3) (4)

FATO
(1)

Linha do tempo

A incidência da hipótese normativa (2) sobre o fato (1) faz surgir o fato jurídico (3). O
fato jurídico gera um vínculo entre os sujeitos, fazendo surgir uma relação jurídica (4). Da
relação jurídica surgem direito e deveres (ex: o fato jurídico gera o direito a ser indenizado).
A demanda (5) aparece depois de tudo isso, como o acionamento do Poder Judiciário para
certificação dos direitos e cumprimento dos deveres decorrentes da relação jurídica. Assim, os
direitos e deveres são conteúdo da relação jurídica.
Assim, a relação jurídica (4), quando substancialmente deduzida em juízo, é o direito que
se afirma ter, são os fundamentos jurídicos da demanda (5).

Fundamento jurídico X fundamento legal


Fundamento jurídico não se confunde com fundamento legal. O fundamento legal é a
hipótese normativa (2), e não se encontra na causa de pedir. O fundamento jurídico é o direito
que se afirma ter (4), e está na causa de pedir.
 Fundamento jurídico  é o direito com d minúsculo; é o direito subjetivo individual;
é o direito que se afirma ter (ex: de ser indenizado, nomeado). Direito com d minúsculo é
4 = relação jurídica.
 Fundamento legal  é o Direito com D maiúsculo; é o direito enquanto norma; é a lei.
Direito com D maiúsculo é 2 = hipótese normativa. Direito com d maiúsculo (2) não é
causa de pedir, mas apenas a base normativa do pedido. 94
OBS: Tanto o fundamento legal não é causa de pedir (nem condição da ação) que não é
necessário ao demandante apontá-lo. É o juiz quem vai determinar a norma aplicável ao caso. O
demandante precisa apenas definir os fundamentos jurídicos da demanda que, juntamente, com
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Por isso, nos livros encontraremos referência da causa de pedir como o conjunto das
afirmações dos fatos jurídicos (3) e dos fundamentos jurídicos (4). Assim, a causa de pedir é 7 (3
+ 4).
Causa de pedir: FATO JURÍDICO (3) + RELAÇÃO
JURÍDICA (4) = 7

DICA: Cuidado para não confundir, pois as vezes, nos livros, aparece que “causa de pedir é fato e
direito”.

Raciocínio: O fato jurídico (3) aconteceu, dando à pessoa o direito de ser indenizada (4 é
o direito de ser indenizado; o fundamento jurídico). Assim, a pessoa pede o direito de
indenização, por meio de uma demanda (5).

EXEMPLOS:
a) A pessoa toma um murro b) Ação de Alimentos
Incide sobre o fato “murro” a hipótese jurídica (2). 3 (Fato jurídico afirmado) é a afirmação de A de que tem uma
Com a incidência da norma o murro se torna um fato jurídico relação de parentesco com B, que precisa de alimentos
ilícito (3). (necessidade) e que B pode pagar (capacidade).
Diante do fato de o murro ser jurídico, nasce para a pessoa o 4 (fundamento jurídico da demanda) é o direito aos alimentos.
direito de ser indenizado (Relação Jurídica - 468) Repare que o 4 é sempre um direito afirmado que fundamenta
Por meio da ação (5-demanda), a pessoa pode pleitear a juridicamente a demanda.
certificação de seu direito e do dever da outra parte. 5 é o pedido de condenação do réu no adimplemento de
alimentos.
c) Ação de execução de contrato f) Ação rescisória de sentença por incompetência absoluta.
3 é o inadimplemento do contrato 3 (fato) é a sentença transitada em julgado proferida por juiz
4 é o direito de exigir a prestação contratual inadimplida. absolutamente incompetente.
5 é o pedido de execução. 4 é o direito de rescindir essa sentença.
5 é o pedido de rescisão.
d) ADI da lei 1000 reputada inconstitucional
3 é a inconstitucionalidade da lei 1000, sua incompatibilidade g) Ação para anular um contrato em razão de erro.
com a Constituição. 3 (fato jurídico) é o contrato celebrado em erro.
4 é o direito de invalidar a lei, de retirá-la do sistema. 4 (relação jurídica, direito afirmado) é o direito de anular o
5 é a decretação de inconstitucionalidade. contrato.
5 (pedido) é o pedido de anulação. As pessoas erram porque
e) Ação possessória por conta do esbulho. colocam a anulação como se fosse o direito.
3 é o esbulho (o fato).
4 é o direito à proteção da posse.
5 (pedido) é o pedido à reintegração de posse.

3.3.1. Teoria da substanciação da causa de pedir


Em toda demanda, devemos aprender a separar o fato jurídico (3) do fundamento jurídico

68 4 é sempre um pedido.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

(4 – a relação jurídica afirmada), e entender que a junção de ambos forma a causa de pedir.
A causa de pedir se divide em causa de pedir remota e causa de pedir próxima.
Qual o referencial para saber se a causa de pedir é próxima ou remota? A demanda.
Assim, causa de pedir próxima será aquela que estiver mais próxima à demanda, e causa de pedir
remota será aquela que estiver mais longe da demanda.
Portanto, causa de pedir remota é o fato jurídico (3), e causa de pedir próxima é a relação
jurídica, ou seja, o direito que se afirma ter (4).

Causa de pedir remota  Fato Jurídico.


Causa de pedir próxima  Relação Jurídica (fundamento jurídico).

Vamos encontrar nos livros que causa de pedir é direito e fato. Mas cuidado para não
confundir, pois o fato a que se refere é um fato jurídico (após a incidência da norma) e direito é
com d minúsculo, no sentido do fundamento jurídico.
OBS: Nelson Nery inverte, pois considera que a causa de pedir remota é o direito e a causa de pedir
próxima é o fato, sem maiores explicações. Mas isso é muito difícil de entender, pois o direito decorre
do fato, é um efeito jurídico que decorre do fato. Fredie acha que houve erro de digitação.

O CPC exige que, na petição inicial, o autor mencione a causa de pedir remota e causa de
pedir próxima (art. 282, III do CPC).
Art. 282. A petição inicial indicará:
III - o fato (causa de pedir remota) e os fundamentos jurídicos (causa de pedir próxima) do pedido;

Por conta da referência do inciso III à composição da causa de pedir em remota e


próxima, fala-se que nosso Código adotou a TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO DA CAUSA
DE PEDIR, segundo a qual a causa de pedir é composta pelas afirmações de fato e de direito
(fundamentos jurídicos do pedido).
Tendo nosso Código adotado a teoria da substanciação, para que a causa de pedir de uma
demanda seja a mesma causa de pedir de outra demanda, é preciso que tanto os fatos jurídicos
como os direitos afirmados sejam iguais. A identidade de causas depende que, portanto, que as
ações tenham mesma causa de pedir remota e próxima.
Exemplo: Em uma ação, pede-se a anulação de um contrato por dolo e, em outra ação, pede-se a
anulação de contrato por erro. De acordo com a teoria da substanciação, as causas de pedir são iguais?
Há litispendência? Não, porque apesar de o 4 (fundamento jurídico da demanda) de ambas ser igual:
o direito de anular um contrato, os fatos jurídicos (3) são diferentes: o 3 de uma é o contrato
celebrado em erro, e o 3 de outra é o contrato celebrado em dolo. Assim, sendo as causas de pedir
remotas diferentes, não há identidade entre as ações.

Teoria da individualização da causa de pedir


A teoria da individualização da causa de pedir se contrapõe à teoria da substanciação.
De acordo com a teoria da individualização da causa de pedir, a causa de pedir se
compõe apenas da afirmação do direito (4 – relação jurídica). Assim, não existirá a causa de
pedir remota, pois o fato jurídico será irrelevante para a formação da causa de pedir.
Se nosso Código houvesse adotado a teoria da individualização da causa de pedir, no
exemplo acima (ações de anulação do contrato por dolo e por erro) as causas de pedir seriam
iguais, porque os direitos discutidos seriam os mesmos (o direito de anular o contrato).
96
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

3.3.2. Subdivisão da causa de pedir remota


A causa de pedir remota (fato jurídico) pode ser dividida entre causa de pedir ativa e
passiva. Portanto, tanto a causa de pedir ativa como a passiva são fatos jurídicos.
 Causa de pedir ativa: é o fato gerador do direito, o fato-título.
 Causa de pedir passiva: é o fato que impulsiona o autor a ir a juízo; é o fato do qual
surge o interesse de agir. É o que faz com que o sujeito provoque o Poder Judiciário.
Ex: Inadimplemento de um contrato é um fato jurídico (causa de pedir remota). Causa de
pedir ativa é o contrato. Causa de pedir passiva é o inadimplemento.

Causa de pedir ativa + causa de pedir passiva = causa de pedir remota.

4. Classificação das ações


a) Reais e pessoais
b) Mobiliária e imobiliária
c) Reipersecutória
d) Necessária
e) Conhecimento/execução/cautelar/sincréticas
f) Sincréticas
g) Dúplices
h) Declaratórias/constitutivas/condenatórias/mandamentais/executivas em sentido amplo

4.1. Classificação de acordo com a relação jurídica discutida (causa de pedir próxima –
fundamento jurídico)
Quanto ao fundamento jurídico, as ações se dividem em ações pessoais e reais:
 Ação Pessoal – Se o direito afirmado for pessoal.
 Ação Real – Se o direito afirmado for real.
OBS: As ações possessórias não são nem reais nem pessoais; possuem regramento jurídico próprio,
bastante semelhante, mas não idêntico ao das ações reais. Reipersecutórias.

4.2. Classificação de acordo com o objeto do pedido mediato (bem da vida)


Quanto ao objeto do pedido, as ações podem ser mobiliárias ou imobiliárias.
Atenção: não se deve co-relacionar as classificações quanto ao fundamento jurídico
(pessoais e reais) e quanto ao objeto (mobiliárias e imobiliárias). Assim, as ações pessoais podem
ser mobiliárias ou imobiliárias, bem como podem ser as ações reais.
QUESTÃO (2ª fase): Fale sobre a usucapião.
Temos que falar sobre a usucapião de imóveis e móveis, já que as ações reais podem abarcar ambos
os objetos. Uma menina perdeu concurso da magistratura porque esqueceu da usucapião de móveis.

97
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

4.3. Ação reipersecutória


A ação reipersecutória é a ação pela qual se persegue uma coisa. As ações
reipersecutórias (assim como as possessórias, a ação de despejo) podem ser reais ou pessoais.
A ação reivindicatória, por exemplo, é uma ação real e reipersecutória. Já a ação de
despejo é pessoal e reipersecutória.

4.4. Ação necessária


É a ação pela qual se afirma um direito que só pode ser exercido perante o Poder
Judiciário. São ações que veiculam direitos que só podem ser efetivador/exercitados na Justiça.
Exemplos: ação anulatória, ação rescisória, ação de falência, ação de interdição.
QUESTÃO: O que é um processo necessário?
É um processo que é o único modo pelo qual se exercitar um direito. É o processo que surge pela ação
necessária.

Boa parte dos casos de jurisdição voluntária são ações necessárias.


Toda ação necessária é CONSTITUTIVA.

4.5. Classificação de acordo com o tipo da tutela pretendido (ação de conhecimento/de


execução/cautelar/sincrética)
Pelo tipo de tutela pretendido, as ações podem ser:
 Ação de conhecimento – se pretende certificar direito.
 Ação de execução – quando se busca efetivar direito
 Ação cautelar – quando se busca assegurar/proteger direito.
Essa classificação está em crise, pois atualmente as ações não apresentam mais essa
pureza de propósito. Atualmente entende-se que as ações servem a mais de um propósito ao
mesmo tempo. As ações passaram a ser SINCRÉTICAS, ou seja, misturadas.

 Ações sincréticas – São ações que servem a mais de um propósito processual, em


que se misturam as diversas espécies de tutela. Em uma mesma ação, o
demandante busca proteger seu direito, certificá-lo e efetivá-lo.

A ação sincrética gera um processo sincrético. O processo sincrético serve para, ao


mesmo tempo, certificar, efetivar ou assegurar direito. Na atualidade, os processos tendem a ser
sincréticos.

4.6. Ação dúplice - cai muito em concurso69


A ação dúplice pode ser encontrada em duas acepções, nas provas:
 Acepção Processual  Ação dúplice é toda aquela que gera um processo em que o réu
pode formular uma demanda/um pedido contra o autor no bojo da própria contestação. A
contestação serve como um instrumento de ambas as condutas (defender e contra-atacar).

69 Aula 8 – 15/03/2010.
98
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

É o que acontece nos juizados especiais e no procedimento sumário. Nesse sentido, ação
dúplice equivale a pedido contraposto.
 Acepção Material  Ação dúplice é aquela em que a defesa do réu já é, a um só tempo,
afirmação de um direito dele. É a ação que veicula um direito cuja contestação do réu
serve como defesa e ataque simultaneamente. Quando o réu contesta o direito, no simples
ato de contestá-lo, já está atacando o autor. Nesse caso, a condição dos litigantes é a
mesma, não se podendo falar em autor e réu, pois ambos assumem concomitantemente as
duas posições. Assim, o bem da vida irá para uma das partes, independentemente de sua
posição processual.
Na acepção processual, o réu se defende e, se quiser, formula o pedido contraposto. Já na
ação dúplice em sentido material, o réu não tem escolha: ao se defender, já está contra-atacando
(como se fosse um cabo de guerra, em que tanto a defesa como o ataque consubstanciam-se na
conduta de puxar a corda).
Exemplo 1: Ação de oferta de alimentos. A defesa do alimentando é que está pouco o valor oferecido.
Assim, sua defesa já é um ataque. Não há necessidade que ele reconvenha ou formule um pedido
contraposto. Basta que o réu se defenda (alegando ser insuficiente o valor ofertado) para afirmar seu
próprio direito. Se o juiz acolher o pedido do autor, nesse caso, fixando o valor dos alimentos no
montante oferecido pelo pai, este terá ganhado, mas será o réu (filho) que executará a sentença.
Exemplo 2: Ação de consignação em pagamento. A defesa do credor será no sentido de que o valor
oferecido é insuficiente. A defesa já é um ataque.
Outros exemplos: Ação de desapropriação, ação divisória, ação de acertamento (como a prestação de
contas e a oferta de alimentos).

Na ação dúplice em sentido material, autor e réu se confundem. A diferença entre eles é
apenas cronológica.
Toda ação meramente declaratória é dúplice em sentido material70.

OBS: Ação possessória


No caso da ação possessória temos uma situação curiosa. O Código diz que o réu, ao
contestar a ação possessória pode pedir (na contestação) a proteção possessória e a indenização.
A ação possessória, assim, é dúplice. Em que sentido?
É dúplice em sentido processual ao permitir o pedido contraposto de indenização, e é
dúplice em sentido material, no que diz respeito à proteção possessória (basta que ele negue
entregar para que esteja exercendo seu direito à proteção possessória)71.

4.7. Classificação das ações de conhecimento (classificação quinária)


A classificação das ações de conhecimento é quinária, pois dividem as ações em 5 tipos:
meramente declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas em sentido
amplo.
Para entender essa classificação, temos que saber a diferença entre direitos a uma
prestação e direitos potestativos.

4.7.1. Ações Condenatórias, Mandamentais e Executivas em sentido amplo

70 Cai assim em concurso.


71 OBS: ler no livro de leituras complementares de processo civil, texto de Juliana Bemarques.
99
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

A distinção entre direitos a um prestação e direito potestativos é muito conhecida.


DIREITO A UMA PRESTAÇÃO: É um poder de exigir de outrem o cumprimento de
uma prestação. Sempre que o direito confere a alguém o poder de exigir de outrem o
cumprimento de uma prestação, está conferindo a esse sujeito o direito a uma prestação.

a) Prestação
A prestação é uma conduta devida pelo sujeito passivo (devedor). A prestação é sempre
uma conduta, conduta essa que é um (i) fazer, (ii) não fazer ou um (iii) dar dinheiro ou (iv) dar
coisa distinta de dinheiro. Só existem esses quatro tipos de prestações.
Exemplos: OBRIGAÇÕES (que podem ter por conteúdo qualquer prestação) e DIREITOS
ABSOLUTOS (reais ou personalíssimos) que têm sujeito passivo universal e cujo conteúdo é uma
prestação negativa de não fazer.

b) Inadimplemento
Os direitos a uma prestação são os únicos direitos que podem se inadimplidos ou
lesados, pelo não cumprimento da prestação devida de dar, fazer ou de abstenção72.
Inadimplemento/lesão é um fenômeno jurídico que só ocorre no direito à prestação.

c) Pretensão
O inadimplemento do direito de prestação faz nascer a pretensão (art. 189 do CC).
Pretensão é o poder de exigir o cumprimento do direito de prestação; é seu conteúdo. O
credor de um direito (pólo ativo) possui a pretensão que obriga o devedor (pólo passivo) a
cumprir a prestação.

CREDOR:
Pretensão DEVEDOR:
Prestação

d) Prescrição
A prestação é instituto intimamente relacionado com a prescrição, pois somente os
direitos de prestação sofrem os efeitos da prescrição. Assim, só direitos de prestação
prescrevem.
A prescrição começa a contar do inadimplemento/lesão, ou seja, da violação do direito ao
qual estava obrigado o sujeito passivo, já que é nesse momento que surge a pretensão (art. 189).
A prescrição atinge a pretensão, sendo esta o conteúdo do direito a um prestação.
OBS: A prescrição sempre diz respeito à ação condenatória. Ela precisa de execução. Se a execução
será realizada no mesmo processo ou em processo autônomo, não há importância teórica (mas
somente prática).

e) Execução

72 A pessoa é inadimplente quando deixa de adotar uma conduta devida. Se não há qualquer conduta que seja devida, não há inadimplemento.
100
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

A efetivação dos direitos de prestação ocorre por meio da tutela executiva (não é por
acaso que a execução pressupõe o inadimplemento, fenômeno adstrito aos direitos de prestação),
através da qual se realizam materialmente. Os direitos de prestação precisam de uma realização
material porque, para que se efetivem, é preciso que a conduta devida seja realizada (que a coisa
seja entregue, que o fazer seja feito, que a abstenção seja garantida).
O nome que se dá à realização material da prestação devida é execução.
Execução, em direito processual, significa cumprimento da prestação.

Somente pode haver execução se houver inadimplemento:


Art. 580 do CPC. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa,
líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.

A propositura da execução interrompe a prescrição:


Art. 617 do CPC. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a
citação do devedor deve ser feita com observância do disposto no art. 219.

Sempre que se estudar execução, estar-se-á estudando direitos a uma prestação. Não é
sem razão que os tipos de execução são os tipos de prestação. Assim, no CPC, a execução se
divide de acordo com o tipo de prestação pretendida. Haverá: execução de fazer, não fazer, dar
coisa, dar dinheiro.

I. Tipos de execução73:
o Execução Voluntária – quando o próprio devedor cumpre a prestação. A
execução voluntária é chamada de cumprimento. É um modo de extinção do
contrato.
OBS: Alguns autores preferem não designar o cumprimento voluntário de execução (que reservam ao
cumprimento forçado). Designam o cumprimento voluntário de cumprimento, simplesmente. Se
aparecer no concurso: “distinga cumprimento de execução”, é para distinguir execução forçada de
voluntária.

o Execução Forçada – Quando se vai ao Judiciário solicitar o cumprimento


forçado do direito a uma prestação.

II. A execução de uma prestação pode fundar-se em:


o Título judicial (decisão) ou;
o Título extrajudicial.

III. Tipos de processo em que a execução pode ocorrer:


A execução forçada pode ocorrer como a fase de um processo ou como objeto de um
processo autônomo.
o Processo Sincrético – é o processo que serve para dois propósitos: efetivar (elaborar o
título judicial) e executar. O processo sincrético executa apenas títulos judiciais que
imponham obrigação de fazer, não-fazer, entregar coisa ou dar dinheiro.
Hoje, a execução de título judicial, no Brasil, é sincrética, não havendo mais necessidade de se ajuizar

73 São os chamados “módulos processuais executivos”.


101
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
um processo autônomo para executar uma decisão. Isso não quer dizer que não haja execução no
processo sincrético nem que só haja execução dentro do processo sincrético (pois permanece a
possibilidade do processo autônomo de execução)74.

o Processo Autônomo – é o processo que visa executar título pré-constituído. Em regra,


somente executa título extrajudicial, mas existes exceções em que o título judicial é
executado por processo autônomo. Casos de ajuizamento de processo autônomo:
a) Título extra-judicial
b) Título judicial
 Execução de sentença arbitral (pois, como vimos, a arbitragem é
uma forma de execução);
 Execução de sentença estrangeira (homologada pelo STJ);
 Execução de sentença penal condenatória
 Execução de sentença contra a Fazenda Pública.

Não pode haver execução sem processo. Seja o processo de execução autônomo ou
sincrético, a execução sempre ocorrerá no âmbito de um processo.

IV. A execução se divide em:


o Execução Direta (execução por sub-rogação) – O Estado faz com que a prestação seja
cumprida, independentemente da participação/colaboração do devedor. Ou seja, o Estado
ignora o devedor e age por ele. O Estado cumpre diretamente a prestação. A execução
direta é a execução por excelência. Para muitos autores, inclusive, só existe esse tipo de
execução. Essa é uma execução muito visível, constrangedora e, portanto, mais cara.
Ex: O sujeito tinha que demolir um muro e não fez  o Estado derruba por ele; o sujeito tinha que
pagar uma quantia ao credor, e não fez  o Estado faz a penhora do bem, leiloa e paga o credor.

o Execução Indireta – O Estado força o devedor a cumprir a prestação por si próprio.


Quem cumpre a prestação é o devedor, após ser pressionado (constrangimento
psicológico) pelo Estado. É o caso de fixação de multa, de pena de prisão civil.
O Estado pode fazer a execução indireta, forçar psicologicamente o devedor a cumprir
uma prestação, incutindo-lhe medo (constrangimento psicológico. Ex: pague alimentos sob pena
de prisão civil) ou prêmio (ex: cumpra a obrigação com desconto nas custas processuais). Esse
tipo de mecanismo de execução indireta por recompensa se chama sanção premial.
A sanção premial é a recompensa para o cumprimento da prestação.
A execução indireta tem ganhado prestígio e se disseminado, por ser invisível e muito
mais barata, apesar de alguns autores, já ultrapassados, considerarem que a execução indireta não
é execução.
Inicialmente, houve quem relacionasse a execução indireta apenas para as obrigações infungíveis.
Embora ainda exista uma tendência legislativa a conferir à tutela das obrigações de fazer e não-fazer a
técnica da execução indireta, e a atribui às obrigações de pagar quantia a técnica da execução por sub-
rogação, essas co-relações não existem mais, somente se podendo definir o tipo de execução a ser
adotado diante do caso concreto.

74 OBS: O principal livro no Brasil sobre execução é o de Araken de Assis. Até a 7ª edição é chamado de Manual do Processo de
Execução. A partir da 8ª edição, passou a denominar-se Manual da Execução.
102
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

A execução, seja fundada em título judicial ou em título extrajudicial, seja em processo


sincrético ou em processo autônomo, poderá ser direta ou indireta.

f) Correlação entre os institutos e o direito a uma prestação


Direitos de prestação, inadimplemento (lesão ou violação), pretensão, execução e
prescrição são institutos correlatos, conforme se extrai do art. 189 do CC.
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos
prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Nasce a Que gera a Que se extingue pela


PRETENSÃO EXECUÇÃO PRESCRIÇÃO

INADIMPLEMENTO
do direito a uma
prestação
Surge um DIREITO
DE PRESTAÇÃO

g) Ação de prestação
Ação de prestação é uma ação pela qual se afirma a existência de um direito a uma
prestação em face do réu e se pede o seu reconhecimento. Sempre que a pessoa for ao Poder
Judiciário pleitear um direito à prestação, estará se valendo de uma ação de prestação.
Assim, ação de prestação é toda aquela que veicula o direito a uma prestação.

h) Histórico da “sincretização” da execução da ação de prestação


Existem quatro momentos históricos que devem ser levados em consideração para
compreensão do processo de desenvolvimento da ação de prestação:

I. Primeiro momento histórico: 1973  época não sincrética


Em 1973, quando saiu o novo Código de Processo as ações de prestação NÃO eram
ações sincréticas. As ações eram, em regra, ações de puro conhecimento, de reconhecimento.
Eram ações em que a pessoa apenas obtinha o reconhecimento do direito, mas não a sua
efetivação. Para obter a execução, era necessário, de posse da sentença (título judicial), ajuizar
um processo de execução autônomo.
A essas ações de prestação dava-se o nome de ações condenatórias.
A ação condenatória, nessa época, era vista como uma ação pura, uma ação de puro
conhecimento.
Pois bem. Excepcionalmente, em alguns poucos casos de procedimentos especiais, o
legislador previa hipóteses de ações de prestações sincréticas. Esses procedimentos eram
especiais justamente porque eram sincréticos. Os procedimentos especiais tratavam de ações de
prestação pelas quais se poderia obter reconhecimento efetivação em um mesmo processo. Isso
103
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

era raro. Era o caso das ações possessórias e do mandado de segurança.


Diante dessa realidade, havia quem considerasse que as ações de prestação não-
sincréticas seriam apenas as ações condenatórias. Como as ações sincréticas eram especiais, os
doutrinadores resolveram chamá-las de mandamentais ou executivas em sentido amplo, para
não correr o risco de confundi-las com as ações condenatórias.
Nesse momento histórico, a semelhança entre as ações condenatória, mandamental e
executiva era que todas conformavam ações de prestações. A diferença era que a condenatória
era uma ação de puro conhecimento, autorizando uma futura execução em processo autônomo,
enquanto as demais eram sincréticas, realizando o conhecimento e a execução no mesmo
processo.
A distinção entre mandamentais e executivas lato senso (ambas sincréticas) se dava pelo
modo de executar. A ação mandamental era realizada por execução indireta, enquanto a ação
executiva em sentido amplo era realizada por execução direta.

Em suma, as ações de prestação eram assim dividas:


a) Ações não-sincréticas – AÇÕES CONDENATÓRIAS
b) Ações sincréticas:
o EXECUTIVAS EM SENTIDO AMPLO (Execução direta)
o MANDAMENTAIS (Execução indireta)

Importante: Uma parcela da doutrina não aceitava essa distinção.


Para essa parcela da doutrina, todas as ações de prestação deveriam ser chamadas de
ações condenatórias, pois todas teriam por objetivo condenar o réu a uma prestação de fazer, não
fazer ou dar. Essa corrente dizia que o fato de processo ser sincrético, ou não, não alteraria a
natureza da ação, se referindo apenas à técnica.
Surgiu, então, a divisão da doutrina em duas concepções:
 Concepção Quinária das ações – Defendida pela corrente que entendia que
existiam ações condenatórias, mandamentais e executivas em sentido amplo que,
junto às ações constitutivas e declaratórias, somavam cinco.
 Concepção Ternária – Defendida pela corrente que afirmava que existiriam
apenas três tipos de ação: declaratória, constitutiva e condenatória.

II. Segundo Momento Histórico: 1994  Prestações de Fazer e não-Fazer


[

Em 1994, o legislador (primeira etapa da reforma do CPC ) generalizou o sincretismo


para as prestações de fazer e não-fazer. Todas as ações de prestação de fazer e não-fazer
passaram a ser sincréticas.
O art. 461 foi o artigo símbolo dessa época, que provocou toda essa transformação.
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

A sentença de fazer seria executada imediatamente. Como todas as ações de fazer e não-
fazer eram sincréticas, houve quem dissesse que não haveria mais ação condenatória de fazer ou
104
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

de não fazer, que somente poderiam gerar ações mandamentais ou executivas. Só haveria ação
condenatória para as ações de dar (entregar coisa ou pagar quantia).
Os professores, na faculdade, diziam que não se podia mais pleitear a condenação,
quando a prestação fosse de fazer ou de não fazer.
O art. 287 do CPC, que trata de prestações de fazer e não-fazer, tem importância histórica, pois
demonstra essa mudança de pensamento. Em 2002, alterou-se sua redação, que afirmava “se o autor
pedir a condenação do réu”, para “seja imposta ao réu”, por se considerar atécnico utilizar o verbo
“condenar” no tratamento de obrigações de fazer e não-fazer, que teriam deixado de ser ações
condenatórias, para constituir categorias próprias de ações mandamentais e executivas.

A corrente da concepção ternária continuava afirmando que não havia necessidade de


distinguir entre as ações mandamentais, executivas em sentido amplo e condenatórias. Para essa
corrente, a reforma reforçou o entendimento de que era tudo condenatória.

III. Terceiro Momento Histórico: 2002  Prestação de Entrega de Coisa (dar)


Em 2002, o legislador generalizou o sincretismo para abrigar também as ações de
entrega de coisa (ações de dar). As únicas ações de prestação não-sincréticas que sobraram
foram as ações de dar quantia.
Aí toda discussão iniciou de novo. Os defensores da corrente quinaria afirmavam que não
se poderia mais pleitear, na petição inicial, “condenação” no caso de entrega de coisa (a ação
condenatória serviria somente para pagar quantia). Por outro lado, os defensores da corrente
ternária continuaram achando que tudo era a mesma coisa.
Na fase de 2002, o artigo símbolo é o art. 461-A do CPC.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica,
fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

IV. Quarto Momento Histórico: 2005  Prestação de Entregar Dinheiro


Em 2005, o legislador terminou de sincretizar tudo, tornando as ações de pagar dinheiro
em ações também sincréticas. Nessa fase, o artigo símbolo é o art. 475-J do CPC.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação,
não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no
percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II,
desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

E aí, como é que ficaram as correntes? Já que agora que todas as ações de prestação são
sincréticas, não existiriam mais ações condenatórias?
Para manter a lógica do pensamento da ação quinária, segundo a qual somente seria ação
condenatória a não-sincrética, seria necessário afirmar que não existiriam mais ações condenatórias.
Na opinião de Fredie, ficam duas opções: ou se refaz a classificação quinária, em outros termos, ou se
constata que a corrente ternária estava certa, e que toda ação de prestação é condenatória (não
havendo por que distingui-las em mandamentais e executivas em sentido amplo).

V. Atualidade
Antes havia duas concepções, a ternária e a quinária. Com a reforma de 2005 o quadro
doutrinário ficou assim dividido:
o Corrente Quaternária – Como todas as ações de prestações agora são sincréticas, não
existe mais ação condenatória. Essa corrente é surpreendente, mas coerente com o
105
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

pensamento sempre defendido pela posição quinaria. Assim, existiriam as ações


declaratória, constitutiva, mandamental e executiva em sentido amplo. (Ada Pelegrini).
Mas e aí? Ficou abolido o verbo “condenar”? Fredie considera que essa corrente não se
justifica.

o Concepção Trinária – As ações mandamentais e executivas seriam espécies de ações


condenatórias. Essa é a corrente defendida por Fredie.
Quem adota a concepção trinaria, hoje, distingue as ações mandamentais e executivas
como espécies de condenatórias, pelo modo de sua execução (uma por execução direta e
outra por execução indireta).
a) Ação condenatória – é o gênero do que são espécies:
i. Ação Executiva  em caso de execução DIRETA.
ii. Ação Mandamental  em caso de execução INDIRETA.

o Concepção Quinária – Hoje em dia, no Brasil, o principal defensor da classificação


quinária é o prof. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, da Escola do Rio Grande do Sul.
Ele teve que reestruturar a classificação quinária, e redimensionar a diferença entre ações
condenatórias, mandamentais e executivas.
Defende de que ainda existem os cinco tipos diferentes de ação. Essa corrente defende a
distinção de acordo com o tipo de prestação a que se refere a ação:
Ele distingue as ações conforme o tipo de prestação. Assim, será o tipo de prestação que
vai dizer se a ação é condenatória, executiva ou mandamental:
a) Ação Condenatória  Prestações pecuniárias (obrigação de dar quantia).
b) Ação Executiva  Prestações de entrega de coisa.
c) Ação Mandamental  Prestações de fazer ou não fazer.
Fredie diz que não dá para concordar com isso. A decisão do juiz que manda pagar
alimentos sob pena de prisão é mandamental, mas é de entrega de quantia (que, no esquema de
Carlos Alberto, seria caso de ação condenatória).
A demolição de muro (obrigação de fazer), por exemplo, é um caso de ação executiva
que, pelo conceito de Carlos Alberto, seria mandamental.
É o direito discutido que tem que transformar o modo de prestação.

QUESTÃO: As ações condenatórias se sujeitam à prescrição. Verdade, porque são ações de prestação.
QUESTÃO: As ações condenatórias ensejam a execução. Verdade.
QUESTÃO: A ação mandamental se vale da técnica da execução indireta. Verdade.

4.7.2. Ações Constitutivas


As ações constitutivas se relacionam com os direitos potestativos (enquanto as ações
condenatórias se relacionam com o direito a uma prestação).
Só é possível compreender o que é uma ação constitutiva se soubermos o que é um
direito potestativo.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

DIREITO POTESTATIVO: É o direito de interferir na esfera jurídica de outro sujeito.


Sempre que se puder criar, alterar ou extinguir situações jurídicas temos um direito potestativo.
Não há qualquer prestação devida.

a) Estado de Sujeição
No lodo ativo temos o poder de criar, extinguir ou alterar e no lado passivo temos o
estado de sujeição. O sujeito passivo de um direito potestativo não deve nada, não tem que
prestar nada, basta a ele se submeter ao poder da parte ativa.

b) Impossibilidade de inadimplemento
Os direitos potestativos não se relacionam com nenhuma prestação, com nenhum dever,
porque o direito é de submeter outrem a uma mudança jurídica. Como não há um dever imposto
a outra pessoa, os direitos potestativos não podem ser inadimplidos. Da mesma forma como não
se pode falar em inadimplemento, não se pode falar em execução.

c) Prescindibilidade de execução
O direito potestativo não precisa de execução porque não há um ato material a ser
praticado, já que a transformação se dá no mundo jurídico.
O mundo jurídico é um mundo das idéias. Não é o que acontece fisicamente. Situações jurídicas
nascem, se transformam e se extinguem sem que ninguém as veja, toque. Competência, capacidade
são institutos jurídicos que não se relacionam com o mundo dos fatos. Não existem faticamente. O
direito potestativo, como se refere ao mundo jurídico, que não pode ser realizado materialmente, não
gera obrigação de prestação.

Não se pode falar em execução de direito potestativo porque não há ato material devido.
A efetivação do direito potestativo se dá no mundo mágico, ideal do direito, e não com a
realização material de um ato.
No mundo do direito, basta uma palavra para alterar as situações jurídicas. Assim, o
direito potestativo se efetiva pelo verbo e não pelo ato. Basta que o juiz diga “caso”, “dissolvo”,
“anulo”, “rescindo” para que o casamento, a dissolução, anulação, rescisão sejam efetivados.
EXEMPLO: O casamento não gera alteração no mundo material, dos fatos, mas apenas no mundo
jurídico. A pessoa usa a aliança justamente para que seja possível que as outras pessoas conheçam sua
condição de casadas, que só existe no mundo jurídico, e não dos fatos.

Enquanto os direitos de prestação precisam de condutas concretas para se efetivar, o


direito potestativo é concretizado pela palavra.
QUESTÃO: A sentença constitutiva não gera título executivo. Verdade, porque não há o
que executar. Basta o juiz falar que o direito potestativo se concretiza/efetiva, sem precisar
de execução.

d) Decadência
Como não há prestação, inadimplemento, execução, não há prescrição. O prazo para
exercício dos direitos potestativos, portanto, é de decadência.
Questão: As ações constitutivas se submetem a prazo decadencial. Verdade, pois a
constitutiva de relaciona a direitos potestativos.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

A prescrição tem a ver com os direitos de prestação, enquanto a decadência mantém


relação com o direito potestativo.
Quando se relaciona a ação constitutiva com o prazo decadencial, não se está afirmando
que toda ação constitutiva tenha prazo. Somente significa que, quando houver prazo para seu
exercício, este será decadencial. Exemplo de ação constitutiva que não tem prazo: ação
constitutiva de separação.

e) Ação Constitutiva
Ação constitutiva é aquela que veicula a afirmação de um direito potestativo.
E como a ação constitutiva é o instrumento de certificação e efetivação de direitos
potestativos, ela cria, altera ou extingue situações jurídicas, sendo esse o seu conceito: é a ação
que cria, altera ou extingue situações jurídicas.
QUESTÃO: Sentença constitutiva (que acolheu uma ação constitutiva) não permite a
execução. Verdade.
Sentença constitutiva não é título judicial executivo porque o direito potestativo não se
executa.

Exemplos de direitos potestativos: direito de anular, de resolver um contrato; direito de


rescindir uma sentença, direito ao divórcio, direito de separar-se.
Exemplos de ações constitutivas: ação anulatória; ação rescisória; ação de resolução de
contrato, divórcio; ação de separação etc.

f) Regra de eficácia ex nunc


Costuma-se dizer que as ações constitutivas têm eficácia ex nunc, cujos efeitos só se
produzem dali para frente. De fato, essa é a regra, mas existem exceções.
Há ações constitutivas que produzem efeitos retroativos. Exemplo:
Art. 182 do CC. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se
achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

Assim, a ação constitutiva anulatória tem eficácia retroativa.


A sentença em ação constitutiva não precisa ser constitutiva necessariamente. Somente
será constitutiva quando procedente. Se improcedente, não haverá alteração do mundo jurídico.
DIREITO DE PRESTAÇÃO DIREITO POTESTATIVO
Existe no mundo dos fatos. Existe apenas no mundo jurídico, ideal.
Gera a ação condenatória. Gera ação constitutiva.
Efetiva-se pelo ato material do demando (está Efetiva-se pela fala do juiz (não está sujeito ao
sujeito ao inadimplemento). inadimplemento, pois não há ato material
devido).
Gera pretensão.
Não gera pretensão.
Necessita de execução.
Extingue-se pela prescrição, cujo termo inicial Não precisa de execução.
é a violação do direito. Extingue-se pela decadência, cujo termo inicial
é o nascimento do direito.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

QUESTÃO AGU/04: O efeito extintivo chamado prescrição atinge os direitos subjetivos a uma
prestação, a qual, em regra, é veiculada por meio de uma ação predominantemente condenatória. O
efeito extintivo chamado decadência atinge os direitos sem pretensão, ou seja, os direitos potestativos,
veiculados, em regra, mediante ação preponderantemente constitutiva. Verdade.
QUESTÃO ADV/DF/2003: A prescrição e a decadência são prazos extintivos, sendo que o início de
suas contagens se dá com o nascimento do direito. Falsa, porque embora o início da contagem a
decadência ocorra com o nascimento do direito, o início do prazo prescricional ocorre com a violação
do direito, com seu inadimplemento.

4.7.2.1. Polêmicas relacionadas às ações constitutivas


São cinco ações que para Fredie são constitutivas, mas há quem as considere
declaratórias:

 AÇÃO DE INTERDIÇÃO – É uma ação para tirar a capacidade de alguém (extinguir


uma situação jurídica), para torná-lo incapaz. Tanto é constitutiva que o sujeito só passa a
ser interditado (com todas suas limitações e benefícios) após a sentença.
Polêmica: A maioria dos civilistas entende que a ação de interdição é declaratória
(operando efeitos ex tunc), pois atesta uma situação pré-existente de incapacidade. Mas não se
pode confundir o que é fato do que é situação jurídica. O sujeito não era incapaz (situação
jurídica) antes da interdição, mas apenas doente mental (fato). Assim, a interdição não é uma
ação para declarar uma doença (que já existia), mas para extinguir a situação jurídica de
capacidade, o que só é possível com a atuação do juiz.

 AÇÃO DE FALÊNCIA – A ação de falência é uma ação para retirar a capacidade do


sujeito de gerir, administrar o próprio negócio. É, portanto, uma ação claramente
constitutiva.
Polêmica: Muitos livros de direito comercial classificam a ação de falência como ação
declaratória. Os comercialistas acham que a ação de falência serve para declarar a falência pré-
existente. Mas isso é uma ingenuidade, pois a ação de falência serve para retirar a capacidade do
comerciante de administrar seu próprio negócio (situação jurídica), e não para declarar a
existência de uma situação de falência (fato). Por isso se fala em decretação da falência (que
muda a situação jurídica do comerciante) e não de declaração de falência.
O juiz, tendo em vista a inadimplência (fato), retira do comerciante uma capacidade
jurídica (situação jurídica).
 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Fredie, Pontes de Miranda e
Kelsen consideram que a ação direta de inconstitucionalidade é constitutiva, servindo
para invalidar, desfazer a lei que tem um vício grave de inconstitucionalidade.
Polêmica: Para a maior parte dos constitucionalistas, a ADI é declaratória.
Prevalece o entendimento de que a ADIn é uma ação declaratória: que a lei sempre foi
defeituosa, e o STF vai apenas reconhecer que ela nunca fez parte do sistema. Essa é a corrente
majoritária.

 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – A ação sempre foi entendida


como uma ação declaratória do vínculo de filiação.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Polêmica: O direito de família foi tão alterado que surge, hoje, uma distinção que
antigamente não existia: a distinção entre pai (vínculo JURÍDICO de paternidade) e genitor
(vínculo de FATO biológico, genético, cromossômico).
Nós, da cultura ocidental, sempre identificamos o genitor com o pai pois, normalmente,
quem forneceu o cromossomo assume o vinculo jurídico com o ser que surgir da cópula. Ocorre
que é possível que o sujeito seja pai sem ser genitor (por adoção, por inseminação artificial
heteróloga etc.).
Com base nisso, a ação de investigação de paternidade deve ser compreendida como uma
ação constitutiva de atribuição da situação jurídica de paternidade, já que a paternidade é
um vínculo jurídico, que pertence ao mundo jurídico, e não um fato do mundo fático. Assim, a
ação de investigação deixa de ser declaratória e passa a ser constitutiva.
O nome deveria ser alterado, pois o que se pretende não é investigar a paternidade, mas atribuir
paternidade. A investigação é o meio.

A investigação de paternidade passou, então, a ser uma ação para atribuir paternidade a
quem era pai biológico, mas não tinha vínculo de paternidade. Ou seja, ela constitui alguém na
paternidade.
Essa é a polêmica mais nova, diante da lei de 2009.

4.7.3. Ação Meramente Declaratória


Ação meramente declaratória é aquela pela qual se pede a declaração (i) da existência, (ii)
da inexistência ou (iii) do modo de ser de uma situação jurídica. Não se pretende efetivar
qualquer direito, nem potestativo, nem de prestação, mas somente para CERTIFICAR (dar
certeza).
Importante: Os livros geralmente não apontam o “modo de ser” como algo a ser
certificado pela ação declaratória. Mas o modo de ser é importante para se compreender a
súmula 181 do STJ.
Súmula 181 do STJ - É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto a exata
interpretação de cláusula contratual. (DJ 17.02.1997)

Normalmente os livros se referem ao “modo de ser da relação jurídica”, mas convém


utilizar a expressão “modo de ser da situação jurídica”, que é um conceito mais amplo que
“relação jurídica”.
A certificação será quanto à existência, inexistência ou modo de ser de uma situação jurídica.

a) Imprescritibilidade das ações meramente declaratórias


Porque não servem para efetivar qualquer direito, as ações meramente declaratórias são
IMPRESCRITÍVEIS.

b) Ação declaratória de relação jurídica


Os fatos não podem ser objeto das ações declaratórias. Não se pode pedir para que o
juiz declare fato, mas apenas que declare relações/situações jurídicas.
Na ação declaratória não há inovação, o juiz não pode criar uma relação jurídica com
base em fato. A ação só pode declarar uma situação jurídica, um vínculo jurídico, uma relação
110
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

jurídica pré-existente. Assim, a pessoa não pode ajuizar ação declaratória para que o juiz declare
seu amor, que o juiz declare que o outro bateu em seu carro etc.
Só existe uma exceção de ação declaratória sobre fato: ação declaratória de falsidade de
documento.

c) Exemplos de ações declaratórias:


Ação de usucapião; ação de consignação em pagamento; ação declaratória de
constitucionalidade; ação para declarar a inexistência de relação jurídica tributária (é muito
comum na prática); ação de falsidade de documento; ação de reconhecimento de união estável
(não é para declarar fato, mas a existência do vínculo jurídico de união estável).
Art. 4º do CPC. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência ou da inexistência de relação jurídica (ou modo de ser da situação jurídica);
II - da autenticidade ou falsidade de documento (única ação declaratória de fato, por expressa
previsão em lei).

d) Interesse de agir da ação declaratória


Os maiores problemas relacionados ao interesse de agir concentram-se no estudo da ação
meramente declaratória.
Para que haja interesse na ação declaratória, é necessário que haja uma dúvida quanto a
um problema concreto, uma dúvida quanto a uma relação jurídica. Não é possível, portanto,
fazer consulta ao Judiciário por meio de ação declaratória, por falta de interesse de agir (com
exceção à Justiça Eleitoral, que atua como órgão consultivo/opinativo).
O legislador admite haver interesse-utilidade na pretensão declaratória que busca a
obtenção de certeza jurídica nas seguintes hipóteses: controvérsia sobre a existência de relação
jurídica; controvérsia sobre a autenticidade/falsidade de documento; quando houver violação de
um direito.
No caso de controvérsia concreta quanto à existência/inexistência de relação jurídica,
cabe ao demandante demonstrar a necessidade da intervenção jurisdicional.
No caso da ação declaratória de constitucionalidade, é necessário que o autor indique a
existência de relevante controvérsia judicial sobre a aplicação do ato objeto da demanda, de
modo a justificar o abalo da presunção de legitimidade de que goza o ato normativo. Isso é o que
Gilmar Mendes chama de legitimação para agir in concreto, embora para Fredie pareça dizer
respeito ao interesse de agir.
Considera-se haver interesse de agir na ação meramente declaratória com o objetivo de
identificar a exata interpretação de cláusula contratual (súm. 181 do STJ) e para reconhecimento
de tempo de serviço para fins previdenciários (súm. 242 do STJ).

[[

d) A ação declaratória no lugar da condenatória


Compreendendo o parágrafo único do art. 4º do CPC:
Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

O direito que pode ser violado é o direito de prestação. Na norma, portanto, está dito que,
uma vez violado um direito a uma prestação, o titular desse direito pode propor uma ação
condenatória (o que costuma acontecer) ou, se preferir, pode optar por propor uma ação
111
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

meramente declaratória.
Ou seja, o parágrafo único autoriza a propositura de ação meramente declaratória quando
já seria possível ajuizar a ação condenatória. Essa é uma ação esdrúxula, pois o sujeito que já
pode condenar, não tem por que querer só declarar.
EXEMPLO: Wladimir Herzog foi um jornalista encontrado morto em uma cela de delegacia
enforcado em 1975 em uma situação em que não seria possível, faticamente, que ele tivesse se
suicidado (de joelhos). Clarice Herzog, a viúva de Wladimir, ajuizou uma ação meramente
declaratória da responsabilidade da União pela morte de seu marido, com base no art. 4º, parágrafo
único. A União, em sua defesa, alegou que lhe faltava interesse processual. O Tribunal confirmou que
o parágrafo único do art. 4º autorizava a atuação jurídica da viúva.
Para os historiadores brasileiros, a morte de Wladimir Herzog foi o momento a partir do qual a
ditadura começou a cair, pois foi a partir daí que a sociedade começou a se mobilizar contra a
ditadura. Pela religião judaica, o suicídio é ilícito, impedindo o enterro da pessoa no cemitério
normal. Mas o rabino enterrou Wladimir no cemitério regular, em um ato silencioso de rebeldia
contra o atestado do IML de que Wladimir tinha se suicidado. A atitude do rabino gerou uma
repercussão social muito grande.

e) Execução da ação declaratória do parágrafo único do art. 4ª


O sujeito que ganha essa ação declaratória, se depois quiser a efetivação do direito, o que
vai fazer? Se fosse ação condenatória, ele executaria. Mas nesse caso de ação declaratória, o que
ele pode fazer?
 1ª Corrente: O sujeito tem que entrar com uma ação condenatória, pois só vai
poder efetivar se tiver condenação. Essa é a concepção mais difundida, embora
absurda (pois se propõe ação condenatória com a certeza de seu êxito).
 2ª Corrente: Não teria sentido ajuizar uma nova ação condenatória, pois ela seria
baseada em coisa julgada, em que o autor não poderia perder. Só falta apurar o
quantum. Por isso, essa corrente começou a defender a executividade da sentença
meramente declaratória nos casos do parágrafo único do art. 4ª (que pode servir
como título executivo, ser executada), já que ela reconhece um direito a uma
prestação exigível. Não seria necessário ajuizar nova ação, sendo suficiente a ação
de liquidação. O principal autor a defender isso foi Teori Zavascki (ministro do
STJ).
A partir de 2003, o STJ passou a reconhecer a executividade de sentenças declaratórias
que reconhecem direitos exigíveis.
Com a reforma de 2005, que fixou o art. 475-N do CPC, essa discussão perdeu força:
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não
fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

O texto antigo apontava como título executivo judicial a sentença condenatória, mas o
inciso I do novo texto afirma ser título executivo a sentença que reconheça a existência de
obrigação, sendo irrelevante sua natureza jurídica (que pode ser condenatória ou declaratória
nas hispóteses do parágrafo único do art. 4º). Assim, é possível a execução de sentença
declaratória, sempre que ela declare um direito exigível.
OBS: faz-se essa ressalva porque no caso de obrigação ainda não exigível, embora não seja possível o
ajuizamento de ação condenatória, é possível o ajuizamento de ação meramente declaratória.

Fredie ressalva que esse texto novo pode ser considerado formalmente inconstitucional
112
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

(mas a inconstitucionalidade ainda não foi declarada, ou, na concepção dele, constituída). Mas,
ainda que haja a repristinação da lei anterior, será possível a execução da sentença declaratória,
pois já havia decisões nesse sentido antes da lei 11.232/2005.
O que aconteceu foi que o dispositivo foi alterado pelo Senado, sem retornar à Câmara para
ser examinado. Há inconstitucionalidade?
Haverá inconstitucionalidade se a pessoa entende que o Senado apresentou uma inovação
no texto da lei. Se, porém, a pessoa entende que o texto anterior já autorizava a execução de
sentença declaratória, como o STJ entendia (e já vinha decidindo nesse sentido antes
mesmo da alteração legislativa), não há inconstitucionalidade formal porque não houve
inovação, mas uma mera mudança de redação. Essa segunda concepção é a adotada por
Fredie.

f) prescrição e ação meramente declaratória


A ação meramente declaratória distingue-se da ação de prestação porque seu ajuizamento
não interrompe a prescrição, uma vez que não há comportamento do credor (titular da pretensão)
que revele sua vontade na efetivação da prestação. A pretensão é meramente de certificação.
O prazo para efetivação da sentença meramente declaratória, como não houve interrupção
da prescrição, conta-se desde a violação do direito, enquanto o prazo prescricional para
efetivação da sentença condenatória conta-se a partir do trânsito em julgado.

Diferenças
Ação Condenatória Ação Constitutiva Ação Declaratória

1) Veicula direitos de prestação; 1) Veicula direito potestativo; 1) Busca certificar situação jurídica.
2) Tem inadimplemento; 2) Não gera adimplemento; 2) Em regra, não pode se pautar em
3) Forma título executivo judicial; fatos.
3) Não forma título executivo
4) Gera execução; judicial; 3) Somente gera execução no caso do
art. 4º, parágrafo único do CPC.
5) Prazo prescricional. 4) Não gera execução;
4) É imprescritível.
6) Interrompe a prescrição 5) Prazo decadencial quando tem
prazo. 5) Não interrompe a prescrição.

1. Teorias acerca do direito de ação


Para entender as condições da ação, é necessário compreender o que é o direito de ação.
As concepções teóricas que nos interessam são:
 TEORIA CONCRETA do direito de ação – Para o concretismo (vigente há mais de 100
anos atrás), o direito de ação era o direito a ter um julgamento favorável a seu pedido. Ou
seja, só teria ação quem tivesse razão (ganhasse o processo). Nesse contexto, quem perde
não tinha ação (se o sujeito fosse ao juízo e perdesse, era porque ele não tinha direito de ir
a juízo desde o início).
Nesta acepção, condições da ação seriam as condições necessárias para se alcançar um
julgamento favorável (seriam as condições para ganhar a ação). Ou seja, quando estivessem
preenchidas as condições da ação, o autor ganharia a ação.
A expressão carência de ação (que significa falta de ação, de alguma condição de ação),

113
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

para o concretismo, era igual à improcedência da ação (porque se houvesse improcedência era
porque o autor não teve razão, e se faltou razão, o autor não teve direito de ação).
Essa teoria não prevaleceu, pois não explica a movimentação do Poder Judiciário
realizada pelo autor.

 TEORIA ABSTRATA do direito de ação – Surgiu para substituir o concretismo. Para o


abstrativismo, o direito de ação é o direito a uma decisão, a que o juiz se manifeste,
qualquer que seja seu conteúdo. A pessoa tem ação se puder acionar a atividade
jurisdicional. Em razão dessa teoria, diz-se que o direito de ação é abstrato.
Para essa corrente, não é possível falar em condições da ação. Para o abstrativismo, ação
não seria condicionada (existindo em razão da condição de cidadão). Essa é a concepção adotada
pelo Mundo, mas não pelo Brasil. No direito alienígena, o que conhecemos como condição da
ação é enquadrado como pressuposto processual ou mérito.

 TEORIA ECLÉTICA do direito de ação – É a teoria adotada pelo CPC brasileiro. O


direito de ação é o direito a um julgamento de mérito (qualquer que seja o conteúdo da
decisão). Não é o direito a qualquer decisão, mas a uma de mérito. Se o mérito não for
examinado (e o juiz extinguir o processo sem exame de mérito), é porque não se tinha
direito de ação.
Assim, as condições da ação são as condições para o exame do mérito. Por isso, as
condições da ação são questões anteriores ao mérito. Preenchendo as condições da ação, o
máximo que o autor vai conseguir é o exame de seu mérito (não determina a procedência da
ação), o que diferencia esta da corrente concretista. A falta de uma condição da ação gera uma
decisão em que o mérito (o pedido) não é analisado (por carência da ação).
Para a concepção eclética, é fundamental distinguir carência e improcedência, porque a
decisão de carência, por não ser de mérito, não fará coisa julgada material.
Para essa concepção, as condições da ação (embora não sejam questões de mérito) são
aferidas a partir da relação material afirmada.
Essa é a concepção de Enrico Tullio Liebman.
OBS: Liebman foi um professor italiano que veio ao Brasil em meados da década de 30, por conta da
perseguição dos judeus. Ele chegou aqui em uma época em que não havia estudos processualistas no
Brasil. Amaral Santos foi seu aluno. Liebman foi tão importante, que se deve a ele a formação da
escola brasileira de direito processual, mais em São Paulo, que repercutiu em todo o país. Tanto que
as primeiras obras de direito processual no Brasil surgiram na década de 50. Ao final da guerra,
Liebman volta à Itália. No Golpe Militar, Alfredo Buzaid (ex-aluno de Liebman) é chamado para
elaborar o Código de Processo Civil. O Código de 1973 é, assim, um tributo, uma homenagem a
Liebman (ler a exposição de motivos).

CONCRETISMO ABSTRATIVISMO TEORIA ECLÉTICA DA


AÇÃO
Direito de ação = direito a Direito de ação = direito a Direito de ação = direito a
julgamento favorável uma decisão uma decisão de mérito
(favorável ou desfavorável)
Condição da ação = condições Não existe condição da ação
de mérito para procedência do Condições da ação =
pedido condições para análise do
mérito
Carência de ação = decisão de
mérito (improcedência da Carência da ação ≠ decisão
114
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

ação) de mérito (improcedência da


ação)

1.1. Críticas à teoria eclética do direito de ação


Nosso Código adotou a concepção de Liebman por razões históricas. Mas por que só o
Brasil adotou a concepção de Liebman? Fredie acha que a concepção eclética é uma das coisas
mais absurdas que a mente humana já gerou.

1) Crítica de ordem lógica – No processo só há dois tipos de questão que o juiz pode
examinar: ou o juiz examina questões processuais (para saber se o processo é válido) ou
questões relativas ao mérito. Não há uma terceira opção. Por isso, nos países estrangeiros,
os processualistas dividem as questões em pressupostos processuais e questões de mérito.
Assim, todos eles colocam as condições da ação como insertas entre os pressupostos
processuais ou entre as questões de mérito.
Liebman, porém, aponta as condições da ação como um terceiro tipo de questões, ao lado
dos pressupostos da ação e das questões de mérito (haveria um trinômio). Aí surge a dúvida: As
condições da ação referem-se ao mérito ou ao processo? Liebman afirma que, embora as
condições da ação fiquem na fronteira entre o mérito e o processo, são processuais. Fredie acha
que se Liebman já definiu que as condições são processuais, deveria ter-las colocado entre os
pressupostos da ação.

2) Há uma dificuldade grande em separar o que é condição da ação do que é o mérito


da causa. Na prática, as pessoas se confundem. Assim, muitas vezes os juízes decidem
extinguindo o processo sem exame de mérito por falta de condição, mas após analisar o
mérito.
Ex: No caso de ação possessória, o juiz que identifica que o sujeito não é possuidor, pela
concepção eclética, deve extinguir o processo sem exame por falta de legitimidade ad
causam (não fazendo coisa julgada). Mas o certo seria, na concepção de Fredie, julgar a
ação improcedente, pois a definição de ser o autor possuidor ou não é justamente o pedido
deduzido na ação possessória.
Ex: No caso de ação de paternidade. Se o juiz constata que o autor é filho, analisa o mérito
e julga procedente. Se o juiz constata que o autor não é filho, pela teoria de Liebman, terá
que extinguir a ação por carência (e não julgar improcedente). Ou seja, não haverá
possibilidade de julgamento improcedente. Quem defende isso, de que não há possibilidade
de julgamento improcedente em casos de ilegitimidade ad causam, na verdade é seguidor
da teoria concretista (que define que só há decisão se o julgamento for favorável).

Existem três condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e


legitimidade ad causam (ordinária e extraordinária).
A legitimidade ordinária e a possibilidade jurídica do pedido são condições da ação
impossíveis de serem separadas do mérito. Já o interesse de agir e a legitimidade extraordinária,
por sua vez, não se confundem com o mérito.
Como pode Liebman reunir tudo em um bolo só, se têm natureza diferente?
Os europeus fixam o interesse de agir e a legitimidade extraordinária entre os
pressupostos processuais, e a legitimidade ordinária e a possibilidade jurídica do pedido entre as
questões de mérito.
DICA: Fredie diz que, na prova de sentença, não é para o candidato se rebelar e adotar a teoria da
115
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
asserção, mas para ser conservador.

Atualmente, no Brasil, é mais ou menos pacífico que a possibilidade jurídica do


pedido e a legitimidade ordinária são questões de mérito, enquanto as demais condições da
ação (interesse de agir e legitimação extraordinária) seriam pressupostos processuais.
O STJ tem uma decisão esquisita: nessa decisão, o juiz extinguiu sem exame de mérito
por falta de legitimidade. Aí o autor propôs novamente a ação. O réu, no segundo processo, disse
que havia coisa julgada de que a parte era ilegítima. O juiz de primeira instância entendeu que
não havia coisa julgada, o TJ disse que havia. Aí o STJ proferiu a seguinte decisão:
PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DE MÉRITO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. SENTENÇA SEM RECURSO.
EFEITOS. COISA JULGADA MATERIAL.
- A sentença que indefere a petição inicial e julga extinto o processo, sem o julgamento de
mérito, pela falta de legitimidade passiva para a causa, faz trânsito em julgado material, se a
parte deixar transcorrer em branco o prazo para a interposição do recurso cabível, sendo
impossível o novo ajuizamento de ação idêntica.
- Recurso especial conhecido e provido. Embargos de Divergência em Resp 160.850

Essa decisão é o símbolo da dificuldade de se separar as condições da ação.


1.2. Momento da análise das condições da ação  Teoria da Asserção
Para Liebman, a verificação das condições da ação poderia ser feita a qualquer tempo,
enquanto o processo estivesse pendente, por ser um imperativo de ordem pública. Poderia o juiz,
inclusive, determinar a produção de provas da existência das condições da ação. Ou seja, o juiz
poderia marcar uma perícia para definir se as partes eram legítimas ou não. Ademais, Liebman
admite o preenchimento superveniente de condição da ação faltante, até a decisão. As condições
da ação poderiam ser objeto de prova, e a qualquer momento.
Segundo Fredie, tudo indica que o Código brasileiro adotou a teoria de Liebman (porque,
após a dilação probatória, se o juiz percebe que falta alguma condição da ação, o processo deve
ser extinto sem exame de mérito).
Surgiu um corrente, que hoje é majoritária, que, adotando as condições da ação
consagradas no CPC, busca minimizar o problema que decorrer do controle das condições da
ação a qualquer tempo:

 TEORIA DA ASSERÇÃO – Também é chamada de teoria da prospettazione ou teoria


da verificação das condições da ação in statu assertionis.
Para essa teoria, a análise das condições da ação deve ficar restrita ao momento de
prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento, não permitindo instrução
probatória. O juiz não deve produzir prova para verificar se as condições da ação estão presentes.
A verificação das condições da ação deve ser realizada com base apenas no que houver
sido afirmado pelo autor, na petição inicial. Só se extingue por carência da ação se esta resultar
da simples afirmação do demandante.
Não se trata de um juízo sumário das condições da ação (que permitiria o reexame pelo
magistrado com base em cognição exauriente), mas de juízo defitinivo.
Explicitando a teoria:
a) Se, da leitura da petição inicial, não se verificar as condições da ação, o juiz deve
extinguir o processo sem exame de mérito.
EXEMPLO: O sujeito era amigo de um gerente do banco. O gerente pediu empréstimo ao amigo. O

116
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
gerente não pagou. Diante do inadimplemento do amigo, o sujeito acionou o banco para pedir que ele
pague pelo gerente. Esse caso é claro de carência da ação.

b) Se, porém, o juiz somente descobrir a carência da ação depois, no curso da instrução;
se só depois descobrir que o autor estava mentindo, o juiz deve julgar a ação
improcedente (e não extinguir a ação sem exame do mérito, como defendia Liebman).
A teoria da asserção está intimamente relacionada com a necessidade ou não de produzir
prova, já que, se houver necessidade de dilação probatória, é porque a decisão é de mérito.
Teoria da prospetazzione: A análise das condições da ação deve ser feita apenas com
base no que houver sido afirmado pelo autor.

Aplicação da teoria da asserção: Essa teoria é predominante entre a doutrina, mas não é
muito expressiva na jurisprudência.
Dinamarco é contra a teoria da asserção, expressamente adotando o pensamento de
Liebman.
Fredie também não aceita a teoria da asserção, mas por outro motivo. Para ele, se houver
carência da ação (se a própria narrativa da exordial for absurda) não haverá extinção do processo
sem julgamento de mérito, mas improcedência prima facie. Fredie considera que a carência da
ação é decisão de mérito, que gera a improcedência.
DICA: Em prova de sentença, Fredie acha arriscado aplicar a teoria da asserção.
DICA: Essa teoria é muito cobrada nos concursos de São Paulo.

1.3. Interferência do fato superveniente na análise das condições da ação


É possível que um fato superveniente à propositura da ação tenha aptidão para tirar uma
condição da ação que a pessoa já tinha, ou dar-lhe uma condição que a pessoa não tinha?
SIM. Aplica-se o art. 462 do CPC.
Art. 462 do CPC. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou
extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
EXEMPLOS:
A famosa “perda o objeto” é uma perda superveniente do interesse de agir.
Quando, durante do processo, a dívida não vencida cobrada (indevidamente, mas cuja falta da
condição o juiz não percebeu, deixando o processo prosseguir) vence.
Quando a pessoa ajuíza ação rescisória antes do trânsito em julgado da ação e, antes que o juiz tenha
chance de extinguir sem julgamento do mérito, ocorre o trânsito em julgado.

2. Espécies de condições da ação


2.1. Possibilidade Jurídica do Pedido
A possibilidade jurídica do pedido é verificada quando o pedido puder ser acolhido, em
tese. Hoje é pacífico que a possibilidade jurídica do pedido é uma condição de mérito (tanto que
a Comissão formada para redação do novo Código de Processo Civil já afirmou que vai retirar a
possibilidade jurídica do pedido do rol de condições da ação).
Curiosidade: Em 1972, na terceira edição de seu livro, o próprio Liebman retirou a possibilidade
jurídica do pedido do rol das condições da ação (isso porque o exemplo que ele dava, do pedido de
divórcio, que era pedido juridicamente proibido, foi permitido pela legislação em 1972).

A condição da possibilidade jurídica do pedido estará verificada quando não existir


previsão no ordenamento jurídico que o torne inviável, que o vede.

117
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Possibilidade jurídica da demanda  Cândido Dinamarco


Para Dinamarco, a condição da ação não deve ser abolida, mas redirecionada,
ampliada. Ele entende que o exame da possibilidade jurídica deve se estender a todos os
elementos da demanda (partes, causa de pedir e pedido), não ficando adstrita ao pedido.
Assim, não só o pedido, mas também a causa de pedir e as partes devem ser
juridicamente possíveis. Nessa linha, ele entende que essa condição da ação deve ter sua
nomenclatura alterada para “possibilidade jurídica de demanda”.
Na concepção de Dinamarco, cobrar uma divida de jogo seria juridicamente impossível
porque a causa de pedir (dívida de jogo) é impossível – enquanto se a impossibilidade
jurídica fosse apenas do pedido, a dívida de jogo não estaria abarcada, pois o pedido, a
cobrança do pedido, é juridicamente possível.

2.2. Interesse de Agir


Inicialmente, deve-se distinguir o interesse substancial (o bem da vida em questão, para
cuja proteção se intenta a ação) do interesse processual (de obtenção da tutela jurisdicional). o
interesse de agir (processual) é instrumental e secundário ao interesse substancial.
Para que essa condição seja preenchida, é preciso que se verifiquem duas dimensões:
a) Interesse-Utilidade: É preciso demonstrar que o processo pode propiciar algum proveito
para a parte. Processo inútil é aquele que redunda em nada para a parte. Por isso, quando
se fala em perda do objeto, se refere à perda do interesse de agir utilidade, porque não
mais é possível a obtenção de um proveito.
Exemplo de interesse-utilidade na ação de execução:
Art. 259, § 2o do CPC. Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução
dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.

b) Interesse-Necessidade: É preciso ficar claro que o processo é necessário para alcance


dessa utilidade (que há conflito, divergência). Se esse proveito puder ser obtido fora do
processo, faltará interesse de agir em sua dimensão necessidade. Segundo Fredie, a
necessidade da tutela jurisdicional, que conota o interesse de agir, deflui da exposição
fática consubstanciada na causa de pedir remota (fato jurídico).
OBS: Nas ações necessárias (boa parte das ações de jurisdição voluntária, como as ações anulatória,
rescisória, de falência, de interdição – ações sempre constitutivas), o interesse-necessidade é presumido,
in re ipsa, pois é preciso manejá-las para efetivar aquele direito, já que veiculam direitos que só podem
ser exercitados em juízo.
Nas ações condenatórias, basta a afirmação da lesão, pois a existência do fato constitutivo de seu direito
de prestação é questão de mérito. Já nas ações constitutivas não necessárias, o autor tem que afirmar a
existência de um direito potestativo e a necessidade de efetivá-lo perante o Judiciário.

Seria muito mais adequado colocar o interesse de agir como pressuposto processual, pois
dizer que o processo é útil e necessário é questão processual, que não envolve a análise do mérito
da ação.

c) Interesse-Adequação: Para Cândido Dinamarco é necessário que haja adequação do


procedimento e do tipo de provimento (pedido) em relação ao proveito almejado. Assim,
haverá inadequação da via eleita se o procedimento escolhido não for adequado ao
alcance da utilidade buscada.

118
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
Ex: pessoa impetra MS em ação que exige prova pericial, que não pode ser realizada nesse
procedimento.

O interesse-adequação é defendido pela Escola da USP, mas fora da USP não é o


pensamento difundido, pois o princípio da fungibilidade permite que o juiz corrija ou mande
corrigir o procedimento escolhido, enquanto não é possível ao juiz corrigir a falta de interesse-
utilidade ou interesse-necessidade.
Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das
partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que
adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.
Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do
pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.

Ademais, a adequação do provimento (pedido) ao fim almejado é, na verdade, hipótese


de condição de possibilidade jurídica do pedido.
Fredie defende, portanto, que a adequação é um outro problema processual, não
relacionado ao direito de agir, inclusive porque pode ser sanado.

Há necessidade de esgotamento administrativo da controvérsia?


Há juízes que entendem que o não esgotamento administrativo implica em falta de
interesse-necessidade, pois a parte ainda possui outro meio de alcançar o proveito, sem acessar o
Poder Judiciário.
A análise da urgência é imprescindível para análise do interesse-necessidade, na
pendência de uma discussão administrativa; se há uma situação de urgência, não se pode dizer
que falta interesse-necessidade da parte em acessar o Judiciário.
Ademais, o STF entende que somente em casos expressos específicos é necessário o
esgotamento da via administrativa. Existem, pelo menos, três hipóteses em nosso ordenamento
em que se exige o prévio exaurimento ou utilização inicial da via administrativa, como condição
para o acesso ao Poder Judiciário:
a) Justiça desportiva – só são admitidas pelo Poder Judiciário ações relativas à disciplina e às competições
desportivas depois de esgotadas as instâncias da justiça desportiva;
b) Reclamação ao STF – o ato administrativo ou a omissão da administração pública que contrarie súmula
vinculante só pode ser alvo de reclamação ao STF depois de esgotadas as vias administrativas;
c) Habeas data – é indispensável para caracterizar o interesse de agir no habeas data a prova do anterior
indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo. Sem que se
configure prévia de pretensão, há carência da ação constitucional do habeas data.

2.3. Legitimidade para agir em juízo ou ad causam (ou capacidade de conduzir o processo)
Legitimidade ad causam (ad causam petendi ou ad agendum) é a pertinência subjetiva da
ação; a aptidão ou poder jurídico conferido a um ente para conduzir validamente um processo em
que se discuta uma determina situação jurídica. Legitimado é o sujeito que pode discutir aquele
assunto específico. Assim, legitimidade é uma noção RELATIVA (a pessoa pode ter legitimidade
para discutir uma ação e não ter legitimidade para discutir outras).
Capacidade X Legitimidade
A capacidade é uma aptidão geral para a prática de atos civis. A legitimidade é uma aptidão
específica, em face de um determinado ato. Por isso, uma pessoa capaz pode ser ilegítima.
[

A legitimidade ad causam é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do


119
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

processo. Assim, sua verificação é realizada tanto quanto ao pólo ativo como ao pólo passivo.
Diz-se que a legitimidade é bilateral.
A legitimidade sempre será aferida a partir da relação jurídica discutida, do objeto
litigioso, não podendo ser analisada em abstrato. Destarte, é impossível saber se a parte é
legítima ou não sem se averiguar, anteriormente, o que está sendo discutido.
EXEMPLO: A pessoa pode ir ao Judiciário pedir alimentos para si, mas não pode ir pedir alimentos
para um amigo.

2.3.1. Legitimidade Exclusiva X Legitimidade Concorrente


 Legitimidade Exclusiva  Quando somente um sujeito tem legitimidade para discutir
aquela determinada situação jurídica. Essa é a regra, pois a regra é que só o titular do
direito afirmado pode defendê-lo em juízo (somente os sujeitos da relação discutida
podem discuti-la em juízo).
 Legitimidade Concorrente (disjuntiva ou co-legitimação)  Há situações, não raras,
em que o legislador autoriza que mais de um sujeito discuta uma mesma situação em
juízo.
Ex: qualquer dos credores solidários pode cobrar uma dívida; qualquer dos condôminos pode
defender o condomínio; lista de legitimados no art. 103 da CF, para a propositura da ADI; lista de
legitimados para propositura da ação coletiva; qualquer cidadão pode ajuizar ação popular.
DICA: A noção de legitimidade concorrente é indispensável para compreender o litisconsórcio
unitário.

2.3.2. Legitimidade Ordinária X Legitimidade Extraordinária


 Legitimidade Ordinária  A legitimação é ordinária quando o legitimado está em juízo
defendendo, em nome próprio, direito próprio. Há uma coincidência entre o legitimado
e o titular da relação jurídica discutida.

 Legitimidade Extraordinária  A legitimação é extraordinária quando o legitimado


está em juízo em nome próprio, defendendo interesse alheio. O legitimado não é o
titular da relação jurídica.
EXEMPLO: Legitimidade do MP para pedir alimentos é extraordinária (ele atua como substituto
processual).

Há legitimação extraordinária autônoma quando o legitimado extraordinário está


autorizado a conduzir o processo independentemente da participação do titular do direito
litigioso. Há legitimação extraordinária subordinada quando a presença do titular da relação
jurídica controvertida é essencial para a regularidade do contraditório (o legitimado assume
posições processuais acessórias como assistente simples ou o titular do direito litigioso intervém
como assistente litisconsorcial do legitimado extraordinário).
Pode acontecer de o sujeito estar em juízo, defendendo, em nome próprio, interesse
próprio e alheio. Acontece isso quando a legitimidade é concorrente.
EXEMPLO: condômino que vai a Juízo como legitimados ordinário (interesse próprio) e
extraordinário (interesses dos outros condôminos).
EXEMPLO: ação popular, em que se discute interesse da coletividade, e não do autor da ação.
120
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

A legitimidade extraordinária costuma ser denominada como substituição processual, de


modo que, se aparecer uma referência ao substituto processual, ele será um legitimado
extraordinário.
Há, porém, quem defenda que a substituição processual é uma espécie de legitimação
extraordinária, e não sinônimo (ex: Barbosa Moreira).
Ocorreria a legitimação extraordinária nos casos em que o legitimado extraordinário
estivesse sozinho em juízo, defendendo os interesses de outrem. Assim, se houvesse
litisconsórcio entre o legitimado extraordinário e o titular do direito, não se poderia falar em
substituição processual.
Essa não é corrente majoritária.

A doutrina predominante trata a legitimação extraordinária como sinônimo de


substituição processo.

I. Características da legitimidade extraordinária:


a) Fonte da legitimidade extraordinária: A legitimação extraordinária decorre da LEI.
Não pode ser convencionada pelas partes (nem pode ser conferida por contrato,
negocialmente), embora seja possível a cessão de direito que transforma o cessionário em
legitimado ordinário.
QUESTÃO: O cedente atua como substituto processual do cessionário do direito que já estava sendo
discutido em juízo. Verdade.

A legitimidade decorre de lei em sentido amplo, englobando, por exemplo, um decreto,


uma portaria do MP, uma circular do Banco Central.
Art. 6º do CPC. Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado
por lei.

O fato de precisar decorrer da lei não significa que tenha que ser de forma expressa.
Assim, é possível que a legitimidade decorra do sistema, sem referência legal expressa (ex: no
tempo em que não havia previsão da defensoria como autora de ação coletiva, isso já era
admitido, porque se considerava que o sistema possibilitava).

b) O legitimado extraordinário é parte, embora não seja sujeito da relação jurídica


discutida: é em relação ao legitimado extraordinário que se vai examinar o
preenchimento dos pressupostos processuais subjetivos (como a incompetência em razão
da pessoa); é ele que pode ser punido por litigância de má-fé; etc.

c) A substituição processual pode ocorrer tanto no pólo passivo como no pólo ativo da
demanda.
OBS: No exame de admissibilidade de reconvenção proposta por réu em demanda ajuizada por
substituto processual, será admissível a reconvenção se o susbstituto-autor também tiver legitimidade
extraordinária passiva.

d) A falta de legitimação extraordinária não gera decisão de mérito: A falta de


legitimidade extraordinária gera a extinção do processo sem exame do mérito (como leva
a legitimação ordinária, pela teoria mais moderna, crítica à teoria de Liebman), a teor d
art. 267, IV do CC. O juiz não dirá se o direito existe ou não, mas apenas que não há
autorização para o substituto estar em juízo discutindo interesse de outrem.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a
legitimidade das partes e o interesse processual;

121
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

e) Disposição: O legitimado extraordinário só vai poder dispor do direito discutido se a lei


autorizar, porque o direito não é dele. Assim, em regra, o legitimado extraordinário não
tem poderes de disposição do direito material discutido.

f) A coisa julgada atinge o titular do direito discutido: A coisa julgada que surja de um
processo conduzido por um substituto processual (legitimado extraordinária), vincula o
substituído – trata-se de situação em que a coisa julgada atinge terceiro (se não o
processo não teria utilidade). Essa é uma conseqüência natural da legitimação
extraordinária que só não incide se houver regra expressa em sentido contrário.
Art. 274 do CC. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o
julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o
obteve.

Por isso, se a lei não fala nada, ao conferir legitimação extraordinária, considera-se que o
substituído ficará abarcado pela coisa julgado.
OBS: Apesar de a coisa julgada repercutir seus efeitos diretamente no patrimônio do
substituído, ao substituto não escaparão as conseqüências do princípio da sucumbência,
ficando, assim, responsável pelas custas e honorários.
O substituto processual também poderá ser sujeito passivo de sanções processuais, como a
punição pela litigância de má-fé, e de medidas coercitivas, como a multa diária.

II. Distinções:
a) Legitimação Extraordinária X Substituição Processual: Para Fredie e para a maioria
da doutrina, são sinônimos. Alguns autores, porém, como Barbosa Moreira, entendem
que a substituição processual é apenas um exemplo de legitimação extraordinária.
Para ele, há substituição processual quando o legitimado extraordinário estiver sozinho
em juízo, sem a presença do titular do direito. Assim, se o MP formar litisconsórcio com a
criança na ação de alimentos, não há substituição processual.

b) Substituição Processual X Sucessão processual: Na sucessão processual um sujeito


sucede ao outro no processo, assumindo sua posição processual. É o que ocorre quando
uma parte morre, entrando em seu lugar os herdeiros, ou quando há nomeação à autoria.
Cuidado, pois na linguagem vulgar as expressões “sucessão” e “substituição” podem ser
confundidas.

c) Substituição Processual X Representação Processual – Na representação processual, o


representante atua em nome alheio, defendendo interesse alheio. O representante não
atua em nome próprio (como os legitimados) e, por isso, não é parte. O representante atua
em nome de quem não tem capacidade civil (ex: a mãe, que pede em nome de seu filho –
A parte será o filho, que atuará por meio de sua mãe).

2.3.3. Outras classificações de legitimidade ad causam


 Legitimidade Isolada ou Simples: Quando o legitimado puder estar sozinho em juízo.
 Legitimidade Conjunta ou Complexa: Quando houver necessidade de formação de
litisconsórcio. Somente no pólo passivo é possível a legitimidade conjunta porque não
existe litisconsórcio necessário ativo.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Legitimidade Total: Quando as partes forem legítimas para todos os atos do processo.
 Legitimidade Parcial: Quando as partes forem legítimas para apenas alguns atos do
processo. Ex: legitimação incidental do juiz/perito/promotor para exceção de
suspeição/impedimento.

 Legitimidade Originária: É verificada à luz da demanda inicial.


 Legitimidade Derivada: Decorre da legitimidade originária e é resultante das situações
de sucessão na titularidade do direito alegado no pedido e na qualidade de parte
processual.

2.3.4. Legitimação na tutela coletiva


Segundo Fredie, a legitimação coletiva possui as seguintes características:
a) Está regulada por lei;
b) É conferida a entes públicos, privados, despersonalizados e até ao cidadão, na ação
popular;
c) O legitimado coletivo atua em nome próprio na defesa de interesses de pertencem a
um agrupamento humano;
d) Esse agrupamento humano não tem personalidade jurídica e, portanto, não pode
atuar em juízo para proteger os seus direitos, cuja defesa caberá aos legitimados
coletivos;
e) Os legitimados coletivos possuem “legitimação autônoma e exclusiva, embora
disjuntiva (concorrente)”.
[

Algumas questões envolvendo a legitimidade na tutela coletiva:


I. Natureza da legitimidade coletiva: Fredie entende que se trata de legitimação
extraordinária, porque o legitimado e o sujeito da relação jurídica material deduzida não
coincidem75. Só há ressalva quanto ao regime da coisa julgada76, construído de modo a
prejudicar o mínimo possível o titular do direito.

75 Há divergência da doutrina, pois há quem considere tratar-se de legitimação ordinária e quem considere tratar-se de legitimação autônoma
para a condução do processo, criada a partir da doutrina alemã do “direito de conduzir o processo”.
Adepto da teoria alemã, Nelson Nery afirma: “a dicotomia clássica legitimação ordinária-extraordinária só tem cabimento para a explicação de
fenômenos envolvendo direito individual. Quando a lei legitima alguma entidade para defender direito não individual (coletivo ou difuso), o
legitimado não estará defendendo direito alheio em nome próprio, porque não se pode identificar o titular do direito”.
76 Art. 103 do CDC. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso
anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do
parágrafo único do art. 81.
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade,
do grupo, categoria ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como
litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
123
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

II. Possibilidade de controle judicial da legitimação coletiva pela análise da pertinência


temática: Há quem afirme que a legitimação coletiva é ope legis, de acordo com o rol
disposto pelo legislador, que estabeleceria presunção absoluta de adequação da
legitimação. O STF, por sua vez, admite o controle judicial da “representatividade
adequada” ou da “pertinência temática”, como expressão do princípio do devido
processo legal. Assim, a legitimidade coletiva seria verificada, sucessivamente: (i) ope
legis, pela averiguação da autorização legal para que determinado ente possa conduzir o
processo e; (ii) ope juris, pelo controle concreto realizado pelo magistrado para verificar
a existência de um vínculo necessário entre o legitimado legalmente e o objeto do
processo (a situação jurídica de direito substancialmente deduzida).
QUESTÃO: A pertinência temática decorre do princípio do devido processo legal. Verdade.

III. Possibilidade de ação coletiva passiva: Fredie indica que a doutrina majoritária
entende que os legitimados em ação coletiva não poderiam figurar como réus de uma
ação, com base no art. 82 do CDC.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização
assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e
seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do
dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Fredie, contudo, apoiado no pensamento de Ada e Pedro Lenza, entende ser possível a
ação coletiva passiva no Brasil, pelos seguintes argumentos:
a) O art. 5º, §2º da lei 7347/85 permite o ingresso do Poder Público e das associações
como litisconsortes de qualquer das partes, inclusive a passiva;
b) A não observância da convenção coletiva de consumo (art. 107 do CDC77) implica a
lide coletiva que pode gerar uma demanda judicial em que as entidades de proteção
ao consumidor estejam no pólo passivo;
c) O art. 83 do CDC determina que para a defesa dos direitos coletivos são admissíveis
todas as espécies de ações capazes a propiciar a adequada e efetiva tutela;
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

d) Acaso não se admita a ação coletiva passiva, não será possível explicar a ação
rescisória proposta pelo réu da ação coletiva originária, os embargos à execução
coletiva ou o mandado de segurança impetrado pelo réu da ação coletiva contra ato
judicial.

77 Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por
convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia
e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo.
§ 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos.
§ 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias.
§ 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento.
124
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

3. Concurso de Ações
O concurso de ações pode ser objetivo, quando há vários direitos concorrentes, ou
subjetivo, nas hipóteses de co-legitimação ativa, casos de litisconsórcio facultativo (um mesmo
pedido, fundado em uma mesma causa de pedir pode ser formulado por pessoas diversas).
Por hora, limitaremos nosso estudo ao tema do concurso objetivo de ações, deixando o
concurso subjetivo para posterior análise no tema de litisconsórcio.

Concurso objetivo próprio Concurso objetivo impróprio

Causa de pedir 1 Pedido 1

Pedido Causa de pedir

Causa de pedir 2 Pedido 2

Em caso de concurso de ações, somente é possível a satisfação de um dos direitos


concorrentes: ou se pleiteia um dos pedidos possíveis (impróprio), ou se traz uma das causas de
pedir (próprio). Não se podem cumular direitos concorrentes, pois é impossível o acolhimento de
todos eles.
A cumulação eventual (pedidos subsidiários) é muito útil nas situações em que exista
concurso objetivo de ações.
Problema que atormenta os operadores jurídicos é o da coisa julgada nas ações
concorrentes. É que, uma vez acolhida ou rejeitada uma das pretensões formuladas, obstada está
a possibilidade de nova discussão da causa, mesmo que formulada outra demanda. Embora não
se trate de situações idênticas, pois os pedidos são distintos, opera, no particular, o efeito
negativo da coisa julgada.
A questão, cuja solução parece simples na hipótese de acolhimento de uma das
pretensões, pois faltaria ao pretendente interesse de agir na propositura da outra demanda, tem
recebido da doutrina tratamento díspar na hipótese de não-acolhimento de uma das pretensões
concorrentes. A posição majoritária é pela possibilidade de admissão da outra pretensão
concorrente, acaso a primeira não seja acolhida.

Direito de ação na perspectiva constitucional: o direito à tutela jurisdicional.


O desenvolvimento da fase instrumentalista (a qual levou a uma reaproximação entre o direito
processual e o direito material) fez com que a atenção do processualista se voltasse ao direito à
tutela jurisdicional (e, portanto, aos resultados que o processo é capaz de produzir na vida das
pessoas). Necessariamente, da perspectiva constitucional ao direito a tutela jurisdicional se
extraem as seguintes conclusões:
125
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

1) Direito Fundamental – Trata-se de um direito fundamental insculpido no CF 5º XXXV;


OBS: Direito fundamental decorrente de outro direito fundamental: o da inafastabilidade da
jurisdição.
2) Direito/Dever da cidadania – Para Cândido Rangel Dinamarco “Mais do que um princípio, o
acesso à Justiça é a síntese de todos os princípios e garantias do processo, seja em nível
constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinária e jurisprudencial.
Chega-se à ideia do acesso à Justiça, que é o polo metodológico mais importante do sistema
processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos grandes princípios.”
3) Como Direito a Tutela Jurisdicional – Este é o sentido amplo da garantia, como garantia à
ação. Significa isonomia (caput do art. 5º, CRFB/1988), a inafastabilidade do judiciário (inciso
XXXV) e a universalidade da jurisdição. Uma vez que o Estado retira do indivíduo o poder de
autotutela deve, em contrapartida, fornecer a jurisdição.
4) Direito ao processo justo – A garantia do processo justo é a garantia do devido processo legal
com duas características: a primeira, decorrente da evolução do “law of the land” e do “his day
on court” ou direito de ser ouvido da common law inglesa, se revestiu de um caráter estritamente
processual (procedural due process); a segunda, de cunho material ou substantivo (substantive
due process) tornou-se o principal instrumento para o exame da “reasonableness”
(razoabilidade) e “rationality” (racionalidade) das normas e dos atos do poder público em geral.
5) Prestação jurisdicional eficaz (princípio da efetividade) – O tema da efetividade é o próprio
tema da Justiça. De nada adiantaria defender-se a instrumentalidade do processo como nexo
(funcional, teleológico) entre o direito material e o processual, se este instrumento de
“pacificação com justiça” não realiza as alterações na esfera do “consumidor” dessa Justiça.
6) Garantia ao contraditório – Representa elemento constitutivo para o processo que se quer
democrático e dialético, para o processo que se quer participativo, para o processo que se quer
como busca da verdade provável (satisfazendo também o escopo de “pacificação social com
justiça” desejado pelo Estado).
7) A garantia da motivação e da publicidade das decisões judiciais – É imprescindível para a
realização da cidadania e da democracia no processo, tendo em vista a importância, como ato
processual magno, que assume a sentença. Encontra-se no art. 93, inc IX, da CF/88, “todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões,
sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público exigir, limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”. Ressaltando as
palavras de Ada Pellegrini Grinover: “Liga-se aos princípios da ação, da defesa e do
contraditório, e ao livre convencimento do juiz, a obrigação de motivação das decisões judiciais,
vista sobretudo em sua dimensão política”.
Por fim, o mais grave problema que enfrenta o processo moderno é solucionar, de forma a obter
o mais alto grau de justiça, a dicotomia existente entre a efetividade do provimento judicial (que
se dá, por exemplo, com tutela antecipada nos moldes dos arts. 273 e 461 do CPC) e a
segurança jurídica. Neste último particular, as garantias processuais constitucionais
desempenham papel determinante; porquanto não resolvam o problema da efetividade servem
estas de controle da jurisdição, possibilitando um processo justo. É, porém, importante afirmar
que não há processo justo se a decisão lenta impedir o exercício da Justiça. Como já dizia Ruy
Barbosa, em sua clássica “Oração aos Moços” (Discurso aos Bacharelandos da Faculdade de
Direito de São Paulo em 1920, Ed. Mensário Acadêmico Dionysus, 1921, p. 42): “justiça
atrasada não é Justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Ponto 2.b. Audiência de instrução e julgamento.


Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do Grupo do 25º CPR;
Didier Júnior, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1, 10ª. ed. Salvador: JusPodivm, 2008;
Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010; Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. Vol. II. 23ª
Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Barros, Guilherme Freire de Melo. Estatuto da Criança e do
Adolescente. 1ª ed. Salvador: JusPodivm; Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do
Processo, 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.
Legislação básica: CPC, arts. 444 e seguintes.

OBS: Ponto sobejamente delineado no CPC, importante que o estudo dele seja fixado,
principalmente, na lei.
1. Audiência de intrução e julgamento: conceito e natureza jurídica
Ponto extra: Segundo Didier é a sessão pública (com exceção do art. 155 CPC), que transcorre
de portas abertas (art.444 CPC), presidida por juízo de primeira instância (art. 445 e 446 CPC),
com a presença e participação de inúmeros sujeitos – partes, advogados, testemunhas e auxiliares
de justiça, e que tem por escopos tentar conciliar as partes, produzir prova oral, debater e decidir
a causa.

A audiência de instrução e julgamento corresponde a ato processual complexo. Nela, são


realizadas atividades preparatórias (intimação de perito e testemunhas), conciliatórias,
saneadoras (fixação de pontos controvertidos), instrutórias (prova oral e esclarecimentos do
perito) e, além da própria discussão da causa (debates orais), atividades decisórias (sentença), as
quais podem ser compreendidas a partir da seguinte sistematização legislativa:
- É dispensável quando cabível julgamento antecipado da lide (art.330, CPC).
- Arts. 444 a 457 do CPC: tentativa de conciliação, prova oral, alegações finais e sentença.
Papeis do juiz: diretor (presidir, manter ordem e decoro), investigador(colheita de prova) e
mediador na audiência (conciliação) (Didier, 2007, v. 2, p. 206).
- Só ocorre quando há necessidade de prova oral (Marinoni; Arenhart, 2004, p. 446).
- Arts. 447, 448 e 449 do CPC: não há nulidade por omissão da tentativa de conciliação nas
causas de natureza patrimonial (Nery Júnior, 2004a, p. 847). É necessária a presença de
advogado na conciliação – Nery Júnior (2004a, p. 847), citando julgado do 2º TACivSP. Pela
desnecessidade da presença do advogado, por não se tratar de ato postulatório: Didier (2007, v. 2,
p. 206). Parte ausente e advogado presente sem poderes para transigir = frustração da tentativa de
conciliação (no procedimento sumário é necessária a presença da parte). A presença da parte não
é obrigatória (Didier); em contrário, entendendo que o comparecimento da parte é obrigatório,
sob pena de adiamento da audiência: Dinamarco (Didier, 2007, v. 2, p. 209).
- Art. 451 do CPC: revogação tácita pela nova redação do art. 331: os pontos controvertidos
devem ser fixados na audiência preliminar ou no “despacho saneador” (§ 3º do art. 331, CPC);
porém, caso não observado o art. 331 (ou no caso de produção de provas entre a audiência
preliminar e a de instrução e julgamento), os pontos controvertidos devem ser fixados na forma
do art. 451, no início da audiência de instrução e julgamento (Nery Júnior, 2004a, p. 847). Em
contrário: o art. 451 estaria ainda vigente: o juiz deve reavaliar os pontos controvertidos, à luz da
prova produzida (perícia, documentos, etc.) após o saneamento, mantendo ou retificando a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

fixação anterior: Dinamarco, Athos Gusmão Carneiro e Didier (Didier, 2007, v. 2, p. 209).
- Art. 452 do CPC: tendo em vista a ordem de oitiva desse artigo (ler o artigo), se o autor deixa
que as testemunhas que arrolou sejam inquiridas, renuncia tacitamente ao depoimento pessoal de
corréu – Nery Júnior (2004a, p. 848), citando julgado do 1º TACivSP. O juiz pode inverter a
ordem dos depoimentos (partes, testemunhas e peritos), mediante motivo justificado (p. ex.,
atraso justificado de testemunha), para não atrasar toda a audiência – se houver com isso
prejuízo, deve ser alegado na primeira oportunidade, sob pena de preclusão (CPC, art. 245)
(Didier, 2007, v. 2, p. 208).
- Art. 242, § 2º, do CPC: antecipação da audiência: intimação pessoal dos advogados.
- Art. 454 do CPC: encerrada a instrução, está preclusa a faculdade de produzir provas (Nery
Júnior, 2004a, p. 849). O juiz pode, porém, converter o julgamento em diligência (Didier, 2007,
v. 2, p. 213).
- Art. 454, § 1º, do CPC: se o prazo de cada um ficar muito diminuto, o juiz pode dilatá-lo –
princípio da adaptabilidade/elasticidade/flexibilidade (Didier, 2007, v. 2, p. 211).
- Art. 454, § 2º, do CPC: Athos Gusmão Carneiro: alegações finais dos opostos: só sobre a
oposição; os debates sobre a demanda principal são feitos em seguida, na mesma audiência, sem
a participação do opoente (Didier, 2007, v. 2, p. 212).
-Não há prazo legal para oferecimento de memoriais escritos, na prática os juízes estabelecem.

- Art. 454, § 3º do CPC: segundo Didier e Dinamarco, em analogia às alegações finais orais e em
respeito ao contraditório, o juiz deve fixar prazos sucessivos para memoriais (primeiro, autor;
depois, réu). No entanto, há vários julgados que admitem o prazo comum (Didier, 2007, v. 2, p.
212).
- Art. 455 do CPC: a continuação da audiência em outra data não é outra audiência (Audiência é
una e contínua e daí decorre que, segundo Alexandre Câmara citado por Didier p. 278, a parte
presente na primeira audiência, não pode ser considerada ausente se faltar à segunda sessão,
porquanto mera continuação)(Marinoni; Arenhart, 2004, p. 448).
- A não participação do MP em audiência de que deveria participar conduz à nulidade do ato (art.
84 c/c 246) (Didier, 2007, v. 2, p. 215).
- Feitas alegações finais, oralmente, o juiz completa a instrução com a Sentença (art. 456),
podendo apresenta-la posteriormente no prazo impróprio de 10 dias. Se é prolatada em audiência
as partes saem intimadas, se não, publica-se.
- O juiz pode, ao invés de sentencias, converter o julgamento em diligência, retornando à
instrução. Isso não costa no CPC expressamente, mas é compatível com o nosso sistema jurídico
em razão da ampla extensão do poder instrutório do juiz (art 130) e amplamente admitida pela
doutrina.
- A designação da audiência é ato pessoal do juiz.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Ponto 2.c. Mandado de Injunção. Habeas data. Aspectos processuais


do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Principais obras consultadas: Resumo do 27 CPR. Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do
Grupo do 25º CPR; Didier Júnior, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1, 10ª. ed.
Salvador: JusPodivm, 2008; Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual
Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010; Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito
Processual Civil. Vol. II. 23ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Barros, Guilherme Freire de Melo.
Estatuto da Criança e do Adolescente. 1ª ed. Salvador: JusPodivm; Cintra, Grinover e
Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.
Legislação básica: CRFB/1988, Lei 8.038/1990 (“Lei de processos competência originária dos
Tribunais Superiores”); Lei 8.069/1990 (“Estatuto da Criança e do Adolescente” – ECA); Lei
9.507/1997 (Lei do Habeas Data); e Lei 12.016/2009 (“Lei do Mandado de Segurança”).

Mandado de Injunção (MI)


ASPECTOS GERAIS
Trata-se, juntamente com o mandado de segurança coletivo e o habeas data, de remédio
constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988 (art. 5º, LXXI).
O conceito é dado pela própria norma constitucional que dispões que “se concederá MI sempre
que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
REQUISITOS: são dois.
a) Norma constitucional de eficácia limitada prescrevendo direitos e liberdades constitucionais e
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania ou à cidadania;
b) Falta de norma regulamentadora tornando inviável o exercício de tais direitos (omissão do
Poder Público).
FINALIDADE:
Tornar viável o exercício dos direitos (direitos subjetivos, diferentemente do controle
concentrado em que são defendidos direitos objetivos). É controle concreto. Visa impugnar
omissões inconstitucionais (controle incidental) e sanar a “síndrome de efetividade das normas
constitucionais” (teoria de criação doutrinária)
COMPETÊNCIAS-CRFB/88:
STF => Originária (art. 102, I, q) e em sede de Recurso Ordinário Constitucional(art. 102, II, a);
STJ => Originária (105, I, h);
TRE => Originária (121, §4º, V).
TSE =>Em grau de recurso MI denegado pelo TRE (art. 121, §4º)
Constituição Estadual pode atribuir competência a juízes estaduais ou ao TJ. (art. 125, §1º)
PROCEDIMENTO
O STF decidiu que o MI, por ser previsto constitucionalmente, é autoaplicável, sendo adotado,
analogicamente e no que couber, o rito do mandado de segurança (parágrafo único do art. 24 da
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Lei nº 8.038/90).
Nova Lei do MS => Lei 12.016/09.
LEGITIMIDADE
a) ativa: titular do direito cujo exercício está obstado por falta de norma regulamentadora. É
possível o ajuizamento de MI coletivo pelos legitimados do MS coletivo (art. 5º, LXX,
CRFB/1988) e pelo MP (art. 6º, VIII, da LC 75/1993);

Obs.: Existe decisão no STF não admitindo a legitimação ativa de pessoa jurídica de direito
público (MI 537/SC, DJ de 11.09.2001), no entanto o STF parece ter superado esse
entendimento, no julgamento do MI 725. Neste particular, o STF entendeu, nos termos do
voto do relator, Min. Gilmar Mendes, tendo por fundamento o “recurso de amparo” do
direito ibero-americano, que “não se deve negar aos municípios, peremptoriamente, a
titularidade de direitos fundamentais (...) e a eventual possibilidade de ações constitucionais
cabíveis para sua proteção”. (Noticiado no informativo 466, J. 10.05.2007)

b) passiva: autoridade ou órgão público a que se imputa a omissão, sem incluir a parte privada
ou pública devedora da prestação (STF). Nunca pode ser o particular!

EFEITOS DA DECISÃO:
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência são controvertidas, destacando-se 4
posicioamentos:

POSIÇÕES
1- Não-concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se
formalmente sua inércia.
2) Concretista: busca concretizar a norma. Subdivide-se em
a) geral: através da normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo efeitos erga
omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo.
b) individual: efeitos inter partes
b.1) intermediária: a procedência do MI fixa ao legislativo prazo para elaborar a norma
regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter
assegurado o seu direito.
b.2 direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de
injução, diretamente
Até meados de 2007, o efeito das decisões de MI’s emanadas pelos tribunais se limitavam a
declarar a mora do legislador e, pelo princípio da independência dos poderes, não havia como
obrigar tal autoridade a legislar e nem mesmo poderia o judiciário agir como legislador e sanar a
mora existente. Essa situação era o que chamamos de posição não-concretista do Poder
Judiciário.
Avançando o STF adotou em alguns casos a posção concretista individual intermediária, que
corresponde à do MIn. Néri de Silveira, qual seja, fixar um prazo e comunicar o Legislativo
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

omisso para que elabore a norma naquele período. Decorrido in albis, o autor passaria a ter o
direito pleiteado (MI 232-1-RJ, RDA 188/155)
Por fim, ao julgar os Mandados de Injunção 670/DF, 708/DF e 712/DF, sobre a falta de norma
regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos, o STF abandonou sua antiga
posição e declarou evoluiu ainda mais em seu posicionamento e declarou que: “enquanto não
editada a lei especÍfica sobre o direito de greve dos servidores públicos civis, estes devem adotar
a norma aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada”. Assim, o STF passou a adotar a teoria
concretista geral, pois a decisão se estendeu a todo (efeito erga omnes) o funcionalismo público
(com as devidas exceções, como o caso dos policiais civis)
Segundo Dirley da Cunha Júnior: “o mandado de injunção é uma ação constitucional de
garantia individual, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação
constitucional de garantia da Constituição”.

HABEAS DATA

Trata-se, juntamente com o mandado de segurança coletivo e o mandado de injunção, de remédio


constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988. (art. 5º, LXXII)
Disciplina infraconstitucional: Lei 9.507/1997
FINALIDADES
a) Assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter púlico (após ter pedido
administrativamente e ter sido negado);
b) Retificação dados, caso não prefira fazer isto por processo sigiloso, administrativo ou judicial.
Pode ser a retificação tanto de informações erradas como imprecisas, ou, apesar de corretas e
verdadeiras, desatualizadas.
A pretensão pode ser o simples conhecimento, independentemente da demonstração de que as
informações se prestarão à defesa de direitos.
Essa garantia não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5º, XXXIV, “b”, da CRFB),
ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5º, XXXIII). Havendo recusa no
fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse
pessoal, próprio ou de terceiro), ou informações de terceiros o remédio próprio é o mandado de
segurança, e não o habeas data.
DECISÃO
Tem caráter mandamental, compelindo o legitimado passivo à exibição e, se for o caso, à
retificação do assento incorreto ou indevido.
COMPETÊNCIA - CRFB/1988:
STF (102, I, d, e II, a); STJ (105, I, b); TRF (108, I, c); JF (109, VIII); TSE (121, §4º).
Constituição Estadual pode atribuir competência a juízes estaduais ou ao TJ.
STF => Originária (art. 102, I, d) e em sede de Recurso Ordinário Constitucional(art. 102, II, a);
STJ => Originária (105, I, b);
TRF => Originária ou recursal (108, I, c)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

JUÍZES FEDERAIS => art. 109, VIII.


TRE => Originária (121, §4º, V).
TSE =>Em grau de recurso MI denegado pelo TRE (art. 121, §4º)
Constituição Estadual pode atribuir competência a juízes estaduais ou ao TJ.

LEGITIMIDADE
a) Ativa: pessoa cujos dados constam do registro indigitado (remédio
personalíssimo). Interesse: deve ser formulado requerimento na via administrativa para
se tornar admissível o habeas data. Caso inexista pretensão resistida, há carência de ação
por falta de interesse
b) Passiva: pode ser registro ou banco de dados de entidade governamental
(administração direta e indireta) e de entidade de caráter público (exemplo o serviço de
proteção ao crédito - SPC).
PROCEDIMENTO:
Arts. 8º a 19 da Lei 9.507/1997 (é gratuito por força constitucional e deve-se ouvir o MP).
Súmula 2/STJ: Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, a) se não houve recusa de
informações por parte da autoridade administrativa.

ASPECTOS PROCESSUAIS DO ESTATUTO DA CRIAÇA E DO ADOLESCENTE


(ECA)
Código de Processo Civil se aplica subsidiariamente ao Estatuto da Criança e do Adolescente
(art. 152 do ECA).
 Competência
A competência no Estatuto da Criança e do Adolescente é determinada pelo domicílio dos pais
ou responsável (art. 147, I, da Lei nº 8.069/1990). Somente diante da constatação da falta desses
é que será determinada pelo lugar onde se encontre o menor ou o adolescente (art. 147, II, do
ECA).
Súmula 383/STJ: a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor
é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.
Quanto ao critério de fixação de competência, sempre que se tratar de criança ou adolescente em
situação de risco (art. 98 do ECA) o pedido de tutela ou guarda é da competência da Justiça da
Infância e da Juventude. Do contrário, encontrando-se o menor em situação regular, na qual
quem pleiteia sua guarda é um ente do próprio contexto familiar, competente para processar o
feito é o Juízo de Família. Assim, apenas quando há ameaça ou privação dos direitos
reconhecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente é que a competência para o julgamento da
ação de guarda é deslocada para o juízo especializado da infância e juventude.
O Estatuto da Criança e do Adolescente traz o princípio da concentração de atos em audiência.
Haverá debates e julgamento na mesma audiência. Se o juiz não o fizer, deverá designar uma
data para a leitura da sentença (não há publicação da sentença) – (art. 162, §2º, do ECA).
2- Direitos processuais: Acesso à justiça (todos do ECA):
- Art. 111, I ⇒ A atribuição de ato infracional ocorre por meio de peça processual chamada de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

representação, que é a peça inicial da ação sócio-educativa. É elaborada pelo Promotor de Justiça
(MP).
- Art. 111, II ⇒ igualdade na relação processual. Os adolescentes têm os mesmo direitos que os
adultos, inclusive na ação sócioeducativa.
- Art. 111, III ⇒ Direito do adolescente autor de ato infracional a defesa técnica por advogado.
- Art. 111, VI ⇒ Direito do adolescente autor de ato infracional de pedir presença dos
pais/responsável durante o processo.
- Art. 111, V e 186 ⇒ Direito de adolescente autor de ato infracional ser ouvido pessoalmente
pela autoridade competente.
- Súmula 265/STJ: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da
medida sócio-educativa”
- Art. 104, § 3º ⇒ Não há processo por ato infracional “à revelia”- se não localizado o
adolescente, será suspenso o feito e expedido mandado de busca e apreensão.
- Art. 124 , I ⇒ Direito do interno entrevistar-se pessoalmente com o MP.
- Art. 143 ⇒ E vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam
respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.
- Arts. 202 a 205 ⇒ O Ministério Público, quando não for parte, atuará obrigatoriamente. Sua
intimação será pessoal e a falta de intervenção acarretará nulidade. As manifestações do Parquet
devem ser fundamentadas.

3- Criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de


quilombo
- Há previsão específica na Lei 8.069/1990, em relação à colocação em família substituta, nos
casos de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de
quilombo (art. 28, §6º, do ECA): Será considerada e respeitada sua identidade social e cultural,
os seus costumes e tradições; a colocação ocorrerá prioritariamente no seio da sua comunidade
ou junto a membros da mesma etnia e a intervenção de representantes do órgão federal
responsável pela política indigenista.
- Ademais, nos casos de perda ou suspensão do poder familiar, se os pais forem oriundos de
comunidades indígenas, também há previsão específica (art. 161, §2º) de intervenção de
representantes do órgão federal responsável pela política indigenista.

4- Adoção Internacional:
A única forma de se formar família substituta estrangeira é pela adoção – a chamada “adoção
internacional”, sendo vedada nas formas de guarda e tutela (art. 31 do ECA).
Família substituta estrangeira é aquela formada por estrangeiros residentes e domiciliados fora
do Brasil. Ressalte-se que não basta ser estrangeiro, é preciso também residir fora do Brasil (um
casal de alemães residentes no Brasil, por exemplo, que adota uma criança brasileira, não é
considerado família substituta estrangeira).
O critério adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é o da territorialidade e não o da
nacionalidade.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

O Brasil é signatário da Convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação em matéria


de adoção internacional, firmada em Haia em 20 de maio de 1993. O conteúdo dessa convenção
foi incorporado ao direito interno. A convenção determina a aplicação do Princípio da
Territorialidade.
O processo da adoção internacional inicia-se com o deferimento do juízo para que sejam citadas
“as crianças e adolescentes em condições de serem adotados” e as “pessoas interessadas na
adoção.” (art. 50 do ECA).
Este procedimento é uno tanto para a adoção nacional quanto para a internacional e é partir dele
que o procedimento judicial de fato se instaurará.
Para a adoção internacional é condição de procedibilidade a instrução da inicial com uma
certidão de habilitação expedida pela Comissão Estadual Judiciária de Adoção – CEJA.
As CEJA's nos estados em que foram instituídas têm o condão de preparar o interessado
estrangeiro para a adoção, realizando estudo prévio das condições sociais e psicológicas do
candidato. As comissões autenticam o procedimento da adoção internacional e avalizam a
idoneidade do candidato.
Ressalta-se também que, no caso de adoção internacional, após o regular trâmite processual em
que se deferirá o pedido de adoção, o casal estrangeiro é avisado para que possa vir ao Brasil
para cumprir o estágio obrigatório de convivência. Em se tratando de menor com idade igual ou
inferior a 2 anos, o estágio de convivência será de 15 dias. Para as crianças com idade superior a
2 anos, deverão ser cumpridos 30 dias de estágio obrigatório.
A competência para requerer a perda ou suspensão do poder familiar é do Ministério Público ou
de quem tenha legítimo interesse (familiares, representante legal etc.). A jurisprudência admite
que alguém que queira ficar com a criança possua também legítimo interesse.
Há necessidade da realização de um estudo social do caso. Esse estudo social funciona como um
laudo pericial. O Estatuto da Criança e do Adolescente determina que esse estudo seja feito por
um corpo interdisciplinar. Necessário verificar o ambiente em que o menor se encontra.
A perda ou suspensão do poder familiar deverão ser averbadas no Registro Civil.

5- Convenção de Haia (Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em


Matéria de Adoção Internacional introduzida ao ordenamento brasileiro pelo Decreto nº
3.087, de 21 de junho de 1999)
Principais objetivos: adoção internacional realizada segundo o interesse superior da criança;
respeito aos direitos fundamentais internacionais; coibição ao tráfico de crianças.
Controvérsias:
1) A Convenção admite que a adoção seja realizada no país de acolhida. De acordo com nosso
ordenamento jurídico interno, isso não é possível. A adoção internacional deve ser realizada e
processada no Brasil, conforme a lei pessoal da criança, qual seja a do seu domicílio.
2) A Convenção possibilita a saída do adotando para o país do adotante antes do trânsito em
julgado da sentença. No ECA não se permite a saída do adotando do território nacional antes de
consumada a adoção (art. 51, § 4º).
3) A Convenção admite a manutenção do vínculo de filiação entre a criança e seus pais
biológicos. Conforme o ordenamento jurídico interno, o registro original do adotado é cancelado,
sendo feito outro registro em que constam os adotantes como pais, bem como o nome de seus
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

ascendentes como avós. Não podendo constar na nova certidão de registro nenhuma observação
sobre a origem do ato, como forma de se evitar a distinção entre filhos naturais e adotivos (art.
47).
O consentimento da criança deve ser considerado, devendo-se observar a idade e o grau de
maturidade da criança, diferentemente do previsto no ECA, segundo o qual o consentimento da
criança só é necessário em se tratando de adotando maior de 12 anos de idade (Art. 45, §2º).
Obrigatoriedade de cada Estado Contratante designar uma Autoridade Central encarregada de dar
cumprimento às obrigações impostas pela Convenção. A criação de uma Comissão Estadual
Judiciária de Adoção é uma faculdade (art. 52 do ECA).
A Convenção não prevê a obrigatoriedade do estágio de convivência. Entretanto, as adoções de
crianças brasileiras devem seguir o preceituado no ECA (obrigatoriedade do estágio de
convivência – art. 46).
Recursos:
⇒ conforme art. 158 do ECA, são de 10 (dez) dias para a apresentação de defesa;
⇒ segundo o art. 198 do ECA, todos os recursos serão interpostos independente de preparo;
⇒ com exceção do agravo de instrumento e de embargos de declaração, o prazo para interpor
recursos e para responder será sempre de 10 (dez) dias.
⇒ há juízo de retratação por despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no
prazo de 05(cinco) dias.
Direitos coletivos: previsão no ECA (arts. 208 a 224).
Súmulas importantes: STJ (108, 265, 338, 342, 383).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Ponto 3.a. Processo: conceito e natureza jurídica. O processo no


Estado Constitucional.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 27º Freddie Diddier Junior, 16 ª Edição
(2014) [COMPLEMENTAR COM O ESTUDO DOS PONTOS 13.a E 7.c]
Legislação básica: CRFB/1988; e CPC.

Processo: conceito.
A maioria da doutrina nacional afirma que o processo é o instrumento por meio do qual o Estado
exerce a jurisdição. Como o conceito de jurisdição, à luz do Estado Democrático de Direito,
restou ampliado, não se restringindo mais apenas à resolução de litígios (visto que na maioria das
vezes inexiste litígio nos casos de jurisdição voluntária), o processo passou, pois, a se
caracterizar como um veículo pelo qual se provoca a jurisdição e, assim, que na maioria dos
casos serve para realização do direito material, quer mediante sua reparação, quer através de sua
preservação, quer, por fim, por meio de seu acertamento.
Obs: Segundo Diddier, não é qualquer processo que legitima o exercício da função jurisdicional,
mas somente aquele que segue o modelo traçado na Constituição, que consagra o direito
fundamental ao processo devido, com todos os seus corolários (contraditório, proibição de prova
ilícita, adequação, efetividade, juiz natural, duração razoável do processo etc.)

Processo: natureza jurídica.


Diversas teorias já foram elaboradas com o intuito de identificar a natureza jurídica do processo.
Dentre elas, destacam-se: a) Processo = contrato – o principal fundamento dessa teoria tinha
como Ponto de partida em geral o direito romano formular, e em especial a litiscontestatio, que
representava a concordância das partes em sofrer os efeitos da damanda; b) processo = quase-
contrato – de autoria do francês Arnault de Guényvau, objetivava descobrir uma natureza
jurídica de direito privado ao processo e não se aceitando tratar-se de um contrato, nem de um
delito, a única saída viável seria tratar-se de um quase contrato; c) processo = procedimento –
hoje entende-se que procedimento é a exteriorização do processo, seu aspecto visível,
considerando-se que a noção de processo é teleológica, voltada para a finalidade de exercício da
função jurisdicional no caso concreto; d) processo = situação jurídica (Goldschmidt):
diferentemente do direito material, no processo predomina o estado de incerteza, de insegurança
de direitos e obrigações entre aqueles que se encontram em conflito, até porque ninguém poderá
prever o conteúdo da sentença; o processo seria, pois, caracterizado como um sistema de
possibilidades e de ônus, ou seja, a sucessão de diferentes situações jurídicas, capazes de gerar
para os sujeitos deveres, poderes, ônus, faculdades e sujeições, representava a natureza jurídica
do processo; e) processo = relação jurídica (Oscar Von Bülow): teoria que retirou o processo do
âmbito privatista, finalmente alçou-o ao âmbito publicista, em que até hoje se encontra. Com
efeito, cria a nítida distinção entre relação jurídica processual e relação jurídica material, sendo
aquela o objeto de discussão no processo, enquanto a relação de direito processual é a estrutura
por meio da qual essa discussão ocorrerá. A relação jurídica pode se apresentar: (i) linear (que se
desenvolve entre autor e réu); (ii) angular (entre autor-juiz e juiz-réu); (iii) triangular (abarcando:
autor-juiz; juiz-réu e autor-réu).
Essa última é a teoria predominante na doutrina brasileira. Efetivamente, é frequente a utilização
136
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

de processo e de relação jurídica processual como sinônimos.


Há, contudo, outros autores que vêem o processo como uma entidade complexa:
- Dinamarco: processo = procedimento + relação jurídica processual (isto é, processo = relação
entre os atos do processo + relação entre os sujeitos do processo); e
- Fazzalari: processo = procedimento + contraditório.

O Processo no Estado Constitucional.


O direito processual civil pátrio marcado por uma visão legalista positivista está em fase de
renovação, mormente pela visão do processo no Estado Constitucional que almeja o
comprometido com o Estado Democrático, com a tutela jurisdicional e com um Poder Judiciário
eficiente.
A Constituição, até então, com a função tradicional de limitação de poder e organizadora da
estrutura do estado, passou a assumir a função de crivo, submetendo todo o ordenamento jurídico
a filtragem constitucional, consagrando os valores nela insculpidos.
Os reflexos do movimento de constitucionalização do direito processual civil podem ser vistos
no anteprojeto do código de processo civil apresentado na data de 08 de junho de 2010 ao
presidente do Senado, José Sarney, pelo presidente da comissão de juristas, ministro Luiz Fux,
então componente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – atualmente integra o STF. Seguem
alguns destaques constante na exposição de motivos:
“Na elaboração deste Anteprojeto de Código de Processo Civil, essa foi uma das linhas
principais de trabalho: resolver problemas. Deixar de ver o processo como teoria
descomprometida de sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do
qual se realizam valores constitucionais. (...) A coerência substancial há de ser vista como
objetivo fundamental, todavia, e mantida em termos absolutos, no que tange à Constituição
Federal da República. Afinal, é na lei ordinária e em outras normas de escalão inferior que se
explicita a promessa de realização dos valores encampados pelos princípios constitucionais. (...)
A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição
Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios
constitucionais, na sua versão processual. (...) Trata-se de uma forma de tornar o processo mais
eficiente e efetivo, o que significa, indubitavelmente, aproximá-lo da Constituição Federal, em
cujas entrelinhas se lê que o processo deve assegurar o cumprimento da lei material (...)”
Com efeito, diante desse novo paradigma - processo de constitucionalização do direito, o
processo necessita ser visto levando-se em consideração: a) a premissa de que a Constituição
tem força normativa (Konrad Hesse) e, por consequência, também têm força normativa os
princípios e os enunciados relacionados aos direitos fundamentais; b) pela expansão da
jurisdição constitucional (controle de constitucionalidade difuso e concentrado, como é o caso do
Brasil); e c) desenvolvimento de uma nova hermenêutica constitucional (com a valorização dos
princípios da proporcionalidade e razoabilidade)
Por outro lado, o exercício da jurisdição estatal passa a se legitimar:
- pela efetiva participação das partes no procedimento e na formação da decisão;
- pela adequação do procedimento às necessidades do direito material; e
- no procedimento diante dos direitos fundamentais.

137
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Obs.: Importante ressaltar também que o princípio fundamental do Devido Processo Legal, foi
concebido na Cf/88 como cláusula geral, aberta, o que possibilita ao magistrado, nesse novo
Estado Constitucional, realizar o seu papel de maneira criativa, limitado pela persuasão racional
ou livre convencimento motivado, superando as mazelas juspositivistas de mera declaração da lei
sem retornar ao transcendentalismo das escolas jusnaturalistas. Ademais, importante ressaltar a
aproximação do nosso antigo modelo de Civil Law à Common Law inglesa, através dos
institutos dos precedentes judiciais, mormente as Súmulas Vinculantes devidamente introduzidas
no bojo da CF/88, o que possibilita, na visão de Didier, uma mistura de sistemas que pode ser
caracterizado como Brazilian Law.
Importante destacar também que a atual Teoria do Direito admite a eficácia normativa dos
princípios (normas são divididas em regras e princípios), o que reflete diretamente no direito
processual através dos princípios esculpidos na Cf/88.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Ponto 3.b. Sentença. Liquidação e cumprimento da sentença e de


outros títulos judiciais.
Principais obras consultadas: Didier Júnior, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil.
11ª ed. Ed. JusPODIVM. Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil.
Ed. Método, 2010. Resumo do 27º CPR.
Legislação básica: CRFB/1988; e CPC.

1. Acepções de sentença
A expressão sentença pode ser compreendida em duas acepções:
a) Sentido amplo: sentença significa qualquer decisão judicial. É nesse sentido que a
palavra sentença aparece na Constituição Federal. É também nesse sentido que a palavra
aparece a partir dos artigos 457 a 466 do CPC.
b) Sentido estrito: sentença é uma espécie de decisão. Um juiz proferiria duas espécies de
decisão: interlocutória ou sentença.
Como distinguir uma da outra? Duas correntes respondem:
1ª) Corrente tradicional – Distingue decisão interlocutória de sentença, pela idéia de
que a sentença é a decisão do juiz que encerra uma fase do procedimento (fases de
conhecimento, de liquidação ou de execução). Decisão interlocutória é qualquer
decisão que não encerra fase de processo. É a concepção de Fredie e era a concepção
adotada pelo CPC até a Lei 11.232/05.
2ª) Nova concepção – Surgiu depois das últimas reformas. Para essa nova concepção, a
distinção entre sentença e interlocutória reside no conteúdo da decisão. Sentença é
toda decisão do juiz que se baseia no art. 267 ou 269 do CPC, pouco importando
se ela encerra ou não o procedimento. Decisão interlocutória, por outro lado, é a
decisão que não tem por conteúdo os artigos 267 ou 269.
Art. 162 do CPC. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões
interlocutórias e despachos.
§ 1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou
não o mérito da causa.
§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos
arts. 267 e 269 desta Lei. (Redação dada pelo Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo,
resolve questão incidente.

Divergências práticas:
 Decisão de exclusão de litisconsorte – Cuida-se de decisão que se baseia no art. 267,
mas não encerra o processo, que segue em relação aos demais litisconsortes. Numa visão
tradicional, essa decisão é interlocutória; de acordo com a nova concepção, é sentença.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Decisões parciais78 – para a corrente tradicional são decisões interlocutórias porque não
encerram o processo. Para a corrente moderna, são sentenças parciais (porque têm conteúdo de
decisão, mas não encerram o processo).
Não há discussão sobre se existe ou não decisão parcial, realidade aceita. O
problema é a sua natureza: decisão interlocutória ou sentença parcial. Contra
decisões parciais, há quem defenda que cabe apelação; agravo de instrumento ou;
apelação por instrumento.
Decisão que admite apelação (Delosmar Mendonça Jr.)
O autor paraibano Delosmar endonça Jr., que já foi examinador representante da OAB no
concurso de Procurador da República, entende que há uma terceira espécie de decisão de juiz,
qual seja, a decisão que não admite apelação. Não é sentença porque é posterior à sentença;
também não é interlocutória, pois pode acabar com o processo.

Veja que o art. 162, §2º, também traz redação infeliz, ao vincular as decisões
interlocutórias às questões incidentes (distinguindo-as das sentenças em razão do conteúdo).
Como já se viu, há decisões interlocutórias que versam sobre questão principal (decisões
parciais).

2. Decisão definitiva x decisão terminativa


Decisão definitiva é aquela em que o mérito foi examinado. Decisão terminativa é
aquela em que o mérito não foi examinado.
Obs: A doutrina clássica sempre conceituou sentenças definitivas como aquelas por meio
das quais se põe fim ao processo com resolução de mérito, ao passo que as chamadas sentenças
terminativas são aquelas que põem fim ao processo sem exame de mérito. Essa lição tradicional
encontra críticas, sobretudo porque: a) a sentença não é mais o ato judicial que encerra o
processo; b) é possível decisão judicial que tenha o conteúdo dos arts. 267 ou 269 e não encerre
o procedimento, como no caso de decisão parcial.

3. Decisão determinativa
Decisão determinativa é a decisão do juiz, nos casos em que há
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. Ou seja: decisões no exercício de um poder
discricionário.
DICA: Sempre que o juiz aplicar uma cláusula geral ou conceito
indeterminado há decisão determinativa.
Exemplos:
 Decisões em jurisdição voluntária, em que o juiz pode decidir com base em critérios de
conveniência e voluntária;
 Decisões em arbitragem (podem se fundar em equidade);
 Decisões que aplicam cláusulas gerais (em que o juiz tem poder criativo). Ex: Todos
têm que se comportar de acordo com a boa-fé.

78 Decisões parciais são aquelas em que o juiz decide uma parte do processo, mas sobra uma outra, que prossegue (ex.: exclusão de um dos
litisconsortes, indeferimento parcial da inicial, prescrição quanto a um dos pedidos etc.).
140
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Possível questão em prova de civil: disserte sobre cláusulas gerais em


decisões determinativas.

Alguns doutrinadores se referem às decisões determinativas, como se elas fossem


decisões que versam sobre relações jurídicas continuativas (relações que se prolongam no
tempo, como relação de família, alimentos, relação locatícia etc.). Essa não é a concepção mais
correta.
A concepção de sentença determinativa, na opinião de Fredie é a decisão na ação
revisional fundada em onerosidade excessiva.

A sentença determinativa faz coisa julgada? (questão da escola de magistratura)


Com a questão, o examinador quer, na verdade, que o candidato examine se sentença
que decide relação jurídica continuativa faz coisa julgada, aplicando a sentença
determinativa como sentença em relação continuativa, pois há uma celeuma quanto à
formação de coisa julgada nesse ponto. Vamos estudar na aula de coisa julgada.

4. Elementos da sentença
Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da
resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas
no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de
direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe
submeterem.

4.1. Relatório
O primeiro elemento da sentença é o relatório, consistente na descrição histórica
(narrativa histórica) de tudo quanto de relevante aconteceu no processo. É composto do nome
das partes, súmula do pedido, da causa de pedir e da resposta, bem como dos principais fatos
ocorridos no processo.
Esse elemento não tem muito prestígio, a ponto de ser dispensado nos juizados. Há
decisões no sentido de que, mesmo no procedimento ordinário, sua ausência não dá ensejo à
invalidade da decisão, caso não haja prejuízo.

4.2. Fundamentação
I. Funções da fundamentação e dispositivo
Toda decisão deve possuir fundamentação e dispositivo. A fundamentação é uma
exigência constitucional, de modo que, se a decisão não estiver fundamentada, será NULA, por
expressa disposição constitucional (art. 93, IX, CF/88).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Art. 93, IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão


públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e
a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação;
OBS: Há doutrinadores, como Taruffo e Wilson Alves, que defendem que
decisão sem fundamentação é INEXISTENTE, mas no Brasil prevalece a
idéia de que decisão sem motivação é nula.

As questões resolvidas na fundamentação não se submetem à coisa julgada.


A fundamentação exerce duas funções no processo:
 Função endoprocessual – Para dentro do processo, a fundamentação serve para que as
partes possam elaborar os seus recursos e para que o tribunal possa verificar se o caso é de
manter ou reformar a decisão (CONTROLE JUDICIAL da decisão).
 Função extraprocessual – Para fora do processo, a fundamentação serve para dar
publicidade e legitimidade ao exercício da jurisdição, submetendo esse exercício ao
CONTROLE POLÍTICO da população.

No dispositivo, o juiz examinará a questão principal, enquanto que, na fundamentação,


examina as questões incidentes. Todas as questões indispensáveis para a resolução da questão
principal são resolvidas na fundamentação.

II. Normas da fundamentação


Em toda decisão judicial, deverá haver, no mínimo, duas normas: a norma individual do
caso concreto e a norma geral do caso concreto:
 A norma jurídica individualizada, que está no dispositivo de uma decisão em que se
resolve uma questão principal, se submete à coisa julgada79. Ela é a ratio decidens.
 Na fundamentação, onde está a solução das questões incidentes, o juiz terá que identificar
a norma jurídica geral do caso concreto, ou seja, a norma de onde extraiu a solução do caso
concreto. Não fica indiscutível pela coisa julgada. É da norma geral que se extrai o precedente,
pois ela pode ser aplicada aos casos semelhantes. Ela é a ratio decidendi.
QUESTÃO: O precedente é uma norma criada pela jurisdição. VERDADE.
EXEMPLO: caso do STF que reconheceu que parlamentar que troca de
partido durante o mandato perde o mandato. O PSDB reivindicou o mandato
de João, que mudou de partido. Pergunta-se: qual é a norma individualizada
desse caso? R: João perde o mandato em favor do PSDB. E a norma geral?
Parlamentar que trocar de partido perde o mandato.

III. O precedente judicial e a ratio decidendi (ou hold)

79 A coisa julgada é, justamente, a indiscutibilidade da norma jurídica individualizada.


142
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

A ratio decidendi consiste nos fundamentos jurídicos que sustentam a decisão, ou seja, a
interpretação que o juiz faz do direito, identificando a norma geral do caso. É sempre geral. A
jurisprudência é a reiteração da ratio decidendi, que gera o precedente judicial.
São inúmeros os exemplos da influência da teoria dos precedentes judiciais
no ordenamento brasileiro: a) súmulas vinculantes; b) o valor atribuído aos
enunciados em súmula dos tribunais; c) o julgamento liminar de causas
repetitivas; d) o incidente de uniformização da jurisprudência; e) os
recursos que têm por objetivo uniformizar a jurisprudência com base em
precedentes judiciais; f) o incidente de exame por amostragem.
A norma individualizada não é o precedente, mas sim a interpretação do direito que está
na fundamentação. De acordo com Cruz e Tucci, “todo precedente é composto de duas partes
distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; b) a tese ou o princípio
jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório”. É a ratio decidendi
que gera a súmula. A súmula de um tribunal é o texto de uma ratio decidendi.
Muita atenção: a ratio decidendi tem eficácia erga omnes. Qualquer um pode utilizar um
precedente como fundamento para a sua causa. Isso porque o precedente é sempre geral, é
sempre para todos. O que é “inter partes” é a coisa julgada, ou seja, a norma individualizada.
Norma geral não se submete à coisa julgada.
A jurisprudência é a reiteração da aplicação de uma mesma ratio decidendi. Quando a
jurisprudência é dominante, pode gerar súmula.
QUESTÃO: Qual a relação entre precedente e súmula? É a relação entre o
texto e a norma.

IV. Eficácia do precedente


 Efeito persuasivo – É eficácia meramente argumentativa. Todo precedente tem essa
eficácia. Cuida-se de eficácia mínima.
 Efeito impeditivo – O precedente pode ter o efeito de impedir recurso que o discuta. O
precedente pode ser daqueles que, caso sejam observados, impedem a possibilidade de recurso.
Exemplo de precedente com efeito impeditivo: súmulas do STJ e STF.
Qualquer súmula do STJ ou do STF tem eficácia impeditiva. Se ela for
utilizada pelo juiz, não caberá recurso para discuti-la.

 Efeito vinculante – O precedente pode ser de observância obrigatória. Cuida-se de


eficácia normativa do precedente. São precedentes vinculantes:
 Súmula vinculante do STF – Tem efeito vinculante erga omnes;
 As súmulas dos tribunais superiores – É o texto da norma jurídica geral construída a
partir do caso concreto que virou jurisprudência após sua reiteração. A súmula de qualquer
tribunal tem eficácia vinculante para o próprio tribunal (enquanto súmula vinculante do STF
vincula todo mundo).

Efeito do precedente em controle difuso de constitucionalidade


Diz-se, com freqüência, que o controle difuso de constitucionalidade é “inter partes”.
143
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Mas veja: no controle difuso, o juízo de (in)constitucionalidade está na fundamentação,


possuindo eficácia persuasiva erga omnes. Assim, “inter partes” não é o controle em si, mas
sim o dispositivo da decisão. Quando o STF faz controle difuso (ex.: RE), poderá, v.g.,
entender que determinada lei é inconstitucional. Essa decisão tem eficácia erga omnes?
Muitos doutrinadores entendem que sim.
Para Fredie, de fato, o controle difuso possui eficácia erga omnes. E que eficácia é
essa?
 Persuasiva (eficácia mínima);
 Impeditiva (ex.: §3º do ar. 475, que diz: “também não se aplica o disposto neste
artigo [remessa necessária] quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário
do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior
competente”);
 Quanto à eficácia vinculante, a doutrina diverge.

Toda essa exposição é muito importante para se distinguir COISA JULGADA (que recai
sobre o dispositivo, com eficácia “inter partes”) da EFICÁCIA DO PRECEDENTE (que é
erga omnes, com eficácia persuasiva e impeditiva).

Fundamentação Dispositivo
Norma geral do caso concreto Norma jurídica individualizada
(ratio decidendi – precedente – erga omnes)
Questões incidentes são examinadas Questão principal é examinada
Não há coisa julgada, embora haja eficácia erga Há coisa julgada (“inter partes”)
omnes do precedente (persuasiva, impeditiva e
vinculante [?])

IV. Superação do precedente


Para a revisão da coisa julgada existe a ação rescisória. Para a superação de precedente
realiza-se o OVERRULING, quando a superação é total, e OVERRIDING, quando a superação
é parcial.
Signaling – Quando os tribunais não fazem o overruling, mas apontam para
isso.

Já que o precedente é uma norma geral, poderá ser revisto a todo o momento.

Compatibilização de segurança jurídica e overruling


Para garantia da segurança jurídica e preservação das situações consolidadas com
base no precedente superado pelo overruling, a doutrina passou a subdividi-lo em:
 Prospective Overruling: Revogação ex NUNC do precedente. Faz-se a superação do
precedente para frente. É o que deve ser aplicado sempre que o precedente a ser superado

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

for consolidado, estável, garantindo situações que até então se estabeleceram. É a regra.
 Retrospective Overruling: Realiza-se a superação do precedente com efeitos
retroativos (ex TUNC). É aplicável apenas no caso de precedente recente, que ainda não se
consolidou. É a exceção.
Ex: STJ tinha jurisprudência de 15 anos que dizia que o prazo para
entrar com determinado tipo de ação é de 20 anos. De uma hora para
outra, passou a entender que esse prazo era de 5 anos. A eficácia
retroativa dessa sentença seria altamente prejudicial.
Possíveis questões: “Mudança de jurisprudência e segurança jurídica:
disserte”; “É possível haver revisão de precedente retroativamente?”

De acordo com Tércio Sampaio Ferraz, cabe ao tribunal, com base no princípio da
razoabilidade, modular os efeitos da decisão que altera um posicionamento consolidado na
corte. Para Carrazza, “a segurança jurídica, um dos pilares do nosso Direito, exige que as
leis, os atos administrativos em geral e a jurisprudência tenham o timbre da
irretroatividade”.
O ordenamento brasileiro prevê técnicas de superação de precedentes judiciais,
embora não utilize denominação distinta. É o que ocorre, por exemplo, no processo para
revisão ou cancelamento de súmulas vinculantes (art. 103-A, CF).

V. Interpretação do precedente Técnica de Distinguishing


O precedente deve ser interpretado? SIM. Para se utilizar o precedente (norma geral), é
preciso demonstrar que o caso é semelhante àquele que deu origem ao precedente.
DISTINGUISHING é o método de comparação do caso concreto atual com o caso que
gerou o precedente/paradigma, para identificar em que medida se parecem e se distinguem e
saber se é possível aplicar o precedente ao caso atual. Não há como aplicar precedente sem fazer
distinguishing, inexistindo aplicação automática, mesmo nos casos de súmula vinculante.
A súmula vinculante nasce de um caso concreto; é precisa saber se o caso atual
assemelha-se ao caso que gerou a súmula para saber se é possível aplicá-la. Exatamente por isso,
o sistema de precedente não engessa a justiça, já que demanda interpretação judicial.
QUESTÃO (MPF): Cabe ao juiz fazer o distinguishing na aplicação da
súmula vinculante. VERDADE. Cabe ao juiz verificar se aquele caso se
encaixa na previsão da súmula.
QUESTÃO subjetiva (MPF): “O juiz pode não aplicar súmula vinculante:
disserte”. O juiz pode deixar de aplicar súmula vinculante se, ao fazer o
distinguishing, verificar que a situação concreta não comporta aplicação do
precedente.

VI. Ratio Decidendi X Obiter dictum (plural: obiter dicta)


Ratio decidendi e obiter dictum fazem um par.
 Ratio decidendi: é a norma jurídica geral do caso concreto. É ela que se reiterada forma a
jurisprudência e produz o precedente.
145
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Obiter dictum: é tudo quanto esteja na fundamentação de passagem, paralelamente,


desnecessariamente. Cuida-se de “excesso desnecessário”, comentário lateral que não diz
respeito ao que está sendo decidido (não diz respeito aos motivos determinantes)80. O que está
posto como obiter dictum não pode ser utilizado como precedente, não integrando a ratio
decidendi. Não se faz distinguishing ou overruling de obiter dictum, mas é possível que ele seja
um anúncio de um futuro precedente ou sinalize a mudança de jurisprudência no tribunal,
conformando SIGNALING.
EXEMPLO 1: Chega uma questão no STJ em que se discute a possibilidade
de a Defensoria Pública ajuizar Ação Civil Pública por questões de
medicamentos, e um ministro do STJ entende que a DP não só pode ajuizar
a ação nestes casos, como também nas questões ambientais. Esta última
afirmação não é precedente, já que não é objeto da discussão.
EXEMPLO 2: Existe uma grande discussão a respeito da contagem do prazo
para cumprimento de uma sentença (15 dias da intimação ou do trânsito em
julgado?). Esse é prazo importante para fins de aplicação da multa prevista
no CPC. O STJ entendeu que o prazo é contado a partir do trânsito em
julgado (cuidado: hoje já se mudou esse entendimento!!!). Um ministro
se empolgou, acrescentando que, se o advogado não comunicar o cliente do
trânsito em julgado, ele arcará com a multa. Isso foi colocado como obiter
dictum. Logo, não se pode dizer que o STJ já decidiu que o advogado
responde pela multa. Não é ratio decidendi, não é precedente, não é motivo
determinante da decisão.

4.3. Dispositivo
O dispositivo é a conclusão da decisão. É o elemento da decisão que contém a norma
jurídica individualizada. Decisão que não tem dispositivo é decisão INEXISTENTE, já que
não traz norma jurídica individualizada.
Todo procedimento, seja ele principal, recursal ou incidental, requer, como ato final, a
prolação de uma decisão, que poderá, ou não, analisar o seu objeto litigioso.
O dispositivo de uma decisão pode vir assim: “a) julgo procedente o pedido A; b) julgo
procedente o pedido B; c) condeno em honorários”. Há, aqui, uma sentença, em cujo dispositivo
há 3 decisões.

I. Teoria dos capítulos de sentença


Pode acontecer de a sentença conter várias decisões. Nestes casos, do ponto de vista
formal, ela é uma só, embora, substancialmente, contenha várias decisões. Quando isso acontece,
fala-se que a decisão é OBJETIVAMENTE COMPLEXA (decisão que contém várias
decisões).
Essas unidades decisórias, contidas no dispositivo da sentença, são CAPÍTULOS DE
SENTENÇA. O capítulo de sentença é cada uma das decisões contidas no dispositivo da
sentença81.

80 Há autor que diz: “tudo que está na fundamentação e não for ratio decidendi é obiter dictum”.
81 “Pode-se dizer que capítulo de sentença é toda unidade autônoma contida na parte dispositiva de uma decisão judicial” (Cândido Rangel
Dinamarco).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Tais capítulos podem ser processuais ou de mérito. Diz-se homogênea a decisão que
contém apenas ou capítulos processuais ou capítulos de mérito. Ex.: decisão que rejeita
preliminar de incapacidade postulatória, mas acolhe litispendência.
A cisão ideológica do dispositivo de uma decisão é de extrema utilidade para fins de
atribuição do custo financeiro do processo, teoria dos recursos e liquidação e efetivação das
decisões, o que pode se dar diferenciadamente para cada capítulo. Exemplos:
 É possível recurso contra apenas alguns capítulos da decisão (havendo, neste caso, um
recurso parcial), implicando na coisa julgada da parte da decisão não recorrida.
 Se são vários os capítulos, cada um deles deverá ter a sua própria fundamentação (pois
cada capítulo corresponde a uma ratio decidendi) e seu parágrafo próprio no dispositivo. Assim,
se um dos capítulos não tiver fundamentação, somente ele será nulo (e não a sentença toda).
DICA: Só é para colocar no dispositivo “Julgo procedente em parte” se o
pedido for de 10 e o juiz conceder 8. Mas se houver dois pedidos e o juiz
julgar um procedente e o outro improcedente, não haverá decisão
“procedente em parte”, mas o pedido A procedente e o B improcedente.
 Se cada capítulo é uma decisão, cabe rescisória de apenas um deles.
 É possível a execução definitiva dos capítulos da sentença não recorridos, que já
transitaram em julgado. A execução provisória é realizada somente dos capítulos recorridos, que
ainda não fizeram coisa julgada.
Veja questão interessante do TJ/DF: um juiz, numa mesma sentença, julgou a cautelar e a
principal. Levando-se em consideração que a apelação da sentença cautelar não tem efeito
suspensivo, a apelação será recebida em que efeito? Neste caso, cada capítulo terá um efeito
distinto.
DICA: Ler o livro “capítulos de sentença” de Cândido Dinamarco, a partir
do 3º capítulo (dá 80 pág.).

5. Requisitos da sentença (atributos da sentença)


Todos os atributos/requisitos da sentença podem ser reunidos sob a denominação genérica
de CONGRUÊNCIA. A sentença deve ser congruente, gênero de todos os seus requisitos.
A congruência tem de ser examinada em suas dimensões externa e interna.

5.1. Congruência externa


Dica: Em muitos livros, congruência externa é sinônimo de congruência.
Para ser externamente congruente, a sentença tem que ser congruente com ato que lhe é
externo: a demanda. Assim, a sentença tem que ser congruente com o objeto litigioso do
processo. Daí dispor o art. 128 do CPC que “o juiz decidirá a lide nos limites em que foi
proposta”.
A congruência externa é uma concretização do princípio do contraditório, pois aquilo que
foi pedido é o que foi discutido.
Art. 128 do CPC. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta,
sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei
exige a iniciativa da parte.
147
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Art. 460 do CPC. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de


natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade
superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação
jurídica condicional.

Segundo Fredie, esses dois artigos dão substância ao princípio da


congruência da decisão judicial, que deriva: a) do princípio dispositivo; b)
da garantia do contraditório.

Os vícios de congruência externa geram as seguintes decisões (que desrespeitam os


limites objetivos ou subjetivos da demanda): extra petita; ultra petita; citra petita.

I. Congruência externa objetiva


a) Decisão extra petita É aquela na qual o juiz inventa, ou seja, decide o que não foi
pedido, fora do pedido. A decisão é NULA quanto ao capítulo inventado.
Há decisão extra petita quando:
 Tem natureza diversa ou concede ao demandante coisa distinta da que foi pedida;
 Leva em consideração fundamento de fato não suscitado por qualquer das partes,
em lugar daqueles que foram efetivamente suscitados ou;
 Atinge sujeito que não faz parte da relação jurídica processual.

Obs: Em certos casos, é lícito ao magistrado decidir extra petita, a exemplo do art. 461,
que permite que o juiz tome providências no sentido de assegurar o resultado prático equivalente
ao adimplemento, e do art. 462, em que se permite conhecer ex officio de fato superveniente
constitutivo, modificativo, etc.

a) Decisão ultra petita O juiz extrapola, analisando o pedido, mas decidindo além dele,
concedendo ao demandante o que ele pediu e mais. Ofendem-se o contraditório e o devido
processo legal. A decisão é NULA quanto ao excesso.
Em suma, o magistrado:
 Concede ao demandante mais do que ele pediu;
 Analisa não apenas os fatos essenciais postos pelas partes, como também outros fatos
essenciais ou;
 Resolve a demanda em relação aos sujeitos que participaram do processo, mas também
em relação a outros sujeitos, não-participantes.

Neste caso, a decisão não é totalmente nula, mas apenas naquilo que exceder, eis que há
uma parte que guarda congruência com o pedido ou com os fundamentos de fato. Ex.: pede-se
R$100,00 e o juiz dá R$120,00. Pede-se a declaração da inexistência de relação jurídica
tributária e o juiz, além de fazer essa declaração, condena o réu a restituir os tributos pagos
148
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

indevidamente pelo autor.


Não é só na sentença de procedência da demanda que isso ocorre. É ultra petita a decisão
que, v.g., numa ação em que se pede indenização por danos morais decorrentes de determinado
ato ilícito, rejeita a pretensão do autor à percepção de indenização por danos morais e materiais.

a) Sentença citra petita É aquela em que o juiz deixa de examinar uma questão que tinha
de examinar. Viola-se o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Existem duas
espécies de sentença citra petita:
 O juiz não examina um fundamento relevante: Nesse caso, a decisão é NULA, já
que possui um defeito de motivação (o juiz não motivou adequadamente, na medida
em que deixa de examinar fundamento relevante para a causa).
ATENÇÃO: comumente se diz que “o juiz não é obrigado é manifestar-se sobre todos
os pontos levantados pela parte”. Não é verdade.
O juiz não é obrigado a fazer isso se acolher o que a parte quer. Para acolher o que
a parte deseja, o juiz realmente não precisa examinar todos os fundamentos dela
(embora tenha que analisar todos os fundamentos da defesa). Mas atente: se for para
negar o que a parte quer, deverá examinar todos os fundamentos trazidos pelo autor
(embora não precise analisar todos aqueles trazidos pelo réu).
Se a decisão não analisa todos os fundamentos da parte derrotada, será inválida, por
contrariar a garantia do contraditório.

 O juiz não examina um pedido: Neste caso, se não houve exame de um pedido, não
há decisão sobre ele, havendo omissão no dispositivo. Logo, a decisão é
INEXISTENTE em relação ao pedido que não foi examinado, e não nula. Sendo
inexistente, não há coisa julgada.
EXEMPLO: 1º - em cumulação própria sucessiva, será citra petita a decisão
que deixar de apreciar o pedido precedente, bem como aquela que não
examinar o pedido subseqüente; 2º - em cumulação imprópria subsidiária, o
juiz passa ao exame do pedido subsidiário sem analisar o principal.

QUESTÃO discursiva (TJ): Se o juiz não examina um pedido formulado e a


parte perde o prazo para recorrer da sentença, pode a parte reiterar o pedido?
SIM, o pedido pode ser reiterado porque na decisão citra petita não há decisão
quanto ao pedido não examinado e, portanto, coisa julgada.
QUESTÃO: Cabe rescisória de sentença citra petita? Depende. No primeiro
caso (sentença que não examina um fundamento), sim. No segundo, não, já que
o pedido pode ser reformulado.
CPC. Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de
natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade
superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida
relação jurídica condicional.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

II. Congruência externa subjetiva


Quanto à congruência externa subjetiva, a decisão deve guardar relação com os sujeitos
parciais da relação processual. “Se a decisão dispõe sobre situação jurídica de sujeito que não fez
(ou não mais faz) parte da relação jurídica processual, ela será subjetivamente incongruente”
(Fredie):
a) Decisão ultra petita Se seus efeitos atingirem quem faz parte da relação processual e
também quem dela não participa.
b) Decisão extra petita Se apenas atingir quem não participa do processo.
c) Decisão citra petita Se não regulamentar a situação jurídica de todos os envolvidos.

5.2. Congruência interna


Internamente, quanto a seus próprios elementos, a decisão tem que ser: CERTA,
CLARA, COERENTE e LÍQUIDA (CCC-L).

 CERTEZA – A sentença é certa quando ela expressamente certifica a relação


jurídica discutida (quando resolve expressamente o problema).
Por isso se diz que não se admite decisão implícita. Não se admite decisão que não
resolva o problema, que não dê a certeza quanto à solução do problema. Dispõe o art.
460 do CPC que “a sentença deve ser certa, ainda quando decidida relação jurídica
condicional”. Ex. de decisão incerta: “condeno o réu a indenizar o autor, acaso este
tenha sofrido algum prejuízo”. O juiz não pode dar sentença cuja certeza esteja sob
condição.
Há uma lição doutrinária clássica: não se admite sentença sob condição. Isso significa
que o juiz não pode sentenciar colocando uma condição na própria certeza da decisão. Mas
cuidado: é possível sentença condicional, se a condição for para modular o efeito da sentença.
Ou seja: É admissível condição que incida sobre a eficácia (efeitos) da decisão, mas
nunca sobre sua certeza. Ex.: ADI. Essa informação é muito valiosa.

 CLAREZA – A sentença há de ser clara, inteligível. Sentença que é obscura pode


ser impugnada por embargos de declaração. Obs.: tal como o pedido, os termos da
decisão devem ser interpretados restritivamente, não se podendo admitir leituras que
pretendam ampliar o significado do que ali foi certificado. Ex.: inadmissível sustentar
que, numa sentença que impõe pagamento de quantia, há condenação implícita no
pagamento dos juros.
 COERÊNCIA – A sentença deve ser coerente. Entende-se por sentença coerente
aquela que não contém proposições contraditórias. Ex.: decisão que, na
fundamentação, diz uma coisa e, no dispositivo, diz outra. Decisão contraditória
também pode ser objeto de embargos de declaração.
 LIQUIDEZ – A sentença deve, ainda, ser líquida. Decisão líquida é a que define, de
modo completo, os elementos da norma jurídica individualizada (a relação
150
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

jurídica litigiosa). Vale dizer, para ser líquida, a sentença deve responder a 5
perguntas: deve-se? Quem deve? A quem se deve? O que deve? Quanto deve?
Observações absolutamente imprescindíveis:
 Nos juizados especiais (estaduais e federais), toda sentença deve
necessariamente ser líquida (SEMPRE).
 No procedimento sumário, em causas que dizem respeito a acidentes de
trânsito (indenização por acidente ou cobrança de seguro), a sentença tem de ser
necessariamente líquida.
 Em qualquer procedimento, a sentença tem de ser líquida se o pedido for
líquido.
Art. 459 do CPC. O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no
todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do
processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa.
Parágrafo único. Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao
juiz proferir sentença ilíquida.

Veja que, a princípio, toda decisão deve ser líquida, salvo se o demandante
formula pedido ilíquido e não é possível chegar á liquidação durante a etapa
de conhecimento.
PEGADINHA: Se o pedido for líquido, a sentença tem que ser líquida. Se o juiz
desrespeitar essa regra, há um defeito82. Ocorre que esse defeito somente pode
ser impugnado pelo autor:
Súmula 318 do STJ. Formulado pedido certo e determinado, somente o autor
tem interesse recursal em argüir o vício da sentença ilíquida.
Se o pedido for ilíquido, a sentença pode (não precisa ser!) ilíquida. Já vimos, no
art. 186 do CPC, as hipóteses de pedido ilíquido.

O ideal é que toda sentença fosse líquida, para que já se pudesse executar depois. A lei,
contudo, permite sentenças ilíquidas em outras situações. Exemplos:
i. Quando o pedido é ilíquido/genérico – a iliquidez será em relação ao quantum
debeatur (é a forma mais comum de sentença ilíquida).
ii. Quando o pedido é ilíquido quanto ao quem – é raro mas se admite.
Ex: Sentença coletiva na qual o juiz manda que a empresa pague às vítimas.
Essa sentença não diz quem são os credores, nem quanto se deve. Cuida-
se, pois, de sentença com carga de iliquidez maior.

Mas atenção: jamais uma decisão pode ser ilíquida em relação ao “se deve”. Se o juiz
deixa de responder a esta pergunta, a sentença é INCERTA.

82 O STJ tem feito concessões a essa regra: “não estando o juiz convencido da procedência da extensão do pedido certo formulado pelo autor,
pode reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes para a liquidação” (REsp 49455/SP).
151
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

6. Decisão e fato superveniente


Entre a propositura da demanda e a decisão da causa, passa um lapso de tempo maior ou
menor. Nesse período, podem surgir fatos que venham a interferir no julgamento da causa
(inclusive em sede de recurso).
A pergunta é: O julgamento da causa tem que levar em consideração os fatos da data da
propositura ou os fatos da data da sentença? Pode o juiz levar em consideração fatos
supervenientes à propositura da demanda, se eles influenciarem no julgamento da decisão?
Entende-se que o juiz tem que proferir uma sentença que seja justa para a data da
decisão83. Assim, o juiz deve levar em consideração ex officio todos os fatos supervenientes à
propositura da demanda que sejam relevantes ao julgamento da causa.
EX: Se, durante o processo, surge uma lei; uma decisão do STF em ADI; há
o pagamento da dívida discutida; o problema é corrigido pelo mero passar
do tempo (a dívida cobrada alcança vencimento) etc.
EX: Ajuizada ação rescisória antes do trânsito em julgado da decisão
rescindenda, a superveniência deste impede o juízo de inadmissibilidade.

A regra aplicável aos fatos supervenientes está no art. 462 do CPC:


Art. 462 do CPC - Se, depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento
da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a
requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

Mas atenção: Segundo doutrina majoritária, os fatos supervenientes cuja apreciação é


admitida pelo art. 462 são apenas os fatos simples ou constitutivos, que não alteram a causa de
pedir, mas apenas a confirmem.

7. Efeitos da sentença
Uma decisão judicial pode produzir quatro tipos de efeitos:
 EFEITO PRINCIPAL É aquele que decorre do conteúdo da decisão (do
comando normativo da decisão84) e atinge a relação jurídica discutida na causa.
Tipo de sentença Efeito principal
Sentença condenatória Permitir a atividade executiva (por exemplo, da
dívida reconhecida)
Sentença constitutiva Surgimento da situação jurídica criada
Sentença meramente A certeza jurídica que decorre da sentença
declaratória

83 O tempo tem a aptidão de transformar a realidade das coisas, de modo que uma decisão, que seria justa no tempo da propositura da ação,
pode ser injusta quando da sua prolação, em outro momento. É preciso adaptar a decisão à realidade do seu tempo, levando-se em
consideração o momento do julgamento da demanda.
84 Entende-se qual o efeito principal lendo o dispositivo, a norma jurídica individual criada.
152
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 EFEITO REFLEXO É aquele que decorre do conteúdo da sentença, para


atingir relação jurídica estranha ao processo, mas conexa àquela que está sendo
discutida. Importância: É a eficácia reflexa da sentença é aquela que autoriza a
intervenção de terceiro. Assim, sempre que possa haver eficácia reflexa será cabível
assistência simples.
Ex: sentença de despejo tem por eficácia reflexa o fim da sublocação.
DICA: Tanto o efeito reflexo como o principal decorrem da vontade do juiz,
do conteúdo da sentença.

 EFEITO ANEXO É aquele que decorre da lei, e não do comando normativo da


decisão. A lei atribui à sentença determinados efeitos, independentemente de
manifestação judicial. O efeito anexo independe de pedido da parte: é automático.
OBS: A condenação em juros e correção monetária NÃO é efeito anexo da
sentença, mas principal, embora seja implícito em razão de previsão legal.
SUTILEZA: nos dois primeiros efeitos, temos efeitos do ato sentença. O
efeito anexo, por seu turno, é a eficácia da sentença como fato.
Exemplos:
i. A perempção é o efeito anexo da terceira sentença que extingue por abandono;
ii. A separação de corpos é efeito anexo da sentença que decreta o divórcio;
iii. A decisão que homologa a desistência gera o efeito anexo de prevenção do juízo
para julgar a demanda se ela vier a ser re-proposta (art. 253, II do CPC).
iv. A hipoteca judiciária, prevista no art. 466 do CPC, também é efeito anexo da
sentença que condena o réu a pagar quantia ou entregar coisa é título para a
constituição de uma hipoteca em imóvel do réu (pela previsão em lei, mesmo que
o juiz não trate disso na sentença).
Art. 466 do CPC - A sentença que condenar o réu no pagamento de uma
prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título
constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na
forma prescrita na Lei de Registros Públicos.
Parágrafo único - A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:
I - embora a condenação seja genérica;
II - pendente arresto de bens do devedor;
III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da
sentença.

OBS: Para Fredie, o recurso com efeito suspensivo não impede a produção
da hipoteca judiciária.
QUESTÃO de concurso: Fale do efeito da sentença enquanto fato e dê exemplos. A
questão exige que se fale dos efeitos anexos/legais da sentença, a exemplo da
perempção e da hipoteca judiciária.

153
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 EFEITO PROBATÓRIO Como documento público que é, a sentença também


serve de prova. A sentença prova a sua própria existência, bem como todos os fatos
que o juiz tiver presenciado e relatado na sentença.
ATENÇÃO: A sentença não prova os fatos que o juiz houver reputado
acontecidos. A sentença prova apenas que o juiz entendeu que o fato
aconteceu.
QUESTÃO: A sentença serve como prova do fato que o juiz entendeu que
aconteceu? NÃO, a sentença será, no máximo, um indício de que o fato
aconteceu.

8. Publicação e retratação da sentença


Uma vez publicada, a sentença é irretratável, salvo em poucas exceções:
i.Se acolher EMBARGOS DE DECLARAÇÃO;
ii. Se houver ERRO MATERIAL na sentença (ex.: cálculo errado, nome errado etc.
Segundo Fredie, essa correção é possível mesmo após o trânsito em julgado).
iii. Nos casos de APELAÇÃO CONTRA SENTENÇA QUE INDEFERE A PETIÇÃO
inicial (art. 296 e 285-A);
iv. APELAÇÃO EM CAUSAS DO ECA permite retratação sempre.

Veja bem: publicação não se confunde com divulgação no diário. A sentença é publicada
quando é juntada aos autos. A divulgação é para fins de prazo. A partir do momento em que junta
a sentença aos autos, o juiz não pode modificá-la. Se a decisão foi proferida em audiência ou
sessão de órgão colegiado, considerar-se-á publicada na própria audiência ou sessão.

9. Decisões objetivamente/subjetivamente complexas


Objetivamente complexas são as decisões cujo dispositivo pode ser fracionado em
capítulos. Subjetivamente complexas são aquelas para cuja formação devem concorrer,
necessariamente, as vontades de mais de um órgão jurisdicional. Ex.: Tribunal do Júri, incidente
de inconstitucionalidade (pleno/órgão especial) etc.
A relevância prática, no caso das decisões subjetivamente complexas, consiste em definir
a competência da ação rescisória movida contra a decisão. A competência será fixada de acordo
com os órgãos que participaram de sua formação, levando-se em conta aquele de maior
hierarquia.

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
Liquidar significa determinar o objeto da execução. Para uma doutrina minoritária, defendida
por ARAKEN DE ASSIS, todas as espécies de obrigação podem ser objeto de liquidação. Assim, é
possível liquidar uma obrigação de fazer, uma obrigação de entrega de coisa etc. Ex: pedido
genérico em relação a uma universalidade de bens – o juiz pode proferir sentença ilíquida.
Por outro lado, a corrente majoritária, defendida por DINAMARCO E HUMBERTO
THEODORO JR., entende que SÓ EXISTE LIQUIDAÇÃO NA OBRIGAÇÃO DE PAGAR

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

QUANTIA CERTA.
Na verdade, liquidação seria determinar o valor, integrando-se a decisão liquidanda. E
perceba: determinar o valor da liquidação é algo que só tem razoabilidade na execução por
quantia certa. O art. 475-A, caput, do CPC sugere exatamente isso, aludindo ao “valor devido”:
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o VALOR devido, procede-
se à sua liquidação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) [...]
Obs.1: A obrigação de entregar coisa incerta e a obrigação alternativa (que pode ser
cumprida por mais de uma maneira) são obrigações líquidas: quanto à escolha, segue-se o
procedimento incidental na execução (arts. 629 a 631). O que significa que ele será feito no
trâmite da execução (e não na liquidação). Se a obrigação fosse ilíquida, não haveria execução.
Obs.2: Segundo Daniel Assumpção, excepcionalmente é possível a liquidação de
obrigação de entrega de coisa, que não deve ser a priori excluída do âmbito de liquidação pela
interpretação literal do art. 475-A, caput do CPC. Tal circunstância se verifica na condenação
ilíquida de pedido que tenha como objeto a entrega de uma universalidade de bens (art. 286, I do
CPC).
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular
pedido genérico:
I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens
demandados;
Obs.3: Segundo FREDIE, o título extrajudicial não pode ser ilíquido85; mas, iniciada, v.g.,
a execução para a entrega de coisa ou para a satisfação de um fazer ou de um não fazer, fundada
em título extrajudicial, pode ser que não seja possível obter o cumprimento da obrigação na
forma específica, o que exigiria a conversão em perdas e danos, a ser apurada mediante
liquidação.

13.1. Títulos executivos objeto de liquidação


O título executivo extrajudicial não pode ser objeto de liquidação de sentença. Na
prática, é comum a realização de liquidação de título extrajudicial por mero cálculo aritmético, o
que revela que a liquidação por cálculo aritmético não passa de uma pseudo-liquidação.
Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título
de obrigação certa, líquida e exigível.
Para Daniel Assumpção, todos os títulos executivos judiciais podem ser objeto de
liquidação, e não apenas as sentenças (pode, v.g., a homologação de sentença estrangeira).
A sentença arbitral pode ser objeto de liquidação?
 Para MARINONI, não é possível a liquidação de sentença arbitral.
 Para LUIZ RODRIGUES WAMBIER e DANIEL ASSUMPÇÃO, é possível a liquidação de
sentença arbitral.
É algo de absoluta raridade uma sentença arbitral ilíquida, já que o árbitro é
pago para resolver um problema (e ninguém paga o árbitro para fazer um
trabalho pela metade). Não é algo factível. Contudo, se porventura a

85 Pois, segundo o art. 586 do CPC, a liquidez, certeza e exigibilidade são atributos indispensáveis para que as obrigações representadas em tais
títulos possam permitir um processo de execução.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

sentença não for líquida, parece mais acertada a posição de Luiz Rodriges
Wambier, sob pena de a sentença se tornar um nada jurídico.

ATENÇÃO: Liquidez não é a determinação do valor no título, mas a


determinabilidade desse valor. A liquidação por mero cálculo aritmético não é uma liquidação
de sentença. Assim, o título que depende de mero cálculo já pode ser executado. Por isso, a
liquidação por mero cálculo pode ser utilizada em título extrajudicial.

13.2. Vedação de sentença ilíquida


O art. 286 diz que o pedido, em regra, deve ser certo E determinado (diz “ou”, mas
significa “e”). Nesse caso, a sentença deve ser líquida pelo valor da pretensão. É a regra.
Excepcionalmente, as partes poderão demandar pedido genérico (ou indeterminado), que não
indica o valor da pretensão (art. 286, incisos).
ATENÇÃO: Uma vez formulado pedido genérico, será cabível a sentença ilíquida. Ou
seja, a sentença ilíquida só será possível qual o pedido for genérico:
Art. 459. O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou
em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do processo
sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa.
Parágrafo único. Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado
ao juiz proferir sentença ilíquida.
No Resp 285630/SP, o STJ definiu que mesmo quando for cabível a sentença ilíquida, o
juiz deve fazer o possível para proferir sentença líquida.
Mesmo quando houver pedido genérico há duas VEDAÇÕES específicas de prolação de
sentença ilíquida:
* Em juizados especiais Se o juiz se confrontar com a impossibilidade material de
prolação de sentença líquida, deve extinguir o processo sem exame do mérito (manda o
processo para a justiça comum) - art. 38, parágrafo único da Lei 9.099/95.
Art. 38 da lei 9.099/95. A sentença mencionará os elementos de convicção
do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência,
dispensado o relatório.
Parágrafo único. Não se admitirá sentença condenatória por quantia
ilíquida, ainda que genérico o pedido.

* Art. 475-A, §3º do CPC Esta norma dispõe que o juiz poderia fixar de plano, a seu
prudente critério, o valor devido, nas causas de procedimento sumário a que alude
[ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre e cobrança de
seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo]. Nesses casos não é
possível extinguir o processo, pois, como não há justiça para remeter o processo, haveria
negativa de tutela jurisdicional.
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à
sua liquidação.
§ 3º Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

275, inciso II, alíneas ‘d’ e ‘e’ desta Lei, é defesa a sentença ilíquida,
cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério,
o valor devido.

Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário:


II - nas causas, qualquer que seja o valor:
d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via
terrestre;
e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de
veículo, ressalvados os casos de processo de execução;

Há 3 correntes acerca da interpretação dessa hipótese:


1ª Corrente: MARINONI entende que a norma tfem apenas função pedagógica,
confirmando expressamente a preferência do legislador pela sentença líquida. A
liquidez da sentença só se impõe se materialmente possível, pois não se pode
obrigar o juiz a realizar ato materialmente impossível. Daniel não se agrada dessa
corrente, pois não resolve o problema, já que esse “conselho” já é dado pelo STJ
para todos os casos.
2ª Corrente: HUMBERTO THEODORO JR. entende que a norma permite que, quando
não for possível a sentença líquida, o juiz, com base na equidade (conveniência e
oportunidade), fixe um valor que ache razoável. Segundo Daniel, não parece ser
correta essa corrente, pois o juízo de equidade é privativo da jurisdição voluntária
(na jurisdição contenciosa, há juízo de legalidade estrita).
3ª Corrente: ALEXANDRE CÂMARA e ARAKEN DE ASSIS entendem que, nas hipóteses
previstas no art. 275, II, “d” e “e” do CPC, se o juiz não consegue fixar o valor, é
porque esta demanda é uma causa complexa em seu aspecto fático, o que
determina a conversão do procedimento sumário em procedimento ordinário.
Torna-se inaplicável, portanto, o art. 475-A, §3º (que faz alusão expressa ao
procedimento sumário). Assim, o juiz estaria liberado para proferir uma
sentença ilíquida. Essa corrente parece ser menos problemática e a preferida por
Daniel Assumpção.

13.3. Liquidação provisória


De acordo com o art. 475-A, §2º do CPC, é possível a liquidação da sentença diante de
recurso com efeito suspensivo, em razão do princípio da celeridade processual. Sempre que se
tiver a possibilidade de uma execução provisória, mas a obrigação exeqüenda for ilíquida,
haverá a possibilidade de liquidação provisória.
O art. 475-A, §2º do CPC tornou a liquidação de sentença um dos efeitos secundários
(anexos) da sentença. Entende-se por efeito secundário aquele gerado automaticamente,
independentemente de pedido expresso do demandante ou da pendência de recurso com efeito
suspensivo (obs: outro ex. de efeito secundário é a hipoteca judiciária, prevista no art. 466,
CPC).
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-
157
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

se à sua liquidação.
§ 2o A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso,
processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao
liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes.
Obs. Será possível averbar o dispositivo da sentença na matrícula de imóvel da sentença.
Cuidado: A hipoteca judiciária é diferente da hipoteca convencional, pois não gera crédito
privilegiado. A hipoteca judiciária serve como presunção absoluta da má-fé do terceiro
adquirente. Julgado: Resp 981.001/SP (inf. 417)
HIPOTECA JUDICIÁRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REsp
981.001-SP.
Se o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 466 do CPC permite
inferir que a hipoteca judiciária é efeito normal da sentença pendente de
recurso e que ela deve ocorrer mesmo quando a apelação for recebida
somente no efeito devolutivo, a decorrência lógica é seu cabimento quando
a apelação for recebida também no efeito suspensivo. Dessa forma, o
recebimento do recurso em ambos os efeitos não obsta a efetivação da
hipoteca judiciária, que é consequência imediata da sentença condenatória.
A liquidação será proferida em 1º grau. Ocorre que quando se faz uma execução
provisória, geralmente os autos estão no tribunal. Por conta disso, a liquidação será feita em
autos apartados, devendo o exeqüente instruir o requerimento inicial com cópias das peças do
processo que ele entender relevantes. Essas peças não precisam de autenticação, e nem o
advogado precisa declarar que são autênticas (a lei não exige nada disso, embora exija para a
execução provisória).
Essa liquidação é provisória e, se houver reforma ou anulação do julgado, haverá
responsabilidade objetiva do liquidante (teoria do risco-proveito). Contudo, na prática,
geralmente não há qualquer risco para o liquidante, pois a liquidação de sentença é atividade
cognitiva (não há ato material de liquidação, como há na execução provisória – não há constrição
judicial, indisponibilidade de bens etc.).

13.4. Espécie da decisão que julga a liquidação


O CPC não dispõe qual seria a espécie de decisão que julga a liquidação. Para a doutrina
majoritária86, o mérito da liquidação é resolvido por meio de DECISÃO INTERLOCUTÓRIA,
já que o art. 475-H prevê que o recurso cabível contra a decisão que julga a liquidação é o
agravo de instrumento.
Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento.
Mas há um detalhe: toda a doutrina entende que se essa decisão fixar o valor, ela será
uma decisão de mérito. Fixar o valor é resolver o mérito da liquidação. Com isso, surge a figura
estranha da DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE MÉRITO: essa decisão produz coisa
julgada material, sendo cabível contra ela ação rescisória no prazo de 2 anos (atenção!!!).
Logo, é necessário fazer uma releitura do art. 485 do CPC, que trata da ação rescisória
(este dispositivo alude à rescisão de “sentença”).
Para uma doutrina minoritária, defendida por DIDIER, FIDÉLIS e DANIEL ASSUMPÇÃO, a

86 Nery, Greco, Scarpinela.


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decisão que julga a liquidação é uma sentença parcial de mérito. Contudo, ainda assim, o
recurso cabível é o agravo de instrumento, por aplicação de uma regra especial. Inclusive, no
Resp 1.132.774/ES, o STJ entendeu que apelar contra a decisão que julga o valor da liquidação é
um erro grosseiro, não se aplicando o princípio da fungibilidade recursal.
LIQUIDAÇÃO. ERRO. RECURSO. – REsp 1.132.774-ES, Rel. Min. Luiz
Fux, julgado em 9/2/2010.
Publicada a decisão de liquidação de sentença depois de estar em vigor a Lei
n. 11.232/2005, que inseriu o art. 475-H no CPC , o qual determinou que o
recurso cabível é o agravo de instrumento, não há como aplicar o princípio
da fungibilidade recursal, por conformar erro grosseiro.
Segundo Daniel Assumpção, o legislador propôs a interposição por agravo de
instrumento para facilitar o cumprimento de sentença, pois a apelação tem efeito suspensivo, o
que impediria o cumprimento de sentença e, ademais, criaria um embaraço da estrutura
processual, pois os autos seriam levados ao tribunal com a apelação.
EXCEÇÃO: Há situações anômalas em que a decisão que julga a liquidação extingue o
processo. Para essas espécies de decisão (que não fixam o valor), a razão de ser do art. 475-H
deixa de existir, já que há a extinção do processo. Logo, essa decisão não será impugnável por
agravo de instrumento, mas sim por APELAÇÃO. Exemplos:
 Sentença terminativa – art. 267. Ex: O liquidante morre e segue um procedimento de
sucessão processual pelos herdeiros, sucessores ou espólio.
 Sentença de mérito – reconhecimento de prescrição e decadência da pretensão executiva
ou do direito exeqüendo (cuidado para não confundir achando que se trata de
prescrição/decadência do direito material).
 Decisão de improcedência na liquidação – Veremos depois.

Decisão da liquidação que fixa o valor Decisão que extingue a liquidação


É decisão interlocutória de mérito (para a
É sentença.
maioria).
Recorrível por agravo de instrumento. Recorrível por apelação.
Faz coisa julgada material a depender do
Faz coisa julgada material.
caso.
Cabe rescisória se fizer coisa julgada
Cabe ação rescisória.
material.

13.5. Natureza jurídica da decisão que determina o valor na liquidação


A função da decisão na liquidação é a de integrar o título executivo. O título nos dá o an
debeatur (existência da dívida), enquanto a decisão na liquidação dá o quantum debeatur
(quanto é devido). A soma deles é necessária para a execução.
 Para a corrente majoritária (DINAMARCO e THEODORO JR.), a decisão que fixa o valor tem
natureza meramente DECLARATÓRIA, pois a quantificação, para tais autores, já consta do
título, que oferece elementos necessários à posterior liquidação.

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 Para uma segunda corrente, minoritária (NERY e PONTES DE MIRANDA), essa decisão é
constitutiva, pois cria uma nova situação jurídica: a executabilidade do título. Somente depois
dessa decisão será possível a prática dos atos executivos.

Princípio da fidelidade ao título executivo ou à sentença liquidanda


A matéria de mérito na liquidação cinge-se ao elemento que falta para completar a
norma jurídica individualizada estabelecida na sentença liquidanda. Por conta disso, não se
pode discutir de novo as questões resolvidas, nem modificar seu conteúdo (princípio da
fidelidade).
Art. 475-G. É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou
modificar a sentença que a julgou.
Essa limitação da matéria objeto de cognição na liquidação da sentença, seja para
proteger a coisa julgada, seja para evitar a litispendência ou impedir a valoração do dano
não reconhecido pelo título executivo, não é absoluta, havendo a excepcional possibilidade
de inclusão na liquidação de matéria não posta a fase de conhecimento da qual resultou a
condenação genérica: os JUROS MORATÓRIOS e a CORREÇÃO MONETÁRIA, desde
que não negados expressamente na sentença condenatória.
Súmula 254 do STF. Incluem-se os juros moratórios na liquidação,
embora omisso o pedido inicial ou a condenação.
Art. 407 do CC. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o
devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em
dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja
fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo
entre as partes.
Art. 1º da lei 6.899/81. A correção monetária incide sobre qualquer
débito resultante de decisão julgada, inclusive sobre custas e honorários
advocatícios.
Embora o STJ permita que a liquidação considere a incidência de juros e correção
monetária não previstos na sentença (condenação implícita), FREDIE afirma que não se
admite, porém, a inclusão, na liquidação, do valor das despesas judiciais ou honorários
advocatícios, se a decisão liquidanda não impôs expressamente à parte o pagamento dessas
parcelas. O pedido, nesses casos, é implícito, mas não é implícita a condenação, em razão
do art. 20 do CPC.
FREDIE também aponta entender o STJ que “a inclusão dos EXPURGOS
INFLACIONÁRIOS no cálculo da correção monetária, em conta de liquidação de sentença,
não implica ofensa aos institutos da coisa julgada e da preclusão, ainda que esta questão não
tenha sido debatida no processo de conhecimento” (STJ, Resp 640.606/RN, j. 15/08/2006,
T2).
Obs: No livro de Daniel Assumpção, ele afirma ser possível a
condenação “implícita” de juros, correção monetária e custas
processuais. E aí? As despesas processuais poderão ou não?

13.6. Liquidação como forma de frustração da execução

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Em regra, a liquidação serve para preparar/permitir a execução. EXCEÇÃO: existem 2


situações em que a liquidação funciona como meio de frustração da execução, a impedindo:
a) Liquidação de dano zero ou sem resultado positivo Pelo art. 475-G do CPC, a liquidação
não é meio de discussão e debates de questões referentes ao an debeatur, sob pena de assumir
uma natureza rescisória que não lhe foi atribuída pela lei. Assim, a liquidação não pode afastar a
condenação existente no título ilíquido. Contudo, é possível que a liquidação verifique que o
liquidante não sofreu dano algum, isto é, o quantum debeatur é zero: o dano tem valor zero ou
sem resultado positivo.
Ex: Prova pericial na liquidação por arbitramento que indica que o
liquidante, credor da indenização por supostos prejuízos decorrentes de
conduta pratica pelo réu, na verdade não sofreu dano algum.
Fixar a liquidação em valor zero é diferente de dizer que não existe obrigação (algo
verificado na fase de conhecimento). Quando declara que o valor é zero, a obrigação de
pagar permanece, mas não há o que pagar. A inexistência da obrigação é um nada, que é
diferente do zero87 (embora no plano fático sejam situações iguais, não plano jurídico são
distintas).
A liquidação de valor zero é uma decisão que fixa o valor zero. Logo, é uma decisão que
faz coisa julgada material. Assim, essa é uma frustração definitiva da execução, pois
não haverá cumprimento de sentença.
Pergunta-se: O que o magistrado deve fazer, já que não pode modificar a norma
individualizada na sentença liquidanda? Para ZAVASCKI, DANIEL ASSUMPÇÃO e FREDIE, ao
fixar o valor zero, o juiz profere decisão de improcedência do pedido de liquidação.
Nesse caso, há uma dúvida fundada a respeito do recurso cabível, se agravo (pois fixa o
valor zero) ou se apelação (pois extingue a execução). Daniel acha que é APELAÇÃO.

b) Ausência de provas para fixar o dano Para uma corrente doutrinária (ARAKEN DE ASSIS,
ZAVASCKI e FREDIE), ausentes as provas para fixar o valor, aplica-se a regra do ônus da prova.
Logo, se o autor propõe a liquidação e não se desincumbe do ônus da prova, essa liquidação
deverá ser julgada improcedente, o que gera coisa julgada material.
Para uma segunda corrente (HUMBERTO THEODORO JR. e DINAMARCO), neste caso, o
juiz deveria aplicar o non liquet, deixando de decidir (regra prevista no antigo CPC-39).
Logo, profere uma sentença terminativa (não havendo coisa julgada material), o que
significa que o autor poderá repropor a liquidação.
A terceira turma do STJ, em outubro de 2012, adotou a segunda corrente, decidindo
o seguinte:
por falta de previsão expressa do atual CPC, deve-se, por analogia,
aplicar a norma do art. 915 do CPC/1939, extinguindo-se a
liquidação sem resolução de mérito quanto ao dano cuja extensão
não foi comprovada, facultando-se à parte interessada o reinício
dessa fase processual, caso reúna, no futuro, as provas cuja
inexistência se constatou. REsp 1.280.949-SP.

87 Ex: quando a pessoa é condenada em alimentos mas, na liquidação, se percebe que o alimentando não precisa de alimentos, a sentença o
juiz pode fixar valor zero. Contudo, advindo circunstâncias supervenientes, será possíel que, sem a necessidade de nova condenação, o
alimentante passe a pagar alimentos em favor do alimentando.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

13.7. Natureza jurídica da liquidação


A doutrina minoritária entende que a liquidação é uma ação incidental (ARAKEN DE ASSIS
e NELSON NERY). Para doutrina majoritária (MARINONI, HUMBERTO THEODORO JR. e FREDIE), a
partir de 2005, a liquidação passou a ser sempre uma mera FASE PROCEDIMENTAL.
Em relação ao processo coletivo a liquidação também será feita em fase procedimental,
salvo no caso de sentença relacionada a direitos individuais homogêneos – hipótese em que a
liquidação deverá ser realizada por cada um dos titulares individuais, em processo autônomo.
Adota-se aqui a idéia do sincretismo processual, conforme dicas apontadas pelo CPC:
 O art. 475-A, §1º:
o Segundo esse dispositivo legal, a liquidação começa por meio de um requerimento
do autor. Se a liquidação fosse um processo autônomo, deveria se iniciar por uma
petição inicial.
o Além disso, essa norma dispõe que o réu da liquidação será intimado (e não citado).
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à
sua liquidação.
§ 1º Do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada,
na pessoa de seu advogado.
 A decisão que encerra a fase de liquidação em primeiro grau de jurisdição é sentença (em
sentido estrito), sendo sua finalidade complementar a norma jurídica individualizada estabelecida
na decisão liquidanda, encerrando a fase cognitiva da primeira instância processual.
Apesar disso, o legislador previu a recorribilidade da decisão de liquidação por agravo
de instrumento88. Se o recurso é o de agravo, isso significa que o processo ainda não foi
extinto (logo, a liquidação é uma fase procedimental).
Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento.
 O agravo de instrumento interposto contra a decisão que encerra a liquidação não permite a
retratação do juiz, pois trata-se de sentença, que não é passível de modificação.
 Do acórdão que julga esse agravo cabem RE e Resp que não devem ficar retidos, pois tal
acórdão ostenta conteúdo de sentença, não se aplicando o art. 542, §3º do CPC.
Art. 542, §3o. O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando
interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento,
cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será
processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso
contra a decisão final, ou para as contra-razões.

Veja bem: em regra, a liquidação é uma fase procedimental intermediária entre a fase
de conhecimento e a fase de cumprimento de sentença.
Cuidado: há quem aponte como exceção as hipóteses do art. 475-P, III, do CPC, que trata
da sentença penal, arbitral e a sentença estrangeira, em que é necessário ajuizar petição

88 Cuidado: como a lei determina expressamente o cabimento de agravo de instrumento nesse caso, é irrelevante investigar se há ou não a
situação de urgência a que se refere o art. 522, caput do CPC.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

inicial e realizar a citação do réu, pois haveria ação de liquidação, mas Daniel entende que não.
Para ele, trata-se de casos excepcionais em que a liquidação será uma fase inicial do processo,
que será seguida pela fase de execução (a liquidação continuará sendo uma fase do processo
sincrético).
Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:
III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal
condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.
Obs: Embora em regra ocorra em fase procedimental, a liquidação pode ser um incidente
processual em diversas situações.
Ex: na execução por quantia certa, quando houver necessidade de atualizar o
valor devido, defasado pelo decurso do tempo ou por qualquer razão
modificado no curso do processo; em execução para a entrega de coisa ou
de obrigação de fazer ou não fazer, quando, inviabilizado o cumprimento da
prestação específica, transforma-se o objeto da execução em prestação
alternativa de pagar tributos.

13.8. Legitimidade
A legitimação na liquidação é DÚPLICE, pois tanto o credor (quer receber) como o
devedor (quer pagar) têm interesse em requerer a liquidação.
Contudo, ainda que tenha sido autor da liquidação, o devedor não terá legitimidade
para executar a sentença, razão pela qual é bem vinda a revogação do art. 570 do CPC. Se ele
quiser pagar, deverá requerer a consignação em pagamento incidentalmente.
Art. 570. O devedor pode requerer ao juiz que mande citar o credor a
receber em juízo o que Ihe cabe conforme o título executivo judicial; neste
caso, o devedor assume, no processo, posição idêntica à do exeqüente.
(Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)

QUESTÃO: O devedor que realiza a liquidação tem legitimidade para


iniciar a fase de execução. ERRADO.
Decorar: tanto o credor quanto o devedor têm legitimidade na liquidação
(legitimidade dúplice). Por outro lado, somente o credor tem legitimidade para a execução.

13.9. Competência
Há duas correntes discutindo qual seria a competência na liquidação:
1º Corrente NELSON NERY entende que deve ser aplicado analogicamente o art. 475-P, p.
ún. do CPC. Ou seja: o autor poderia escolher entre o (i) juízo atual, (ii) o juízo do local
dos bens do devedor e (iii) o juízo do domicílio do devedor. Haveria uma opção, a revelar
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

a competência RELATIVA. Daniel critica: o art. 475-P do CPC é regra do cumprimento


de sentença, e não da liquidação. Sua idéia é facilitar os atos materiais de execução (e a
liquidação não envolve atividade material de execução, mas sim cognitiva integrativa).
Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:
II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição.
Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente
poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à
expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a
remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.
2º Corrente: Segundo FREDIE DIDIER, a competência para a liquidação é ABSOLUTA do
juízo que proferiu a sentença ilíquida. Cuida-se de competência absoluta de caráter
funcional (porque relacionada ao exercício de uma função no processo) e decorrente de
conexão por sucessividade.
Essa corrente é melhor, na opinião de Daniel Assumpção, pois quando se aplica uma
norma de forma subsidiária, deve-se buscar a ratio da norma, e o que justifica a execução
em foro diverso do juízo do conhecimento (previsto no art. 475-P, p. ún.) é a facilidade
para a prática dos atos executivos. Assim, como não existem atos de execução na
liquidação de sentença (ela é atividade meramente cognitiva), não há razão de ser para o
deslocamento da liquidação de sentença do local onde foi formado o título: quem fixa o
an debeatur é o mais preparado para fixar o quantum. Uma vez fixada a liquidação, aí
sim se aplica o art. 475-P, p. ún.

Liquidação individual da sentença coletiva


Toda sentença coletiva pode ser liquidada individualmente. Nesse caso, as
liquidações individuais dessa sentença coletiva serão feitas no foro do domicílio do credor,
e não no juízo onde o título foi formado (a competência não é absoluta aqui). Justificativas:
facilitar o acesso do indivíduo ao processo; e evitar o congestionamento da vara que formou
o título executivo.
CC. AÇÃO COLETIVA. EXECUÇÃO. DOMICÍLIO. AUTOR. – CC
96.682-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 10/2/2010, inf.
422.
Os beneficiários de sentença coletiva não são obrigados a liquidá-la
e executá-la no foro em que a ação coletiva houver sido processada
e julgada, sob pena de lhes inviabilizar a tutela dos direitos
individuais, bem como congestionar o órgão jurisdicional. O art. 98,
I, do CDC permitiu expressamente que a liquidação e a execução de
sentença sejam feitas no domicílio do autor, em perfeita sintonia com o
disposto no art. 101, I , do mesmo código, cujo objetivo é garantir o
acesso à Justiça.
Art. 98 do CDC. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida
pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas
indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem
prejuízo do ajuizamento de outras execuções. (Redação dada pela Lei
nº 9.008, de 21.3.1995)
§ 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito


em julgado.
§ 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de
execução individual;
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

13.10. Espécies de liquidação


Há três espécies de liquidação: por cálculo; por arbitramento e; por artigos. A forma como
se deve liquidar uma decisão e os meios executivos impostos pelo juiz na sentença são se
sujeitam à coisa julgada. Assim, ainda que o título pré-estabeleça a liquidação por artigos, ela
poderá ser feita por arbitramento.
Súmula 344, STJ. A liquidação por forma diversa da estabelecida na
sentença não ofende a coisa julgada.

I. Liquidação por cálculo aritmético (pseudo-liquidação)


Liquidação por cálculo aritmético é aquela aplicada quando o valor da condenação
depender de mero cálculo matemático. O credor, de forma unilateral e antes de propor a
execução, já faz os cálculos por meio de demonstrativo de cálculos. Como a liquidez é a
determinabilidade do valor, e não sua determinação, a sentença que depende de mero cálculo é
líquida. Assim, a liquidação por cálculo aritmético não é uma liquidação genuína. Obs: A
execução já se inicia com o requerimento carreado do demonstrativo; isso é uma prova maior de
que não há liquidação aqui.
Há algumas previsões no CPC que tornam esse assunto polêmico:
 Em alguns casos, os dados necessários à elaboração do cálculo estão em poder da parte
contrária ou de terceiros.
Nesse caso, o exeqüente deverá realizar pedido de exibição (art. 475-B, §§ 1º e 2º do
CPC89). Em respeito ao princípio constitucional do contraditório/ampla defesa, o juiz,
antes de fixar esse prazo, deverá intimar o terceiro ou o executado, no caso de
cumprimento de sentença, ou citá-lo, no caso da execução autônoma, para se manifestar
em 5 dias.
Se o juiz se convencer que a parte não detém os documentos, deverá extinguir a
liquidação. Se, contudo, o juiz condenar o executado/terceiro a exibir os documentos,
estes deverão ser exibidos no prazo de até 30 dias.
Se o terceiro intimado a exibir documentos não exibe, será possível determinar a busca e
apreensão dos dados, podendo responder o terceiro pelo crime de desobediência e arcar
com multas (astreintes), apesar da omissão legislativa.
A não exibição dos dados for falta do executado, por sua vez, gera a presunção de
correção dos cálculos apresentados pelo exeqüente. Essa presunção é relativa ou
absoluta?

89 Segundo Daniel Assumpção, “tudo leva a crer que o dispositivo legal prevê uma exibição de coisa ou documento incidental à demanda
executiva, devendo ser aplicadas a esse procedimento, ao menos de forma subsidiária, as previsões procedimentais desse meio de prova”.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Para ARAKENS DE ASSIS, MARINONI e DANIEL ASSUMPÇÃO, é relativa. Isso significa que, por
meio de embargos ou impugnação, o réu poderá demonstrar a incorreção do valor apresentado no
cálculo do exeqüente.
Detalhe: Se o executado, alegando excesso na execução, sair vitorioso,
ainda assim será condenado a pagar os honorários advocatícios decorrentes
dos embargos ou da impugnação, porque foi ele que forçou o demandante a
cobrar mais que o devido, aplicando-se ao caso o princípio da causalidade.
 Para NELSON NERY E ALEXANDRE CÂMARA, é absoluta. Segundo Daniel, uma omissão
processual não pode criar direito material. Logo, a tesa da presunção absoluta, para ele, é
infundada.
Há doutrina (Daniel Assumpção) dizendo que, nos casos em que não for possível a
fixação do valor devido, as conseqüências para a não exibição dos documentos pelo
executado devem ser as mesmas aplicáveis ao terceiro que não exibe (busca e apreensão),
aplicando concomitantemente multa (astreintes – não se aplicando a súmula 372 do STJ),
bem como as sanções processuais por ato atentatório à dignidade da Justiça (art. 600 e
601, CPC) e por ato atentatório à dignidade da Jurisdição (art. 14, CPC).
Dinamarco entende que o juiz pode fixar astreintes, mas o STJ tem súmula no sentido
de ser proibida a astreinte na cautelar de exibição de documento, e Daniel conclui que
quem entende que não cabe astreinte na ação cautelar, também entenderá no pedido de
exibição incidental.
Art. 475-B. Quando a determinação do valor da condenação depender
apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da
sentença, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a
memória discriminada e atualizada do cálculo.
§ 1º Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados
existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento
do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até trinta dias para o
cumprimento da diligência.
§ 2º Se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo
devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor,
e, se não o forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação prevista no
art. 362.
Art. 362 do CPC. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a
exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em
cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo
ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro
descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando,
se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por
crime de desobediência.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Participação do contador judicial (Art. 475-B, §3º) Excepcionalmente, assim que


receber a inicial com demonstrativo de cálculo, o juiz vai enviar essa inicial para o contador
judicial90.
Art. 475-B, § 3º Poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a
memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da
decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária.
§ 4º Se o credor não concordar com os cálculos feitos nos termos do § 3o
deste artigo, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido,
mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador.
Isso ocorre nas seguintes situações:
* Quando for o EXEQÜENTE BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA Como essa norma tem por finalidade beneficiar o hipossuficiente
econômico, Daniel diz que só deve ser mandado o processo para o contador judicial
se os cálculos não forem apresentados (pois o envio do processo ao contador irá,
invariavelmente, atrasar a execução).
Obs: há quem defenda a aplicação dessa remessa também no caso de executado
beneficiário da assistência judiciária, mas Daniel entende que essa norma visa apenas
iniciar a liquidação.
Obs.2: Os cálculos do contador não vincularão o exeqüente.
* Quando o juiz SUSPEITAR DA REGULARIDADE dos cálculos Essa suspeita
do magistrado deve nascer de uma análise a “olho nu”, ou seja, superficial. Não deve
o juiz analisar aprofundadamente os cálculos para decidir se manda ou não ao
contador.
o Se o contador chegar ao mesmo valor do exeqüente, a execução continua.
o Se o contador chegar a um valor superior ao indicado pelo exeqüente (lenda), o
exeqüente deverá ser intimado, podendo emendar a inicial ou manter o valor
original (outra lenda).
o Se o contador chegar a um valor menor que o do demonstrativo dos cálculos, o
exeqüente deve ser intimado, podendo:
 Emendar a inicial, adequando-a ao valor (e aí a execução segue
normalmente), ou
 Manter o valor originário da execução. Se o exeqüente quiser continuar
com o valor originário, a execução segue pelo valor da inicial (valor
constante da inicial), mas a penhora leva em conta o valor do
contador.
Obs: Durante todo esse procedimento de participação do contador judicial, o juiz não se
manifesta sobre o valor devido (ele somente decidirá o valor devido quando do
julgamento dos embargos à execução ou impugnação apresentados pelo executado). Se
o executado não apresentar a defesa à liquidação, surge o seguinte questionamento: o juiz
pode corrigir o valor da execução de ofício?

90 Histórico: Houve uma época em que toda execução se iniciava pelos cálculos do contador judicial. Hoje, a participação do contador judicial
no processo é uma exceção.

167
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

1ª Corrente: ZAVASCKI, HUMBERTO THEODORO JR. entendem que SIM, pois quem executa
a mais está executando, no excedente, sem título, matéria de ordem pública, conhecida de
ofício pelo juiz.
2ª Corrente: ARAKEN DE ASSIS e MARINONI entende que NÃO, em razão do princípio
dispositivo.
No REsp 1.012.306/PR (3ªT), o STJ entendeu que o magistrado deverá esperar a
defesa, mas, se ela não ocorrer, poderá corrigir o valor devido.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO
FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL. ÔNUS DA PROVA. INICIATIVA
PROBATÓRIA DO JULGADOR. ADMISSIBILIDADE.
- Os juízos de 1º e 2º graus de jurisdição, sem violação ao princípio da
demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de
firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art.
130 do CPC.
- A iniciativa probatória do juiz, em busca da verdade real, com realização
de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de
efetividade da Justiça.
- Embora recaia sobre o devedor-embargante o ônus de demonstrar a
inexatidão dos cálculos apresentados pelo credor-exequente, deve-se
admitir a iniciativa probatória do julgador, feita com equilíbrio e
razoabilidade, para aferir a exatidão de cálculos que aparentem ser
inconsistentes ou inverossímeis, pois assim se prestigia a efetividade,
celeridade e equidade da prestação jurisdicional. Recurso especial
improvido.
Grave: o STJ já decidiu que O JUIZ PODE MODIFICAR O VALOR DA
EXECUÇÃO DE OFÍCIO.

II. Liquidação por arbitramento (art. 475-C, CPC)


Dispõe o art. 475-C que “far-se-á a liquidação por arbitramento quando”:
I - Determinado pela sentença ou convencionado pelas partes
Esse inciso é inaplicável, pois:
a) É possível a liquidação por forma diversa da indicada na sentença (súmula 344/STJ).
b) A vontade das partes e a vontade do juiz sentenciante não podem alterar a natureza de uma
liquidação de sentença. Assim, ainda que as partes acordem fazer arbitramento, se for possível a
liquidação por mero cálculo, não interessa o acordo das partes.
Questão (PGE/RS): É possível ao juiz fazer liquidação de forma diversa da
determinada pelo tribunal? Sim, se o caso concreto não se amoldar à
liquidação indicada pelo Tribunal.

I - O exigir a natureza do objeto da liquidação


Traduzindo, a liquidação será por arbitramento quando for necessária a prova pericial
para a fixação do quantum debeatur. Por isso, o procedimento da liquidação por
168
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

arbitramento é o procedimento da prova pericial, determinado pelo CPC.


É possível, v.g., que a perícia se mostre como meio idôneo para a quantificação da
obrigação certificada, sendo exigido conhecimento técnico de engenheiro.
Acrescenta o art. 475-D que, requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará
perito e fixará o prazo para entrega do laudo.
ATENÇÃO: Ao perito não será permitido o enfrentamento de fatos novos, porque essa
circunstância necessariamente exigirá que a liquidação seja feita por artigos, ainda que seja
necessária apenas a prova pericial.
Parte da doutrina (ex: FREDIE) afirma que a petição que inicia a liquidação por
arbitramento deve declinar os quesitos para perícia. Contudo, DANIEL ASSUMPÇÃO entende que
sendo corrente na doutrina que, na ausência de previsão expressa, se aplica à liquidação por
artigos as regras da prova pericial, deve ser aplicada a regra do §1º do art. 421 do CPC nesse
caso. Assim, não será necessária a indicação dos quesitos e assistentes técnicos já no início da
liquidação, como requisito da peça que dá início a ela, sendo possível que, após definição dos
peritos pelo juiz, as partes sejam intimadas para que em 5 dias indiquem os quesitos e assistentes
técnicos.
Art. 421. O juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazo para a
entrega do laudo.
§ 1o Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimação do
despacho de nomeação do perito:
I - indicar o assistente técnico;
II - apresentar quesitos.
É possível que o executado silencie acerca da liquidação por arbitramento. Nesse caso,
contudo, não há revelia, pois os fatos da liquidação já foram analisados e definidos na fase/
processo cognitivo prévio.

III. Liquidação por artigos


O art. 475-E do CPC prevê a liquidação por artigos, que será realizada quando for
necessário alegar e provar FATO NOVO, ainda que a prova seja pericial. Entende-se por
fato novo aquele que ainda não foi apreciado pelo Poder Judiciário. Registre-se que fato novo
não se confunde com fato superveniente, já que não leva em consideração o momento da sua
ocorrência (pode ser superveniente ou não; o que interessa é que ele seja novo para o Judiciário).
Procedimento O art. 475-F do CPC dispõe que a liquidação por arbitramento seguirá o
procedimento comum, de modo a permitir o contraditório sobre o fato novo. Haverá, pois, um
genuíno procedimento/fase de conhecimento SUMÁRIO ou ORDINÁRIO.
Art. 475-F. Na liquidação por artigos, observar-se-á, no que couber, o
procedimento comum (art. 272).
A definição sobre qual será o procedimento comum adotado gera discussões:
1ª Corrente: DINAMARCO entende que, em regra, o procedimento adotado deve ser o mesmo
adotado na fase de conhecimento, onde foi proferida a decisão liquidanda.
2ª Corrente: FREDIE entende que o procedimento deve ser definido segundo as regras gerais;
seguirá o procedimento sumário quando se encaixar em uma das hipóteses previstas no art. 275,
CPC e o procedimento ordinário nas demais hipóteses.

169
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Essa terminologia de liquidação por artigos decorre da exigência formal de que os fatos
novos sejam narrados pelo autor na forma de artigos. Daniel Assumpção critica, entendendo que
o que a norma quis dizer foi que cabe ao liquidante a individualização dos fatos novos
alegados, e não necessariamente um apego ao formalismo.
A defesa do demandado poderá ser a mais ampla possível, com defesas processuais
dilatórias e peremptórias, bem como defesas de mérito diretas e indiretas.
Não apresentada defesa, incide a revelia e seu efeitos de presunção relativa da veracidade
dos fatos (novos) afirmados no requerimento da liquidação. Obs: Fredie pontua que, havendo
presunção de veracidade dos fatos, admite-se o julgamento antecipado do pedido liquidatório.

13.11. A matéria de defesa na liquidação


A participação em contraditório dos sujeitos processuais é indispensável também na
atividade liquidatória. Assim, o sujeito passivo deve ser cientificado da pretensão do liquidante, a
fim de que sobre ela se manifeste. No caso de liquidação por arbitramento, a falta de defesa não
gera revelia, mas no caso de liquidação por artigos, como trata de fato novo, gera.

13.12. Liquidação contra a Fazenda


Como será examinado posteriormente, a execução em face da Fazenda,
independentemente de o título ser judicial ou extrajudicial, constitui um processo autônomo
(vinculado à exigência constitucional de expedição de precatório ou da requisição de pequeno
valor). Assim, as regras pertinentes ao cumprimento da sentença e à execução de título
extrajudicial não se aplicam ao processo que tem a Fazenda Pública como ré.
Mas atente: as normas concernentes à liquidação de sentença são normalmente
aplicáveis nos processos que envolvam a Fazenda Pública:
A expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, por exigência
constitucional, exige o prévio trânsito em julgado. Contudo, ainda que a apelação interposta
contra a sentença tenha duplo efeito, poderá ser iniciada a liquidação da sentença (art. 475-A,
§2º). É possível, portanto, a liquidação provisória contra a Fazenda Pública, embora não seja
possível a execução provisória.
Obs: Não obstante a controvérsia doutrinária existente, FREDIE propugna que não há
qualquer incompatibilidade entre a exigência da memória de cálculo e a execução contra a
Fazenda Pública, devendo aplicar o art. 475-B às execuções contra a Fazenda Pública, cabendo
ao exeqüente instruir sua petição inicial com a memória atualizada do valor da dívida.

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Cumprimento de sentença hoje é a forma executiva dos títulos executivos JUDICIAIS (pelo
menos em regra). E aí vem a seguinte pergunta: qual é o procedimento do cumprimento de
sentença?
O art. 475-I do CPC diz que o procedimento de cumprimento de sentença depende da
natureza da obrigação exeqüenda:
 Obrigação de fazer e não fazer Aplica-se o procedimento do art. 461 (Lei 8.952/94)
 Obrigação de entregar coisa Aplica-se o procedimento do art. 461-A (10.444/02).

170
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Mas veja: estes artigos citados não prevêem o procedimento executivo. Isso ocorre
porque esse cumprimento de sentença (obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa) é
considerado forma de TUTELA DIFERENCIADA. Isso significa que, no cumprimento
de sentença dessas obrigações, o procedimento será determinado pelo juiz, no caso
concreto, levando em contas as suas peculiaridades (o juiz terá uma liberdade de
fixar/estabelecer/determinar o procedimento segundo as exigências do caso concreto).

 Obrigação de pagar quantia O procedimento está previsto nos arts. 475-J, L, M e


R do CPC (surgiram com a Lei 11.232/05).
Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-
A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução,
nos termos dos demais artigos deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 11.232,
de 2005)
§ 1º É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória
quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi
atribuído efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2º Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor
é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos
apartados, a liquidação desta. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Natureza jurídica do cumprimento da sentença.


Trata-se de atividade executória, mas não de processo de execução. Com a edição da Lei
11.232/2005, não existe mais a necessidade de ajuizar-se ação de execução de sentença
condenatória: a execução é efetivada na mesma relação processual em que proferida a sentença.
Daí a afirmação segundo a qual a Lei 11.232/2005 tornou as sentenças condenatórias
“autoexecutáveis”. Após a Lei nº. 11.232/2005, o sistema de execução de sentença passou a
fundar-se nos arts. 461 e 461-A para obrigação de fazer ou não fazer e de dar e, no que diz
respeito à sentença que condena ao pagamento de quantia certa, no procedimento do art.475-J do
CPC. O processo de conhecimento, instaurado para verificar com quem está a razão diante do
litígio, não mais termina com a sentença que fica na dependência da execução. Agora, o processo
de conhecimento prossegue até que a tutela do direito almejada seja prestada, mediante a
atividade executiva necessária. O processo agora é sincrético, condensando, numa mesma
relação, a certificação e a execução do direito.

Título executivo extrajudicial e liquidação:


Não há possibilidade de implementação judicial (liquidação, cálculo do contador) de títulos
executivos extrajudiciais. De acordo com o § 1º do artigo 586 do Código, “quando o título
executivo for sentença, que tenha condenação genérica, proceder-se-á primeiro à sua liquidação”.
Segundo ainda o art. 603, “procede-se à liquidação, quando a sentença não determinar o valor ou
não individuar o objeto da condenação”. Logo, só se há de falar em liquidação de sentença. O
título executivo extrajudicial, que seja certo, mas não líquido, somente pode ser usado como
prova em processo de conhecimento. Daí porque, “se a pretensão de que se diga titular o credor
constar de título executivo ilíquido, o caminho que ele terá de percorrer, antes de poder executar,

171
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

é o da ação condenatória, a fim de obter uma sentença que condene o devedor e lhe sirva de
título executivo”.
Marinoni traz observação pertinente: “Porém, é preciso advertir que, excepcionalmente, os
títulos extrajudiciais podem ser ilíquidos, sujeitando-se, então, à liquidação. É o que ocorre com
os termos de ajustamento de conduta, da Lei da Ação Civil Pública”.
São devidos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença caso não haja o
pagamento espontâneo da dívida (STJ, REsp 1.165.953-GO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
24/11/2009).
A parte tem de ser intimada por meio de seu advogado para pagar, após o trânsito em julgado
e a baixa dos autos, nas condenações de pagamento de quantia certa do 475-J CPC. Apenas se
após a intimação (na pessoa do advogado) não houver o pagamento no prazo de 15 (quinze)
dias, caberá a aplicação de multa de 10% e condenação em honorários advocatícios, tendo em
vista o novo trabalho do advogado na fase de cumprimento de sentença (STJ REsp 940.274-MS,
Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. para acórdão Min. João Otávio de
Noronha, julgado em 07/04/2010).

172
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Ponto 3.c. Juizados Especiais Cíveis e Federais.


Principais obras consultadas: Didier Júnior, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil.
11ª ed. Ed. JusPODIVM. Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil.
Ed. Método, 2010. Resumo do 27º CPR. Cunha, Maurício Ferreira. Juizados especiais
cíveis e criminais
Legislação básica: CRFB/1988; e CPC. Lei 9.099/95; Lei 10.259/2001 e Lei 12.153/2009.

1. Noções Introdutórias
1.1. Normas aplicáveis
Guillen.
O microssistema dos juizados especiais é composto das seguintes leis:
i.Lei 9.099/95 Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito dos Estados
(JEC ou JESP). É a lei geral do microssistema dos juizados, que será usada como paradigma.
ii.Lei 10.259/01 Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito
da Justiça Federal (JEF). Este diploma prevê a aplicação subsidiária da Lei 9.099/95.
iii.Lei 12.153/09 Dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. Este diploma prevê a aplicação
subsidiária da Lei 9.099/95 e da Lei 10.259/01, fechando-se o microssistema dos juizados
especiais. Essa lei é nova, merecendo uma leitura atenta os seus artigos 22, 23, 24 e 28:
Art. 22. Os Juizados Especiais da Fazenda Pública serão instalados no
prazo de até 2 (dois) anos da vigência desta Lei, podendo haver o
aproveitamento total ou parcial das estruturas das atuais Varas da Fazenda
Pública.
Art. 23. Os Tribunais de Justiça poderão limitar, por até 5 (cinco) anos,
a partir da entrada em vigor desta Lei, a competência dos Juizados
Especiais da Fazenda Pública, atendendo à necessidade da organização
dos serviços judiciários e administrativos.
Art. 24. Não serão remetidas aos Juizados Especiais da Fazenda Pública as
demandas ajuizadas até a data de sua instalação, assim como as ajuizadas
fora do Juizado Especial por força do disposto no art. 23.
Art. 28. Esta Lei entra em vigor após decorridos 6 (seis) meses de sua
publicação oficial [22 de dezembro de 2009].
DICA: Como é uma lei recente, deve ser cobrada em sua literalidade.
Obs.1: Em todas estas leis, é aplicado subsidiariamente o CPC.
Obs.2: Os presidentes dos colégios recursais espalhados no Brasil se reúnem todo
ano. Nestas reuniões, são elaborados enunciados, que representam a consolidação da
jurisprudência. Estes enunciados podem ser do FONAJE (juizados especiais cíveis) ou do
FONAJEF (juizados especiais federais) e não são vinculantes.

1.2. Princípios
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Os princípios que regem o microssistema dos juizados especiais estão previstos no art.2º
da lei 9.099/95:
Art. 2º da lei 9.099/95. O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando,
sempre que possível, a conciliação ou a transação.
 Princípio da ORALIDADE A forma que se encontrou para alcançar a oralidade
foi a criação do procedimento em audiências. Assim, a maioria dos atos processuais é
ou pode ser praticada em audiência. Ex: a petição inicial e a defesa podem ser feitas
oralmente (a qual deve ser reduzida a termo pelo servidor dos juizados); as provas e a
sentença não precisam ser reduzidas a termo (podem ser documentadas em fita
magnética); o mandato do advogado pode ser oral, salvo quando for necessária a outorga
de poderes especiais (art. 9º, §1º).
Enunciado 46 do FONAJE. A fundamentação da sentença ou do
acórdão poderá ser feita oralmente, com gravação por qualquer meio,
eletrônico ou digital, consignando-se apenas o dispositivo na ata.

 Princípios da INFORMALIDADE E DA SIMPLICIDADE O art. 13, §1º da lei


consagra o princípio da instrumentalidade das formas em sede de juizados. É a idéia
de que não há nulidade sem prejuízo: as exigências formais ficam para segundo plano.
Assim, o procedimento é bastante simples. Exemplos:
 Não há, v.g., petição inicial no procedimento dos juizados, mas apenas um mero
pedido inicial.
 Nos juizados especiais há apenas duas respostas possíveis: (i) CONTESTAÇÃO (é
mais ampla que a contestação da justiça comum, já que todas as matérias de resposta
do réu devem estar na contestação) e (ii) EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO OU
IMPEDIMENTO DO JUIZ (é a única resposta do réu que deverá ser feita por meio de
peça distinta da contestação, pois deve ser mandada para o Colégio Recursal91).
 Não há carta precatória – o ato pode ser praticado em outro foro, mas dispensará a
formalidade da carta precatória, podendo ser feito por qualquer meio idôneo de
comunicação (faz, e-mail, contato telefônico etc.).
 A intimação nos juizados especiais é considerada válida se feita no endereço
indicado nos autos independentemente de quem a tenha recebido. É possível, até a
intimação telefônica
Enunciado 46 do FONAJE. As causas de competência dos Juizados
Especiais em que forem comuns o objeto ou a causa de pedir poderão ser
reunidas para efeito de instrução, se necessária, e julgamento
 A súmula do julgamento serve como acórdão (“nego provimento, com fundamento na
sentença”).

 Princípio da ECONOMIA PROCESSUAL O processo é mais econômico se durar

91 Isso não impede que a exceção de suspeição ou impedimento seja feita oralmente. Contudo, se for feita de forma escrita, deve ser em peça
própria.
174
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

menos. Para efetivar esse objetivo há utilização de duas técnicas procedimentais:


 Utiliza-se um procedimento com concentração de atos, baseado em audiência.
 Fixa-se proibições que visam evitar que a relação jurídica de direito processual se
torne mais complexa:
 Vedações subjetivas Veda-se a intervenção de terceiros. Admite-se o
litisconsórcio92.
 Vedações objetivas Vedam-se a reconvenção, ação declaratória
incidental, processo cautelar incidental.
 Estabelece-se a gratuidade: isenção do pagamento de custas e honorários,
incentivando o ingresso nos juizados. Todo e qualquer litigante tem direito à
gratuidade nos juizados, pois ela não se funda na hipossuficiência econômica.
EXCEÇÕES à gratuidade:
 Art. 51. I, §2º da lei 9.099/95 – A ausência do autor em qualquer audiência
gera extinção do processo e sua condenação ao pagamento das custas
processuais. Nesse caso, a isenção é afastada.
Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei:
I - quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências do
processo;
§ 2º No caso do inciso I deste artigo, quando comprovar que a ausência
decorre de força maior, a parte poderá ser isentada, pelo Juiz, do pagamento
das custas.
 Enunciado 114 do FONAJE. Litigância de má-fé está fora da gratuidade.
A isenção da gratuidade não acompanha todo o procedimento, ficando restrita à
prolação da sentença. O recurso inominado depende de preparo. Ademais, a
partir do ajuizamento de recurso inominado passa a ser devida a verba de
sucumbência.
Enunciado 115 do FONAJE. Indeferida a concessão do benefício da
gratuidade da justiça requerido em sede de recurso, conceder-se-á o prazo de
48 horas para o preparo.
Esse enunciado define que a parte deve, no próprio recurso inominado, pedir a
assistência judiciária. Se esse pedido for indeferido, a parte será intimada para
recorrer as custas em 48 horas.
Sobre o tema, há dois enunciados absurdos, mas que são válidos porque visam
inibir a propositura do recurso inominado (princípio da celeridade e
economicidade):
Enunciado 96 do FONAJE. A condenação do recorrente vencido, em
honorários advocatícios, independe da apresentação de contra-razões.
Enunciado 122 do FONAJE. É cabível a condenação em custas e
honorários advocatícios na hipótese de não conhecimento do recurso
inominado.

92 Tanto o necessário como o facultativo.


175
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Princípio da CELERIDADE Os prazos no procedimento sumaríssimo são


diferenciados:
Enunciado 13 do FONAJE. Os prazos processuais nos Juizados Especiais
Cíveis, contam-se da data da intimação ou ciência do ato respectivo, e não
da juntada do comprovante da intimação, observando-se as regras de
contagem do CPC ou do Código Civil, conforme o caso. [na Justiça
Comum, o prazo começa a contar do dia que juntar o AR].
Enunciado 86 do FONAJE. Os prazos processuais nos procedimentos
sujeitos ao rito especial dos Juizados Especiais não se suspendem e nem se
interrompem.
Muitos juizados entendem que, em razão do enunciado 86, mesmo durante os
recessos os prazos continuam correndo. Assim, no primeiro dia da volta do recesso
devem ser apresentados todos os recursos.
Nos juizados especiais o prazo é sempre simples (não se aplicando o prazo em dobro
para litisconsórcio em patronos diversos)
Enunciado 123 do FONAJE. O art. 191 do CPC não se aplica aos processos
cíveis que tramitam perante o Juizado Especial.

Tanto no JEF como no Juizado da Fazenda Pública, a lei afasta algumas das
prerrogativas da Fazenda Pública, com o objetivo de dar maior celeridade ao
procedimento.
 O procurador federal não é intimado pessoalmente nos juizados especiais (art.
8º, §1º da lei 10.259/01 e enunciado 7 do FONAJEF). Somente a parte terá
intimação pessoal.
Art. 8º As partes serão intimadas da sentença, quando não proferida esta na
audiência em que estiver presente seu representante, por ARMP (aviso de
recebimento em mão própria).
§ 1º As demais intimações das partes serão feitas na pessoa dos advogados
ou dos Procuradores que oficiem nos respectivos autos, pessoalmente ou
por via postal.
Enunciado 7 do FONAJEF. Nos Juizados Especiais Federais o procurador
federal não tem a prerrogativa de intimação pessoal.
 A Fazenda Pública não possui prazo diferenciado, nem para contestar nem para
recorrer (art. 9º da lei 10.259/01).
Art. 9º Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato
processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a
interposição de recursos, devendo a citação para audiência de conciliação
ser efetuada com antecedência mínima de trinta dias.
 Não há reexame necessário do art. 475 do CPC nos juizados especiais (art. 13 da
lei 10.259/01).

Art. 13. Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame necessário.

176
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Princípio da CONCILIAÇÃO E TRANSAÇÃO A transação é uma espécie de


autocomposição, forma de solução dos conflitos em que as partes resolvem o conflito, e
não o juiz, o que permite maior pacificação social (solução da lide sociológica). Algumas
regras reforçam o incentivo dado à transação:
 Para a transação não existe limite de valor.
 Enunciado 99 do FONAJE (perdoa-se a revelia se vier uma transação)
Enunciado 99 - Substitui o Enunciado 42 - O preposto que comparece sem
carta de preposição, obriga-se a apresentá-la no prazo que for assinado, para
validade de eventual acordo, sob as penas dos artigos 20 e 51, I, da Lei nº
9099/1995, conforme o caso (aprovado no XIX Encontro – Aracaju/SE).

2. Competência no JEC (Lei 9.099/95)


O autor pode optar pelo procedimento comum ou pela JEC. Já nos JEF ou nos JEFP a
competência dos juizados especiais é absoluta, não havendo opção do autor.

2.1. Causas de inclusão


Existem 3 causas de exclusão nos juizados, conforme dispõe o art. 3º da Lei 9.099/95:
Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação,
processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim
consideradas:
I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo;
II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil;
III - a ação de despejo para uso próprio;
IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao
fixado no inciso I deste artigo.
§ 1º Compete ao Juizado Especial promover a execução:
I - dos seus julgados;
II - dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o
salário mínimo, observado o disposto no § 1º do art. 8º desta Lei.
§ 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de
natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e
também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e
capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.
§ 3º A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia
ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a
hipótese de conciliação.

I. Valor da causa: causas de até 40 salários mínimos.


De acordo com o Enunciado nº 39 do FONAJE, o valor da causa deve representar a
177
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

pretensão econômica objeto do pedido. O Enunciado 50 esclarece que o salário-mínimo tomado


como referência deve ser o nacional, já que a Lei é de aplicação em todo o território nacional.
Enunciado 50 - Para efeito de alçada, em sede de Juizados Especiais,
tomar-se á como base o salário mínimo nacional.
Se a ação envolver obrigação de pagar, pode ser que a pretensão econômica seja
superior a 40 salários. Contudo, proposta ação no juizado, haverá a renúncia quanto ao valor
excedente.
É importante estar atento ao pedido genérico, que é um pedido que não indica um
valor. Neste caso, mesmo não sabendo quanto tem para receber, o autor está,
automaticamente, limitando o pedido a 40 salários mínimos (ou seja: abre-se mão, mesmo
sem saber do quantum, do valor total excedente). O exemplo clássico é a condenação em dano
moral. Se cumulado com dano material, o teto do dano moral será o resultado da subtração entre
o valor da causa e os danos materiais sofridos.

II. Matéria/objeto da demanda


Quando a questão é pela matéria, o valor da causa não interessa, conforme entendeu o
STJ no REsp 15465, divulgado no informativo 392. Vejamos que matérias são essas:
 Todas as matérias que, na justiça comum, seguem o rito sumário.
 Ação de despejo para uso próprio Obs: de acordo com o Enunciado 04 do FONAJE,
esta é a única ação de despejo que pode ser ajuizada no âmbito dos juizados especiais.
Enunciado 04 - Nos Juizados Especiais só se admite a ação de despejo
prevista no art. 47, inciso III, da Lei 8.245/91.

III. Matéria + valor da causa:


a) Ações possessórias de bens imóveis, desde que o valor da causa seja até 40 salários
mínimos.
De acordo com o Enunciado 08 do FONAJE, com exceção das ações possessórias,
expressamente previstas na Lei 9.099, não estão sujeitas aos juizados especiais as
ações de rito especial.
Enunciado 08 - As ações cíveis sujeitas aos procedimentos especiais não
são admissíveis nos Juizados Especiais.

2.2. Causas de exclusão


Objetivas: algumas matérias estão expressamente excluídas da competência dos juizados, ainda
que o valor da causa seja inferior a 40 salários mínimos. É o que acontece com as ações
coletivas.
Art. 3º, § 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as
causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da
Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a
resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho
patrimonial.

178
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Subjetivas: a maioria das causas de exclusão é de natureza subjetiva (ou seja, diz respeito
aos sujeitos da ação). Com efeito, as causas de exclusão subjetivas são divididas nas seguintes
espécies:
a. ABSOLUTAS (art. 8º da Lei 9.099) Nestas hipóteses, o excluído NÃO PODE
SER AUTOR NEM RÉU da ação. São eles:
 O incapaz: merece atenção a situação do incapaz que, de acordo com o
Enunciado 10 do FONAJEF, poderá figurar como autor no JEF (no JEC, isso não
é possível).
Enunciado FONAJEF 10 - O incapaz pode ser parte autora nos
Juizados Especiais Federais, dando-se-lhe curador especial, se ele não
tiver representante constituído.
 O preso.
 As pessoas jurídicas de direito público: de acordo com o Enunciado 131 do
FONAJE, nos JEC, podem ser réus empresa pública e sociedade de economia
mista dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Enunciado 131 - As empresas públicas e sociedades de economia mista
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios podem ser
demandadas nos Juizados Especiais. (Aprovado no XXV Encontro –
São Luís/MA)
As empresas públicas, a partir de 6 meses de hoje, passarão a ser demandadas nos
juizados especiais da Fazenda Pública.
 As empresas públicas da União estão sujeitas ao JEF, e não ao JEC.
 A massa falida e o insolvente civil: observe que o concordatário pode ser
autor/réu nos juizados.

b. RELATIVAS (art. 8, §1º da Lei 9.099) As causas de exclusão subjetivas relativas


prevêem hipóteses em que o sujeito NÃO PODE FIGURAR COMO AUTOR DA
AÇÃO. Vejamos os casos:
 Pessoa jurídica
Obs.1: microempresa e empresa de pequeno porte são admitidas como
autoras. Contudo, nestas situações, o empresário individual ou o sócio gerente
devem comparecer às audiências (Enunciado 110 do FONAJE).
Enunciado 110 - A microempresa e a empresa de pequeno porte,
quando autoras, devem ser representadas em audiência pelo empresário
individual ou pelo sócio dirigente. (Aprovado no XIX Encontro – São
Paulo/SP - Nova Redação aprovada no XXI Encontro – Vitória/ES)
Obs.2: O Enunciado 31 do FONAJE diz que a pessoa jurídica pode fazer
pedido contraposto.
Enunciado 31 - É admissível pedido contraposto no caso de ser a parte ré
pessoa jurídica.
Obs. 3: O condomínio pode ser autor nas causas sujeitas ao juizado, como
dispõe o Enunciado n. 09 do FONAJE. Contudo, de acordo com o Enunciado
179
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

111, o síndico deverá comparecer à audiência.


Enunciado 09 - O condomínio residencial poderá propor ação no Juizado
Especial, nas hipóteses do art. 275, inciso II, item b, do Código de Processo
Civil.
Obs.4: de acordo com o Enunciado n. 72, o espólio pode ser autor nos
juizados, desde que não exista interesse de incapaz.
Enunciado 72 - Inexistindo interesse de incapazes, o Espólio pode ser
autor nos Juizados Especiais Cíveis.
Art. 8º Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o
incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas
públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.
§ 1º Somente serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial:
(Redação dada pela Lei nº 12.126, de 2009)
I - as pessoas físicas capazes, excluídos os cessionários de direito de pessoas
jurídicas; (Incluído pela Lei nº 12.126, de 2009)
II - as microempresas, assim definidas pela Lei no 9.841, de 5 de outubro de
1999; (Incluído pela Lei nº 12.126, de 2009)
III - as pessoas jurídicas qualificadas como Organização da Sociedade Civil
de Interesse Público, nos termos da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999;
(Incluído pela Lei nº 12.126, de 2009)
IV - as sociedades de crédito ao microempreendedor, nos termos do art. 1o
da Lei no 10.194, de 14 de fevereiro de 2001. (Incluído pela Lei nº 12.126,
de 2009)
§ 2º O maior de dezoito anos poderá ser autor, independentemente de
assistência, inclusive para fins de conciliação.
Uma das causas de exclusão da competência dos juizados é a complexidade das causas.
Ex: recentemente (2011), a jurisprudência do STF definiu que a ação de reparação civil por
tratamento de dependência causado pelo cigarro é causa de maior complexidade.
Enunciado 54 - A menor complexidade da causa para a fixação da
competência é aferida pelo objeto da prova e não em face do direito
material.
COMPETÊNCIA: ART. 98, I, DA CF E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO
- RE 537427/SP
Os Juizados Especiais são absolutamente incompetentes para o julgamento
de ação, promovida por tabagista, destinada a obter indenização para
tratamento de dependência causada pelo cigarro, pois a causa exige exigir
dilação probatória maior e abordagem de aspectos que ultrapassam a
previsão do disposto no art. 98, I, da CF, no que se refere a “causas cíveis de
menor complexidade”.

2.3. Competência por foro


Art. 4º É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro:
I - do DOMICÍLIO DO RÉU ou, a critério do autor, do local onde aquele
180
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha


estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório;
II - do LUGAR ONDE A OBRIGAÇÃO DEVA SER SATISFEITA;
III - do DOMICÍLIO DO AUTOR ou do local do ato ou fato, nas ações
para reparação de dano de qualquer natureza.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, poderá a ação ser proposta no foro
previsto no inciso I deste artigo.
Assim, temos a hipótese de foros concorrentes.
Devemos atentar que, segundo o enunciado 89, a incompetência territorial pode ser
conhecida de ofício, ainda que se trate de competência relativa.
ENUNCIADO 89 - A INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL PODE SER
RECONHECIDA DE OFÍCIO NO SISTEMA DE JUIZADOS
ESPECIAIS CÍVEIS (APROVADO NO XVI ENCONTRO – RIO DE
JANEIRO/RJ).
Ademais, nos juizados, o reconhecimento da incompetência relativa leva à extinção do
processo (competência peremptória e não meramente dilatória, como na justiça comum)
OBS.: FÓRUM SHOPPING X FÓRUM NON CONVENIENS

3. Competência nos JEFs (Lei)


3.1. Causas de inclusão
A competência, nos juizados especiais federais, leva em conta o valor da causa (até 60
salários mínimos), agregando-se a este critério valorativo um critério subjetivo passivo. Ou seja:
junto ao valor da causa, somente é de competência dos juizados especiais federais as causas que
tenham como parte ré:
 União
 Autarquias
 Fundações
 Empresas públicas federais
Obs: Diferente do que ocorre no JEC, no JEF ESSES RÉUS, PESSOAS JURÍDICAS,
NÃO PODERÃO FAZER PEDIDO CONTRAPOSTO.
ENUNCIADO Nº. 12 (FONAJEF). NO JUIZADO ESPECIAL
FEDERAL, NÃO É CABÍVEL O PEDIDO CONTRAPOSTO
FORMULADO PELA UNIÃO FEDERAL, AUTARQUIA,
FUNDAÇÃO OU EMPRESA PÚBLICA FEDERAL.

3.2. Causas de exclusão


Objetivas: O art. 3º, §1º, da Lei 10.259, exclui de competência dos juizados federais
determinadas matérias:
Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e
julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta
181
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.


§ 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as
ações de MANDADO DE SEGURANÇA, de DESAPROPRIAÇÃO, de
DIVISÃO E DEMARCAÇÃO, POPULARES, EXECUÇÕES FISCAIS
e por improbidade ADMINISTRATIVA E as DEMANDAS SOBRE
DIREITOS OU INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS OU
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS;
II - sobre bens IMÓVEIS DA UNIÃO, autarquias e fundações públicas
federais;
III - para a ANULAÇÃO OU CANCELAMENTO DE ATO
ADMINISTRATIVO FEDERAL, salvo o de natureza
PREVIDENCIÁRIA e o de LANÇAMENTO FISCAL;
IV - que tenham como objeto a IMPUGNAÇÃO DA PENA DE
DEMISSÃO imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares
aplicadas a militares.
§ 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de
competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá
exceder o valor referido no art. 3o, caput.
§ 3º No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua
competência é absoluta.

Subjetivas: o art. 6º, I, da Lei 10.259 EXCLUI TAMBÉM DOS JUIZADOS A


PESSOA JURÍDICA, com as mesmas observações acima.
Art. 6º Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível:
I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de
pequeno porte, assim definidas na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996;
II – como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais.
Obs: de acordo com o art. 3º, §3º da Lei 10.259, a competência do Juizado Especial
Federal é absoluta. Ou seja: o JEF é obrigatório (não existe opção para o autor).

4. Competência nos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei 12.153/09)


4.1. Causas de inclusão
No que diz respeito à competência, a Lei 12.153/09 é bem parecida com a Lei 10.259/01
(que traz como réus os entes públicos federais). Na Lei 12.153, podem figurar como réus as
fazendas públicas dos Estados e Municípios, nas causas de valor de até 60 salários mínimos.
Sendo mais preciso, de acordo com o art. 5º, II da Lei 12.153, podem ser réus nos JEFB:
 Estado
 Município
 DF
 Territórios

182
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Respectivas autarquias, fundações e empresas públicas

Art. 5º Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública:


I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de
pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006;
II – como réus, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os
Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles
vinculadas.

4.2. Causas de exclusão


* Objetivas Estão no art. 2º, §1º.
Art. 2º É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública
processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ATÉ O VALOR DE 60
(SESSENTA) SALÁRIOS MÍNIMOS.
§ 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda
Pública:
I – as ações de MANDADO DE SEGURANÇA, de desapropriação, de
divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa,
execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e
coletivos;
II – as causas sobre BENS IMÓVEIS DOS ESTADOS, DISTRITO
FEDERAL, TERRITÓRIOS E MUNICÍPIOS, autarquias e fundações
públicas a eles vinculadas;
III – as causas que tenham como objeto a IMPUGNAÇÃO DA PENA DE
DEMISSÃO imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares
aplicadas a militares.
§ 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de
competência do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e
de eventuais parcelas vencidas não poderá exceder o valor referido no caput
deste artigo.
§ 4º No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a
sua COMPETÊNCIA É ABSOLUTA.
* Subjetivas Mais uma vez, NÃO PODE SER AUTORA A PESSOA JURÍDICA (com
as mesmas exceções da Lei 9.099/95).
Obs.1: o art. 2º, §4º da Lei 12.153/09 também diz que a competência dos JEFP é
absoluta. Logo, tais juizados são obrigatórios.
Obs.2: nos JEFs e nos JEFPs, obviamente não se pode pedir além do teto (60 salários
mínimos). Contudo, se o pedido formulado for genérico, a CONDENAÇÃO PODE
SUPERAR 60 SALÁRIOS mínimos. Ou seja: não há uma renúncia prévia, diversamente
do que há nos juizados especiais cíveis.
No JEF, havendo sentença de até 60 salários mínimos, a execução é feita por RPV.
183
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Se, por outro lado, a sentença for superior a 60 salários mínimos, há a seguinte opção: ou o
credor recebe apenas 60 salários mínimos pela via da RPV (renunciado, agora na fase da
execução, o valor restante) ou recebe o total, por meio de precatórios. Não é possível o
fracionamento da condenação.
No JEFP, a situação é pior ainda: para os Estados, a RPV existe nas condenações de até
40 salários mínimos e, para os Municípios, nas condenações de até 30 salários mínimos.

5. Alguns sujeitos que participam do processo


5.1. Juiz togado
Nos juizados, o juiz togado está sempre presente: ou ele profere a sentença, ou
homologa os seguintes atos:
 Decisão proferida por juiz leigo
 Laudo ARBITRAL
 Transação conduzida pelo CONCILIADOR
Merece atenção o art. 6º da Lei 9.099/95, que dispõe:
Art. 6º. O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e
equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.
Apesar do que dispõe este artigo, o magistrado, nos juizados, deve seguir um juízo de
legalidade, já que o processo é litigioso. Ou seja: o art. 6º, na prática, não representa nada.

5.2. Juiz leigo


Trata-se de figura típica dos juizados.
Nos juizados especiais cíveis, o juiz leigo deve ser escolhido entre bacharéis em direito
com, no mínimo, 5 anos de experiência. Nos juizados especiais da fazenda pública, o seu art.
15, §1º dispõe que o juiz leigo deve ser escolhido entre advogados com, no mínimo, 2 anos de
experiência.
São condutas admitidas pelo juiz leigo:
 Presidir a sessão de conciliação (tentar a transação)
 Produção de prova (não se aplica, nesse caso, o art. 132 do CPC que trata da identidade
física do juiz).
 Sentenciar o processo (quando o juiz leigo sentencia o processo, ele não está investido
de jurisdição. Por conta disso, esta sentença é encaminhada ao juiz togado, que poderá: i)
homologar, ii) refazer; ou iii) devolver ao juízo leigo para que ele refaça a sentença ou produza
mais provas).
Obs: A Lei 9.099/95, em seus artigos 24 e 25, cuida de uma “pseudo-arbitragem”, que
pode ser instaurada em audiência. Trata-se de uma pseudo-arbitragem, pois:
* O árbitro deve ser escolhido entre os juízes leigos; a parte não tem livre escolha. Neste caso,
aí sim, o juiz leigo poderá decidir pela equidade.
* O árbitro realiza um laudo arbitral, e não uma sentença arbitral. Esse laudo deverá ser
homologado judicialmente, para se tornar título executivo. Já foi visto nas aulas de execução
184
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

que, atualmente, o resultado da arbitragem é uma sentença arbitral, que independe de qualquer
homologação.
Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum
acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei.
§ 1º O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de
termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não
estiver presente, o Juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a
audiência de instrução.
§ 2º O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos.
Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na
forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por eqüidade.

5.3. Conciliador
O art. 7º da Lei 9.099/95 dispõe que o conciliador deve ser escolhido
preferencialmente entre os bacharéis em direito. O mais comum é que sejam conciliadores
estudantes de direito (e não há qualquer problema nisso).
Art. 7º Os conciliadores e Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados,
os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos,
entre advogados com mais de cinco anos de experiência.
Parágrafo único. Os Juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia
perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções.
No juizado especial cível, o conciliador tem como função tentar obter um acordo (uma
transação) entre as partes.
Por outro lado, nos juizados especiais da fazenda pública, conforme dispõe o art. 16
da Lei 12.153/09, o conciliador poderá produzir a prova oral, com a finalidade de definir os
contornos fáticos da controvérsia. Essa prova oral pode ser utilizada pelo juiz para decidir.
Para que o juiz possa fazer isso, há dois requisitos:
 O juiz deve entender que a prova é suficiente
 Inexistência de impugnação das partes (se as partes impugnarem a prova, o magistrado
deverá produzir novamente)
Art. 16. Cabe ao conciliador, sob a supervisão do juiz, conduzir a audiência
de conciliação.
§ 1º Poderá o conciliador, para fins de encaminhamento da composição
amigável, ouvir as partes e testemunhas sobre os contornos fáticos da
controvérsia.
§ 2º Não obtida a conciliação, caberá ao juiz presidir a instrução do
processo, podendo dispensar novos depoimentos, se entender suficientes
para o julgamento da causa os esclarecimentos já constantes dos autos, e não
houver impugnação das partes.
DETALHE: O art. 26 da Lei 12.153/09 manda aplicar essa regra do art. 16 aos juizados
especiais federais. Quando ela entrar em vigência, daqui a 6 meses, os conciliadores dos JEFs
terão esse poder.
185
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Art. 26. O disposto no art. 16 aplica-se aos Juizados Especiais Federais


instituídos pela Lei no 10.259, de 12 de julho de 2001.

5.4. Advogado
No juizado especial cível, é dispensado o advogado nas causas de até 20 salários
mínimos (essa dispensa vai até o recurso inominado). Nas causas de 20 a 40 salários, é
obrigatória a atuação do advogado.
No juizado especial federal, a interpretação doutrinária é de que o advogado é
dispensado em qualquer causa (ou será até 60 salários mínimos). Isso ocorre porque a Lei
10.259 não faz qualquer discriminação. A mesma informação se aplica para os juizados especiais
da Fazenda Pública.

5.5. Preposto
O preposto representa a pessoa jurídica em audiência (não é necessária a presença do
representante legal). Em relação ao preposto, não é preciso que exista um vínculo empregatício
com a pessoa jurídica.
Obs: de acordo com art. 23 do Estatuto de Ética do Advogado, não é possível que o
sujeito seja, concomitantemente, advogado e preposto da pessoa jurídica.

5.6. Ministério Público como fiscal da lei


É excepcional a presença do MP nos juizados, já que o art. 82 do CPC alude a matérias
que invariavelmente não são tratadas nos juizados. Mas atente: em tese, é possível a atuação do
parquet, nos termos do art. 11 da Lei 9.099/95:
Art. 11. O Ministério Público intervirá nos casos previstos em lei.

6. Procedimento
Nos juizados especiais, costuma-se chamar o procedimento de sumariíssimo. Vejamos
suas características:

6.1. Princípio da inércia – provocação do interessado


O processo, nos juizados, só tem início com a provocação do interessado. No CPC,
essa provocação se dá com a petição inicial, considerado ato processual solene, pois precisa
preencher os requisitos do art. 282 e 283 do CPC.
Nos juizados especiais NÃO EXISTE PETIÇÃO INICIAL, pois o art. 14 da Lei
9.099/95 dispõe que a provocação inicial ocorre através de um pedido inicial, que pode ser feito
de forma oral ou escrita.
Art. 14. O processo instaurar-se-á com a apresentação do pedido, escrito
ou oral, à Secretaria do Juizado.
§ 1º Do pedido constarão, de forma simples e em linguagem acessível:
I - o nome, a qualificação e o endereço das partes;
186
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

II - os fatos e os fundamentos, de forma sucinta;


III - o objeto e seu valor.
§ 2º É lícito formular pedido genérico quando não for possível determinar,
desde logo, a extensão da obrigação.
§ 3º O pedido oral será reduzido a escrito pela Secretaria do Juizado,
podendo ser utilizado o sistema de fichas ou formulários impressos.
O art. 14 exige um ato bem menos formal que a petição inicial. Perceba: no inciso I,
alude-se ao nome e qualificação das partes, mínimo suficiente para identificar as partes. No
inciso II, exige-se a narração dos fatos e dos fundamentos, aplicando-se a máxima “iura novit
curiae”. Por fim, no inciso III, exige-se que o autor indique o que pretende com a ação.

6.2. Posturas do juiz diante do “pedido”


I. Indeferimento liminar
Pergunta-se: é possível que haja o indeferimento liminar do “pedido”? SIM, mas nunca
por vício formal. No juizado especial, a informalidade impera. Ou seja: mesmo que haja vício
grave, será possibilitada sua correção.
O indeferimento liminar do pedido ocorrerá, p.ex., no caso de incompetência absoluta
do juízo.

II. Emenda do pedido inicial


Em relação à emenda do “pedido”, ela pode ocorrer até a audiência de instrução e
julgamento, inclusive. Ou seja: a regra aqui é bem diferente da prevista no CPC, que impõe a
emenda antes da citação do réu.

III. Julgamento prima facie


O Enunciado 101 do FONAJEF permite a aplicação do art. 285-A, CPC, nos
juizados:
Enunciado FONAJEF 101 - O julgamento de mérito de plano ou prima
facie não viola o principio do contraditório e deve ser empregado na
hipótese de decisões reiteradas de improcedência pelo juízo sobre
determinada matéria.

IV. Citação
Em relação à citação, a regra é que ela ocorra por correio (com AR). Excepcionalmente
ela ocorre através de oficial de justiça (art. 18, III da Lei 9.099).
MAS ATENTE: É vedada a citação por edital nos juizados. O Enunciado 37 do FONAJE
abre uma exceção a essa vedação – o arresto executivo.
Enunciado 37 - Em exegese ao art. 53, § 4º, da Lei 9.099/1995, não se
aplica ao processo de execução o disposto no art. 18, § 2º, da referida lei,
sendo autorizados o arresto e a citação editalícia quando não encontrado o

187
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

devedor, observados, no que couber, os arts. 653 e 654 do Código de


Processo Civil. (Nova Redação aprovada no XXI Encontro - Vitória/ES).
Em relação às pessoas jurídicas, o art. 18, II da Lei 9.099 consagra expressamente a
chamada teoria da aparência. Isso significa que a citação da pessoa jurídica se dará na pessoa
do “encarregado pela recepção”.
Com relação à pessoa física, o art. 18, I da Lei 9.099/95 exige a sua citação “em mão
própria”. Isso significa que é necessário citar a própria pessoa física. Contudo, o Enunciado 05
do FONAJE diz que, para a citação ser válida, basta que ela seja realizada no endereço do
réu (recaindo sobre qualquer pessoa). Caso o réu não saiba da citação, deverá argüir isso, para
que o processo se nulifique.
Enunciado 05 - A correspondência ou contra-fé recebida no endereço da
parte é eficaz para efeito de citação, desde que identificado o seu recebedor.
Art. 18. A citação far-se-á:
I - por correspondência, com aviso de recebimento em mão própria;
II - tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao
encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado;
III - sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado
ou carta precatória.
§ 1º A citação conterá cópia do pedido inicial, dia e hora para
comparecimento do citando e advertência de que, não comparecendo este,
considerar-se-ão verdadeiras as alegações iniciais, e será proferido
julgamento, de plano.
§ 2º Não se fará citação por edital.
§ 3º O comparecimento espontâneo suprirá a falta ou nulidade da citação.
Obs: Em razão do exagero esse enunciado, vários são os juizados que não o seguem.
No que diz respeito à intimação, em regra ela ocorre em audiência. Neste caso, atente:
parte intimada, mas ausente da audiência, é considerada intimada no ato (por ficção jurídica).
Excepcionalmente (ao menos na teoria), há atos praticados fora da audiência, caso em que a
intimação deverá ser feita na pessoa do advogado (publicação no DPJ) ou, no caso de não haver
advogado nos autos, por qualquer meio idôneo. No Enunciado 73 do FONAJEF, considera-se
idônea a intimação por telefone. Na intimação por correio/oficial, convém registrar que ela será
feita no endereço informado pela parte no processo, recaindo sobre qualquer sujeito. Veja: caso a
parte mude de endereço, é obrigação sua comunicar o juízo, considerando-se intimado, se a
carta/oficial for enviada para o endereço indicado.
Enunciado FONAJEF 73 - A intimação telefônica, desde que realizada
diretamente com a parte e devidamente certificada pelo servidor
responsável, atende plenamente aos princípios constitucionais aplicáveis à
comunicação dos atos processuais.
De acordo com o Enunciado 07 do FONAJEF, não há intimação pessoal no JEF. O
procurador federal, por exemplo, poderá ser perfeitamente intimado por diário oficial.
Enunciado FONAJEF 7 - Nos Juizados Especiais Federais o procurador
federal não tem a prerrogativa de intimação pessoal.

188
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

6.3. Sessão de conciliação


Citado o réu, haverá a chamada sessão de conciliação. Com efeito, o Enunciado 06 do
FONAJE dispõe que a presença do juiz togado ou leigo não é necessária, bastando a presença
do conciliador.
Enunciado 06 - Não é necessária a presença do Juiz Togado ou Leigo na
Sessão de Conciliação.
Temos, assim, que a sessão de conciliação pode ser presidida pelo conciliador, juiz leigo
ou juiz togado.
Essa audiência é importante por uma razão muito simples: as partes têm o ônus de
comparecer, pois SE O AUTOR NÃO COMPARECER, HAVERÁ A EXTINÇÃO POR
ABANDONO. Diferentemente do que ocorre no CPC, essa extinção por abandono não depende
de anuência do réu. Ou seja: não se aplica o art. 267, §4º do CPC, até porque o réu já terá sido
citado.
Se quem não aparecer for o réu, será decretada sua revelia (art. 20 da Lei 9.099).
Segundo o enunciado 10, o réu pode apresentar contestação até a audiência de instrução e
julgamento, pelo que o réu, aqui,será revel não pode ausência de defesa, mas sim pelo não
comparecimento à sessão de conciliação.
Art. 20. Não comparecendo o demandado à sessão de conciliação ou à
audiência de instrução e julgamento, reputar-se-ão verdadeiros os fatos
alegados no pedido inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do
Juiz.
Em tese, se a sessão de conciliação for frustrada, passa-se á audiência de instrução e
julgamento. Na praxe forense, os juizados especiais vêm realizando o julgamento antecipado da
lide, nos termos do art. 330 do CPC. Se o juiz perceber que, depois dessa sessão de conciliação,
já é possível julgar, ele julgará (a economia processual agradece).

6.4. Audiência de instrução e julgamento


I. Prazo
O art. 27, parágrafo único, da Lei 9.099/95, cria um prazo de, no máximo, 15 dias entre
a sessão de conciliação frustrada e a audiência de instrução. É um sonho. De qualquer
maneira, cuida-se de prazo impróprio (se ele não for cumprido, não haverá problemas).
Art. 27. Não instituído o juízo arbitral, proceder-se-á imediatamente à
audiência de instrução e julgamento, desde que não resulte prejuízo para a
defesa.
Parágrafo único. Não sendo possível a sua realização imediata, será a
audiência designada para um dos quinze dias subseqüentes, cientes, desde
logo, as partes e testemunhas eventualmente presentes.
Mas veja: Subsidiariamente, aplica-se o art. 277 do CPC, que prevê um prazo mínimo de
10 dias, antes de ser realizada a instrução.

II. Apresentação de defesa


O Enunciado 10 do FONAJE afirma que o momento adequado para apresentação
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

da contestação do réu é na audiência de instrução, embora haja inúmeros juizados que


mandem levar para a sessão de conciliação.
Enunciado 10 - A contestação poderá ser apresentada até a audiência de
Instrução e Julgamento.

III. Conciliação e resposta do réu


No início da audiência, o juiz tenta uma nova tentativa de conciliação. Não realizada
ela, passa-se à resposta do réu, que poderá ser oral ou escrita. A resposta do réu pode ser feita
em duas peças:
a) Contestação Na contestação, alegam-se as seguintes matérias:
 Defesa do réu
 Impugnação ao valor da causa (no procedimento comum, exige-se peça em apartado)
 Incompetência relativa (é dispensada a exceção de incompetência)
Obs.1: de acordo com o Enunciado 89 do FONAJE, a incompetência territorial
é relativa por natureza. No juizado especial, ela pode ser conhecida de ofício.
Ou seja: os juizados especiais não aplicam a Súmula 33 do STJ.
Enunciado 89 - A incompetência territorial pode ser reconhecida de ofício
no sistema de juizados especiais cíveis (Aprovado no XVI Encontro – Rio
de Janeiro/RJ).
Obs.2: de acordo com o art. 51, III da Lei 9.099, se for acolhida a
incompetência territorial, haverá a extinção do processo, e não a remessa dos
autos ao juízo competente.
Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei:
I - quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências do
processo;
II - quando inadmissível o procedimento instituído por esta Lei ou seu
prosseguimento, após a conciliação;
III - quando for reconhecida a incompetência territorial;
IV - quando sobrevier qualquer dos impedimentos previstos no art. 8º desta
Lei;
V - quando, falecido o autor, a habilitação depender de sentença ou não se
der no prazo de trinta dias;
VI - quando, falecido o réu, o autor não promover a citação dos sucessores
no prazo de trinta dias da ciência do fato.
§ 1º A extinção do processo independerá, em qualquer hipótese, de prévia
intimação pessoal das partes.
§ 2º No caso do inciso I deste artigo, quando comprovar que a ausência
decorre de força maior, a parte poderá ser isentada, pelo Juiz, do pagamento
das custas.

190
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Pedido contraposto Cuida-se de contra-ataque do réu, permitido pela Lei


9.099, embora o seu art. 31 proíba a reconvenção.
Obs.1: o Enunciado 31 do FONAJE dispõe que, no juizado especial cível, a
pessoa jurídica pode fazer pedido contraposto.
Enunciado 31 - É admissível pedido contraposto no caso de ser a parte ré
pessoa jurídica.
Obs.2: o Enunciado 12 do FONAJEF dispõe que NÃO CABE PEDIDO
CONTRAPOSTO NO JEF:
Enunciado FONAJEF 12 - No Juizado Especial Federal, não é cabível o
pedido contraposto formulado pela União Federal, autarquia, fundação ou
empresa pública federal.
b) Exceção de suspeição e impedimento O impedimento e a suspeição devem ser
alegados em peça separada, que subirá à Turma Recursal.

IV. Instrução
Apresentada a defesa, passa-se à instrução. Com efeito, nos juizados especiais, todos os
meios de prova são admitidos:
i. Depoimento pessoal De acordo com o CPC, o depoimento pessoal depende de pedido
expresso da parte contrária. O que o juiz pode determinar de ofício é o interrogatório,
que objetiva o esclarecimento dos fatos, enquanto o objetivo do depoimento pessoal é a
confissão. Com efeito, nos juizados especiais não existe interrogatório. O depoimento
pessoal pode ser determinado pela parte contrária ou pelo próprio juiz, de ofício. O
objetivo é obter a confissão.
ii. Prova testemunhal No CPC, cada parte poderá levar até 10 testemunhas, sendo 3 por
fato. Já nos juizados, cada um pode levar, no máximo, 3 testemunhas.
Além disso, no CPC, exige-se um arrolamento prévio das testemunhas pela parte. Já no
juizado especial, só há arrolamento quando for necessária a intimação da testemunha para
que compareça em audiência.
iii. Prova documental No CPC, o momento da produção da prova documental é, para o
autor, a petição inicial e, para o réu, a contestação. Nos juizados especiais, os documentos
podem ser juntados até a audiência de instrução e julgamento, inclusive. Assim, a
produção da prova documental não é afetada pela preclusão
iv. Prova pericial O art. 35 da Lei 9.099 prevê para o juizado especial cível a chamada
“perícia informal”. É um erro falar que não cabe perícia no JEC. Se, no JEC, for
percebida uma complexidade nos fatos que exija uma prova pericial
tradicional/complexa, isso é causa de extinção do processo.
Art. 35. Quando a prova do fato exigir, o Juiz poderá inquirir técnicos de sua
confiança, permitida às partes a apresentação de parecer técnico.
Parágrafo único. No curso da audiência, poderá o Juiz, de ofício ou a
requerimento das partes, realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou
determinar que o faça pessoa de sua confiança, que lhe relatará
informalmente o verificado.
No juizado especial federal, o art. 12 da Lei 10.259 prevê uma perícia tradicional (e
191
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

não informal). Por causa dessa previsão do art. 12, o STJ, num julgado que saiu no
informativo 391 (REsp 103084-SC), entendeu que, mesmo que haja complexidade, a
competência continua do JEF.
Art. 12. Para efetuar o exame técnico necessário à conciliação ou ao
julgamento da causa, o Juiz nomeará pessoa habilitada, que apresentará o
laudo até cinco dias antes da audiência, independentemente de intimação
das partes.
§ 1º Os honorários do técnico serão antecipados à conta de verba
orçamentária do respectivo Tribunal e, quando vencida na causa a entidade
pública, seu valor será incluído na ordem de pagamento a ser feita em favor
do Tribunal.
§ 2º Nas ações previdenciárias e relativas à assistência social, havendo
designação de exame, serão as partes intimadas para, em dez dias,
apresentar quesitos e indicar assistentes.
Nos JEF, quando as causas versarem sobre matéria previdenciária ou relativa à assistência
social, teremos uma intimação prévia das partes para que, no prazo de 10 dias, indiquem
quesitos e assistentes técnicos; contudo, quanto às demais matérias, teremos uma perícia
com procedimento mais simples porque não haverá intimação prévia das partes, cabendo
ao especialista apresentar o laudo 5 dias antes da audiência.
v. Inspeção judicial: exame direto do juiz sobre coisa, pessoa ou lugar (art. 35, parágrafo
único do CPC). DETALHE: Para esse exame direito, o juiz pode servir-se de pessoa de sua
confiança, mas não se configurará inspeção judicial.
De acordo com o Enunciado 35 do FONAJE, não há debates orais nos juizados. Por
conta disso, após a instrução, o magistrado pode, automaticamente, proferir a sentença.
Enunciado 35 - Finda a instrução, não são obrigatórios os debates orais.

V. Sentença
Nos juizados especiais, conforme dispõe o art. 38 da Lei 9.099/95, não existe relatório.
DETALHE: O art. 39, parágrafo único, do CPC proíbe a sentença ilíquida.
Outro dado importante a respeito da sentença consta do Enunciado 46 do FONAJE, que
dispõe que a única parte que precisa ser escrita é o dispositivo. Ou seja: a fundamentação pode
ser gravada em fita magnética.
Enunciado 46 - A fundamentação da sentença ou do acórdão poderá ser
feita oralmente, com gravação por qualquer meio, eletrônico ou digital,
consignando-se apenas o dispositivo na ata. (Redação Alterada no XIV
Encontro - São Luis/MA)
Art. 38. A sentença mencionará os elementos de convicção do Juiz, com
breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o
relatório.
Parágrafo único. Não se admitirá sentença condenatória por quantia
ilíquida, ainda que genérico o pedido.
Vimos que, no JEC, a sentença que tenha valor excedente a 40 salários mínimos tem
ineficácia parcial. No JEF, por seu turno, a sentença de qualquer valor é válida e eficaz.
192
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

No JEF (arts. da 17 e 18 a Lei 10.259), cria-se uma opção para o autor:


a) Caso ele queira executar no JEF, por RPV, deverá renunciar ao excedente.
b) Caso, todavia, prefira seguir pelos precatórios, garantirá a execução de todo o
valor.
Obs: a execução não pode ser fragmentada, parte por RPV e parte por precatório.

6.5. Recursos
A Lei 9.099 prevê dois recursos: embargos de declaração e recurso inominado.
ATENTE: Existem outros recursos cabíveis, a exemplo do RE, que ninguém duvida que
caiba nos juizados. Ademais, o Enunciado 15 do FONAJE prevê o cabimento do agravo do art.
544 (destrancar REsp e RE) e do agravo do art. 557 do CPC (agravo interno contra decisão
monocrática do relator que julga recurso).
Enunciado 15 - Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo,
exceto nas hipóteses dos artigos 544 e 557 do CPC. (Modificado no XXI
Encontro –Vitória/ ES).
É indiscutível que NÃO cabe REsp em sede de juizados especiais porque um dos
requisitos para interposição desse recurso é que a decisão recorrida seja proferida por um
Tribunal, o que não ocorre nos juizados.
Em sede de juizados especiais, há uma regra da irrecorribilidade em separado das
decisões interlocutórias. É dizer, em juizados especiais não cabe agravo. Assim, não cabendo
agravo, a parte poderia se valer de MS (o qual será julgado pelo Colégio Recursal).
Enunciado 62 - Cabe exclusivamente às Turmas Recursais conhecer e
julgar o mandado de segurança e o habeas corpus impetrados em face de
atos judiciais oriundos dos Juizados Especiais.
Foi publicado no Inf. 450 do STJ (MS 30.170/SC) que existe uma exceção a essa
regra da competência das Turmas Recursais para julgamento do MS: MS que trate da
competência do Juizado. Nesses casos, o MS deve ser julgado pelo TJ. O problema,
entretanto, é que o STF tem reiteradas decisões no sentido de que nos juizados especiais não
cabe MS contra decisão interlocutória.
No Inf. 557 do STF e do Inf. 416 do STJ, os Tribunais Superiores decidiram que, caso se
tenha uma decisão final nos juizados especiais (Colégio Recursal) que afronte interpretação dada
á lei federal pelo STJ em súmula, jurisprudência dominante e decisões proferidas em processos
repetitivos, caberá reclamação para o STJ (Resolução 12/2009).
ATENÇÃO: Nas Turmas Recursais Federais não se admite reclamação para o STJ,
pois lá há previsão de recurso de uniformização de jurisprudência.
Atenção: no informativo n. 487, de novembro de 2011, o STJ limitou o uso desse tipo
de reclamação apenas nos casos de decisões de turmas recursais estaduais contrárias a súmula
do STJ ou decisão em recurso repetitivo. Além disso, o objeto da reclamação deve envolver
apenas direito material. Por fim, decidiu-se que não cabe recurso contra a decisão do STJ
que não admite a reclamação fora desses casos. Em suma: o STJ retou!
RECLAMAÇÃO. JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS.
REQUISITOS. Rcl 3.812-ES

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

No âmbito dos juizados especiais estaduais, somente são admissíveis as


reclamações que chegam ao STJ contra decisões das turmas recursais que
afrontam julgados em recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e Res. n.
8/2008-STJ) ou enunciados da Súmula do STJ. Ademais, a divergência
deve referir-se às regras de direito material, não se admitindo a
reclamação que discuta regras de direito processual civil, tendo em vista
que o processo, nos juizados especiais estaduais, orienta-se pelos critérios
da Lei n. 9.099/1995. Não serão conhecidos eventuais agravos
regimentais interpostos de decisões monocráticas que não conheceram
dessas reclamações.

I. Embargos de declaração
No CPC, existem 3 vícios passíveis de ser impugnados pela via dos embargos de
declaração: omissão, contradição ou obscuridade.
Contudo, no âmbito dos juizados especiais, além desses 3 vícios, é possível alegar um 4º,
que é a DÚVIDA.
Além disso, no CPC, embargos de declaração é sempre escrito. Já no juizado especial, a
parte tem uma opção:
 Embargos de declaração escritos, no prazo de 5 dias
 Embargos de declaração orais
OUTRO DETALHE: No CPC, a oposição dos embargos declaratórios gera a interrupção do
prazo para o recurso principal. Já no juizado especial, segundo o art. 50 da Lei 9.099, se o
indivíduo ingressar com embargos contra a sentença, haverá a mera suspensão do prazo (o que
significa que ele será devolvido pelo saldo). Contudo, se os embargos tiverem por objeto
acórdão da turma recursal, ou qualquer outra decisão, aplica-se o CPC, havendo a interrupção
do prazo (STJ).
Art. 50. Quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração
suspenderão o prazo para recurso.
Nos juizados especiais, diferentemente do que ocorre na justiça comum, não pode ser
interposto embargos de declaração para fins de prequestionamento.
Enunciado 125 - Nos juizados especiais, não são cabíveis embargos
declaratórios contra acórdão ou súmula na hipótese do art. 46 da Lei nº
9.099/1995, com finalidade exclusiva de prequestionamento, para fins de
interposição de recurso extraordinário (Aprovado no XXI Encontro –
Vitória/ES)/ES).

II. Recurso inominado


O segundo recurso a que alude a Lei 9.099 é o chamado recurso inominado, que, em
regra, cabe contra qualquer sentença. De acordo com a Lei, duas sentenças são irrecorríveis:
*A sentença que homologa o laudo arbitral
*A sentença que homologa a transação
GRAVE: Sentenças homologatórias são irrecorríveis.
194
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

O recurso inominado é mais amplo que a apelação, pois ele se volta não só contra a
sentença, mas também contra as decisões interlocutórias anteriores à sentença. Isso por uma
razão muito simples: como vimos, não se admite agravo nos juizados especiais.
O prazo para apelação será de 10 dias.
Em relação ao preparo, no CPC, aplica-se a regra da comprovação imediata (no
momento da interposição do recurso). Nos juizados especiais cíveis, por outro lado, o
recorrente tem o prazo de 48h da interposição do recurso para comprovar a regularidade do
preparo.
Além disso, no CPC existe a regra da complementação do preparo insuficiente. Nos
juizados especiais, não existe chances de complementação, conforme dispõe o Enunciado 80 do
FONAJE.
Enunciado 80 - O recurso Inominado será julgado deserto quando não
houver o recolhimento integral do preparo e sua respectiva comprovação
pela parte, no prazo de 48 horas, não admitida a complementação
intempestiva (art. 42, § 1º, da Lei 9.099/95). (Aprovado no XI Encontro, em
Brasília-DF – Alteração aprovada no XII Encontro – Maceió-AL).

III. Lei 1.259 e Lei 12.153


No âmbito do JEF e dos juizados especiais da fazenda pública teremos os mesmos
recursos previstos na Lei 9.099 (aplicação subsidiária) e mais:
* Recurso cabível contra decisão interlocutória em caso de urgência (a lei não fala,
mas seria o agravo de instrumento)
* Recurso de uniformização de jurisprudência
Este recurso faz as vezes do REsp, não sendo necessário forçar a barra para caber
reclamação constitucional para o STJ. O recurso de uniformização chega ao STJ, sempre que
houver decisão que contrariar jurisprudência dominante do STJ.
Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal
quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material
proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei.
§ 1º O pedido fundado em divergência entre Turmas da mesma Região será
julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do
Juiz Coordenador.
§ 2º O pedido fundado em divergência entre decisões de turmas de
diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou
jurisprudência dominante do STJ será julgado por Turma de Uniformização,
integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador
da Justiça Federal.
§ 3º A reunião de juízes domiciliados em cidades diversas será feita pela via
eletrônica.
§ 4º Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em
questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante
no Superior Tribunal de Justiça -STJ, a parte interessada poderá provocar a
manifestação deste, que dirimirá a divergência.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

§ 5º No caso do § 4º, presente a plausibilidade do direito invocado e


havendo fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator
conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar
determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja
estabelecida.
§ 6º Eventuais pedidos de uniformização idênticos, recebidos
subseqüentemente em quaisquer Turmas Recursais, ficarão retidos nos
autos, aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça.
§ 7º Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma
Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformização e ouvirá o Ministério
Público, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que não
sejam partes no processo, poderão se manifestar, no prazo de trinta dias.
§ 8º Decorridos os prazos referidos no § 7o, o relator incluirá o pedido em
pauta na Seção, com preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados
os processos com réus presos, os habeas corpus e os mandados de
segurança.
§ 9º Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no § 6o
serão apreciados pelas Turmas Recursais, que poderão exercer juízo de
retratação ou declará-los prejudicados, se veicularem tese não acolhida pelo
Superior Tribunal de Justiça.
§ 10. Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo
Tribunal Federal, no âmbito de suas competências, expedirão normas
regulamentando a composição dos órgãos e os procedimentos a serem
adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformização
e do recurso extraordinário.

6.6 Execução
Quanto à execução – seja de sentença do próprio juizado, seja de título executivo
extrajudicial – segue ela subsidiariamente as regras do CPC. Assim, ela tem início, quando
possível, por intimação na própria audiência em que for proferida a sentença.
 Se a obrigação for de entregar, fazer ou não fazer Compete ao juiz cominar multa
para o adimplemento da obrigação, que poderá vir a ser alterada.
 Na obrigação de fazer, sendo ela fungível O juiz poderá determinar a realização do
fato por terceiro, determinando-se ao devedor que deposite a importância respectiva, sob
pena de multa diária.
Na execução por quantia certa, o rito é, em essência, o mesmo daquele previsto pelo
CPC, com a penhora e alienação de bens do devedor, para satisfação da obrigação. Mas á um
detalhe: pela Lei 9.099/95, a defesa do executado cabem EMBARGOS À EXECUÇÃO (não
cabe impugnação!), que, pela literalidade da lei, devem ser apresentados nos autos principais,
sem autos apartados. Eles podem versar somente sobre as seguintes matérias.
a) falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à revelia;
b) manifesto excesso de execução;
c) erro de cálculo;

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

d) causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à


sentença.
No caso de título extrajudicial, o art. 53 prevê expressamente que, efetuada a penhora
de bens, será o devedor intimado a comparecer a uma audiência de conciliação, em que
poderá oferecer embargos. Por essa regra, os embargos dependem de garantia do juízo e seu
prazo (15 dias) inicia-se da penhora:
"Na execução por título judicial o prazo para oferecimento de
embargos será de quinze dias e fluirá da intimação da penhora,
sendo o recurso cabível o inominado" (FONAJE, Enunciado 104).
Pergunta-se:
a) Defesa do executado: embargos ou impugnação? Embargos.
A Lei 11.232 alterou profundamente a execução por título judicial no processo civil
comum. Dentre outras medidas, aboliu os embargos executivos, substituindo-os pela impugnação
(CPC, art. 475-J, § 1.°).
Entretanto, não se podem compatibilizar essas normas com os Juizados Especiais. A Lei
9.099 tem menção expressa aos embargos à execução de sentença (art. 52, IX), e, por isso, não
há como transformá-los em impugnação, ou seja, não se pode aplicar subsidiariamente o Código
de Processo Civil.
Nesse sentido:"(...) a defesa do executado não se realiza através da ‘impugnação’
prevista no art. 475-L do CPC, no caso inaplicável subsidiariamente" (Araken de Assis.
Execução Civil nos Juizados Especiais. 4.ª edição, RT, p. 225).
b) Prazo para embargar: dez ou quinze dias? 15.
O seguinte enunciado, bem define a questão: "Na execução por título judicial o prazo
para oferecimento de embargos será de quinze dias e fluirá da intimação da penhora, sendo o
recurso cabível o inominado" (FONAJE, Enunciado 104).
c) Hipóteses de admissibilidade de embargos do devedor: art. 52, IX, da LJE ou art.
475-L do CPC?
Elucidativo quanto a este aspecto é o Enunciado 121 do FONAJE: "Os fundamentos
admitidos para embargar a execução da sentença estão disponibilizados no art. 52, inciso IX, da
Lei 9.099/95 e não no art. 475-L do CPC, introduzido pela Lei 11.232/05".
e) Há necessidade de garantia do juízo? Sim.
O art. 736 do Código de Processo Civil, pela redação que lhe deu a Lei 11.382, dispensou
a garantia do juízo para oferecimento de embargos. Confira-se: "o executado, independentemente
de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos".
Porém, essa regra não é aplicável aos Juizados Especiais. A Lei 9.099 tem regra expressa
(art. 53, § 1.°) prevendo a penhora como pressuposto para oferecimento de embargos, até para os
títulos judiciais (cumprimento de sentença).
Por isso, o FONAJE lançou o Enunciado 117: "É obrigatória a segurança do Juízo pela
penhora para apresentação de embargos à execução de título judicial ou extrajudicial
perante o Juizado Especial".
f) Incide a multa do art. 475-J do CPC? SIM.
A melhor interpretação dada ao art. 475-J do Código de Processo Civil e sua aplicação
197
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

prática se encontra no Enunciado 105 do FONAJE: "Caso o devedor, condenado ao


pagamento de quantia certa, não o efetue no prazo de quinze dias, contados do trânsito em
julgado, independentemente de nova intimação, o montante da condenação será acrescido
de multa no percentual de dez por cento".
Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado,
aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil,
com as seguintes alterações:
I - as sentenças serão necessariamente líquidas, contendo a conversão em
Bônus do Tesouro Nacional - BTN ou índice equivalente;
II - os cálculos de conversão de índices, de honorários, de juros e de
outras parcelas serão efetuados por servidor judicial;
III - a intimação da sentença será feita, sempre que possível, na
própria audiência em que for proferida. Nessa intimação, o vencido
será instado a cumprir a sentença tão logo ocorra seu trânsito em
julgado, e advertido dos efeitos do seu descumprimento (inciso V);
IV - não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e
tendo havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-
se-á desde logo à execução, dispensada nova citação;
V - nos casos de obrigação de entregar, de fazer, ou de não fazer, o Juiz,
na sentença ou na fase de execução, cominará multa diária, arbitrada de
acordo com as condições econômicas do devedor, para a hipótese de
inadimplemento. Não cumprida a obrigação, o credor poderá requerer a
elevação da multa ou a transformação da condenação em perdas e danos,
que o Juiz de imediato arbitrará, seguindo-se a execução por quantia
certa, incluída a multa vencida de obrigação de dar, quando evidenciada a
malícia do devedor na execução do julgado;
VI - na obrigação de fazer, o Juiz pode determinar o cumprimento por
outrem, fixado o valor que o devedor deve depositar para as despesas,
sob pena de multa diária;
VII - na alienação forçada dos bens, o Juiz poderá autorizar o devedor, o
credor ou terceira pessoa idônea a tratar da alienação do bem penhorado,
a qual se aperfeiçoará em juízo até a data fixada para a praça ou leilão.
Sendo o preço inferior ao da avaliação, as partes serão ouvidas. Se o
pagamento não for à vista, será oferecida caução idônea, nos casos de
alienação de bem móvel, ou hipotecado o imóvel;
VIII - é dispensada a publicação de editais em jornais, quando se tratar de
alienação de bens de pequeno valor;
IX - o devedor poderá oferecer embargos, nos autos da execução,
versando sobre:
a) falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à
revelia;
b) manifesto excesso de execução;
c) erro de cálculo;
d) causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

superveniente à sentença.
Art. 53. A execução de título executivo extrajudicial, no valor de até
quarenta salários mínimos, obedecerá ao disposto no Código de Processo
Civil, com as modificações introduzidas por esta Lei.
§ 1º Efetuada a penhora, o devedor será intimado a comparecer à
audiência de conciliação, quando poderá oferecer embargos (art. 52, IX),
por escrito ou verbalmente.
§ 2º Na audiência, será buscado o meio mais rápido e eficaz para a
solução do litígio, se possível com dispensa da alienação judicial,
devendo o conciliador propor, entre outras medidas cabíveis, o
pagamento do débito a prazo ou a prestação, a dação em pagamento ou a
imediata adjudicação do bem penhorado.
§ 3º Não apresentados os embargos em audiência, ou julgados
improcedentes, qualquer das partes poderá requerer ao Juiz a adoção de
uma das alternativas do parágrafo anterior.
§ 4º Não encontrado o devedor ou inexistindo bens penhoráveis, o
processo será imediatamente extinto, devolvendo-se os documentos ao
autor.

199
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Ponto 4.a. Partes. Capacidade. Legitimação. Substituição


processual.
Principais obras consultadas. Fredie Didier, Curso de Direito Processual Civil, 2014 Resumo
do 27º CPR.
Legislação básica. CPC.
Tais institutos dizem respeito ao que a doutrina convenciona chamar de Pressupostos de
existência e os Pressupostos de validade, aplicados a todos os procedimentos de reconhecida
autonomia (devem ser observados no procedimento principal, no incidental, no recursal).
RELAÇÃO JURÍDICA ELEMENTOS DA AÇÃO CONDIÇÕES DA AÇÃO
Sujeitos Partes Legitimidade das partes
Objeto Pedido Possibilidade jurídica do
pedido
Fato Causa de pedir Interesse de agir

O processo, portanto, do ponto de vista interno, é uma relação jurídica e, assim, impõe a
coexistência de elementos subjetivos (sujeitos) e objetivos (fato jurídico e objeto). Do ponto de
vista externo, é um procedimento (ato jurídico complexo).
Portanto, existente o processo (relação jurídica processual), é possível discutir sobre a
admissibilidade (validade) de todo o procedimento ou de cada ato jurídico que o compõe. Não se
pode discutir a validade da relação jurídica processual, posto que esta é efeito de fato jurídico, ou
existe ou não e ai surgem os pressupostos de existência. Apenas os atos jurídicos podem ser
invalidados.
Surgem então os pressupostos de validade do processo, que são certas “qualidades” averiguadas
uma vez existente o processo (pressupostos de existência), podendo conferir certas “qualidades”
necessária a esses pressupostos de existência, que delimitaram sua validade ou mesmo a validade
de todo o procedimento.
Partes.
Segundo Fredie Didier: “Deve restringir-se àquele que participa (ao menos potencialmente) do
processo com parcialidade, tendo interesse em determinado resultado do julgamento. Saber se
esta participação se dá em relação à demanda, principal ou incidental, ou em relação à
discussão de determinada questão, não é algo essencial para o conceito puramente processual
de parte. Parte é quem postula ou contra quem se postula ao longo do processo, e que age,
assim, passionalmente”.
De três maneiras distintas pode alguém assumir a posição de parte num processo: a) tomando a
iniciativa de instaurá-lo; b) sendo chamado a juízo para ver-se processar; e c) intervindo em
processo já existente entre outras pessoas. Em contrapartida, segundo Didier, terceiro é conceito
que se determina por exclusão, em confronto com o de parte. Afirma Barbosa Moreira: “é
terceiro quem não seja parte, quer nunca o tenha sido, quer haja deixado de sê-lo em momento
anterior àquele que se profira a decisão”. Trata-se de conceito decorrente de inatividade em
relação ao processo.
Segundo Marinoni e Arenhart, aquele que toma “parte” no litígio ou dele faz “parte” deve ser
considerado parte. Diz, ainda, o mesmo autor, que aquele que é estranho ao litígio ou dele não
200
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

faz “parte”, embora a sentença contra ele produza efeitos, deve ser considerado terceiro.
Assim, são partes autor, réu e terceiros intervenientes regularmente admitidos no processo
(segundo as exigências de cada espécie de intervenção; formas clássicas de intervenção –
oposição, nomeação à autoria, chamamento ao processo e denunciação da lide), à exceção do
assistente.
A existência de partes é um dos pressuposto processual de existência ou constituição do
processo.
Obs: Segundo Didier mesmo as partes ilegítimas são partes, uma vez que podem fazer pedidos,
como pedir para que se reconheça sua ilegitimidade.
Obs 2: O processo nasce com a demanda (ato de pedir a jurisdição do juiz) pois aí se estabelece
uma relação entre partes: o autor e o Juiz, logo o réu não é exigência necessária para existência
do processo, apenas para eficácia da relação jurídica processual em face dele. Se o réu, por
exemplo, não for indicado na inicial, o magistrado primeiro o intima o autor para regularização,
e só em ulterior resiliência extingue o processo (que existiu).
Capacidade.
Acerca da noção de “capacidade”, pode-se vislumbrar tríplice aspecto, importando a capacidade
de ser parte (pressuposto de existência ou constituição do processo), capacidade para estar em
juízo (pressuposto processual de validade do processo) e capacidade postulatória (também
apontada como pressuposto processual subjetivo de validade).

Capacidade de ser parte.


É a aptidão para ser sujeito de uma relação jurídica processual ou a aptidão para ser titular de
situações jurídicas processuais. Diz com a capacidade de direito ou com a personalidade (ou
subjetividade), categorias do Direito Civil. Assim, todos aqueles que têm capacidade de
direito, nos termos da lei civil, têm capacidade de ser parte em um processo judicial. Não
obstante, a lei atribui a alguns entes despersonalizados a capacidade de ser parte, ainda
quando não lhes atribua personalidade jurídica, visando efetiva tutela de direitos, uma vez que dá
a tais entes a capacidade de figurarem no palco processual, levando pleitos a conhecimento
judicial. Conquanto eles não tenham personalidade civil, têm, ao menos, personalidade
processual. Dela são dotados todos aqueles que possuem personalidade material (personalidade
civil), como as pessoas naturais e as jurídicas, assim como algumas que não o tem, vide o
nascituro, o condomínio, o nondum conceptus (art.1.799, I, do CC), a sociedade de fato, a
sociedade não personificada e a sociedade irregular, os entes formais (espólio, massa falida,
herança jacente etc.), as comunidades indígenas ou grupos tribais e os órgãos públicos
despersonalizados (MP, PROCON, Tribunais de Contas etc.). Não a têm os mortos e os animais.
Trata-se de noção absoluta: ou se tem ou não se tem personalidade judiciária. Estamos diante de
um pressuposto processual subjetivo de existência. Em outras palavras, a capacidade de ser parte
é a personalidade judiciária ou a aptidão para, em tese, ser sujeito da relação jurídica processual
(processo) ou assumir uma situação jurídica processual (autor, réu, assistente, excipiente, excepto
etc.).

Capacidade para estar em juízo (capacidade processual ou legitimatio ad processum).


A capacidade processual ou de estar em juízo é pressuposto processual subjetivo de validade. É a
aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistência e representação,

201
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

pessoalmente, ou por pessoas indicadas pela lei, tais como o síndico, administrador de
condomínio, inventariante etc. (art.12 do CPC).
É válido lembrar que as pessoas jurídicas precisam estar regularmente “presentadas” em juízo;
não se trata de representação, razão pela qual constitui grave equívoco a afirmação de que as
pessoas jurídicas seriam processualmente incapazes. Os casos elencados no art.12 do CPC
indicam tanto hipóteses de representação (III, IV e V) como de presentação (I, II, VI e VIII).
A representação do espólio é feita pelo inventariante (art.12, V), salvo se ele for dativo, quando
todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for
parte (art.12, §1º). Nos casos de inventariante dativo, qualquer herdeiro pode representar o
espólio no polo ativo (não se pode exigir que, em ação proposta pelo espólio, todos os herdeiros
sejam litisconsortes ativos necessários, pois esta figura não é admitida no direito brasileiro, sob
pena de violação à garantia da inafastabilidade de jurisdição – art.5º, XXXV, da CRFB/1988) e
todos os herdeiros devem ser citados nas demandas propostas contra o espólio.
Os entes despersonalizados que são admitidos como parte, mas que não constam do rol do art.12
do CPC, serão representados ou presentados em juízo por aquela pessoa que exerça as funções
de administração, gerência, direção, liderança, conforme se constate no caso concreto.
A capacidade de ser parte (Pressuposto Processual – PP – subjetivo de existência) está para o
processo como está a personalidade para o direito civil. Já a capacidade processual (PP subjetivo
de validade) está para o processo como está a capacidade civil para o direito civil.
Regra: a capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte. Todavia, é possível ter
capacidade de ser parte e não ter capacidade processual (= Exemplo: pessoas casadas em
determinadas situações). Do mesmo modo, um cidadão-eleitor com dezesseis anos, embora
relativamente incapaz no âmbito civil, tem plena capacidade processual para o ajuizamento de
uma ação popular.
A capacidade processual é requisito de validade dos atos processuais e sua falta é sempre
sanável, na forma do art.13 do CPC. A não sanação da incapacidade processual gera
consequências diversas, conforme se trate de autor (extinção do processo ou, em caso de
litisconsórcio, exclui-se o autor incapaz), réu (prosseguimento à sua revelia) e terceiro (exclusão
do processo).
Imperioso lembrar que há uma tendência doutrinária no sentido de aplicar aos pressupostos
processuais o sistema de invalidades do CPC, que veda a decretação de nulidade, se não houver
prejuízo (art. 249 do CPC).

Casos especiais
- Capacidade processual das pessoas casadas. A regra é de que as pessoas casadas não sofrem
restrições em sua capacidade processual. Exceções:
(i) no polo ativo: quando um cônjuge quiser propor uma ação real imobiliária, precisa do
consentimento do outro (art.10, caput, do CPC), salvo se casados no regime de separação
absoluta (art. 1.647 do CC). Pode acontecer de o cônjuge não poder dar o consentimento por
algum motivo ou simplesmente não querer dar o consentimento, caso em que pode o juiz suprir-
lhe a falta (art. 11 do CPC c/c art. 1.648 do CC);
Obs: Há discussão doutrinária acerca da extensão do art. 1.647 à união estável. Didier propõe a
aplicação conjugada com o art. 226, caput da CF/88, que consagra a proteção da família pelo
Estado, da qual faz parte a união estável

202
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

(ii) no polo passivo: exige-se, em alguns casos, litisconsórcio necessário entre os cônjuges
(art.10, §1º);
(iii) nas ações possessórias (nos termos do art.10, §2º, do CPC).

- Curador Especial. Curador especial é o representante de um incapaz processual. O art.9º do


CPC enumera as funções exercidas pelo curador especial, que atuará, algumas vezes, como
representante legal do incapaz que esteja provisoriamente privado de um representante
definitivo; outras, a sua função será a de assegurar o direito de defesa ao réu preso ou àquele que
foi citado fictamente (réu revel citado por edital ou com hora certa).
Trata-se de um representante ad hoc (sua função se restringe ao processo em que foi nomeado).
O curador especial não tem poderes de disposição dos interesses do curatelado, limitando-se ao
exercício de sua defesa: pode recorrer, contestar, produzir provas etc, pode, inclusive, opor
embargos à execução (Súmula 196 do STJ).
O curador especial não pode reconvir (reconvenção não é mecanismo de defesa, é contra-ataque,
razão pela qual também não poderá valer-se da ação declaratória incidental ou provocar a
intervenção de terceiros), mas pode propor cautelar ou MS contra ato judicial. A curadoria
especial é função institucional da Defensoria Pública (art.4º, IV, da LC 80/1994).

- Capacidade postulatória (ius postulandi).


Alguns atos processuais (os postulatórios, pelos quais se solicita ao Estado-juiz alguma
providência) exigem, além da capacidade processual, a capacidade postulatória ou técnica (ius
postulandi). Têm-na, em regra, os advogados regularmente inscritos na OAB, o Ministério
Público e a Defensoria Pública. Há casos excepcionais, todavia, em que as próprias pessoas
(independentemente de ostentarem a condição de advogadas) possuem capacidade postulatória:
a) jus postulandi na Justiça do Trabalho (instâncias ordinárias); b) Juizados Especiais cíveis
(estaduais) em 1ª instância, em causas de até 20 salários-mínimos (sm’s); c) Habeas Corpus; d)
Governador do Estado em ADI e ADC; e) quando, na Comarca, não houver advogado (art. 36
CPC) ou, embora haja, nenhum aceitar a causa; f) pedido inicial em ação de alimentos; g)
requerimento de medidas protetivas por mulher que se diz vítima de violência doméstica, com
base na Lei Maria da Penha; h) nos Juizados Especiais Cíveis Federais, em primeira instância, a
parte pode litigar, no polo ativo, sem advogado, até 60 salários mínimos. Qualquer recurso à
Turma Recursal depende de advogado. Embargos declaratórios podem ser opostos sem
advogado. A Lei 10.259/2001 permite a representação por pessoa que não é advogado (Enun. 83
FONAJEF: representação por não advogado é só para poucos processos e de forma gratuita).

- Situações que merecem destaque: (i) ato praticado por não advogado, ou seja, por quem não
tem capacidade postulatória será nulo (art. 4º do Estatuto da OAB); (ii) atos praticados por
advogado sem procuração (procuração diz com representação e não com a capacidade
postulatória), nos termos do que dispõe o art. 37, parágrafo único, do CPC, se não ratificados,
serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos. Fredie
Didier e parte da doutrina criticam a redação do aludido dispositivo, porque a capacidade
postulatória é pressuposto de validade, e aconselham a aplicação do art.662 do CC, segundo o
qual os atos praticados por quem não tem procuração ou a tenha sem poderes suficientes serão
INEFICAZES até que não sejam ratificados. Ver redação da súmula 115 do STJ (“Na instância
especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”) – para os

203
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

mencionados autores, o STJ repete o mesmo erro do CPC).

Legitimação. Substituição Processual.


A legitimação para agir (legitimatio ad causam) é uma condição da ação. É a titularidade (ativa e
passiva) da ação. Consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir (e,
pois, a ação) e a pessoa com referência à qual ele existe. (Marinoni, p. 176). Em suma, tem
legitimidade para a causa aquele que detenha pertinência subjetiva com o objeto da demanda e
tenha interesse de agir no caso concreto (também aquele titular do interesse contraposto, no
sentido de ser parte legítima para figurar no polo passivo da demanda).
Principais aspectos da legitimidade ad causam: (i) trata-se de uma situação jurídica
regulada pela lei; (ii) é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo
(autor e réu); e (iii) afere-se diante do objeto litigioso, a relação jurídica substancial
deduzida – toda legitimidade baseia-se em regras de direito material, embora se examine à
luz da situação afirmada (isso significa que o exame da legitimidade depende sempre da
análise daquilo que estiver sendo discutido em juízo, de modo que a parte pode ser legítima
para um processo e não o ser para outro; ninguém é legitimado em tese).

Legitimação ordinária. Os direitos materiais clássicos liberais, ditos de “primeira geração”,


foram responsáveis pela categorização que hoje se conhece como legitimação ordinária (e
legitimação extraordinária), uma vez que se entende que a legitimação ordinária é a coincidência
entre o titular da relação jurídica material e o titular da relação jurídica processual. Diz-se isso
uma vez que tal classificação importa-se tão somente com os direitos com titularidade individual
ou bem delimitada, nos quais facilmente se enxerga o titular do interesse de levá-los a juízo. Na
legitimação ordinária há pertinência subjetiva. Assim, afora casos expressamente previstos em
lei, só pode pleitear em juízo o titular do direito material que subjaz à demanda (art. 3º do CPC).

Legitimação extraordinária. Há legitimidade extraordinária quando a parte na relação jurídica


processual diz estar defendendo direito subjetivo material alheio ou de terceiro. Não se confunde
com a representação. Representante não é parte, apenas representa a parte. Legitimado
extraordinário é parte processual. Na legitimação extraordinária, defende-se, em nome
próprio, direito alheio (não há pertinência subjetiva). Representante defende direito alheio (do
representado), em nome do representado. Espécies:
(i) subordinada (é a legitimidade do assistente simples);
(ii) por substituição processual (é excepcional e depende de autorização legal – não se admite,
portanto, a substituição processual convencional). = Exemplos de substituição processual em
processos individuais: (ii.a) quando o espólio é parte, ele figura como substituto processual dos
sucessores do de cujus; (ii.b) nos casos de alienação da coisa litigiosa, se o alienante permanece
no processo, ele passa, a partir da alienação, a nele figurar como substituto processual do
adquirente. Essa hipótese, aliás, exemplifica também a regra da perpetuação da legitimidade (ou
da estabilização subjetiva do processo).

Legitimação extraordinária e substituição processual. Parte da doutrina afirma que a legitimação


extraordinária é gênero, do qual a substituição processual seria espécie. Segundo tal viés
doutrinário, há substituição processual quando o legitimado extraordinário propõe a ação

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

isoladamente, sem litisconsórcio com o suposto titular do direito material. (...) De todo modo, a
doutrina em geral emprega as locuções legitimado extraordinário e substituto processual
como sinônimas. (Masson, Andrade, p. 53 – Interesses Difusos e Coletivos Esquematizado).

Substituição processual e sucessão processual. A substituição processual não se confunde com a


sucessão processual. Sucessão Processual é a substituição da parte, em razão da modificação
da titularidade do direito material afirmado em juízo. É a troca da parte. Uma outra
pessoa assume o lugar do litigante originário, fazendo-se parte na relação processual. Ex:
morte de uma das partes.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Ponto 4.b. Prova. Ônus da prova e convicção judicial. Prova ilícita.


Principais obras consultadas. Resumo do 27 CPR. Fredie Didier, Curso de Direito Processual
Civil, 2010 , 2014, Fredie Didier, Curso de Direito Processual Civil, 2010 e aulas LFG 2011;
Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 2011 e aulas LFG 2011;
e Luiz Guilherme Marinoni, Processo de Conhecimento, 2011.
Legislação básica. Arts. 5º, LVI, da CRFB/1988 e arts. 332 a 341 do CPC.

1. Acepções da prova
A palavra prova tem diversas acepções:
 Prova como convencimento => É a atividade probatória, ato ou complexo de atos que
tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou não de uma situação
fática. Prova é a convicção no órgão julgador de que o fato afirmado existiu. É o ato de provar. A
prova aqui é analisada em seu sentido subjetivo, em seu sentido puro.

 Fonte de prova => É tudo aquilo de que se possa extrair prova. É de onde a prova nasce,
é extraída. Só há três fontes de prova: pessoas (testemunha), coisas e fenômenos (gravidez,
hematoma, fogo, cheiro). Não há uma quarta fonte de prova.

 Meio de prova => É o modo de extração de prova de uma fonte, e introdução dessa
prova no processo. Ex: perícia, juntada de documento, inspeção judicial, testemunho.
OBS: Para distinguir fonte de meio de prova, basta lembrar que a
testemunha é a fonte de prova, enquanto que o testemunho é o meio de
prova.

O ciclo de vida da prova possui, portanto, três momentos:

2. Princípio da liberdade dos meios de prova


No Brasil vige o PRINCÍPIO DA LIBERDADE DOS MEIOS DE PROVA. Ou seja, é
possível produzir provas por meios típicos ou atípicos. A atipicidade dos meios de prova é a
marca de nossa legislação.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda
que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
QUESTÃO: O que são provas atípicas? São os meios de prova não previstos
em lei, mas que são admitidos pelo ordenamento brasileiro, onde vige o
princípio da liberdade dos meios de prova.
Exemplos de provas atípicas: ouvida de um cachorro, prova emprestada, etc.

Prova emprestada
Prova emprestada é a importação (documental93) de uma prova produzida em outro
processo. A prova emprestada se justifica como uma medida de economia e, também, nos casos
em que não é possível produzir a prova.
Algumas informações a respeito da prova emprestada:
 Parte da doutrina entende que não há eficácia nas provas orais emprestadas, em razão
dos princípios da concentração, oralidade e identidade física do juiz. Fredie discorda: é
possível o empréstimo de prova oral se, respeitado o contraditório, não mais puder ser
produzida (ex.: testemunha morreu);
 A prova emprestada guarda a eficácia do processo em que foi colhida, na conformidade
com o poder de convencimento que trouxer consigo;
 A eficácia da prova emprestada equivale à da produzida mediante precatória;
 No processo para o qual será ela transportada, terão de ser observadas as normas
atinentes à prova documental;
 É imprescindível que a parte contra a qual vai ser usada esta prova tenha participado da
produção da prova no processo de onde ela foi extraída (como parte) – É preciso
atentar para o contraditório: Não se pode, portanto, utilizar uma prova emprestada de
processo em que a parte for revel (não teve conhecimento de sua produção).
 É possível a importação de prova produzida em juízo criminal arbitral e processo
administrativo;
 A prova emprestada não tem eficácia vinculante. O magistrado que admitir tem ampla
liberdade para avaliá-la.

Leciona Elpídio Donizetti que, de qualquer forma, segundo a doutrina, a prova


emprestada tem o mesmo valor da prova produzida por meio de carta precatória, desde que
atendidos os seguintes requisitos: que tenha sido colhida em processo entre as mesmas partes;
que tenham sido, na produção da prova, no processo anterior, observadas as formalidades
legais; que o fato probando seja idêntico. Todavia, ainda que não tenha sido colhida entre as
mesmas partes, serve como subsídio probatório, até porque não está o juiz adstrito a qualquer
critério de valoração de provas.

I. Qual o limite da atipicidade dos meios de prova? Sua licitude.

93 A prova emprestada ingressa no outro processo sob a forma documental! No processo para o qual ela será transportada, terão de ser
observadas as normas atinentes à prova documental.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

As provas podem ser atípicas, mas têm que ser lícitas, porque a Constituição veda a
utilização de provas ilícitas em direito fundamental.
Prova ilícita é a prova que é obtida com violação do direito do outrem. É uma prova
contrária ao direito, que mitiga o contraditório.
A vedação da utilização da prova ilícita em processo compõe o princípio da o devido
processo legal.
Embora a proibição de produção de provas ilícita seja um direito fundamental, esse
direito tem sido ponderado com outros princípios. Nessa linha, tem-se admitido a prova ilícita
desde que atendido o princípio da proporcionalidade.
No processo penal, se admite a mitigação da proibição de prova ilícita em favor do réu.
No processo civil, essa mitigação pode ocorrer em favor a qualquer das partes.

3. Direito fundamental à prova (conteúdo do princípio do contraditório)


Não existe texto expresso prevendo o direito fundamental à prova. Contudo, entende-se
que, embora não esteja positivado constitucionalmente, o direito à prova é um direito
fundamental, que se extrai do princípio do contraditório.
O direito à prova é conteúdo do direito fundamental ao contraditório, pois a parte
não teria efetivamente o direito ao contraditório se não tivesse como provar os fatos alegados e
atuar sobre o convencimento do juiz.
Daniel Assumpção ainda reputa o direito à prova como decorrência do
princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional.

O direito à prova não é absoluto (pois nenhum direito fundamental é), devendo passar
pelo processo de ponderação com os demais princípios.
O direito fundamental à prova pode ser analisado em três dimensões:
 O direito de produzir provas em juízo.
 O direito de participar do processo de produção da prova, para fiscalizar e verificar se
as provas estão sendo produzidas corretamente – por exemplo, a parte tem o direito de saber
onde e quando a perícia será feita, para que possa fiscalizar isso.
Art. 431-A do CPC. As partes terão ciência da data e local designados pelo
juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.
 O direito de manifestar-se sobre a prova produzida
 O direito a que o juiz se manifeste sobre a prova produzida

4. Classificação de provas
Daniela Assumpção aponta a seguinte classificação de provas:
 Quanto ao fato
1. Prova direta – É destinada a comprovar a alegação de fato que procura demonstrar
como verdade.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

2. Prova indireta – É destinada a demonstrar as alegações de fatos secundários ou


circunstâncias, como indícios.
 Quanto ao sujeito
1. Prova pessoal – Decorre da consciente declaração feita por uma pessoa.
2. Prova real – Constituída por meio de objetos e coisas, que representam fatos.
 Quanto ao objeto
1. Prova testemunhal – Toda prova produzida na forma oral (testemunho,
depoimento pessoal, depoimento de perito etc.).
2. Prova documental – Toda afirmação de fato escrita ou gravada.
3. Prova material – Qualquer outra forma material que comprova fato (perícia,
inspeção judicial).
 Quando à preparação
1. Prova causal – É a prova produzida dentro do próprio processo
2. Prova pré-constituída – É a prova formada fora do processo, geralmente antes da
instrução da demanda, como ocorre com a prova documental.

5. Relação do juiz e prova


5.1. O poder instrutório do juiz
O poder instrutório do juiz é amplo e tem previsão expressa:
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências
inúteis ou meramente protelatórias.
O poder instrutório do juiz é paralelo ao das partes (e não complementar). Assim, a
produção da prova pode ser produzida por provocação ou de ofício pelo juiz. A inércia das
partes não é pressuposto do exercício do poder instrutório do juiz. Nada obstante, a atuação do
juiz deve estar restrita aos fatos jurídicos que compõem a causa de pedir do autor e aos fatos
impeditivos, extintivos e modificativos eventualmente alegados pelo réu.
Daniel Assumpção entende que “quanto aos fatos secundários (simples), a
atividade oficiosa é ainda maior, sendo permitido ao juiz não só a produção
da prova, mas também fundamentar sua decisão em fato não alegado pelas
partes, aplicando-se no caso do princípio da cooperação ao exigir a prévia
oitiva das partes em contraditório”.
Ademais, o juiz terá amplos poderes instrutórios independentemente da natureza do
direito discutido. Assim, é irrelevante que a causa envolva direitos indisponíveis ou
disponíveis.
Obs: No âmbito do processo penal, discute-se muito o poder instrutório do
juiz, mas no âmbito cível a questão é mais tranqüila.

Preclusões para o juiz na atividade probatória Preclusão pro iudicato


Segundo Daniel Assumpção, no caso de indeferimento da prova e da não interposição de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

recurso, não se pode falar que tal produção tenha restado preclusa ao juiz, em ocorrência do
fenômeno que a doutrina nacional chama de preclusão pro iudicato. Permite-se que o juiz, ainda
que já tenha indeferido a prova por decisão irrecorrida, volte atrás em seu entendimento.
O mesmo não ocorre em relação ao deferimento da prova, pois uma vez deferida a
produção de uma prova, e não havendo recuso contra tal decisão, ocorrerá a preclusão pro
iudicato, exigindo-se do juiz a produção da referida prova (que fica como se fosse direito
adquirido da parte).

5.2. Prova e verdade


A verdade que serve para fundamentar a decisão justa é a verdade possível, que pode ser
reconstruída tendo em vista as limitações humanas e a necessidade de o juiz decidir.
O poder instrutório do juiz está intimamente relacionado ao problema da verdade no
processo. Uma das grandes discussões processuais é saber se o juiz utiliza a instrução probatória
com o objetivo de revelar a verdade. Ao longo da história subdividiu-se a verdade:
a) Verdade formal Cuida-se de verdade que resulta da produção de provas feitas, no
processo, pelas partes. É a verdade dos autos, a verdade das partes.
b) Verdade real É a verdade como ela aconteceu. É a correspondência precisa entre o que
se diz e o que aconteceu. Essa correspondência precisa não é o objetivo do processo,
embora se costume dizer que a prova serve ao descobrimento da verdade.
A doutrina clássica utilizada essa subdivisão para distinguir o processo civil do penal.
Dizia-se que o processo civil se contenta com a verdade formal, enquanto o processo penal busca
a verdade real. Atualmente, isso está completamente superado. Isso porque:
1) O processo civil não busca a verdade formal simplesmente: Um sistema que confere ao
juiz amplo poder instrutório é incompatível com o sistema da verdade formal;
2) O processo penal não busca a verdade real: isso é perceptível pela circunstância de caber
transação penal (negócio) no processo penal (o que não seria possível se ele buscasse
sempre a verdade real);
3) Tanto o processo civil quanto o penal buscam a verdade possível, pois a verdade real
não existe – A verdade real é a correspondência exata e precisa entre aquilo que se diz e o
que aconteceu. Cuida-se de algo que não se pode alcançar. As coisas que acontecem
desaparecem e viram memória/história, e a história contada varia de acordo com as
circunstâncias de quem conta (horizonte hermenêutico, que determina a interpretação do
que acontece pelas pessoas de acordo com suas circunstâncias, preconceitos etc.). Existe
apenas a verdade possível, aquela que possa ser reconstruída pela atuação conjunta dos
sujeitos processuais.
Decorar: “O segredo da Verdade consiste em saber que não existem fatos, só existem
histórias” (João Ubaldo Ribeiro).
Assim, o processo civil se pauta na verdade possível, que pode ser construída nos
limites do devido processo legal (o discurso da busca da verdade real é autoritário).

Verdade possível X verossimilhança


Alguns doutrinadores afirmam ser suficiente ao processo o alcance da verossimilhança.

210
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Daniel Assumpção é contrário a isso afirmando que o processo deve buscar a verdade possível:
 Verossimilhança – Aparência da verdade pela mera alegação de um fato que costuma
ordinariamente ocorrer em situações similares. Parte de uma análise abstrata e genérica.
 Verdade possível – Aparência da verdade derivada da prova produzida no caso
concreto. Parte de uma análise do caso concreto, particular, e das provas que foram
colhidas.

3.3. Sistema de valoração da prova pelo juiz

Ao longo da história, foram identificados, basicamente, três sistemas de valoração da


prova94.
 SISTEMA DA PROVA LEGAL : A valoração da prova é feita pelo legislador,
previamente, que atribuído à prova um valor, tirando do juiz a possibilidade de atribuir à prova
um valor distinto daquele dado pelo legislador. Nesse sistema, historicamente, foi criada a regra
de que o testemunho de mulher vale menos que o de homem.
 SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ : O julgador valora as provas
livremente. Esse é pior que o outro sistema, pois enquanto o primeiro limita o julgador, esse
deixa o juiz totalmente livre. Esse sistema foi praticamente abolido no Brasil. O problema é que
esse sistema ainda sobrevive no Brasil, no processo penal do Júri. O Júri valora as provas
livremente, sem necessidade de motivar seu convencimento.
 SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO ou DA PERSUASÃO
RACIONAL : Esse sistema é adotado pelo CPC, em seu art. 131. Características:
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes;
mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o
convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
1. O juiz dará às provas o valor que elas merecerem de acordo com seu livre
convencimento.
2. O juiz tem que expor as razões de seu convencimento – O convencimento não é
ilimitado, totalmente livre, possuindo algumas amarras, pois o juiz precisa motivar suas decisões.
Existem diversas limitações que visam coibir abusos na utilização do livre
convencimento motivado:
i. Respeito ao devido processo legal – Exige que o juiz MOTIVE seu convencimento;
decida respeitando o contraditório; valore apenas as provas produzidas nos autos (pois
isso é uma exigência de segurança jurídica); proíbe-se prova ilícita; que o juiz só valore
provas produzidas nos autos.
ii. Regras de prova legal que ainda são consagradas no sistema – Embora o nosso
sistema seja da persuasão racional, ainda sobrevivem, esparsamente, algumas regras do
sistema de prova legal que mitigam o livre convencimento. Exemplos:

94 OBS: Não se fala mais em sistema das odálias (juízos de Deus), baseada a valoração das provas em desafios físicos.
211
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Quando o CPC define atos que só se provam por meio de documento.


Contratos acima de dez salários mínimos não pode sem provados só com
base em prova testemunhal. Tem que haver um mínimo de prova escrita.
Art. 227 do CC.
Art. 227 do CC. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente
testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o
décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram
celebrados.

iii. Racionalidade – A argumentação do juiz tem que racional, ou seja, tem que se fundar em
argumentos que possam ser discutidas pela razão. Há quem chame o livre convencimento
motivado de sistema da persuasão racional. O juiz é órgão estatal de um Estado laico e
não pode julgar com base em argumentos de fé, cartas psicografadas, e outros, pois não
podem ser discutidas pela razão, impedindo o contraditório das partes.
A decisão de juiz que decide com base em critério de fé é nula.
Só é possível haver decisão com base em critério de fé em Estados não-laicos (como o
Vaticano).
iv. Máximas da Experiência ou Regras da Experiência – São regras extraídas da
experiência humana, da observação daquilo que normalmente acontece. Os homens
observam o que normalmente acontece na vida e, dessa observação (experiência),
extraem regras, máximas. Ex: amarelo com azul dá verde; em água parada dá mosquito.
Art. 335 do CPC. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz
aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação
do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial [entende Donizetti: embora tenha
conhecimentos técnicos, o magistrado jamais poderá substituir o perito na
produção de determinada prova].

O juiz não pode, em sua motivação, revogar uma regra da experiência. O juiz não pode
dizer que não aplica a lei da gravidade porque ela é inconstitucional.
As regras da experiência exercem as seguintes funções:
 Limitam o livre convencimento (para que não caia no arbítrio).
 Auxiliam o juiz a preencher os conceitos indeterminados (compostos por termos de
conteúdo indefinido).
Ex: “elevado valor” e “preço vil” – para o processo isso é muito importante
porque a arrematação de um bem por preço vil será nula. Para o juiz dizer o
que é preço vil, deve se valer das regras da experiência.
 Auxiliam o juiz na comparação das provas.
 Ajudam o juiz a elaborar as suas presunções, servindo como premissa maior

3.4. Presunção judicial (praesumtiones hominis)

212
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Presumir é considerar ocorrido um fato a partir da prova de outro. A presunção é o


resultado de aplicação de um silogismo que o juiz faz. Cuida-se de raciocínio que se baseia em
duas premissas. Enquanto a regra da experiência atua como premissa maior, os indícios atuam
como premissa menor. Juntas as duas premissas se chega na presunção.
Presunção judicial = indício + regra da experiência.
Indício é um fato que, uma vez provado, indica/aponta a ocorrência de um outro fato que
com ele se relaciona. Sempre que se fala de indício se está referindo a dois fatos: o indício (fato)
é uma pista de que o fato probando aconteceu.
O indício gera presunção por conta das regras da experiência, porque é a partir do
confronto entre as regras da experiência e os indícios que o juiz desenvolve suas presunções.
Ex.: marca de batom, pelas regras da experiência, revela a ocorrência de
“traquinagem”.
Ex: O juiz pode presumir que o pai sofreu com a morte do filho com base na
máxima da experiência e em indícios.
Ex: dano moral é um sofrimento psíquico, impossível de ser provado
diretamente. Por isso, é algo que se presume, a partir das regras da
experiência e de indícios que indiquem sofrimento.
A prova por indício é chamada de prova indiciária, que um exemplo de prova indireta
(pois se chega à prova do fato indiretamente, provando um outro fato, para depois presumi-lo).

Natureza jurídica
Presunção não é meio de prova (não se prova por presunção). A presunção é o
conhecimento, convencimento adquirido pelo juiz através dos meios de prova. É o fim, a
conclusão do raciocínio à qual se chega pelos meios de prova, e não o meio (algo que permite
o juiz chegar ao resultado).
O indício é, a um só tempo, objeto de prova (porque tem que ser provado) e meio de
prova (porque leva à prova de um outro fato).

ATENÇÃO para o art. 230 do CC:


Art. 230 do CC. As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos
em que a lei exclui a prova testemunhal.
Significa que toda vez que houver proibição de prova testemunhal,
haverá proibição de prova indiciária.

ATENÇÃO: Não confundir tudo isso com as presunções legais. Presunção


legal é regra jurídica que o juiz tem que aplicar, quando exigida. Não se
trata de produto da análise das provas. A presunção legal – e só ela – se
divide em absoluta e relativa95.
QUESTÃO: Relacione presunção judicial, regras da experiência e indícios.
Colocar tudo acima.

95 Atenção: não há presunção judicial absoluta ou relativa. Essa divisão só se aplica às presunções legais.
213
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

4. Objeto de prova
Em regra, a doutrina diz ser objeto da prova o fato probando (thema probandum). Fredie
diz que, rigorosamente, prova-se a alegação sobre o fato e não o fato em si, enquanto Daniel
Assumpção entende que, como é possível ao juiz produzir prova ex officio, independentemente
de alegações, provam-se “os pontos e/ou questões de fato levadas ao processo pelas partes ou
de ofício pelo próprio juiz”.
O fato objeto de prova pode ser tanto um fato jurídico quanto um fato simples. Também
pode ser objeto de prova fato negativo (aquele que não aconteceu).
QUESTÃO: Somente fatos jurídicos são objeto de prova. FALSO.
O fato probando (que é objeto de prova) precisa ter três características:
 Tem que ser relevante para a causa.
 Tem que ser controvertido
Exceções: Quando a prova for requerida pelo juiz, para formar com mais
segurança seu convencimento; quando a lide versar sobre direitos
indisponíveis; quando a lei exigir que a prova do ato se revista de forma
especial.
 Tem que ser determinado – é o fato delimitado no tempo e no espaço. É preciso saber
quando e onde aconteceu o fato que se pretende provar.

I. Prova de fato negativo


Fato negativo é a não ocorrência de algum fato.
É possível a produção de provas do chamado fato negativo. A não-ocorrência de algum
fato pode ser objeto de prova.
Isso é importante porque há um entendimento generalizado de que fato
negativo não se prova. Isso é um erro. Todo concursando, por exemplo, tem
que fazer prova de fato negativo (ex: certidão negativa de antecedentes
criminais). Não se deve cair nessa armadilha.
Deve-se lembrar, porém, que o fato negativo, para ser objeto de prova, como qualquer
fato probando, precisa ser DETERMINADO (no tempo e no espaço). Por essa razão, não pode
ser objeto de prova que “João nunca foi à Tanzânia” (é indeterminado), mas pode ser objeto que
“João não foi à Tanzânia ontem”.

II. Prova diabólica


Pode acontecer de a prova de um fato ser impossível ou excessivamente onerosa. É o que
se chama de prova diabólica. Prova diabólica é a prova impossível ou excessivamente onerosa.
A prova de fato negativo indeterminado é prova diabólica. Ex: a prova de que a pessoa
não tem nenhum outro imóvel (para usucapir imóvel em usucapião especial). É possível exigir
que o sujeito prove que não tem imóvel em uma determinada comarca, mas não no mundo
inteiro.

III. Prova de enunciados normativos – a prova do Direito


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

É possível exigir prova do teor (seu conteúdo) e da vigência de um texto normativo,


desde que se trate de direito municipal, direito estrangeiro, direito estadual ou direito
consuetudinário (art. 337 do CPC).
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário, provar-lhe-á o TEOR e a VIGÊNCIA, se assim o
determinar o juiz.

IV. Fatos que não dependem de prova


Estão previstos no art. 334 do CPC:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
 Fatos impertinentes ou irrelevantes – são dispensados porque não serve para modificar
o conteúdo da decisão judicial.
 Fato notório – é aquele que incontroverso em uma dada comunidade, em um dado
momento histórico. Segundo Elpídio Donizetti, são os acontecimentos de conhecimento
geral, como, por exemplo, as datas históricas. Exige-se apenas a notoriedade relativa
(não sendo necessária a absoluta). Daniel Assumpção apresenta as seguintes
características do fato notório:
1. O fato não precisa ser do conhecimento do juiz – isso porque a notoriedade é
relativa.
2. O fato não precisa ser testemunhado.
3. No tocante a fatos jurídicos notórios, existe o ônus de alegação da parte, não
podendo o juiz conhecê-lo de ofício.
4. A notoriedade pode ser objeto de prova, sempre que existir duvida quanto ao
atendimento dessa característica.
Ex.: Lula é o presidente do Brasil. Não se pode confundir fato notório com
regra da experiência. Regra da experiência não é fato, mas um juízo
abstrato. Ex.: “em água parada dá mosquito” é regra da experiência;
“Ronaldo joga do Corinthians” é um fato notório.

Máxima da Experiência X Fato Notório


Fato notório e máxima da experiência são espécies do gênero “saber privado do juiz”.
Fato notório é um fato, algo que já aconteceu, em um dado momento histórico, em uma
dada comunidade, e se reputa como do conhecimento de todos. Fato notório é uma banalidade.
Ex: o Brasil é Penta campeão de futebol, as torres Gêmeas caíram em 11 de setembro de 2001,
Michael Jackson morreu. Os fatos notórios podem estar adstritos a uma localidade (o que é
notório em Salvador pode não ser notório no Rio de Janeiro), pois não precisam ser de
notoriedade absoluta, mas apenas relativa.
Regra da experiência é uma previsão, uma hipótese, juízos abstratos. As Máximas da
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

experiência são juízos abstratos, fundados naquilo que costuma ocorrer, que autorizam o juiz a
concluir, por meio de um raciocínio intuitivo, que em identidade de circunstâncias, também
assim ocorram no futuro. Não se refere a um fato. Ex: normalmente engarrafa no Iguatemi. Isso
não é um fato específico, mas uma regra da experiência.

 Fato confessado – O fato afirmado por uma parte e confessado pela outra dispensa prova
porque é incontroverso. Está previsto no inciso II.
 Fato admitido como incontroverso – Está previsto no inciso III. Ocorre admissão pela
não impugnação (quando a pessoa se cala diante de uma alegação da outra parte). Ex:
pela não apresentação de contestação.
Qual a diferença entre a confissão que gera o fato incontroverso (do inciso II) e a
admissão de fato incontroverso (do inciso III)?
Confissão (inciso II) Admissão (inciso III)
É expressa É tácita
É um ato jurídico estrito senso É um ato-fato (involuntário)
(voluntário) É um ato que não depende de poder especial do
Exige poder especial do advogado advogado.
Pode ser extrajudicial ou judicial É sempre judicial.

 Fato em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade –


atenção: a presunção legal difere da presunção judicial, já estudada.

5. Presunção Legal (praesumtiones legis)


Quando há presunção legal se dispensa a prova. Trata-se de uma norma, uma regra
jurídica que determina que o juiz repute um fato não provado como ocorrido,
independentemente de haver indícios ou regras da experiência.

Presunção judicial Presunção legal


FONTE Indícios + Máximas da Lei
experiência

É uma regra jurídica que antecede a valoração da prova. As presunções legais nada têm a
ver com valoração da prova. O que as intervenções legais interferem em matéria de prova é que
dispensam a prova do fato presumido.
As presunções legais se dividem em presunções absolutas e relativas96:
a) Presunção Absoluta (iure et de iure) – É a presunção que não torna irrelevante
qualquer discussão sobre o fato, não admitidos prova em contrário. Obviamente, as
presunções absolutas são muito raras, mas existem.
Ex1: hipóteses de impedimento do juiz que são casos de presunção absoluta
de imparcialidade.
Ex2: presume-se o conhecimento pelo terceiro adquirente de imóvel

96 Atenção: presunção judicial não se dividem em absoluta e relativa! CUIDADO para não confundir!
216
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

penhorado, se a penhora houver sido averbada na respectiva matrícula (art.


659, §4º do CPC97).
Ex3: para que o RE seja conhecido, é preciso que haja repercussão geral. O
legislador definiu que se presume absolutamente a repercussão geral quando
a decisão recorrida contrariar súmula ou jurisprudência dominante do STF.

b) Presunção Relativa (iuris tantum) – É a presunção que admite prova em sentido


contrário, permitindo que se discuta o fato presumido. Quando há presunção relativa o
legislador redistribui o ônus da prova98.
Ex1: presunção de veracidade da declaração de pobreza.
Ex2: presunção de domínio decorrente do registro imobiliário.
OBS: há um tipo de registro imobiliário que gera a presunção absoluta de
propriedade. É o chamado Registro Torrens, que só pode ser obtido por
decisão judicial.
Ex3: presunção relativa de paternidade decorrente de recusa à submissão ao
exame de DNA, criada pela lei (passou a ser em agosto desse ano). O que
acontecia antes da lei era a presunção realizada pelos juízes. A presunção
legal veio com a lei XXX.

Ficção legal X Presunção legal


Na ficção legal, o legislador toma um fato como ocorrido sabendo que ele não ocorreu. A
expressão “ficção” é utilizada no instituto da confissão ficta, em que o legislador sabe que não
houve confissão, mas finge que ocorreu.
Na presunção isso não acontece, pois esta se funda na probabilidade de o fato ter
acontecido.

6. Ônus da Prova
Daniel Assumpção e a maioria da doutrina dividem o ônus da prova em:
a. Ônus da prova subjetivo – É regra de conduta das partes, que define qual das
partes é responsável pela produção de determinada prova a partir da noção de qual
provavelmente será prejudicado diante da ausência ou insuficiência de provas.
b. Ônus da prova objetivo – É regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz apenas no
momento da decisão e, mesmo assim, só se não houver prova ou ela for insuficiente.
Assim, o ônus da prova objetivo serve para prevenir o non liquet (que é proibido no
sistema em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição).
As regras de ônus da prova são de aplicação SUBSIDIÁRIA, pois o juiz só as
aplicará se:

97 § 4º - A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação
do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário,
mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial. (Alterado pela L-010.444-2002) (Alterado
pela L-011.382-2006)
98 Cabe à parte que não alegou o fato convencer o juiz de sua não existência ou ocorrência.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Constatar que não há prova e;


 Que não há mais como produzir a prova – se houver possibilidade de o juiz determinar a
produção de prova, ele deve fazer com base em seu poder instrutório.
QUESTÃO: Relacione ônus da prova e poder instrutório do juiz.
Um sistema que dá poderes instrutórios ao juiz só pode conviver com o
ônus da prova se este só for admitido quando não for mais possível a
produção de prova.

Em suma, as regras de ônus da prova servem para atribuir responsabilidade pela


não realização da prova. São regras que dizem quem irá sofrer as conseqüências se um fato não
for provado. Ou seja: “ônus é o encargo atribuído à parte, e jamais uma obrigação” (Fredie)99.
QUESTÃO: A distribuição do ônus da prova serve para distribuir funções
no processo: quem deve provar. FALSO. Serve para distribuir
responsabilidade.
Atenção: As regras do ônus da prova não servem para dizer quem deve
provar, mas para dizer quem vai arcar com as conseqüências pela
inexistência de prova100.
Quando se estuda o ônus da prova, é irrelevante saber quem produziu a prova, mas
sim se a prova foi produzida. Se ela foi produzida, o sujeito se desincumbiu do ônus dele, ainda
que não tenha sido o responsável pela produção (em razão do princípio da comunhão das
provas).
Por isso, Daniel Assumpção resume que “o aspecto subjetivo só passa a ter relevância
para a decisão do juiz se ele for obrigação a aplicar o ônus da prova em seu aspecto
objetivo: diante da ausência ou insuficiência de provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus
de prova e colocá-la numa situação de desvantagem processual”.

6.1. Sistema estático de distribuição do ônus da prova


No direito brasileiro, vige uma regra estática, rígida, inflexível sobre ônus da prova: o
ônus é de quem alega (art. 333 do CPC).
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
Há casos em que a prova de um fato ou é impossível ou excessivamente onerosa para
uma parte. Nestes casos, fala-se em prova diabólica.
Ex: Só é possível usucapião especial se o sujeito não possuir outro imóvel.
Pergunta-se: como se prova a inexistência de outro imóvel? Cuida-se de

99 Barbosa Moreira divide o ônus da prova em: a) subjetivo/formal: regra de conduta dirigida às partes, que indica quais os fatos que a cada
uma incumbe provar; b) objetivo: regra dirigida ao juiz; regra de julgamento.
100 Dizer que o ônus da prova cabe a João não quer dizer que ele deverá provar o fato, mas que se o fato não for provado por qualquer das
partes, caberá a ele as conseqüências por sua não produção. Isso porque no processo não tem relevância quem produziu a prova, mas se a prova
foi produzida.
218
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

prova impossível. Para Fredie, a distribuição estática tem se revelado


insatisfatória e artificial, por desprezar as especificidades do direito
material em jogo.
O sistema rígido e inflexível, em que se distribui previamente o ônus da prova é
incompatível com a situação de prova diabólica (“a causa já está perdida”, diz Fredie).

O legislador brasileiro ignora essas situações em que o art. 333 não resolve. Para
solucionar os casos difíceis, a doutrina desenvolveu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da
prova:

6.2. Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova


Tem base nos direitos fundamentais da igualdade e de processo adequado. Ela prega
que a distribuição do ônus da prova deve ser feita caso a caso, de acordo com suas
peculiaridades.
Por essa teoria, cabe ao juiz verificar quem no processo tem a melhor condição de se
desincumbir do ônus (o ônus será de quem melhor puder dele se desincumbir). Após essa
constatação, o juiz deve distribuir o ônus da prova. Essa teoria foi criada na argentina sob a
denominação Cargas Probatórias Dinâmicas, razão pela qual alguns autores brasileiros a
chamam de teoria da carga probatória dinâmica (pode vir no concurso assim).
A aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova possibilita ao juiz
redistribuir o ônus em casos de prova diabólica, por exemplo.
Robson Godinho defende que a teoria se aplica no Brasil por conta da incidência direta
dos direitos fundamentais.
Há várias decisões aplicando essa doutrina, embora não haja texto expresso, com
fundamento direto na Constituição, como aplicação direta de direitos fundamentais à
adequação do processo e igualdade (STJ).

É possível aplicar a distribuição dinâmica em qualquer processo, principalmente em


causas coletivas, e pode ser feita do ofício pelo juiz.
QUESTÃO: O juiz pode inverter o ônus da prova em qualquer processo
hoje? Sim, porque a jurisprudência brasileira aceitou a teoria da
distribuição dinâmica como aplicação direta de direitos fundamentais da
igualdade e do processo adequado.

6.3. Inversão do ônus da prova


A inversão do ônus da prova é uma forma de flexibilização das regras de distribuição do
ônus da prova. Ela pode ocorrer de três formas:
a) Convencional101 A redistribuição do ônus da prova pode decorrer de acordo de
vontade entre as partes. Limitações: Esse acordo só será lícito se não envolver direitos
indisponíveis ou não for excessivamente lesivo a uma das partes.

101 Segundo Fredie, o máximo de flexibilidade que o CPC prevê em tema de distribuição do ônus da prova é a possibilidade de as partes
convencionarem sobre ele.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Art. 333, parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira


diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito [prova
diabólica, v.g.].

b) Legal Vem prevista em lei expressamente. A inversão do ônus da prova legal é uma
distribuição dinâmica feita pelo legislador. No art. 6º, VIII do CDC há uma previsão de
inversão do ônus da prova em favor do consumidor, quando atendidos os requisitos:
a) Que o consumidor seja hipossuficiente, ou
b) Que suas alegações sejam verossimilhantes.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências;
Segundo Daniel Assumpção, a doutrina majoritária entende que o
dispositivo legal deve ser interpretado literalmente, de forma que a
hipossuficiência e a verossimilhança sejam considerados elementos
alternativos, bastando a presença de um deles para que se legitime a
inversão do ônus probatório.

Daniel Assumpção aponta como exemplos da inversão legal previstos no CDC os casos
abaixo, mas cuidado, pois enquanto nos dois primeiros o juiz terá que analisar a concorrência de
um dos requisitos do art. 6º, VIII, no caso de propaganda enganosa (art. 38), a lei já inverteu o
ônus da prova, não dando margem ao juiz para decidir se, no caso concreto, os requisitos foram
atendidos ou não:
Art. 12, § 3° do CDC. O fabricante, o construtor, o produtor ou
importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 14, § 3° do CDC. O fornecedor de serviços só não será
responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro102.
Art. 38 do CDC. O ônus da prova da veracidade e correção da informação
ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

102 João acha que esses dois primeiros exemplos apresentados por Daniel Assumpção são casos de inversão judicial (porque o juiz tem que
avaliar se estão presentes os requisitos da verossimilhança ou da hipossuficiência). Só o caso de propagando enganosa seria inversão legal. Deixo
os exemplos como casos de inversão legal porque foram assim apontados por Daniel Assumpção, mas fica a ressalva.
220
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

OBS: Segundo o art. 38 do CDC, se o consumidor for a juízo alegando


publicidade enganosa, caberá ao fornecedor provar que a publicidade era
verdadeira. O legislador criou, com essa norma, uma presunção legal
relativa de veracidade da afirmação do consumidor de que a
publicidade é enganosa.

a) Judicial: É a inversão do ônus probatório realizada pelo juiz, diante do caso concreto,
como expressão da aplicação direta dos direitos fundamentais à adequação do processo e
à igualdade. Nada mais é do que a distribuição dinâmica do ônus da prova, estudada
no ponto passado.

Inversão do ônus da prova judicial X inversão do ônus da prova legal


A diferença é que a inversão do ônus da prova do CDC é sempre em favor do
consumidor, enquanto que, para teoria da distribuição dinâmica geral, a distribuição do ônus da
prova pelo juiz deve levar em consideração quem tem melhores condições de dele se
desincumbir, sob pena de violar a igualdade processual e o direito ao processo adequado.
QUESTÃO: O ônus da prova nas causas de consumo é diferente do ônus
comum, pois cabe ao fornecedor. FALSO. O ônus da prova é o mesmo,
igual, cabendo a quem alega. A diferença é que o juiz poderá, diante do
caso concreto, redistribuir o ônus em favor do consumidor.

A distribuição dinâmica (seja a judicial, seja a do CDC) pode ser feita de ofício pelo
juiz.

I. Diferença entre a distribuição dinâmica do ônus da prova e a inversão do ônus no CDC


Teoria da Distribuição Dinâmica do Inversão do ônus da prova do CDC
Teoria
ônus da prova
Previsão Não tem previsão legal. Tem previsão legal
Aplicável a todo processo. Aplicável apenas às causas de
Aplicação
consumo.
Realização pelo Pode ser realizada de ofício. Pode ser realizada de ofício.
juiz
Não está vinculada a nenhuma das Só pode ser feita em favor do
Procedimento
partes previamente. consumidor.
Co-relação É gênero. É espécie.

II. Momento da inversão do ônus da prova


Segundo Daniel Assumpção, na inversão convencional e legal não há problemas quanto
ao momento de inversão do ônus da prova (na primeira estará invertido o ônus a partir do acordo

221
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

entre as partes e na segunda, desde o início da demanda). A celeuma restringe-se à inversão


judicial do ônus.
Eu acho que também no caso de inversão legal pode haver controvérsias, já
que o juiz terá que analisar, no caso concreto, se estão presentes,
alternativamente, os requisitos de verossimilhança e hipossuficiência. Só no
caso de propagando enganosa não há o que se discutir, pois a lei inverteu o
ônus da prova diretamente, independentemente de decisão judicial.
O juiz pode redistribuir o ônus da prova em qualquer momento do processo,
contanto que permita que a parte que receber o ônus que não tinha possa dele se desincumbir. O
juiz só não pode redistribuir o ônus da prova na sentença, pois se assim fizer, estará mudando as
regras do jogo no seu final, sem dar a oportunidade à parte de se desincumbir dele.
As regras do ônus da prova são regras de julgamento, mas a inversão do ônus da prova
não. Por isso, não é possível fazer a inversão do ônus na sentença. Esse é o posicionamento
majoritário (ao qual Fredie se filia).
Marinoni, em posição minoritária, entende ser possível a inversão do ônus da prova em
sentença (ao fundamento de que a parte sabia que a inversão do ônus da prova poderia ser
realizada).
III. Inversão do ônus da prova e inversão do adiantamento de custas processuais
Nesse ponto há séria divergência tanto na doutrina como na jurisprudência:
 Corrente – A inversão do ônus da prova acarreta inexoravelmente a inversão do
pagamento das despesas que derivam da produção de tal prova (Scarpinella Bueno e
Dinamarco).
 Corrente – A antecipação do pagamento de despesas relacionadas com a
produção da prova encontra-se regida pelo art. 33 do CPC, não sofrendo qualquer
influência decorrente de eventual inversão do ônus da prova (STJ e Daniel Assumpção).
Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver
indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou
pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício
pelo juiz.
Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo
pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor
correspondente a essa remuneração. O numerário, recolhido em depósito
bancário à ordem do juízo e com correção monetária, será entregue ao perito
após a apresentação do laudo, facultada a sua liberação parcial, quando
necessária.

9. Prova ilícita
Existem três correntes doutrinarias que discutem a possibilidade de utilização da prova
ilícita no processo: a restritiva, a permissiva e a intermediária.
Segundo Daniel Assumpção, prevalece a teoria intermediária que defende que,
dependendo das circunstâncias, em aplicação do princípio da proporcionalidade, é possível a
utilização da prova ilícita, o que não impedirá a geração de efeitos civis, penais e administrativos
em razão da ilicitude do ato. Para utilização da prova ilícita algumas condições são exigidas:
 Gravidade do caso
222
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Espécie de relação jurídica controvertida


 Dificuldade de demonstrar a veracidade de forma lícita
 Prevalência do direito protegido com a utilização da prova ilícita comparado com o
direito violado
 Imprescindibilidade da prova na formação do convencimento judicial.

OBS: Ver no material de Processo Penal:


 Diferenciação entre prova ilícita e ilegítima
 Teoria dos frutos podres da árvore contaminada e suas limitações

223
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Ponto 4.c. Meios alternativos de resolução de conflitos: negociação,


mediação e arbitragem.
Principais obras consultadas. Resumo do 27 CPR. Fredie Didier, Curso de Direito Processual
Civil, 2014. Fredie Didier, Curso de Direito Processual Civil, 2010 e aulas LFG 2011; Daniel
Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 2011 e aulas LFG 2011; e Luiz
Guilherme Marinoni, Processo de Conhecimento, 2011.
Legislação básica. Lei 9.307/1996.

Os meios alternativos de resolução de conflitos são equivalentes jurisdicionais – métodos de


solução de conflitos não jurisdicionais. Pensados no contexto da “terceira onda” de renovação do
processo civil (acesso à Justiça), a partir das preocupações com a morosidade e burocracia
judiciais, o que levava (e leva) a uma litigiosidade contida.
Ponto extra => Segundo Diddier, instituiu-se, no Brasil, a política pública de tratamento
adequado dos conflitos jurídicos, com claro estímulo à solução por autocomposição. Tal política
é administrada pelo CNJ, que editou a Resolução 125/2012, que estabelece basicamente que: a)
institui a Política Pública de tratamento adequados dos conflitos de interesses (art. 1º)
b) define o papel do Conselho Nacional de Justiça como organizador desta política pública no
âmbito do Poder Judiciário (art. 4º);
c) impõe a criação, pelos tribunais, dos centros de solução de conflitos e cidadania (art. 7º)
d) regulamenta a atuação do mediador e do conciliador (art. 12), inclusive criando o seu Código
de Ética (anexo da resolução);
e) imputa aos tribunais o dever de criar, manter e dar publicidade o banco de estatísticas de seus
centros de solução de conflitos e cidadania (art. 13)
f) define o currículo mínimo para o curso de capacitação dos mediadores e conciliadores

Negociação.
Processo bilateral de resolução de impasses ou de controvérsias, no qual existe o objetivo de
alcançar um acordo conjunto, através de concessões mútuas. Envolve a comunicação, o processo
de tomada de decisão (sob pressão) e a resolução extrajudicial de uma controvérsia. (Pinho, p.
363)

Autocomposição.
Solução negociada através de consentimentos espontâneos e mútuos. Os próprios conflitantes
resolvem o conflito de modo negocial. A autocomposição é incentivada, estimulada. Ela é
sinônimo de conciliação. Pode se dar através da conciliação ou da arbitragem. A
Autocomposição pode ser levada à apreciação do juiz para homologação. (No caso de juízo
arbitral não precisa, a sentença arbitral é título executivo judicial)
- Acordo com homologação judicial = Título Executivo Judicial; e
- Acordo referendado pelo MP, pela Defensoria ou pelos advogados dos transatores = Título
Executivo Extrajudicial.
224
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Homologação do acordo = jurisdição voluntária: uma vez homologado o acordo, vira título
executivo judicial; se não homologa, é título executivo extrajudicial.
Pode ser judicial ou extrajudicial. É gênero do qual são espécies: a) transação (conflitantes fazem
concessões mútuas); b) submissão (um dos conflitantes se submete à pretensão do outro
voluntariamente – renúncia ao direito pelo autor ou reconhecimento da procedência do pedido
feita pelo réu).

Mediação.
Tem natureza jurídica de contrato. Técnica de solução de conflitos, pela qual um terceiro se
coloca entre os contendores e tenta conduzi-los à solução autocomposta (Não se trata de
heterocomposição, pois o terceiro não resolve o problema, apenas exerce um papel catalisador da
solução negocial). O mediador é um profissional qualificado que tenta fazer com que os próprios
litigantes descubram as causas do problema e tentem removê-las. Trata-se de técnica para
catalisar a autocomposição. (Didier, pág. 78). O mediador não decide! Não é o mediador que
resolve o problema. Ele apenas catalisa, facilita, conduz, incentiva a Autocomposição.
Na mediação, não há heterocomposição, diferente do que ocorre na arbitragem. As próprias
partes decidem. Nossa legislação não contempla expressamente a possibilidade de mediação,
mas nada impede a sua aplicação, mesmo aquela iniciada antes do ajuizamento da demanda
(mediação extrajudicial), como aquela realizada no curso do processo (mediação
endoprocessual). Basta a vontade das partes em se submeter o caso à mediação para que o juiz
suspenda o curso processual, aguardando a conclusão da mediação (a qual será posteriormente
objeto de homologação). A mediação parte da autonomia da vontade e deve versar sobre objeto
lícito e não defeso em lei.
Como a mediação tem como escopo levar as partes a compor o conflito, resultará sua solução,
em havendo, numa conciliação. A conciliação, ou mediação ativa, tem como objetivo o acordo,
sendo o conciliador o agente capaz de conduzir, sugerir e opinar acerca dos direitos e deveres
legais das partes.
Ponto extra => Distinções e semelhanças entre a mediação e conciliação
Ambas são formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo
negocial, com função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição. Ambas são técnicas que
costumam ser apresentadas como os principais exemplos de “solução alternativa de
controvérsias” (ADR, na sigla em inglês : alternative dispute resolution).
A diferença entre as duas é sutil, e parte da doutrina considera que substancialmente as duas são
a mesma coisa. A parte da doutrina que as diferencias, consideram-nas técnicas distintas para
obtenção da autocomposição porque:
1) Conciliação: o conciliador tem uma participação mais ativa no processo de negociação,
podendo, inclusive, sugerir soluções para o litígio. A técnica da conciliação é mais indicada para
os casos em que não havia vínculo anterior entre os envolvidos
2) Mediação: o mediador exerce um papel um tanto diverso. Cabe a ele intervir como veículo de
comunicação entre os interessados, um facilitador do diálogo entre eles, auxiliando-os a
compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam identificar, por si
mesmos, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. O mediador não propõe soluções
aos interessados. Ela é por isso mais indicada nos casos em que exista uma relação anterior e

225
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

permanente entre os interessados, como nos casos de conflitos societários e familiares.


Am ambos os casos, veda-se a utilização, pelo terceiro, de qualquer tipo de constragimento ou
intimidação para que as partes conciliem. Podem ocorrer extrajudicialmente ou judicialmente (se
já proposto o processo). Neste último caso os mediadores ou conciliadores funcionam como
auxiliares da justiça, inclusive no que concerne a impedimento e suspeição.
É necessário cadastro dos mediadores e conciliadores, pois esses devem passar por curso de
capacitação, cujo programa é definido pelo CNJ, além de se submeterem a reciclagens periódicas
(art. 12 da Resolução 125/2010 do CNJ)
Podem ser servidores públicos ou profissionais liberais. A atividade pode ser remunerada ou pro
bono.
Ponto extra => Normas que regem a mediação e conciliação
Princípios: a) Independência: rege a atuação do mediador e do conciliador, que tem o dever de
atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa.
b) Imparcialidade: Mediador e conciliador não podem ter qualquer interesse no conflito.
c) Autorregramento da vontade: corolário da liberdade, é um pressuposto e, ao mesmo tempo, a
própria razão de ser.
d) Confidencialidade: Dever de sigilo profissional. O teor da conciliação ou da mediação não
poderá ser utilizado para fins diversos daqueles previstos por expressa deliberação das partes.
e) Oralidade e informalidade.
f) Decisão informada: as partes devem ser bem informadas acerca da problemática e das
consequências do acordo.

Arbitragem.
Meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que
recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção
estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial. Conflitos
relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor. Trata-se de um
meio heterocompositivo de solução de controvérsias, diferenciando-se da conciliação e mediação
em razão da imposição da solução arbitral perante as partes. (Carmona, p.43).
O juízo arbitral somente pode ser instituído por pessoas capazes de contratar. É manifestação da
autonomia privada. Embora controvertido na doutrina, a solução legal é no sentido de que a
arbitragem é jurisdição, embora não faça parte do Poder Judiciário (art. 475-N, IV, do CPC).
A Lei 9.307/1996 (44 artigos) dispõe sobre a arbitragem.
Jurisdição arbitral. A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição
porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existia entre as partes. A lei
denomina a decisão arbitral de sentença e lhe confere eficácia de título executivo judicial.
Marinoni se posiciona contra a natureza jurisdicional da arbitragem.
A arbitragem não ofende os princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional (seria
inconstitucional se fosse compulsória) nem do juiz natural (está presente no juízo arbitral o
requisito da pré-constituição na forma da lei). Em verdade, está-se no campo da autonomia de
vontade das partes que, livremente, decidem submeter o litígio à apreciação de um árbitro.
226
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Estão excluídos do juízo arbitral os direitos indisponíveis. Também não se admite arbitragem nas
matérias submetidas aos procedimentos de jurisdição voluntária (dada a existência de interesse
público e indisponibilidade dos direitos) e nas matérias que, em juízo, reclamam a intervenção
do MP no processo. Não se admite arbitragem também em causas penais.
Princípios fundamentais da arbitragem: a) autonomia da vontade e autonomia privada. Partes
podem instituir o juízo arbitral, o número de árbitros, o procedimento, aplicação de iure ou de
equidade etc. (desde que não haja ofensa à ordem pública e aos bons costumes); b) eleição da lei
aplicável (nacional ou estrangeira); c) eleição da lex mercatória, jurisdição de equidade, e
princípios gerais de direito que poderão ser aplicados; d) devido processo legal; e) efeito
vinculante da cláusula arbitral (partes ficam submetidas à sentença arbitral, qualquer que seja o
resultado; f) inevitabilidade dos efeitos da sentença arbitral, que faz coisa julgada material e
constitui título executivo judicial; g) autonomia entre a cláusula arbitral e o contrato (invalidade
do contrato não contamina a cláusula compromissória); e h) acerca da validade e eficácia da
própria arbitragem, cabe ao próprio juízo arbitral a apreciação dessa matéria (aplicação da noção
Kompetenz-kompetenz: cabe aos árbitros decidir sobre a existência, validade e eficácia da
convenção de arbitragem).
Convenção de arbitragem: negócio jurídico complexo formado pela cláusula compromissória e
pelo compromisso arbitral.
Cláusula compromissória (pactum de compromittendo) – negócio jurídico de direito privado
celebrado como pacto adjeto dentro de outro contrato, entre pessoas capazes, tendo por objeto
direito disponível, por intermédio do qual as partes se comprometem a, no futuro, instituir a
arbitragem (obrigação de fazer). Não se relaciona a um conflito concreto, apenas determinando
que, se um conflito sobrevier, deverá ser resolvido por árbitro. A cláusula é chamada cheia
quando já contém todos os elementos para a instalação da arbitragem. Quando a cláusula é vazia,
a lacuna deve ser preenchida pelas partes (se isto não ocorrer, frustra-se a arbitragem e as partes
deverão socorrer-se do Judiciário). Em contrato de adesão, pode ter eficácia se for de iniciativa
do aderente (se for de iniciativa do estipulante deve ser expressa e destacada). Em contrato de
consumo, é nula cláusula que imponha arbitragem compulsoriamente. Se uma das partes
desrespeita a cláusula, o réu pode alegar a existência da convenção em preliminar ou reconvir
pedindo a condenação na obrigação de fazer (instituir a arbitragem).
Compromisso arbitral – negócio pelo qual as partes decidem que determinado conflito já
existente deverá ser resolvido por árbitro. Pode ser que seja precedido de uma cláusula
compromissória (que precisa do compromisso arbitral para ser efetivada).
Observações: Somente se as partes conferirem poderes expressos para o árbitro decidir por
equidade é que este poderá assim agir. O árbitro deve ser pessoa física e capaz.
Somente o Judiciário pode executar a sentença arbitral (o árbitro não tem competência para
executar suas decisões). Não há possibilidade de provimento de urgência (cautelar ou
satisfativo). A sentença arbitral é insuscetível de revisão pelo Judiciário. Não há mais
necessidade de homologação da sentença arbitral pelo Judiciário.
O juiz estatal pode anular a decisão arbitral (mas não reformá-la), a fim de que outra seja
proferida pelo próprio árbitro. A parte interessada precisa propor ação anulatória no prazo
decadencial de 90 (noventa) dias. Controle recai apenas sobre a validade da decisão e não sobre
o seu mérito.
Sentença arbitral: deve preencher os requisitos do art. 26 da Lei 9.307/1996 (relatório,
fundamentos, dispositivo, data e lugar). É necessária a fundamentação, ainda que o árbitro seja
leigo e que a jurisdição arbitral seja de equidade.
227
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Anulabilidade da sentença. Hipóteses: a) se for nulo o compromisso; b) se emanou de quem não


podia ser árbitro; c) se não contiver os requisitos do art. 26 da Lei 9.307/1996; d) se proferida
fora dos limites da convenção; e) se não decidir todo o litígio; f) se comprovado que foi proferida
por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; g) se proferida fora do prazo; h) se
desrespeitados os princípios do art. 21 da Lei 9.307/1996 (respeito ao procedimento,
contraditório, igualdade das partes, imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento).
Sentença arbitral estrangeira: Quando, no país estrangeiro, se exigir a homologação judicial da
sentença arbitral, essa decisão homologatória é que fica sujeita à homologação pelo STJ.
Arbitragem e os contratos administrativos. Antigamente impensada, atualmente se entende
possível a utilização da arbitragem, mecanismo privado de solução de disputas, nos contratos
administrativos. Esta possibilidade foi aberta, inicialmente, quando da edição da Lei Federal n.º
9.472/1997 (artigo 93, XV), que trata das telecomunicações, e da Lei Federal n.º 9.478/97 (artigo
43, X), que trata da exploração de petróleo e gás natural. Mais recentemente, a Lei n.º
11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas), em seu artigo 11, III, prevê que o instrumento
convocatório da licitação poderá prever o emprego dos mecanismos privados de resolução de
disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos
da Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados
ao contrato. O STJ, no julgamento do MS 11.308, admitiu a arbitragem nos contratos
administrativos, tomando-se por base a distinção entre direito público primário e secundário.
Nesse entendimento, para a proteção do interesse público primário (bem da coletividade), o
Estado pratica atos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade em prol da coletividade
admite a solução por meio da arbitragem. Em outras palavras, hoje, no direito brasileiro, em
hipóteses previstas em lei, é possível a solução de conflitos nos contratos administrativos
mediante arbitragem, desde que, obviamente, estejam em jogo direitos disponíveis.
Jurisprudência. Em 03/07/2012, o STJ (REsp 1297974) decidiu que, uma vez instaurada a
arbitragem, o Poder Judiciário não pode mais exercer jurisdição sobre o caso, nem mesmo para
deferimento de medidas cautelares. A decisão é da Terceira Turma. Ministra Nancy Andrighi: “A
rigor, o tribunal estatal já era incompetente, de sorte que sequer deveria ter julgado o recurso”,
entendeu a relatora. No entanto, ela ressalvou algumas situações em que, mesmo após a
instauração do juízo arbitral, haveria margem de competência para a justiça estatal. “Na
realidade, em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se
manifestar, desatende-se provisoriamente às regras de competência, submetendo-se o pedido de
tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo
apenas para a análise do pedido liminar”, afirmou. Seria o caso de questão a ser decidida diante
de situações temporárias em que não tenha ainda sido escolhido o árbitro, exemplificou em seu
voto a ministra. Nessas hipóteses, caberia ao juiz que decidir a cautelar enviar o processo ao
árbitro, ressalvando que a decisão fora tomada em caráter precário e declarando sua sujeição à
ratificação pelo juízo arbitral, sob pena de perda de eficácia. “Com isso, e sem que haja qualquer
usurpação de competência ou conflito de jurisdição, evita-se a prática de atos inúteis e o
prolongamento desnecessário do processo”, concluiu.
Informativo 499 STJ – “A constituição de tribunal arbitral implica, em regra, a derrogação da
jurisdição estatal, devendo os autos da ação cautelar – ajuizada antes da formação do tribunal –
ser encaminhados de imediato ao juízo arbitral regularmente constituído. No caso, antes de ser
instaurado o procedimento arbitral, a recorrida ingressou com a medida cautelar amparada na
possibilidade de que, na pendência da nomeação dos árbitros, admite-se que a parte recorra ao
Judiciário para assegurar o resultado que pretende na arbitragem. Negado provimento ao pedido
formulado na inicial, foi interposta apelação. Antes do julgamento do apelo recursal, que
concedeu a tutela, as partes subscreveram ata de missão confirmando a constituição do tribunal
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

arbitral. Assim, a Turma entendeu que o juízo arbitral deve assumir o processamento da ação na
situação em que se encontra, para reapreciar e ratificar ou não a cautelar que foi concedida em
caráter precário pelo Poder Judiciário”. Precedente citado: SEC 1-EX, DJe 1º/2/2012. RESP
1.297.974-RJ.
A 3ª Turma do STJ, (RESP 1.231.554 - Informativo 474 STJ) em voto da relatoria da ministra
Nancy Andrighi, entendeu por unanimidade que procedimentos arbitrais com sede no Brasil,
mesmo que regidos e administrados por instituições arbitrais estrangeiras, são considerados
procedimentos domésticos. Este entendimento confere às sentenças proferidas em tais
procedimentos força executiva imediata, afastando a necessidade de procedimento
homologatório prévio perante o Órgão Especial do próprio STJ.
Informativo 436 STJ - “A cláusula compromissória em questão foi firmada em contrato datado
de 1964. Até o advento da Lei n. 9.307/1996, prevalecia, na jurisprudência e na doutrina, o
entendimento de que essa cláusula era mero contrato preliminar ao compromisso arbitral, por si
só incapaz de originar o procedimento de arbitragem. Dessa forma, seu descumprimento
resolvia-se em perdas e danos. Contudo, com o advento daquela lei, o STJ firmou o
entendimento de que ela tem incidência imediata nos contratos celebrados, mesmo que em data
anterior à sua vigência, desde que neles esteja inserida a cláusula arbitral, instituto de natureza
processual. Assim, é irreprochável o acórdão recorrido que extinguiu o processo sem julgamento
do mérito, diante da arguição, em preliminar de contestação, da existência de cláusula
compromissória”. Precedente citado: SEC 349-JP, DJ 21/5/2007. RESP 934.771-SP, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, julgado em 25/5/2010.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Ponto 5.a. Litisconsórcio. Assistência e Intervenção anômala.


Principais obras consultadas: Resumo 27º CPR, Freddie Diddier, 2014.
Legislação básica: CPC, 46 a 49 (litisconsórcio); 50 a 55 (assistência); Lei 9.469/1997
(intervenção anômala).

I. Litisconsórcio
1. Conceito
É a pluralidade de sujeitos em um dos pólos do processo. Sempre que houver mais de um
sujeito em um dos pólos do processo, há litisconsórcio. Isso tem grandes repercussões práticas:
Art. 191 do CPC. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em
dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.
Súmula 641 do STF. Não se conta em dobro o prazo para recorrer quando só um dos litisconsortes
haja sucumbido.

2. Classificações
2.1. Em relação ao pólo em que está o litisconsórcio:
 LITISCONSÓRCIO ATIVO – quando ocorre apenas no pólo ativo
 LITISCONSÓRCIO PASSIVO – quando ocorre apenas no pólo passivo.
 LITISCONSÓRCIO MISTO – quando ocorre em ambos os pólos da demanda.

2.2. Em relação ao momento de formação do litisconsórcio:


 LITISCONSÓRCIO INICIAL – quando ele se forma concomitantemente à formação
do processo. O processo já nasce em litisconsórcio.
 LITISCONSÓRCIO ULTERIOR – é algo excepcional. Ocorre quando o
litisconsórcio se forma durante o processo. O litisconsórcio ulterior só pode ocorrer em
razão de três situações:
a) Sucessão: quando uma parte morre e, em seu lugar, entram os diversos
herdeiros103.
b) Conexão: a reunião de causas pode fazer com que o litisconsórcio
surja104.
c) Intervenção de Terceiro: Algumas modalidades de intervenção de
terceiro geram litisconsórcio (assistência litisconsorcial, chamamento ao
processo, denunciação da lide, oposição).
2.3. Em relação ao regime jurídico:
Essa distinção é feita em razão do DIREITO MATERIAL DISCUTIDO (a relação

103 Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos seus sucessores,
observado o disposto no art. 265.
104 Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir.
Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião
de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

jurídica litigiosa). Assim, o juiz não tem opção quanto ao regime jurídico do litisconsórcio. Ele
vai ser unitário ou simples a depender do direito material discutido. Sem identificar qual o direito
material discutido não é possível distinguir o litisconsórcio unitário do simples.
DICA: Já caiu em concurso: “classifique o litisconsórcio de acordo com o direito material discutido”.

 LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO – A decisão de mérito tem de ser a mesma para


todos os litisconsortes, necessariamente, porque o direito material assim exige (por isso
se diz que é o direito material discutido que vai determinar o tipo de litisconsórcio). Não
há opção. Não há como dar uma decisão distinta para os litisconsortes, que receberão
tratamento uniforme em relação ao mérito da causa.
CUIDADO: o regime da unitariedade não cogita ser indispensável ou não a formação do
litisconsórcio, não se confundindo com litisconsórcio necessário (que ocorre em outro momento
processual).

Há litisconsórcio unitário quando dois ou mais sujeitos discutem em juízo uma única
relação jurídica incindível/indivisível.

 LITISCONSÓRCIO SIMPLES – A solução de mérito pode ser diferente para os


litisconsortes. É a mera possibilidade de a decisão ser diferente para os litisconsortes
que torna o litisconsorte simples, e não a decisão efetivamente diferente.
Há litisconsórcio simples quando dois os mais sujeitos discutem em juízo uma única
relação cindível ou quando discutem mais de uma relação jurídica.

2.3.1. Dicas para identificar o regime jurídico do litisconsórcio:


 Perguntas que devem ser feitas para identificar o regime jurídico do litisconsórcio:
1) Os litisconsortes estão discutindo uma única relação jurídica?
Se a resposta for não, o litisconsórcio é simples.
Se a resposta for sim, é um bom começo para haver litisconsórcio unitário. E aí deve-se passar
para a pergunta 2. Só será unitário se passar pela 2ª pergunta.

2) Essa única relação jurídica discutida é indivisível (não pode ser fracionada)?
Se a resposta é não, o litisconsórcio é simples.
Se a resposta é sim, o litisconsórcio é unitário, pois as partes discutem uma única relação e ela é
indivisível.

 Aplicação do método:
o Quando for caso de legitimação concorrente, haverá litisconsórcio unitário.
Deve-se analisar se o caso é hipótese de legitimação concorrente (quando mais de um
sujeito pode levar a juízo o mesmo problema), porque esses institutos são intimamente
relacionados.
Legitimação concorrente tem tudo a ver com o litisconsórcio unitário, onde duas ou mais pessoas
estão discutindo em juízo uma mesma relação. Um problema só discutido por mais de um sujeito em
juízo significa que esses sujeitos têm legitimação concorrente.
EXEMPLO: Assistência litisconsorcial (em que o assistente, que também faz parte da relação jurídica
litigiosa e, por isso, tem interesse direto/imediato na causa) é um caso de legitimação concorrente e de
litisconsórcio unitário. OBS: no caso da assistência simples não há litisconsórcio unitário, pois não há
legitimação concorrente.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

o SEMPRE que um legitimado ordinário estiver em litisconsórcio com um


legitimado extraordinário há litisconsórcio unitário.
Um menino se litisconsorcia com o Ministério Público em uma ação de alimentos.
Trata-se de litisconsórcio unitário, porque há somente uma relação jurídica sendo
discutida, e a decisão é indivisível (pois só tem um credor – só se pode dividir quando há mais de
um titular).
Se o caso fosse de o menino e o Ministério Público ajuizarem a ação contra o avô e a avó,
há litisconsórcio passivo simples (pois há duas relações jurídicas sendo discutidas, sendo a
decisão, portanto, divisível).
EXEMPLO: Guri e MP vão a juízo pedir alimentos para o guri. Ambos discutem a mesma relação
jurídica e essa relação jurídica é indivisível. No caso, o legitimado ordinário é o menino e o
legitimado extraordinário é o MP.

o O litisconsórcio formado em causas repetitivas, por titulares de direitos


individuais homogêneos é um litisconsórcio SEMPRE simples.105
OBS: Direitos individuais homogêneos: direitos que poderiam ser demandados em ações repetitivas.

No caso de causas repetitivas, o litisconsórcio sempre será simples, pois cada


litisconsorte discute sua própria relação jurídica com o réu. Ex: 10 sujeitos vão a juízo questionar
o pagamento de IPTU. Haverá 10 relações jurídicas formadas com o Fisco, o que impõe que o
litisconsórcio seja simples.
Existem várias relações jurídicas, porque é possível que um dos litisconsortes renuncie ao
direito, outro seja isento, outro transacione etc. Como há a possibilidade de a decisão ser
diferente, o litisconsórcio é simples.

o SEMPRE que dois, ou mais, legitimados extraordinários estiverem discutindo a


mesma relação haverá litisconsórcio unitário.
EXEMPLO: Dois legitimados à ação coletiva se litisconsorciam para propor uma ação civil pública
(MPE e MPF se litisconsorciam para propor uma ação civil pública para que a empresa X pare de
poluir).

o As obrigações solidárias formarão litisconsórcio unitário ou simples a depender


da natureza divisível ou indivisível da obrigação.
Quando uma obrigação é solidária, há vários credores ou vários devedores; qualquer
credor pode cobrar toda a dívida; qualquer devedor pode ser demandado por toda a dívida.
Pode ser, nesse caso, que se forme litisconsórcio em razão da solidariedade (vários
credores ajuízam juntos ou vários devedores são demandados conjuntamente).
Na solidariedade há uma única relação jurídica sendo discutida. Partindo para a segunda
pergunta, deve-se perquirir se a obrigação solidária é divisível ou indivisível. E aí está a
pegadinha, pois a obrigação solidária será divisível ou indivisível, a depender do caso concreto,
sendo possível a existência de obrigação solidária que não forme litisconsórcio unitário (embora
toda obrigação indivisível com pluralidade de credores/devedores seja solidária).
QUESTÃO: A solidariedade gera litisconsórcio unitário ou simples? Depende de a obrigação
solidária ser divisível ou indivisível. Se for divisível, o litisconsórcio que se forma em razão dela será
simples. Se a obrigação solidária for indivisível, o litisconsórcio será unitário.

105 Aula 11 – 05/04/2010.

232
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
QUESTÃO: A solidariedade não gera, necessariamente, unitariedade. VERDADE.

o Caso de bruxaria: Se a questão do concurso for uma ação constitutiva e tiver


litisconsórcio, o litisconsórcio unitário.
Segundo Fredie, “é impossível cair em concurso uma ação constitutiva em litisconsórcio simples, pois
é muito cerebrino”.
EXEMPLO: MP entrando com uma ação para anular (ação constitutiva porque veicula direito
potestativo) um contrato administrativo contra os signatários do contrato (Administração Pública e
particular). O litisconsórcio é unitário (pois o contrato será anulado para ambos ou validado para
ambos).
EXEMPLO: Condôminos de quatro apartamentos foram a juízo pedir para não pagar condomínio,
sendo que um dos apartamentos entrou em juízo com duas pessoas (marido e mulher). Há
litisconsórcio simples e unitário. É simples em relação aos quatro apartamentos (diversas relações
jurídicas) e unitário na relação entre marido e mulher de um dos apartamentos.

o O litisconsórcio por afinidade é SEMPRE um litisconsórcio simples


Conceitos prévios:
À época do Código de 1939, a doutrina costumava classificar o litisconsórcio em: por
comunhão, por conexão e por afinidade, de acordo com o GRAU DE VÍNCULO dos
litisconsortes. Essa divisão chegou a ser chamada de “as três figuras do
litisconsórcio”106:
 O litisconsórcio em comunhão: quando todos os litisconsortes fossem a juízo discutir o
mesmo problema. Há uma só relação jurídica em juízo que liga todos os litisconsortes (ex:
litisconsórcio entre credores solidários, entre condôminos).
 O litisconsórcio por conexão: quando cada litisconsorte tivesse seu próprio problema,
mas os problemas fossem ligados entre si. Ex: litisconsórcio que se forma entre denunciante
e denunciado à lide. Litisconsórcio entre MP e pessoa incapaz107.
 O litisconsórcio era por afinidade: quando cada litisconsorte tivesse seu problema, e os
problemas não estivessem ligados entre si, mas houvesse semelhança entre eles. A
semelhança autorizaria o litisconsórcio. Ex: litisconsórcio em causa repetitivas.

Embora todo litisconsórcio por afinidade seja simples, nem todo litisconsórcio por
comunhão ou conexão é unitário.
Essa classificação é antiga, mas foi incorporada pelo Código de Processo Civil atual: art.
46, I (em comunhão) art. 46, II e III (por conexão) e art. 46 IV (por afinidade).
Art. 46 do CPC. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou
passivamente, quando:
Comunhão: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
Conexão:
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
Afinidade: IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Observação: Na época do Código de 1939, o réu tinha o direito de recusar a formação do


litisconsórcio por afinidade ativo108. Por isso, o litisconsórcio por afinidade ativo era chamado

106 Pode cair no concurso (principalmente no Rio de Janeiro): “Diga quais são as três figuras do litisconsórcio”.
107 O MP não quer alimentos – e, portanto, não há um só problema – há uma relação entre os interesses institucionais do MP e
os interesses do incapaz
108 Exemplo: Se 3 ou mais sujeitos se litisconsorciassem para demandar contra o réu, ele poderia não aceitar e o simples fato de
ele não aceitar gerava o desmembramento do litisconsórcio.
233
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

de litisconsórcio recusável ou litisconsórcio facultativo impróprio109.


Questão MP/RO: O que é litisconsórcio facultativo impróprio? É o litisconsórcio por afinidade ativo.

No Código de 1973 não houve repetição dessa possibilidade de recusa, pois não existia,
ainda, as causas de massa. O litisconsórcio por afinidade era desnecessário. Na década de 1980,
porém, começou a surgir o litisconsórcio por afinidade de proporções multitudinárias (que até
então não existia na prática forense): LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO.
Perceba que o litisconsórcio em caso é por afinidade, em que cada autor mantém uma relação
específica com o réu, de modo que o réu teria que se defender de uma multidão de uma vez só.

A doutrina sentiu, então, a necessidade de ressuscitar o litisconsórcio recusável


(facultativo impróprio). O litisconsórcio recusável, hoje, é previsto no art. 46, parágrafo único do
CPC:
Art. 46, Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao
número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar
a defesa. O pedido de limitação INTERROMPE o prazo para resposta, que recomeça da
intimação da decisão. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)
Essa regra se aplica apenas ao litisconsórcio multitudinário por
afinidade110!

Desmembramento do litisconsórcio por afinidade multitudinário:


 O litisconsórcio multitudinário facultativo impróprio pode ser desmembrado:

o de ofício ou;
o a pedido do réu.
 O pedido do réu de limitação do litisconsórcio multitudinário
INTERROMPE o prazo de resposta.
QUESTÃO: O pedido do réu suspende o prazo de defesa. FALSO.

 O réu só pode recusar o litisconsórcio ativo com fundamentação específica (se


isso dificultar a defesa ou comprometer a rápida solução do litígio) – enquanto no
Código de 1973 não havia necessidade de fundamentação (bastava a recusa do
réu).
 O prazo para a recusa do litisconsórcio ativo multitudinário é o geral de 5
dias
 O magistrado decidirá o incidente em decisão interlocitória, agravável.

2.3.2. Regime Jurídico do Litisconsórcio


A relação entre os litisconsortes variará conforme o litisconsórcio seja simples ou unitário
e conforme a conduta praticada seja determinante ou alternativa.
Conceitos prévios:
Para entender essa relação, é necessário fazer a distinção doutrinária entre condutas determinantes e

109 É chamado impróprio porque fundado em conexidade imprópria, segundo Cândido Dinamarco.
110 A possibilidade de desmembramento não se estende ao litisconsórcio multitudinário ativo unitário, pois o objeto é único e
indivisível, nesse caso.

234
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
condutas alternativas:
 Conduta Determinante  é a conduta que coloca a parte em situação de desvantagem. São
condutas que determinam o resultado desfavorável. Ex: confessar, desistir, renunciar, não
recorrer, não alegar. OBS: Ônus processual não é conduta determinante, mas o seu
inadimplemento.

 Conduta Alternativa  é a conduta que a parte toma para melhorar sua situação. É alternativa
porque não tem sucesso garantido (não determina uma decisão favorável, mas apenas
possibilita). Ex: recorrer, contestar, alegar, produzir prova.

1 - No litisconsórcio unitário, os litisconsortes unitários recebem um tratamento


uniforme. São tratados como se fossem um só, pois a decisão tem que ser a mesma para
todos.
2 - No litisconsórcio simples, cada um tem que ser tratado individualmente (já que
cada litisconsorte pode receber uma decisão diferente).
Acerca das condutas:
3 - A conduta determinante de um litisconsorte não pode prejudicar o outro, qualquer
que seja o regime do litisconsórcio.
i. No litisconsorte simples, a conduta determinante prejudica apenas o
litisconsorte que a praticou (malgrado não atinja os demais).
ii. No caso de litisconsórcio unitário, a conduta determinante só produz efeito
se todos a praticarem. Se um litisconsorte deixar de praticar a conduta
determinante, ela tem-se por não realizada para todos.
4 - No litisconsórcio unitário, a conduta alternativa de um beneficia o outro.
Basta um recorrer que essa conduta beneficia todos os litisconsortes unitários.
Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou
opostos os seus interesses (que descaracterizaria a unitariedade).
OBS: A regra do parágrafo único do art. 509 é uma exceção, pois define que, no caso da
solidariedade, mesmo que o litisconsórcio não seja unitário, mas simples, o recurso interposto pelo
devedor solidário estende seus efeitos aos demais:
Parágrafo único do art. 509. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor
aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns.

5 - No litisconsórcio simples, a conduta alternativa de um não beneficia o outro.


Ou seja, se um litisconsorte recorrer, não aproveita aos demais litisconsortes. Essa regra
é mitigada pelo princípio da comunhão da prova.
O PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO PROCESSUAL ou DA COMUNHÃO DA PROVA
determina que a prova produzida passa a pertencer ao processo, e não a quem a produziu. A
prova torna-se, assim, de todos. Em razão disso, a prova produzida por um litisconsorte
simples, passará a fazer parte do processo como um todo, podendo qualquer um se
beneficiar com ela (em relação aos fatos comuns, claro).
Assim, a conduta alternativa de um litisconsorte que é produzir prova vai beneficiar a
todos, por conta do princípio da comunhão da prova.

Esse artigo é ótimo para o litisconsórcio simples, mas não para o unitário, onde o ato de
um beneficia o outro:
Art. 48 do CPC. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas
relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não

235
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
prejudicarão nem beneficiarão os outros.

OBS: Esse dispositivo não se aplica ao litisconsórcio unitário!

2.4. Em relação à obrigatoriedade de sua formação


 LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO – É o litisconsórcio que não se forma por
imposição da lei, mas pela vontade das partes.
 LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO – O litisconsórcio tem que se formar
independentemente da vontade das partes, em duas situações, pela letra da lei:
Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação
jurídica (unitariedade), o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em
que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes
necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

a) Quando for unitário OU


b) Quando for simples, e a lei expressamente impuser – O litisconsórcio por força
de lei será simples (pois se fosse unitário não haveria necessidade de a lei
expressamente prever).
EXEMPLO de litisconsórcio necessário por força de lei: Litisconsórcio na ação de divisão e
demarcação e usucapião de imóveis.
QUESTÃO: O litisconsórcio necessário por força de lei é simples. VERDADE, porque se for unitário,
ele já é necessário, não havendo necessidade de previsão legal.
QUESTÃO: Nem todo litisconsórcio necessário é unitário. VERDADE. Pois existe litisconsórcio
necessário simples, que é quando o for por força de lei.

 Segundo Fredie, nem todo litisconsórcio unitário é necessário, pois há litisconsórcio


facultativo unitário ativo.
Segundo Fredie, a lei não foi técnica ao afirmar que todo litisconsórcio unitário ou
necessário, não sendo correta a vinculação entre unitário e necessário, já que existe
litisconsórcio unitário facultativo. Para definir se o litisconsórcio é necessário unitário ou
facultativo unitário é necessário tomar a seguinte premissa: “não existe litisconsórcio
necessário ativo”.
Como todo litisconsórcio ativo é facultativo, sempre que o litisconsórcio unitário for
ativo, será facultativo. O litisconsórcio unitário ativo é sempre facultativo e, por isso,
nem todo litisconsórcio unitário é necessário.
EXEMPLOS: condôminos; guri e MP no caso de alimentos; ação de reivindicação de coisa comum
(pode ser proposta por qualquer dos condôminos); ação para haver de terceiro a universalidade da
herança (qualquer dos co-herdeiros possuem legitimidade isolada); ação de deserdação (pode ser
proposta por qualquer pessoa a qual aproveite a deserdação); ação de dissolução de sociedade (pode
ser proposta por qualquer dos sócios); ação popular (pode ser proposta por qualquer cidadão); ação
civil pública (pode ser proposta pelo MP, pelas pessoas jurídicas da Administração direta e indireta e
associações).
QUESTÃO: O litisconsórcio facultativo unitário é um fenômeno do litisconsórcio ativo. VERDADE.

Existe litisconsórcio necessário ativo?


Fredie entende que não existe porque não se pode condicionar o ingresso de alguém a juízo à ida de outra
pessoa. Ademais, o juiz não pode ordenar a integração do pólo ativo, pois não é admissível a obrigação de litigar.
Nelson Nery entende que existe litisconsórcio necessário ativo, exatamente quando for unitário. Ele afirma
que existe situação em que A e B são litisconsortes necessários ativos contra C, devendo ajuizar a ação

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
conjuntamente. Na opinião de Nelson Nery, se B não quiser ajuizar a ação, A tem que ajuizar a ação contra C e B.
Isso é ridículo, na opinião de Fredie, porque o litisconsórcio, no caso, fica do lado do pólo passivo.
No final de sua exposição, Nery diz que, não importa se o litisconsórcio ativo ou passivo, o que importa é
que B tem que figurar na ação. Para Fredie, isso confirma que não existe litisconsórcio necessário ativo.
Fredie entende que A deve ajuizar a ação e intimar B para que ele tome conhecimento do processo e resolva
se quer participar ou não.
Questão Juiz/RJ: Existe litisconsórcio necessário ativo? Como fazer para trazer o
litisconsorte
recalcitrante ao processo? É para colocar os dois posicionamentos na prova.

Observação:
E o caso de separação consensual não seria um caso de litisconsórcio necessário ativo?
Não. Na separação consensual os dois devem assinar o acordo, mas não precisa que os dois
compareçam a juízo para homologar o acordo.
E como fica o § 2º do art. 114 da CF?
Art. 114, § 2º da CF. Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é
facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a
Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao
trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

Há quem diga que o dissídio coletivo só pode ser proposto se dos dois sindicatos
concordarem. Fredie diz que isso é uma aberração jurídica, pois não se pode impedir que um
sindicato proponha ação contra o outro. Por isso, existem 5 ADI contra esse dispositivo, no
sentido de que a interpretação dele é inconstitucional.
 Como o litisconsórcio unitário ativo é facultativo, pode acontecer de um dos
litisconsortes não ir a juízo. Já que há unitariedade (a solução tem que ser a mesma para
os dois), surge o seguinte questionamento: A coisa julgada vai atingir aquele que
poderia ter sido litisconsorte unitário, mas não foi?
QUESTÃO: relaciona litisconsórcio facultativo unitário e coisa julgada.

O Código não trata disso. Existem três correntes (pau-a-pau):


o Corrente de Liebman e Talamini (Paraná) – A coisa julgada não atinge o
possível litisconsorte unitário (que não participou), porque é um terceiro.
o Corrente de Leonardo Greco – A coisa julgada atinge o possível litisconsorte
unitário, mas só se for para beneficiar.
o Corrente de Barbosa Moreira e Fredie – A coisa julgada atinge aquele que
poderia ter sido litisconsorte unitário, mas não foi, porque a lide é uma só. Se não
vincular esse sujeito, ele pode ir a juízo para levar o mesmo problema, violando a
coisa julgada. Isso geraria uma situação delicada para o réu (que, havendo
ganhado o processo, pode ser prejudicado depois, se o litisconsorte que não
participou). Fredie considera que essa corrente prestigia a igualdade. Se fosse
possível, o réu poderia ser demandado várias vezes pelo mesmo problema (em um
caso com 5 litisconsortes unitários, se todos ajuizarem separamente, bastaria que
um ganhasse para estender os efeitos para os demais, que perderam, pois se trata
de litisconsórcio unitário).
Ada tinha um posicionamento clássico defendendo a primeira corrente. Há uns 5
ou 6 anos atrás, ela escreveu um novo texto revendo seu posicionamento e
adotando a última corrente.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Não há posicionamento majoritário.


Existe:
 a) Necessário unitário: pólo passivo, em regra.
 b) Necessário simples: pólo ativo (quando a necessidade decorrer da lei).
 c) Facultativo unitário: no pólo ativo, em regra.
 d) Facultativo simples: é o geral (ex: litisconsórcio por afinidade).

Só não existe litisconsórcio necessário ativo.


É possível que um caso seja facultativo unitário no pólo ativo e
necessário simples no pólo passivo.

2.4.1. Qual a conseqüência, para a sentença, da falta de citação do litisconsórcio


necessário?
Tendemos a achar que a sentença será nula, mas é importante lembrar que o litisconsórcio
necessário pode ser unitário ou simples. A depender do tipo de litisconsórcio, as conseqüências
serão diversas:
a) A sentença só será NULA se o litisconsórcio for necessário unitário. Essa nulidade,
inclusive, é impugnável por querela nulitatis.
b) Se a falta de citação for do litisconsorte necessário simples, a sentença será VÁLIDA
para aquele que houver sido citado e INEFICAZ para aquele não foi citado.

2.4.2. Exemplos de litisconsórcio facultativo


2.4.2.1. Litisconsórcio Sucessivo, Eventual e Alternativo
Nos casos a seguir há duas demandas dirigidas a pessoas diferentes no mesmo processo.
 Litisconsórcio sucessivo: É o litisconsórcio formado em razão de uma cumulação
sucessiva de pedidos. Cumulação sucessiva é um tipo de cumulação própria, que ocorre
quando o segundo pedido depende do acolhimento do primeiro. Ex: investigação de
paternidade e alimentos.
Ex: Mãe e filho entram em litisconsórcio ativo contra o pai. O filho pede investigação de
paternidade e a mãe pede ressarcimento das despesas do parto. É uma cumulação de
pedidos estranha, pois cada pedido é feito por um sujeito. Sucede que o pedido da mãe só
será acolhido se o pedido do filho for acolhido (pois é precisão que filho ganhe para que a
mãe tenha direito ao ressarcimento). Trata-se de cumulação sucessiva heterogênea (com
pedidos formulados por mais de uma pessoa) inicial. Esse litisconsórcio é o que se chama
litisconsórcio sucessivo.

 Litisconsórcio Eventual: É o litisconsórcio formado em razão da cumulação imprópria


eventual/subsidiária. A procedência de um pedido implica a improcedência do outro,
podendo, ainda, obviamente, ambos serem improcedentes.
Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do
posterior, em não podendo acolher o anterior.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

 Litisconsórcio Alternativo: Consiste na formulação pelo autor de mais de uma demanda,


para que uma ou outra seja acolhida, sem expressar preferência (nisso diferenciando-se
da cumulação eventual, em que há preferência). Há cumulação imprópria, pois somente
um dos pedidos por de atendido. É um litisconsórcio facultativo simples.
OBS: Não se trata de pedido alternativo (do art. 288111), que é pedido único, fundado em obrigação
alternativa. Aqui, há, no mínimo, dois pedidos autônomos, formulados para que se acolha apenas um
deles.
EXEMPLO: Consignação em pagamento (na dúvida, o autor pode se dirigir a duas pessoas.
A doutrina tem admitido o litisconsórcio alternativo a partir de uma interpretação mais elástica do art.
289 do CPC.

A diferença entre o litisconsórcio alternativo e o eventual é a existência ou não de


prioridade entre os pedidos.

3. Institutos Afins ao Litisconsórcio


3.1. Intervenção Iussu Iudicis112
QUESTÃO MP: O que é intervenção Iussu iudicis?

No Código de 1939 havia previsão expressa da intervenção iussu iudicis, podendo o juiz
trazer ao processo qualquer terceiro que entendesse que deveria fazer parte do processo. O
Código de 1973 reduziu o âmbito de abrangência da intervenção iussu iuducis, no art. 47,
parágrafo único.
Art. 47, Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os
litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o
processo.

Em suma, é uma intervenção de terceiro provocada pelo juiz. O terceiro vem ao


processo por provocação do magistrado, que deverá ordenar ao autor que promova a citação de
todos os litisconsortes necessários. Não atendendo o autor à ordem (pagar custas de citação,
providenciar endereços etc.), o juiz deve extinguir o processo sem exame do mérito.
OBS: Não se trata de provocação para demandar (provocatio ad agendum), imposição do
magistrado para que o terceiro seja demandante. É a mera cientificação, para que o terceiro
assuma a posição no processo de acordo com seu interesse.

Pela regra do CPC, o juiz pode trazer ao processo somente o litisconsorte necessário não
citado. A doutrina e jurisprudência, contudo, começaram a perceber a necessidade de que o juiz
trouxesse ao processo outros sujeitos, além do litisconsórcio necessário não citado, como
expressão da economia processual (para evitar futuras discussões), a exemplos das hipóteses de
litisconsórcio unitário facultativo (já que o terceiro será atingido pela coisa julgada, em virtude
da unitariedade da relação material113) ou para a cientificação do cônjuge/companheiros nas
ações reais imobiliárias.

111 Art. 288. O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um
modo.
Parágrafo único. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz Ihe assegurará o direito de cumprir a
prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo.
112 Isso é muito cobrado em concurso.
113 Vale lembrar que não são todos os autores que consideram a extensão dos efeitos da coisa julgada para aqueles que
poderiam ter sido litisconsortes unitários mas não foram, não havendo posição majoritária acerca disso.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

A ampliação das hipóteses de aplicação da intervenção iussu iudicis para além dos casos
previstos no art. 47 do CPC está em harmonia com o sistema jurídico brasileiro:
a) Na lei de Ação Popular, impõe-se a intimação da pessoa jurídica de direito pública cujo ato se
questiona, para que assuma a posição de litisconsorte ativa ou passiva, conforme seu interesse.
b) O CDC prevê na intimação das vítimas nas ações coletivas propostas para a defesa de direitos
individuais homogêneos.
c) Na ação de responsabilidade civil proposta contra o segurado, este deve obrigatoriamente comunicar à
seguradora da pendência do processo
d) Na intimação do sublocatário na ação de despejo.
e) Exigência de intimação do cônjuge executado, quando houve penhora de bem imóvel
f) Denunciação da lide (que é, a um só tempo, uma demanda incidental e uma convocação para a
formação do litisconsórcio unitário) etc.

3.2. Intervenção Litisconsorcial Voluntária


Ela tem duas acepções:
a) Sinônimo de assistência litisconsorcial – Vamos estudar isso quando virmos
assistência.
b) É caso de litisconsórcio facultativo ativo ulterior simples114 – Todo mundo sabe o
que é isso. Ex: A consegue uma liminar e B entra com um litisconsórcio ulterior para
conseguir uma liminar também.
Tradicionalmente, entende-se que isso não é lícito, pois seria um caso de escolha do juiz
e, portanto, burla do princípio do juízo natural (e à distribuição). Há inúmeras decisões do STJ
nesse sentido.
Atualmente, porém, diante do fenômeno das causas repetitivas, muitos doutrinadores
passaram a entender ser possível a intervenção litisconsorcial, tendo em vista a economia
processual e a igualdade.
Um reflexo dessa tendência de aceitação da intervenção litisconsorcial voluntária está na
nova lei do mandado de segurança, que tem um dispositivo que a consagra expressamente:
Art. 10, § 2º da lei 12.016/2009. O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o
despacho da petição inicial.

Vale dizer, até o despacho da petição inicial se admite a intervenção litisconsorcial


voluntária.
QUESTÃO: A lei de mandado de segurança admite expressamente a intervenção
litisconsorcial voluntária. VERDADE. Esse tema pode voltar a ser cobrado por isso.

II. Assistência.
1. Noções Gerais. Apesar da posição em que sua disciplina se encontra no CPC, É uma
intervenção de terceiro espontânea ad coadjuvandum, que pode se dar a qualquer tempo
(enquanto o processo estiver pendente), em qualquer dos pólos do processo (tanto no pólo ativo
como no pólo passivo), sem trazer ao processo qualquer pedido novo (pela assistência o terceiro
não agrega ao processo qualquer pedido, mas aderindo a manifestação de uma das partes – por

114 É simples porque há mera afinidade.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

isso não há ampliação objetiva).


Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será deferido. Se
qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem
do assistido, o juiz:
I - determinará, SEM SUSPENSÃO DO PROCESSO, o desentranhamento da petição e da
impugnação, a fim de serem autuadas em apenso;
II - autorizará a produção de provas;
III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.

Não há inovação objetiva na assistência, mas o assistente pode trazer novos argumentos
para fundamentar o pedido do assistido.
Para que o sujeito seja admitido como assistente, é necessário que demonstre interesse
jurídico na causa (não é suficiente o interesse econômico ou afetivo). Há dois tipos de
interesses jurídicos que autorizam a intervenção do sujeito como assistente simples ou
litisconsorcial, a depender da natureza do vínculo existente entre o terceiro e a relação jurídica
litigiosa:
a) Interesse jurídico forte, direto, imediato: Quando o assistente fizer parte da relação
jurídica discutida em juízo (X). Gera a assistência litisconsorcial.
EXEMPLOS: Condômino pedindo para intervir no processo em que figura o outro condômino, já que
possui co-titularidade; O substituído processual poderá intervir no processo em que figure um
legitimado extraordinário (que defende, em juízo, interesses alheios, em nome próprio); Quando o
terceiro também é um legitimado extraordinário (no caso da ADI, ADC e ADPF).

b) Interesse jurídico fraco, indireto, reflexo: Quando o assistente não faz parte da
relação jurídica discutida no processo, mas de uma relação jurídica que será afetada
pela decisão do processo (o terceiro não faz parte de X, mas de Y). Gera a assistência
simples.
EXEMPLOS: Em uma ação de despejo (em que A e B discutem a locação), sendo o terceiro o
sublocatário (é uma relação jurídica diversa, de sublocação com B, mas conexa à relação jurídica de
locação, sendo afetada pela decisão no processo); O servidor pode ser assistente da pessoa de direito
público a qual está vinculada (ex: União) em ação de reparação de danos (discute X), para se
salvaguardar de uma ação de regresso (discute Y) dessa pessoa jurídica contra ele.

2. Assistência Litisconsorcial
O interesse jurídico direto/imediato/forte gera a ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL,
que decorre de um vínculo forte que o terceiro tem com a causa. Como dito, esse vínculo é
identificado quando o terceiro faz parte da relação jurídica litigiosa, discutida em juízo;
quando o terceiro é titular/parte da relação discutida. O terceiro mantém relação jurídica com a
parte adversária daquela a quem pretende ajudar.
O interesse é forte porque o assistente se transforma em um litisconsorte unitário do
assistido. A assistência litisconsorcial nada mais é do que um litisconsórcio facultativo unitário
ulterior. Por isso, em regra, a assistência litisconsorcial se formará no pólo ativo (ambiente mais
propício ao litisconsórcio facultativo unitário). Não é por outro motivo que, nos livros de
processo, os exemplos de assistente litisconsorcial são sempre no pólo ativo.

Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de
influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.
Parágrafo único. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de intervenção, sua
impugnação e julgamento do incidente, o disposto no art. 51.  Procedimento.

241
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Exemplos: O substituído pode intervir no processo conduzido pelo substituto


processual115; quando o terceiro é um co-legitimado116, etc.
QUESTÃO: O substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial do substituto processual.
VERDADE.
QUESTÃO: Toda intervenção de co-legitimado é uma intervenção para ser assistente litisconsorcial.
VERDADE, pois o terceiro estará defendendo direito próprio.
QUESTÃO: Disserte sobre a relação entre assistente e assistido na assistência litisconsorcial.
Assistente e assistido são partes, não havendo subordinação entre eles. É-lhes aplicado o regime do
litisconsórcio unitário.

Como o litisconsórcio é unitário, assistido e assistente devem atuar uniformemente,


aplicando as mesmas regras relacionadas às condutas determinantes e alternativas.
Não há hierarquia entre o assistente litisconsorcial e o assistido: ambos são partes.
A assistência litisconsorcial é um tipo de LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO FACULTATIVO
ULTERIOR.
OBS: Alguns autores, como Barbosa Moreira, entendem que a assistência litisconsorcial não é um
caso de litisconsórcio, mas de uma intervenção de co-legitimado, chamada de intervenção
litisconsorcial voluntária.

3. Assistência Simples ou Adesiva


O interesse jurídico reflexo/indireto gera a ASSISTÊNCIA SIMPLES, um tipo de
assistência com menos poderes. A assistência simples decorre de um vínculo fraco entre o
assistente e a relação jurídica litigiosa.
Esse vínculo é percebido quando o terceiro não faz parte da relação jurídica litigiosa,
mas sim de uma relação jurídica que mantém com o assistido, e que com aquela se conecta.
O terceiro não mantém vínculo jurídico com o adversário do assistido. O interesse é reflexo
justamente porque a decisão sobre a relação jurídica litigiosa pode afetar, reflexamente, a relação
jurídica que o terceiro mantém com o assistido, situação que fundamenta sua assistência.
Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em
que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.
Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os
graus da jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra.

O assistente simples não será parte no litígio, mas é parte no processo.


O assistente simples é um LEGITIMADO EXTRAORDINÁRIO (defende interesse
alheio em nome próprio) SUBORDINADO (porque sua atuação fica subordinada à vontade do
assistido, cuja presença é essencial para a regularidade do contraditório, já que é o titular da
relação jurídica controvertida).

3.1. Regime Jurídico do assistente simples


Como não é um litisconsorte, ao assistente simples serão aplicadas as regras próprias da
Assistência:

115 Que discute o interesse do substituído, o qual, portanto, é titular da relação jurídica discutida.
116 Acontece quando o assistente é um dos co-legitimados para propositura da ADI. Embora para Fredie a intervenção do co-legitimado seja
hipótese de assistência litisconsorcial, Cândido Dinamarco entende tratar-se apenas de um desdobramento da intervenção litisconsorcial
voluntária (pois o autor entende que a assistência só é permitida com intuito ad conadjuvandum, jamais na defesa de interesse próprio).
242
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

I. Vinculação do assistente aos atos do assistido


Os atos do assistido vinculam o assistente. Assim, o assistente simples fica subordinado
à vontade do assistido, no sentido que, se o assistido quiser abrir mão de seu direito o assistente
nada poderá fazer. É o quanto previsto no art. 53 do CPC.
Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista
da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a
intervenção do assistente.
OBS: Esse dispositivo só se aplica à assistência simples, pois a assistência litisconsorcial é um
litisconsórcio unitário (cujas condutas determinantes só possuem efeitos se praticadas por ambas as
partes).

II. O assistido Revel


A renúncia do assistido só valerá (vinculando o assistente) se expressa.
Se o assistido simplesmente for revel (não expressamente renunciar), o assistente pode
contestar por ele, atuando como seu gestor de negócios. A gestão restringe-se ao campo
processual, não atingindo atos que digam com o direito material (ex: reconhecimento da
procedência do pedido).
Assim, o que importa para vinculação do assistente à atuação do assistido é a
expressa manifestação de vontade do assistido.
Art. 52. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-
se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido.
Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.

III. O recurso do assistente simples


Se sair uma decisão contra o assistido, que não recorre, pode o assistente recorrer? O
recurso do assistente pode ser conhecido se o assistido não recorreu? A pergunta gira em torno do
seguinte questionamento: O fato de o assistido não ter recorrido significa expressa manifestação
de vontade de não recorrer?

O STJ tem várias decisões dizendo que o recurso do assistente não pode ser
conhecido se o assistido não recorrer, ao fundamento de que o assistido, ao não recorrer, teria
aceitado a decisão.

Data vênia, Fredie considera que o assistente só não poderá recorrer se o assistido
expressamente renunciar ao recurso (já que se trata de uma situação semelhante à da revelia). Se
ele simplesmente não recorre, isso não pode ser considerado como um ato em que há vontade
expressa de não recorrer, pois pode ser que o assistido tenha perdido o prazo, por exemplo, e o
assistente existe justamente para auxiliar o assistido.

IV. Eficácia Preclusiva da Intervenção ou Submissão à Justiça da Decisão


O assistente simples se submete à coisa julgada?
A resposta é NÃO. O assistente simples se submete a uma outra eficácia preclusiva,
diversa da coisa julgada, chamada de EFICÁCIA DA INTERVENÇÃO (também chamada de
EFICÁCIA PRECLUSIVA DA INTERVENÇÃO ou SUBMISSÃO À JUSTIÇA DA DECISÃO).
QUESTÃO: Diferencie coisa julgada de eficácia da intervenção.
243
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

A eficácia da intervenção é, em um aspecto, mais grave que a coisa julgada, pois


enquanto a coisa julgada vincula apenas o dispositivo da decisão, a eficácia da intervenção
vincula o assistente aos fundamentos da decisão.
O assistente simples fica vinculado aos fundamentos da decisão proferida contra o
assistido. Significa que o assistente não poderá mais discutir aqueles fundamentos em qualquer
outro processo. Aquilo que o juiz utilizou como fundamento se torna indiscutível para o
assistente.
No exemplo do sub-locatário, se a ação de despejo for julgada procedente, sob o fundamento de que o
sub-locatário havia transformado o imóvel em uma casa de tolerância, se o sub-locatário intervir no
processo como assistente, a decisão terá eficácia preclusiva de modo que, em outro processo, o
assistente não poderá tentar provar que não transformou seu imóvel em um prostíbulo.

V. Exceptio male gestus processus


Em outro aspecto, a eficácia da intervenção é mais suave que a coisa julgada, pois esta
pode ser desconstituída por ação rescisória (que impõe uma série de limitações), enquanto a
eficácia da intervenção pode ser afastada de maneira mais simples.
É possível que o assistente se esquive da eficácia da intervenção, não ficando vinculado à
decisão, por meio da alegação da má gestão do processo: exceptio male gestus processus.
Para tanto, o assistente tem que demonstrar que sua intervenção foi frustrada pelo
assistido, que não geriu bem o processo e o impediu de atuar.
Os casos de exceptio male gestus processus estão previstas no art. 55, I e II do CPC:
Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não
poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:
I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora
impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;
II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou
culpa, não se valeu.
OBS: Lembrar que esse artigo só se aplica à assistência simples.

QUESTÃO: Por que a eficácia da intervenção é, a um só tempo, mais e menos rigorosa que a coisa
julgada? É mais rigorosa quando vincula os fundamentos e menos rigorosa porque pode ser afastada
com facilidade.
QUESTÃO: A exceptio male gestus consubstancia alegações que permitem que o assistente simples
escape à eficácia da intervenção. VERDADE.

Coisa julgada Eficácia preclusiva da decisão


Vincula apenas o dispositivo da decisão Vincula os fundamentos da decisão
Afastada por Ação Rescisória. Afastada por exceptio male gestus processus

VI. Tendências da Assistência Simples


1) Há quem defenda que o interesse institucional é uma espécie de interesse reflexo (uma
dimensão do interesse jurídico), que deve autorizar a assistência simples.
EXEMPLO: processo em que se discuta prerrogativas de um membro do MP, alegando que o
Promotor exacerbou suas prerrogativas. Nesse caso, admite-se que o MP possa intervir como
assistente do promotor, já que a causa envolve, reflexamente, interesse da Instituição
(definição/concretização do que seja determinada prerrogativa do MP). O mesmo ocorre no caso de

244
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
intervenção da OAB como assistente simples do advogado em casos em que há discussão de
prerrogativas de advogados.

2) Atualmente, nosso sistema processual tem prestigiado muito os precedentes judiciais. É


cada vez mais relevante o papel que o precedente exerce do direito brasileiro. Assim, já
se tem admitido intervenção de assistente simples, quando a pessoa tiver interesse
reflexo na formação do precedente, que poderá ser utilizado depois em outras situações.
Isso não existe expressamente, mas tendo em vista a transformação do sistema de
precedentes, já teve decisão do STF admitindo a assistência simples nesse caso.
O STF admitiu na seguinte situação: Assistência simples do sindicato em processo em que figurava
um sindicalizado, ao fundamento de que a decisão serviria como precedente para toda a categoria.

III. Intervenção anômala


1. Conceito. Como “intervenção anômala” a doutrina designa a modalidade de intervenção de
terceiros por meio da qual a União (ou outra pessoa jurídica de direito público),
independentemente da demonstração de interesse jurídico (bastando o interesse econômico,
ainda que indireto), intervém em processo no qual figura como autora ou ré autarquia, fundação
pública, sociedade de economia mista ou empresa pública federal (art. 5º, lei nº 9.469/97).
1. Intervenção da União
A intervenção do caput da lei é somente da União.
Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés,
autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas
federais.

Essa intervenção pode ocorrer, espontaneamente, em qualquer tempo ou pólo processual,


sem acrescentar pedido novo (essas quatro características são iguais à assistência).
A diferença é que não há necessidade de demonstração do interesse jurídico na causa
para intervir, bastando a simples manifestação de vontade de intervenção.
Fredie faz duras críticas à desnecessidade de demonstração do
interesse jurídico na causa, acreditando que esse dispositivo deve ser
interpretado à luz da Constituição para autorizar a intervenção somente
quando presente o interesse jurídico. A jurisprudência anterior a esse
dispositivo era nesse sentido:
Súmula 61 do TFR. Para configurar a competência da Justiça Federal, é necessário que a
União, entidade autárquica ou empresa pública federal, ao intervir como assistente,
demonstre legítimo interesse jurídico no deslinde da demanda, não bastando a simples
alegação de interesse na causa.
Súmula 150 do STJ. Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse
jurídico, que justifique a presença da União, suas autarquias ou empresas públicas.

Essa intervenção especial da União não é aplicada para qualquer processo. Ela é
permitida em qualquer processo que envolva entidade autárquica, empresa pública ou
sociedade de economia mista federal, pois há uma presunção absoluta de interesse jurídico
nesses casos.

2. Intervenção das pessoas jurídicas de direito público

245
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

A intervenção prevista do parágrafo único do art. 5º da lei 9469/97 segue o mesmo


modelo, de modo que também se lhe aplicam as características da assistência.
A diferença é que essa intervenção pode ser realizada por qualquer pessoa jurídica de
direito público (não só a União, as também as estaduais e municipais).
Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja
decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir,
independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato
e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da
matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de
competência, serão consideradas partes.

Exige a demonstração de interesse econômico, e pode ocorrer em qualquer processo


que estiver pendente no Brasil. Ela será realizada para o propósito específico de esclarecer
questões de fato ou direito.
Por conta desse propósito, há quem diga que se trata de hipótese de intervenção de
amicus curiae. Fredie não concorda, pois entende que amicus curiae não é uma hipótese de
intervenção de terceiro e, no caso da intervenção dos entes públicos, estes intervêm para atuar
com parcialidade.
QUESTÃO: A intervenção das pessoas de direito publico é o único caso de intervenção fundada em
interesse econômico. VERDADE.

Art. 5º, Caput Art. 5º, Parágrafo único


Espontaneamente, em qualquer tempo ou pólo Espontaneamente, em qualquer tempo ou pólo
processual, sem acrescentar pedido novo. processual, sem acrescentar pedido novo.
Intervenção da União. Intervenção de qualquer ente público (inclusive União).
Não exige demonstração de interesse, mas simples Exige interesse econômico.
manifestação de vontade.
Qualquer processo (sem precisar envolver autarquia...).
Qualquer processo que envolva entidade autárquica,
empresa pública ou sociedade de economia mista.

LEMBRAR: Se o ente público federal (previsto no art. 109, I da CF) intervir apenas em
segunda instância (ex: para recorrer), não haverá deslocamento do processo para a Justiça
Federal, pois a competência do TRF é funcional (e não em razão da pessoa), somente
admitindo julgamento de recurso das causas decididas pelos juízes federais ou estaduais no
exercício da competência federal.
Casuística.
INTERVENÇÃO. UNIÃO. CAUSA PENDENTE. O art. 5º, parágrafo único, da Lei n.
9.469/1997 não cuida de litisconsórcio necessário ou assistência litisconsorcial. Esse dispositivo,
ao declinar sua finalidade (a de possibilitar o esclarecimento de fato e de direito, facultando a
juntada de memoriais e documentos, ou mesmo recorrer), deixa claro, numa exegese lógica,
tratar-se de intervenção simples. Desse modo, a União, nesse caso, recebe o processo no estado
em que se encontra (art. 50, parágrafo único, do CPC), daí não se aventar recurso seu de
decisões que foram proferidas antes de sua participação. Doutro lado, a assistência simples
exige causa pendente (livre de decisão transitada em julgado), pois o assistente tem
interesse em que o assistido “vença a demanda”, o que importa admiti-la apenas em
processo de conhecimento ou cautelar. Na hipótese em tela, a sentença de liquidação por
arbitramento contra a qual se insurge a União há muito teve seu trânsito em julgado.
Ausente esse requisito, não poderia a União apelar por falta de sua intervenção regular.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

(REsp 708.040-RJ).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Ponto 5.b. Ação de Consignação em Pagamento. Ação de Depósito.


Principais obras consultadas: Instituições de Direito Processual Civil II – Cândido Rangel
Dinamarco. Curso de Processo Civil II – Marinoni e Arenhart. Manual de Direito Processual
Civil – Daniel Assumpção. Resumo do 27º CPR.
Legislação básica: CPC, 890 a 900 (ação de consignação em pagamento); 901 a 906 (ação de
depósito); CC, 304 a 359 (do pagamento) e 627 a 652 (do depósito).

I. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO


1. Noções Gerais.
A forma normal de extinção das obrigações é o pagamentos, mas o ordenamento civil prevê
outras formas atípicas, entre elas a consignação em pagamento, utilizada quando o pagamento
não puder ser realizado em virtude da recusa do credor em recebê-lo ou em dar quitação ou,
ainda, quando existir um obstáculo fático ou jurídico alheio à vontade do devedor que
impossibilite o pagamento eficaz.
Existindo um direito do devedor de quitar sua obrigação, evtando assim as consequências
prejudiciais da mora, o ordenamento prevê a consignação em pagamento, que processualmente
seguirá um procedimento especial regulado pelos arts. 890 a 900 do CPC
Ponto extra => 2. Consignação Extrajudicial
O art. 890 do CPC permit ao devedor, desde que preenchidos determinados requisitos, a
realização de consignação extrajudicial, sendo esta uma forma alternativa de solução do conflito
que dispensa a participação do Judiciário. Trata-se de opção do devedor, que mesmo
preenchendo todos os requisitos pode optar pela via judicial, sendo obrigatória somente na
hipótese de consignação de prestação oriunda de compromisso de compra e venda de lote urbano
(art. 33 da Lei 6.766/1979). Apesar da omissão da Lei de Locações, não existe qualquer
obstáculo para a aplicação do art. 890 do CPC à consignação de valores oriundos de relação
locatícia. (STJ, REsp 628.295/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 06.06.2006).
São requisitos da consignação extrajudicial:
a)prestação deve ser epcuniária (art. 890, § 1º CPC).
b) existência no local do pagamento (sede da comarca) de estabelecimento bancário (oficial ou
particular, preferindo-se o primeiro caso existam ambos)
c) conhecimento do endereço do credo, em razão da necessidade de tal informação para que se
realize a notificação
d) credor conhecido, certo, capaz e solvente.
Preenchidos os requisitos legais e sendo a vontade do devedor, este depoista o valor no banco,
sendo cientificado o credor por meio de carta com AR, para que no prazo de dez dias se
posicione com relação ao deposto realizado.
São quatro as possíveis reações do credor:
a) Comparecer e levantar o valor, ato que extingue a obrigação.
b) comparecer e levantar o valor fazendo ressalvas quanto à sua exatidão, quando poderá cobrar
por vias próprias as diferenças (STJ, REsp 189.019/SP, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro, j.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

06.05.2004)
c) silenciar, entendendo-se nesse caso que houve aceitação tácita, de forma que a obrigação será
reconhecida como extinta, ficando o valor depositado à espera do levantamento do credor.
d) recusar o depósito mesmo sem qualquer motivação, hipótese em que o depositante poderá
levantar o dinheiro ou utilizar o depósito já feito para ingressar com a ação consignatória no
prazo de 30 dias, instruindo a petição inicial com a prova do depósito e da recusa (art. 890, §2º,
do CPC)
Ponto Extra = > 3. Competência.

O foro competente é o do lugar do pagamento (art. 891, CPC), excepcionando o foro comum
estabelecido pelo art. 94 do CPC (foro do local do domicílio do réu.
Se a obrigação for quesível (o credor deve buscar o pagamento do domicilio do devedor) será o
domicílio do devedor. Se a obrigação for portável (o devedor deve pagar no domicílio do credor),
o foro competente será o domicílio do credor (nesta hipótese há a incidência do foro comum
previsto no art. 94 do CPC).
Por se tratar de competência territorial (relativa), as partes podem escolher outro foro competente
(cláusula de eleição de foro). O STJ entende (CC 31.408/MG, 2ª seção, rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, j. 26.09.2001) que o foro de eleição se sobrepõe à competência territorial
estabelecida no código (posto que relativa), mas desconsidera no caso de cláusula abusiva em
contrato de adesão (aplicando-se a competência relativa estabelecida no código)
Em se tratando de prestação relativa à imóvel, o foro é o local do imóvel (art. 328, CC).
Ponto Extra => 4. Legitimados.
O Legitimado Ativo natural é o devedor ou seus sucessores.
Nos casos do art. 335 CC, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a
consignação de quantia ou da coisa devida.
Pode ser promovida tanto pelo devedor principal como por qualquer terceiro (art.304, CC). O
terceiro não interessado não se sub-roga nos direitos do credor (305, CC). O interessado se sub-
roga assumindo os direitos e ações do credor satisfeito frente ao devedor.
A ação é promovida contra o credor ou os credores, se houver mais de um. Se a ação for fundada
em dúvida a quem pagar, deverá ser promovida contra todos os possíveis credores (litisconsórcio
passivo necessário – art. 895, CPC). Se o credor for desconhecido o réu será incerto, hipótese na
qual haverá citação por edital.
Ponto extra => 5. Objeto da Ação de Consignação
O pedido do autor tem natureza meramente declaratória, apontando para a correção e suficiência
do depósito realizado, sendo objeto de debate na demanda judicial justamente a correção de tal
depósito. A discussão se limita a conceber ou não o depósito inicial como apto a extinguir a
obrigação do devedor-autor.
Parcela minoritária da doutrina afirma que a consignação em pagamento é uma execução forçada
às avessas (Humberto Theodoro Junior).
É possível ação consignatória para o pagamento de prestações oriundas de inadimplemento
contratual ou de aulação do negócio jurídico, em especial quando o devedor entende dever
menos do que o valor apontado em contrato. Por essa razão o STJ admite a revisão incidental de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

cláusulas contratuais no âmbito da demanda de consignação em pagamento. (STJ, REsp


436.842/RS, 3ª Turma, rel. Min.Nancy Andrighi, j. 08.03.2007).
É possível a consignação em dinheiro (obrigação de pagar quantia certa) e de coisa (obrigação de
entregar coisa). Cabe ao devedor respeitar a natureza jurídica da obrigação, não sendo viável a
consignação de dinheiro em quantia correspondente a uma obrigação de entregar coisa
(Informativo 465 do STJ, 4ª Turma, Esp 1.194.264/PR , rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
01.03.2011).
6. Procedimento
Tendo ou não havido depósito bancário (opção do devedor), a ação de consignação é proposta
por meio de petição inicial que, além dos requisitos do art. 282 CPC, deve conter o pedido de
depósito da quantia ou da coisa devida (alguns autores consideram tal pedido desnecessário,
considerando exigência inútil). Após análise de regularidade pelo juiz, este intima o autor para
que realize o depósito em 5 dias. Ocorrendo a omissão, será caso de extinção do processo sem a
resolução do mérito, havendo decisão do STJ que admite o depósito após os 5 dias previstos no
art. 893, I do CPC. ( STJ, REsp 702.739/PB, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrigui, rel. p/ acórdão
Min. Ari Pargendler, j. 19.09.2006).
Se o autor optou pelo depósito bancário (situação em que a consignatória só tem cabimento se
houve expressa recusa), bastará a juntada do comprovante do depósito e o ajuizamento no prazo
de 30 dias. O valor da causa será o da prestação, com seus respectivos acréscimos (juros,
atualização monetária, etc.). Na hipótese de prestações periódicas, o valor da causa será o da
soma de até doze prestações (uma anuidade). Após o depósito, o rito a ser seguido é o ordinário.
Se o credor aceitar o pagamento, deve suportar as custas e os honorários advocatícios (art. 897,
§único, CPC).
Quando o objeto da prestação consistir em coisa indeterminada, cabendo a escolha ao credor, o
pedido não será de depósito da coisa, mas para que o réu venha exercer, em 5 dias (exceto se a
lei ou o contrato estipular outro prazo), o direito de escolha, ou aceitar que a escolha seja feita
pelo devedor (art. 894).
Resposta do réu - o prazo segue a regra geral: 15 dias, quando poderá ser ofertada contestação e
exceção (a reconvenção não é possível, pelo caráter dúplice da ação de consignação em
pagamento, a doutrina e a jurisprudência já aceitam a recovenção em consignatória). O art. 896
(de leitura essencial) limita as matérias de mérito que podem ser alegadas na contestação
(demanda com cognição limitada)
Pode ocorrer de o devedor, ante a contestação que alegue a insuficiência do depósito, reconheça
como correto o montante expressado pelo réu. Nessa circunstância, o art. 899 autoriza o devedor
a complementar o depósito, no prazo de 10 dias, exceto se o inadimplemento da prestação
acarretar a rescisão do contrato. Com isso, ocorre sucumbência do autor, que reconhece a
insuficiência do depósito. Ele deverá arcar com as verbas de sucumbência, salvo se, além da
insuficiência, a contestação trouxer outras matérias de defesa, que venham a ser rejeitadas pela
sentença (caso de sucumbência recíproca).
Ocorrerá o julgamento antecipado em duas situações: i) se o réu, apesar de regularmente citado,
não apresentar contestação, quando os efeitos da revelia estiverem presentes; ii) se o réu
comparecer e aceitar a oferta. Nesses casos, o juiz, desde logo, proferirá sentença (art.897). A
condenação do réu nos ônus da sucumbência (custas e honorários advocatícios) é decorrência
natural (art. 20).
Se o réu alegar a insuficiência do depósito, poderá levantar a quantia depositada, pois a

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

controvérsia limita-se à diferença não depositada (art. 899). Haverá liberação parcial do devedor,
prosseguindo o feito quanto ao restante.
A sentença que considera que o depósito foi insuficiente deve, sempre que possível, além de
julgar improcedente a consignação, determinar qual o montante devido. O réu, nesse caso,
poderá, no mesmo processo, executar a parcela reconhecida como devida na sentença (art. 899,
§2º), pois a sentença valerá como título executivo. Assim, a ação de consignação pode ter
natureza meramente declaratória ou condenatória, em relação à complementação do depósito.
Poderá o autor, ainda, diante de alegação de insuficiência do depósito, fazer o complemento, o
que abreviará o procedimento, evitando, assim, a discussão acerca do valor devido (art. 899).
Nesse caso, o autor deve suportar os ônus de sucumbência, pois o réu (credor) tinha razão ao
recusar o recebimento da prestação.
7. Consignatória de alugueis e outros encargos locatícios.
O foro competente é o lugar da situação da coisa, desde que não exista cláusula de eleição de
foro. O valor da causa será igual a 12 meses de aluguel, sendo irrelevantes as prestações
consignadas no início da demanda judicial. O depósito deve ser realizado no prazo de 24 horas
do deferimento da petição inicial, exceto se houve a tentativa de consignação extrajudicial. Os
honorários devem ser fixados em 20% do valor dos depósitos. O art. 67,V, da lei 8.245/91 prevê
limitação com relação às matérias de fato alegáveis em contestação, não havendo limitação
quanto às matérias de direito. É cabível reconvenção (art. 67, VI), sendo a mesma inadmissível
quando tenha por objeto outras prestações que não sejam objeto da consignatória. Se o réu alegar
insuficiência do depósito, o autor pode complementá-lo no prazo de 5 dias, sendo o valor da
complementação acrescido de 10% sobre o valor da diferença. A complementação acarreta o
julgamento de procedência do pedido, mas o autor será condenado ao pagamento das verbas de
sucumbência. A lei prevê a possibilidade de consignação incidental das parcelas vicendas até a
prolação da sentença, mas deve ocorrer no respectivo vencimento e não no prazo de 5 dias após
o vencimento, como previsto no CPC. Os recursos serão recebidos apenas no efeito devolutivo
(art. 58,V).
8. Consignação de prestações periódicas
A lei permite a consignação de prestações periódicas (art. 892, CPC) até a prolação da sentença
(maioria da doutrina), embora exista precedente do STJ admitindo até o trânsito em julgado
(economia processual).

9. Casuística.
CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. CUMULAÇÃO. PEDIDOS. INSUFICIÊNCIA. DEPÓSITO.
Admite-se a cumulação de pedidos de revisão de cláusulas de contrato e de consignação em
pagamento das parcelas tidas como devidas por força do mesmo negócio jurídico. (REsp
645.756-RJ).
CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. RELATIVIZAÇÃO. REVELIA. [...] Revela-se ilícito ao
devedor valer-se de consignação em pagamento, ação de efeitos meramente declaratórios, para,
após reconhecida a improcedência do pedido, pretender levantar a quantia que ele próprio
afirmara dever. Julgado improcedente o pedido consignatório e convertida em favor do
demandado a quantia incontroversa, a quitação parcial produzirá seus efeitos no plano do direito
material, e, sob o ângulo processual, impedirá uma nova propositura pelo todo, admitindo a
acionabilidade pelo resíduo não convertido. Raciocínio inverso infirmaria a ratio essendi do § 1º
do art. 899 do CPC, fundado em razão de justiça, equidade e economia processual, no sentido de

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

que visa preservar o direito daquele que realmente o possui. (REsp 984.897-PR).
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. O entendimento
predominante na Segunda Seção deste Tribunal é no sentido de que na ação de consignação em
pagamento, é possível ampla discussão sobre o débito e seu valor, inclusive com a interpretação
da validade e alcance das cláusulas contratuais. Essa maior abrangência em nada agride a
natureza da sentença proferida na ação consignatória. (REsp 436.842-RS).
CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. CONTRATO. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por
maioria, entendeu que o procedimento especial da consignação em pagamento admite ampla
discussão a respeito do débito e seu valor, sendo lícito ao juiz, se for necessário, interpretar
cláusula inserta no contrato celebrado, para avaliar se correto o débito e liberar o consignante da
dívida, sem que isso se traduza em desvirtuamento daquela ação. (REsp 401.708-MG).

II. AÇÃO DE DEPÓSITO


1. Noções Gerais.
O contrato de depósito é regulado pelos arts. 627 652 do CC, tendo como objeto o recebimento
de coisa por uma pessoa, denominada de depostária, que deve guardá-la por um determinado
tempo e restituí-la quando reclamado pela pessoa que deu a coisa em depósito, nomeada pelo
depositante.
O depositário deve restituir a coisa móvel depositada quando o depositante o exigir (art 627 CC),
ainda que a exigência se dê antes do prazo contratual (art 633 CC).
Ação tem por objetivo compelir o depositário a cumprir sua obrigação (art. 901 CC). Nos termos
do art. 627 CC, apenas coisa móvel pode ser objeto do contrato de depósito, mas há forte
tendência doutrinária que defende a possibilidade de depósito legal de coisa imóvel,
considerando-se a existência de previsões legais nesse sentido (Ex.: art 17, Dec-lei 58/37 e arts.
622, 799, 925 CPC). O depósito pode ser voluntário/contratual (art. 646 CC) ou necessário (art.
647CC), quando não resulte da vontade das partes, sendo chamado de depósito legal quando
decorrente de imposição de lei, e de depósito miserável quando decorrente de inesperada
necessidade (ex.: naufrágio, enchente etc.). Há o depósito judicial, no qual o depositário funciona
como auxiliar do juízo (art 148 CPC). É suscetível de depósito coisa móvel infungível (regular)
ou fungível (irregular). Tratando-se de depósito irregular, o STJ entende que não se aplica o
procedimento especial da ação de depósito, sujeitando-se a relação jurídica à disciplina legal do
mútuo (STJ, REsp 959.693/PR), exceto se o depositário assumir a obrigação de não consumir a
coisa fungível, devolvendo a mesma ao depositante ao final do contrato.
2. Prisão Civil. Nos termos da SV n. 25 do STF, “é ilícita a prisão civil do depósito infiel,
qualquer que seja a modalidade do depósito” (art. 7º, §7º, CADH, norma supralegal).
3. Legitimado ativo. Quem entregou a coisa para depósito. Não há necessidade de essa epssoa
ser a dona da coisa, bastando que tenha a posse no momento do depósito.
4. Legitimado passivo. Quem tem o dever de restituir a coisa depositada (depositário infiel).
5. Propositura. Além dos requisitos do art. 282 CPC, a petição inicial deve conter a exata
descrição da coisa depositada, com a indicação do lugar onde se encontra e a estimativa de seu
valor, exceto se já constar do contrato. A expressão do valor é fundamental, porque é possível ao
réu consignar o equivalente em dinheiro, na hipótese de a coisa não mais se encontrar na sua
esfera de disponibilidade. Deve haver prova literal do depósito (documental), mas não precisa ser
o contrato de depósito.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

6. Competência. Trata-se de ação pessoal e não real, logo a competência é do foro do domicílio
do réu (art. 94 CPC). Contudo, há a possibilidade de eventual incidência do foro do local da
execução do contrato ou do foro de eleição (art 100, IV, ‘d’ CPC).
7. Valor da causa. Igual ao valor da coisa.
8. Aspectos procedimentais. Prazo de 5 dias para resposta. Réu, na resposta, pode: a) entregar a
coisa; b) depositá-la em juízo; c) consignar o equivalente em dinheiro (só é admissível caso a
coisa não mais se encontre na sua esfera de disponibilidade); d) contestar (independentemente de
depositar a coisa) e e) ofertar outra modalidade de resposta (exceções e a reconvenção) (art. 902
CPC). Se houver contestação, observar-se-á o procedimento ordinário (art. 903 CPC), deste
modo é cabível a reconvenção.
Julgada procedente a ação, o juiz ordenará a expedição de mandado para entrega, em 24 horas,
da coisa ou do equivalente em dinheiro (art. 904 CPC), podendo estipular astreintes. Se a coisa
for localizada, o autor poderá obter mandado de busca e apreensão, para se reintegrar na posse
do bem, ainda que tenha ocorrido o depósito do equivalente em dinheiro (o valor será
devolvido), visto que a restituição é a principal finalidade da ação (CPC, 905).
Se o depositante não conseguir a devolução da coisa, nem o equivalente em dinheiro, poderá
executar a sentença de procedência por meio de cumprimento de sentença (art. 906 CPC).
9. Casuística.
AÇÃO. DEPÓSITO. BEM FUNGÍVEL. ARMAZÉM-GERAL. [É] cabível a ação de depósito
nos casos em que o objeto do contrato refere-se a bem fungível depositado em armazém-geral,
estabelecimento cuja atividade social é a conservação e guarda de mercadorias dessa natureza.
(REsp 783.471-GO, ano de 2011).
DEPÓSITO. BEM FUNGÍVEL. MILHO. ARMAZÉM GERAL. PRISÃO CIVIL. No contrato
de depósito celebrado com armazém geral, cabe a ação de depósito, ainda que a mercadoria
recebida seja fungível, pois o contrato de depósito é típico e não existe para garantia de débito,
nem se destina à compra pelo depositário. O empresário ou administrador de armazém geral que
recebe mercadoria fungível para depósito pode guardá-la misturada com outras e entregar outra
da mesma qualidade, mas tem a obrigação de restituir, na forma dos arts. 11, § 1º; 12, § 1º, 1ª, e
35, § 4º, do Dec. n. 1.102/1903, sendo cabível a ação de depósito e o decreto de prisão civil. (HC
14.935-MS, ano de 2001). Ainda se admitia a prisão civil.
Em sentido contrário: AÇÃO DE DEPÓSITO. ARROZ. POLÍTICA. GARANTIA. PREÇOS
MÍNIMOS. A Seção, por maioria, reafirmou que se tratando de bens consumíveis e perecíveis,
no caso sacas de arroz vinculadas aos Empréstimos do Governo Federal (EGF) e à Política de
Garantia de Preços Mínimos (PGPM), é incabível a ação de depósito. (REsp 383.299-RS, ano de
2002).
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. CONVERSÃO. DEPÓSITO. A
localização do bem dado em garantia em estado de sucata pode ser equiparada à situação de não-
localização, o que autoriza, por consequência, a conversão da ação de busca e apreensão em ação
de depósito. O credor fiduciário, para obter a satisfação de um crédito, pode requerer a conversão
do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito quando o bem dado em
garantia for considerado sucata. (REsp 654.741-SP).
CONTRATO. BENS FUNGÍVEIS. MÚTUO. A orientação deste Superior Tribunal é no sentido
de que o contrato que versa sobre bens fungíveis em depósito irregular não autoriza, em caso de
inadimplemento, a ação de depósito porque aplicáveis as regras do mútuo. [...]O Min. Relator até
admite que, em circunstâncias excepcionais, como na hipótese de determinado touro ou vaca

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para reprodução, devidamente identificados e registrados em associações de criadores, possa se


dar tratamento legal diferenciado, ou seja, como bem não-fungível. (REsp 299.658-PR).
DEPÓSITO. PENHOR MERCANTIL. Não cabe ação de depósito fundada em contrato de
penhor mercantil de coisas fungíveis e consumíveis (sulfato de cromo). É possível a
transformação da ação de depósito em ação ordinária. (REsp 293.024-SP).

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Ponto 5.c. Embargos de Declaração. Embargos Infringentes.


Embargos de Divergência.
Principais obras consultadas: Instituições de Direito Processual Civil II – Cândido Rangel
Dinamarco. Curso de Processo Civil II – Marinoni e Arenhart. Manual de Direito Processual
Civil – Daniel Assumpção. Resumo do 27º. Freddie Diddier, Curso de Direito Processual Civil.
Legislação básica: CPC, artigos 535 a 538 e art. 48 Lei 9.099/1995 (embargos de declaração);
artigos 530 a 534 (embargos infringentes), art. 29 da Lei 8.038/1990 (embargos de divergência).

I. Embargos de Declaração
1.1. Considerações gerais
 Os embargos de declaração cabem contra qualquer decisão117118. EXCEÇÃO: o STF
entende que não cabem embargos de declaração contra decisão de relator (e sim agravo).
 Os embargos de declaração têm prazo de 5 dias (nos juizados também), e serão julgados
pelo órgão que proferiu a decisão embargada (mesmo sendo juízo de primeiro grau). Se se
embarga um acórdão, é o órgão colegiado que julga os embargos. Se a decisão embargada for do
relator, ele julgará.
 Art. 537. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator
apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto. Obs.: a Súmula 641
do STF (“não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja
sucumbido”) não se aplica aos ED, porquanto não se exige sucumbência para que se oponham
embargos. Sendo assim, sempre se conta em dobro o prazo para embargar se houver mais de
litisconsorte, com advogados diferentes.
 Embora a interposição dos embargos infringentes contra parte não-unânime da decisão
impeça o prazo para os recursos extraordinários quanto à parte unânime, isso não ocorre com os
EDcl, que devem ser opostos desde logo.
A interposição de embargos infringentes contra a parte não unânime da decisão NÃO
interrompe o prazo dos embargos de declaração (embora interrompam o prazo do
RE/Resp – art. 498, CPC).
 Não há preparo. Os EDcl devem ser opostos, em regra, por escrito. EXCEÇÃO: o art. 49
da Lei 9.099/95 prevê que os embargos podem ser orais nos Juizados.
 Os embargos são exemplo de recurso de fundamentação vinculada, porque não se pode
alegar o que quiser, mas apenas as hipóteses típicas previstas em lei.
 Marco Aurélio e Barbosa Moreira defendem o cabimento de embargos de declaração
contra despachos (atos marcados pela irrecorribilidade), mas isso não é pacífico.
 É possível o incidente de uniformização de jurisprudência nos embargos de declaração

117O princípio da dialeticidade dos recursos é aplicação do princípio do contraditório na esfera recursal. Na opinião de Fredie isso não é nem
um princípio, mas uma regra.

118No que diz respeito à obscuridade e contradição, o CPC alude apenas às sentenças e acórdãos. Apesar disso, entende-se que, por
mandamento constitucional (art. 93, IX), todo pronunciamento judicial deve ser devidamente fundamentado, o que amplia o cabimento dos ED
para todas as decisões. Há quem entenda que tal recurso cabe contra qualquer ato judicial, mesmo aqueles irrecorríveis, como meros despachos.

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modificativos (art. 476, CPC), pois é como se o julgamento ainda não houvesse encerrado.
 Se a decisão omitir os honorários sucumbenciais, cabe embargos de declaração para
suprir a omissão.
Súmula 453 do STJ. Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em
decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou
em ação própria.

1.2. Competência
Irá julgar os embargos de declaração o órgão que proferiu a decisão embargada. O
julgamento dos embargos de declaração se incorpora à decisão embargada.

1.3. Natureza jurídica da decisão que julga os embargos


A decisão que julga os embargos de declaração tem natureza variável. A natureza do
julgamento é a mesma natureza do julgamento embargado, em razão do efeito substitutivo119.
O julgamento dos embargos de declaração se incorpora ao julgamento embargado.
Passam a ser uma coisa só (ele completa o julgamento embargado).
Embargando-se uma sentença, o julgamento dos embargos de declaração será uma
sentença. Embargando-se um acórdão, será o de acórdão etc.
Mas atente à questão: embargos infringentes, a serem estudados, cabem de acórdão de
apelação. Pergunta-se: Cabem embargos infringentes contra acórdão de embargos de
declaração? Sim, se o julgamento dos embargos de declaração tiver a natureza do julgamento de
apelação.
Também é possível, pela mesma lógica, apelação contra embargos de declaração (eis que
a natureza do julgamento de EDcl opostos contra sentença é a de julgamento de sentença).

1.4. Hipóteses de cabimento


Embargos de declaração é um recurso de fundamentação vinculada. Não se pode alegar
qualquer coisa. As 3 hipóteses clássicas são omissão, obscuridade ou contradição na decisão,
mas a jurisprudência passou a admitir em outras situações. Assim, as hipóteses são:
a) CONTRADIÇÃO
b) OMISSÃO – contra decisões citra petita (ex: que não analisa pedido implícito de juros
legais) ou que não se manifeste sobre questões de ordem pública, ainda que não alegadas pelas
partes.
c) OBSCURIDADE – Decisão ininteligível (ex: escrita à mão ou mal redigida). Obs: nos
juizados e na arbitragem, os EDcl fundam-se na DÚVIDA, e não na obscuridade.
d) Decisões ULTRA ou EXTRA-PETITA – foi previsto pela jurisprudência.
Questão (Juiz TRF/5ª Reg.): Cabe embargos de declarações contra decisão

119 É por isso que os embargos devem ser julgados pelo mesmo órgão que teve competência para julgar o acórdão recorrido. Assim, se os
embargos irão substituir o acórdão que julgou apelação, deverão ser julgados por órgão colegiado.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

ultra ou extra-petita. VERDADE.


e) ERRO MATERIAL – Hipótese prevista pela jurisprudência, já que pode ser corrigido de
ofício.
f) MANIFESTO EQUÍVOCO – É o erro acerca do fato.
g) ERRO NO EXAME DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
do recurso (tempestividade, preparo e regularidade formal), previsto na CLT, no art. 897-A. Isso
é previsto para o Processo do Trabalho.
Art. 897-A da CLT. Caberão embargos de declaração da sentença ou
acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na
primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na
certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e
contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos
EXTRÍNSECOS do recurso.
Parágrafo único. Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes.
h) DÚVIDA na decisão – Isso está previsto na lei 9.099/95.
Segundo Fredie, essa hipótese só se justifica historicamente, já, na verdade,
o que aconteceu foi que se esqueceram de alterar o projeto desta lei depois
que, em dezembro de 1994, o CPC, que previa o cabimento de EDcl quando
houvesse dúvida a decisão, foi alterado.

1.5. Efeitos dos embargos de declaração [devolutivo, suspensivo, interruptivo, modificativo]


 Efeito devolutivo (?) : Tal recurso possui efeito devolutivo, como qualquer outro.
Alguns doutrinadores, como Barbosa Moreira, entendem que os EDcl não têm efeito
devolutivo, já que voltam para o mesmo órgão que proferiu a decisão. Prevalece o entendimento
de que embargos de declaração possuem efeito devolutivo (cuidado nas provas).
Obs: há possibilidade de reformatio in pejus no julgamento dos embargos
declaratórios, quando, por exemplo, se elimina uma contradição.

 Efeito suspensiv: Os embargos terão efeito suspensivo se o recurso contra a decisão


embargada tiver efeito suspensivo (o que corrobora a idéia de que o efeito suspensivo advém
da recorribilidade).
Ex: se a apelação contra determinada sentença não tiver efeito suspensivo, os EDcl
também não terão. Embargos contra decisão interlocutória não têm efeito suspensivo (por conta
do agravo, que também não tem).

 Efeito modificativo ou infringente: Ocorre quando o julgamento dos embargos altera o


conteúdo da decisão embargada. Ex: casos de omissão. Dizer que embargos de declaração não
podem mudar uma decisão é um erro absurdo, notadamente nos casos de omissão e contradição.
Obs: a eventual modificação do julgado não pode ser o objeto do recurso (que tem
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fundamentação vinculação de sanar obscuridade, omissão, contradição etc.), podendo ser apenas
mera conseqüência do provimento dos EDcl.
Embora o CPC não tenha previsto contra-razões de embargos de declaração, a
jurisprudência é pacífica em impor a intimação do embargado para apresentar, em 5 dias,
contra-razões se os embargos puderem ter efeito modificativo da decisão (isso é
absolutamente consagrado, a luz do contraditório. Não há polêmica.).
QUESTÃO (CESPE): Quando os EDcl têm efeito infringente?
Daniel Assumpção distingue os embargos com efeitos modificativos dos com efeitos
infringentes e afirma que em ambos os casos, minoritariamente, entende não ser necessária a
intimação da parte:
 Embargos de declaração com efeito modificativo Embora se funde em
contradição, omissão ou obscuridade e se peça a integração ou esclarecimento, o efeito
do provimento será atípico, qual seja, a modificação da decisão.
 Embargos de declaração com efeito infringente Não só o efeito do
provimento será atípico, como também as hipóteses de cabimento e o pedido. Caberá não
contra decisões omissas, contraditórias ou obscuras, mas contra decisões teratológicas,
com erros absurdos (ex: sentença de revelia porque a contestação está perdida no
cartório). Ademais, não fará pedido de integração ou esclarecimento, mas sim de reforma
ou anulação. Os tribunais têm sido cautelosos em relação aos embargos de declaração
com efeitos infringentes, para evitar abusos das partes.
Embargos típicos Embargos modificativos Embargos com efeitos
infringentes
Contra decisões omissas, obscuras ou contraditórias Contra decisões teratológicas
Pede-se a integração ou esclarecimento Pede-se anulação ou reforma
Efeito de sanear o vício Efeito de modificar substancialmente a decisão

Caso importante: proferida uma sentença; uma parte embarga, a outra apela. Quando isso
acontece, os embargos serão julgados primeiro. Desse julgamento, pode ser que a decisão seja
alterada. Pergunta-se: a parte que já recorreu, tendo em vista a mudança da decisão, poderá
complementar o recurso? SIM. O recorrente tem o direito de complementar seu recurso, se a
decisão recorrida tiver sido alterada por EDcl. Daí decorre o princípio da
COMPLEMENTARIDADE. Não se admite a interposição de outro recurso, mas o aditamento.
A parte tem direito de complementar seu recurso se a decisão recorrida for alterada em
razão dos embargos de declaração, por expressão do princípio da complementaridade.
Ieda é quando o adjetivo térmita em ditongo. Ex: extraordinário –
extraordinariedade
Idade é quando ... – disparidade, complementaridade etc.
Interposição precoce ou prematura (STJ)
Segundo o STJ, julgados os embargos de declaração, qualquer que seja o resultado, quem já
tinha recorrido antes do julgamento dos EDcl tem de confirmar o recurso, mesmo que não tenha
havido efeitos infringentes, mesmo que os EDcl tenham sido rejeitados. Para o STJ, a não
ratificação do recurso implica em desistência.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

Súmula 418 do STJ. É inadmissível o recurso especial interposto antes da


publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.

 Efeito interruptivo A oposição dos embargos interrompe o prazo para a interposição


de qualquer recurso. Essa interrupção se opera para ambas as partes.
Até 1994, os embargos suspendiam o prazo para o recurso. A Lei dos Juizados ainda
mantém essa previsão (mudaram o CPC e não alteraram o projeto da Lei 9.099/95). O grande
problema é que a Lei 9.099/95 dispõe que os embargos só suspendem se opostos contra sentença,
porque se forem opostos contra acórdão de turma recursal, interrompem o prazo.
ATENÇÃO: segundo o STF, no âmbito dos juizados, os EDcl suspendem o prazo do
recurso se opostos contra SENTENÇA. Se opostos contra acórdão de turma recursal, o prazo
será interrompido, aplicando-se o regramento do CPC.
Em razão do efeito interruptivo, os embargos de declaração são comumente utilizados
para fins protelatórios.

1.6. Embargos protelatórios


O legislador criou um sistema de punição aos embargos utilizados de maneira indevida.
Fredie considera esse sistema constitucional, porque pune a utilização abusiva de um direito (o
direito de recorrer):
Art. 538 do CPC. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a
interposição de outros recursos, por qualquer das partes.
Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz
ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao
embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da
causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até
10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer
outro recurso ao depósito do valor respectivo.

Para Fredie, não cabe um terceiro EDcl protelatório (podem infinitos, se não
protelatórios). Isso porque a lei não prevê “e assim sucessivamente”.
Obs: o STF admite a fungibilidade recursal entre os embargos de declaração e