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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

DIREITO ECONÔMICO E
CONSUMIDOR

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

SUMÁRIO

Ponto 1.a. Direito Econômico. Conceito. Objeto. Competência Legislativa. 4

Ponto 1.b. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. 10

Ponto 1.c. A Livre Concorrência. 17

Ponto 2.a. Regulação da atividade econômica: teoria jurídica (evolução) e princípios gerais.
23

Ponto 2.b. Agência reguladora independente: características. Poder regulatório e


fiscalizatório. Defesa do consumidor. 32

Ponto 2.c. Regimes jurídicos das telecomunicações, energia elétrica e transportes públicos
federais. 46

Ponto 3.a. Apropriação privada dos meios de produção. 57

Ponto 3.b. Banco de dados e cadastro de consumo. SINDEC. 61

Ponto 3.c. Intervenção estatal no domínio econômico: competência. 68

Ponto 4.a. Ordem Econômica: princípios constitucionais. 74

Ponto 4.b. Princípios e direitos básicos da Lei nº 8.078/1990. 82

Ponto 4.c. Jazidas, em lavra ou não. Recursos minerais. Propriedade. Exploração e


aproveitamento. Autorização e concessão. Limites. Interesse nacional. 98

Ponto 5.a. Empresas estatais: prestadoras de serviços públicos. Regime jurídico. 105

Ponto 5.b. A proteção à saúde e à segurança do consumidor. 111

Ponto 5.c. Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Natureza jurídica. Propósito, princípios
e instrumentos. Solução de controvérsias entre Estados-Partes. 115

Ponto 6.a. Liberdade de iniciativa econômica. Limitações e condicionamentos. 124

Ponto 6.b. A responsabilidade civil pelo fato e pelo vício do produto. 129

Ponto 6.c. Empresas estatais exploradoras de atividade econômica: regime jurídico. 141

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Ponto 7.a. Atuação estatal na economia. Monopólio natural. 144

Ponto 7.b. A decadência e a prescrição aplicadas às relações de consumo. 149

Ponto 7.c. Advocacia da concorrência. 157

Ponto 8.a. Abuso do poder econômico: prevenção, procedimentos. 159

Ponto 8.b. Concentração de mercado: fusão, incorporação, integração e outras formas.


Limites e requisitos. 162

Ponto 8.c. Concentração de mercado: fusão, incorporação, integração e outras formas.


Limites e requisitos. 167

Ponto 9.a. Abuso do poder econômico: instrumentos de repressão. Processo e


procedimentos administrativos. A atuação do Ministério Público Federal perante o
Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. 171

Ponto 9.b. O conceito de fornecedor. 176

Ponto 9.c. Condutas anticoncorrenciais: acordos verticais e acordos horizontais. Cartéis.


185

Ponto 10.a. Abuso de poder econômico: domínio de mercados e eliminação da


concorrência. 188

Ponto 10.b. O direito do consumidor na prestação de serviços públicos. 190

Ponto 10.c. O liberalismo econômico e o Estado intervencionista. 194

Ponto 11.a. Abuso do poder econômico: aumento arbitrário de preços. 196

Ponto 11.b. A responsabilidade solidária dos causadores do dano. 200

Ponto 11.c. Concentração econômica. Monopólios privados, oligopólios e trustes. 205

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Ponto 1.a. Direito Econômico. Conceito. Objeto. Competência


Legislativa.

Principais obras consultadas: Lafayete Josué Petter, Direito Econômico, 4 Edição,


Editora Verbo Jurídico; Paula Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste, 4 Edição, Editora
Revista dos Tribunais.

Legislação básica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/1994; Lei 12.529/2011

MPF - Prova oral - CPR26:


 Sobre Direito econômico: conceito, objeto, previsão, competência
e histórico (também nas constituições).

MPF - Prova oral - CPR27:


 Fale sobre a evolução dos Estados Liberal, Social e Regulador e
sobre o sistema capitalista.

1. Noções Gerais.

Segundo LAFAYETE JOSUÉ PETTER, o "surgimento do Direito Econômico dá-se, de


modo definitivo, quando se inicia o processo de juridicização da política econômica. Neste
momento há o reconhecimento do Direito Econômico como disciplina autônoma" (pp. 21-
22). O autor destaca como fatos históricos mais marcantes a IGM, a República de Weimar
(Constituição de Weimar de 1919), a Constituição Mexicana de 1917, a crise da Bolsa de
Nova York (1929) e a IIGM (1939-1945). Após a Segunda Guerra Mundial, as
constituições passaram a tratar de assuntos econômicos dedicando parte especifica ao tema.

Como leciona PAULA FORGIONI, "já no primeiro quartel do século XX, têm lugar alguns
acontecimentos que modificam a postura do Estado em face da regulamentação e condução
da economia. Em 1914, inicia-se a Primeira Grande Guerra. Os países vão divisando que,
como afirmou Comparato, as guerras não se ganham apenas nos campos de batalha.
Verifica-se, pois uma atuação no sentido de organizar a economia, direcionando-a para
guerra. Surto de regulamentação estatal da atividade econômica se faz presente, não
obstante tenha sido julgado por muitos como temporário e eventual". E acrescenta que
"muito embora sempre se tenha verificado a atuação do Estado na economia, a partir do
início do século XX, a quantidade de normas emanadas aumentou sensivelmente, de forma
a fazer ver uma interferência não apenas episódica, mas organizada e sistemática. O Estado
passa a dirigir o sistema, com o escopo de evitar as crises". (pp. 79-80).

Neste ambiente fértil os teóricos apontam o nascimento do Direito Econômico que pode ser
conceituado como "o conjunto das técnicas jurídicas de que lança mão o Estado
contemporâneo na realização de sua política econômica" (Fábio Konder Comparato, O
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indispensável direito econômico, Ensaios e pareceres de direito empresarial, apud Paula


Forgioni).

Obs. Vitaminada: Evolução do Direito Econômico [Fonte: VIZEU]

I) Estado Democrático de Direito  queda do Estado absolutista marcou o fim


dos regimes autoritários monárquicos europeus, que tinham como característica
principal a concentração de poderes no soberano, sem separação da esfera de
domínio público e privado. Com os valores emergentes, começou a se formar a
democracia regulada pelo direito. Os principais valores a se apontar são: (a)
Constituição de uma autoridade política; (b) Contenção da autoridade política;
(c) Representação dos interesses da sociedade; (d) Pluralismo Social e justiça
distributiva; (e) Estruturação do Estado, do Poder e seu exercício e dos direitos
por intermédio de lei.

II) Formas de Posicionamento Econômico do Estado: é a forma de


participação do Estado nas atividades de cunho econômico, desenvolvida em
seu respectivo território.  a) Estado liberal: baseia-se no liberalismo, que se
assenta no respeito do Estado ao pleno exercício dos direitos e garantias por
parte de seus respectivos indivíduos; sua principal manifestação econômica é o
postulado da livre iniciativa, da liberdade contratual e da liberdade de mercado
(nesse último, o sistema econômico fica sujeito à autorregulação, não sofrendo
qualquer influência ou interferência estatal). Tem fortes bases em Adam Smith,
que defendia que a mão invisível do mercado seria suficiente para lhe dar
equilíbrio;  b) Estado intervencionista econômico: o Estado atua com o fito
de se garantir o exercício racional das liberdades individuais; (logo, é espécie
de Estado liberal mitigado). Essa forma de posicionamento foi muito
influenciada por John Maynard Keynes, tendo como exemplo prático o New
Deal;  c) Estado intervencionista social: a finalidade das intervenções
estatais é garantir que sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista na
sociedade, para prover os notadamente hipossuficientes em suas necessidades
básicas. Também é conhecido como estado de bem estar social ou Estado
Providência. Ele busca mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia
capitalista sobre as classes sociais mais desfavorecidas. Sua implantação tem
início na primeira metade do século XX, tendo como expoente a Constituição
Mexicana de 1917. Essa forma é muito criticada em função do grande déficit
que costuma gerar nas contas públicas, uma vez que o Estado assume
obrigações acima de suas capacidades. No plano jurídico, fundamenta-se no
princípio da solidariedade;  d) Estado intervencionista socialista: forma
intervencionista máxima do Estado, uma vez que ele adota uma política
econômica planificada, baseada na valorização do coletivo sobre o individual e
se apropriando dos meios de produção;  e) Estado regulador: modelo que
busca um retorno aos ideais liberais sem, contudo, abandonar a necessidade de
sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a dignidade humana. No
plano jurídico, fundamenta-se no princípio da subsidiariedade, já que o Estado
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somente atuará nas áreas em que a iniciativa privada, por si só, não consiga ou
não se interesse por atingir as metas sociais de realização do interesse coletivo.

III) No Brasil: (1) Carta Imperial do Brasil, de 1824: inspirada no momento


do Estado Liberal, estabeleceu apenas o direito à propriedade material e
intelectual e o livre exercício da atividade profissional, desde que não atentasse
aos costumes públicos; (2) Carta Republicana de 1891: acrescentou a
liberdade de associação previstos na antiga Constituição; (3) Constituição de
1934: foi a primeira a prever uma ordem econômica e social em seu texto. Foi
influenciada pela constituição alemã de 1919 e previu princípios de justiça
social e dignidade da pessoa humana. Transforma-se em Estado
Intervencionista Social. (4) Constituição de 1937: influenciada pela
Constituição polonesa de 1935, intensificou a intervenção do Estado na
economia, com a nacionalização e monopólio de diversas atividades
econômicas e concentração de poderes do Executivo. (5) Constituição de
1946: previu regras acerca da ordem econômica. Novidades: busca de equilíbrio
entre a iniciativa privada com o estímulo estatal (ex: propriedade privada
condicionada ao bem-estar social; monopólio de diversas atividades
econômicas e subordinação dos direitos individuais aos interesses da
coletividade). (6) Constituição de 1967 e EC/69 não trouxeram previsão
expressa acerca da atividade econômica. Contudo, manteve os institutos da
desapropriação por interesse social, reforma agrária e positivou o principio da
função social da propriedade na ordem econômica. A EC/69 acrescentou o
princípio da justiça social às previsões da carta de 1967. (7) CF/1988 traz
diversas previsões acerca da atividade econômica e prevê a intervenção indireta
do Estado na ordem econômica e excepcionalmente, somente nas hipóteses
previstas constitucionalmente, a atuação direta. Reside aqui a atuação como
Estado regulador e não mais atuante direto na ordem econômica. Eis os
princípios que devem nortear a ordem econômica: a) valorização do trabalho
humano; b) livre-iniciativa; c) existência digna e, por fim, justiça social.

2. Conceito, objeto e competência legislativa.

Conceito:

- Conceito restrito: intervenção do estado no domínio econômico.

- Conceito amplo: regulação das relações humanas propriamente econômicas,


englobando outros ramos do Direito.

A rigor, o direito econômico não seria nem direito privado, nem público, caracterizando-se
como uma espécie de direito de síntese de princípios desses dois grandes ramos jurídicos

Washington Peluso Albino de Souza conceitua-o como "o ramo do Direito que tem por
objeto a juridicização, ou seja, o tratamento jurídico da política econômica e por sujeito, o
agente que dela participe. É o conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a
defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada

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na ordem jurídica. Para tanto, utiliza-se do princípio da economicidade" (Primeiras Linhas


de Direito Econômico. São Paulo: RT, 2003, p. 23).

Objeto:

Assim sendo, o Direito Econômico terá por objeto "as normas que disciplinam a
intervenção do Estado na economia", ou seja, "compreende os temas relativos à intervenção
do Estado na economia, às normas disciplinares de políticas econômicas e ao direito da
concorrência (direito econômico concorrencial)" (Lafayette, pp. 28-29).

Quanto às atividades, pode-se dizer que são objeto do direito econômico as seguintes:
exploração direta da atividade econômica pelo Estado, monopólios estatais, serviços
públicos delegados à iniciativa privada (D. regulatório), políticas de incentivo à atividade
econômica privada, defesa da concorrência (D. concorrencial), planejamento econômico.

Competência legislativa:

Dispõe a Constituição: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal
legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico
e urbanístico; grifamos.

Jurisprudência: “É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por
um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não
legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações
excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia
diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um
plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos
preceitos veiculados pelos seus arts. 1o, 3o e 170. A livre iniciativa é expressão de
liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a
Constituição, ao contemplá-la, cogita também da ‘iniciativa do Estado’; não a privilegia,
portanto, como bem pertinente apenas à empresa. Se de um lado a Constituição assegura a
livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes
a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto (arts. 23, V,
205, 208, 215 e 217, § 3o, da Constituição). Na composição entre esses princípios e regras
há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. O direito ao
acesso à cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos
estudantes.” (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de
2-6-2006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 23-6-
2006.

“A competência do Estado para instituir regras de efetiva proteção aos consumidores


nasce-lhe do art. 24, V e VIII, c/c o § 2o (...). Cumpre ao Estado legislar concorrentemente,
de forma específica, adaptando as normas gerais de ‘produção e consumo’ e de
‘responsabilidade por dano ao (...) consumidor’ expedidas pela União às peculiaridades e
circunstâncias locais. E foi o que fez a legislação impugnada, pretendendo dar concreção e
efetividade aos ditames da legislação federal correlativa, em tema de comercialização de
combustíveis.” (ADI 1.980, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 16-4-2009,

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Plenário, DJE de 7-8-2009.) No mesmo sentido: ADI 2.832, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 7-5-2008, Plenário, DJE de 20-6-2008; ADI 2.334, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2003, Plenário, DJ de 30-5-2003.

 27º CONCURSO MPF:


66. A NOVA LEI ANTITRUSTE BRASILEIRA, LEI 12.529/11,
EXPRESSAMENTE PREVE QUE:
a) ( ) O Procurador-Geral da República designará membro do Ministério Público Federal
para oficiar em todos os casos sujeitos à apreciação do Conselho Administrativo de
Defesa Econômica (CADE), tanto em atos de concentração, quanto na apuração de
condutas anticompetitivas;  INCORRETA (Art. 20, Lei 12.529/11: a lei fala
expressamente em emissão de parecer “nos processos administrativos para imposição de
sanções administrativas por infrações a ordem econômica”.
b) ( ) As decisões do plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica que
imponham sanções administrativas por infrações à ordem econômica em processos
instaurados pela Superintendência-Geral são passíveis de revisão no âmbito do poder
Executivo, suspendendo-se a sua execução enquanto perdurar o recurso administrativo.
 INCORRETA art. 9º, § 2º [“As decisões do Tribunal não comportam revisão no
âmbito do Poder Executivo (...)”]
c)( ) A Superintendência-Geral do CADE pode promover procedimento preparatório de
inquérito administrativo e inquérito administrativo para apurar infrações à ordem
econômica e pode decidir pela insubsistência de indícios arquivando os autos de
inquérito administrativo  CORRETA. Art. 13, Lei 12.529/11
d) ( ) O Superintendente-Geral do CADE é nomeado pelo Ministro da Justiça e pode ser
exonerado ad nutum.  INCORRETA: Art. 12, §1º. É nomeado pelo Presidente da
República, com mandato de 2 anos + possibilidade de recondução para um único
Período subseqüente.

 27º CONCURSO MPF:


67. SOBRE A LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE BRASILEIRA E CORRETO
AFIRMAR QUE:
a) ( ) A Lei 12.529/11 instituiu o controle prévio dos atos de concentração, exigindo que
todas as empresas aguardem a aprovação do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (CADE) antes de implementarem os seus processos de fusão, sob pena de
nulidade;  INCORRETA: Arts. 90 e 88.
b) ( ) O acordo de leniência pode ser celebrado pela Superintendência-Geral do CADE
em qualquer fase investigativa, com pessoa física, ou jurídica, autora da infração à
ordem econômica que colabore efetivamente com a investigação identificando os demais
envolvidos na infração e fornecendo informações e documentos que comprovem a
infração noticiada ou sob investigação; CORRETA. Art. 86, Lei 12.529/11 (importará
em extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 a 2/3 da
penalidade aplicável, para pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à
ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo
administrativo e que dessa colaboração resulte: I - a identificação dos demais
envolvidos na infração; e II - a obtenção de informações e documentos que comprovem
a infração noticiada ou sob investigação.
c) ( ) O termo de compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus
efeitos lesivos é um acordo firmado pela Superintendência-Geral do CADE que poderá
ser realizado em qualquer fase do procedimento administrativo e ter caráter confidencial;
 INCORRETA: art. 10, VII e art. 13, IX (a Superintendência-Geral do CADE propõe

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o acordo – termo, mas quem o firma é o Presidente do Tribunal). O termo de


compromisso tem caráter público; o que poderá ter caráter confidencial é a proposta de
termo apenas. Veja os arts. 85, §§5º e 7º.
d) ( ) A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação importa em
confissão da ilicitude da conduta, impõe o fornecimento de provas acerca das práticas
que o compromissário reconhece a priori como ilícitas e suspende o andamento do
processo administrativo.  INCORRETA: art. 85, §§ 6º e 9º (a mera apresentação da
proposta não suspende o andamento do processo administrativo; suspende-se no período
de cumprimento do compromisso)

 25º CONCURSO MPF:


67. O PROPÓSITO ÚLTIMO DA LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE E: ANULADA
a) ( ) Proteger a pequena contra o poder econômico da grande empresa.
b)( ) Servir de instrumento eficaz para a intervenção do Estado no domínio econômico.
[Correta]
c) ( ) Pacificar as relações comerciais entre empresas concorrentes.
d) ( ) Proteger o interesse do consumidor. [Correta]

Explicação:
- Paula Forgioni: “nas leis antitruste, a tutela do consumidor é mediata, ao passo que a
livre iniciativa e a livre concorrência são bens imediatamente tutelados.”
- Lei 8.884/94 (art. 1º): “Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações
contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e
repressão ao abuso do poder econômico”.
- Lei 12.529/11 (art. 1º)- nova lei antitruste: “Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações
contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e
repressão ao abuso do poder econômico”.  regulamenta o art. 173, § 4º da CF/88: “A
lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.” Neste ponto, destaca a
doutrina de Paula Forgioni: “O caráter instrumental da proteção da concorrência
permanece na atual Constituição, que manda reprimir o abuso do poder econômico que
vise à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência (art. 173, § 4º), em
atenção ao princípio da livre concorrência (art. 170, IV). Manda, também, reprimir o
aumento arbitrário de lucros (art. 173, § 4º), conforme o princípio da defesa do
consumidor. (...)” Extrai-se, pois, a lição da autora que a Lei Antitruste serve à repressão
do abuso do poder econômico, como também à implementação de políticas econômicas
entendidas como “meios de que dispõe o Estado para influir de maneira sistemática
sobre a economia”.

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Ponto 1.b. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.


Principais obras consultadas: Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e
Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 4ª Edição. Ed. Revista dos
Tribunais. Paginas 389/417.

Legislação básica: Art. 5º, CF + Lei 8.078/90 (arts. 4º, 5º, 6º, 44, 55 a 60, 82, 97, 102, 105,
106, 107) + Decreto 2.181/97 + Lei 8.987/95 (art. 38, §1) + Decreto 7.738/12.

SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR (art. 105):

Instrumento para viabilizar a Política Nacional das Relações de Consumo. É uma expressão
bastante genérica, trazendo a ideia de que todos os órgãos públicos e privados exercem
algum papel para a consecução dos fins almejados pelo CDC, dentro de um campo pré-
fixado (um país), devendo compor um todo organizado e articulado, buscando a eficácia
social da lei, ou seja, realizando a defesa dos interesses dos consumidores. ATENÇÃO! As
entidades privadas também podem participar do SNDC (e não só órgãos públicos).

Não há qualquer espécie de subordinação entre os órgãos que compõem o SNDC – há


coordenação, com conteúdo de orientação (uniformização dos procedimentos adotados em
nível nacional). Órgãos que fazem parte do SNDC:

MPF - Prova oral - CPR27:


 Quais são os órgãos que compõem o Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor, segundo a lei e a doutrina?
 Qual a diferença entre a Delegacia do Consumidor e os Procons?
 Qual o papel do MP na defesa do consumidor? Quando ele pode
atuar?

MINISTERIO PÚBLICO (PROMOTORIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR):

Para a doutrina, este órgão não integra formalmente o SNDC, pela sua absoluta autonomia
financeira, administrativa e funcional. No entanto, ele deve procurar agir de modo
articulado com todos que, direta ou indiretamente, promovem a proteção dos interesses do
consumidor, em razão da massificação do mercado, publicidade enganosa, contrato-padrão
como cláusula abusiva, defesa da personalidade do consumidor e etc. A criação de
promotoria especializada depende da organização interna da instituição.

Competências: instaurar inquérito civil, procedimento de investigação preliminar, realizar


diligências, ajuizar ações coletivas (ver art. 129, CR c/c arts. 8º/10 da Lei 7.347/85 c/c art.
8º, LC 75/93 e art. 26, Lei 8.625/93).

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Atuação do MPF: depende da qualificação do fornecedor ou do órgão fiscalizador (ex.


CEF; ANATEL etc.). Lembrar que cabe ação coletiva em litisconsórcio ativo entre
Ministérios Públicos.

DEFENSORIA PÚBLICA: (arts. 5º, LXXIV, 134, CR/88).

Mesma discussão que a do MP acerca de não integrar o sistema. Atuação: plano individual
e coletivo (Lei 11.448/07 – legitimidade da DP para ACP).

DELEGACIA DO CONSUMIDOR:

Órgão da polícia civil (há em Brasília, Goiânia etc.), cuja criação depende da iniciativa do
Estado (Art. 4º ao art. 23, do CPP; Lei 9.099/95 – dever de investigar o fato). Terão
conhecimento apenas das condutas que configuram, em tese, infração penal – em respeito
ao principio da reserva legal. Ilícito civil sem correspondente penal: remessa de cartão de
crédito para a sua residência sem autorização do consumidor (art. 39, III c/c 56, do CDC).

Observação: as atribuições penais do MP podem ou não ser do Promotor de Justiça de


Defesa do Consumidor, a depender exclusivamente da organização interna da instituição.

PROCON:

Sua principal atribuição já reconhecida pelo STJ (AgRg no REsp 1135832-RJ, rel Min.
Humberto Martins, j. 24.08.2010) é aplicar diretamente as sanções administrativas aos
fornecedores violadores do ordenamento jurídico (por exemplo: art. 55 a 60 do CDC c/c
Decreto 2.181/97) – não só a violação do CDC, mas de qualquer norma que objetiva a
tutela dos interesses materiais e morais do consumidor (utiliza-se a doutrina do dialogo das
fontes: CR/88 e artigo 7º, caput do CDC 

Obs. vitaminada: Doutrina do Diálogo das Fontes  Trata-se de uma teoria do


direito internacional privado criada pelo alemão Erik Jayme e trazida para o
CDC por Claudia Lima Marques.

Sanções administrativas. Classificada, por alguns (Bruno Miragem, ver in Manual de


Direito do Consumidor, página 400), de sanções pecuniárias (multas), objetivas
(consistem em providências concretas em relação ao produto ou serviço: II- apreensão; III-
inutilização; IV- cassação do registro; V- proibição de fabricação e VI- suspensão do
fornecimento de produtos ou serviços; art. 56, CDC) e subjetivas (as que incidem na
atividade do fornecedor, em caráter provisório ou definitivo: VII- suspensão temporária da
atividade; VIII- revogação de concessão/permissão de uso; IX- cassação de licença do
estabelecimento/ativ; X-interdição; XI- intervenção adm; XII- imposição de
contrapropaganda = art. 56). Podem ser aplicadas cumulativamente + inclusive por
medida cautelar (antecedente ou incidente de processo administrativo) + independente de
prévia manifestação da empresa.

A aplicação da multa tem a necessidade de se observar o contingenciamento formal


(contraditório e a ampla defesa) e contingenciamento material (proporcionalidade entre o
valor e as circunstancias fáticas) – assim, alguns Estados já normatizaram tal procedimento,
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outros utilizam o Decreto 2.181/97, outros a Lei federal 9.784/99. Há ainda o papel de
informar à sociedade.

Observar o art. 58, que prevê as penas dos incisos II a VI do art. 56, do CDC: elas serão
aplicadas somente quando forem constatados vícios de quantidade ou qualidade por
inadequação ou insegurança do produto ou serviço. Segundo Bessa “em que pese à
possibilidade de aplicação das aludidas sanções tanto a hipóteses de vício como de fato dos
produtos e serviços, tem-se procurado limitá-las a situações que coloquem em risco a saúde
e a segurança do consumidor” (Manual de Direito do Consumidor, página 401).

Cuidado! na pratica, o consumidor, antes de ajuizar ação, dirige-se ao PROCON para


formular reclamação. No entanto, pela leitura do CDC, a resolução desta reclamação
não deveria impedir a aplicação da sanção administrativa ao violador, uma vez que o
objetivo desta sanção é preventivo e repressivo, e não indenizatório (art. 25, III, do
Decreto n. 2.181/97).

O mesmo raciocínio deve ser utilizado para as ações judiciais. Ressalta-se, que o acordo
firmado extrajudicialmente, bem como a sentença judicial, serve apenas como baliza, ante o
caráter pedagógico da sanção administrativa. Ademais, esta tem relevante repercussão
pratica: formação do cadastro de maus fornecedores (art. 44, CDC). Por fim, o PROCON
pode ainda ajuizar ACP (art. 82, III, CDC).

Sanção de cassação de alvará de licença – O PROCON necessita de delegação pelo


ente/agência que outorgou tal licença ou que agem em conjunto.

Cuidado! Quem aplica as sanções nos casos serviços públicos sob a fiscalização
e regulação das agencias, são as próprias agências. Agora, se o fato estiver
voltado apenas para o foco do consumidor, o PROCON poderá agir
independentemente da conduta daquela.

Contrapropaganda: se o fornecedor se recusar, é possível que o próprio órgão fiscalizador a


realize, voltando-se posteriormente para o ressarcimento devido (Rizzato Nunes).

Cadastro de reclamações fundamentadas. Dever de organização por todos os órgãos.


Pelo artigo 44, do CDC, há a previsão de um patamar temporal quanto à publicação – pelo
menos uma vez por ano, devendo observar critérios objetivos e que não paire dúvidas para
manutenção e divulgação do cadastro (qualquer forma, exemplo, press releases e coletivas
na imprensas). Veja-se que não se trata aqui de dar conhecimento ficto ao consumidor,
como mera formalidade!

ASSOCIAÇÕES CIVIS DE DEFESA DO CONSUMIDOR:

Pela Política Nacional, o poder público tem o dever de incentivar a criação de associações
representativas (arts. 4º, II, e 5º, V, CDC), com o objetivo de conscientização de direitos +
ajuizar ACP. A 1ª criada foi em Porto Alegre (maio/1976), depois em Curitiba
(outubro/1976). Exemplos: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor e
Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

SECRETARIA NACIONAL DO CONSUMIDOR (MINISTERIO DA JUSTIÇA):

Obs. Vitaminada:

1º) iniciou com DNDC (Departamento Nacional de Defesa do


Consumidor/Ministério da Justiça; citado no 106), que foi substituído por:

2º) DPDC (Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor), que foi


substituído por:

3º) SNC (Secretaria Nacional do Consumidor) Decreto 7.738/12, que


modificou o Decreto 2.181/97. Veja os artigos:

Art. 6º. O Anexo I ao Decreto no 6.061, de 2007, passa a vigorar com as seguintes
alterações:

“Art. 17. À Secretaria Nacional do Consumidor cabe exercer as competências


estabelecidas na Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, e especificamente:
I - formular, promover, supervisionar e coordenar a Política Nacional de Proteção e
Defesa do Consumidor;
II - integrar, articular e coordenar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor -
SNDC;
III - articular-se com órgãos da administração federal com atribuições relacionadas à
proteção e defesa do consumidor;
IV - orientar e coordenar ações para proteção e defesa dos consumidores;
V - prevenir, apurar e reprimir infrações às normas de defesa do consumidor;
VI - promover, desenvolver, coordenar e supervisionar ações de divulgação dos direitos
do consumidor, para o efetivo exercício da cidadania;
VII - promover ações para assegurar os direitos e interesses dos consumidores;
VIII - adotar ações para manutenção e expansão do Sistema Nacional de Informações de
Defesa do Consumidor – SINDEC, e garantir o acesso a suas informações;
IX - receber e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por
consumidores e entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou
privado;
X - firmar convênios com órgãos, entidades públicas e instituições privadas para
executar planos, programas e fiscalizar o cumprimento de normas e medidas federais;
XI - incentivar, inclusive com recursos financeiros e programas especiais, a criação de
órgãos públicos estaduais, distrital, e municipais de defesa do consumidor e a formação,
pelos cidadãos, de entidades com esse objetivo;
XII - celebrar compromissos de ajustamento de conduta;
XIII - elaborar e divulgar o elenco complementar de cláusulas contratuais e práticas
abusivas nos termos do Código de Defesa do Consumidor;
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

XIV - dirigir, orientar e avaliar ações para capacitação em defesa do consumidor


destinadas aos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor;
XV - determinar ações de monitoramento de mercado de consumo, para subsidiar
políticas públicas de proteção e defesa do consumidor;
XVI - solicitar colaboração de órgãos e entidades de notória especialização técnico-
científica, para a consecução de seus objetivos;
XVII - acompanhar os processos regulatórios, objetivando a efetiva proteção dos direitos
dos consumidores; e
XVIII - participar de organismos, fóruns, comissões e comitês nacionais e internacionais
que tratem da proteção e defesa do consumidor ou de assuntos de interesse dos
consumidores.” (NR)
“Art. 19. Ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor cabe apoiar a
Secretaria Nacional do Consumidor no cumprimento das competências estabelecidas na
Lei no 8.078, de 1990.” (NR)
Art. 7º. O Decreto 2.181, de 20 de março de 1997, passa a vigorar com as seguintes
alterações:
“Art. 2º: Integram o SNDC a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da
Justiça e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as
entidades civis de defesa do consumidor.”(NR)
“Art. 3º: Compete à Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, a
coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:
(...) XII - celebrar convênios e termos de ajustamento de conduta, na forma do § 6º do
art. 5º da Lei 7.347/85;
“Art. 4º: [No âmbito de sua jurisdição e competência, caberá ao órgão estadual, do
Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da
lei, especificamente para este fim, exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII
do art. 3º deste Decreto e, ainda:] (...) V - elaborar e divulgar anualmente, no âmbito
de sua competência, o cadastro de reclamações fundamentadas contra fornecedores
de produtos e serviços, de que trata o art. 44 da Lei 8.078/90 e remeter cópia à Secretaria
Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça;
“Art. 5º: (...) Parágrafo único. Se instaurado mais de um processo administrativo por
pessoas jurídicas de direito público distintas, para apuração de infração decorrente
de um mesmo fato imputado ao mesmo fornecedor, eventual conflito de competência
será dirimido pela Secretaria Nacional do Consumidor, que poderá ouvir a Comissão
Nacional Permanente de Defesa do Consumidor - CNPDC, levando sempre em
consideração a competência federativa para legislar sobre a respectiva atividade
econômica.”(NR)
“Art. 9º: A fiscalização das relações de consumo de que tratam a Lei 8.078/90, este
Decreto e as demais normas de defesa do consumidor será exercida em todo o território
nacional pela Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, pelos órgãos
federais integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, pelos órgãos
conveniados com a Secretaria e pelos órgãos de proteção e defesa do consumidor criados
14
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, em suas respectivas áreas de atuação e


competência.” (NR)
“Art. 16. Nos casos de processos administrativos em trâmite em mais de um Estado, que
envolvam interesses difusos ou coletivos, a Secretaria Nacional do Consumidor
poderá avocá-los, ouvida a Comissão Nacional Permanente de Defesa do Consumidor,
e as autoridades máximas dos sistemas estaduais.”(NR)
“Art. 50. Quando o processo tramitar no âmbito do Departamento de Proteção e Defesa
do Consumidor, o julgamento do feito será de responsabilidade do Diretor daquele
órgão, cabendo recurso ao titular da Secretaria Nacional do Consumidor, no prazo
de dez dias, contado da data da intimação da decisão, como segunda e última instância
recursal.”(NR)
“Art. 56. Na forma do art. 51 da Lei 8.078/90, e com o objetivo de orientar o Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor, a Secretaria Nacional do Consumidor divulgará,
anualmente, elenco complementar de cláusulas contratuais consideradas abusivas,
notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do caput do art. 22.
“Art. 63. Com base na Lei 8.078/90, e legislação complementar, a Secretaria Nacional
do Consumidor poderá expedir atos administrativos, visando à fiel observância das
normas de proteção e defesa do consumidor.” (NR)

OUTROS ÓRGÃOS QUE DEFENDEM O CONSUMIDOR:

Agências Reguladoras, por exemplo, bem como em âmbito municipal a Vigilância


Sanitária. (a mesma discussão do MP/DP: eles integram ou não o SNDC?).

CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE PROCON E OUTROS ÓRGÃOS.

Conflito vertical (quando dois órgãos públicos que atuam diretamente na defesa do
consumidor entendem ter atribuições para aplicar sanção em relação à determinada conduta
de um fornecedor) e Conflito horizontal (decorre da situação na qual órgãos que exercem
poder de fiscalização em áreas diversas, mas que indiretamente afetam os direitos do
consumidor, pretende ou se nega a autuar determinada infração praticada no mercado,
violando normas especificas de proteção ao consumidor e de regulamentação do setor. Ex.
Anatel, Vigilância Sanitária, Banco Central, SUSEP etc.).

Observação: Para o STJ, PROCON pode aplicar sanção para seguradora.

 27º CONCURSO MPF:


61. COM FUNDAMENTO NO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO
CONSUMIDOR, CDC - LEI 8.078/90, E NO DECRETO 2.181/97, QUE DISPÕE
SOBRE A ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR
- SNDC, É CORRETO AFIRMAR QUE:
a) Integram o SNDC apenas os oó rgaã os puó blicos da administraçaã o ocupados da
proteçaã o do consumidor, sejam eles federais, estaduais, do Distrito Federal ou
municipais, sem subordinaçaã o hieraó rquica entre eles; Erro: ver art. 105 CDC
(entidades privadas tambeó m!)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

b) EÉ permitido a qualquer entidade ou oó rgaã o da Administraçaã o Puó blica, federal,


estadual ou municipal, destinado aà defesa dos interesses e direitos dos
consumidores, apurar e punir infraçoã es aà s relaçoã es de consumo, no aâ mbito de suas
respectivas competeâ ncias; Ver art.5º, Decreto 2.181/97: “Qualquer entidade ou
oó rgaã o da administraçaã o Puó blica, federal, estadual e municipal, destinado aà defesa
dos interesses e direitos do consumidor, tem, no aâ mbito de suas respectivas
competeâ ncias, atribuiçaã o para apurar e punir infraçoã es a este Decreto e aà legislaçaã o
das relaçoã es de consumo”.
c) Na hipoó tese de fornecedor que pratique infraçaã o aà s normas do CDC que atinja
consumidores em mais de um Estado, seraó competente para apuraçaã o da infraçaã o
exclusivamente o PROCON do Estado no qual o fornecedor tem sua sede;
Competeâ ncia concorrente dos PROCONs dos Estados. Veja o art. 5º Decreto
2.181/97: Paraó grafo uó nico. Se instaurado mais de um processo administrativo
por pessoas juríódicas de direito puó blico distintas, para apuração de infração
decorrente de um mesmo fato imputado ao mesmo fornecedor, eventual
conflito de competeâ ncia seraó dirimido pela Secretaria Nacional do Consumidor, que
poderaó ouvir a Comissaã o Nacional Permanente de Defesa do Consumidor - CNPDC,
levando sempre em consideraçaã o a competeâ ncia federativa para legislar sobre a
respectiva atividade econoâ mica .
d) Os oó rgaã os e entidades do SNDC da Administraçaã o Puó blica naã o podem apresentar-
se como amici curiae de açoã es judiciais em demandas que envolvam direitos de
consumidores por naã o terem personalidade juríódica proó pria, nem legitimidade
judicial.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 1.c. A Livre Concorrência.


Principais obras consultadas: Lafayete Josué Petter, Direito Econômico, 4 Edição,
Editora Verbo Jurídico; Paula Forgioni Os Fundamentos do Antitruste, 4 Edição, Editora
Revista dos Tribunais.

Legislação básica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/1994; Lei 12.529/2011.

1. A livre concorrência.

Inicialmente, cumpre conhecer os ensinamentos das Escolas de Harvard e de Chicago em


relação ao antitruste. As discussões entre os economistas da Escola de Chicago e os
economistas da Escola de Harvard giram em torno da questão central que é a de se
estabelecer o objetivo que deve ser perseguido pela Lei Antitruste e que tipo de
concorrência deve ser protegida.

A Escola de Harvard (algumas vezes tratada como "estruturalista") parte do pressuposto


de que empresas com poder econômico farão uso deste poder para implementar condutas
anticompetitivas. Por isso, devem ser evitadas as excessivas concentrações, dando-se
preferência a uma estrutura mais pulverizada. A Escola vê as restrições verticais com
desconfiança e entende que o agente econômico tende a utilizar sua posição dominante em
um mercado para alavancá-la em outro.

A Escola de Chicago, por sua vez, defende um menor grau possível de regulamentação
da economia pelo Estado. O jogo da concorrência deve desenvolver-se livremente.
Contesta-se a ilicitude dos acordos verticais. A Escola de Chicago traz para o antitruste a
análise econômica, instrumento da eficiência alocativa do mercado, que sempre beneficia o
consumidor. Tudo é ponderado de acordo com a eficiência e os acordos verticais passam a
ser explicados em termos de eficiência e ganho para os consumidores.

No Brasil, por força da Constituição de 1988, fixa-se a noção de concorrência-


instrumento, segundo a qual esta não é um valor em si mesma, mas um meio de obter o
equilíbrio econômico. Desta afirmação derivam consequências importantes: se a
concorrência não é um valor em si mesmo, pode ser sacrificada em homenagem a outros
valores (Forgioni, p. 85).

"A partir da adoção de um regime de economia de mercado o princípio da livre


concorrência visa a garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competirem no
mercado de forma justa, isto é, a ideia de conquista de mercado e de lucratividade deverá
estar ancorada em motivos jurídico-econômicos lícitos (v.g., inovação, oportunidade,
eficiência) e não serem decorrentes de hipóteses de abuso do pode econômico (v.g., adoção
de práticas anticompetitivas ou anticoncorrenciais, entre outras)" (Lafayette, p. 73).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Jurisprudência: “American Virginia Indústria e Comércio Importação Exportação Ltda.


pretende obter efeito suspensivo para recurso extraordinário admitido na origem, no qual se
opõe a interdição de estabelecimentos seus, decorrente do cancelamento do registro
especial para industrialização de cigarros, por descumprimento de obrigações tributárias.
(...) Cumpre sublinhar não apenas a legitimidade destoutro propósito normativo, como seu
prestígio constitucional. A defesa da livre concorrência é imperativo de ordem
constitucional (art. 170, IV) que deve harmonizar-se com o princípio da livre iniciativa
(art. 170, caput). Lembro que ‘livre iniciativa e livre concorrência, esta como base do
chamado livre mercado, não coincidem necessariamente. Ou seja, livre concorrência nem
sempre conduz à livre iniciativa e vice- -versa (cf. Farina, Azevedo, Saes: Competitividade:
Mercado, Estado e Organizações, São Paulo, 1997, cap. IV). Daí a necessária presença do
Estado regulador e fiscalizador, capaz de disciplinar a competitividade enquanto fator
relevante na formação de preços.’ Calixto Salomão Filho, referindo-se à doutrina do
eminente Min. Eros Grau, adverte que ‘livre iniciativa não é sinônimo de liberdade
econômica absoluta (...). O que ocorre é que o princípio da livre iniciativa, inserido no
caput do art. 170 da CF, nada mais é do que uma cláusula geral cujo conteúdo é preenchido
pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente definem a liberdade de
iniciativa não como uma liberdade anárquica, porém social, e que pode, consequentemente,
ser limitada.’ A incomum circunstância de entidade que congrega diversas empresas
idôneas (ETCO) associar-se, na causa, à Fazenda Nacional, para defender interesses que
reconhece comuns a ambas e à própria sociedade, não é coisa de desprezar. Não se trata
aqui de reduzir a defesa da liberdade de concorrência à defesa do concorrente, retrocedendo
aos tempos da ‘concepção privatística de concorrência’, da qual é exemplo a ‘famosa
discussão sobre liberdade de restabelecimento travada por Rui Barbosa e Carvalho de
Mendonça no caso da Cia. de Juta (Revista do STF (III), 2/187, 1914)’, mas apenas de
reconhecer que o fundamento para a coibição de práticas anticoncorrenciais reside na
proteção a ‘ambos os objetos da tutela: a lealdade e a existência de concorrência (...). Em
primeiro lugar, é preciso garantir que a concorrência se desenvolva de forma leal, isto é,
que sejam respeitadas as regras mínimas de comportamento entre os agentes econômicos.
Dois são os objetivos dessas regras mínimas. Primeiro, garantir que o sucesso relativo das
empresas no mercado dependa exclusivamente de sua eficiência, e não de sua ‘esperteza
negocial’ – isto é, de sua capacidade de desviar consumidores de seus concorrentes sem
que isso decorra de comparações baseadas exclusivamente em dados do mercado.’
Ademais, o caso é do que a doutrina chama de tributo extrafiscal proibitivo, ou
simplesmente proibitivo, cujo alcance, a toda a evidência, não exclui objetivo simultâneo
de inibir ou refrear a fabricação e o consumo de certo produto. A elevada alíquota do IPI
caracteriza-o, no setor da indústria do tabaco, como tributo dessa categoria, com a nítida
função de desestímulo por indução na economia. E isso não pode deixar de interferir na
decisão estratégica de cada empresa de produzir ou não produzir cigarros. É que,
determinada a produzi-lo, deve a indústria submeter-se, é óbvio, às exigências normativas
oponíveis a todos os participantes do setor, entre as quais a regularidade fiscal constitui
requisito necessário, menos à concessão do que à preservação do registro especial, sem o
qual a produção de cigarros é vedada e ilícita.” (AC 1.657‐MC, voto do Rel. p/ o ac. Min.
Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)

“Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do


princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado,


por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder
econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros.” (ADI 319‐QO, Rel. Min. Moreira
Alves, julgamento em 3-3-1993, Plenário, DJ de 30-4-1993.).

MPF - Prova oral – CPR/27:


 É possível que uma lei municipal limite o funcionamento de
farmácias unicamente a um determinado local da cidade?

 Alguns Municíópios faziam leis dizendo onde determinados


estabelecimentos deveriam ser instalados, proibindo, por
exemplo, duas farmaó cias na mesma rua. Como o STF enfrentou
isso?

 27º CONCURSO MPF:


69. OBSERVANDO O ARTIGO 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE TRATA DA
ORDEM ECONÔMICA, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ENTENDE QUE:
a) ( ) Viola os princíópios da busca do pleno emprego e do livre exercíócio de atividade
econoâ mica a exigeâ ncia de admissaã o no exame de Ordem realizado pela Ordem dos
Advogados do Brasil para o exercíócio da advocacia pelo bacharel em Direito; 
INCORRETA. Haó precedentes do STF no sentido de que o Exame de Ordem mostra-
se consentaâ neo com a CF, que remete aà s qualificaçoã es previstas em lei. (RE 603.583,
Rel. Min. Marco Aureó lio)
b) ( ) Viola o princíópio da livre concorreâ ncia a lei municipal que estabelece o horaó rio
de funcionamento de farmaó cias;  INCORRETA. EÉ pacíófica a jurisprudeâ ncia do STF
no sentido de que os Municíópios saã o competentes para fixar o horaó rio de
funcionamento de farmaó cias e drogarias, o que naã o implica em violaçaã o aos
princíópios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorreâ ncia e da
defesa do consumidor (Precedente: AI 629125 AgR)
c) ( ) Viola o princíópio da livre concorreâ ncia a fixaçaã o de metas de qualidade e de
tarifas pela prestaçaã o dos serviços das empresas concessionaó rias de serviços
puó blicos pelo Poder Puó blico;  INCORRETA. O papel das Ageâ ncias Reguladoras eó
fiscalizar e regular os serviços puó blicos prestados pelos concessionaó rios,
permissionaó rios e autorizados, conforme as políóticas e diretrizes do governo. As
Ageâ ncias devem celebrar e administrar os contratos de concessaã o ou de permissaã o
dos serviços puó blicos e expedir as autorizaçoã es, bem como executar a fiscalizaçaã o,
diretamente ou mediante conveâ nios com oó rgaã os estaduais. Tambeó m as ageâ ncias
devem dirimir as divergeâ ncias entre concessionaó rias, permissionaó rias, autorizadas,
bem como entre esses agentes e os consumidores.
d) ( ) Viola o princíópio da livre iniciativa e se caracteriza como empecilho ao livre
exercíócio da atividade econoâ mica a fixaçaã o pelo Poder Puó blico de preços de
produtos sucro-alcooleiros em valores abaixo da realidade.  CORRETA. AgR AI
777361, Rel. Min. Dias Toffoli. EMENTA Agravo regimental no agravo de
instrumento. Responsabilidade civil do Estado. Setor sucroalcooleiro. Fixação
de preços. Princípio da livre iniciativa. Violação. Precedentes. 1. A
jurisprudeâ ncia desta Corte eó no sentido de que fere o princíópio da livre iniciativa a
fixaçaã o de preços em valores abaixo dos reais. 2. No exame do RE no 632.644/DF-
AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 10/5/12, reconheceu-se a

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

“responsabilidade objetiva da Uniaã o em face do ato estatal que fixou os preços dos
produtos sucroalcooleiros em valores inferiores ao levantamento de custos
realizados pela Fundaçaã o Getuó lio Vargas”. 3. Agravo regimental naã o provido.

 26º CONCURSO MPF:


61. A ATUAL CONSTITUIÇÃO FEDERAL ELEGEU COMO PRECEITOS
FUNDAMENTAIS DA ORDEM ECONÔMICA A VALORIZAÇÃO DO TRABALHO
HUMANO, A LIVRE CONCORRÊNCIA, A EXISTÊNCIA DIGNA E A JUSTIÇA SOCIAL.
COM BASE NOS CITADOS PRECEITOS, E NOS PRINCÍPIOS ELENCADOS NOS
INCISOS I A IX DO ARTIGO 170 DA CARTA MAGNA, É CORRETO AFIRMAR QUE:
a) ( ) EÉ inconstitucional lei que concede passe livre aà s pessoas portadoras de
deficieâ ncias, por afronta aos princíópios da ordem econoâ mica, da livre iniciativa e do
direito de propriedade;  INCORRETA. Veja a ADI 2.6491: O STF declarou
constitucional a lei analisada. • Decidiu-se naã o haver ofensa aà livre iniciativa, uma
vez que empresa voltada aà prestaçaã o de serviço puó blico naã o dispoã e de ampla
liberdade para prestaçaã o que lhe foi outorgada, mas sujeita-se a um regime de
iniciativa de liberdade regulada nos termos da lei e segundo as necessidades da
sociedade. A livre iniciativa funciona como garantia de liberdade empresarial para
atividades que sejam estritamente dessa natureza. • Entendeu-se, tambeó m, que a
Lei 8.899/1994 obedeceu ao princíópio da igualdade, na medida em que deu
tratamento distinto aos usuaó rios do sistema de transporte para igualaó -los no direito
de acesso ao serviço.
b) ( ) EÉ inconstitucional o conjunto de normas de comeó rcio exterior que proíóbe a
importaçaã o de pneumaó ticos usados por afronta ao princíópio do livre exercíócio da
atividade econoâ mica;  INCORRETA. ATENÇAO! Tema recorrente nas provas orais
do MPF. ADPF 101, Rel. Min. Caó rmen Luó cia: O STF CONSTITUCIONALIDADE. ATOS
NORMATIVOS PROIBITIVOS DA IMPORTAÇAÃ O DE PNEUS USADOS. RECICLAGEM DE
PNEUS USADOS: AUSEÊ NCIA DE ELIMINAÇAÃ O TOTAL DOS SEUS EFEITOS NOCIVOS AÀ
SAUÉ DE E AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO. AFRONTAS AOS PRINCIÉPIOS
CONSTITUCIONAIS DA SAUÉ DE E DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE
EQUILIBRADO. [...] 2. Arguiçaã o de descumprimento dos preceitos fundamentais
constitucionalmente estabelecidos: decisoã es judiciais nacionais permitindo a
importaçaã o de pneus usados de paíóses que naã o compoã em o Mercosul: objeto de
contencioso na Organizaçaã o Mundial do Comeó rcio, a partir de 20-6-2005, pela
Solicitaçaã o de Consulta da Uniaã o Europeia ao Brasil. Crescente aumento da frota de
veíóculos no mundo a acarretar tambeó m aumento de pneus novos e,
1
Explicou-se, ainda, que naã o se trata de açaã o de seguridade social, encontrada no artigo 95, § 5º, da
Constituiçaã o Federal. A seguridade social compoã e-se de um conjunto integrado de açoã es de iniciativa e
praó tica do Poder Puó blico e da sociedade destinadas a assegurar a sauó de, a prevideâ ncia e a assisteâ ncia
social, e, para ser realizada, necessita de respectiva fonte de custeios, sem a qual o benefíócio se
frustraraó . Como a gratuidade em anaó lise naã o onera os cofres puó blicos, tampouco necessita de fonte de
custeio, entendeu-se naã o ser caso de benefíócio de seguridade social.
Por fim, decidiu-se que naã o haó prejuíózo financeiro das empresas transportadoras de
passageiros, uma vez que os oâ nus decorrentes da gratuidade aos portadores de deficieâ ncia seraã o
repassados aos usuaó rios pagantes, naã o sendo suportados pelas empresas. Destacou-se, ainda, que a
assinatura pelo Brasil da Convençaã o sobre os Direitos das Pessoas com Deficieâ ncia em 2007, assim
como de seu Protocolo Facultativo, determina a adoçaã o de políóticas puó blicas que amenizem os efeitos
das careâ ncias especiais de seus portadores e exige a atuaçaã o de toda a sociedade para incluíó-los de
modo compatíóvel com suas condiçoã es. Dessa forma, a referida lei ajusta-se perfeitamente ao
compromisso firmado pelo Brasil.

20
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

consequentemente, necessidade de sua substituiçaã o em decorreâ ncia do seu


desgaste. Necessidade de destinaçaã o ecologicamente correta dos pneus usados para
submissaã o dos procedimentos aà s normas constitucionais e legais vigentes. Auseâ ncia
de eliminaçaã o total dos efeitos nocivos da destinaçaã o dos pneus usados, com
malefíócios ao meio ambiente: demonstraçaã o pelos dados. 4. Princípios
constitucionais (art. 225) a) do desenvolvimento sustentável e b) da equidade
e responsabilidade intergeracional. Meio ambiente ecologicamente equilibrado:
preservaçaã o para a geraçaã o atual e para as geraçoã es futuras. Desenvolvimento
sustentaó vel: crescimento econoâ mico com garantia paralela e superiormente
respeitada da sauó de da populaçaã o, cujos direitos devem ser observados em face das
necessidades atuais e daquelas previsíóveis e a serem prevenidas para garantia e
respeito aà s geraçoã es futuras. Atendimento ao princíópio da precauçaã o, acolhido
constitucionalmente, harmonizado com os demais princíópios da ordem social e
econoâ mica. 5. Direito aà sauó de: (...) 8. Demonstraçaã o de que: a) os elementos que
compoã em os pneus, dando-lhe durabilidade, eó responsaó vel pela demora na sua
decomposiçaã o quando descartado em aterros; b) a dificuldade de seu
armazenamento impele a sua queima, o que libera substaâ ncias toó xicas e
canceríógenas no ar; c) quando compactados inteiros, os pneus tendem a voltar aà sua
forma original e retornam aà superfíócie, ocupando espaços que saã o escassos e de
grande valia, em especial nas grandes cidades; d) pneus inservíóveis e descartados a
ceó u aberto saã o criadouros de insetos e outros transmissores de doenças; e) o alto
íóndice caloríófico dos pneus, interessante para as induó strias cimenteiras, quando
queimados a ceó u aberto se tornam focos de inceâ ndio difíóceis de extinguir, podendo
durar dias, meses e ateó anos; f) o Brasil produz pneus usados em quantitativo
suficiente para abastecer as faó bricas de remoldagem de pneus, do que decorre naã o
faltar mateó ria-prima a impedir a atividade econoâ mica. Ponderação dos princípios
constitucionais: demonstração de que a importação de pneus usados ou
remoldados afronta os preceitos constitucionais de saúde e do meio ambiente
ecologicamente equilibrado (arts. 170, I e VI e seu paraó grafo uó nico, 196 e 225 da
CB). Decisoã es judiciais com traâ nsito em julgado, cujo conteuó do jaó tenha sido
executado e exaurido o seu objeto naã o saã o desfeitas: efeitos acabados. Efeitos
cessados de decisoã es judiciais preteó ritas, com indeterminaçaã o temporal quanto aà
autorizaçaã o concedida para importaçaã o de pneus: proibiçaã o a partir deste
julgamento por submissaã o ao que decidido nesta arguiçaã o.” (ADPF 101, Rel. Min.
Caó rmen Luó cia, julgamento em 24-6-2009, Plenaó rio, DJE de 4-6-2012)
c) ( ) EÉ inconstitucional o privileó gio da exclusividade no envio de objeto postal de
um remetente para endereço final e determinado concedido aà Empresa Brasileira
de Correios e Teleó grafos - ECT, por afronta ao princíópio da livre concorreâ ncia; 
INCORRETA. O STF pacificou o entendimento de que eó Constitucional a concessaã o
de exclusividade aà Empresa Brasileira de Correios e Teleó grafos para explorar as
atividades descritas no art. 9º da Lei 6.538/78. Veja ADPF46, Relator: Min. Marco
Aureó lio, Relator para Acoó rdaã o: Min. Eros Grau.
d) ( ) EÉ inconstitucional Lei Municipal que impede a instalaçaã o de estabelecimentos
comerciais do mesmo ramo em determinada aó rea, por afronta ao princíópio da livre
concorreâ ncia.  CORRETA. ATENÇAO! Tema recorrente nas provas orais do MPF.
Nos termos da jurisprudeâ ncia do STF, lei municipal naã o pode impedir a duplicidade
de estabelecimentos do mesmo ramo, numa mesma aó rea, uma vez que tal postura
“redundaria em reserva de mercado, ainda que relativa, e, consequentemente, em
afronta aos princíópios da livre concorreâ ncia, da defesa do consumidor e da
liberdade do exercíócio das atividades econoâ micas, informam o modelo de ordem
econoâ mica consagrado pela Carta da Repuó blica (art. 170 e Paraó grafo, da CF)” – STF
RE 203.909, Relator: Min. Ilmar Galvaã o e RE 193.749, Relator: Min. Carlos Velloso.
Ressalta-se, apenas, que o Colendo Tribunal julgou ser constitucional a limitaçaã o
espacial de atividades de alto risco, tal como postos de gasolina. (RE 204.187,
21
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Relatora: Min. Ellen Gracie). A propoó sito, confira-se a SUÉ MULA 646 do STF: “Ofende
o princíópio da livre concorreâ ncia lei municipal que impede a instalaçaã o de
estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada aó rea”. O STF entende
que a autonomia conferida aos municíópios, sobretudo no que diz respeito ao
ordenamento territorial e aà ocupaçaã o do solo urbano previstos no artigo 30, inciso
VIII, da Constituiçaã o Federal, deve coadunar-se com os princíópios que a proó pria
Carta Magna estabelece como basilares, de forma a se evitar antinomias.

 25º CONCURSO MPF:


62. A PRÁTICA ILÍCITA CONHECIDA COMO "VENDA-CASADA", PREVISTA TANTO
NO ART. 21, XXIII, DA LEI ANTITRUSTE, COMO NO ART. 39, I, DO CÓDIGO DO
CONSUMIDOR:
a) ( ) EÉ rigorosamente o mesmo ilíócito, podendo ser punida alternativamente por
uma ou por outra Lei.  INCORRETA: A mesma conduta pode subsumir-se nas
duas leis, porque saã o distintos dos bens juríódicos nelas protegidos. E naã o se trata
de “rigorosamente o mesmo ilíócito”, pois haó diferença na disciplina da mateó ria pelas
leis em questaã o, sobretudo diante do escopo mais amplo da lei antitruste, na qual a
proteçaã o do consumidor eó mediato, sendo imediato a livre iniciativa e a livre
concorreâ ncia. Atente-se que aà eó poca da questaã o era vigente a Lei 8.884/94.
b) ( ) EÉ distinta em uma e outra lei, pois pressupoã e abuso de poder de mercado, na
Lei Antitruste, enquanto que naã o tem tal pressuposto no Coó digo do Consumidor. 
CORRETA.
c) ( ) EÉ distinta em uma e outra lei, em funçaã o da competeâ ncia distinta das
autoridades incumbidas de investigar e punir.  INCORRETA: pode ser distinta no
aâ mbito administrativo a competencia de punir, mas no aâ mbito judicial eó a mesma.
d) ( ) Nenhuma das alternativas acima estaó correta.

22
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 2.a. Regulação da atividade econômica: teoria jurídica


(evolução) e princípios gerais.
Principais obras consultadas: Resumo 25º CPR. Resumo 26º CPR. GRAU, Eros Roberto.
A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 14ª ed. São Paulo. Editora Malheiros,
SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição, 6ª Edição, São Paulo. Editora
Malheiros. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 23ª
Edição, Rio de Janeiro. Lumen Júris Editora. FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito
Econômico para concursos. Salvador, Editora Juspodivm. Artigos esparsos na internet e
citados no corpo do texto.

Legislação básica: Constituição Federal.

Indicação de leitura complementar: “O Princípio de Subsidiariedade: Conceito e


Evolução” – “Desenvolvimento Econômico e Intervenção do Estado na Ordem
Constitucional” – “Estudos Jurídicos em Homenagem ao Professor Washington Peluso
Albino de Souza” – Sérgio Antônio Fabris Editor – 1995”.

Introdução:

Segundo José dos Santos Carvalho Filho (p. 986) o liberalismo econômico, como doutrina,
passou a sofrer duros golpes. (...) A Intervenção do Estado o capacitou a regular a
economia, permitindo a inauguração da fase do dirigismo econômico, em que o Poder
Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos fatos
econômicos. Na verdade, o intervencionismo compreende um sistema em que o interesse
público sobreleva em relação ao regime econômico capitalista. Leonardo Vizeu Figueiredo
(p. 35) explica que o Estado abandonou a planificação econômica socialista e a crescente
assunção de responsabilidades coletivas do modelo social, sem, todavia, voltar ao
liberalismo econômico puro idealizado por Adam Smith. Destarte, busca-se com esse
modelo um retorno comedido aos ideais do liberalismo, sem, contudo, abandonar a
necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de garantir a dignidade da pessoa
humana.

José dos Santos Carvalho Filho (p. 991), destaca, ainda, que o estado pode atuar na ordem
econômica de duas formas. Numa primeira, é ele o agente regulador do sistema
econômico (objeto de estudo deste ponto). Nessa posição, cria normas, estabelece restrições
e faz um diagnóstico social das condições econômicas. É um fiscal da ordem econômica
organizada pelos particulares. Noutra forma, atua como agente executor (tema não objeto
do presente ponto).

Maria Sylvia destaca que em nosso direito a função de regulação existe desde longa data e
cita Manoel Gonçalves Ferreira Filho que menciona o exercício da função desde o inicio do
século passado, a exemplo do Comissariado de alimentação Pública (1918), Instituto
23
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Nacional do Sal e mais recentemente o Banco Central e o Conselho Monetário Nacional.


Ela Também é prevista no texto originário da CRFB (art 174, caput). Quando trata de
agências reguladoras, a autora trata de dois tipos de regulação: (1) a de edição de regras no
exercício genérico do poder de polícia administrativo e (2) edição de regras para a
prestação do serviço público concedido, quando o poder público concede a prestação de
serviços públicos e regula sua utilização.

Atividade econômica em geral:

atividade voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e


serviços, recursos escassos. Eros Grau defende o termo atividade econômica como um
gênero (atividade econ. lato sensu) dos quais serviços públicos e atividade econômica
stricto sensu são espécie, posto que ambos conceitos de referem a atividade voltada à
satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos escassos.
Segundo Eros Grau, o serviço público está para o setor público assim como a atividade
econômica está para o setor privado, porém, as atividades econômicas distinguem-se dos
serviços públicos pela titularidade da iniciativa privada que somente é entregue ao Estado
em caráter excepcional.

Regulação:

Do ponto de vista teórico não é fácil definir o que seja regulação. Um das formas de se
entender a regulação é descrevê-la como o instrumento utilizado pelo Estado na ordenação
e organização dos mercados (GRAU, 2002, p 136). Pode-se entender regulação como
poderes e ações decorrentes da intervenção do Estado quando este manifesta objetivos
declaradamente econômicos (SUNDFELD, 2002, p. 18). Outra possibilidade é entender a
regulação como controle legislativo e administrativo exercido por meio de impostos,
subsídios, controle sobre ingresso nos mercados (POSNER, 2004, p.50). Pode-se adotar
ainda a visão de que existem ao menos três formas de regulação: a econômica, que interfere
diretamente nas relações de mercado; a social, que protege os interesses públicos, tais como
meio ambiente e segurança; e a administrativa, que são regras por meio das quais os
governos coletam informações e intervêm em decisões econômicas individuais (OCDE,
1997).” (SANT´ANA, Diogo de. Conjuntura da Regulação no Brasil: conflitos e
convergências. Direito Econômico Regulatório. Coord. Mario Gomes Shapiro. São Paulo:
Saraiva, 2010, Série GVlaw, p.366).

Regulação econômica é a área da Economia que estuda o funcionamento do sistema


econômico através da regularidade de preços e de quantidades produzidas, ofertadas e
demandadas através da interação econômica entre as respectivas partes do sistema
econômico: o Estado , as empresas, os credores, os trabalhadores, os consumidores e os
fornecedores. No campo econômico, a utilização do conceito de regulação é a
correspondência necessária de dois fenômenos: a) a redução da intervenção direta do
Estado na economia; b) e em segundo o crescimento do movimento de concentração

24
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

econômica. São formas de regulação a autorregulação ou regulação privada (é a regra.


Lembrar da teoria clássica do liberalismo econômico de Adam Smith) e a
heterorregulação ou regulação pública (é a exceção – pelo Estado). Todavia, costuma-se
utilizar simplesmente o vocábulo ‘regulação’ para conceituar a atividade intervencionista
do Estado, em contraposição à autorregulação.

O Papel do Estado:

O termo regulação é bastante amplo, engloba toda a organização da atividade econômica


através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou o exercício
do poder de polícia. O Estado está ordenando ou regulando a atividade econômica tanto
quando concede ao particular a prestação de serviços públicos e regula sua utilização –
impondo preços, quantidade produzida etc. – como quando edita regras no exercício do
poder de polícia administrativo. Salomão Calixto Filho afirma que seria incorreto formular
uma teoria que não analise ou abarque ambas as formas de regulação. (Regulação da
Atividade Econômica,Malheiros, p.13-16).

Assim, o termo regulação pode ser empregado em dois sentidos: 1) estabelecer regras e 2)
dirigir, governar. É uma função administrativa que se traduz, segundo Diogo de
Figueiredo, “no exercício de competência administrativa normativa que sujeita
atividades a regras de interesse público, como corolário da função de controle, voltada à
observância dessas prescrições”. Diferentemente da regulamentação, a regulação é a
produção de normas para o plano concreto, e não para o plano abstrato, ou seja, a ação
reguladora possui, essencialmente, um caráter normativo, não ficando limitado à noção de
lei em sentido formal, mas também compreende qualquer norma jurídica validamente
positivada que afete a liberdade de ação dos agentes econômicos.

Observa Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior que: “a economia,
organizada e tutelada pelo Estado, é uma realidade do capitalismo moderno, determinada
quer por razões de caráter estritamente econômico, quer por aspectos relacionados à
proteção de determinados grupamentos sociais: trabalhadores, usuários, consumidores etc.”.
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito
Constitucional. Ed.: Saraiva, 13ª ed., 2009. p.473. Para Maria Sylvia, a regulação em
sentido amplo, seria toda forma de organização da atividade econômica através do Estado,
seja a intervenção através da concessão de serviço público, regulando sua utilização, ou o
exercício do poder de policia (editando regras no exercício deste poder). Para a maior parte
da doutrina a regulação é uma espécie do gênero intervenção (por ordenação), aplicando-se
às atividades econômicas cuja titularidade é, em princípio, da iniciativa privada. Neste
conceito não se inclui, segundo Alexandre Aragão, a atividade direta do Estado como
produtor de bens ou serviços ou como fomentador das atividades econômicas.

Acerca do Estado Regulador, leciona José dos Santos Carvalho Filho (p. 992 e ss.): a)
Estado regulador é aquele que, através de regime interventivo, se incumbe de estabelecer as
regras disciplinadoras da ordem econômica com o objetivo de ajustá-la aos ditames da
justiça social. b) o mandamento fundamental do Estado Regulador está no art. 174 da CF:

25
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma


da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o
setor público e indicativo para o setor privado. c) quando figura como regulador, o Estado
não deixa sua posição interventiva. A intervenção nesse caso se verifica através das
imposições normativas destinadas principalmente aos particulares, bem como de
mecanismos jurídicos preventivos e repressivos para coibir eventuais condutas abusivas. d)
para o autor, a atuação do Estado regulador se consuma de forma direta - Intervenção direta
(ATENÇÃO – a maioria da doutrina não concorda com JSCF – entende que no caso de
regulação a Intervenção é Indireta), vale dizer, sem intermediação de ninguém, ou seja, as
normas, os fatores preventivos e os instrumentos repressivos se originam diretamente do
Estado.

Objetivo da regulação da atividade econômica:

Acerca da Regulação da atividade econômica, José Afonso da Silva (p. 721), esclarece: “A
intervenção por via de regulamentação da atividade econômica surgiu como pressão do
Estado sobre a economia para devolvê-la à normalidade. Normalidade, então, consistia em
manter um regime de livre concorrência; por isso, as primeiras formas de intervenção
manifestaram-se através de um conjunto de medidas legislativas que intentavam
restabelecer a livre concorrência”. (grifo no original). E continua o autor (p. 707): “A
participação do Estado na economia será uma necessidade enquanto, no sistema capitalista,
se busque condicionar a ordem econômica ao cumprimento de seu fim de assegurar
existência digna a todos, conforme os ditames da justiça social e por imperativo de
segurança nacional”.

Gontran Gifoni Neto salienta que: “A Teoria da Regulação Econômica está relacionada ao
controle do funcionamento de determinados setores da atividade econômica considerados
essenciais ou básicos para a vida econômica e social nas sociedades e fazem com que a
relação entre produtor e usuário (ou consumidor) requeira alguma forma de intervenção
pública. Segundo a Teoria Econômica, a intervenção do Estado na economia teria por
função regular desequilíbrios do mercado e promover o desenvolvimento econômico. As
diretrizes dessa intervenção seriam: a) a maximização da utilidade coletiva, b) fomentar,
mas também estabilizar, o crescimento econômico, c) redistribuir a renda. Assim agindo, o
Estado visaria aperfeiçoar o mecanismo de livre mercado, mas também corrigir o desvio na
alocação ótima dos recursos e da maximização da eficiência, que ocorrem quando o
mercado se afasta do modelo de concorrência perfeita (SANTOS e ORRICO FILHO,
1996a; BENJÓ, 1999). (in “Instituições Regulatórias do Transporte Rodoviário
Intermunicipal de Passageiros: O Caso das Agências Reguladoras Estaduais Brasileiras”
Artigo disponível em: www.det.ufc.br/index.php?option=com_docmantask...).

O fundamento jurídico da regulação está exatamente na procedimentalização da


atividade econômica, que é justamente a busca de um objetivo predeterminado e pré-
jurídico para a garantia efetiva da correção e da lealdade da integração dos vários agentes
econômicos no mercado e de sua igualdade material em termos concorrenciais. Leitura
obrigatória - STF RE 632644 AgR/DF, Relator Luiz Fux.
26
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Justificativa para a Regulação da atividade Econômica:

Gontran Gifoni Neto salienta que: A intervenção do Estado nas atividades econômicas em
uma economia de mercado justifica-se pelo fato de esse mercado apresentar disfunções
denominadas falhas de mercado, que o fazem se afastar dos paradigmas de eficiência
produtiva e eficácia alocativa. BUTTON (1991) e BELLI (1997) apresentam como falhas
clássicas: a) concorrência imperfeita (monopólios, oligopólios e lucros rentistas): quando
a missão do Estado seria a de impor barreiras aos agentes econômicos monopolizados ou
oligopolizados, na sua tendência de aumentarem os preços e reduzirem a produção,
afastando-se do critério de otimalidade de Pareto, e também de praticarem discriminações
entre seus clientes. No caso específico de lucro rentista, o Estado viria compensar eventuais
injustiças distributivas, quando um agente controla uma fonte de recursos mais barata do
que as que dispõem seus concorrentes, extraindo da situação um lucro extraordinário. A
solução clássica utilizada durante muitos anos por diversos países para evitar essa falha de
mercado e mesmo uma regulamentação mais ativa foi a criação de monopólios públicos nos
setores de infraestrutura, daí o aparecimento de empresas públicas como Eletrobrás,
Telebrás, Portobrás, entre outras (RODRIGUES, 1997); b) externalidades: em
determinados setores, os custos sociais da produção não se refletem integralmente nos
preços, gerando-se para seus consumidores benefícios (externalidades positivas, por
exemplo para o usuário de transporte individual, que não paga o custo do investimento
viário) e, para os demais membros da sociedade, custos (externalidades negativas, tais
como a poluição e os engarrafamentos). A intervenção estatal visa, aqui, a evitar
desperdícios econômicos e compensar desequilíbrios entre custos e benefícios sociais e
privados; c) insatisfação da taxa de retorno e excesso de competição: trata-se, aqui, do
caso dos monopólios naturais, onde a estrutura de custos (custo médio decrescente) só
permite a permanência de um número reduzido de fornecedores. Se o Estado não impuser
um controle na entrada de empresas no setor, os produtores aí estabelecidos estarão sujeitos
à ruína, sem que, contudo, ocorra a vitória do mais eficiente, e sim a do mais inescrupuloso.
Uma vez o campo limpo de concorrentes, esse poderá assumir posturas predatórias de
monopolista. Assim sendo, apenas um ou poucos produtores são admitidos no setor, mas
estão sujeitos a restrições no que tange à fixação dos preços e das quantidades; d) falhas de
informação: o bom funcionamento de um mercado competitivo pressupõe que os
consumidores possuam informações satisfatórias sobre os bens e serviços a adquirir, o que
freqüentemente não ocorre quando o produtor teme os custos da produção das informações
devidas ou simplesmente não deseja esclarecer plenamente o consumidor. Novamente, a
intervenção estatal é tida como um meio para produzir as informações necessárias, porém
ausentes, ou para instar os produtores a produzirem-nas; e) outras razões: a literatura ainda
enumera como outras falhas: 1) a escassez de determinados bens essenciais ou condições de
produção (por exemplo, nas telecomunicações as freqüências de transmissão), 2) situações
de desigualdade de poder de negociação (casos de monopsônios, mas também de poder
geralmente inferior de negociação dos assalariados); 3) necessidades de racionalização,
quando essa é dificilmente atingida pelos mecanismos de mercado; 4) situações de risco
moral, tipicamente presentes quando o comprador não se identifica com o pagador da
compra (por exemplo, no caso de serviços previdenciários, no qual o consumidor perde
interesse em racionalizar o seu consumo, geralmente em grande parte pago pelo governo ou
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

outros segurados); 5) razões de interesses estratégico-militares e 6) de política social


(SANTOS e ORRICO FILHO, 1996a).

Instrumentos para a Regulação da atividade econômica pelo Estado:

Gontran Gifoni Neto enfatiza que para o exercício dessas suas funções, o Estado dispõe de
um arsenal vasto de instrumentos, que podem, conforme proposta de BUTTON (1992), ser
classificados em: i) instrumentos fiscais: impostos e taxas, multas, incentivos fiscais,
subsídios, política tarifária, controle e acompanhamento de custos, incluindo-se o
tabelamento de preços; ii) instrumentos de comando e controle: controle de entrada e saída
do mercado, controles da qualidade e quantidade da produção; no caso mais extremo,
execução direta de atividades econômicas com base na propriedade estatal dos meios de
produção; iii) demais instrumentos: legislação e medidas antitruste, disposição de
informações obrigatórias, regulamentação da responsabilidade civil e a criação de direitos
negociáveis de propriedade (os produtores adquirem o direito de produzir externalidades
negativas desde que compensem ao governo ou aos diretamente afetados).

Teoria jurídica (evolução): A teoria econômica da regulação é de origem marcadamente


norte-americana. As escolas clássicas sobre regulação são: a escola do interesse público e
a escola neoclássica da regulação. Os fundamentos dessas escolas são demasiadamente
limitados, por priorizarem apenas um dos aspectos da regulação. Tal reducionismo leva a
uma teoria incompleta, é preciso admitir a convivência dos aspectos econômicos e sociais
da regulação e reconhecer, ainda, que a preponderância de um sobre o outro pode variar
conforme a natureza do setor regulado. Assim, a regulação da atividade econômica em
sentido amplo teve comprovado crescimento no presente contexto histórico, tendo em vista
o refluxo da hipertrofia do Estado, devolvendo-se tanto a prestação de serviços públicos à
iniciativa privada, quanto demarcando-se a intervenção por atuação direta do estado no
domínio econômico apenas nos casos, tal qual estabelece o art. 173, caput, da CRFB
(imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo) . Muito embora no
início da vigência de nossa Carta o modelo de Estado ainda fosse de grande presença deste
no exercício de atividades econômicas em sentido amplo, a Reforma Administrativa da
década de 1990 iniciou um forte processo de desestatização, para não se usar o termo de
privatização: deixar ao setor privado as atividades que potencialmente podem gerar lucros,
e ao setor público tão semente a sua regulação e fiscalização. Emerge uma idéia de
subsidiariedade, segundo Diogo de Figueiredo, que significa reconhecer a prioridade da
atuação dos corpos sociais sobre os corpos políticos no atendimento de interesses gerais, só
passando cometimentos a estes depois que a sociedade, em seus diversos níveis de
organização, demandar sua atuação subsidiaria.

Abordagens em torno da regulação econômica - Há três grandes abordagens teóricas sobre


regulação econômica: (fonte Wikipédia) a) que advém da tradição econômica clássica e
neoclássica, onde a regulação é realizada pelo mercado, via mecanismos de preço e
quantidade, a lei da oferta e da procura. Tanto a neoclássica "lei de Say" e a keynesiana e

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

kaleckiana "Princípio da Demanda Efetiva" lhes são decorrências lógicas; b) que advém da
tradição geral da heterodoxia, onde predomina a visão da Escola da regulação, que as
instituições, normas e mercados especiais (de trabalho e de moeda) são os responsáveis pela
regulação. Os schumpeterianos, os evolucionistase os institucionalistas também concebem
de maneira semelhante, destacando o papel das instituições e organizações; c) que advém
do Marxismo, onde a regulação é exercida pela "lei do valor". A melhor expressão desta
visão encontra-se com o economista soviético Preobrajenski e seu livro A Nova Econômica,
que diz "numa sociedade que não possui centros diretores de uma regulação planificada,
chega-se, graças à ação direta ou indireta desta lei, a tudo que é necessário para um
funcionamento relativamente normal de todo o sistema de produção".

Princípios gerais:

Da subsidiariedade, é princípio fundamental da intervenção estatal na economia e, como tal


se aplica à regulação. Pressupõe-se a necessidade de atuação estatal para que haja uma
atuação equitativa e eficiente dos agentes econômicos. Destaca Mauricio Carlos Ribeiro (in
“Atividade Econômica Estatal, Subsidiariedade e Interesse Público”): A intervenção do
Estado, então, enquanto agente diretamente envolvido na exploração de uma atividade
econômica é subsidiária à iniciativa particular. (...) Tem-se, então, na Constituição de 1988,
uma clara subsidiariedade implícita da atuação estatal, uma vez que se reconhece ao Estado
a faculdade de atuar diretamente sobre a economia, como empresário, nos casos – e
somente nos casos – em que o particular não possa ser o único agente econômico, por
motivos de interesse público ou por disposição constitucional. Dizemos implícita esta
subsidiariedade porquanto derivada da interpretação do texto constitucional (...). Em outras
palavras, a atuação direta do Estado no domínio econômico, tanto nas atividades
monopolizadas quanto nas exercidas em ambiente concorrencial, é claramente subsidiária à
iniciativa econômica privada, seja por expressa previsão constitucional, no primeiro caso,
seja por motivo de interesse público definido em lei, neste último. (...) Apesar de induzir à
percepção de uma debilidade do Estado em relação à intervenção econômica, este princípio
de subsidiariedade, em verdade, indica que a subordinação da atuação estatal na economia
se prende a uma regra de necessidade, ao determinar que a exploração de atividades
econômicas em sentido estrito pelo Estado só é legítima quando as ações ou omissões da
iniciativa econômica privada venha a colocar em risco a satisfação dos interesses coletivos,
o desenvolvimento sócio-econômico ou a própria existência do ente político. Maria Sylvia
Di Pietro

(Parcerias na Administração Pública – 3ª edição – Atlas – pág. 24) assinala, ainda, os


principais pontos que caracterizam o princípio da subsidiariedade: 1 - respeito aos direitos
individuais, pelo reconhecimento de que a iniciativa privada, seja através dos indivíduos,
seja através das associações, tem primazia sobre a iniciativa estatal; 2 - o Estado deve
abster-se de exercer atividades que o particular tem condições de exercer por sua própria
iniciativa e com seus próprios recursos; 3 - o princípio implica numa limitação à
intervenção estatal, sem desconfigurar o dever do Estado de fomentar, coordenar, fiscalizar
e permitir que os particulares obtenham sucesso na condução de seus empreendimentos; 4 -
parceria “público-privada”, inclusive subsidiando a iniciativa privada, quando ela seja
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

deficiente; 5 - a realização do “bem comum” obriga o Estado à assegurar as condições para


que os próprios particulares sejam os seus artífices, os principais agentes e consigam, de
fato, alcançá-lo; portanto, o Estado deve agir, segundo o princípio da subsidiariedade,
sempre quando for necessário para criar as condições favoráveis ao livre exercício da
atividade econômica. E arremata a Jurista: “O princípio da subsidiariedade está na própria
base da nova concepção do Estado de Direito Social e Democrático, ou seja, de um Estado
em que os direitos fundamentais do homem já não constituem apenas uma barreira à
atuação do Estado, como se via no período liberal, mas constituem a própria razão de ser
do Estado. Cabe a este promover, estimular, criar condições para que o indivíduo se
desenvolva livremente e igualmente dentro da sociedade; para isso é necessário que se
criem condições para a participação do cidadão no processo político e no controle das
atividades governamentais. A todos os setores da sociedade deve ser dada oportunidade de
participação, diminuindo ainda mais as barreiras entre Estado e sociedade; daí falar-se
em sociedade pluralista, aquela em que os representantes dos vários setores e não apenas
os grandes grupos, devem ter a mesma possibilidade de participação.

Da reserva legal: para a parte da doutrina que inclui no conceito de regulação a prestação
direta da atividade econômica pelo Estado, o art. 173 da CRFB teria estabelecido uma
reserva legal, posto que só a admite quando presentes os imperativos de segurança nacional
ou relevante interesse coletivo, que merecem prévia ponderação legislativa.

Princípios específicos da regulação: a ideia central é de a regulação permita a difusão do


conhecimento econômico, em busca de um desenvolvimento econômico. Tal atingir tal
objetivo, instrumental aos objetivos da ordem econômica, cita-se o princípio da
redistribuição –expandir o consumo pela sociedade (art.170, VII), da diluição dos centros
de poder econômico (170, IV e V) e do estímulo à cooperação – troca de informações
principalmente para atingir o melhor proveito social (art 174, §2º).

Obs.1. Podem ser considerados como princípios gerais da regulação da atividade


econômica os preconizados no art. 170 da CF/88, tratados no ponto 4.a de econômico e
consumidor. Obs.2. Em pesquisas em livros, artigos, na internet encontrei referências a
vários princípios que poderiam ser enquadrados como gerais ou específicos da atividade de
regulação da economia pelo Estado. Por questão de espaço e atendendo ao objetivo do
grupo, vou apenas citá-los, já que não há uma unanimidade entre os autores. Os autores dos
materiais dos 25º e 26º resumos trouxeram três destes princípios acima como específicos e
dois como gerais (subsidiariedade e reserva legal). Mantive-os. Mas, outros podem ser
citados: Planificação (dentro da idéia de planejamento do art. 174), Desenvolvimento,
Responsabilidade Social, Privatização, Desburocratização, Eficiência, e Reestruturação
do Estado.

Regulação da atividade econômica no STF: STF – (...)1. A intervenção estatal na


economia como instrumento de regulação dos setores econômicos é consagrada pela
Carta Magna de 1988. 2. (...): As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre
jogo dos mercados. (...) Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir
para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre
concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização,
característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o
interesse social. (...) Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão
de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de
Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre
iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da
intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela
declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa" (DIÓGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8ª Edição, Ed.
Saraiva, págs. 629/630, cit., p. 64). (...) (RE 648622 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 20/11/2012) STF – (...) 3. São inconstitucionais as restrições
impostas pelo Poder Público ao livre exercício de atividade econômica ou profissional,
quando utilizadas como meio de coerção indireta ao recolhimento de tributos. Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 511800 AgR, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/08/2012)

31
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 2.b. Agência reguladora independente: características.


Poder regulatório e fiscalizatório. Defesa do consumidor.
Principais obras consultadas: Resumo 25º CPR. Resumo 26º CPR. GRAU, Eros Roberto.
A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 14ª ed. São Paulo. Editora Malheiros;
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo:
Editora Malheiros. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª Edição,
São Paulo. Atlas. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 23ª
Edição. São Paulo. Rio de Janeiro. Lúmen Juris. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito
Administrativo. 2ª Edição – versão digital. São Paulo Saraiva. ALEXANDRINO, Marcelo.
Direito Administrativo Descomplicado. 16ª Edição. São Paulo. Método.

Legislação básica: Constituição Federal.

MPF - Prova oral – CPR/27:


 Foi perguntado tudo sobre agências reguladoras (procedimento de
nomeação dos diretores, regime jurídico dos servidores, autonomia
orçamentária, financeira etc)

Introdução

De origem relativamente antiga, as agências reguladoras têm como principal marco a


Interstate Commerce Commission, criada nos Estados Unidos da América do Norte em
1887 para regulamentar os serviços interestaduais de transporte ferroviário. Celso Antônio
Bandeira de Mello faz o seguinte comentário sobre a suposta inovação trazida pelas
agências reguladoras: “Em rigor, autarquias com funções reguladoras não se constituem em
novidade alguma. O termo com que ora foram batizadas é que é novo no Brasil. Apareceu
ao ensejo da tal “Reforma Administrativa”. (pág. 172 do Curso de Dir. Adm., 27ª Ed.). De
fato, conforme Alexandre Mazza, a criação das agências reguladoras brasileiras teve uma
direta relação com o processo de privatizações e a reforma do Estado iniciados no Brasil na
metade dos anos 1990. Inevitável ligar sua origem a uma concepção neoliberal de política
econômica voltada a reduzir a participação estatal em diversos setores da economia.
Basicamente, as agências foram introduzidas no direito brasileiro para fiscalizar e controlar
a atuação de investidores privados que passaram a exercer as tarefas desempenhadas, antes
da privatização, pelo próprio Estado. A partir de 1995, iniciou-se um processo acelerado de
privatizações e reformas estatais, cujo passo inaugural consistiu na promulgação de
sucessivas emendas constitucionais abrindo caminho para a implantação do novo modelo.
Importante ressaltar que as Emendas Constitucionais n. 8 e 9 acrescentaram dispositivos no
Texto Maior determinando a criação de “órgãos reguladores”, respectivamente, dos
setores das telecomunicações e do petróleo. Com base no art. 8º da EC 8/95, o inciso XI do
art. 21 da Constituição Federal ganhou a seguinte redação: “Compete à União: (...) XI –
explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de órgão regulador e outros aspectos institucionais”. Na mesma linha, o inciso III
do § 2º do art. 177 da Constituição Federal, com redação dada pelo art. 2º da EC. 9/95,
prescreve: “A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (...) III – a estrutura e atribuições do
órgão regulador do monopólio da União”. Portanto, as ECs n. 8/95 e 9/95 são
consideradas o marco histórico introdutor das agências reguladoras brasileiras.

Conforme Marcelo Alexandrino – p. 156 – A relação entre agências reguladoras e processo


de privatização não é obrigatória. É evidente que o processo de desestatização na prestação
de serviços públicos sempre leva à necessidade de regulação. Alguns regras: 1) a regulação
não é exercida somente sobre os serviços públicos desestatizados – o Estado regula
atividades econômicas as mais diversas. Alguns desses setores jamais foram explorados
diretamente pelo Estado – a Petrobrás, por exemplo, é anterior à privatização e está
submetida a uma agência reguladora. 2) a atividade regulatória não é exclusiva das
denominadas agências reguladoras – exemplo: SFN, BC, CVM. 3) a atividade regulatória
não obrigatoriamente incide sobre um setor específico da economia ou sobre um serviço
público determinado – há órgãos de regulação que atuam em diversos setores – exemplo
CADE.

Mazza faz uma advertência importante: Atualmente, o Brasil passa por uma fase de
declínio das agências reguladoras decorrente de fragilidades que a concepção tecnicista
neoliberal imprimiu à atuação de tais entidades. Ao mesmo tempo, o surgimento de crises
nos setores, objeto da atuação de algumas agências, especialmente no segmento da aviação
civil, desgastou a fórmula de dirigentes estáveis e mandatos fixos. Observa -se uma
preferência atual pelo modelo das superintendências, que preserva algumas características
das agências, mas permite ao Presidente da República exonerar imotivadamente os
membros da Diretoria Colegiada.

Convém mencionar que não existe uma “lei geral das agências reguladoras”. Nesse sentido,
Alexandrino – p. 161 – destaca que, cada lei estabelece as características das agências que
institui (área de atuação, grau de intervenção, atribuições etc.), conforme especificidades do
setor em que ela atuará, e conforme a orientação política, a forma e o nível de intervenção
que se pretende concretizar. Não há, nem mesmo, uma definição legal de “agência
reguladora”. Integram, formalmente, a Administração Indireta, vinculadas ao Poder
Executivo – mas exercem funções típicas do legislativo (poder normativo) e do Judiciário
(solucionar conflitos e aplicar o direito de ofício). Segundo Celso Antônio não há lei que
defina tal regime, sendo que a idéia subjacente é a de que desfrutariam de uma liberdade
maior do que as demais autarquias. Nas leis da ANATEL e ANV está apontado como
caracterizadores daquele regime a independência administrativa, a estabilidade de seus
dirigentes e a autonomia financeira.

Atribuições principais

Elaboração de normas disciplinadoras do setor regulado e execução da política setorial


determinada pelo Poder Executivo, de acordo com os condicionamentos legislativos;

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

fiscalização do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas reguladoras; gestão


de contratos de concessão e termos de autorização e permissão de serviços públicos
delegados, principalmente fiscalizando o cumprimento dos deveres inerentes à outorga, à
aplicação da política tarifária etc. (tudo isso, segundo Di Pietro (p. 467) – dentro do
princípio da especialidade – significando que cada qual exerce e é especializada na
matéria que lhe foi atribuída.) Destarte, as atribuições das agências reguladoras, no que diz
respeito à concessão, permissão e autorização de serviço público resumem-se ou deveriam
resumir-se às funções que o poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de
delegação: regulamentar os serviços que constituem objeto da delegação, realizar o
procedimento licitatório para escolha do concessionário, permissionário ou autorizatário,
celebrar o contrato de concessão ou permissão ou praticar ato unilateral de outorga da
autorização, definir o valor da tarifa e de sua revisão ou reajuste, controlar a execução dos
serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a rescisão
amigável, fazer a reversão de bens ao término da concessão, exercer o papel de ouvidor de
denúncias e reclamações dos usuários, enfim exercer todas as prerrogativas que a lei
outorga ao poder público na concessão, permissão e autorização.

MPF – Prova oral – CPR/27:


 Fale sobre o papel das agências reguladoras no Brasil,
especialmente sobre o modo de investidura de seus dirigentes

Características e atribuições das Agências Reguladoras: (síntese)

1 – São autarquias de regime especial (embora não haja consenso acerca do que seja esse
regime especial) – maior autonomia, notadamente na forma de provimento de seus cargos
diretivos. Não são, porém, totalmente independentes. Sujeitas a tratamento semelhante ao
das autarquias, passiveis de semelhantes controles, compondo necessariamente a
Administração indireta. São pessoas de direito público; têm alto grau de especialização
técnica; exercem atividades típicas do Estado – tem poder de polícia.

2 – Sujeitam-se às normas constitucionais que se referem à administração indireta, tais


como as que prevêem o controle pelo Tribunal de Contas, licitação, servidor público,
orçamento etc.

3 – Autonomia - Segundo o STF, ADI/MC 1949, é inconstitucional norma estadual que


estabelece à Assembleia Legislativa o poder de destituição dos conselheiros da agência
reguladora autárquica, antes do final do período da sua nomeação a termo. No mesmo
julgado, destaca-se que a investidura a termo é plenamente compatível com a natureza das
funções das agências reguladoras, sendo incompatível com a demissão ad nutum pelo Poder
Executivo. Aliás, vale salientar que, como ensina Maria Sylvia, o tipo de descentralização
que ocorre com a criação de entidades da administração indireta somente é perfeito quando
aos seus dirigentes é assegurada independência em relação à Administração direta.
Observe-se, por oportuno, que o STF já decidiu que a Súmula 25 (a nomeação a termo não
impede a livre demissão, pelo Presidente da República, de ocupante de cargo dirigente de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

autarquia) não se aplica às agências, sob pena de descaracterizá-las. Os mais importantes


instrumentos assecuratórios da autonomia ampliada das agências reguladoras são: (1) a
nomeação de seus dirigentes sujeita a aprovação prévia pelo Senado; (2) a nomeação de
seus dirigentes para o exercício de mandatos fixos (somente perderão o mandato em caso
de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo
disciplinar) Objetiva uma gestão mais técnica e livre de influências políticas; (3) seus
dirigentes sujeitam-se a "quarentena" quando deixam seus cargos; (4) inexistência, como
regra geral, de revisão hierárquica de seus atos (recurso hierárquico impróprio) -
definitividade das decisões na esfera administrativa – inexistência de instância
administrativa revisora hierárquica, salvo o recurso hierárquico impróprio (de competência
do Ministro de Estado) – este, de acordo com a doutrina, só pode ser utilizado quando a lei
expressamente o previr, mas acredita-se que os Tribunais o admitam quando a lei silenciar a
respeito; e (5) a celebração de contrato de gestão (regra geral).

4 – Existência de um poder normativo e de um poder regulatório. (objeto de ponto


específico abaixo)

5 – Presença de atividade fiscalizadora. Objeto é a regulação de determinado setor


econômico, incluídos os serviços públicos em sentido estrito. Gestão de contratos de
concessão e termos de autorização e permissão de serviços públicos delegados,
principalmente fiscalizando o cumprimento dos deveres inerentes à outorga, à aplicação da
política tarifária etc.

6 – Poder de sanção e julgamento (decide, na esfera administrativa, conflitos que emergem


no seio das relações econômicas entre os agentes delas participantes). Caráter final de suas
decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da
administração pública.

7 – Servidores públicos com atribuições típicas das agências devem ser estatutários – Lei
10871/2004.

Atenção - Uma agência reguladora pode ser também, ao mesmo tempo, uma agência
executiva; mas isso não é obrigatório (a não ser que haja essa obrigação na lei instituidora).
As agências executivas podem ser autarquias sob regime especial (como exemplo das
agências reguladoras), autarquias comuns e fundações públicas. NÃO HÁ CORRELAÇÃO
OBRIGATÓRIA ENTRE AGÊNCIAS REGULADORAS E AGÊNCIAS EXECUTIVAS.

Agência reguladora independente – segundo Di Pietro (p. 471).

Independência em relação ao Poder Judiciário praticamente não existe; a agência pode


dirimir conflitos em última instância administrativa da mesma forma que outros órgãos
administrativos, mas isto não impede e não pode impedir o controle de suas decisões pelo
Poder Judiciário, tendo em vista a norma do art. 5º, XXXV da Constituição. O controle do
judiciário sobre as agências – é um controle de legalidade e legitimidade; não pode revogar
atos de outros poderes – aí incluídos as agências reguladoras – sob pena de incorrer em
‘Dupla Administração”. Não existe polêmica quanto à integral aplicabilidade do princípio
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

da inafastabilidade. O maior problema, visto por Alexandrino – é a questão do controle dos


atos discricionárias das agências reguladoras – que devem ser motivados. Quanto aos
vinculados, não há problema.

Independência em relação ao Poder Legislativo também não existe, tendo em vista que seus
atos normativos não podem conflitar com normas constitucionais ou legais, por força do
princípio da legalidade. Além disso, estão sujeitas ao controle pelo Congresso Nacional,
previsto no art. 49, inciso X, da Constituição Federal, e ao controle financeiro, contábil e
orçamentário exercido pelo Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas, conforme
previsto no art. 70 e seguintes da Constituição.

A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim mesmo nos
limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias,
compõem a administração indireta, sendo-lhes aplicáveis todas as normas constitucionais
pertinentes; assim sendo, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo
Ministério a que se acham vinculadas, ao controle exercido pelo Congresso Nacional,
previsto no artigo 49, X, da Constituição, não podendo escapar à "direção superior da
administração federal", prevista no artigo 84, II. Porém, como autarquias de regime
especial, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo. A
estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere maior independência, não muito
comum na maior parte das entidades da administração indireta, em que os dirigentes, por
ocuparem cargos de confiança do Chefe do Poder Executivo, acabam por curvar-se a
interferências, mesmo que ilícitas.

Acerca da inexistência de instância revisora hierárquica para os atos das agências


reguladoras: Marcelo Alexandrino – p. 168 e ss., esclarece: inexiste hierarquia entre
administração direta e indireta – não pode haver recurso, em tese, de um ato da
administração indireta para a direta. Ocorre, todavia, que relativamente aos atos praticados
por muitas das autarquias de REGIME GERAL (DL 200/67), cabe um tipo de recurso à
Administração Central. Trata-se do denominado RECURSO HIERÁRQUICO
IMPRÓPRIO, e sua decisão compete, usualmente, ao Ministro de Estado, titular do
Ministério supervisor da entidade. Esses recursos, exatamente por serem impróprios (trata-
se de um recurso hierárquico entre esferas administrativas não hierarquizadas), precisam
estar expressamente PREVISTOS EM LEI. O desejável seria que as agências
reguladoras não estejam sujeitas a recurso impróprio e que sua decisão seja definitiva
na esfera administrativa. A Lei 9472/97, que instituiu a ANATEL, em seu art. 19, XXV,
que trata das competências da agência, estatui que a ela cabe “decidir em último grau sobre
as matérias de sua alçada, sempre admitindo recurso ao Conselho Diretor”. Contra atos da
ANATEL, portanto, não cabe recurso hierárquico impróprio, sendo suas decisões
definitivas na esfera administrativa. A Lei que instituiu a ANS (Lei 9961/2000) fala em
“autonomia nas suas decisões técnicas”. Nem todas as agências reguladoras brasileiras,
entretanto, contam com essa garantia expressa em suas leis instituidoras. Não se
encontra tal previsão, por exemplo, nas leis que criaram a ANEEL e a ANP. Parece-nos
claro que, na teoria, não deveria existir recurso hierárquico impróprio contra os atos de
nenhuma entidade da administração indireta quando não previsto expressamente em lei,
exceto no caso de tutela extraordinária, ressaltada por Celso Antonio (casos de descalabros
administrativos, graves distorções no comportamento da autarquia). A definitividade dos
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

atos das agências na esfera administrativa é instrumento de ampliação de sua autonomia


tão-somente perante o Poder Executivo, em nada modificando os controles judicial e
legislativo.

Cabe reforçar que, todas as modalidades de controle previstas na CF/88, aplicáveis aos atos
da Administração Pública em geral, aplicam-se, integralmente, aos atos das agências
reguladoras. Há três controles destacados por Floriano Marques Neto – controle de gestão –
aplicação dos recursos (TCU, MP); b) controle da atividade-fim (feito pelo Executivo,
Legislativo e pela sociedade); c) controle judicial. Há também intensa participação popular
– além dos meios tradicionais, são previstos consulta pública e audiência pública.
Exemplos: Lei 9472 (ANATEL) Art. 42. As minutas de atos normativos serão submetidas à
consulta pública, formalizada por publicação no Diário Oficial da União, devendo as
críticas e sugestões merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca. Lei
9478 (ANP) Art. 19. As iniciativas de projetos de lei ou de alteração de normas
administrativas que impliquem afetação de direito dos agentes econômicos ou de
consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo serão precedidas de
audiência pública convocada e dirigida pela ANP.

MPF - Prova oral – CPR/27:


 É obrigação da agência reguladora defender o ponto de vista do
consumidor?
 Fale sobre a teoria da captura e sua relação com as agências
reguladoras.

Imparcialidade das Agências Reguladoras - A imparcialidade na atuação da agência


deve ser absoluta – tanto em relação ao poder público como em relação aos consumidores e
usuários – a atuação deve ser TÉCNICA.

No tema da imparcialidade há ainda a questão do “RISCO DE CAPTURA”. Em que


consiste o "risco de captura"? O Risco de Captura integra as características das Agências
Reguladoras, que possuem algumas restrições institucionais, sendo uma delas, a
denominada "quarentena" dos ex-dirigentes, previstas nas leis instituidoras das principais
agências reguladoras brasileiras, como a ANATEL, ANEEL, ANP e ANS. Os ex-dirigentes
dessas agências, assim, ficam impedidos para o exercício de atividades ou de prestar
qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro
meses, contados da exoneração ou término do seu mandato. Desta forma, evita-se que a
Agência possa atuar em prol dos interesses das empresas reguladas, sendo que a expressão
"risco de captura" pode ser ainda utilizada em sentido mais amplo, abrangendo as
principais situações em que se verifica, seja a ineficácia do órgão regulador, seja a
contaminação de sua atuação pelos interesses de alguma das partes interessadas nas
relações concernentes a atividade regulada (Estado, usuários e consumidores ou as
empresas). Nessa acepção ampla, a "captura" descreve a situação em que o ente regulador
passa a atuar sem imparcialidade, favorecendo sistematicamente uma das partes envolvidas
com a atividade regulada ou passa a ser uma estrutura inoperante, meramente figurativa.

Floriano Azevedo Marques Neto sintetiza quatro graves riscos de captura: 1) RISCO DA
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

CONCUSSÃO – envolve a questão da corrupção; 2) CAPTURA POR CONTAMINAÇÃO


DE INTERESSES – assunção pelo órgão regulador dos valores e interesses do regulado,
como se fossem os interesses gerais da coletividade; 3) CAPTURA POR INSUFICIÊNCIA
DE MEIOS – atuação do agente regulador é inviabilizada pela ausência ou má-qualidade de
seus recursos materiais, logísticos, financeiros e humanos; 4) CAPTURA PELO PODER
POLÍTICO – quando não existem os instrumentos legais capazes de assegurar a efetiva
autonomia da agência reguladora e ela passa a ser um mero agente dos interesses político-
partidários dos governantes. (Alexandrino – p. 173).

Do Poder Regulatório/Normativo: O poder regulatório das agências reguladoras é um


corolário da própria mutabilidade do fenômeno econômico e financeiro que na maioria das
vezes precisa de ações e decisões rápidas e diligentes. É visto pela Doutrina e
Jurisprudência como discricionariedade técnica, de modo a se restringir às especificações
técnicas em relação à matéria regulada, não tendo poder de lei em relação à possibilidade
de inovação no ordenamento jurídico.

Maria S. Z. Di Pietro salienta que: Por fim, a última adequação a ser feita na disciplina das
agências para adequá-las ao ordenamento pátrio diz respeito ao seu poder de regulação.
Ressalte-se, desde logo, que esse é o aspecto mais controvertido das agências no direito
brasileiro. Inicialmente, cumpre indagar se há fundamento jurídico constitucional para que
as agências exerçam função reguladora. Em outras palavras, a CF 88 permite que se
delegue função normativa às agências? Segundo Maria Sylvia, apenas duas agências podem
ter função reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos
autônomos: a ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com relação à ANATEL e à ANP,
pode-se reconhecer sua função reguladora porque se tratam de entidades previstas na CF
como órgãos reguladores. Ora, o que se deve entender por “órgão regulador”? Não há
qualquer definição ou parâmetro na CF, remetendo-se o dispositivo à lei que vier disciplinar
a matéria. Diz Maria Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominação
de órgão regulador, tem-se que entender que a expressão foi usada no sentido usualmente
empregado no direito estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar em órgão
regulador, está a Constituição reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a
lei a partir de conceitos genéricos, princípios, standards, tal como as agências reguladoras
norte-americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal função com o princípio da
legalidade vigente no ordenamento pátrio, de modo que não se pode entender que essas
agências possam ter função legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar na
ordem jurídica, pois isso contrariaria o princípio da separação dos poderes e a norma do art.
5º, II, da CF. Esse é inclusive o entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a
capacidade normativa da ANEEL, disse que essa agência se subordina ao princípio da
legalidade, de forma que sua normatização deve ser complementar à lei, nos moldes
estabelecidos pela lei.

Assim, o poder normativo conferido às agências é de caráter eminentemente técnico, e,


mesmo editando normas gerais, as agências atuam no exercício da função administrativa;
não havendo, pois, qualquer forma de usurpação de natureza legiferante. Adverte-nos Celso
Antônio que o verdadeiro problema das agências reguladoras é o de saber o que e até onde
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

podem regular algo sem estar, com isto, invadindo competência legislativa. Dado o
princípio constitucional da legalidade, e conseqüente vedação a que atos inferiores inovem
inicialmente na ordem jurídica, resulta claro que as determinações normativas advindas de
tais entidades hão de se cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem, na
forma da lei, provir de providências subalternas. Em suma: cabe-lhes expedir normas que
se encontrem abrangidas pelo campo da chamada “supremacia especial”. (pág. 172 do
Curso de Dir. Adm.). É o que, para alguns, denomina-se o fenômeno da “deslegalização”. A
“deslegalização”, também chamada de “delegificação”, acontece, segundo J. J. Gomes
Canotilho, quando “uma lei, sem entrar na regulamentação da matéria, rebaixa formalmente
o seu grau normativo, permitindo que essa matéria possa vir a ser modificada por
regulamento.” De toda sorte, ditas providências, em quaisquer hipóteses, sobre deverem
estar amparadas em fundamento legal, jamais poderão contravir o que esteja estabelecido
em alguma lei ou por qualquer maneira distorcer-lhe o sentido, maiormente para agravar a
posição jurídica dos destinatários da regra ou de terceiros; assim como não poderão
também ferir princípios jurídicos acolhidos em nosso sistema, sendo aceitáveis apenas
quando indispensáveis, na extensão e intensidade requeridas para o atendimento do bem
jurídico que legitimamente possam curar e obsequiosas à razoabilidade. Além disso, as
matérias que podem ser objeto de regulamentação são única e exclusivamente as que dizem
respeito aos respectivos contratos de concessão, observados os parâmetros e princípios
estabelecidos em lei. Não podem invadir matéria de competência do legislador.

José dos Santos Carvalho Filho (p. 518) assevera que: “O poder normativo técnico indica
que essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas
(não as normas básicas de política legislativa) complementares de caráter geral, retratando
poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento
jurídico como direito novo (ius novum). Semelhante poder tem suscitado alguns
questionamentos, inclusive quanto à sua constitucionalidade. Não vemos, porém, qualquer
óbice quanto à sua instituição, de resto já ocorrida em outros sistemas jurídicos. O que nos
parece inafastável é a verificação, em cada caso, se foi regular o exercício do poder ou, ao
contrário, se foi abusivo, com desrespeito aos parâmetros que a lei determinou.
Consequentemente, o poder normativo técnico não pode deixar de submeter-se a controle
administrativo e institucional”.

Salienta Alexandre Mazza que tal poder normativo tem sua legitimidade condicionada ao
cumprimento do princípio da legalidade na medida em que os atos normativos expedidos
pelas agências ocupam posição de inferioridade em relação à lei dentro da estrutura do
ordenamento jurídico. Além disso, convém frisar que não se trata tecnicamente de
competência regulamentar porque a edição de regulamentos é privativa do Chefe do Poder
Executivo (art. 84, IV, da CF). Por isso, os atos normativos expedidos pelas agências
reguladoras nunca podem conter determinações, simultaneamente, gerais e abstratas, sob
pena de violação da privatividade da competência regulamentar. Portanto, é fundamental
não perder de vista dois limites ao exercício do poder normativo decorrentes do caráter
infralegal dessa atribuição: a) os atos normativos não podem contrariar regras fixadas na
legislação ou tratar de temas que não foram objeto de lei anterior; b) é vedada a edição,
pelas agências, de atos administrativos gerais e abstratos.

Uma observação interessante feita por F. Queiroz é a seguinte: o poder normativo das
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

agências deve realmente estar lastreado em um mínimo conteúdo material constante em lei.
Ainda acerca do Poder Normativo e Regulatório das Agências, pertinentes são os
ensinamentos de Marcelo Alexandrino - p. 174: 1 - Considera claro a impossibilidade de
edição de atos primários (seriam, nessa acepção, regulamentos autônomos, independentes
de qualquer lei) pelas agências reguladoras brasileiras – pela separação de poderes. O poder
normativo está na edição de atos normativos SECUNDÁRIOS – que elas podem fazer –
como todo o Poder Executivo. É pacífico que as agências reguladoras não podem editar
atos primários – ex. regulamentos autônomos. 2 - A atuação legislativa de uma agência
reguladora, complementado disposições de uma lei, depende de expressa previsão na
própria lei que deva ser regulamentada. A lei deve estabelecer claramente os assuntos de
competência da agência e as diretrizes e os limites da atuação normativa da agência
reguladora – não se admite a denominada delegação ou autorização legislativa “em
branco”. 3 - Há uma tendência aceitação de que órgãos ou entidades especializados em
determinado assunto, de natureza estritamente técnica, editem normas sobre tais
assuntos, desde que exista lei que autorize. O exercício dessa competência normativa pelo
Poder Executivo tem sido denominado exercício de “DISCRICIONARIEDADE
TECNICA”. 4 - Denomina-se gerenciamento normativo dos conflitos à constante edição e
substituição de normas específicas e técnicas pelo Estado, resultantes de um trabalho
incessante de planejamento e gerenciamento que, em nenhuma hipótese poderia ser
exercido adequadamente pelo Poder Legislativo. 5 - Toda a atuação normativa da agência
reguladora está sujeita a permanente controle legislativo (sustar – art. 49, V e X) e, sempre
que provocado, ao controle judicial. A lei deve estabelecer as diretrizes básicas relativas ao
setor a ser regulado e essas diretrizes orientarão a edição, pela agência reguladora, das
normas específicas que as concretizem e tornem efetivas. 6 - A especialidade, a
complexidade, a multiplicidade e a velocidade de surgimento das questões regulatórias
determinam a necessidade de que parcela significativa da regulação estatal seja delegada ao
órgão regulador. 7 - O poder normativo das agências reguladoras não poderá ser exercido
quanto às matérias reservadas à lei, pela Constituição.

Agência reguladora e poder normativo – STJ:

- STJ – (...) COBRANÇA DE TARIFA INTERURBANA NAS LIGAÇÕES "DE E PARA"


A SEDE DO MUNICÍPIO. DELIMITAÇÃO DA "ÁREA LOCAL" PARA EFEITO DE
COBRANÇA DE TARIFA INTERURBANA. CRITÉRIOS TÉCNICOS (E NÃO
POLÍTICO-GEOGRÁFICOS) ADOTADOS PELA ANATEL. COMPETÊNCIA
NORMATIVA DA AGÊNCIA REGULADORA. INVASÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE. (...). (AgRg no REsp 965.566/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 19/09/2011)

- STJ – (...). EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO CONFERIDO ÀS AGÊNCIAS


REGULADORAS. LEGALIDADE. 1. (...) O ato acoimado de ilegal foi praticado nos
limites da atribuição conferida à ANP, de baixar normas relativas ao armazenamento,
transporte e revenda de combustíveis, nos moldes da Lei 9.478/97. 5. "Ao contrário do que
alguns advogam, trata-se do exercício de função administrativa, e não legislativa, ainda que
seja genérica sua carga de aplicabilidade. Não há total inovação na ordem jurídica com a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

edição dos atos regulatórios das agências. Na verdade, foram as próprias leis
disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram alguns vetores, de ordem
técnica, para normatização pelas entidades especiais." (CARVALHO FILHO, José dos
Santos. "O Poder Normativo das Agências Reguladoras" / Alexandre Santos de Aragão,
coordenador - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, págs. 81-85). (...) (REsp 1101040/PR,
Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe
05/08/2009)

- STJ - REsp 1171815/PR - Ministro CASTRO MEIRA - SEGUNDA TURMA -


08/06/2010 –1. Não cabe ao Judiciário adentrar o mérito das normas e procedimentos
regulatórios que inspiraram a configuração das "áreas locais" para efeito de cobrança de
tarifa interurbana, porquanto se limitam a aspectos predominantemente técnicos, não
necessariamente vinculados à divisão político-geográfica do município.

Podem existir dois organismos regulatórios?

- STJ – (...) AQUISIÇÃO OU FUSÃO DE INSTITUIÇÃO INTEGRANTE DO SISTEMA


FINANCEIRO NACIONAL - CONTROLE ESTATAL PELO BACEN OU PELO CADE -
CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - LEIS 4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO
GM-20 DA AGU. 1.Os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados
ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN, agência
reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da
Lei 4.594/64. 2. Ao CADE cabe fiscalizar as operações de concentração ou
desconcentração, nos termos da Lei 8.884/94. 3. Em havendo conflito de atribuições,
soluciona-se pelo princípio da especialidade. (...). 5. Vinculação ao parecer, que se sobrepõe
à Lei 8.884/94 (art. 50). 6. O Sistema Financeiro Nacional não pode subordinar-se a dois
organismos regulatórios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1094218/DF, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 12/04/2011)

Agências reguladoras - Defesa do Consumidor.

A tarefa estatal de proteger o consumidor tem sido atribuída em grande medida às Agências
Reguladoras, principalmente após a reforma administrativa (final da década de 1990).
Dentre outros órgãos de regulação instituídos nesse período, a Lei 9.961/2000 criou a
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), a Lei 9.427/1996 criou a Agência
Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), e a Lei 9.472/1997 instituiu a Agência Nacional de
Telecomunicações (ANATEL). Em todos esses casos, as leis instituidoras estabeleceram
como finalidade dos órgãos reguladores promover a defesa do interesse público e dos
consumidores, estimulando a competitividade entre os concessionários e procurando
garantir qualidade, eficiência, continuidade, confiabilidade e isonomia na prestação dos
serviços, bem como sua constante atualização e progressiva universalização. Nessa tarefa,
as Agências Reguladoras são responsáveis por harmonizar os conflitos de interesses entre
os diversos atores envolvidos com o serviço público regulado, sendo indispensável a

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

utilização de procedimentos de participação na elaboração dos atos normativos.

Defesa do consumidor e agências reguladoras nos tribunais superiores:

- STJ – (...). IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS


EDITADOS PELA ANATEL. INOCORRÊNCIA. PRIMADO DA LEGALIDADE. (...) 9.
Nem a Lei das Agências Reguladoras (Lei 9.986/2000), nem a Lei Geral de
Telecomunicações excluiu a possibilidade de revisão dos atos administrativos - quanto à
legalidade e legitimidade - praticados por estas autarquias de regime no exercício da
regulação setorial. Entendimento em sentido contrário implicaria em assumir o ilógico de
que os usuários não possam usufruir de seu direito individual fundamental de recorrer a um
terceiro imparcial - o Estado Juiz - para ver solucionados seus conflitos de interesses
qualificados pela pretensão resistida. (...) (REsp 1188567/PR, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2012)

- STJ – (...) 2. A atividade fiscalizadora e normativa das agências reguladoras não exclui a
atuação de outros órgãos federais, municipais, estaduais ou do Distrito Federal, como é o
caso dos Procon's ou da própria Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça,
por meio de seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, que podem fiscalizar,
apenas, qualquer pessoa física ou jurídica que se enquadre como fornecedora na relação de
consumo, nos termos do art. 3º e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor. (AgRg
no REsp 1081366/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 05/06/2012)

- STJ – (...) AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE TELEFONIA CELULAR PRÉ-


PAGO. CRÉDITOS ADQUIRIDOS MEDIANTE CARTÕES PRÉ-PAGOS. FIXAÇÃO DE
PRAZO PARA UTILIZAÇÃO. DIREITO CONSUMERISTA. INTERESSES
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
(...) 1. A regulação das atividades pro populo exercida pelas agências reguladoras, mediante
normas secundárias, como, v.g., as Resoluções, são impositivas para as entidades atuantes
no setor regulado. 2. Sob esse enfoque leciona a abalizada doutrina sobre o thema: "(...)
Dado o princípio constitucional da legalidade, e conseqüente vedação a que os atos
inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica (v. Capítulo II, ns 7 a 10), resulta claro
que as determinações normativas advindas de tais entidades há de cifrar a aspectos
estritamente técnicos, que estes, sim, podem , na forma da lei, provir de providências
subalternas, (...) 7. O ato normativo expedido por Agência Reguladora, criada com a
finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, objeto
de concessão, permissão e autorização, assegurando um funcionamento em condições de
excelência tanto para fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário,
posto urgente não autoriza que os estabelecimentos regulados sofram danos e punições pelo
cumprimento das regras maiores às quais se subsumem, mercê do exercício regular do
direito, sendo certo, ainda, que a ausência de nulificação específica do ato da Agência
afasta a intervenção do Poder Judiciário no segmento, sob pena de invasão na seara
administrativa e violação da cláusula de harmonia entre os poderes. Consectariamente, não
há no cumprimento das regras regulamentares, violação prima facie dos deveres do
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

consumidor. 8. (REsp 806.304/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,


julgado em 02/12/2008, DJe 17/12/2008)

- STJ – (...). TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DA


CONCESSIONÁRIA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. AGÊNCIA
REGULADORA. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO. COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA ESTADUAL. SÚMULA 83/STJ. Em demandas sobre a legitimidade da cobrança
de tarifas, movidas por usuário contra concessionária, não se configura hipótese de
litisconsórcio passivo necessário da Agência Reguladora, que, na condição de concedente
do serviço público, não possui interesse jurídico que justifique sua presença na relação
processual. Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 115.441/RS,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2012)

- STJ – (...) 4. O entendimento do Tribunal recorrido, no sentido de que o Procon tem poder
de polícia para impor multas decorrentes de transgressão às regras ditadas pela Lei n.
8.078/90, está em sintonia com a jurisprudência do STJ, pois sempre que condutas
praticadas no mercado de consumo atingirem diretamente os consumidores, é legítima a
atuação do Procon para aplicar as sanções administrativas previstas em lei, decorrentes do
poder de polícia que lhe é conferido. Acresça-se, para melhor esclarecimento, que a atuação
do Procon não inviabiliza, nem exclui, a atuação da Agência reguladora, pois esta procura
resguardar em sentido amplo a regular execução do serviço público prestado. 5. Recurso
especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. (REsp 1178786/RJ, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/12/2010, DJe 08/02/2011)

- STJ – (...) 2. O concessionário trava duas espécies de relações jurídicas a saber: (a) uma
com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse
público, ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os usuários, de natureza
consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agência Reguladora
correspondente. (...) 4. A relação jurídica existente entre a Concessionária e o usuário não
possui natureza tributária, porquanto o concessionário, por força da Constituição federal e
da legislação aplicável à espécie, não ostenta o poder de impor exações, por isso que o
preço que cobra, como longa manu do Estado, categoriza-se como tarifa. (...). 19. O direito
à informação não pode ser inferido de norma genérica (o CDC) que, mercê de revelar
sentido diverso da indicação dos tributos que compõem o custo da tarifa, infirma lex
specialis, que enuncia os direitos dos usuários do serviço, em razão de conferir
interpretação extensiva ao CDC. Sob esse enfoque a legalidade estrita é aplicável no campo
da imposição de deveres e de sanções no âmbito administrativo. 20. O CDC, na sua exegese
pós positivista, quanto à informação do consumidor deve ser interpretado no sentido de que
o microssistema do CDC, o direito à informação está garantido pelo art. 6.º, n. III, e
também pelo art. 31, (...) 21. O direito do consumidor e, em contrapartida, o dever do
fornecedor de prover as informações e de o de obter aquelas que estão apenas em sua posse,
que não são de conhecimento do consumidor, sendo estas imprescindíveis para colocá-lo
em posição de igualdade, bem como para possibilitar a este que escolha o produto ou
serviço conscientemente informado, ou, como denomina Sérgio Cavalieri Filho, de
consentimento informado, vontade qualificada ou, ainda, consentimento esclarecido,
consoante leciona Sergio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, São Paulo:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Atlas, 2008, p. 83. (REsp 976.836/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 25/08/2010).

 MPF - Prova oral – CPR/27:

70. COM RELAÇAÃ O AÀ S CARACTERIÉSTICAS GERAIS DAS AGEÊ NCIAS REGULADORAS EÉ


CORRETO AFIRMAR QUE:
a) ( ) A autonomia administrativa se caracteriza pela exigeâ ncia de que seus
dirigentes sejam funcionaó rios de carreira, concursados e com a garantia de soó
poderem ser afastados de suas funçoã es motivadamente em sentença judicial
transitada em julgado por atos de improbidade administrativa; (os dirigentes
podem ser dispensados mediante processo administrativo disciplinar, renuó ncia ou
condenaçaã o judicial transitada em julgado)
b) ( ) Sua competeâ ncia para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e
regulamentares que regem a outorga, prestaçaã o e fruiçaã o dos serviços e deve ser
exercido nos limites impostos pela Constituiçaã o e pelas leis e regulamentos, em
perfeita consonaâ ncia com a legislaçaã o stricto sensu que rege a mateó ria;
c) ( ) A autonomia financeira permite a realizaçaã o de compras sem licitaçaã o e em
relaçaã o aà s atividades-meio naã o eó possíóvel o controle dos gastos pelo Tribunal de
Contas da Uniaã o; As ageâ ncias reguladoras sujeitam-se aà s normas gerais de licitaçaã o
SEMPRE!!! (atividades fim ou instrumentais). Fiscalizaçaã o: Tribunal de Contas
(contratos realizados e o controle financeiro. Anualmente apreciaraó o balanço, os
contratos e todas as atividades realizadas.
d)( ) No exercíócio das funçoã es regulatoó ria e de fiscalizaçaã o devem atuar em
consonaâ ncia com os interesses conjunturais do Poder Executivo e as determinaçoã es
do Ministeó rio ao qual se vincula. A tutela ou controle das Autarquias eó exercida
atraveó s da supervisaã o da Presideâ ncia da Repuó blica ou do Ministro a cuja Pasta
estejam vinculadas; e devem as agencias atuarem em cumprimento dos objetivos
públicos em vista dos quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação
administrativa global do Estado (Celso Antonio Bandeira de Mello)

 MPF - Prova oral – CPR/26:


68. AS AGÊNCIAS REGULADORAS:
a) ( ) Saã o entidades ligadas ao Estado, tendo em vista sua independeâ ncia. As
ageâ ncias reguladoras pertencem aà administraçaã o indireta e saã o vinculados ao Poder
Executivo. Naã o se sujeitam aà supervisaã o ministerial.
b) ( ) Saã o entidades ligadas ao governo, considerando seu importante papel como
instrumentos de políóticas puó blicas. O governo naã o exerce controle sobre as agencias
reguladoras.
c) ( ) Saã o entidades ligadas ao Poder Judiciaó rio, tendo em vista o poder judicante de
que saã o dotadas.
d) ( ) Saã o entidades ligadas ao Poder Legislativo, assim como os tribunais de contas,
tendo em vista o exercíócio independente de seu poder de políócia, inclusive em
relaçaã o ao Poder Executivo. As ageâ ncias reguladoras pertencem aà administraçaã o
indireta e saã o vinculados ao Poder Executivo

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

62. SOBRE AS AGÊNCIAS REGULADORAS É CORRETO AFIRMAR QUE:


a) ( ) Nos termos da Lei 9.472/97, a Ageâ ncia Nacional de Telecomunicaçoã es -
ANATEL eó uma autarquia especial, administrativamente independente e
financeiramente autoâ noma, que tem entre suas atribuiçoã es a outorga dos serviços
de radiodifusaã o sonora e de sons e imagens; Quem tem competeâ ncia para outorgar
serviços de radiodifusaã o sonora e de sons e imagens eó o Poder Executivo.
b) ( ) A Ageâ ncia Nacional de Petroó leo, Gaó s Natural e Biocombustíóveis (ANP) eó uma
autarquia especial, vinculada ao Ministeó rio de Minas e Energia, que tem por
finalidade a regulaçaã o e fiscalizaçaã o das atividades econoâ micas relacionadas aà
induó stria do petroó leo, inclusive a fixaçaã o do preço final maó ximo da gasolina aos
consumidores; Naã o tem previsaã o legal a afirmaçaã o da competeâ ncia para fixaçaã o de
preço final maó ximo da gasolina, apenas que a autarquia zelaraó pela livre
concorreâ ncia e pela modicidade das tarifas (Veja-se: L 9478/98 e D 2455/1998).
c) ( ) A Ageâ ncia Nacional de Sauó de Suplementar (ANS), criada pela Lei 9.961/2000,
eó vinculada ao Ministeó rio da Sauó de, e tem por finalidade a promoçaã o da defesa do
interesse puó blico na assisteâ ncia suplementar aà sauó de, regulando as operadoras
setoriais e podendo estabelecer criteó rios de aferiçaã o e controle da qualidade dos
serviços oferecidos pelas operadoras de planos privados de assisteâ ncia aà sauó de,
bem como normatizar os conceitos de doença e lesaã o preexistentes;
d) ( ) Nos termos da Lei 9.782/99, a segurança sanitaó ria de produtos e serviços que
envolvam risco aà sauó de puó blica dos consumidores nas aó reas de portos, aeroportos e
fronteiras naã o saã o de competeâ ncia da Ageâ ncia Nacional de Vigilaâ ncia Sanitaó ria –
ANVISA, mas da Políócia Federal. L 9782/99 dispoã e que compete aà ANVISA proteçaã o
aà sauó de da populaçaã o por intermeó dio do controle de portos, aeroportos e de
fronteiras.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 2.c. Regimes jurídicos das telecomunicações, energia


elétrica e transportes públicos federais.
Principais obras consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros. (ver o trabalho do pessoal da UNB);
Leonardo de Medeiros Garcia, Roberval Rocha. Ministério Público Federal edital
sistematizado. 2.ed. Bahia: Juspodivm,2012; Marçal Justen Filho. Curso de Direito
Administrativo, 8ª Edição. Ed. Fórum; Márcia Fernandes Bezerra. Atuação do estado na
economia e a constitucionalidade do regime jurídico de exploração dos serviços de
telecomunicações, 2009; Tâmera Soares Cavalcante. Regime jurídico de exploração dos
serviços de energia elétrica no Brasil – Evolução histórica, 2010; Francisco Giusepe
Donato Martins. Transporte Rodoviário Interestadual e Internacional de Passageiros:
regulação e concentração econômica, 2004.

Legislação básica: Constituição Federal.

Considerações gerais

Segundo Marçal Justen Filho os serviços públicos quanto à competência federativa, a


CF/88 indica expressamente alguns serviços como de titularidade da União (art. 21, X a
XII). Outros serviços são identificados segundo os critérios gerais de interesse. Assim, o
transporte urbano de passageiros é de competência municipal. O transporte interurbano
estadual de passageiros é de titularidade do Estado-membro. E a União é titular do
transporte de passageiros interestadual e internacional.

Art. 21. Compete à União: (...)

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de


telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os


serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia
elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados
onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-
estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e)
os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

Consoante dispõe a Carta Magna, a exploração dos serviços pode se dar de forma direta ou
mediante autorização, concessão ou permissão: Atualmente, tem sido adotada a política de
regulação dos setores, mediante privatização das estatais prestadoras dos serviços,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

constituição de agências reguladoras e atribuição da execução dos serviços à iniciativa


privada, nas formas admitidas pelo texto constitucional, mediante prévia licitação (Lei nº
8.987/95). (http://www.marcioaranha.org/docapostilaDireitoRegulatorio.pdf

). Em razão disso, foram instituídas as seguintes agências: Agência Nacional de


Telecomunicações – ANATEL (telecomunicações – Lei nº 9.472/97), Agência Nacional de
Energia Elétrica – ANEEL (Energia elétrica - Lei nº 9.427/ 1996), Agência Nacional de
Transportes Terrestres – ANTT (transportes ferroviário e rodoviário federal) e Agência
Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ (transporte aquaviário) (ambas criadas pela
Lei nº 10.233/2001), bem como Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC (transporte
aéreo – Lei nº 11.182/2005). Tais agências têm como atribuições a implementação das
políticas nacionais dos setores regulados definidas pelo Governo Federal, o
disciplinamento, a outorga e a fiscalização da execução dos serviços regulados, aplicação
de multas, regulação econômico-financeira das tarifas cobradas dos usuários dos serviços
(equilíbrio entre preço e custos, incentivando a manutenção simultânea de preços razoáveis
e incentivos ao investimento), regulação da qualidade dos serviços, atingimento de metas
específicas do setor regulado, participação de usuários na formulação de políticas etc.

No que se refere à competência legislativa para formulação de políticas nacionais regentes


dos referidos serviços, esta foi atribuída à União:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: IV - águas, energia, informática,
telecomunicações e radiodifusão; IX - diretrizes da política nacional de transportes; X -
regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI - trânsito
e transporte;” Energia elétrica: artigo 21, XII, b; art. 22, IV, art. 20, VIII e §1º c/c art. 176.
No que se refere à energia elétrica, cumpre anotar, ainda, que a União possui o domínio dos
potenciais de energia hidráulica, embora os resultados da exploração de recursos hídricos
para fins de geração de energia elétrica sejam assegurados aos Estados e Municípios, ainda
que sob a forma de compensação financeira (vide CF, art. 20, VIII e §1º). Regime jurídico
da prestação dos serviços de telecomunicações no Brasil
(http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3719/Regime-juridico-da-prestacao-dos-
servicos-de-telecomunicacoes-no-Brasil).

O Regime Jurídico dos serviços de telecomunicações: classificam-se em públicos e


privados, como versa a Lei Geral das Telecomunicações- LGT. Sabe-se, no entanto, que são
políticos e não jurídicos, os critérios utilizados para a categorização de serviços públicos,
devendo obedecer, apenas aos limites da razoabilidade. Os serviços de telecomunicações
prestados em regime público são explorados mediante concessão ou permissão, com a
atribuição à sua prestadora de obrigações de universalização e continuidade, que a União
compromete-se a assegurar, dada a imprescindibilidade social, em todos os lugares onde for
possível (ESCOBAR, J. C. Mariense. Serviços de Telecomunicações – Aspectos Jurídicos e
Regulatórios. Porto Alegre, 2005, p. 47). O serviço prestado no regime público têm
assegurados, ainda, o controle de tarifas. Tais serviços são subordinados ao Direito Público,
aos princípios e condicionamentos que regem as atividades da Administração Pública e que
disciplinam as relações entre ela e os indivíduos (ESCOBAR, J. C. Mariense. O Novo
Direito de Telecomunicações. Porto Alegre, 1999, p. 24). Os serviços de telecomunicações
prestados em regime privado, por sua vez, são explorados por particulares, mediante
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

autorização. Estes, no entanto, não estão sujeitos a obrigações de universalização e


continuidade, nem à prestação assegurada pela União. As diferenças estruturais são bem
visíveis. Os serviços de telecomunicações prestados em regime privado estabelecem uma
relação comunicativa individual, privada, imediata, recíproca e quase direta. O fato de
haver uma diversidade estrutural e funcional entre telecomunicações privadas e públicas, no
entanto, não significa, que para certos efeitos, não se possa aceitar um tratamento jurídico
unitário e integrado dos dois subsetores das telecomunicações (ESCOBAR, J. C. Mariense.
O Novo Direito de Telecomunicações. Porto Alegre, 1999, p. 24). Baseia-se para tanto em
soluções de regulação conjunta de aspectos comuns ou simultaneamente conexos com os
dois tipos de telecomunicações, à medida que não podem deixar de ser disciplinados na
base de uma visão de conjunto, uma vez que há evidentes problemas comuns, como o são,
por exemplo, os que se relacionam com o uso da mesma rede para a prestação de serviços
de telecomunicações públicas e privadas. Na ADI 1668 o relator Min. Marco Aurélio de
Mello chegou à seguinte conclusão quando deferiu a liminar para suspender os dispositivos
(65, III, §1º e 2º e 66 da Lei 9.472) quanto ao regime jurídico: “sendo o Direito uma
ciência, os institutos, expressões e vocábulos têm sentido próprio, e tanto maior é a
segurança jurídica quanto mais fiel for o emprego de cada qual. Por natureza e
conseqüências, não se confundem serviços a serem prestados no regime privado e no
regime público. Tal mistura distancia-se da melhor técnica, acabando-se por afastar, tendo
em vista especialmente os serviços que venham a ser explorados em regime público, as
peculiaridades ditadas pelos princípios constitucionais. Conforme ressaltado na inicial, a
partir de lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, “...como é a abrangência do serviço –
restrito ou coletivo – que determina o regime – privado ou público – a ser adotado, não há
como admitir que um serviço seja ao mesmo tempo de interesse restrito e de interesse
coletivo”. As conseqüências são substanciais, porquanto, como assinalado na própria Lei
em comento, no regime privado basta a simples autorização (artigo 131), enquanto,
decidindo-se pelo público, é imprescindível a adoção do processo licitatório prévio à
delegação a particulares (artigo 88). A concomitância contemplada na Lei ora em exame,
relativamente aos serviços a serem prestados em regime público, considerada, repito, a
respectiva natureza, acaba por afastar o preceito do artigo 175 da Constituição Federal, no
que impõe a realização de prévio processo licitatório à concessão ou à permissão dos
serviços, não se contentando com simples autorização”.

Regime Jurídico da Energia Elétrica: No modelo apresentado, somente o Estado tem a


responsabilidade de prever qual será a expansão da oferta de energia necessária para
garantir o desenvolvimento do país. Delegar tal tarefa ao mercado é o que fez o atual
modelo, contrário à própria Constituição, que, em seu artigo 174, estabelece que o
planejamento seja determinante para o setor público e indicativo para o privado. Em razão
da possibilidade de exercício das atividades do setor de energia elétrica pela iniciativa
privada no atual marco regulatório, verifica-se a tentativa de caracterizar os serviços de
geração de energia elétrica, bem como aqueles de comercialização, como “atividades
competitivas” sobre as quais incidiriam, sobretudo, as regras de mercado, havendo,
portanto maior liberdade de atuação dos respectivos agentes setoriais. Com a divisão da
atividade de comercialização (ACR e ACL) vigente, verifica-se a existência de duas
políticas distintas na formação dos custos de energia praticados nos dois ambientes de
contratação. O mercado regulado se submete à política tarifária denominada price-cap
(preço teto) regulada pela ANEEL, por meio da qual é estipulado um preço teto que deve
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

ser praticado pelas concessionárias até a próxima revisão tarifária (aplicável no caso das
concessionárias de distribuição que quando compram energia por meio de leilões do
governo e também no caso dos consumidores cativos que por sua vez só podem comprar
diretamente das concessionárias). Fora deste contexto, os agentes que participam do
mercado livre se submetem a condições e preços livremente pactuados, não se submetendo
à carga regulatória incidente sobre os concessionários de serviço público, não havendo, em
relação a eles, que se falar em serviço adequado, política tarifária ou tarifa. Ainda à luz dos
pensamentos dos ilustres autores de Direito Administrativo, pode-se concluir que os
serviços de energia são organizados juridicamente como passíveis de exploração tanto
mediante o regime jurídico de serviço público (capaz de submeter o serviço a uma "política
tarifária") quanto mediante a utilização do instrumental oferecido pelo direito privado (mais
apto a lidar com atividades desenvolvidas em regime de concorrência). (LOUREIRO, 2009,
p. 123) Especificamente quanto aos "serviços e instalações de energia elétrica" e o
"aproveitamento energético dos cursos de água" entende-se que nem o art. 21, XII, "b",
nem o art. 176, ambos da CFB/88, os qualificaram, expressa ou implicitamente, como
serviços públicos, também não se prestando a tanto o art. 175, que não identifica os
serviços públicos, mas apenas estabelece o respectivo regime jurídico.

Regime Jurídico de Transportes Públicos Federais: O Decreto n.º 2.521/98 é o atual


regulamento dos serviços de transportes rodoviário interestadual e internacional de
passageiros. Esse normativo estabelece que a exploração dos serviços deverá observar o
princípio da prestação do serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, ou seja,
satisfazer as condições de pontualidade, regularidade, continuidade, segurança, eficiência,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicida de tarifária, independentemente do
regime de exploração, permissão ou autorização. Essa norma vedou a exploração de
serviços numa mesma linha por transportadoras que mantenham entre si vínculo de
interdependência econômica (art. 9º) e fixou o prazo das permissões em quinze anos
improrrogáveis (art. 8º). Ainda, manteve, sem caráter de exclusividade, as permissões e
autorizações decorrentes de dispositivos legais e regulamentares anteriores pelo prazo
improrrogável de quinze anos, contados da data de publicação do Decreto n.º 952/93 (art.
98).

Quadros (http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?
numeroPublicacao=221556assuntoPublicacao=Apresenta%E7%E3o%20%20Painel
%20Regimes%20de%20Explora%E7%E3o%20Renova%E7%E3o%20dos%20Contratos
%20de%20Concess%E3ocaminhoRel=nullfiltro=1documentoPath=221556.pdf)

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Súmula 79/STJ: Os bancos comerciais não estão sujeitos a registro nos conselhos regionais
de economia.

Súmula 356/STJ: É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia
fixa.

ADI 1668: O Plenário, por votação unânime, em 20/08/1998, conheceu parcialmente da


ADI para deferir medida cautelar para suspender até decisão final da ação (conclusos com o
relator desde 29/03/2007), dentre outros dispositivos, os artigos 65, III, §1º e 2º e 66 da Lei
9.472 - Lei Geral das Telecomunicações -, os quais preveem a possibilidade de exploração
de um mesmo serviço de telecomunicações no regime privado e público e de exploração
dos serviços de interesse coletivo em regime privado.

ADI 343: O sistema federativa instituído pela CF/88 (arts. 21, XI e XII, “b”, e 22, IV) torna
inequívoco que cabe à União a competência legislativa e administrativa para a disciplina e a
prestação dos serviços públicos de telecomunicações e energia elétrica. A Lei 3.449/04 do
DF, ao proibir a cobrança da tarifa de assinatura básica ‘pelas concessionárias prestadoras
de serviços de água, luz, gás, TV a cabo e telefonia, incorreu em inconstitucionalidade
formal (art. 175, parágrafo único, CF/88).

ADI 4533: Norma estadual não poderia impor obrigações e sanções – não previstas em
contratos previamente firmados – para empresas prestadoras de serviço de
telecomunicações, ainda que ao argumento de defesa do consumidor, considerada a
competência privativa da União para legislar a respeito (CF, art. 22, IV).

ADI 4083: A Lei distrital 4.116/08 proíbe as empresas de telecomunicações de cobrarem

51
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

taxas para a instalação do segundo ponto de acesso à internet. 2. O art. 21, XI, da CF,
estabelece que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão, os serviços de telecomunicações, enquanto o art. 22, IV, da CF, dispõe ser da
competência privativa da União legislar sobre telecomunicações. 3. Ainda que ao
argumento de defesa do consumidor, não pode lei distrital impor a uma concessionária
federal novas obrigações não antes previstas no contrato por ela firmado com a União.

Recurso Repetitivo - REsp 960476: Pacificou-se a jurisprudência das Turmas da 1ª Seção


do STJ no sentido de que, em demandas sobre a legitimidade da cobrança de tarifas por
serviço de telefonia, movidas por usuário contra a concessionária, não se configura hipótese
de litisconsórcio passivo necessário da ANATEL, que, na condição de concedente do
serviço público, não ostenta interesse jurídico qualificado a justificar sua presença na
relação processual.

Recurso Repetitivo - AGRESP 201000591390: A jurisprudência assentada pelo STJ, a


partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de
15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico,
não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão
pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só
formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica
não caracteriza circulação de mercadoria". Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS
(tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser
levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no
período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de
medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente
de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser
acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor
correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

Recurso Repetitivo - RE nº 141.788: A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (...)


firmou o entendimento de que "É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor
correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição
para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária." 2. Em
nada viola os postulados do sistema processual civil brasileiro o julgamento de matéria
anteriormente submetida e julgada sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo
Civil e da Resolução nº 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça (recursos repetitivos), mas
ainda não transitada em julgado. Precedentes. 3. "O prequestionamento para o RE não
reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente
referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto
da norma que nele se contenha."

REsp 1.010.130: “In casu”, concessionária de energia elétrica cobrava, na mesma fatura, a
contribuição de iluminação pública com a tarifa de energia elétrica, englobando-as no
mesmo código de leitura ótica, sem dar oportunidade ao administrado de optar pelo
pagamento individual, o que gerou a propositura de ação civil pública (ACP) pelo
“Parquet” estadual. Na espécie, a pretensão intentado na ACP “ab origine” não revela
hipótese de pretensão tributária, pois o que se pretende é resguardar interesses dos
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

consumidores e não dos contribuintes, na medida em que se insurge contra a forma como a
concessionária vem cobrando os serviços de energia elétrica e a contribuição de iluminação
pública, o que afasta a vedação prevista no art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/85.
Revela-se, assim, interesse nitidamente transindividual, pois o que se pretende alcança uma
coletividade, representada por um grupo determinável, ligado pela mesma realação jurídica
com a concessionária.

 MPF - Prova oral – CPR/26:


63. COM FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 176 E 20, VIII E IX DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, QUE SE REFEREM AOS POTENCIAIS DE ENERGIA HIDRÁULICA E AOS
RECURSOS MINERAIS, É CORRETO AFIRMAR QUE:
a) ( ) O particular pode desenvolver trabalhos de pesquisa de jazidas mineral
ou fóssil em terra de sua propriedade, mediante autorização por alvará de
pesquisa do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNMP; 
CORRETA. Art. 15 do Código de Mineração - Decreto-Lei 227/67 (“A autorização
de pesquisa será outorgada pelo DNPM a brasileiros, pessoa natural, firma
individual ou empresas legalmente habilitadas, mediante requerimento do
interessado.”)
b) ( ) O particular proprietaó rio da terra naã o pode se opor aà pesquisa mineraloó gica
em seu subsolo e, se apurada a existeâ ncia da jazida, faraó jus aà concessaã o da lavra
sem prazo determinado, que poderaó ser cedida ou transferida, total ou
parcialmente, por contrato particular entre as partes;  INCORRETA. Art. 11, b, do
Decreto-Lei 227/67: garante ao proprietaó rio do solo o direito aà participaçaã o nos
resultados da lavra. • art. 12 dispoã e que “o direito de participação de que trata o
artigo anterior não poderá ser objeto de transferência ou caução
separadamente do imóvel a que corresponder, mas o proprietaó rio deste poderaó :
I – transferir ou caucionar o direito ao recebimento de terminadas prestaçoã es
futuras; II – renunciar o direito.” • Art. 27, XII, Coó digo de Minas: determina que o
proprietário do solo permita os trabalhos de pesquisa caso o titular do alvará
de pesquisa comprove a realização de depósitos das indenizações devidas. •
Art. 176, § 2º, da CF (“EÉ assegurada participação ao proprietaó rio do solo nos
resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei”) – assegurada a
participaçaã o [no resultado da lavra] e naã o a concessaã o [da lavra].
c) ( ) A pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indíógenas soó podem ser
efetivadas com autorizaçaã o do Ministeó rio de Minas e Energia, apoó s a oitiva da
Fundaçaã o Nacional do IÉndio – FUNAI;  INCORRETA. A pesquisa e a lavra das
riquezas minerais em terras indíógenas soó podem ser efetivadas com autorizaçaã o do
Congresso Nacional e naã o Ministeó rio de Minas e Energia. E exige-se oitiva das
comunidades afetadas [e naã o da FUNAI]. Art. 231, § 3º, da CF: “o aproveitamento
dos recursos híódricos, incluíódos os potenciais energeó ticos, a pesquisa e a lavra das
riquezas minerais em terras indíógenas só podem ser efetivados com autorização
do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes
assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei”. Naã o pode,
pois, haver autorizaçaã o direta do Ministeó rio das Minas e Energias. • ADI 3.352-MC,
Rel. Min. Sepuó lveda Pertence: "EÉ do Congresso Nacional a competeâ ncia exclusiva
para autorizar a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indíógenas (CF,
art. 49, XVI, e 231, § 3º), mediante decreto-legislativo, que naã o eó dado substituir por
medida provisoó ria. Naã o a usurpa, contudo, a medida provisoó ria que, visando
resolver o problema criado com a existeâ ncia, em poder de dada comunidade

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

indíógena, do produto de lavra de diamantes jaó realizada, disciplina-lhe a


arrecadaçaã o, a venda e a entrega aos indíógenas da renda líóquida resultante de sua
alienaçaã o."
d) ( ) Compete ao Ministeó rio da Defesa deliberar de forma vinculante e terminativa
sobre a preservaçaã o e exploraçaã o dos recursos naturais na faixa de fronteiras. 
INCORRETA. Art. 91, §1º, CF: compete ao Conselho de Defesa Nacional “propor os
criteó rios e condiçoã es de utilizaçaã o de aó reas indispensaó veis aà segurança do territoó rio
nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas
relacionadas com a preservaçaã o e a exploraçaã o dos recursos naturais de qualquer
tipo”, sendo, portanto, de sua atribuiçaã o deliberar sobre a preservaçaã o e exploraçaã o
dos recursos naturais na faixa de fronteiras.

 MPF - Prova oral – CPR/26:

69. NO ESTADO-MEMBRO XXXXXXXX FOI PROMULGADA PELA ASSEMBLEIA


LEGISLATIVA LEI ESTADUAL QUE PROIÉBE A COBRANÇA DA TARIFA DE
ASSINATURA BAÉ SICA DE TELEFONIA DOS USUAÉ RIOS DO ESTADO E DETERMINA
QUE AS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PUÉ BLICO DE TELECOMUNICAÇOÃ ES
DISCRIMINEM NAS FATURAS TODAS AS LIGAÇOÃ ES EFETUADAS PELO USUAÉ RIO E O
PREÇO COBRADO POR CADA UMA DELAS. COM FUNDAMENTO NA
JURISPRUDEÊ NCIA ASSENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EÉ CORRETO
AFIRMAR QUE:
a) ( ) A Lei estadual eó constitucional pois trata do direito do consumidor aà
informaçaã o detalhada de sua fatura de telecomunicaçoã es e, por tratar de direito do
consumidor, a competeâ ncia dos Estados-membros e da Uniaã o eó concorrente; 
INCORRETA.
b) ( ) A Lei estadual eó constitucional pois cabe aos Estados-membros legislar sobre
a proteçaã o dos usuaó rios de serviços puó blicos;  INCORRETA.
c) ( ) A Lei estadual eó inconstitucional pois cabe aà Uniaã o exclusivamente a
competeâ ncia legislativa e administrativa para disciplinar a prestaçaã o dos serviços
puó blicos de telecomunicaçoã es, incluíóda a fixaçaã o da políótica tarifaó ria;  CORRETA
d) ( ) A Lei estadual seraó constitucional se proibir a cobrança da tarifa de assinatura
telefoâ nica apenas do usuaó rio que possa ser considerado consumidor, ou seja, a
pessoa fíósica que utiliza o aparelho telefoâ nico em sua resideâ ncia, excluindo do
aâ mbito de sua aplicaçaã o as empresas que utilizam os telefones para a atividade
profissional, como as empresas de raó dio-taó xi, ou as empresas de call center. 
INCORRETA.

STF: sobre a constitucionalidade ou não de leis estaduais que visam


regulamentar os serviços de telefonia (e outros) no tocante à cobrança de
tarifa básica, discriminação das ligações efetuadas, entre outros.O STF
entendeu que as leis estaduais são inconstitucionais
(inconstitucionalidade formal), uma vez que haveria vicio de iniciativa,
sendo da União a competência exclusiva para regular os serviços de
telecomunicação e de energia elétrica.
O entendimento do STF foi exposto no seguinte julgado: ADI 3343, Rel.
Min. Ayres Britto.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 3.449/04 DO


DISTRITO FEDERAL. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE ASSINATURA
BÁSICA NOS SERVIÇOS DE ÁGUA, LUZ, GÁS, TV A CABO E
TELEFONIA. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA
UNIÃO PARA LEGISLAR E PRESTAR OS SERVIÇOS PÚBLICOS DE
TELECOMUNICAÇÕES E ENERGIA ELÉTRICA (CF, ART. 21, XI E
XII, ‘b’, E 22, IV). FIXAÇÃO DA POLÍTICA TARIFÁRIA COMO
PRERROGATIVA INERENTE À TITULARIDADE DO SERVIÇO
PÚBLICO (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, III). AFASTAMENTO
DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO ESTADO-MEMBRO PARA
LEGISLAR SOBRE CONSUMO (CF, ART. 24, V E VII). USUÁRIO DE
SERVIÇOS PÚBLICOS CUJO REGIME GUARDA DISTINÇÃO COM A
FIGURA DO CONSUMIDOR (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, II).
PRECEDENTES. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E GÁS.
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RESERVA DE
ADMINISTRAÇÃO (CF, ART. 2º). PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. O sistema federativo instituído pela Constituição Federal de 1988
torna inequívoco que cabe à União a competência legislativa e
administrativa para a disciplina e a prestação dos serviços públicos de
telecomunicações e energia elétrica (CF, arts. 21, XI e XII, ‘b’, e 22, IV).
2. A Lei nº 3.449/04 do Distrito Federal, ao proibir a cobrança da tarifa
de assinatura básica “pelas concessionárias prestadoras de serviços de
água, luz, gás, TV a cabo e telefonia no Distrito Federal” (art. 1º, caput),
incorreu em inconstitucionalidade formal, porquanto necessariamente
inserida a fixação da ”política tarifária” no âmbito de poderes inerentes
à titularidade de determinado serviço público, como prevê o art. 175,
parágrafo único, III, da Constituição, elemento indispensável para a
preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de
concessão e, por consequência, da manutenção do próprio sistema de
prestação da atividade.
3. Inexiste, in casu, suposto respaldo para o diploma impugnado na
competência concorrente dos Estados-membros para dispor sobre direito
do consumidor (CF, art. 24, V e VII), cuja interpretação não pode
conduzir à frustração da teleologia da referida regra expressa contida no
art. 175, parágrafo único, III, da CF, descabendo, ademais, a
aproximação entre as figuras do consumidor e do usuário de serviços
públicos, já que o regime jurídico deste último, além de informado pela
lógica da solidariedade social (CF, art. 3º, I), encontra sede específica na
cláusula “direitos dos usuários” prevista no art. 175, parágrafo único,
II, da Constituição.
4. Ofende a denominada reserva de administração, decorrência do
conteúdo nuclear do princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), a
proibição de cobrança de tarifa de assinatura básica no que concerne

55
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

aos serviços de água e gás, em grande medida submetidos também à


incidência de leis federais (CF, art. 22, IV), mormente quando constante
de ato normativo emanado do Poder Legislativo fruto de iniciativa
parlamentar, porquanto supressora da margem de apreciação do Chefe
do Poder Executivo Distrital na condução da Administração Pública, no
que se inclui a formulação da política pública remuneratória do serviço
público.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.

56
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 3.a. Apropriação privada dos meios de produção.


Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 27º CPR; Eros Roberto Grau. A
Ordem Econômica na Constituição de 1988, 15ª edição. Ed. Malheiros; José Afonso da
Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª edição. Ed. Malheiros; Luiz Alberto
David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito Constitucional, 16ª edição.
Ed. Verbatim.

Legislação básica: CF, arts. 5º, caput e inc. XXII a XXVI e XXIX; 153, § 4º, 170, 176,
182, §§ 2º e 4º, 185, e 186, 190 e 191.

Principais conceitos

Podemos definir meios de produção ou também modos de produção, como o conjunto


formado pelos "meios de trabalho" e pelos "objetos de trabalho", além da maneira como
a sociedade se organiza economicamente. Os meios de trabalho incluem os "instrumentos
de produção" (máquinas, ferramentas), as instalações (edifícios, armazéns, silos etc), as
fontes de energia utilizadas na produção (elétrica, hidráulica, nuclear, eólica etc.) e os
meios de transporte. Os "objetos de trabalho" são os elementos sobre os quais ocorre o
trabalho humano (matérias-primas minerais, vegetais e animais, o solo etc.). Os meios de
produção servem como base em modelos de organização social. O modo de produção
seria uma espécie de infra-estrutura da sociedade, o modelo básico de organização
social, sendo as formas das demais instituições comunitárias reflexo desta organização.

A titularidade dos meios de produção é o traço essencial da distinção entre o sistema


econômico capitalista e o socialista.

O capitalismo é o sistema econômico no qual as relações de produção estão assentadas na


propriedade privada dos bens em geral e tem por pressuposto a liberdade de iniciativa
e de concorrência. Para André Ramos Tavares, "o sistema capitalista aponta para a
chamada economia de mercado, na medida em que são as próprias condições deste
mercado que determinam o funcionamento e equacionamento da economia (liberdade)”.
Daí a idéia da "mão invisível" (termo introduzido por Adam Smith em “A Riqueza das
Nações”) a regular e equilibrar as relações econômicas entre oferta e procura. Hoje é
muito difícil vislumbrar-se sistemas exclusivamente de mercado

O socialismo, enquanto sistema de organização econômica do Estado, opõe-se frontalmente


ao liberalismo. Contudo, isso não significa que a supressão da livre iniciativa e da
apropriação privada dos meios de produção leve, por si só, ao socialismo.

A mera supressão da propriedade privada dos meios de produção, que não seja em proveito
dos próprios trabalhadores, poderá gerar uma sociedade pós-capitalista, não socialista,
consubstancia em um modo de produção diverso, denominado por José Afonso da Silva
57
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

como estatismo ou modo de produção estatista, no qual os meios de produção são


dominados pelo Estado. Não raro o estatismo é despótico, burocrático e gerador de uma
nova classe dominante, como ocorreu no Estado produzido pela Revolução Russa.

A CF/88 adotou o sistema de produção capitalista fundado na livre iniciativa e na


apropriação privada dos meios de produção. Conforme José Afonso da Silva, “a
Constituição agasalha, basicamente, uma opção capitalista, na medida em que assenta a
ordem econômica na livre iniciativa e nos princípios da propriedade privada e da livre
concorrência (art. 170, caput, e inc. II e IV). O princípio da propriedade privada
envolve, evidentemente, a propriedade privada dos meios de produção, e o fato mesmo
de admitir investimentos de capital estrangeiro, ainda que sujeitos à disciplina da lei, de
reconhecer o poder econômico como elemento atuante no mercado (pois só se condena o
abuso desse poder) e a excepcionalidade da exploração direta da atividade econômica pelo
Estado (art. 173), bem mostra que a Constituição é capitalista” (p. 799/800).

Todavia, é importante ressaltar que não foi adotado o capitalismo puro, pois a
Constituição vigente tenta torná-lo um capitalismo social, preocupando-se com a
dignidade da pessoa humana. De fato, a CF/88 tenta “humanizar” o capitalismo, afirmando,
no art. 170, que a ordem econômica brasileira fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, devendo observar os princípios da função social da
propriedade, da defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das
desigualdades sociais e regionais, além da busca do pleno emprego.

Segundo José Afonso, “um regime de justiça social” será aquele em que cada um deve
dispor dos meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigências de sua
natureza física, espiritual e política, não tolerando as profundas desigualdades, a pobreza
absoluta e miséria. Em resumo, não obstante o sistema econômico brasileiro seja
capitalista, impõe aos detentores dos meios de produção deveres positivos e negativos,
para evitar a exploração dos trabalhadores e consumidores, o uso desregrado dos recursos
naturais, o abuso do poder econômico e a redução das desigualdades sociais e regionais,
com o objetivo de garantir a todos acesso a recursos e meios que lhes garantam um mínimo
para existir dignamente,

A Constituição de 1988 definiu a propriedade privada e a sua função social como


princípios da ordem econômica (170, incs. II e III). Não obstante, em seu art. 5º, XXII e
XXIII, além de vários outros dispositivos constitucionais relacionados, tem-se o
reconhecimento da propriedade também como direito individual.

Para Eros Grau, “a propriedade não constitui uma instituição única, mas o conjunto de
várias instituições, relacionadas a diversos tipos de bens. Não podemos manter a ilusão
de que à unicidade do termo — aplicado à referência a situações diversas — corresponde a
real unidade de um compacto e íntegro instituto. A propriedade, em verdade, examinada em
seus distintos perfis — subjetivo, objetivo, estático e dinâmico — compreende um conjunto
de vários institutos. Temo-la, assim, em inúmeras formas, subjetivas e objetivas, conteúdos
normativos diversos sendo desenhados para aplicação a cada uma delas, o que importa no
reconhecimento, pelo direito positivo, da multiplicidade da propriedade” (p. 241).
58
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

José Afonso da Silva, ao tratar do regime jurídico da propriedade privada, ressalta que “os
juristas brasileiros, privatistas ou publicistas, concebem o regime jurídico da propriedade
privada como subordinado ao Direito Civil, considerado direito real fundamental”; que
concebem eles a função social da propriedade como meras limitações de polícia. Ensina,
todavia, que “o princípio da função social da propriedade se manifesta na própria
configuração estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento
qualificante na predeterminação dos modos de aquisição, gozo e utilização dos bens”.
Conforme sua lição, as normas constitucionais relativas a propriedade denotam que esta
não pode mais ser considerada como um direito individual nem como instituição de
direito privado, e conclui: “por isso, deveria ser prevista apenas como uma instituição
da ordem econômica, como instituição de relações econômicas, como nas Constituições
da Itália (art. 42) e de Portugal (art. 62)” (p. 273). Assim, deve-se ter em mente que “a
propriedade privada vertida sob a ótica de principio da ordem econômica é aquela que se
insere no processo produtivo, envolvendo basicamente a propriedade – dita dinâmica – dos
bens de consumo e dos bens de produção” (Vidal Serrano Nunes Júnior e Luiz Alberto
David de Araújo, p. 507).

Os bens podem ser classificados em bens de consumo e bens de produção. Quanto aos
bens de consumo (aqueles que são consumidos no mercado para satisfazer as necessidades
humanas), José Afonso da Silva ensina que estes “são imprescindíveis a própria
existência digna das pessoas, e não constituem nunca instrumentos de opressão, pois
satisfazem necessidades diretamente” (p. 790/791). Quanto aos bens de produção (aqueles
que irão gerar outros bens ou rendas), preceitua Eros Grau que é a partir destes “que se
realiza a função social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, já que os bens de
produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função
social da empresa” (GRAU, p. 216.). Em linhas gerais, significa dizer que é
constitucionalmente garantida a propriedade privada dos bens de produção, uma vez
que o Brasil adota um sistema de produção capitalista, contudo, seu uso está condicionado à
consecução de um fim, qual seja “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social” (art.170 da CF/88).

Eros Grau também alerta que o princípio da função social da propriedade impõe ao
proprietário, ou quem detenha o controle da empresa, o “dever de exercê-lo em benefício de
outrem, e não apenas de não o exercer em prejuízo de outrem”. Assim, esse princípio impõe
um comportamento positivo, consistente em uma prestação de fazer, e não meramente um
não fazer, aos detentores do poder que deflui da propriedade, integrando, o conceito
jurídico positivo da propriedade (GRAU, p. 245).

Incidência do tema nas Provas do CPR:

CPR 21 - 41. O ESTADO BRASILEIRO, NA NOVA ORDEM JURÍDICO-


ECONÔMICA, INAUGURADA COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988: teve
redirecionada a sua posição estratégica, transferindo à iniciativa privada atividades
econômicas exploradas pelo setor público

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

CPR 22 - 15. A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, RELATIVAMENTE À ORDEM


ECONÔMICA: Dispõe que ela deve observar, dentre outros princípios, a propriedade
privada e sua função social, a livre concorrência, a defesa do consumidor e do meio
ambiente e a redução das desigualdades regionais e sociais;

CPR 22 - 48. E CORRETO DIZER QUE A LEI 8.884/94: é dirigida à preservação do


modo de produção capitalista.

CPR 24 - 43. DO SISTEMA OU MODELO ECONÔMICO ADOTADO PELA


CONSTITUIÇÃO FEDERAL, RESSAI UM ESTADO: no qual as relações de produção
estão assentadas na propriedade privada dos bens em geral, dos fatores de produção, na
ampla liberdade de iniciativa e de concorrência.

CPR 24 - 47. O ESTADO PROCEDE À PESQUISA, À LAVRA, AO


ENRIQUECIMENTO DE MINERIOS E MINERAIS NUCLEARES E DERIVADOS.
NESTE CASO, ATUA SOB A FORMA: Absorção (participação).

60
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 3.b. Banco de dados e cadastro de consumo. SINDEC.


Principais obras consultadas: Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e
Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 4ª Edição. Ed. Revista dos
Tribunais. Paginas 389/417. Direito do Consumidor, 7ª Edição, Coleção Leis Especiais, Ed.
Juspodivm.

Legislação básica: Art. 5º, CF + Lei 8.078/90 (arts. 43) / Lei 12.414/2011.

INTRODUÇÃO: • Gênero  “arquivo de consumo” • Espécies  “bancos de dados” e


os “cadastros de consumidores”.

BANCOS DE DADOS X CADASTROS DE CONSUMO: O CDC, ao disciplinar o


assunto no artigo 43, não fez qualquer distinção entre os dois institutos. Tal diferenciação
foi realizada a partir de critério doutrinário formulado por Antônio Herman V. Benjamin,
que se resume em dois pontos: origem da informação (fonte) e seu destino.

Confira-se:, • bancos de dados  de consumo a informação advém, em regra, dos


fornecedores e o destino final é o mercado (fornecedor não específico); • cadastros  a
fonte da informação é o próprio consumidor e o destino um fornecedor específico

Obs. vitaminada:
Banco de dados Cadastro
Aleatoriedade da coleta (arquivista e Não é aleatório. É particularizado no interesse da
fornecedor não são a mesma coisa. Ex: SPC e atividade comercial (arquivista e fornecedor são
SERASA). a mesma pessoa).
Organização permanente das informações (fim A permanência das informações é acessória (o
em si mesmo  quanto maior o banco, maior registro não é um fim em si mesmo  está
a credibilidade) vinculada à relação entre consumidor e
fornecedor)
Transmissibilidade externa (beneficia Transmissibilidade interna (circula e beneficia
terceiros) somente o fornecedor e não terceiro)
Inexistência de autorização ou conhecimento Geralmente, há o conhecimento e anuência do
do consumidor consumidor

A Lei 12.414/11, de maneira errônea, fora intitulada de “lei do cadastro positivo”. O correto
seria lei de banco de dados com informações positivas, pois ela disciplina o tratamento
(coleta, armazenamento e divulgação) de informações de adimplemento do consumidor
(informação positiva).

Obs. Vitaminada: Os bancos de dados e cadastros de consumidores, denominados


genericamente de arquivos de consumo, podem ser privados, quando instituídos e
mantidos por entidades privadas (SPC e SERASA); ou públicos, quando instituídos
e mantidos por entidades oficiais (Procons, BACEN, Cadin).

61
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

E mais: art. 43, §4º do CDC dispõe que os bancos de dados e cadastros de
consumidores + serviços de proteção ao crédito + congêneres  são considerados
entidades de caráter público.

MPF - CPR26:
 64. Assertiva letra “a”: a) Os bancos de dados sobre endividamento
dos consumidores têm caráter privado de auxiliar do comércio e
devem ser mantidos por entidades privadas que têm seu
funcionamento autorizado e controlado pelo Banco Central –
BACEN (ERRADA)
 (prova oral) Qual a natureza jurídica do banco de dados: Público ou
Privado?
BANCO DE DADOS DE PROTEÇÃO AO CREDITO. É importante para o sistema
econômico (livre iniciativa) a relevância do crédito, por isso há espécie de bancos de dados
de consumo, tanto para coleta negativa, quanto para a positiva (Lei 12.414/11). Essa
importância do crédito está diretamente associada ao fato dele ser instrumento de circulação
de riquezas (bens e serviços).

Obs.: o tratamento de informações positivas só pode ser realizado com o consentimento


informado do consumidor, o qual pode revoga-lo a qualquer momento (arts. 4º e 5º).

NECESSIDADE DE CONTROLE/ DOS BANCOS DE DADOS. Ameaça aos direitos


da personalidade (privacidade e honra subjetiva - autoestima, dignidade - e objetiva -
reputação perante à sociedade). O aspecto da privacidade, voltada à proteção de dados
pessoais, tem sido denominado por alguns de DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO
INFORMATIVA a partir da decisão, proferida em 1983, pelo Tribunal Constitucional da
Alemanha, que declarou parcialmente inconstitucional lei que disciplinava o censo
populacional. O legislador brasileiro, realizando a ponderação dos valores privacidade,
honra, informação e crédito, permitiu – traçando seus contorno limitantes – as atividades
próprias dos bancos de dados de proteção ao crédito.

MODELOS DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS. Europeu (Diretiva 95/46) e


Americano (Fair Credit Reporting Act – FCRA, de 1970).

Na Europa, a síntese com a proteção dos dados pessoais – que abrange tanto os cadastros
como bancos de dados, para seguir a terminologia do CDC – é representada pela Diretiva
95/46, a qual regula o setor público e o privado, sendo uma norma geral que, considerando
a necessidade de proteger direitos fundamentais do cidadão, se aplica a qualquer atividade
que envolva o tratamento de dados pessoais, e não apenas ao mercado de consumo. Há a
exigência de os Estados-membros instituírem órgão público para fiscalizar a aplicação das
leis nacionais de proteção aos dados pessoais.

Nos EUA, diferentemente do sistema Europeu, há a prevalência de leis setoriais e a


ausência de uma autoridade específica para controle das entidades que realizam o
tratamento de dados pessoais. Há legislação específica para o setor público, para proteger o
cidadão em relação às ações do Estado.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

A FCRA, que regulamenta o setor privado, foi a principal influência do legislador brasileiro
ao regulamentar, no art. 43 da Lei 8.078/90, os bancos de dados de proteção ao crédito.

A FCRA reconhece o papel vital das agencias de proteção ao crédito, atuando com justiça,
imparcialidade e respeito ao direito à privacidade do consumidor, sendo que o fornecimento
de informações pelas agencias só é possível para finalidades específicas, indicadas na
própria norma. Embora não tenha sido instituída uma autoridade especifica para controle
prévio e repressivo da atuação das agencias de proteção ao crédito, a lei estabelece que as
referidas entidades e os fornecedores estão sujeitos à fiscalização do Federal Trade
Commission (órgão federal de proteção ao consumidor e de defesa da livre concorrência).

Apesar das diferenças apontadas, há convergência em relação a alguns princípios, como o


uso da informação para propósitos específicos, a vedação de coleta de informações
incompatíveis com esses propósitos, a limitação temporal do armazenamento das
informações. O direito de acesso, correção e comunicação.

ÂMBITO DE INCIDENCIA DO CDC. Todos os bancos de dados, públicos ou privados,


automatizados ou não, constituídos sob qualquer forma, estão sujeitos aos limites
estabelecidos pela 8.078/90. A lei 12.414/11 é explícita no sentido de que se aplica tanto à
pessoa física como à jurídica. No entanto, estabelece de forma injustificada tratamento
diferenciado aos arquivos de consumo administrados pelo poder público (art. 2º, III), ao
prever aplicação de legislação especifica. De qualquer modo, como inexiste qualquer
legislação específica para o setor público, devem-se aplicar, ainda que por analogia, as
disposições do CDC e da Lei do Cadastro Positivo. O STJ já se manifestou quanto à
aplicação do CDC ao CCF (cadastro de emitentes de cheques sem fundos), que é de
responsabilidade do BACEN.

DIREITOS DO CONSUMIDOR. Qualidade da informação, acesso, retificação e


comunicação.

REGISTRO INDEVIDO (ILÍCITO). Não atendimento a qualquer pressuposto jurídico (o


registro ilícito ou indevido nos arquivos de consumo não ocorre apenas quando a
informação é inexata, mas em todos os casos em que não são observados os deveres
exigidos pelo ordenamento jurídico).

O CDC, ao contrário da Diretiva 95/46/CE e do Fair Credit Reporting Act, não determina
explicitamente que a informação não deve ser excessiva e, ainda, que esteja diretamente
vinculada aos propósitos dos bancos de dados. Não obstante, analise sistemática do
ordenamento jurídico leva exatamente à mesma conclusão.

PRESSUPOSTOS JURÍDICOS. Veracidade (atualizada), objetividade, clareza, fácil


compreensão, limites temporais, comunicação prévia, informação não excessiva e
informação vinculada ao crédito.

LIMITES TEMPORAIS. Cinco anos (§1º) e prescrição da dívida (5º).

Observação: Há quem sustente que o prazo seria da ação cambial e não da ação ordinária de
cobrança do debito. Bessa discorda. O STJ já decidiu que a prescrição cogitada no §5 do
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

art. 43 não é da ação executiva, mas de qualquer ação de cobrança.

MAIS LIMITES. O art. 43 prevê 4 direitos: DIREITO DE ACESSO; À INFORMAÇÃO;


À RETIFICAÇÃO e À EXCLUSÃO. Direito ao acesso deve ser oferecido imediatamente
quando solicitado, sendo um direito gratuito. Observação: (1) O direito de acesso está
previsto na Diretiva 95/46/CE (art. 12), mas foi a legislação norte-americana que serviu de
fonte ao CDC. O Fair Credit Reporting Act cuida do assunto em seu §609, que garante,
além do fornecimento das informações pessoais com as respectivas fontes, a identificação
das pessoas que tiveram acesso aos dados no último ano. O CDC não dispôs expressamente
a respeito da possibilidade de cobrança de valor pecuniário para o exercício do direito de
acesso, nem do direito à retificação. A melhor posição é a de que ele deve ser amplo e
gratuito. (2) O CDC e a Lei 12.414/11 não tratam da providência a ser adotada quanto à
circulação da informação, enquanto durar o procedimento de apuração da veracidade da
informação. Autorizada doutrina sustenta que deve haver suspensão do registro enquanto
durar o procedimento de investigação. (prazo, pela Lei 12.441/11, é de 07 dias e não mais o
previsto na lei de habeas datas). (3) O §2º do artigo 43 dispensa a comunicação quando
houver solicitação do próprio consumidor. Para Bessa, o dever de comunicação refere-se a
qualquer novo registro no banco de dado, não importando se a fonte da informação seja
acessível a todos (exemplo: tem que ter comunicação mesmo que a informação seja obtida
diretamente em cartório de distribuição). O STJ tem decisões neste sentido e em sentido
oposto. Prazo e conteúdo da comunicação? Súmula 359, STJ. Não temos legislado o
conteúdo. A titulo de conhecimento, a Diretiva 95/46/CE determina que tenha: qualificação
e finalidade do banco de dados, destinatários e categorias dos dados envolvidos, existência
do direito de acesso e de retificação. Quem é o responsável? O CDC também não é
expresso no sentido de definir a quem incumbe realizar a comunicação. Bessa, nesta parte,
discorda da aplicação da Sumula 359, STJ, afirmando que a indenização civil por registro
irregular, decorrente da ausência de comunicação, deve ser suportada tanto pela entidade
arquivista como pelo fornecedor.

Obs. Vitaminada-1: ATENÇÃO! os consumidores SEMPRE terão direito ao acesso


às informações constantes nos bancos de dados e cadastros de consumidores
(princípio da informação e da transparência). Pegadinha: errada assertiva que fala de
ressalvas a este direito (ex: risco a segurança comercial do fornecedor).

Obs. Vitaminada-2: instrumento processual cabível para proteção ao direito de


informação do cidadão: HABEAS DATA (e não MS), seja para conhecimento ou
retificação. STJ MS 8196/DF: se a informação é pessoal = deve ser usado o HD.

SANÇÕES (REGISTROS ILÍCITOS). Penais (arts. 72 e 73), administrativas (arts. 55 a


60 do CDC + Decreto 2.181/97 + Lei 12.414/11) e civis (indenização. Vide súmula 32 do
STJ).

INDENIZAÇÃO (SANÇÃO CIVIL). Danos morais e danos materiais (dano emergente


ou positivo – a diminuição imediata no patrimônio da vitima – e lucro cessante – reflexo
patrimonial positivo oriundo de analise futura das consequências do ato ilícito).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

DANO MORAL E PESSOA JURÍDICA. Hoje não se discute sobre a possibilidade da


pessoa jurídica sofrer dano moral (STJ, 227). As divergências são relativas à própria
concepção do dano moral: para a primeira corrente, dano moral vincula-se diretamente à
dor espiritual, a sentimentos negativos. A segunda e terceira corrente tem em comum a
desnecessidade da prova de sofrimento psíquico para a caracterização do dano moral. A
segunda relaciona o dano moral à violação aos direitos da personalidade. A terceira que ele
decorre de ofensa à dignidade da pessoa humana (Maria Celina Bodin Moraes). Para esta
terceira corrente, a pessoa jurídica não pode sofrer dano moral. Nesta linha de raciocínio, o
art. 52 do CC deve ser interpretado como uma forma – em casos específicos e justificáveis
– de empréstimos da técnica de tutela conferida aos direitos da personalidade.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DOS BANCOS DE DADOS DE


PROTEÇÃO AO CREDITO. Fundamento dessa responsabilidade é extraído em diálogo
de fontes da Constituição Federal (art. 5º, X) c/c com o CDC (art. 6º, VI).

Artigo 16 da Lei 12.414/2001: o banco de dados, a fonte e o consulente são responsáveis


objetiva e solidariamente pelos danos materiais e morais que causarem ao cadastrado.

ENTIDADES DE CARÁTER PÚBLICO. §4º do art. 43 da Lei 12.414/2001 → isso


permite ajuizar o habeas corpus.

MPF - Prova oral - CPR26:


 Jurisprudência do STJ sobre inscrição de nome de consumidor em
cadastro de devedores. Quando é devida a indenização? Quem tem
obrigação de notificar o consumidor?
Veja REsp 456.412/SP, AgRg no Ag 696.181/SP e AgRg no REsp
817530/RS. OBS: Ação para impedir ou retirar o nome do cadastro
negativo. Requisitos: (a) o ajuizamento de ação, pelo devedor,
contestando a existência parcial ou integral do débito; (b) efetiva
demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na
aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou do
STJ; e (c) que, sendo a contestação apenas parte do débito, deposite o
valor referente à parte tida por incontroversa, ou preste caução idônea,
ao prudente arbítrio do magistrado.

ATENÇÃO!! Obs Vitaminada O fornecedor deve respeitar as seguintes


REGRAS para efetuar a inscrição do consumidor, sob pena de
responsabilização por dano moral:

1) prévia comunicação do devedor: o devedor deverá ser previamente


comunicado, o qual poderá contestar ou pagar a dívida (REsp 757.117/RS).
OBS1: ausência de prévia comunicação gera inscrição indevida, sendo o
responsável pelo pagamento da indenização apenas o órgão mantenedor, visto
ser dele a responsabilidade pela inclusão do nome do devedor no cadastro,
sendo que o credor apenas informa a existência da dívida (AgRg nos EDcl no
REsp 907608/RS). OBS2: dispensada a prévia comunicação do devedor se o
65
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

órgão de restrição ao crédito estiver apenas reproduzindo informação negativa


que conste de registro público, como serviços notariais e de registros, bem
como de distribuição de processos judiciais, por serem de domínio público (Rcl
6173/SP);

2) A inscrição do devedor não pode permanecer no cadastro após a


quitação da dívida (REsp 777.004/RJ), sendo do credor (e não do devedor) o
dever de providenciar o cancelamento da anotação negativa em cadastro de
proteção ao crédito, no prazo de cinco dias úteis, a contar do efetivo pagamento.
(REsp 1.149.998/RS). OBS1: súmula 385, STJ - Da anotação irregular em
cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando
preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. OBS2:
Também não cabe indenização por simples erro no valor inscrito da dívida, haja
vista que não é o valor do débito que promove o dano moral ou o abalo do
crédito, mas o registro indevido. (REsp 831162/ES); (3) A obrigação de
notificar o consumidor antes da inscrição em cadastro de devedores
pertence ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito.
Súmula 359 STJ: “Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao
Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição”. , sendo
dispensável o aviso de recebimento na carta de comunicação ao
consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e
cadastros (súmula 404, STJ)

3) Danos morais: Não observado o rito adequado para a inscrição, surge para o
lesado o direito de pleitear reparação por danos morais, bastando, para tanto, a
demonstração da irregularidade do procedimento, porquanto a inobservância de
qualquer requisito constitucional ou legal legitimador da atuação dos arquivos
de consumo retira o manto do exercício regular de direito e ofende a
privacidade e a honra do consumidor (Benjamin, Lima Marques e Bessa, p.
310). Lembrar da súmula 385 do STJ (havendo inscrições preexistentes
regularmente realizadas em nome do devedor, não há falar em dano moral
oriundo da inscrição não precedida de comunicação).

 26º CONCURSO MPF:

64. CONSIDERANDO OS ARTIGOS 43 E 44 DA LEI 8.078/90, CÓDIGO DE DEFESA


DO CONSUMIDOR, QUE TRATAM DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE
CONSUMIDORES, É CORRETO AFIRMAR QUE:
a) ( ) Os bancos de dados sobre endividamento dos consumidores teâ m caraó ter
privado de auxiliar do comeó rcio e devem ser mantidos por entidades privadas que
teâ m seu funcionamento autorizado e controlado pelo Banco Central – BACEN;
Segundo o art. 43, §4º, do CDC, os bancos de dados sobre endividamento dos
consumidores saã o considerados entidades de caraó ter puó blico.
b) ( ) O Sistema Nacional de Informaçoã es e Defesa do Consumidor - SINDEC eó o
cadastro nacional que integra em rede as açoã es e informaçoã es da defesa do
consumidor. Ele representa o trabalho do Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor e dos PROCONs, e estabelece a base tecnoloó gica necessaó ria para a
elaboraçaã o do Cadastro Nacional de Reclamaçoã es Fundamentadas que indica se as
reclamaçoã es dos consumidores foram atendidas. ou naã o, pelos fornecedores.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Aplicam-se ao SINDEC, no que couberem, as mesmas regras impostas aos cadastros


de consumidores; Veja arts. 105 e 106 da Lei 8.078.
c) ( ) A orientaçaã o sumular do Superior Tribunal de Justiça - STJ preveâ que a
anotaçaã o irregular do nome do consumidor no cadastro de proteçaã o ao creó dito por
erro do fornecedor gera indenizaçaã o por dano moral. independente de haver
inscriçaã o preexistente; Veja suó mula 385 do STJ: “Da anotaçaã o irregular em cadastro
de proteçaã o ao creó dito, naã o cabe indenizaçaã o por dano moral, quando preexistente
legíótima inscriçaã o, ressalvado o direito ao cancelamento”.
d) ( ) EÉ dever do estabelecimento comercial credor a notificaçaã o pessoal do
consumidor devedor. por meio de carta de comunicaçaã o com aviso de recebimento.
antes de proceder aó inscriçaã o de seu nome no cadastro de proteçaã o ao creó dito; Art.
43. O consumidor, sem prejuíózo do disposto no art. 86, teraó acesso aà s informaçoã es
existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados
sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. § 2º A abertura de cadastro,
ficha, registro e dados pessoais e de consumo deveraó ser comunicada por escrito ao
consumidor, quando naã o solicitada por ele. STJ, Suó mula 404: “EÉ dispensaó vel o aviso
de recebimento (AR) na carta de comunicaçaã o ao consumidor sobre a negativaçaã o
de seu nome em bancos de dados e cadastros”).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 3.c. Intervenção estatal no domínio econômico:


competência.
Principais obras consultadas: Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. 14ª
Edição. Ed. Malheiros, 1989.; Eros R. A Grau. Ordem econômica na Constituição de 1988.
14ª Edição. Ed. Malheiros, 2010; Diogo de Figueiredo Moreira Neto .Curso de direito
administrativo. 15ª Edição. Ed. Forense, 2009; Paula Andrea Forgioni .Os fundamentos do
antitruste. 2ª Edição. Ed. RT, 2005. Leonardo de Medeiros Garcia, Roberval Rocha.
Ministério Público Federal edital sistematizado. 2.ed. Bahia: Juspodivm, 2012.

Legislação Básica: Constituição da República de 1988/ Código Civil/02.

MPF - Prova oral – CPR/27:


 Por que o Estado intervêm na economia?

Considerações gerais

Sobre a evolução histórica da intervenção estatal no Brasil: é de se observar que, embora se


perceba mais intensa na década de 1930, ela sempre ocorreu. Nesse ponto, alerta Paula
Forgioni que “a questão que naturalmente se apresenta versa sobre o início da intervenção
estatal na economia brasileira: em qual período identificamos seu nascimento? Sem a
pretensão de discutir tema estranho ao objeto principal deste livro, tomamos por certo o
fato de que intervenção estatal, no Brasil, sempre houve. Por exemplo, desde os tempos
coloniais, a coroa portuguesa regulamentava a atividade econômica no Brasil (ainda que
não para fomentá-la), implementando, como dissemos, uma política fiscalista. Ora, se não
atuasse sobre a economia, como poderia implementar a referida política pública? Durante
toda a primeira república, no período que vai de 1889 a 1930, o Estado brasileiro já era um
dos mais intervencionistas da América Latina, como bem assinala o professor de história da
Universidade da Califórnia, Steven Topik, concluindo longa pesquisa sobre esse nosso
momento político. (...) Apenas na década de 1930 houve um aumento quantitativo (que
acabou por gerar um incremento qualitativo) dessa intervenção: em virtude de uma crise
que se apresentava para o sistema vigente, tornou-se necessário não apenas contorná-la,
mas também conduzir o próprio sistema, justamente para evitar o advento de novas crises”
(FORGIONI, p. 110-111).

Intervenção no domínio econômico: Não raro se emprega tal expressão num sentido amplo,
abrangendo todas as formas de atuação do Estado na economia. José Afonso da Silva faz a
distinção entre a participação e a intervenção propriamente dita, consistindo no Estado
como agente normativo e regulador da atividade econômica, compreendendo as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento: Estado regulador, Estado promotor e estado
68
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

planejador da atividade econômica. Lafayete Josué Petter citando Eros Roberto Grau
distingue a atuação da intervenção do Estado no domínio econômico. Aquela seria mais
ampla, compreendendo a atuação do Estado tanto na esfera que lhe pertence (serviços
públicos) quanto naquela que pertence a terceiros (atividade econômica). Já a intervenção
seria a atuação do Estado apenas na esfera de titularidade do setor privado (atividade
econômica). Exploração direta trata-se de atuação subsidiária e se dá de 2 formas: Uma é o
regime do monopólio, que decorre de disposição constitucional expressa (artigo 177, CF).
A outra é a necessária (artigo 173, CF), ou seja, quando o exigir a segurança nacional ou
interesse coletivo relevante. Os instrumentos desta participação são a empresa pública e a
sociedade de economia mista, além de outras entidades paraestatais.

Convém trazer à baila algumas classificações importantes sobre a intervenção do Estado na


economia. Isso ajudará a estruturar a resposta de competência. Hely Lopes Meirelles
classifica a intervenção do Estado, genericamente, como sendo (i) no domínio econômico
(também chamada de intervenção dinâmica, por incidir na atividade da empresa) ou (ii) na
propriedade privada (também chamada de intervenção estática, pois incide sobre os demais
bens localizados no território do Estado). Sobre a intervenção no domínio econômico,
Diogo de Figueiredo classifica a atuação do Estado em: (i) regulatória (o Estado, por meio
de leis, atua regulando determinado setor), (ii) concorrencial (o Estado atua em regime de
igualdade com o particular), (iii) monopolista (quando o Estado reserva para si determinada
atividade), (iv) intervenção sancionatória (visa a prevenir e a reprimir abusos econômicos
utilizando o poder de polícia). Eros Grau tem a classificação mais famosa. Valendo-se da
ideia inicialmente exposta por Gerson Augusto da Silva, Eros Grau defende que o Estado
pode intervir no domínio econômico das seguintes formas: (i) absorção (regime de
monopólio), (ii) participação (atua paralelamente com os particulares), (iii) direção (atua
por instrumentos normativos – leis e atos infralegais) e (iv) indução (atua mediante
benesses creditícias, tais como benefícios fiscais) (GRAU, p. 91 e 146-150). Quando o faz
por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca
em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de
monopólio. Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos
meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido
estrito; atua em regime de competição com empresas privadas que permanecem a exercitar
suas atividades nesse mesmo setor. Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão
sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório
para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito. Quando o faz, por indução, o
Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das
leis que regem o funcionamento dos mercados. Atente-se que apenas é possível o Estado
atuar por absorção por meio da União, e especificamente nas hipóteses de monopólio
previstas na Constituição (art. 177). Para o Estado atuar por participação, fora das hipóteses
previstas na Constituição, deve haver o requisito de segurança nacional ou de relevante
interesse coletivo (art. 173). A atividade de direção está prevista no art. 174 da
Constituição.

Obs. Vitaminada: CPR/27 (prova oral)


 A quem compete legislar sobre direito econômico?

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Competência: Na Constituição Federal, a competência para legislar sobre direito


econômico é concorrente. Assim, a resposta correta parece ser a de que todos os entes
federativos possuem competência para intervir no domínio econômico. Deve-se, porém,
atentar para o fato de que, a depender da forma de intervenção, essa competência é
exclusiva. Por exemplo, apenas a União pode intervir mediante contribuição (CIDE), nos
termos do art. 149 da Constituição. A competência quase absoluta para a intervenção no
domínio econômico é da União (art. 21). No rol de sua competência administrativa
privativa estão: elaboração e execução de planos nacionais e regionais de ordenação do
território e de desenvolvimento econômico e social, fiscalização de operações financeiras,
reserva da função relativa ao serviço postal, organização dos serviços de telecomunicações,
radiofusão, energia elétrica, aproveitamento energético dos cursos d’água e os serviços de
transporte. No rol de suas competências legislativas privativas (art. 22) temos: comércio
exterior e interestadual, organização do sistema nacional de empregos, sistemas de
poupança, captação e garantia da poupança popular, diretrizes da política nacional de
transportes, jazidas, minas e outros recursos minerais, etc. Assim, pouco ou nada resta para
as demais pessoas federativas (artigo 24, I CF – competência legislativa concorrente), o que
denuncia claramente a supremacia da União como representante do Estado-Regulador da
ordem econômica, apesar de haver competência concorrente para legislar sobre direito
econômico, produção e consumo e meio-ambiente. Nestes casos, a competência da União
encerra a produção de normas gerais, cabendo às demais entidades políticas a edição de
normas suplementares. Entretanto, deve-se ressaltar que a competência exclusiva da União
para elaborar e executar os planos nacionais e regionais de ordenação do território e de
desenvolvimento econômico e social, prevista no inciso IX do artigo 21 da CF, não se
confunde com a competência legislativa deste dispositivo, ou seja, não deve ser exercida de
forma concorrente pelos entes da federação. Todavia, em matéria de elaboração e execução
de planos regionais de desenvolvimento, é possível o exercício da competência suplementar
dos Estados, somente no caso da existência prévia de norma editada pela União. No caso de
omissão, como não se trata de competência concorrente (art. 24), NÃO poderão os Estados
exercer a atividade legislativa plena conforme preceituado no § 2° do artigo 24 da CF. Em
tal situação, não há que se falar em ofensa à autonomia estadual, uma vez que permitir a
liberdade plena para o exercício dessa competência comprometeria o pacto federativo.

ADI 1.348: No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 234/RJ, ao apreciar


dispositivos da Constituição do Rio de Janeiro que vedavam a alienação de ações de
sociedades de economia mista estaduais, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação
conforme à Constituição da República, no sentido de serem admitidas essas alienações,
condicionando-as à autorização legislativa, por lei em sentido formal, tão-somente quando
importarem em perda do controle acionário por parte do Estado. Naquela assentada, se
decidiu também que o Chefe do Poder Executivo estadual NÃO PODERIA SER PRIVADO
DA COMPETÊNCIA para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração
estadual. Conteúdo análogo das normas impugnadas nesta Ação; distinção apenas na
vedação dirigida a uma sociedade de economia mista estadual específica, o Banco do
Estado do Rio de Janeiro S/A – Banerj. Aperfeiçoado o processo de privatização do Banco
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

do Estado do Rio de Janeiro S/A, na forma da Lei fluminense n. 2.470/1995 e dos Decretos
ns. 21.993/1996, 22.731/1997 e 23.191/1997. Condução do processo segundo o que
decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar mantida.”

ADI 1575: É inconstitucional norma estadual que dispõe sobre atividades relacionadas ao
setor nuclear no âmbito regional, por violação da competência da União para legislar sobre
atividade nucleares, na qual se inclui a competência para fiscalizar a execução dessas
atividades e legislar sobre a referida fiscalização.

ADI 1.642: Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas
estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades de
economia mista e as empresas públicas que EXPLOREM ATIVIDADE ECONÔMICA em
sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da Constituição
do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). O § 1º do artigo 173 da
Constituição do Brasil NÃO se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista
e entidades (estatais) que prestam SERVIÇO PÚBLICO.”

AI 680.939-AgR (STF): Administração pública indireta. Sociedade de economia mista.


Concurso público. Inobservância. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos. Saldo de
salário. Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em
cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não
gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente
trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes. A regra
constitucional que submete as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime
jurídico próprio das empresas privadas — (...) — não elide a aplicação, a esses entes, do
preceituado no art. 37, II, da CF/88, que se refere à investidura em cargo ou emprego
público.

ACO 765-QO (STF): A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é uma empresa


pública, entidade da Administração Indireta da União, como tal tendo sido criada pelo
Decreto-Lei n. 509, (...) de 1969. Seu capital é detido integralmente pela União Federal
(artigo 6º) e ela goza dos mesmos privilégios concedidos à Fazenda Pública, ’quer em
relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e
serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais’. Leia-se o texto do artigo
12 do decreto-lei. No que concerne às obrigações tributárias, a ela não se aplica o § 2º do
art. 173 da Constituição do Brasil, na afirmação de que as empresas públicas e as
sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do
setor privado. O que resta definidamente evidente, neste passo, como anotei em outra
ocasião, é que tanto o preceito inscrito no § 1º quanto o veiculado pelo § 2º do art. 173 da
Constituição de 1988 apenas alcançam empresas públicas e sociedades de economia mista
que explorem atividade econômica em sentido estrito. Não se aplicam àquelas que prestam

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

serviço público, não as sujeitadas às obrigações tributárias às quais se sujeitam as empresas


privadas. As empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades estatais
que prestem serviço público podem gozar de privilégios fiscais, ainda que não extensivos a
empresas privadas prestadoras de serviço público em regime de concessão ou permissão
(art. 175 da CF 88). Isso me parece inquestionável. (...) Sendo assim, dada a
impossibilidade de tributação de bens públicos federais pelo Estado do Rio de Janeiro em
razão da garantia constitucional de imunidade recíproca e convencido de que ela, a
imunidade recíproca, assenta-se basicamente no princípio da federação, entendo verificar-se
a competência originária desta Corte para conhecer e julgar a lide, nos termos do disposto
no artigo 102, I, f, da Constituição. O fato jurídico que deu ensejo à causa é a tributação de
bem público federal.”

ADI 3.512: Meia entrada assegurada aos estudantes regularmente matriculados em


estabelecimentos de ensino. Ingresso em casas de diversão, esporte, cultura e lazer.
Competência concorrente entre a União, Estados-Membros e o Distrito Federal para legislar
sobre direito econômico Constitucionalidade." (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 3-11-05, DJ de 2-6-06)/ Garantia de meia entrada aos doadores regulares de
sangue. Acesso a locais públicos de cultura esporte e lazer. Competência concorrente entre
a União, Estados-Membros e o Distrito Federal para legislar sobre direito econômico.
Controle das doações de sangue e comprovante da regularidade. Secretaria de Estado da
Saúde. Constitucionalidade."

REsp 1.128.981: A restrição à utilização da propriedade no que concerne à área de


preservação permanente em parte de imóvel urbano, no caso, um loteamento, não afasta a
incidência do imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), pois não houve alteração do fato
gerador da exação, que é a propriedade localizada na zona urbana do município. Na
verdade, constitui um ônus a ser suportado pelo proprietário que não gera cerceamento total
de disposição, utilização ou alienação da propriedade, como acontece nas desapropriações.
Na espécie, a limitação não tem caráter absoluto uma vez que poderá Haber a exploração da
área mediante prévia autorização da secretaria municipal do meio ambiente. Assim, como
não há lei prevendo a exclusão daquelas áreas da base de cálculo do referido imposto (art.
150, §6º, da CF e art. 176 do CTN), incide, no caso, o IPTU.

Incidência do tema em provas do CPR

CPR 22 - 47. A ATUAÇÃO ESTATAL, NO CAMPO DA ATIVIDADE ECONÔMICA EM


SENTIDO ESTRITO, QUANDO INSTRUMENTA CONTROLE DE PREÇOS
CLASSIFICA-SE COMO INTERVENÇÃO POR: Direção.

CPR 23 - 47. CONSIDERANDO A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO


ECONÔMICO, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: o modelo econômico
brasileiro, na forma em que previsto no art. 173 e parágrafos da Constituição Federal, é
72
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

capitalista, fundado na livre iniciativa, mas com previsão da possibilidade de intervenção


do Estado na economia

CPR 24 - 43. DO SISTEMA OU MODELO ECONÔMICO ADOTADO PELA


CONSTITUIÇÃO FEDERAL, RESSAI UM ESTADO: no qual as relações de produção
estão assentadas na propriedade privada dos bens em geral, dos fatores de produção, na
ampla liberdade de iniciativa e de concorrência.

CPR 24 - 47. O ESTADO PROCEDE À PESQUISA, À LAVRA, AO


ENRIQUECIMENTO DE MINÉRIOS E MINERAIS NUCLEARES E DERIVADOS.
NESTE CASO, ATUA SOB A FORMA: Absorção.

CPR 25 - 67. O PROPÓSITO ÚLTIMO DA LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE É:


(ANULADA)

73
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 4.a. Ordem Econômica: princípios constitucionais.


Principais obras consultadas: Resumo 25º CPR. Lafayete Josué Petter, Direito
Econômico, 4 Edição, Editora Verbo Jurídico; Paula Forgioni Os Fundamentos do
Antitruste, 4 Edição, Editora Revista dos Tribunais.

Legislação básica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/94; Lei 12.529/2011.

MPF - Prova oral – CPR/27:


 Quais os fundamentos da ordem econômica na CF?

1. Ordem Econômica: princípios constitucionais.

Ordem econômica (Eros Grau): Acepções: 1ª) Como realidade fática econômica; 2ª)
como conjunto de normas e leis, de qualquer natureza (jurídicas, econômicas, morais,
etc.), que regem o comportamento dos atores econômicos; 3ª) Como ordenação jurídica
da economia, definindo o modo de produção e o modo de repartição do produto da
atividade econômica. A expressão “ordem econômica” no art. 170 da CF designa o mundo
do ser e define como este deve ser moldado, de acordo com os fundamentos e princípios
nele elencados, visando alcançar o fim da norma (aspecto funcional).

I. Princípio constitucional econômico da soberania nacional: "A soberania nacional


caracteriza-se como atributo do Estado, ou seja, as políticas econômicas a serem adotadas
devem levar o Estado a estabelecer uma posição de soberania interdependente dos demais
países, importando, pois na possibilidade de autodeterminação de sua política econômica"
(Lafayette, pp. 61 e 62). A soberania nacional também está prevista como um princípio
fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1, inciso I da Constituição). Trata-se de
soberania política, que não sobrevive sem a soberania econômica prevista no art. 170,
inciso I.

Com o fenômeno da globalização e o conseqüente avanço da ordem jurídica internacional,


encontra-se o referido princípio mitigado em sua conceituação tradicional. Como destaca
Lafayette, "verdade é que o processo de integração global tem levado ao declínio do
nacionalismo, e à transnacionalização da economia, mas o papel do Estado que perde
importância como ator econômico é aumentado no sentido de orientação e formulação de
políticas públicas relativas à responsabilidade no campo social" (p. 63). Na verdade, o
importante é que o princípio põe em destaque que a colaboração internacional não pode
subtrair do Estado sua capacidade de autodeterminação.

Jurisprudência: “O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido


formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo
74
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

presidente da República, e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as


interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a
importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoldados. Ficaram
ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já executado e
objeto completamente exaurido (...).” (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em
24-6-2009, Plenário, Informativo 552.) “(...) a relatora afirmou que a questão posta na
presente arguição de descumprimento de preceito fundamental seria saber, portanto, se as
decisões judiciais nacionais que vêm permitindo a importação de pneus usados de Estados
que não compõem o Mercosul implicariam descumprimento dos preceitos fundamentais
invocados. Realçou a imprescindibilidade de se solucionar o trato judicial sobre a matéria,
que decorreu, sobretudo, da circunstância de ela ter sido objeto de contencioso perante a
Organização Mundial do Comércio (OMC), a partir de 20-6-2005, quando houve
Solicitação de Consulta da União Europeia ao Brasil. Disse que a União Europeia
formulou referida consulta acerca da proibição de importação de pneus usados e
reformados dela procedentes e alegou afronta aos princípios do livre comércio e da
isonomia entre os países membros da OMC, em razão da mantença da importação de
pneus remoldados provenientes dos Estados integrantes do Mercosul. Informou que as
considerações apresentadas no Relatório do Painel, que circulou entre os Membros da
OMC, levaram a União Europeia a apelar, tendo o Órgão de Apelação da OMC mantido a
decisão no sentido de que seria justificável a medida adotada pelo Brasil quanto à
proibição de pneus usados e reformados, para fins de proteger a vida e a saúde humanas,
bem como a sua flora e fauna, mas concluído que a isenção de proibição de importação de
pneus usados dada ao Mercosul e as importações destes por meio de liminares
configurariam uma injustificada e arbitrária discriminação (GATT, art. XX, caput). Em
face disso, a relatora reafirmou a razão fundamental de se dar uma solução definitiva
sobre uma pendência que, no plano internacional, justificaria a derrocada das normas
proibitivas sobre a importação de pneus usados, haja vista que, para o Órgão de Apelação
da OMC, se uma parte do Poder Judiciário brasileiro libera empresas para importá-los, a
despeito da vigência das normas postas, é porque os objetivos alegados pelo Brasil,
perante o órgão internacional do comércio, não teriam o fundamento constitucional que as
validariam e fundamentariam. Acrescentou, no ponto, que, em 17-12-2007, o Órgão de
Solução de Controvérsias (DSB) adotou os aludidos relatórios do Painel e do Órgão de
Apelação, e que, em 15-12-2008, o Brasil se comprometeu a implementar as
recomendações e as regras do Órgão de Solução de Controvérsias, de maneira consistente
com as obrigações da OMC. (...) Após relembrar não ter havido tratamento
discriminatório nas relações comerciais adotado pelo Brasil, no que respeita à exceção da
importação de pneus remoldados dos países do Mercosul, que se deu ante à determinação
do Tribunal ad hoc a que teve de se submeter, a relatora anotou que os países da União
Europeia estariam se aproveitando de brechas na legislação brasileira ou em autorizações
judiciais para descartar pneus inservíveis tanto no Brasil quanto em outros países em
desenvolvimento. Ressaltou que, se a OMC tivesse acolhido a pretensão da União
Europeia, o Brasil poderia ser obrigado a receber, por importação, pneus usados de toda a
Europa, que detém um passivo da ordem de 2 a 3 bilhões de unidades. (...) Concluiu que,
apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderação dos
princípios constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de
pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do
meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se
75
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

expressam nos arts. 170, I e VI, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF.” (ADPF
101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-3-2009, Plenário, Informativo 538.)

II. O princípio constitucional econômico da propriedade privada: "De fato, a


configuração do direito de propriedade mudou muito desde as codificações oitocentistas. A
fragmentação do gênero propriedade em diversas espécies - a propriedade imaterial,
intelectual, artística, a propriedade das marcas etc. - e a conformação, no ápice do sistema
normativo, de que a mesma se encontra funcionalizada ao atendimento de um fim social
conferiram uma nova significação e conteúdo ao direito de propriedade, que, assim posto,
confere o uso, gozo e disposição do bem pelo proprietário, mas sem perder de vista os
interesses sociais potencializados pela funcionalidade afeta ao exercício daqueles direitos.
Há mesmo uma perda da centralidade na res" (Lafayette, p. 202).

III. O princípio constitucional econômico da função social da propriedade: A função


social da propriedade, antes de caracterizar mera limitação ao direito de propriedade, incide
sobre o próprio conteúdo do direito, fazendo parte de sua estrutura. O princípio da função
social exige comportamentos positivos do proprietário. O cumprimento da função social
legitima o título que encerra o domínio. "Ou seja, o conteúdo da função social assume um
papel do tipo promocional" (Lafayette, p. 71).

IV. O princípio constitucional econômico da livre concorrência:

"A partir da adoção de um regime de economia de mercado o princípio da livre


concorrência visa a garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competirem no
mercado de forma justa, isto é, a ideia de conquista de mercado e de lucratividade deverá
estar ancorada em motivos jurídico-econômicos lícitos (v.g., inovação, oportunidade,
eficiência) e não serem decorrentes de hipóteses de abuso do pode econômico (v.g., adoção
de práticas anticompetitivas ou anticoncorrenciais, entre outras)" (Lafayette, p. 73).
Obs. Vitaminada: CPR/27º (prova oral):
 Importadores de pneus usados foram ao STF alegando que sua
atividade era lícita e que sua proibição feriria a livre concorrência, os
direitos do consumidor e a livre iniciativa. Como o STF decidiu essa
questão e quais princípios ele examinou para fazê-lo?
Jurisprudência: “Ação direta de inconstitucionalidade: Associação Brasileira das
Empresas de Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestadual e Internacional de
Passageiros (ABRATI). Constitucionalidade da Lei 8.899, de 29-6-1994, que concede
passe livre às pessoas portadoras de deficiência. Alegação de afronta aos princípios da
ordem econômica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, além de
ausência de indicação de fonte de custeio (arts. 1o, IV; 5o, XXII; e 170 da CR):
improcedência. A autora, associação de classe, teve sua legitimidade para ajuizar ação
direta de inconstitucionalidade reconhecida a partir do julgamento da ADI 3.153-AgR,
76
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 9-9-2005. Pertinência temática entre as finalidades da


autora e a matéria veiculada na lei questionada reconhecida. Em 30-3-2007, o Brasil
assinou, na sede da ONU, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência,
bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar
efetividade ao que foi ajustado. A Lei 8.899/1994 é parte das políticas públicas para
inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de
oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da
República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição
de meios para que eles sejam alcançados.” (ADI 2.649, Rel. Min. Cármen Lúcia,
julgamento em 8-5-2008, Plenário, DJE de 17-10-2008)

“Recurso. Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento


industrial. Interdição pela Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros.
Cancelamento do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento
sistemático e isolado da obrigação de pagar IPI. Comportamento ofensivo à livre
concorrência. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar.
Inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de
razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário,
a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher
o IPI, com consequente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre
concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos.” (AC
1.657‐MC, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-
8-2007.)

“Farmácia. Fixação de horário de funcionamento. Assunto de interesse local. A fixação de


horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei
local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por
oligopólio.” (RE 189.170, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 1o-2-2001,
Plenário, DJ de 8-8-2003.) No mesmo sentido: AI 729.307. ED, Rel. Min. Cármen Lúcia,
julgamento em 27-10-2009, Primeira Turma, DJE de 4-12-2009; RE 321.796. AgR, Rel.
Min. Sydney Sanches, julgamento em 8-10-2002, Primeira Turma, DJ de 29-11-2002; RE
237.965. AgR, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-2-2000, Plenário, DJ de 31-3-
2000.

MPF - Prova oral – CPR/27:


 É possível que uma lei municipal limite o funcionamento de
farmácias unicamente a um determinado local da cidade?

Súmula 646 do STF: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a
instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.

V. O princípio constitucional econômico da defesa do consumidor: "Através da livre


concorrência, propicia-se a competição entre agentes econômicos que atuam em

77
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

determinado mercado e criam-se condições favoráveis aos consumidores. Entretanto, ainda


que se tutele a livre concorrência, não estará o consumidor, sujeito vulnerável e
hipossuficiente, imune aos abusos do poder econômico, de sorte que incumbe ao Estado
interferir nessa relação privada" (Lafayette, p. 77).

Jurisprudência: “A competência do Estado para instituir regras de efetiva proteção aos


consumidores nasce-lhe do art. 24, V e VIII, c/c o § 2o (...). Cumpre ao Estado legislar
concorrentemente, de forma específica, adaptando as normas gerais de ‘produção e
consumo’ e de ‘responsabilidade por dano ao (...) consumidor’ expedidas pela União às
peculiaridades e circunstâncias locais. E foi o que fez a legislação impugnada,
pretendendo dar concreção e efetividade aos ditames da legislação federal correlativa, em
tema de comercialização de combustíveis.” (ADI 1.980, voto do Rel. Min. Cezar Peluso,
julgamento em 16-4-2009, Plenário, DJE de 7-8-2009.) No mesmo sentido: ADI 2.832, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7-5-2008, Plenário, DJE de 20-6-2008; ADI
2.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2003, Plenário, DJ de 30-5-2003.

“O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da


atividade econômica. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica
e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos
direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor .” (RE 351.750, Rel. p/ o ac.
Min. Ayres Britto, julgamento em 17-3-2009, Primeira Turma, DJE de 25-9-2009.) Vide:
RE 575.803.AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 1o-12-2009, Segunda Turma,
DJE de 18-12-2009.

“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 5.652 do Estado do Espírito Santo.


Comercialização de produtos por meio de vasilhames, recipientes ou embalagens
reutilizáveis. Gás liquefeito de petróleo engarrafado (GLP). Diretrizes relativas à
requalificação dos botijões. (...) O texto normativo questionado contém diretrizes
relativamente ao consumo de produtos acondicionados em recipientes reutilizáveis –
matéria em relação à qual o Estado-membro detém competência legislativa (art. 24, V, da
CB). Quanto ao GLP, a lei impugnada determina que o titular da marca estampada em
vasilhame, embalagem ou recipiente reutilizável não obstrua a livre circulação do
continente (art. 1o, caput). Estabelece que a empresa que reutilizar o vasilhame efetue sua
devida identificação através de marca, logotipo, caractere ou símbolo, de forma a
esclarecer o consumidor (art. 2o). A compra de gás da distribuidora ou de seu revendedor
é operada concomitantemente à realização de uma troca, operada entre o consumidor e o
vendedor de gás. Trocam-se botijões, independentemente de qual seja a marca neles
forjada. Dinamismo do mercado do abastecimento de gás liquefeito de petróleo. A lei
hostilizada limita-se a promover a defesa do consumidor, dando concreção ao disposto no
art. 170, V, da CB.” (ADI 2.359, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 27-9-2005, Plenário,
DJ de 7-12-2006.

VI. O princípios constitucional econômico da defesa do meio ambiente: Emenda


Constitucional 42 de 19 de dezembro de 2003 conferiu nova redação ao inciso VI do art.
170 da Constituição Federal, assim dispondo: "defesa do meio ambiente, inclusive
78
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental de produtos e serviços e


de seus processos de elaboração e prestação".

A Lei 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional de Meio Ambiente preceitua no art. 2:
"A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e
recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País,
condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à
proteção da dignidade da vida humana".

A conjugação do econômico e o ambiental conduz ao chamado desenvolvimento


sustentável. O Relatório BRUNDLAND (1987), também chamado de “Nosso Futuro
Comum" define desenvolvimento sustentável como: "(…) o desenvolvimento sustentável é
um processo de transformação na qual a exploração dos recursos, a direção de
investimentos, a orientação do desenvolvimento tecnológico e a mudança institucional se
harmonizam e reforçam o potencial presente e futuro, a fim de atender às necessidades e
aspirações humanas".

“Por fim, como assinala Lafayette, o correto é dizer que a exploração econômica deve se
dar dentro dos limites dos ecossistemas, resguardando a renovação dos recursos renováveis
e a exploração não predatórias dos recursos não renováveis, de forma a servir também às
gerações futuras" (p. 83).

Jurisprudência: “A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os


princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. A incolumidade do
meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar
dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente
que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está
subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio
ambiente’ (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio
ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e
de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de
natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que
não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria
inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da
população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado
este em seu aspecto físico ou natural.” (ADI 3.540.MC, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 1o-9-2005, Plenário, DJ de 3-2-2006).

“Suspensão de tutela antecipada. Importação de pneumáticos usados. Manifesto interesse


público. Grave lesão à ordem e à saúde públicas. (...) Importação de pneumáticos usados.
Manifesto interesse público. Dano ambiental. Demonstração de grave lesão à ordem
pública, considerada em termos de ordem administrativa, tendo em conta a proibição geral
de não importação de bens de consumo ou matéria-prima usada. Precedentes. Ponderação
entre as exigências para preservação da saúde e do meio ambiente e o livre exercício da
atividade econômica (art. 170 da CF). Grave lesão à ordem pública, diante do manifesto e
inafastável interesse público à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art.
225 da CF). Precedentes. Questão de mérito. Constitucionalidade formal e material do
79
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

conjunto de normas (ambientais e de comércio exterior) que proíbem a importação de


pneumáticos usados. Pedido suspensivo de antecipação de tutela recursal. (...)
Impossibilidade de discussão na presente medida de contracautela.” (STA 171.AgR, Rel.
Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 12-12-2007, Plenário, DJE de 29-2-2008.) No
mesmo sentido: STA 118.AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 12-12-
2007, Plenário, DJE de 29-2-2008.

VII. O princípio constitucional econômico da redução das desigualdades regionais e


sociais: "Esse princípio representa a busca por uma maior isonomia entre as diversas
regiões do País" (Lafayette, p. 85) e, constitui objetivo fundamental da República
Federativa do Brasil (art. 3, inciso III). Trata-se de norma-objetivo da atividade econômica.
Por outro lado, incentivos tributários e orçamentários, previstos na Constituição, são
instrumentos de redução das desigualdades regionais (art. 165, parágrafo 1 da
Constituição). Assim, políticas tributárias e orçamentárias podem ter por escopo a redução
das desigualdades regionais e sociais.

Jurisprudência: “A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a


instituição do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais,
conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais.”
(ADI 4.364, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-3-2011, Plenário, DJE de 16-5-2011.)

“A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a, da Constituição aplica-se às operações


de importação de bens realizadas por Municípios, quando o ente público for o importador
do bem (identidade entre o ‘contribuinte de direito’ e o ‘contribuinte de fato’). Compete ao
ente tributante provar que as operações de importação desoneradas estão influindo
negativamente no mercado, a ponto de violar o art. 170 da Constituição. Impossibilidade
de presumir risco à livre-iniciativa e à concorrência.” (AI 518.405.AgR, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010.)

VIII. O princípio constitucional econômico da busca do pleno emprego: "A


concretização do princípio da busca do pleno emprego constitui diretriz fundamental na
política econômica adotada, em especial nos papéis reservados ao Estado por força do art.
174 da Constituição Federal" (Lafayette p. 87). A concretização da busca do pleno emprego
implica na realização de políticas públicas e está relacionado com o princípio da função
social da propriedade como ensina Eros Grau "a propriedade dotada de função social obriga
o proprietário ou o seu titular do poder de controle sobre ela ao exercício desse direito-
função (poder dever) até para que se esteja a realizar o pleno emprego" (A Ordem
Econômica na Constituição de 1988. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 263, apud
Lafayette, p. 88).

Por fim, como assinala Lafayette, "a busca do pleno emprego almeja propiciar trabalho
àqueles que estejam em condições de exercer uma atividade produtiva, portanto, trata-se de
princípio diretivo da economia que se opõe às políticas recessivas" (p. 89).

80
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

IX. O princípio constitucional econômico do tratamento favorecido para as empresas


de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no país: Jurisprudência: “Contribuição social patronal. Isenção concedida
às microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional (‘Supersimples’). LC
123/2006, art. 13, § 3o. (...) O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à
condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a
conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação
tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de
assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte. Risco à autonomia
sindical afastado, na medida em que o benefício em exame poderá tanto elevar o número
de empresas a patamar superior ao da faixa de isenção quanto fomentar a atividade
econômica e o consumo para as empresas de médio ou de grande porte, ao incentivar a
regularização de empreendimentos.” (ADI 4.033, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento
em 15-9-2010, Plenário, DJE de 7-2-2011).

81
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 4.b. Princípios e direitos básicos da Lei nº 8.078/1990.


Principais obras consultadas: Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e
Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 4ª Edição. Ed. Revista dos
Tribunais/ Resumo do 25ª (tema já exaustivamente estudado)/ aula do Ênfase voltada para o
perfil da Dra. Daniela Teixeira/ Resumo disponibilizado pelo Fernando.

Legislação básica: Art. 5º, CF + Lei 8.078/90 (arts. 4º, 5º, 6º, 44, 55 a 60, 82, 97, 102, 105,
106, 107) + Decreto 2.181/97 + Lei 8.987/95 (art. 38, §1).

Obs. Vitaminada: CPR/27º (prova objetiva)

65. ACERCA DOS PRINCÍPIOS E DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR É


CORRETO AFIRMAR QUE:
a)( ) O reconhecimento da nulidade de uma claó usula contratual abusiva que
estabeleça prestaçaã o desproporcional, ou a torne excessivamente onerosa, invalida
todo o contrato firmado entre fornecedor e consumidor, acarretando o
reconhecimento de sua invalidade;
 INCORRETA. Princípio da continuidade contratual (Art. 51, §2º: “a
nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto
quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus
excessivo a qualquer das partes”).
b) ( ) EÉ nula de pleno a claó usula contratual que determine a utilizaçaã o compulsoó ria
de arbitragem para a resoluçaã o dos litíógios entre consumidor e fornecedor;
 CORRETA. Art. 51, VII, do CDC.
c)( ) O Coó digo de Proteçaã o e Defesa do Consumidor – Lei 8.78/90, veda
expressamente a instituiçaã o de compromisso arbitral e a realizaçaã o de arbitragem,
mesmo que de comum acordo entre consumidor e fornecedor.
 INCORRETA. O CDC veda a utilização compulsória da arbitragem.
d) ( ) Naã o caracteriza o dano moral passíóvel de reparaçaã o a simples devoluçaã o
indevida de cheque por instituiçaã o financeira, cabendo ao consumidor comprovar
que o ato causou-lhe desconforto, transtorno e prejuíózo.
 INCORRETA. Súmula 388 STJ: “A simples devolução indevida de cheque
caracteriza dano moral”.

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR PREVISTOS NO ARTIGO 4º.

1. PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE (Art. 4, I, CDC): A manifesta


vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo afasta a incidência do princípio da
igualdade formal entre fornecedores e consumidores, que no âmbito daquela, não são
iguais. Com efeito, os fornecedores detêm o controle do mercado no que toca ao quê, como
e para quem produzir, fixando, ainda, suas margens de lucro. Por isso o Princípio chave que
rege as relações de consumo é o Princípio da Vulnerabilidade. Sem vulnerabilidade, não há
relação de consumo; deve necessariamente haver um desequilíbrio entre o consumidor e o
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

fornecedor.

Essa vulnerabilidade se subdivide em quatro aspectos: (i) Vulnerabilidade Técnica – diz


respeito aos aspectos técnicos do bem ou do serviço; a forma de produção é alheia ao
consumidor; (ii) Vulnerabilidade Fática / Econômica – diz respeito ao desequilíbrio da
relação no plano econômico; o fornecedor geralmente tem o domínio de mercado, que é
muito maior do que o domínio do consumidor; (iii) Vulnerabilidade Jurídica / Contábil –
porque quem elabora o instrumento contratual e o preço do produto é o fornecedor; os
contratos são, via de regra, de adesão e muitas vezes possuem cláusulas que o consumidor
não tem conhecimento ou nem mesmo compreende; (iv) Vulnerabilidade Informacional –
no livro de Claudia Lima Marques, ela menciona mais este tipo de vulnerabilidade, que diz
respeito à informação sobre o produto ou serviço.

Jurisprudência.

STJ: Informativo nº 0510. Período: 18 de dezembro de 2012. Terceira Turma. DIREITO


DO CONSUMIDOR. CONSUMO INTERMEDIÁRIO. VULNERABILIDADE.
FINALISMO APROFUNDADO. Não ostenta a qualidade de consumidor a pessoa física ou
jurídica que não é destinatária fática ou econômica do bem ou serviço, salvo se
caracterizada a sua vulnerabilidade frente ao fornecedor. A determinação da qualidade de
consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa
exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário
fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Dessa forma, fica
excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo
produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto,
o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor,
para fins de tutela pelo CDC, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço,
excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. Todavia, a jurisprudência do STJ,
tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC,
tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas,
num processo que a doutrina vem denominando “finalismo aprofundado”. Assim, tem se
admitido que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou
serviço possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao
fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das
relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima
toda a proteção conferida ao consumidor. A doutrina tradicionalmente aponta a existência
de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico
acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico,
contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que
a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé
de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a
vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de
influenciar no processo decisório de compra). Além disso, a casuística poderá apresentar
novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo.
Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à
outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação do
CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica
compradora à condição de consumidora. REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 13/11/2012.

STJ: Informativo nº 0500. Período: 18 a 29 de junho de 2012. Quarta Turma.


FACTORING. OBTENÇÃO DE CAPITAL DE GIRO. CDC. A atividade de factoring não
se submete às regras do CDC quando não for evidente a situação de vulnerabilidade da
pessoa jurídica contratante. Isso porque as empresas de factoring não são instituições
financeiras nos termos do art. 17 da Lei n. 4.595/1964, pois os recursos envolvidos não
foram captados de terceiros. Assim, ausente o trinômio inerente às atividades das
instituições financeiras: coleta, intermediação e aplicação de recursos. Além disso, a
empresa contratante não está em situação de vulnerabilidade, o que afasta a possibilidade
de considerá-la consumidora por equiparação (art. 29 do CDC). Por fim, conforme a
jurisprudência do STJ, a obtenção de capital de giro não está submetida às regras do CDC.
REsp 938.979-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/6/2012.

SJT: Informativo nº 0484. Período: 26 de setembro a 7 de outubro de 2011. Quarta Turma.


PRAZO. PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. AÇÃO COLETIVA (...) Do
exposto, concluiu que o prazo para o consumidor ajuizar ação individual de conhecimento,
a partir do qual lhe poderá ser aberta a via da execução, independe do ajuizamento da ação
coletiva, e não é por essa prejudicada, regendo-se por regras próprias e vinculadas ao tipo
de cada pretensão deduzida. Porém, quando se tratar de execução individual de sentença
proferida em ação coletiva, como no caso, o beneficiário se insere em microssistema
diverso e com regras pertinentes, sendo necessária a observância do prazo próprio das ações
coletivas, que é quinquenal, conforme já firmado no REsp 1.070.896-SC, DJe 4/8/2010,
aplicando-se a Súm. n. 150-STF. Daí o beneficiário de ação coletiva teria cinco anos para o
ajuizamento da execução individual, contados a partir do trânsito em julgado de sentença
coletiva, e o prazo de 20 anos para o ajuizamento de ação de conhecimento individual,
contados dos respectivos pagamentos a menor das correções monetárias em razão dos
planos econômicos (Caso anterior ao NCC). REsp 1.275.215-RS, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 27/9/2011.

STJ: Informativo nº 0478. Período: 20 a 24 de junho de 2011. Terceira Turma. CDC.


CEMITÉRIO PARTICULAR. (...) MP tem legitimidade para ajuizar ação civil pública para
o controle de cláusulas estipuladas nos contratos referentes àqueles jazigos. Há também a
incidência do CDC nessas relações, pois não há dúvidas de que a recorrente disponibiliza
os serviços mencionados e deles se valem aqueles titulares de forma não profissional, como
destinatários finais fáticos e econômicos (teoria subjetiva), em especial situação de
vulnerabilidade (o falecimento de amigo ou parente próximo). Anote-se não impedir a
aplicação do CDC a natureza pública emprestada aos serviços funerários e cuidar-se aqui,
como dito, de cemitério particular e não de cemitério público municipal, bem público de
uso especial, sujeito não ao contrato, mas à outorga de concessão de uso pelo Poder
Público, ato tipicamente administrativo. (...) REsp 1.090.044-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, julgado em 21/6/2011.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

3. PRINCÍPIO DA HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DOS CONSUMIDORES


E FORNECEDORES (Art. 4, III, CDC.). A proteção do consumidor deve se
compatibilizar com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico em face da
própria dinâmica das relações de consumo.

Jurisprudência.

STJ: Informativo nº 0233. Período: 13 a 17 de dezembro de 2004. Terceira Turma.


CARTÃO ELETRÔNICO. SAQUES INDEVIDOS EM CONTA-CORRENTE. (...) A
solução para o aparente paradoxo, em consonância com a harmonização dos interesses dos
consumidores e dos fornecedores frente ao desenvolvimento tecnológico e à busca do
desejável equilíbrio nas relações de consumo (art. 4º, III, do CDC), impõe que o produtor
da tecnologia - usualmente o fornecedor - produza também (se não existirem) mecanismos
de verificação e controle do processo hábeis a comprovar que as operações foram
realizadas pelo consumidor ou sob suas ordens. (...) REsp 557.030-RJ, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 16/12/2004.

4. PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO OU PRINCÍPIO DA TRANSPARENCIA (ART.


4, IV, 6, 46, 52 e 54, CDC). As relações de consumo devem ser transparentes, sendo
vedada a publicidade enganosa, clandestina, abusiva, aquela que não é informada. O
Consumidor deve ter conhecimento do que está contratando, das cláusulas restritivas, etc.

Jurisprudência.

STJ: Informativo nº 0500. Período: 18 a 29 de junho de 2012.Terceira Turma. CONTRATO


DE SEGURO. CLÁUSULA ABUSIVA. NÃO OBSERVÂNCIA DO DEVER DE
INFORMAR. A Turma decidiu que, uma vez reconhecida a falha no dever geral de
informação, direito básico do consumidor previsto no art. 6º, III, do CDC, é inválida
cláusula securitária que exclui da cobertura de indenização o furto simples ocorrido no
estabelecimento comercial contratante. A circunstância de o risco segurado ser limitado aos
casos de furto qualificado (por arrombamento ou rompimento de obstáculo) exige, de
plano, o conhecimento do aderente quanto às diferenças entre uma e outra espécie –
qualificado e simples – conhecimento que, em razão da vulnerabilidade do consumidor,
presumidamente ele não possui, ensejando, por isso, o vício no dever de informar. A
condição exigida para cobertura do sinistro – ocorrência de furto qualificado –, por si só,
apresenta conceituação específica da legislação penal, para cuja conceituação o próprio
meio técnico-jurídico encontra dificuldades, o que denota sua abusividade. REsp
1.293.006-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 21/6/2012

STJ: Informativo nº 0506. Período: 4 a 17 de outubro de 2012. Segunda Seção. DIREITO


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. COBRANÇA DE TARIFAS DE DESPESAS


ADMINISTRATIVAS CONTRATADAS. (...) Os diversos serviços bancários cobrados sob
a forma de tarifas devidamente divulgadas e pactuadas com o correntista, desde que em
conformidade com a regulamentação do CMN/Bacen, atendem ao princípio da
transparência e da informação, em nada onerando o consumidor, pois este só pagará as
tarifas dos serviços que pactuar com o banco (...) REsp 1.270.174-RS, Rel. Min. Isabel
Gallotti, julgado em 10/10/2012.

5. PRINCÍPIO DO INCENTIVO AO AUTO-CONTROLE (Art. 4, V, CDC). Deve-se


incentivar que providências necessárias sejam tomadas pelos próprios fornecedores. Tal
atitude pode se dar por meio de um maior controle da qualidade e da segurança por meio,
por exemplo, do uso do recall e pela criação de serviços de atendimento ao consumidor.

6. PRINCÍPIO DA ADOÇÃO DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO


DE CONFLITOS DE CONSUMO (Art. 4, V, CDC). Conforme o art. 51, VII do CDC, é
nula de pleno direito a cláusula contratual que determine a utilização compulsória de
arbitragem (cláusula compromissória: pacto preliminar cujo objeto é uma obrigação de
fazer consistente na realização do compromisso arbitral futuro), mas muitos defendem que
é possível o compromisso arbitral para a resolução de controvérsia atual e determinada (os
que são contrários alegam a vulnerabilidade do consumidor).

Jurisprudência.

STJ: NOTÍCIAS DE JANEIRO DE 2013 (síntese). É nulo contrato de adesão em compra


de imóvel que impõe arbitragem compulsória O Código de Defesa do Consumidor (CDC)
impede de modo geral a adoção prévia e compulsória da arbitragem em contratos de
adesão, mesmo de compra e venda de imóvel. Para a Terceira Turma do Superior Tribunal
de Justiça (STJ), a previsão do CDC não conflita com a Lei de Arbitragem e prevalece
sobre esta em relações de consumo. A ministra Nancy Andrighi afirmou que o STJ já
decidiu ser nula a convenção de arbitragem inserida em contrato de adesão. Porém, nos
julgamentos anteriores, não se discutia a eventual revogação tácita da norma do CDC pela
Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96, em seu artigo 4º, parágrafo segundo). Especialidade. Para
ela, essa norma, em confronto com o inciso VII do artigo 51 do CDC, tem
incompatibilidade apenas aparente, sendo resolvida com a especialidade das regras. Assim,
a Lei de Arbitragem trataria nesse dispositivo apenas dos contratos de adesão genéricos,
prevalecendo a norma do CDC em relações de consumo, mesmo que de adesão. “Na
realidade, com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em harmonia,
três regramentos de diferentes graus de especificidade: a regra geral, que obriga a
observância da arbitragem quando pactuada pelas partes; a regra específica, aplicável a
contratos de adesão genéricos, que restringe a eficácia da cláusula compromissória; e a
regra ainda mais específica, incidente sobre contratos sujeitos ao CDC, sejam eles de

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

adesão ou não, impondo a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da


arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos do artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei 9.307”,
esclareceu. Arbitragem em consumo. A ministra registrou, porém, que a solução de
conflitos de consumo pode valer-se da arbitragem. “O CDC veda apenas a utilização
compulsória da arbitragem, o que não obsta o consumidor de eleger o procedimento arbitral
como via adequada para resolver eventuais conflitos surgidos frente ao fornecedor”,
ressaltou a relatora. “O artigo 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e
compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que,
posteriormente, diante de eventual litígio e havendo consenso entre as partes (em especial a
aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral”, completou.
“Realmente, não se vislumbra incompatibilidade. Em primeiro lugar, porque nada impede
que, em financiamentos imobiliários não sujeitos ao CDC, estipule-se, desde o início, a
utilização da arbitragem. Em segundo lugar porque, havendo relação de consumo,
prevalecerá a regra acima delineada, de que a efetiva instauração do procedimento arbitral
se sujeita à posterior concordância das partes, por ocasião do surgimento do conflito de
interesses”, concluiu a ministra.

7. PRINCÍPIO DA COIBIÇÃO E REPRESSÃO DE ABUSOS NO MERCADO (Art.


4, VI, CDC). Cuida-se de medida destinada à tutela da ordem econômica, coibindo o abuso
do poder econômico que vise à eliminação da concorrência, à dominação de mercados e ao
aumento arbitrário dos lucros. Deve-se garantir a repressão aos atos abusivos, a punição de
seus autores e o respectivo ressarcimento do dano, bem como a atuação preventiva para
evitar a ocorrência de novas práticas abusivas.

8. PRINCÍPIO DA RACIONALIZAÇÃO E MELHORIA DOS SERVIÇOS


PÚBLICOS (Art.4, VII, CDC).

Jurisprudência.

STJ: Informativo nº 505. Período: 20 de setembro a 3 de outubro de 2012. Quarta Turma:


DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NO SERVIÇO POSTAL
CONTRATADO. É cabível a indenização por danos morais ao advogado que, em razão da
entrega tardia da petição ao tribunal pela prestadora de serviços contratada, teve o recurso
considerado intempestivo. O fato de a ECT inserir-se na categoria de prestadora de serviço
público não a afasta das regras próprias do CDC quando é estabelecida relação de consumo
com seus usuários. É direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos
serviços públicos em geral, nos termos dos arts. 6º, X, e 22, caput, do CDC (...) REsp
1.210.732-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/10/2012.

STJ: Informativo nº 500. Período: 18 a 29 de junho de 2012. Terceira Turma. INTERNET.


PROVEDOR DE PESQUISA. FILTRAGEM PRÉVIA. RESTRIÇÃO DOS
RESULTADOS. DIREITO À INFORMAÇÃO. A filtragem do conteúdo das pesquisas
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

feitas por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos
provedores de pesquisa, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14
do CDC, o site que não exerce esse controle sobre os resultados das buscas. Assim, não é
possível, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web,
reprimir o direito da coletividade à informação. Isso porque os provedores de pesquisa não
podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de
determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou
texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver
inserido. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual,
cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel restringe-se à identificação de páginas
na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente
veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a
consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que
essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por isso,
aparecem no resultado dos sites de pesquisa. Além disso, sopesados os direitos envolvidos e
o risco potencial de violação de cada um deles, deve sobrepor-se a garantia da liberdade de
informação assegurada pelo art. 220, § 1º, da CF, sobretudo considerando que a internet
representa importante veículo de comunicação social de massa. E, uma vez preenchidos os
requisitos indispensáveis à exclusão da web de uma determinada página virtual sob a
alegação de veicular conteúdo ilícito ou ofensivo – notadamente a identificação do URL
dessa página –, a vítima carecerá de interesse de agir contra o provedor de pesquisa, por
absoluta falta de utilidade da jurisdição. Se a vítima identificou, via URL, o autor do ato
ilícito, não tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o acesso a esse ato
que, até então, encontra-se publicamente disponível na rede para divulgação. REsp
1.316.921-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/6/2012.

STJ: Informativo nº 497. Período: 7 a 18 de maio de 2012. Terceira Turma. ACP.


LEGITIMIDADE DO MP. CONSUMIDOR. VALE-TRANSPORTE ELETRÔNICO.
DIREITO À INFORMAÇÃO. (...) viola o direito à plena informação do consumidor (art.
6º, III, do CDC) a conduta de não informar na roleta do ônibus o saldo do vale-transporte
eletrônico. (...). REsp 1.099.634-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8/5/2012.

9. PRINCÍPIO DO ESTUDO CONSTANTE DAS MODIFICAÇÕES DO MERCADO


DE CONSUMO. ART.4, VIII, CDC.

OUTROS PRINCÍPIOS DILUÍDOS PELO CÓDIGO:

1. PRINCÍPIO DA BOA FE OBJETIVA: Está presente também no Código Civil. CDC


foi a primeira normatização da boa fé objetiva no Brasil, por isso, até o NCC, foi bastante
utilizado nas relações civis. Tem origem na expressão alemã “treu und glauben”, que
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

significa lealdade e confiança. Analisa o comportamento das partes objetivamente e não o


que foi desejado mesmas na formação do contrato. Havendo quebra de um dos pilares
(lealdade ou confiança) a relação deve ser revista. Funções: teleológica ou interpretativa,
controle ou limitação de direitos (art.187, CC – cláusula geral - Boa fé como limite ao
abuso do direito) integrativa ou criadora de deveres secundários/anexos. (art.422, CC). A
violação dos deveres anexos é chamada de violação positiva dos contratos.

A boa fé objetiva é aquela que impõe deveres anexos, como os de cooperação, informação,
lealdade, etc., tanto nas relações pré-contratuais, como contratuais e pós-contratuais,
devendo a partes ver a outra não como inimigo, e sim como parceiro. O próprio CDC, no
art. 10º, § 1º trata do chamado recall, que é um exemplo de comportamento vinculado à boa
fé objetiva. Se o consumidor não atende ao recall, permanece a responsabilidade do
fornecedor? Sim, pois o risco do negócio é do fornecedor. Se a negligência for de tal monta
a denunciar culpa do consumidor pode haver a culpa concorrente, mas esta culpa
concorrente não exime o fornecedor de sua responsabilidade.

Jurisprudência.

STJ: Informativo nº 0506. Período: 4 a 17 de outubro de 2012. Quarta Turma. DIREITO


CIVIL. CONTRATO DE SEGURO DE VEÍCULO. PREVISÃO DE COBERTURA DE
CRIME DE ROUBO. ABRANGÊNCIA DO CRIME DE EXTORSÃO. É devido o
pagamento de indenização por seguradora em razão dos prejuízos financeiros sofridos por
vítima de crime de extorsão constrangida a entregar o veículo segurado a terceiro, ainda
que a cláusula contratual delimitadora dos riscos cobertos somente preveja as hipóteses de
colisão, incêndio, furto e roubo. (...) havendo relação de consumo, devem ser observadas as
diretrizes hermenêuticas de interpretação mais favorável ao consumidor (art. 47, CDC), da
nulidade de cláusulas que atenuem a responsabilidade do fornecedor, ou redundem em
renúncia ou disposição de direitos pelo consumidor (art. 51, I, CDC), ou desvirtuem
direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato (art. 51, § 1º, II, CDC). (...). (REsp n.
1.177.479-PR). Min. Marco Buzzi, julgado em 16/10/2012.

STJ: Informativo nº 0506. Período: 4 a 17 de outubro de 2012. Quarta Turma. DIREITO


DO CONSUMIDOR. VÍCIO OCULTO. DEFEITO MANIFESTADO APÓS O TÉRMINO
DA GARANTIA CONTRATUAL. OBSERVÂNCIA DA VIDA ÚTIL DO PRODUTO. O
fornecedor responde por vício oculto de produto durável decorrente da própria fabricação e
não do desgaste natural gerado pela fruição ordinária, desde que haja reclamação dentro do
prazo decadencial de noventa dias após evidenciado o defeito, ainda que o vício se
manifeste somente após o término do prazo de garantia contratual, devendo ser observado
como limite temporal para o surgimento do defeito o critério de vida útil do bem. O
fornecedor não é, ad aeternum, responsável pelos produtos colocados em circulação, mas
sua responsabilidade não se limita, pura e simplesmente, ao prazo contratual de garantia, o
qual é estipulado unilateralmente por ele próprio. Cumpre ressaltar que, mesmo na hipótese
de existência de prazo legal de garantia, causaria estranheza afirmar que o fornecedor
estaria sempre isento de responsabilidade em relação aos vícios que se tornaram evidentes
depois desse interregno. Basta dizer, por exemplo, que, embora o construtor responda pela
solidez e segurança da obra pelo prazo legal de cinco anos nos termos do art. 618 do CC,
não seria admissível que o empreendimento pudesse desabar no sexto ano e por nada
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

respondesse o construtor. Com mais razão, o mesmo raciocínio pode ser utilizado para a
hipótese de garantia contratual. Deve ser considerada, para a aferição da responsabilidade
do fornecedor, a natureza do vício que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se
manifestado somente ao término da garantia. Os prazos de garantia, sejam eles legais ou
contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao
desgaste natural da coisa, são um intervalo mínimo de tempo no qual não se espera que haja
deterioração do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinário do
produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa é o vício intrínseco do produto,
existente desde sempre, mas que somente vem a se manifestar depois de expirada a
garantia. Nessa categoria de vício intrínseco, certamente se inserem os defeitos de
fabricação relativos a projeto, cálculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, os
quais, em não raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum tempo de uso,
todavia não decorrem diretamente da fruição do bem, e sim de uma característica oculta
que esteve latente até então. Cuidando-se de vício aparente, é certo que o consumidor deve
exigir a reparação no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos duráveis, iniciando
a contagem a partir da entrega efetiva do bem e não fluindo o citado prazo durante a
garantia contratual. Porém, em se tratando de vício oculto não decorrente do desgaste
natural gerado pela fruição ordinária do produto, mas da própria fabricação, o prazo para
reclamar a reparação se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, mesmo
depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critério
da vida útil do bem, que se pretende "durável". A doutrina consumerista – sem
desconsiderar a existência de entendimento contrário – tem entendido que o CDC, no § 3º
do art. 26, no que concerne à disciplina do vício oculto, adotou o critério da vida útil do
bem, e não o critério da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vício em um
espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual. Assim,
independentemente do prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durável
com vida útil inferior àquela que legitimamente se esperava, além de configurar um defeito
de adequação (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-fé objetiva, que deve nortear
as relações contratuais, sejam elas de consumo, sejam elas regidas pelo direito comum.
Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informação e a não realização
do próprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de
forma legítima e razoável, fosse mais longo. Os deveres anexos, como o de informação,
revelam-se como uma das faces de atuação ou ‘operatividade’ do princípio da boa-fé
objetiva, sendo quebrados com o perecimento ou a danificação de bem durável de forma
prematura e causada por vício de fabricação. REsp 984.106-SC, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 4/10/2012.

STJ: Informativo nº 0493. Período: 12 a 23 de março de 2012. Quarta Turma. SEGURO DE


SAÚDE. CARÊNCIA. ATENDIMENTO EMERGENCIAL. SITUAÇÃO-LIMITE. (...) A
Turma entendeu que, diante do disposto no art. 12 da Lei n. 9.656/1998, é possível a
estipulação contratual de prazo de carência, todavia o inciso V, "c", do mesmo dispositivo
estabelece o prazo máximo de 24 horas para cobertura dos casos de urgência e emergência.
Os contratos de seguro e assistência à saúde são pactos de cooperação e solidariedade,
cativos e de longa duração, informados pelos princípios consumeristas da boa-fé objetiva e
função social, tendo o objetivo precípuo de assegurar ao consumidor, no que tange aos
riscos inerentes à saúde, tratamento e segurança para amparo necessário de seu parceiro
contratual. Os artigos 18, § 6º, III, e 20, § 2º, do CDC preveem a necessidade da adequação
90
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

dos produtos e serviços à legítima expectativa do consumidor de, em caso de pactuação de


contrato oneroso de seguro de assistência à saúde, não ficar desamparado no que tange a
procedimento médico premente e essencial à preservação de sua vida. Como se trata de
situação limite em que há nítida possibilidade de violação de direito fundamental à vida,
não é possível a seguradora invocar prazo de carência contratual para restringir o custeio
dos procedimentos de emergência relativos ao tratamento de tumor cerebral que aflige o
beneficiário do seguro. REsp 962.980-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
13/3/2012.

2. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA: É também um princípio primordial (junto com o da


Vulnerabilidade). Diz respeito ao campo da aparência. Se a pessoa jurídica se apresenta
como fornecedor ela deve responder como tal. Não basta apenas apresentar-se como
fornecedor, se a empresa é líder de um conglomerado econômico ela responde por todas as
pessoas jurídicas ligadas ao conglomerado. Mesmo que o consumidor tenha a compreensão
de que são pessoas jurídicas distintas. Exemplo: contratação de cartão de crédito no banco.
Tanto a Administradora quanto o Banco serão responsáveis, tendo em vista o Princípio da
Confiança.

Jurisprudência.

STJ: AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO ESPECIAL -


SEGURO DE VIDA - RENOVAÇÕES AUTOMÁTICAS - RECUSA DE RENOVAÇÃO
POR PARTE DA SEGURADORA - NOVA PROPOSTA MAIS ONEROSA AO
SEGURADO - OFENSA AO CDC - ARTIGO 535, DO CPC - SÚMULA 83/STJ -
SÚMULAS 5 E 7/STJ. (...) "a pretensão da seguradora de modificar abruptamente as
condições do seguro, não renovando o ajuste anterior, ofende os princípios da boa fé
objetiva, da cooperação, da confiança e da lealdade que deve orientar a interpretação dos
contratos que regulam relações de consumo" (REsp 1.073.595/MG, Relatora Ministra
NANCY ANDRIGHI, DJe 29/04/2011). (AgRg no Ag 1291593/SC, Rel. Ministro SIDNEI
BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 07/12/2011)

TJ: DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. (...) 1. No


moderno direito contratual reconhece-se, para além da existência dos contratos
descontínuos, a existência de contratos relacionais, nos quais as cláusulas estabelecidas no
instrumento não esgotam a gama de direitos e deveres das partes. 2. Se o consumidor
contratou, ainda jovem, o seguro de vida oferecido pela recorrida e se esse vínculo vem se
renovando desde então, ano a ano, por mais de trinta anos, a pretensão da seguradora de
modificar abruptamente as condições do seguro, não renovando o ajuste anterior, ofende os
princípios da boa fé objetiva, da cooperação, da confiança e da lealdade que deve orientar
a interpretação dos contratos que regulam relações de consumo. 3. Constatado prejuízos
pela seguradora e identificada a necessidade de modificação da carteira de seguros em
decorrência de novo cálculo atuarial, compete a ela ver o consumidor como
um colaborador, um parceiro que a tem acompanhado ao longo dos anos. Assim, os
aumentos necessários para o reequilíbrio da carteira têm de ser estabelecidos de maneira
suave e gradual, mediante um cronograma extenso, do qual o segurado tem de ser
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

cientificado previamente. Com isso, a seguradora colabora com o particular, dando-lhe a


oportunidade de se preparar para os novos custos que onerarão, ao longo do tempo, o seu
seguro de vida, e o particular também colabora com a seguradora, aumentando sua
participação e mitigando os prejuízos constatados. 4. A intenção de modificar abruptamente
a relação jurídica continuada, com simples notificação entregue com alguns meses
de antecedência, ofende o sistema de proteção ao consumidor e não pode prevalecer. 5.
Recurso especial conhecido e provido. RECURSO ESPECIAL Nº 1.073.595 - MG
(2008⁄0150187-7)

3. PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA: Não basta o legislador prever uma série de


direitos ao consumidor, se este não dispuser de mecanismos para efetivá-los. Por isso, o
CDC, em vários dispositivos, prevê mecanismos que garantam ao consumidor o acesso à
Justiça. O CDC manda criar Promotorias Especializadas em Direito do Consumidor, tanto
por parte do Ministério Público Estadual como por parte do Ministério Público Federal.
Também houve a criação de um Sistema Nacional do Consumidor, com foco no
Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), existente no âmbito da
Secretaria de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça. A inversão do ônus da
prova, que está disposta no art. 6º, VIII, do CDC, também é um mecanismo criado para
garantir ao consumidor o acesso à Justiça. Como se percebe, este artigo 6º estabelece
direitos básicos do consumidor e, o inciso VIII prevê a facilitação de sua defesa em juízo,
desde que atendidos os requisitos de Verossimilhança ou Hipossuficiência. Deve-se atentar
para o fato de que estes requisitos são alternativos, e não cumulativos. Trata-se de uma
Inversão ope juris, porque depende da declaração do juiz, que fará a análise do caso
concreto. A Inversão ope juris é operada pelo juiz, e se difere da Inversão ope legis, que se
opera por força da Lei. A propósito, seguem alguns exemplos de Inversão ope legis: arts.
12, § 3º, art. 13, art. 14, § 3º e art. 38.

4. PRINCÍPIOS RELACIONADOS À OFERTA: Alguns princípios devem ser


vinculados à Oferta, quais sejam: - Não Clandestinidade (ou Identificação da Mensagem
Publicitária) - Não Enganosidade - Não Abusividade – Vinculação. O CDC veda duas
anomalias da publicidade: (i) a publicidade enganosa (que ocorre por ação ou por omissão e
induz o consumidor a erro – art. 37, § 1º); e (ii) a publicidade abusiva (aquela que incentiva
o consumidor a portar-se de forma prejudicial à sua saúde ou segurança, a que abusa do
Idoso, criança e adolescente, etc. - art 37, § 2º - é sempre uma publicidade por comissão).

Propaganda: divulga ideias, valores, propaganda política. Os dois termos (publicidade e


propaganda) têm sido usados como sinônimos (inclusive pelo STJ), mas não o são. O art.
220, § 4º da CRFB também usa o termo “propaganda” de forma atécnica.

Fenômenos Publicitários: Puffing – é o exagero: “o melhor carro do ano”; “a carne mais


saborosa”, etc. O puffing não é vedado. Dizer que é melhor não é preciso. Exceto se disser
“o melhor caro do ano segundo a revista Tal” e isso não for verdade. Aí a informacao é
suficientemente precisa, e será uma publicidade enganosa. Merchandising – informação

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

contida durante filme, novela. Pode, desde que não seja clandestina. O apresentador que faz
o merchandising se vincula ao produto? O STJ entendeu que não, a publicidade de palco
não é vinculativa para o apresentador, apenas para o anunciante. Vide Informativo 461.
Teaser: é a publicidade da publicidade. Também não é vedado em nosso ordenamento.
Exemplo: “Vem aí um produto que vai inovar o mercado!”. Chamariz: Não é admitida. É
aquela que chama o Consumidor ao Fornecedor, que é o convite a contratar. Subliminar:
aquela que não é identificada. Também não é permitida

Jurisprudência

STJ: Informativo nº 0502. Período: 13 a 24 de agosto de 2012. Quarta Turma.


RESPONSABILIDADE CIVIL. GESTOR DO FUNDO DERIVATIVO. A responsabilidade
civil não pode ser imputada ao gestor do fundo derivativo (recorrente); pois, ainda que o
CDC seja aplicável à relação jurídica estabelecida entre ele e o investidor (Súm. n. 297-
STJ), não se pode falar em ofensa ao direito à informação (CDC, art. 8º), em publicidade
enganosa (CDC, art. 37, § 1º) ou em defeito na prestação do serviço por parte do gestor de
negócios (CDC, art. 14, § 1º, II). In casu, o recorrido é investidor habitual e experiente
(analista financeiro), tendo ciência dos riscos e oscilações de investimento dessa natureza.
Ademais, não se pode alegar defeito na prestação do serviço pelo gestor de negócios
porque, embora remunerado pelo investidor (consumidor) para providenciar as aplicações
mais rentáveis, não assumiu obrigação de resultado, vinculando-se a lucro certo, mas
obrigação de meio, de bem gerir o investimento, visando à tentativa máxima de obtenção de
lucro. Por outro lado, os fundos derivativos são investimentos agressivos, com alto risco,
podendo proporcionar ganhos relevantes, mas também perdas substanciais. Dessarte, sendo
a perda do investimento um risco que pode, razoavelmente, ser esperado pelo investidor
desse tipo de fundo, não se pode alegar defeito no serviço, sem que haja culpa por parte do
gestor do fundo. Também, não há como presumir má gestão do fundo, gestão fraudulenta
ou propaganda enganosa, mormente quando as instituições financeiras são fiscalizadas pelo
Bacen, inexistindo indícios de que tenham descumprido normas e obrigações estipuladas.
Os prejuízos havidos devem ser atribuídos à desvalorização cambial efetivada pelo
Governo Federal em janeiro de 1999, bem assim ao alto grau de risco ínsito às aplicações
em fundos de investimento derivativo. Assim, concluiu-se que a desvalorização da moeda
naquela época é evento equiparável a caso fortuito e força maior, que foge ao alcance do
recorrente. RMS 15.154-PE, DJ 2/12/2002. REsp 799.241-RJ, Rel. Min. Raul Araújo,
julgado em 14/8/2012.

Informativo 466 STJ – Publicidade Enganosa – cerveja sem álcool: CONSUMIDOR.


DIREITO À INFORMAÇÃO. A questão posta no REsp cinge-se em saber se, a despeito de
existir regulamento classificando como "sem álcool" cervejas que possuem teor alcoólico
inferior a meio por cento em volume, seria dado à sociedade empresária recorrente
comercializar seu produto, possuidor de 0,30g/100g e 0,37g/100g de álcool em sua
composição, fazendo constar do seu rótulo a expressão "sem álcool". A Turma negou
provimento ao recurso, consignando que, independentemente do fato de existir norma
regulamentar que classifique como sendo "sem álcool" bebidas cujo teor alcoólico seja
inferior a 0,5% por volume, não se afigura plausível a pretensão da fornecedora de levar ao
mercado cerveja rotulada com a expressão "sem álcool", quando essa substância encontra-
se presente no produto. Ao assim proceder, estaria ela induzindo o consumidor a erro e,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

eventualmente, levando-o ao uso de substância que acreditava inexistente na composição


do produto e pode revelar-se potencialmente lesiva à sua saúde. Destarte, entendeu-se
correto o tribunal a quo, ao decidir que a comercialização de cerveja com teor alcoólico,
ainda que inferior a 0,5% em cada volume, com informação ao consumidor, no rótulo do
produto, de que se trata de bebida sem álcool vulnera o disposto nos arts. 6º e 9º do CDC
ante o risco à saúde de pessoas impedidas do consumo. REsp 1.181.066-RS, Rel. Min.
Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 15/3/2011.

5. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA: decorre das proibições de vícios e defeitos dos


produtos. Mas há produtos com risco inerente (ex.: revólver), devendo o consumidor ser
informado a respeito. Desse princípio surgiu a Teoria do Risco (risco do dano é inerente ao
fornecedor e não ao consumidor).

6. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PELA TEORIA DO RISCO: A


responsabilidade é objetiva, centrando-se a discussão no nexo causal. A única exceção é dos
profissionais liberais.

7. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE: todos os que participam da cadeia produtiva têm


responsabilidade solidária (ex.: projetista), mas cabe ação de regresso entre os elos da
cadeia.

8. PRINCÍPIO DO RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO, INCLUSIVE


MORAL. Princípio da ampla reparação. Não há no Brasil indenização tabelada. O dano
provado deve ser reparado.

Dano moral in re ipsa: é o dano que decorre do fato. A prova do fato em si já faz presumir o
dano moral. O exemplo clássico é a inserção indevida de nome no SPC. O dano moral é
apenas compensatório ou é também punitivo? Nos EUA há o punitive damage, em clara
assunção da função punitiva. E no Brasil? A questão é controvertida, mas STJ e STF já se
manifestaram no sentido de que pode haver a função punitiva. Fundamento: o art. 6⁰ fala
em efetiva prevenção dos danos morais. Logo, a função preventiva pode ser exercida por
meio da função punitiva.

Teoria da perda do tempo livre (tem sido aplicada no TJRJ): equivale a se indenizar o
consumidor pela perda anormal de seu tempo livre. Há necessidade em se apartar a perda
de tempo normal da abusiva por mal atendimento

9. PRINCÍPIO DA DEFESA COLETIVA: O CDC ampliou o campo de incidência da


ação civil pública, criando os direitos individuais homogêneos e legitimando as associações
privadas de consumidores para a propositura da ação.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

10. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DOS CONTRATOS. Em razão de mencionado


princípio, prevê-se a modificação das cláusulas do contrato sempre que a prestação se
mostrar desproporcional ou lesiva. Cuidar-se-á de lesão quando a prestação
desproporcional existir desde o início do contrato. Tal instituto também é estampado no
art.157 do CC, mas esse último exige os requisitos da premente necessidade ou da
inexperiência para a configuração daquela. O CDC, por sua vez, não exige qualquer
requisito para a configuração da lesão porque há presunção da vulnerabilidade do
consumidor. Pela função social dos contratos, se uma das partes desejar manter o contrato o
juiz deve promovê-la em vez de anulá-lo. Difere-se da revisão do contrato em razão de
fatos supervenientes que acarretem onerosidade excessiva do contrato (pois a lesão é
originária). A teoria da imprevisão consta do CC e não do CDC. A doutrina buscou no
direito alemão a teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico ou teoria
da base objetiva do negócio jurídico. Ou seja, o contrato deve possuir uma base objetiva
equilibrada. Fato superveniente que a quebra, imprevisível ou não, enseja a revisão. Para a
revisão basta a quebra da base objetiva. Esse é o entendimento do STJ.

11. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO: Na elaboração das normas


jurídicas as novas disposições deverão sempre manter ou ampliar o conteúdo protetivo do
consumidor.

12. PRINCÍPIO DA PREVALENCIA DA NORMA DE ORDEM PÚBLICA: por ser o


CDC diploma que elenca normas de ordem pública (art.1), suas disposições não podem ser
afastadas por liberalidade das partes.

13. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO (Art.30 e 48 do CDC): Segundo este, toda


publicidade envolvendo o produto ou serviço contratado é considerada cláusula não escrita
do contrato, integrando-o. Havendo conflito entre as cláusulas, dispõe o art.47 do mesmo
diploma que deverá ser aplicada a cláusula mais favorável ao consumidor.

DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR (letra seca da lei).

São direitos básicos do consumidor:

1. VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA. Direito desenvolvido nos artigos 8º ao 17 do CDC,

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

no que Antonio Herman Benjamin denomina de teoria da qualidade. O sistema do CDC


impõe a todos os fornecedores um dever de qualidade dos produtos e serviços que presta e
assegura a todos os consumidores um direito de proteção, fruto do principio da confiança e
da segurança.

A teoria da qualidade encontra-se hoje consolidada na jurisprudência brasileira, destituindo


entre defeito (acidente de consumo, dano à incolumidade psico-fisica do consumo e sua
família, inclusive dano moral) e vício (dano econômico) do produto e do serviço. Juris do
STJ: constitui defeito de prestação de serviço, gerando dever de indenizar, a falta de
providencias garantidoras de segurança a estudante no campus, situado em região vizinha a
população permeabilizada por delinquência (...). Ver livro Manual de Direito do
Consumidor, Herman. Pag. 68/69.

2. LIBERDADE DE ESCOLHA. (Artigos: 4, VI; 6, II; 30, 31; 34; 39; 46; 48; 49 (direito
de reflexão); 54, CDC. Ver decreto 6949/09). Vide tendência atual do mercado da
portabilidade é de combate à discriminação por idade, como no diálogo do CDC com o
Estatuo do Idoso e a Lei de Planos de Saúde (portabilidade) – eles são os hipervulnerávis
(Resp 586316/MG). Na Europa, as novas Diretivas combatem o assédio de consumo
(pressão a certos grupos de consumidores).

Jurisprudência.

STJ. RESP 586.316: Os hipervulneráveis (...) são esses que, exatamente por serem
minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do
consumo e a pasteurização das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade
moderna. (...) Ser diferente ou minoria, por doença ou qualquer outra razão, não é ser
menos consumidor, nem menos cidadão, tampouco merecer direitos de segunda classe ou
proteção apenas retórica do legislador.

3. INFORMAÇÃO. (Art. 4, I, II, III; 12, 14, 18, 20, 30, 31, 33, 34, 46, 48, 52, 54, CDC).
O STJ já decidiu que o dever de informar existe no momento da celebração contratual e
durante todo o período de performance ou execução (ex. Contratos cativos de longa
duração ou contratos relacionais, que perduram no tempo). A obrigação de informar é
desdobrada em informação-conteúdo (características intrínsecas do produto), informação-
utilização (como se usa o produto), informação-preço (custo, formas e condições de
pagamento) e informação-advertência (riscos do produto ou serviço).

4. TRANSPARENCIA E BOA FE (COMBATE AO ABUSO: Art. 30 a 38, CDC ). Os


arts. 30 a 38 são reflexos deste princípio. Vale lembrar que o art. 187, CC, prevê uma
clausula geral do abuso do direito, tendo-o uma aplicação transversal no direito posto.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

5. PROTEÇÃO CONTRATUAL (A REVISÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA).


O inciso V, do art. 6, CDC, combate à onerosidade excessiva, assegurando direitos de
modificação das cláusulas (não abusivas) que estabeleçam prestações desproporcionais ou
direito à sua revisão por quebra da base do negócio, em face de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas. O CDC, diferentemente do CC, não exige que o fato
superveniente seja imprevisível ou irresistível, apenas exige a quebra de seu equilíbrio
intrínseco (base objetiva do negócio). Ver leading case do leasing/dólar (RESP 401021)

6. PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS (A


DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA). Arts. 1; 4; 6; 24; 25; 28;
51, CDC.

Jurisprudência

STJ: Informativo nº 0463. (...) a desconsideração da personalidade jurídica já havia sido


regulamentada no âmbito das relações de consumo no art. 28, §5º, do CDC e há muito é
reconhecida pela jurisprudência e pela doutrina por influência da teoria do disregard of
legal entity, oriunda do direito norte-americano. Ressalta, ainda, que a desconsideração não
importa dissolução da pessoa jurídica, constitui apenas um ato de efeito provisório
decretado para determinado caso concreto e objetivo, dispondo, ainda, os sócios incluídos
no polo passivo da demanda de meios processuais para impugná-la. REsp 1.169.175-DF,
Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 17/2/2011.

7. ACESSO À JUSTIÇA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Proteção jurídica e


administrativa dos necessitados, bem como o sistema de recall ou retirada do mercado de
produtos e serviços defeituosos.

Inversão do ônus da prova: quando for verossímil sua alegação ou quando ele for
hipossuficiente. A inversão pelo magistrado tem dois aspectos: tanto para as partes (ônus
subjetivo: regras de conduta da parte), quanto para o magistrado (ônus objetivo: regra de
julgamento).

Jurisprudência.

STJ: Informativo nº 0492. Período: 27 de fevereiro a 9 de março de 2012. Segunda Seção.


INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. A Seção, por maioria,
decidiu que a inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC é regra de
instrução, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na
fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia
inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos. EREsp
422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria
Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012.

8. SERVIÇOS PÚBLICOS ADEQUADOS E EFICAZES.


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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 4.c. Jazidas, em lavra ou não. Recursos minerais.


Propriedade. Exploração e aproveitamento. Autorização e
concessão. Limites. Interesse nacional.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25º e 26º CPR; Eros Roberto Grau.
A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 15ª edição. Ed. Malheiros; José Afonso da
Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª edição. Ed. Malheiros; Lafayete Josué
Petter. Direito Econômico, 4ª edição. Ed. Verbo Jurídico; José dos Santos Carvalho Filho.
Manual de Direito Administrativo, 25ª edição. Ed. Atlas.

Legislação básica: CF, arts. 21, XXIII; 22, XII; 49, XVI; 174, § 4º; 176, 177, 231, § 3º;
ADCT, arts. 43 e 44; Dec.-Lei n.º 227, de 28/02/1967 (Código de Mineração); Decreto n.º
62.934, de 02/07/1968 (Aprova o Regulamento do Código de Mineração); Lei n.º 7.805, de
18/07/1989 (Cria o regime de permissão de lavra garimpeira); CC, arts. 1.229 e 1.230.

Jazida – é toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à


superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico (art. 4º, primeira
parte, do Dec.-Lei 227/67). Segundo Paulo de Bessa Antunes (apud Petter, p. 163), em
termos técnico-científicos, jazida é a “ocorrência anormal de minerais, constituindo um
depósito natural que existe concentrado em certos pontos da superfície do globo terrestre.
Consideram-se assim todas as substâncias minerais de origem natural, mesmo as de origem
orgânica (carvão, petróleo, calcário, etc)”.

Não é parte integrante ou pertença do solo. É bem imóvel por natureza, autônomo,
principal e sem qualquer relação de acessoriedade com a superfície. É unidade jurídica e
econômica distinta do solo. Ainda que, fisicamente, possam se confundir a superfície e o
minério aflorado (como as areias ou as pedreiras, v. g.), estará sujeita ao regime do Dec.-
Lei nº 227/67 (Código de Mineração). Para os efeitos do Código de Mineração, o subsolo é
concebido como camadas geológicas mineralizadas, superficiais ou não, contendo minerais
com utilidade econômica. Ele (o subsolo) é o continente; a jazida, o conteúdo. Na dicção
do art. 4º do Código de Mineração, a jazida pode estar no subsolo ou aflorada. Estando
aflorada, a separação entre solo e subsolo é apenas jurídica.

Mina – é a jazida em lavra, ainda que suspensa (art. 4º, segunda parte, do Dec.-Lei
227/67). É a jazida em exploração pelo homem. É o aproveitamento econômico da jazida,
trabalhos de extração subterrâneos ou de superfície. Para Diogo de Figueiredo, mina é uma
universitas juris, que abrange a jazida, a concessão e as diversas servidões administrativas
que foram instituídas para a construção de edifícios, instalações e vias necessárias ao bom
êxito dos trabalhos de lavra.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Lavra – é o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial


da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o
beneficiamento das mesmas (art. 36 do Dec.-Lei 227/67). É a exploração econômica da
jazida, o lugar onde se realiza a exploração da mina. Portanto, significa tanto a atividade
quanto o local de exploração da jazida. Distinção sintética entre mina, jazida e lavra: pelo
art. 6º do Decreto nº 62.934/68, que regulamenta o Código de Mineração, ainda em vigor,
MINA SIGNIFICA A JAZIDA EM LAVRA.

Recursos minerais – são concentrações de minério formadas na crosta terrestre cujas


características fazem com que sua extração seja ou possa chegar a ser técnica e
economicamente rentável. Atualmente, o Decreto n.º 62.934, de 02/07/1968, que dispõe dos
conceitos de recursos minerais.

São bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo e que compete a ela,
privativamente, legislar sobre minas, jazidas e outros recursos minerais e metalurgia.
(art. 20, IX, e art. 22, inc. XII, da CF). Embora compreenda bem da União, a sua
exploração econômica não é atividade exclusiva desse ente político. As jazidas e demais
recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica pertencem à União, garantida ao
concessionário a propriedade do produto da lavra (art. 176 da CF).

Propriedade – as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de


energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração
ou aproveitamento, e pertencem a União, garantida ao concessionário a propriedade do
produto da lavra (art. 176 da CF). Com efeito, a propriedade do solo é distinta da dos
recursos naturais, pois estes, segundo o princípio da separação, pertencem apenas à
União (art. 20, IX, da CF). Também o CC de 2002 estipula que a propriedade do solo,
embora alcance a do subsolo útil ao exercício da propriedade, não abrange as jazidas, minas
e demais recursos minerais (arts. 1229 e 1230).

“O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil – fiel à tradição republicana


iniciada com a Constituição de 1934 instituiu verdadeira separação jurídica entre a
propriedade do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e
demais recursos minerais existentes no imóvel) e atribuiu, à União Federal, a titularidade da
propriedade mineral, para o específico efeito de exploração econômica e/ou de
aproveitamento industrial. A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade
pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos dominiais, achando-se
constitucionalmente integrados ao patrimônio da União Federal” (RE 140.254-AgRg, Rel.
Min. Celso de Mello, j. 05/12/95).

Os proprietários ou posseiros do solo, ainda na fase de pesquisa, fazem jus a uma renda
pela ocupação dos terrenos e uma indenização pelos danos e prejuízos que possam ser
causados pelos trabalhos de pesquisa (art. 27 do CM). Este mesmo artigo estabelece um
100
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

procedimento judicial para a hipótese em que não houver acordo, em relação a valores
devidos, entre o titular de autorização para a pesquisa e o proprietário ou posseiro do solo.
Arbitrado o valor e feito o depósito, o Juiz intimará os proprietários ou posseiros do solo,
dentro de 8 (oito) dias, a permitirem a continuação dos trabalhos de pesquisa. Conforme o
art. 59 do Código de Mineração, “ficam sujeitas a servidões de solo e subsolo, para os fins
de pesquisa ou lavra, não só a propriedade onde se localiza a jazida, como as limítrofes”.

Assegura-se ao concessionário a propriedade do produto da 'lavra', e ao proprietário do solo


superficial a participação no resultado da sua exploração (art. 176, § 2º, da CF e art. 11 do
CM). É reconhecido o direito de prioridade de exploração com base na precedência de
entrada no Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) do requerimento de
autorização de pesquisa em área considerada livre, ou de concessão de lavra de jazida
declarada em disponibilidade (art. 16, Decreto nº 62.934/68).

De acordo com William Freire, o direito da União sobre os recursos minerais é classificado
como um domínio público mineral especial com as seguintes características: é domínio
originário da União; é exclusivo; alcança tanto os recursos conhecidos, quanto os
desconhecidos; é imprescritível; é finito, ou seja, com a exaustão da jazida, perecerá o
bem.

Exploração e aproveitamento – Os regimes de aproveitamento das substâncias minerais


estão arrolados no art. 2º do Código de Mineração. Lafayete Josué Petter divide as formas
de aproveitamento e exploração das substâncias minerais:

I – imediata: ocorre através de permissão de lavra garimpeira, mediante portaria de


permissão expedida pelo Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral –
DNPM; independem de prévia pesquisa mineral, casos em que a jazida já está aflorada
(art. 1º, p. único, da Lei nº 7.805/1989). Tem sua área limitada a 50 hectares (art. 7º, III, do
Decreto n.º 98.812/90).

II – mediata: depende de prévia pesquisa mineral para a definição da jazida e compreende


duas etapas:

a) autorização de pesquisa mineral – depende de alvará de autorização de pesquisa


mineral do Diretor-Geral do DNPM. Esta última consistente na execução dos trabalhos
necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exequibilidade do seu
aproveitamento econômico (art. 14 do Dec.-Lei 227/67). Se, após o decurso do prazo de 1
(um) ano da realização da pesquisa, o interessado não requerer a concessão da lavra, o seu
direito caducará, acarretando a disponibilidade da jazida para fins de lavra (arts. 31 e 32).
Segundo Celso Ribeiro Bastos, o proprietário não pode se opor a esta pesquisa, porém, o
pesquisador, está obrigado a indenizar os danos porventura causados, bem como obrigado a
pagar uma renda ao proprietário pela ocupação do solo;

b) concessão da lavra – tem por título uma portaria de concessão expedida pelo Ministro
de Estado de Minas e Energia (art. 43). Pressupõe que a jazida esteja pesquisada, com
relatório aprovado pelo DNPM, e que a área de lavra seja adequada à condução técnico-
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

econômica dos trabalhos de extração e beneficiamento (art. 37). O direito de requerer a


lavra, o requerimento de lavra e o título de lavra poderão ser objeto de cessão ou
transferência, desde que o cessionário satisfaça os requisitos legais exigidos, mediante
anuência do poder concedente. Os atos de cessão e transferência só terão validade depois de
devidamente averbados no DNPM.

Na doutrina de William Freire, é inapropriado falar em concessão ou autorização no caso de


lavra, uma vez que se trata de ato administrativo vinculado, de natureza especial. Não é
acordo nem contrato administrativo, nem realizado intuito personae. É atividade
econômica, industrial e extrativa. Não é serviço público, porque não deve ser executado
pela Administração, mas por empresa brasileira, conforme preceitua a Constituição. Com a
publicação da Portaria, a União não delega a execução da lavra, mas cria um direito de
lavra em favor do minerador; O consentimento (não seria concessão, nem autorização) para
Pesquisa Mineral é ato administrativo vinculado, para o qual não está reservada à
Administração qualquer discricionariedade.

É admitido, em caráter excepcional, o aproveitamento de substâncias minerais em área


titulada, antes da outorga da Concessão de Lavra, mediante prévia autorização do DNPM,
observada a legislação ambiental pertinente (art. 22, §2º, do Código de Mineração), por
meio de um documento denominado Guia de Utilização, fundamentado em critérios
técnicos, até as máximas quantidades fixadas na Portaria DG-DNPM n.º 144/07. A pesquisa
mineral, quando envolver o emprego de guia de utilização, fica sujeita a licenciamento
ambiental (Resolução CONAMA nº 9/1990).

Além dos regimes de permissão de lavra garimpeira e de autorização e concessão de lavra,


o art. 2º, antes referido, prevê:

I – Regime de Licenciamento: destina-se a substâncias de emprego imediato na


construção civil (areia, cascalho etc.), é facultado exclusivamente ao proprietário do
solo ou a quem dele obtiver expressa autorização (Artigos 1º e 2º da Lei no 6.567/78);

II – Regime de Extração: aplica-se às pessoas jurídicas de direito público, sendo-lhes


permitida a extração de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil, para
uso exclusivo em obras públicas por elas executadas diretamente;

III – Regime de Monopólio: pesquisa e lavra das jazidas de petróleo, gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos, bem como a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o
reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus
derivados (art. 177, I e V, da CF).

A extensão desse monopólio foi sensivelmente reduzida pela EC 5/1995 em relação ao


petróleo, já que antes era vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação,
102
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

em espécie ou em valor, na exploração. Com ela, facultou-se à União contratar com


empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos inc. I a IV do art.
177 (§ 1º). Como assenta José dos Santos Carvalho Filho (p. 1199), “os marcos regulatórios
estão definidos na Lei n.º 9.478/97, na qual se prevê o contrato de concessão de
exploração do petróleo, e na Lei n.º 12.351/11, que, tratando especificamente das jazidas
situadas no pré-sal, camada mais profunda do subsolo, contemplou novo regime de
exploração através do contrato de partilha de produção”. Por esse sistema, o contratado
explora a jazida por sua conta e risco, e o montante produzido, após serem descontados o
custo operacional da sociedade e o total dos royalties, é partilhado entre o governo e o
contratado nas condições contratuais.

Limites. Interesse nacional

Limites: afora a necessidade de consentimento estatal, cuja inobservância pode


implicar em crime, sujeitando o autor à pena de reclusão (art. 2º da Lei n.º 8.176/90; art.
21, da Lei n° 7.805/89), pode-se destacar como limites ao aproveitamento e à exploração
das substâncias minerais, a necessidade, segundo Paulo de Bessa Antunes, do prévio
licenciamento ambiental, estando submetida, também, ao estudo de impacto
ambiental (inc. IV, do § 1o, do art. 225, da Constituição). Entretanto, salienta o referido
autor que a exigência de que toda a atividade mineraria esteja submetida ao estudo de
impacto ambiental não é entendimento pacífico na doutrina. Ainda, pode-se citar como
limite o fato de que a pesquisa e a lavra só podem ser efetuadas por brasileiros ou por
empresas constituídas no Brasil com sede e administração no País e no INTERESSE
NACIONAL (§ 1o do art. 176 da Constituição). Se um bem da União pertence, em última
análise, ao seu povo, então a expressão “no interesse nacional” deve ser entendida como no
interesse deste. Segundo William Freire, a União não pode impedir o aproveitamento
econômico dos seus recursos minerais por aquele que requerer prioritariamente e
cumprir as determinações do Código, salvo se ficar evidenciado que a exploração vai
contra o INTERESSE NACIONAL ou se a outorga esbarrar no art. 42 do Código de
Mineração, que dispõe: “a autorização será recusada, se a lavra for considerada
prejudicial ao bem público ou comprometer interesses que superem a utilidade da
exploração industrial, a juízo do Governo. Neste último caso, o pesquisador terá direito de
receber do Governo a indenização das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma
vez que haja sido aprovado o Relatório” (art. 42 do Código de Mineração).

Incidência do tema nas provas do CPR:

CPR 22 - 5. NO PROCESSO LEGISLATIVO, CONFORME A CONSTITUIÇÃO


FEDERAL: o Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, poderá, dentre outras
matérias, autorizar referendo ou convocar plebiscito e autorizar, em terras indígenas, a
exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas

103
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

minerais.

CPR 22 - 27. OBSERVEM-SE AS AFIRMAÇÕES ABAIXO: Aquele que explorar


recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com
solução técnica exigida pelo órgão público competente na forma da lei.

CPR 22 - 28. A PROPÓSITO DO REGIME JURÍDICO DOS RECURSOS


MINERAIS, ASSINALE O ITEM INCORRETO;

a) ( ) por serem bens da União, a competência legislativa para regular os recursos minerais
e seu aproveitamento é federal, muito embora, no que concerne à competência material a
Carta de 1988 tenha-a conferido aos outros níveis de Governo;

b) (X) as jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica


constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e
pertencem à União, garantidas ao concessionário e ao proprietário do solo partes iguais do
produto da lavra;

c) ( ) de acordo com o texto constitucional, é lícito afirmar que juridicamente há


intensidades diversas entre recursos, reservas e riquezas minerais;

d) ( ) entende-se por jazida a massa de substâncias minerais, ou fósseis, existentes no


interior ou na superfície da terra e que sejam ou venham a ser valiosas pela indústria,
enquanto a mina corresponde a jazida na extensão concedida.

CPR 26 – 63. COM FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 176 E 20, VIII E IX DA


CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE SE REFEREM AOS POTENCIAIS DE
ENERGIA HIDRÁULICA E AOS RECURSOS MINERAIS, E CORRETO
AFIRMAR QUE:

a) (X) O particular pode desenvolver trabalhos de pesquisa de jazidas mineral ou fóssil em


terra de sua propriedade, mediante autorização por alvará de pesquisa do Departamento
Nacional de Produção Mineral – DNPM;

b) ( ) O particular proprietário da terra não pode se opor à pesquisa mineralógica em seu


subsolo e, se apurada a existência da jazida, fará jus à concessão da lavra sem prazo
determinado, que poderá ser cedida ou transferida, total ou parcialmente, por contrato
particular entre as partes;

c) ( ) A pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser


efetivadas com autorização do Ministério de Minas e Energia, após a oitiva da Fundação
Nacional do Índio - FUNAI;

Observação: Artigo 231, 3ª, CR: O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os
potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só
podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
(INF. 532: usufruto dos índios não abrange a pesquisa e a lavra de recursos naturais, que
104
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional).

d) ( ) Compete ao Ministério da Defesa deliberar de forma vinculante e terminativa sobre a


preservação e exploração dos recursos naturais na faixa de fronteiras.

§ 1º - Compete ao Conselho de Defesa Nacional: III - propor os critérios e condições de


utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu
efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a
exploração dos recursos naturais de qualquer tipo;

Palavras-chave

JAZIDAS EM LAVRA = mina (exploração da jazida que seja técnica, econômica e


ambientalmente viável).

JAZIDAS NÃO EM LAVRA = jazida em si, ou, conjunto de substâncias minerais


individualizada.

RECURSOS MINERAIS. Substâncias de ocorrências natural encontradas na superfície ou


existente no interior da terra (não individualizada).

PROPRIEDADE. Os recursos minerais são bens da União.

EXPLORAÇÃO E APROVEITAMENTO. Regimes de permissão (lavra já aflorada),


autorização (consentimento para estudo da viabilidade de exploração), concessão
(consentimento para explorar jazidas minerais após a autorização), licenciamento
(consentimento exclusivamente ao proprietário do solo ou a quem dele obtiver expressa
autorização para exploração de substâncias de emprego imediato na construção civil),
extração (exploração feita pelos órgãos da administração direta e autárquica da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de substâncias minerais de emprego
imediato na construção civil, para uso exclusivo em obras públicas, por eles executadas
diretamente, vedada a comercialização), monopólio (exploração das jazidas de petróleo,
gás natural, outros hodrocarbonetos fluidos, minérios e minerais nucleares e seus
derivados).

AUTORIZAÇÃO. Para a pesquisa de viabilidade de exploração mineral.

CONCESSÃO. Para a exploração em si, após a autorização.

LIMITES. consentimento estatal; necessidade de prévio licenciamento ambiental; estudo


de impacto ambiental; só podem ser feitas por brasileiros ou por empresas constituídas no
Brasil com sede e administração no País; interesse nacional.

INTERESSE NACIONAL = no interesse do povo.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 5.a. Empresas estatais: prestadoras de serviços públicos.


Regime jurídico.
Principais obras consultadas: GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição
de 1988 (interpretação e critica). 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004./
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2011./ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.
Ed. Malheiros, 2008./ BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio; Curso de Direito
Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003./ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito
Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011./ FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito
Economico Constitucional. Salvador. Ed. Juspodivm. 2001. Pag. 97 a 105./ Resumo
Fernando.

Legislação básica: Arts. 21, X; 37, § 6º; 173, § 2º; 175, todos da CRFB./ Arts. 4º, II, “b” e
“c”, e 5º, II e III, do Decreto-Lei nº 200/67.

Jurisprudência: STF, RE 580264/RS, RE 407099, RE 424227, RE 398630, RE364202,


RE354897, ADPF 46./ STJ, HC 21804.

MPF - Prova oral - CPR27:


 Fale sobre o regime jurídico das empresas estatais prestadoras de
serviço público.

1. NOÇÕES GERAIS.

Segundo Diógenes Gasparini, empresa pública é a “sociedade mercantil, industrial ou de


serviço, constituída mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide do Direito
Privado, com capital exclusivamente da Administração Pública ou composto, em sua maior
parte, de recursos advindos e de entidades governamentais, destinada a realizar imperativos
da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, ou, ainda, à execução de serviços
públicos.

As empresas estatais integram a administração pública indireta (art. 5º, II e III, do Decreto-
Lei nº 200/67), servindo como instrumento do Estado para atuar no mercado, seja através
de prestação de serviços públicos, através de monopólio, ou através de exploração direta de
atividade econômica, nos termos do art. 173, da CRFB. (citar o Eros Grau)

2. CONCEITO.

Tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista são entidades integrantes da
administração pública indireta, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, criadas
107
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

por autorização legal, de acordo com o art. 5º, II e III, do Decreto-Lei nº 200/67. Essa lei
tanto pode autorizar a criação da empresa pública como a transformação de entidade
governamental (autarquia, sociedade de economia mista) em empresa pública. (Exemplo de
transformação: a CEF era autarquia federal e a lei autorizou sua transformação em empresa
pública).

Extinção: a extinção de empresa pública, independentemente de seu fim, também requer


autorização legislativa. O ato de desfazimento há de guardar a mesma hierarquia do de
constituição. Vigora, no caso, o paralelismo de forma e hierarquia.

As empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas), sejam


prestadoras de serviços públicos, sejam exploradoras de atividade econômica, por serem
pessoas jurídicas de direito privado sob o controle do Estado, não estão inteiramente
submetidas ao regime de direito privado e nem inteiramente submetidas ao regime de
direito público. Conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho, seu regime tem certa
natureza híbrida. Porém, quando se trata do aspecto relativo à prestação do serviço público,
predominam as normas do direito público, principalmente em razão do princípio da
continuidade dos serviços públicos (art. 175).

O serviço público é da titularidade do Estado, ainda que tenha conteúdo econômico. A


administração, entretanto, pode exercê-lo diretamente ou transferir sua execução a uma
empresa privada.

No Brasil cabe ao Estado a prestação de serviços públicos, diretamente, ou através de


delegação (concessão ou permissão), na forma do art. 175 da CRFB. Eros Grau ensina que
a prestação do serviço público é uma espécie do gênero atividade econômica (lato senso).

Observação. (1) Formas de execução de acordos: serviço centralizado (prestado


diretamente pelo Poder Público, por intermédio de seus órgãos, em seu nome e sob sua
exclusiva responsabilidade), serviço descentralizado (todo aquele no qual o poder publico
transfere sua titularidade ou sua execução, por meio de outorga ou delegação), serviço
desconcentrado (prestado diretametne pelo poder publico, todavia, distribuido aos seus
orgaos), execução direta e execução indireta. Dadas as novas configurações do Estado
regulador, a prestação de serviços públicos pode se dar em regime de parceria do Poder
Público com agentes privados, das seguintes formas: serviços desestatizados (transfere
execução), seviços sob gestão associada (entre ente – consorcios publicos e os convenios de
cooperação), serviços em regime de parceria de convenio administrativo (construção
doutrinária) ou contrato de gestão (OSCIPou gestão por colaboração (OS). (2) Há
divergência doutrinária acerca da conceituação do que seja serviço público. Segundo Hely
Lopes, os serviços públicos podem ser classificados quanto à: EXTENSÃO: serviços
públicos propriamente ditos ou pró-comunidade (imprescindiveis à sobrevivência. Em
regra, não admitem delegação, por ser o exercicio do ius imperium. São gratuitos ou
remunerados de forma módica. Ex. vigilância sanitaria, defesa nacional, segurança publica)
e serviços de utilidade pública ou pró-cidadão(visam atender convenienecias da
coletividade. Tornando-a mais aprazivel. Pode ser delegado. Ex. telefonia, transporte),
NATUREZA: serviços proprios (serviços propriamente ditos) ou impróprios do
Estado(serviços de utilidade pública), FINALIDADE: serviços administrativos (fim de
108
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

atender as necessidades internas da administração publica ou com o fim de viabilizar a


prestação futura de serviços que serão prestados ao público. Ex. imprensa oficial) e
industriais (visam a produção de lucro e dividendos para quem os presta, sendo remuerados
pelos usuarios mediante tarifa ou preço público, seja por prestação direta ou delgada.)
POSSIBILIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO: serviços gerais ou uti universi (usuários
não podem ser individualizados) ou serviços individuais ou uti singuli (utilização pode
mensurar em relação a cada indivíduo).

Assim, serviços públicos consiste em toda atividade prestada pelo Estado, diretamente ou
por meio de seus delegatários, sob as normas de Direito Pùblico, que objetivam o
atendimento das necessidades da coletividade ou, ainda, as do próprio Poder Público.
Norteado por quatro principios basicos: generalidade, continudade, eficiencia e modicidade

3. PATRIMÔNIO.

Para Di Pietro e Hely Lopes Meirelles, os bens pertencentes a estas estatais, quando
afetados à prestação do serviço público, são bens públicos de uso especial. Carvalho Filho
discorda, aduzindo que, embora a afetação gere uma ou outra proteção especial, isso não os
torna bens públicos, sendo, ainda assim, bens privados. Quando não estejam diretamente
afetados, não há dúvidas de que sejam bens privados, não gozando das prerrogativas
próprias dos bens públicos (imprescritibilidade, impenhorabilidade, alienabilidade
condicionada).

4.RESPONSABILIDADE CIVIL.

Art. 37, §6º da CRFB: responsabilidade objetiva para as entidades prestadoras de serviço
público.

5. PRIVILEGIOS FISCAIS.

Não extensivos ao setor privado (art. 173, § 2º, da CRFB): Di Pietro, Gasparini e Celso
Antônio sustentam que o nivelamento do regime tributário somente é aplicável às entidades
que prestam atividade econômica em sentido estrito, podendo haver privilégios às
prestadoras de serviços públicos (STF, RE 580264/RS - assentou a incidência da
imunidade recíproca de impostos estaduais à sociedade de economia mista que atua na
área de prestação de serviços de saúde. Apesar de se tratar de pessoa jurídica de direito
privado, a sua atividade ligada à saúde não tem caráter econômico, mas sim de serviço
público. Ademais, no caso, a União é a controladora de 99,99% do capital social, o que
revela ainda mais o caráter não privado do serviço prestado). José dos Santos Carvalho
Filho entende que todas as estatais devem se sujeitar ao mesmo regime tributário aplicável
ao setor privado, pois exercem atividade econômica lato senso.

109
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

O STF já decidiu que a impenhorabilidade dos bens e a imunidade com relação aos
impostos das empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço
público ou exploram atividade econômica com exclusividade. O tema possui grande
capacidade de provocar discussões e, ainda, não foi esgotado no STF, pois há empresas que
prestam serviço publico em regime de monopólio, mas também exploram atividade
economica (atividade hibrida). É o caso da ETC que presta serviço publico postal e a
atividade economica de entrega, junto da TAM EXPRESS, VARIL LOG, dentre outras
(BALTAR, Fernando. Direito Administravio. Juspodivm. Pagina 96/97).

Jurisprudência. (…) as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de


serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela
imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal (...) 3.
Decisão cautelar referendada. (STF - AC-QO 1851 – Rel. Min. Ellen Gracie)/ (STF - ACO
959 – Rel. Min. Menezes Direito)/ (...) As empresas públicas prestadoras de serviço público
distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado,
motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. -
R.E. conhecido e provido. (STF - RE 354897 – Rel. Min. Carlos Velloso)

Jurisprudência. A INFRAERO, que é empresa pública, executa como atividade fim, em


regime de monopólio, serviços de infra-estrutura aeroportuária constitucionalmente
outorgados à União Federal, qualificando-se, e serviços públicos a que se refere o art. 21,
inciso XII, alínea ‘c’, da Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em
matéria de impostos, por efeito da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, ‘a’), do
poder de tributar dos entes políticos em geral. Conseqüente inexigibilidade, por parte do
município tributante, do ISS referente às atividades executadas pela INFRAERO na
prestação dos serviços públicos de infra-estrutura aeroportuária e daquelas necessárias à
realização dessa atividade-fim. O alto significado político-jurídico da imunidade tributária
recíproca, que representa verdadeira garantia institucional de preservação do sistema
federativo. Doutrina. Precedentes do STF. Inaplicabilidade, à INFRAERO, da regra inscrita
no art. 150, § 3º, da Constituição. - A submissão ao regime jurídico das empresas do setor
privado, inclusive quanto aos direitos e obrigações tributárias, somente se justifica, como
consectário natural do postulado da livre concorrência (CF, art. 170, IV), se e quando as
empresas governamentais explorarem atividade econômica em sentido estrito, não se
aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no art. 173, § 1º, da Constituição, às
empresas públicas (Caso da INFRAERO), às sociedades de economia mista e às suas
subsidiárias que se qualifiquem como delegatárias de serviços públicos.” (RE 363.412-
AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-8-07, DJE 19-9-08)

Na ADPF 46 restou mais uma vez consignado que a ECT é prestadora de serviço público,
estabelecendo-se a distinção entre monopólio e privilégio: “A atividade econômica em
sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade
econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito,
empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços
públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos
110
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no
vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a
exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 21, inciso X]. O serviço
postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública,
entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março
de 1.969. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação
dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de
atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços
que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob
os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja
desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade”.

O STJ, no HC 21.804, não fez a mesma distinção entre monopólio e privilégio,


considerando monopólio da União os serviços postais, e considerando válida a atribuição
desse monopólio por lei ordinária.

6. OUTROS

(1) Impossibilidade de tais entidades serem submetidas à falência. (2) Submissão ao


concurso público. Embora seus empregados estejam submetidos às regras da CLT, impõe-se
a realização de concurso público. Outrossim, estende a proibição de acumulação
remunerada entre cargos prevista no inciso XVI do art. 37 aos empregos, dentre os quais os
empregos das estatais (art. 37, XVII). Ademais, incidirá a exigência de observância do teto
remuneratório se a empresa pública ou sociedade de economia mista receber da pessoa
federativa recursos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37,
§9º). (3) Legitimação passiva para mandado de segurança, ação popular e ação de
improbidade. (4) Equiparação a funcionário público para fins penais (art. 327, §1º, CP). (5)
Praticam ato administrativo. Quando as estatais atuarem no exercício de atividade típica do
Estado que lhe tenha sido delegada, praticarão atos administrativos. Assim, as declarações
de vontade que expressarem durante o certame licitatório ou concurso público qualificam-
se como atos administrativos, pois realizadas sob a força de norma de ordem pública
derrogatória do direito privado. E por se tratarem de atos administrativos, sujeitar-se-ão ao
regime jurídico destes, incluindo-se os atributos como, v.g., presunção de legitimidade, dos
quais resultam conseqüências, tais como, inversão do ônus da prova. Tais prerrogativas
especiais não incidem na hipótese de se tratar de um ato jurídico de direito privado da
estatal.(6) Submissão à licitação. Diferentemente das exploradoras da atividade econômica,
a quem se flexibiliza as regras de licitação, às prestadoras de serviço público aplica-se o
mesmo regime jurídico dos entes de direito público: submissão integral às normas gerais da
Lei 8.666/93.

7. QUESTÃO DA PROVA SUBJETIVA DO 26º CONCURSO

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que
desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. Regimes jurídicos. Posição do
Supremo Tribunal Federal. Resposta (tirou 10): Serviço público, seguindo leciona Eros
Grau, detém conceito resigual, ou seja, é delimitado a partir da exclusão do conceito da
atividade economica. É também conceito que se transmuta conforme a realidade social,
economica e histórica. Embora não se trate de conceito unívoco, poderia se delimitar
serviço públic como sendo as pestações disponibilizadas pelo Estado para o atendimento de
necesssidades e direitos sociais, com lastro na Constituição da República. Com efeito, o art.
175 da CF assevera que cabe ao Poder Público, diretamente ou através de concessão ou
permissão, a prestação de seviços públicos. A intervenção do Estado na atividade
economica é possível sob a forma direta ou indireta. A indireta ocorre quando induz ou
impoe comportamentos desejados à iniciativa privada (interveçao por indução e por
direção). A direta se dá de forma excepcional, para atender aos imperativos da segurnaça
naiconal ou relevante interesse coletivo, podendo ser realizada por absorção (quando o
Estado atua por meio de monopolio) ou participação (função alocativa da intervenção do
Estado na econnomica, como por exemplo em setores sem interesse para o mercado ou com
desenvolvimento insuficiente), conforme disposto no art. 173, da CF. Nesse passo, para a
realização dessses dois escopos o Estado cria empresas públicas sob a forma de empresas
públicas ou sociedades de economia mista (a primeira com capital exclusivamente público
e a segunda com a maioria do capital com direito a voto detido de entes da federação).
Embora ambas detenham regime jurídico de direito privado, diferencia-se, conforme
entendimento do Supremo Tribunal Federal pelo exercicio de serviço público ou o
desenvolvimento de atividade econmica em sentido estrito. As empresas estatais, quando
prestadoras de serviço público, recebem um tratamento proximo da Fazenda Pública como,
por exempo, pagamento por meio de precatórios, prazos processuais em dobro, exemplo:
Correios. Por outro viés, quando as empresas estatais estão voltadas para o
desenvolvimento de atividades exonomicas não poderão gozar de privilégios não
extensíveis ao setor privado (art. 173, §2º, CF), segundo a jurisprudencia do Supremo
Tribunal Federal. Outrossim para a atividade fim não são obrigadas a licitar, pois do
contrário inviabilizaria a atuação em igualdade de condições com a iniciativa privada.
Exemplo: Petrobrás. As empresas que prestam serviço público tem o dever de licitar,
contratar por concurso público.

112
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 5.b. A proteção a saúde e a segurança do consumidor.


Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR.

Legislação básica: CDC (arts. 8º a 10, 31, 63 a 65)

Considerações gerais

O art. 6º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, elenca como direito básico do
consumidor “a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por
práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos”.

Observação: o dispositivo acima mencionado apresenta direcionamento amplo, com


destaque para o foco eminentemente preventivo, voltado para a proteção contra o risco. O
simples risco, mesmo que hipotético, já gera um dano pois, em matéria de proteção à saúde
e segurança dos consumidores, vige a noção geral da expectativa legítima.

A fim de assegurar o direito à saúde e à segurança, estatui-se o dever do fornecedor de


colocar no mercado de consumo produtos e serviços que não acarretem riscos a tais bens
pertencentes aos consumidores, ostensivas (de fácil percepção) e em língua portuguesa),
salvo os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição
(remédios, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, fogos de artifício, etc.), obrigando-se os
fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu
respeito (art. 8º, caput).

Lembre-se: art. 8º, caput – responsabilidade do “fornecedor” informar sobre os


riscos dos produtos e serviços. Parágrafo único: responsabilidade é do
“fabricante”e não do “fornecedor”, uma vez que se trata especificamente de
produto industrial.

Com relação à segurança dos produtos e serviços, Antonio Herman Benjamin propõe a
seguinte divisão:

(1) periculosidade inerente: verifica-se quando a insegurança presente for normal e


previsível, não ensejando indenização, por exemplo, uma faca de cozinha;

(2) periculosidade adquirida: os produtos e serviços tornam-se perigosos em razão de um


defeito adquirido e caso sanado este defeito não apresentariam riscos anormais aos
consumidores. São defeitos de fabricação, de concepção (do design ou projeto) e de
comercialização;

(3) periculosidade exagerada: são os produtos e serviços considerados defeituosos por


ficção, pois, em princípio, não apresentam defeitos, mas que a informação aos
consumidores não serve para mitigar os riscos, por exemplo, um brinquedo que apresente
grandes possibilidades de sufocar uma criança.

113
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

O dever de informar (Informações corretas – verdadeiras –, claras – de fácil entendimento


–, precisas – necessárias, uteis, concisas), segundo Rizzatto Nunes, “está relacionado ao
aspecto do risco à saúde e segurança do consumidor, e, como estamos dizendo, tal
obrigatoriedade, no caso, está intimamente relacionada ao núcleo da norma. Isto é, o
fornecedor deve dar informações sobre os riscos que não são normais e previsíveis em
decorrência da natureza e fruição dos produtos e serviços”. João Batista de Almeida, por
sua vez, afirma que há estreita relação entre o direito à informação e o direito à segurança,
“pois, se o consumidor tem o direito de consumir produtos e serviços eficientes e seguros,
é intuitivo que deve ser ele informado adequadamente acerca do consumo de produtos e
serviços, notadamente no que se refere à especificação correta de quantidade,
característica, composição, qualidade e preço, bem como dos riscos que apresentam”.

Da jurisprudência do STJ retira-se o seguinte aresto: DIREITO DO CONSUMIDOR.


CONSUMO DE SURVECTOR, MEDICAMENTO INICIALMENTE VENDIDO DE
FORMA LIVRE EM FARMÁCIAS. POSTERIOR ALTERAÇÃO DE SUA PRESCRIÇÃO E
IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÃO À COMERCIALIZAÇÃO. RISCO DO PRODUTO
AVALIADO POSTERIORMENTE, CULMINANDO COM A SUA PROIBIÇÃO EM
DIVERSOS PAÍSES. RECORRENTE QUE INICIOU O CONSUMO DO MEDICAMENTO
À ÉPOCA EM QUE SUA VENDA ERA LIVRE. DEPENDÊNCIA CONTRAÍDA, COM
DIVERSAS RESTRIÇÕES EXPERIMENTADAS PELO PACIENTE. DANO MORAL
RECONHECIDO. É dever do fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a
respeito dos riscos inerentes a seus produtos e serviços. (...) O aumento da periculosidade
do medicamento deveria ser amplamente divulgado nos meios de comunicação. A mera
alteração da bula e do controle de receitas na sua comercialização, não são suficientes
para prestar a adequada informação ao consumidor. A circunstância de o paciente ter
consumido o produto sem prescrição médica não retira do fornecedor a obrigação de
indenizar. Pelo sistema do CDC, o fornecedor somente se desobriga nas hipóteses de culpa
exclusiva do consumidor (art. 12, §3º, do CDC), o que não ocorre na hipótese, já que a
própria bula do medicamento não indicava os riscos associados à sua administração,
caracterizando culpa concorrente do laboratório. (STJ, 3ª Turma, REsp 71845/ DF, rel.
Min. Humberto Gomes de Barros, j. 21.08.2008, DJ 01.12.2008)

O art. 10, por sua vez, proíbe a colocação no mercado de consumo de produto ou serviço
que o fornecedor sabe ou deveria saber apresentar alto grau de periculosidade ou
nocividade, sendo adotada, assim, pelo CDC, a teoria do risco do negócio (da atividade).

Leonardo de Medeiros Garcia afirma que “o conhecimento desses riscos por parte do
fornecedor é presumido, já que ele ‘sabe ou deveria saber’ de sua existência, não podendo,
então eximir-se da responsabilidade ao argumento de que os desconhecia”.

Importante destacar que Rizzatto Nunes leciona que a redação do artigo pode levar o
intérprete a pensar em culpa, uma vez que está escrito “sabe ou deveria saber”. Entretanto,
afirma que a designação serve apenas para fins penais, pois a responsabilidade civil do
fornecedor é objetiva, ou seja, prescinde da verificação da culpa.

Outrossim, o fornecedor que, após a introdução do produto no mercado de consumo, tiver


conhecimento da periculosidade que o mesmo apresenta, deverá comunicar o fato
114
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios


publicitários (art. 10, § 1º). Cuida-se aqui do denominado recall.

Obs. vitaminada: RECALL  (1) dever pós-contratual; (2) está


disciplinado pelo CDC; (3) não exclui a responsabilidade do fornecedor;
(4) o dever de comunicar do fabricante sobre efetiva periculosidade de
produto já introduzido no mercado se dirige: às autoridades competentes
+ aos consumidores; (5) STJ: não considerou culpa concorrente o fato de
o consumidor não ter atendido ao recall (REsp 1010392); (6) STJ: não se
pode pleitear danos morais pelo simples fato de o fornecedor “chamar” o
consumidor para sanar o vicio no produto (Info 274); (7) os anúncios para
o recall serão às expensas do fornecedor.

O § 2°, do art. 10, reza, por sua vez, que os anúncios publicitários a que se refere o
parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do
fornecedor do produto ou serviço. Na visão de Rizzatto Nunes, a regra deve ser interpretada
extensivamente, devendo o fornecedor, não só veicular os anúncios publicitários na
imprensa, mas também chamar os consumidores por outros meios, tais como
correspondência, telefonema, etc.

Caso o consumidor não seja encontrado ou mesmo receba o chamado, mas o negligencie,
não se exime o fornecedor da responsabilidade por eventual acidente de consumo, causado
pelo vício não sanado (posição do STJ).

Por fim, o § 3° impõe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o dever de
informar os consumidores sempre que tiverem conhecimento de algum produto ou serviço
nocivo à saúde ou segurança.

A inobservância desses deveres gera para o fornecedor a responsabilidade pelo fato do


produto e serviço. (arts. 12 a 14 CDC).

Os arts. 63 a 65 do CDC tratam das infrações penais relativas aos arts. 8°, 9° e 10, do
mesmo Codex.

Obs vitaminada: No 18º CPR (prova objetiva) caiu: TEORIA DO


RISCO DO NEGÓCIO. A questão trouxe o seguinte texto no comando:
“O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto de
risco, que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou
periculosidade à saúde ou segurança”. Tem-se, à vista deste texto: “c)
adoção da teoria do risco do negócio” (alternativa correta).

Jurisprudência:

DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANOS DE SAÚDE. DOENÇA PRÉ-EXISTENTE.


CLÁUSULA DE CARÊNCIA. CIRURGIA DE CATARATA. CONSUMIDORA NÃO
INFORMADA ADEQUADAMENTE. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO.
VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA. VUNERABILIDADE AGRAVADA.
RECONHECIMENTO DA NULIDADE DE CLÁUSULA. DANOS MATERIAIS
115
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

DEVIDOS. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. MERO ABORRECIMENTO.


RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE
REFORMADA. 1 - A CONTROVÉRSIA DEVE SER SOLUCIONADA SOB O PRISMA
DO SISTEMA JURÍDICO AUTÔNOMO INSTITUÍDO PELO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR(LEI8.078/1990), QUE POR SUA VEZ REGULAMENTA O DIREITO
FUNDAMENTAL DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR (ART. 5º, XXXII,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). 2 - FIXADAS AS NORMAS E PRINCÍPIOS QUE
REGULAM O CASO CONCRETO, A PRETENSÃO DA RECORRENTE DEVE SER
PARCIALMENTE AMPARADA COM BASE NO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ, ART. 4º, III,
E ART. 51, IV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, E NO PRINCÍPIO DA
INFORMAÇÃO ADEQUADA, ART. 6º, III, TAMBÉM DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. 3 - O JUIZ DEVE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO NO CASO
CONCRETO, PARA AFERIR OS LIMITES DA BOA-FÉ OBJETIVA, A
VULNERABILIDADE AGRAVADA DO CONSUMIDOR IDOSO. 4 - O FORNECEDOR
TEM O DEVER DE INFORMAR QUALIFICADO, EM QUE NÃO BASTA O MERO
CUMPRIMENTO FORMAL DO OFERECIMENTO DE INFORMAÇÕES, MAS O
DEVER SUBSTANCIAL DE QUE O CONSUMIDOR EFETIVAMENTE AS
COMPREENDA. A EMPRESA RECORRIDA AO CONTRATAR COM PESSOA IDOSA
DEVERIA REDOBRAR SUA ATENÇÃO E CUIDADOS PARA CUMPRIR O
PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E SEU DEVER DE INFORMAR QUALIFICADO.
5 - NOS CONTRATOS DE PLANOS DE ASSISTÊNCIA E SEGURO DE SAÚDE, É
PRECISO LEVAR EM CONSIDERAÇÃO SUA IMPORTÂNCIA SOCIAL E
ECONÔMICA, ASSIM COMO A VULNERABILIDADE AGRAVADA DO
CONSUMIDOR, EM RAZÃO DE SUA ENFERMIDADE, E O INTERESSE ÚTIL DO
CONSUMIDOR. 6 - A CONSEQÜÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA
QUE VIOLE O DEVER DA BOA-FÉ OBJETIVA E O DEVER DE INFORMAR
ADEQUADAMENTE É A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA RESPECTIVA
CLÁUSULA, RECONHECIMENTO QUE PODE SER FEITO A PEDIDO OU DE
OFÍCIO. 7 - A FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, PORÉM, NÃO
MERECE ACOLHIMENTO, HAJA VISTA QUE A RECORRENTE NÃO
DEMONSTROU QUALQUER VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.
OS FATOS POR ELA MENCIONADOS, NO SENTIDO DE QUE A CONDUTA DA
RECORRIDA LHE CAUSOU TRANSTORNOS E INFORTÚNIOS, NÃO ENSEJAM
REPARAÇÃO A TÍTULO DE DANO MORAL, CONSTITUINDO-SE EM MERO MAL-
ESTAR, DISSABOR OU VICISSITUDE DO COTIDIANO. O JULGADOR DEVE
VALER-SE DE PARÂMETROS CUIDADOSOS PARA VERIFICAR A OCORRÊNCIA
OU NÃO DE VIOLAÇÃO CAPAZ DE GERAR A INDENIZAÇÃO PELO DANO
MORAL. NECESSÁRIO, PARA TANTO, QUE SE DIFERENCIE O DANO MORAL DE
DESGOSTOS SUPORTÁVEIS, A FIM DE SE EVITAREM O ENRIQUECIMENTO SEM
CAUSA E INDENIZAÇÕES INFUNDADAS. 8 - RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJDF - Ação Cível do
Juizado Especial: ACJ 826782020118070001 DF 0082678-20.2011.807.0001. Relator(a):
HECTOR VALVERDE SANTANA. Julgamento: 24/04/2012. Órgão Julgador: 3ª Turma
Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal. Publicação: 27/04/2012, DJ-e Pág.
234).

116
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 5.c. Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Natureza


jurídica. Propósito, princípios e instrumentos. Solução de
controvérsias entre Estados-Partes.
Principais obras consultadas: Manual prático de direitos humanos internacionais /
Coordenador: Sven Peterke; Colaboradores: André de Carvalho Ramos … [et al.] –
Brasília: Escola Superior do Ministério Público da União, 2009./ Portela, Paulo Henrique
Gonçalves.

Direito Internacional Público e Privado - Incluindo noções de Direitos Humanos e Direito


Comunitário - 4a ed.: Rev., amp. e atual., Editora Jus Podvum, 2012.

Legislação básica.Tratado de Assunção, Protocolo de Brasília, Protocolo de Ouro Preto,


Protocolo de Ushuaia, Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no
MERCOSUL.

HISTÓRICO

As experiências de integração regional latino-americanas iniciaram-se nas décadas de


1960/1970, proporcionando o crescimento econômico da região. Em 1980, através do
Tratado de Montevidéu, foi criada a ALADI (Associação Latino-Americana de Integração).
Em julho de 1986, em Buenos Aires, foi assinada a Ata para a Integração Argentino-
Brasileira que instituiu o Programa de Integração e Cooperação Econômica (PICE).

Em 6 de julho de 1990, foi firmada a Ata de Buenos Aires por Brasil e Argentina. Em
agosto do mesmo ano, Paraguai e Uruguai aderiram ao processo em curso, o que resultou
na assinatura, em 26/03/1991, do Tratado de Assunção para a Constituição do Mercado
Comum do Sul – MERCOSUL.

Para a criação de um mercado comum, o Tratado de Assunção

previa o estabelecimento de programa de liberação comercial, com vistas à aplicação de


tarifa zero no comércio intrazona para a totalidade do universo tarifário e a implementação
de uma tarifa externa comum.

O MERCOSUL caracteriza-se pelo regionalismo aberto. A criação do bloco tem por


objetivo não só o incremento do comércio intrazona, mas também o estímulo às trocas com
terceiros países. São Estados Associados do MERCOSUL a Bolívia (desde 1996), o Chile
(desde 1996), o Peru (desde 2003), a Colômbia e o Equador (desde 2004). Além disso, o
Tratado de Assunção

é aberto, mediante negociação, à adesão dos demais Países Membros da ALADI. Em


04/07/2006, foi assinado o Protocolo de Adesão da República Bolivariana da Venezuela ao
117
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

MERCOSUL.

1. NOÇÕES

Em 26/03/1991, foi firmado entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai o Tratado de


Assunção para a Constituição do Mercado Comum do Sul – MERCOSUL, que se
caracteriza pelo regionalismo aberto, incremento do comércio intrazona e estímulo às trocas
com terceiros países. São Estados Associados: Bolívia, Chile, Peru, Colômbia e Equador.
Em 04/07/2006, foi assinado o Protocolo de Adesão da Venezuela, ainda não ratificado pelo
Paraguai.

2. NATUREZA JURÍDICA

Os Estados Partes previram a constituição do MERCOSUL como uma organização


supranacional/ intergovernamental ou internacionais, com estrutura própria, estipulando
órgãos definitivos, conferindo ao bloco personalidade jurídica de Direito Internacional,
titular de direitos e sujeito a obrigações.

O sistema de tomada de decisões requer a presença da representação de todos os Estados


integrantes, ficando estabelecido o regime de aprovação consensual.

As normas do MERCOSUL devem ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos de cada


Estado Parte, somente após essas incorporações, entrarão em vigor tais normas aos Estados
Partes, trinta dias depois da comunicação da Secretaria Administrativa. Dessa forma, os
Estados Partes resguardam suas soberanias nacionais, priorizando o interesse interno do
país acima da visão regional, apesar de verificarem as vantagens da cooperação.

Em cumprimento ao estabelecido no artigo 18 do Tratado, os Estados-Partes, reunidos em


dezembro de 1994 na cidade de Ouro Preto-MG, determinaram a estrutura institucional do
MERCOSUL, para dar prosseguimento ao processo de integração após o período de
transição, passando, o MERCOSUL, a ter personalidade jurídica de direito internacional. O
Protocolo Adicional que formalizou essa estrutura foi denominado de Protocolo de Ouro
Preto.

2.1. Estrutura institucional do MERCOSUL.

a. Conselho do Mercado Comum – CMC, órgão superior do MERCOSUL, ao qual cabe a


condução política do processo de integração e a tomada de decisões para assegurar o
cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assunção, (art 3º) integrado pelos
Ministros das Relações Exteriores e pelos Ministros da Economia ou seus equivalentes, dos
Estados-Partes (art. 4º).Sua presidência é exercida por rotação dos Estados-partes, em
ordem alfabética, pelo período de seis meses (art. 5º). Suas reuniões, coordenadas pelos
118
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ministros das Relações Exteriores, devem realizar-se pelo menos uma vez por semestre
com a participação dos Presidentes dos Estados-partes (art. 6º e 7º). São funções e
atribuições do Conselho do Mercado Comum, dentre outras, conferindo-se destaque às
mais importantes: a-) exercer a titularidade da personalidade jurídica do MERCOSUL. b-)
negociar e firmar acordos em nome do MERCOSUL com terceiros países, grupos de países
e organizações internacionais, c-) criar órgãos que estime pertinentes, assim como
modificá-los ou extinguí-los. O Conselho do Mercado Comum manifestar-se-á mediante
Decisões, as quais serão obrigatórias para os Estados-partes (art. 9º).

b. Grupo Mercado Comum – GMC, que é o órgão executivo do MERCOSUL, (art. 10) a
quem compete desenvolver as atividades que lhe sejam confiadas pelo Conselho do
Mercado Comum ou as que considere pertinentes. São funções e atribuições do Grupo do
Mercado Comum, dentro outras, conferindo-se destaque às mais importantes: a-) propor
projetos de decisão ao Conselho do Mercado Comum , b-) tomar medidas necessárias aos
cumprimento das Decisões adotadas pelo Conselho do Mercado Comum, c-) organizar as
reuniões do Conselho do Mercado Comum e preparar relatórios e estudos que este lhe
solicitar, d-) eleger o Diretor da Secretaria Administrativa do MERCOSUL e supervisionar
suas atividades. O Grupo do Mercado Comum manifesta-se por decisões, as quais são
obrigatórias aos Estados-partes (art. 15).

c. Comissão de Comércio do MERCOSUL – CCM, tem a função de auxiliar o Grupo


Mercado Comum, aplicar os instrumentos de política comercial comum acordados pelos
Estados-Partes para o funcionamento da União Aduaneira e efetuar o acompanhamento e a
revisão dos temas e matérias relacionadas com as políticas comerciais comuns, no comércio
intra-MERCOSUL e com terceiros países (art. 16). A CCM decide as questões vinculadas à
administração e à aplicação da tarifa externa comum e dos instrumentos de política
comercial comum acordados pelos Estados-partes. Propõe a revisão das alíquotas tarifárias
de itens específicos da tarifa externa comum, inclusive para contemplar casos referentes a
novas atividades produtivas no âmbito do MERCOSUL.Além dessas atribuições, caberá à
Comissão de Comércio considerar reclamações apresentadas pelas Seções Nacionais da
Comissão de Comércio do MERCOSUL, originadas pelos Estados-partes ou demandas
particulares. – pessoas físicas ou jurídicas.

d. Comissão Parlamentar Conjunta – CPC; órgão representativo dos povos,


indepentende e autônomo e, a partir de 2012, o Parlamento será integrado por representates
eleitos por sufrágio universal, direto e secreto. Tem por função, entre outras, encaminhar
por intermédio do Grupo Mercado Comum, recomendações ao Conselho do Mercado
Comum.

e. Foro Consultivo Econômico-Social – FCES; órgão representativo dos setores


econômicos e sociais. O Foro tem função consultiva e se manifesta por meio de
Recomendações ao Grupo Mercado Comum.

f. Secretaria Administrativa do MERCOSUL – SAM, órgão de apoio operacional do


MERCOSUL, com sede permanente na cidade de Montevidéu, sendo responsável pela
prestação de serviços aos demais órgãos; pela organização logística das reuniões; pelo
arquivo oficial da documentação; pela publicação e difusão das decisões adotadas no
119
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

âmbito do MERCOSUL e pela informação regular aos Estados-Partes sobre as medidas


implementadas por cada país para incorporar em seu ordenamento jurídico as normas
emanadas dos órgãos do MERCOSUL.

Como se percebe, o tratado de Assunção descartou a possibilidade de criação de um órgão


supranacional, na medida em que apenas criou órgãos intergovernamentais, fato este que
marca profundamente a concepção política do processo. A única organização supranacional
existente no planeta é a União Europeia, pois ela é dotada de um poder superior aos das
autoridades estatais dos seus respectivos Estados-membros.

3. PROPÓSITOS.

Os esquemas de integração são classificados em geral de acordo com o alcance e o grau de


cooperação econômica requerido ou existente: a) Zonas de Livre Comércio: Têm como
característica principal a eliminação dos entraves à circulação de mercadorias, em especial
a cobrança de imposto de importação entre os países participantes e, eventualmente, podem
envolver a eliminação de entraves à circulação de serviços e capitais. Um exemplo é o
NAFTA - Acordo de Livre Comércio entre o México, os Estados Unidos e o Canadá. b)
Uniões Aduaneiras: Além da eliminação dos entraves à circulação de fatores de produção,
há a adoção de uma a política tarifária comum em relação a terceiros países – isto é, os
Estados Partes têm uma “Tarifa Externa Comum”. Uma vez que há um grau maior de
integração, concebem-se também instrumentos comuns de política comercial em diferentes
setores. c) Mercados Comuns: Além de uma política comercial comum, seus membros
avançam na coordenação de políticas setoriais, alcançando, inclusive, a livre circulação de
pessoas e fatores de produção. O estabelecimento de um Mercado Comum implica, ainda, a
harmonização da legislação referente a áreas fundamentais tais como regras comunitárias
para o despacho aduaneiro de mercadorias, os controles sanitários e fitossanitários, a defesa
comercial extrazona e a concessão de incentivos à produção. d) Uniões Monetárias:
Pressupõem, além do Mercado Comum, a adoção de uma política monetária comum e de
uma moeda única. e) Uniões Políticas: Pressupõem, além da União Monetária, a
harmonização das políticas externa, de segurança e interior e, mesmo, a adoção de uma
Constituição Única. O MERCOSUL visa ser um Mercado Comum, propósito expresso no
artigo 1º do Tratado de Assunção

: - A livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos, mediante a eliminação de


barreiras tarifárias e não tarifárias à circulação desses fatores produtivos; - O
estabelecimento de uma Tarifa Externa Comum (TEC)

e a adoção de uma Política Comercial Comum em relação a terceiros Estados ou


agrupamentos de Estados ;

- A coordenação de políticas macroecônomicas e setoriais entre os Estados Partes – em


matéria de comércio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetária, cambial e de capitais,
de serviços, alfandegária, de transportes e comunicações entre outras; e

- O compromisso dos Estados Partes de harmonizar suas legislações em determinadas


120
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

áreas.

Atualmente, pode-se dizer que o MERCOSUL é uma zona de livre comércio e uma união
aduaneira em fase de consolidação, com matizes de mercado comum. Atualmente, o
MERCOSUL possui um Fundo para a Convergência Estrutural do MERCOSUL

(FOCEM), que tem como objetivo promover o aumento da competitividade das economias
menores e das regiões de menor desenvolvimento, estimular a coesão social e fortalecer a
integração física por intermédio de obras de infra-estrutura. O processo de integração do
MERCOSUL vem sendo caracterizado pelo cumprimento gradual das metas estabelecidas
no Tratado de Assunção

. No Protocolo de Ouro Preto

, de 1994, os membros do MERCOSUL definiram a necessidade de formação de uma união


aduaneira como etapa para a construção do Mercado Comum do Sul, prevendo a
implementação da Tarifa Externa Comum (TEC)

, como medida necessária à convergência das políticas comerciais comuns, a fim de


consolidar um regime tarifário comum para a maior parte dos setores econômicos. Em 2004
foi aprovada a Decisão CMC Nº 54/04

, dispondo sobre a uniformização da legislação aduaneira entre os Estados Partes e a


eliminação da dupla cobrança da Tarifa Externa Comum (TEC)

4. PRINCÍPIOS

(1) gradualidade: vontade expressa dos Estados-Partes de promover a integração,


paulatinamente, de maneira a que se dê tempo para que os setores produtivos daqueles se
ajustem às contingências criadas pela abertura parcial e seletiva de seus mercados e que o
início de cada etapa esteja condicionado ao cumprimento da anterior; (2) flexibilidade:
diretriz para a condução do processo de integração regional, originada da ponderação da
política de comércio exterior e caracterizada pela possibilidade de ajustamentos e
redefinições de metas, prazos e instrumentos; (3) equilíbrio: dever das autoridades
competentes de aprovar medidas que evitem o desequilíbrio entre os setores produtivos,
através de cláusulas de salvaguarda, nos atos celebrados; (4) reciprocidade: solidariedade
derivada da comunhão de interesses originada de um tratado de integração.

5. INSTRUMENTOS

Principais protocolos adicionais ao Tratado de Assunção: Protocolo de Brasília (17.12.91),


dispondo sobre o mecanismo de Solução de Controvérsias; Protocolo de Ouro Preto
(17.12.94), sobre a estrutura institucional do MERCOSUL; Protocolo de Olivos
(18/02/2002), alterando o mecanismo de Solução de Controvérsias, e Protocolo de Ushuaia
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

(24/07/1998), reafirmando o compromisso democrático entre os Estados assinados.

6. SOLUÇÃO DE CONTROVERSIAS

O sistema originário de solução de controvérsias do MERCOSUL se baseava,inicialmente,


no Protocolo de Brasília, de 17/12/1991, e no Anexo ao Protocolo de Ouro Preto, de 1994.
Atualmente, as controvérsias são dirimidas pelo Protocolo de Olivos para a Solução de
Controvérsias no MERCOSUL, de 18/02/2002, ratificado no Brasil pelo Decreto 4.982/04.
Vigoram no MERCOSUL apenas duas espécies de solução de controvérsias: a primeira diz
respeito à interpretação, aplicação ou não-cumprimento das fontes jurídicas do
MERCOSUL (Direito Público), enquanto a segunda, diz respeito ao conflito surgido entre
interesses privados, que tenham por objeto da lide a violação de algum dispositivo
normativo do bloco (Direito Privado). Segue linhas abaixo, a tentativa de esquematização
resumida do Sistema de Solução de Controvérsias do MERCOSUL, apontando-se as
vantagens do Protocolo de Olivos, em relação ao sistema anterior do Protocolo de Brasília.

1. Competência: Eleição de foro, introduzida pelo Protocolo de Olivos. Nas controvérsias


que possam ser simultaneamente submetidas à apreciação da Organização Mundial do
Comércio (OMC) e do Protocolo de Olivos, os Estados-Partes do MERCOSUL, de comum
acordo, poderão optar por qualquer deles, mas após a escolha o foro torna-se obrigatório,
não havendo possibilidade de retratação. A opção do foro ficará a critério do Conselho
Mercado Comum (CMC).

2. Negociação Direta. O Protocolo de Olivos estabelece que os Estados-Partes,


obrigatoriamente, procurarão resolver uma controvérsia mediante prévias negociações
diretas (art. 4º), no prazo máximo de quinze (15) dias, salvo acordo entre as partes. Iniciada
a controvérsia, os Estados-Partes devem informar ao Grupo Mercado Comum, por meio da
Secretaria Administrativa do MERCOSUL, as negociações realizadas e os resultados
obtidos.

3. Intervenção do Grupo Mercado Comum. Intervenção opcional do GMC, que é


procedimento facultativo, dependendo de acordo entre as partes, visa agilizar os
procedimentos de solução dos litígios. Nessa segunda fase, encontram-se as primeiras
alterações feitas pelo Protocolo de Olivos. Se houver preferência pela assistência do GMC,
a lide será discutida pelas partes com o auxílio de especialistas, sendo as custas repartidas
pelas partes envolvidas em igual proporção. (art. 6º, 2, I e II). Se já tiver sido iniciado o
Procedimento Arbitral, este só será interrompido se houver acordo entre o terceiro e o
Estado que o solicitou. Serão emanados pelo GMC dois tipos de decisão:1-) as coercitivas,
e 2-) as consultivas (recomendações, etc.). As decisões são tomadas em um período
máximo de 30 dias (art. 9º).

4. Procedimento Arbitral. Neste último estágio surgem as reais modificações no sistema


antigo. Diferença, esta, pois o MERCOSUL estará recebendo não apenas um grau de
solução de controvérsias, como ocorria com o Tribunal Arbitral, mas sim, uma instância de
recursos, qual seja o Tribunal Permanente de Recursos, sendo este localizado em Assunção,

122
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

capital paraguaia. A primeira instância, que continuará ocorrendo no Tribunal ad hoc, será
acionada por requisição junto à Secretaria Administrativa do MERCOSUL, que notificará
todas as partes envolvidas. O Tribunal ad hoc poderá se reunir em qualquer cidade membro
do MERCOSUL. O número de árbitros continuará o mesmo: serão indicados três árbitros
escolhidos de uma lista prévia Para a defesa de seus interesses, os Estados envolvidos
designarão seus representantes e assessores no próprio Tribunal ad hoc. Do Pedido: o
pedido que for feito na Inicial apresentada no Tribunal Arbitral não poderá ser expandido
posteriormente. Também será informado na Inicial, como preliminar, as instâncias
anteriores que foram acionadas (Negociação simples ou Negociação conjugada com
decisão do GMC).

5. TRIBUNAL PERMANENTE DE RECURSOS.

É a instância que permite a revisão do laudo arbitral proferido em caráter ad hoc. O recurso
deverá ser apresentado em até 15 dias da promulgação do laudo, devendo versar, tão
somente, às questões de direito tratadas em primeira instância e às interpretações jurídicas
da causa proferidas pelos árbitros. Destaca-se, sobremaneira, o disposto no art. 17, 3, do
Protocolo de Olivos, que dispõe que, de laudo arbitral fundado tão somente no princípio ex
aequo et bono (equidade), não caberá recurso. Logo, este se limita a decisões proferidas de
acordo com dispositivos das cartas constitutivas do MERCOSUL. Nesta manifestação, o
tribunal poderá confirmar, modificar ou revogar completamente o laudo arbitral inicial,
manifestação esta que terá vigência absoluta e fará Coisa Julgada material, sem
possibilidade de recurso.

5.1. Acesso direto ao grau recursal. Consoante o Protocolo de Olivos há inclusive a


possibilidade de supressão da tutela do GMC e Procedimento Arbitral após a Negociação
Direta, indo-se direto à tutela do Tribunal Permanente. (art. 23). Assim desejando, as partes
deverão realizar acordo mútuo, sendo o TPR, desta forma, instância única, seguindo, no que
couber, análise dos fatos (neste caso, o TPR se equiparará, por disposição do mesmo art. 23,
terá competência de um Tribunal ad hoc). Seu laudo não será atacável por recurso algum,
tendo força de Coisa Julgada, ainda que em instância única.

6. DOS LAUDOS ARBITRAIS

Os laudos serão adotados em consenso dos árbitros, não sendo fundamentados os votos
dissidentes. Tendo transitado em julgado, os laudos terão força de Coisa Julgada material,
sendo obrigatórios para as partes, devendo ser cumpridos em até 30 dias, sob pena da
efetiva sanção comercial .

Recurso de Esclarecimento: Do laudo, porém caberá Recurso de Revisão, se este estiver


redigido de forma confusa.

Reclamação do requerente: segundo o art. 30 do Protocolo de Olivos, o Estado requerente


que não sentir a efetiva tutela provida pelos tribunais, poderá em até 30 dias da notificação
123
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

do laudo, solicitar estes a revisão da decisão, que poderá ocorrer, se for o caso, em 30 dias.

7. SOLUÇÃO DE CONFLITOS PRIVADOS

Como segunda seção do Protocolo de Olivos, é revisto o procedimento de tutela aos


interesses privados, provenientes de pessoas físicas ou jurídicas pertencentes ao
MERCOSUL. Qualquer desrespeito, por parte de um Estado membro do MERCOSUL, a
uma regra prevista em diplomas regionais, e que venha a atingir interesses privados, será
objeto desta seção do novo Protocolo. Ao particular interessado, deve-se designar
reclamação na Seção Nacional do GMC, que tentará concílio com a Seção Nacional do
GMC do Estado demandado. Se falharem as negociações diretas, em 15 dias, a causa será
elevada ao GMC, que fará o juízo de admissibilidade da reclamação. Em aceitando a causa,
procede à convocação de especialistas para ouvir as partes e elaborar parecer. Do parecer
favorável, cabe acesso ao Tribunal ad hoc por parte do indivíduo, contudo, representado
pelo Estado do qual é membro. Nada obsta que, durante o trâmite da causa, haja acordo
entre as partes, o qual, se comunicado à Secretaria Administrativa do MERCOSUL, dará
por encerrado o conflito.

 26º CONCURSO MPF:


65. COM RELAÇÃO AO MERCADO COMUM DO SUL - MERCOSUL E
CORRETO AFIRMAR QUE:
a) ( ) Trata-se de um acordo de uniaã o aduaneira para a constituiçaã o de um mercado
econoâ mico regional formado por cinco paíóses-membros com direito a voto (Brasil,
Argentina, Paraguai, Uruguai e Chile) e ainda cinco paíóses associados com direito aà
voz (Bolíóvia, Venezuela, Coloâ mbia, Equador e Peru), que aguardam a aprovaçaã o do
Conselho do Mercado Comum para se tornarem membros plenos;  INCORRETA. O
Mercosul, de fato, eó um acordo de uniaã o aduaneira com objetivo estabelecer um
Mercado econoâ mico regional. Contudo, atualmente eó formado por cinco paíóses
membros com Direito a voto, sendo eles o Brasil, Argentina, Paraguai, Uruguai e
Venezuela, sendo este ultimo desde 12 de agosto de 2012. Sao Estados Associados
do Mercosul a Bolíóvia, Chile, Peru, Coloâ mbia e o Equador, sendo certo que estes
podem participar na qualidade de convidados, das reunioã es dos oó rgaã os da estrutura
institucional do Mercosul para tratar de temas de interesse comum, sem, contudo,
ter direito a voto.
b) ( ) Por se tratar de um agrupamento regional formado por Estados soberanos,
sem unidade monetaó ria ou políótica, o MERCOSUL naã o possui personalidade juríódica
de direito internacional e, por consequeâ ncia, naã o pode realizar acordos comerciais
com paíóses estranhos aos seus membros plenos e associados;  INCORRETA.
Conforme Celso de Albuquerque Mello: “o MERCOSUL eó uma uniaã o aduaneira, ou
um processo intergovernamental e que tem personalidade internacional”. Logo,
pode realizar acordos comerciais com outros paíóses, alem de seus membros plenos
e associados.
c) ( ) Ele estaó fundado na reciprocidade de direitos e obrigaçoã es entre os Estados-
partes e no compromisso de harmonizar suas legislaçoã es para coordenar as
políóticas macroeconoâ micas de comeó rcio exterior, agríócola, industrial, fiscal,
monetaó ria, cambial, de serviços, alfandegaó ria, de transportes e comunicaçoã es; 
CORRETA. Art. 2º do Tratado de Assunçaã o: “o Mercado comum estaraó fundado na
124
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

reciprocidade de direitos e obrigaçoã es entre os Estados Partes”, e o art. 1º, do


Tratado, dispoã e que o mercado comum implica, entre outros: “a coordenaçaã o de
políóticas macroeconoâ micas e setoriais entre os Estados Partes – de comercio
exterior, agríócola, industrial, fiscal, monetaó ria, cambial e de capitais, de outras que
se acordem -, a fim de assegurar condiçoã es adequadas de concorreâ ncia entre os
Estados Partes, e o compromisso dos Estados Partes de harmonizar suas
legislaçoã es, nas aó reas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de
integraçaã o”.
d) ( ) O Tratado de Assunçaã o, que começou a vigorar em 2004 e atualmente regula o
mecanismo de soluçaã o de controveó rsias entre os paíóses-membros, preveâ que os
litíógios sejam examinados pelo Tribunal Arbitral Permanente de Revisaã o do
MERCOSUL, que eó formado pelos Ministros das Relaçoã es Exteriores dos cinco
paíóses-membros com direito a voto.  INCORRETA. A estrutura institucional do
MERCOSUL, com dotaçaã o de sua personalidade juríódica de direito internacional, foi
estabelecida pelo Protocolo de Ouro Preto, assinado em 16 de dezembro de 1994,
aprovado pelo Decreto Legislativo 188, de 15 de dezembro de 1995, e promulgado
pelo 1.901/1996. O Tribunal Permanente de Revisaã o foi criado com o objetivo de
garantir correta interpretaçaã o, aplicaçaã o e cumprimento do conjunto normativo do
bloco, a partir da assinatura em 18 de fevereiro de 2002, do Protocolo de Olivos
para Soluçaã o de Controveó rsias entre os Estados Partes, aprovado pelo Decreto
Legislativo 712/2003, e promulgado pelo Decreto 4.982/2004. Nos termos do art.
10, do Protocolo, inicialmente o procedimento arbitral tramitaraó ante um Tribunal
Ad Hoc. Conforme dispoã e o art. 17, as partes poderaã o recorrer ao Tribunal
Permanente de Revisaã o, que, na forma do art. 18, eó composto por aó rbitros
escolhidos pelos Estados Partes.

125
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 6.a. Liberdade de iniciativa econômica. Limitações e


condicionamentos.
Principais obras consultadas: GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição
de 1988 (interpretação e critica). 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

Legislação básica: Arts. 1º, IV; 170, caput; 173, todos da CRFB. Jurisprudência: STF: RE
511961 / SP, ADPF 183

MPF - Prova oral - CPR27:


 Quais os limites e condicionamentos do exercício da livre iniciativa?

1. NOÇÕES GERAIS.

A liberdade de iniciativa econômica ou livre iniciativa constitui verdadeiro pilar do sistema


capitalista (Eros Roberto Grau, porém, não vislumbra incompatibilidade entre a livre
iniciativa e o modo de produção socialista. (resumo Fernando).). Cuida-se de um dos
princípios reitores da ordem econômica brasileira (art. 170 caput) e fundamento da
República Federativa do Brasil (art. 1º, IV). Com efeito, de acordo com o parágrafo único
do art. 170, é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Amplitude da liberdade de iniciativa. A liberdade de iniciativa, de acordo com a


CRFB/1988, deve ser compreendida em sentido amplo, abrangendo não somente a
liberdade econômica (aí incluída a liberdade de desenvolvimento de empresa), mas também
englobando as demais formas de organização econômica, como a cooperativa (CRFB 5º,
XVIII, e 174, §§ 3º e 4º) e a própria liberdade contratual e comercial (Tavares, p. 239). Eros
Roberto Grau ainda menciona a iniciativa autogestionária e a iniciativa pública (p. 187).

Segundo André Ramos Tavares são pressupostos da liberdade de iniciativa do direito da


propriedade, a liberdade de contratar e de comerciar (p. 241). A livre iniciativa possui uma
faceta positiva, consistente na liberdade econômica assegurada a qualquer cidadão, e outra
negativa, pela qual o Estado fica proibido de intervir restringindo a livre iniciativa senão
em virtude de lei.

Durante o Estado Liberal a liberdade de iniciativa significava a garantia aos proprietários


da possibilidade de usar e trocar seus bens de forma ilimitada. O caráter absoluto do então
direito de propriedade permitia aos sujeitos regularem suas relações da forma que tivessem
por mais conveniente, desenvolvendo livremente a atividade escolhida. No campo
contratual, a livre iniciativa refletia-se na autonomia da vontade e na força obrigatória dos
contratos. Ocorre que a necessidade de propiciar melhores condições de vida aos
trabalhadores, os abusos cometidos no uso da liberdade de iniciativa e a falácia da

126
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

harmonia natural dos interesses do Estado Liberal fizeram surgir condicionamentos da


iniciativa privada, em busca da justiça social.

Assim, no Estado Democrático de Direito, preocupado com a realização da justiça social, a


livre iniciativa limita-se à liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido
pelo Poder Público. O princípio da dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho, o objetivo de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades, e a função social da
propriedade privada acabam por restringir a livre iniciativa, na medida em que esta só será
legítima enquanto exercida no interesse da justiça social. Além do mais, o exercício da
liberdade de iniciativa há de fazer-se em conformidade com as normas de proteção
ambiental e de defesa do consumidor. Será ilegítima e, portanto, passível de controle
estatal, toda iniciativa econômica exercida com o objetivo de puro lucro e realização
pessoal do empresário.

2. LIMITAÇÕES E CONDICIONAMENTOS.

O Poder Público pode, nos termos de lei, limitar a liberdade de iniciativa através das
seguintes medidas:

a) Imposição da necessidade de autorização para o exercício de determinada atividade


econômica. Nos termos do parágrafo único do art. 170 da CF esta medida exige a edição de
lei;

b) Intervenção direta na produção e comercialização de certos bens e serviços nos casos de


relevante interesse coletivo (art. 173, caput, da CF);

c) Controle do abastecimento;

d) Tabelamento de preços nos casos em que a iniciativa privada não tem condições de
mantê-los em condições de mercado;

e) Edição de normas de ordem pública em alguns contratos, como os de trabalho, consumo


e, locação, por exemplo.

Eros Roberto Grau classifica a atuação do Estado na economia da seguinte forma:


intervenção por absorção e participação, intervenção por direção e intervenção por indução.

Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de
produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua
em regime de monopólio.

Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos meios de
produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua
em regime de competição com empresas privadas que permaneçam a exercitar suas
atividades nesse mesmo setor. No segundo e no terceiro casos, o Estado intervirá sobre o
domínio econômico, isto, sobre o campo de atividade econômica em sentido estrito.
127
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Desenvolve ação, então, como regulador dessa atividade.

Intervirá, no caso, por direção ou por indução. Quando o faz por direção, o Estado exerce
pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento
compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito. Quando o faz por
indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na
conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados.

MPF – Prova oral – CPR/27:


 Diferencie livre concorrência da livre iniciativa.

Livre iniciativa X Livre concorrência. “(...) Embora complementares, possuem conceitos


distintos. A livre iniciativa correlaciona-se com a manutenção das possibilidades reais de
acesso e exercício de atividade econômica pelos indivíduos, como garantia de sua liberdade
econômica. A livre concorrência refere-se às possibilidades desses agentes de disputarem as
preferências do consumidor no mercado de consumo.” (Santiago, p. 59). Ressalte-se, ainda,
“(...) que a livre concorrência não é uma conseqüência natural ou necessária da livre
iniciativa.” (Santiago, p. 59). Por vezes, esta é utilizada como pretexto para se eliminar
aquela. De acordo com Luciano Sotero Santiago, a livre concorrência possui um caráter
balizar em relação à livre iniciativa, para que esta seja exercida dentro de suas finalidades
sociais. Assim, mantêm-se as condições favoráveis à atuação dos agentes econômicos de
uma parte e, de outra, beneficia-se os consumidores. Portanto, o que é consagrado como
atividade econômica legítima no contexto da ordem econômica constitucional é a livre
iniciativa concorrencial. A independência dos institutos é plena, tanto que é possível a
existência de concorrência em mercados regulados, tais como o de telecomunicações
(Santiago, p. 61/63).

3. JURISPRUDENCIA.

Caso do exame da OAB: Diploma para jornalistas: (...) 4. ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA


LIBERDADE DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL (ART. 5º, INCISO XIII, DA
CONSTITUIÇÃO). IDENTIFICAÇÃO DAS RESTRIÇÕES E CONFORMAÇÕES
LEGAIS CONSTITUCIONALMENTE PERMITIDAS. RESERVA LEGAL
QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. A Constituição de 1988, ao assegurar a
liberdade profissional (art. 5º, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente
nas Constituições anteriores, as quais prescreviam à lei a definição das "condições de
capacidade" como condicionantes para o exercício profissional. No âmbito do modelo de
reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988,
paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das
leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais
como condicionantes do livre exercício das profissões. Jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-

128
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder de
restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo
essencial. 5. JORNALISMO E LIBERDADES DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO.
INTEPRETAÇÃO DO ART. 5º, INCISO XIII, EM CONJUNTO COM OS PRECEITOS
DO ART. 5º, INCISOS IV, IX, XIV, E DO ART. 220 DA CONSTITUIÇÃO. O jornalismo é
uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de
expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento
e da informação de forma contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas
pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O
jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua
própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica,
logicamente, que a interpretação do art. 5º, inciso XIII, da Constituição, na hipótese da
profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5º,
incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de
expressão, de informação e de comunicação em geral. 6. DIPLOMA DE CURSO
SUPERIOR COMO EXIGÊNCIA PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE
JORNALISTA. RESTRIÇÃO INCONSTITUCIONAL ÀS LIBERDADES DE
EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO. As liberdades de expressão e de informação e,
especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em
hipóteses excepcionais, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses
constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e
à personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n° 130, Rel. Min. Carlos Britto. A
ordem constitucional apenas admite a definição legal das qualificações profissionais na
hipótese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforçar o exercício
profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora
desse quadro, há patente inconstitucionalidade da lei. A exigência de diploma de curso
superior para a prática do jornalismo - o qual, em sua essência, é o desenvolvimento
profissional das liberdades de expressão e de informação - não está autorizada pela ordem
constitucional, pois constitui uma restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do
pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido
pelo art. 220, § 1º, da Constituição. 7. PROFISSÃO DE JORNALISTA. ACESSO E
EXERCÍCIO. CONTROLE ESTATAL VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL.
PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL QUANTO À CRIAÇÃO DE ORDENS OU
CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. No campo da profissão de
jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O
art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o controle, por parte do Estado,
quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse
tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade
jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza
censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art.
5º, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais
sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem
ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O
exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as
liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação n.° 930,
Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. 8. JURISPRUDÊNCIA
DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSIÇÃO DA
129
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS - OEA. A Corte Interamericana de


Direitos Humanos proferiu decisão no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a
obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem profissional para o
exercício da profissão de jornalista viola o art. 13 da Convenção Americana de Direitos
Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo (caso "La colegiación
obligatoria de periodistas" - Opinião Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985).
Também a Organização dos Estados Americanos - OEA, por meio da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigência de diploma universitário em
jornalismo, como condição obrigatória para o exercício dessa profissão, viola o direito à
liberdade de expressão (Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
de 25 de fevereiro de 2009).

Caso dos músicos. ADPF 183.

130
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 6.b. A responsabilidade civil pelo fato e pelo vício do


produto.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR.

Legislação básica: CDC (responsabilidade pelo fato: arts. 12 a 17; pelo vício: arts. 18 a 25)

Introdução vitaminada:
Responsabilidade pelo fato/por vício do produto e do serviço
Responsabilidade
 Do fornecedor (menos o comerciante) – art. 12
pelo fato
- prejuízo extrínseco; • Do produto
- incolumidade físico-  Do comerciante – art. 13 (comerciante)
psíquica do
consumidor • Do serviço  Do fornecedor – art. 14
- prescrição

Responsabilidade  De qualidade – art. 18


por vicio • Do produto
- prejuízo intrínseco;  De quantidade – art. 19
- incolumidade
econômica do  De qualidade – art. 20
consumidor • Do serviço
- decadência  De quantidade – art. 19 c/ adaptações (utilização
analógica)

(o ponto em estudo não abrange os serviços, apenas os produtos)

Houve a necessidade de criação de norma protetiva aos consumidores pois o CC era


insuficiente.

 Neste diapasão, enumeram-se as seguintes razões para a insuficiência da tutela prevista


no Código Civil:
a) A exigência da demonstração da culpa do fornecedor;
b) O consumidor não tinha ação direta contra os fornecedores em geral, podendo
acionar somente o comerciante;
c) Os prazos curtíssimos de prescrição e decadência, contados a partir da tradição da
coisa;
d) A tutela dos vícios redibitórios não abrangia os vícios aparentes e de fácil
constatação;
e) A execução dos julgados era dificultada pela não adoção da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica;
f) As regras relativas ao ônus da prova previstas no CPC reduziam as possibilidades
de êxito do consumidor.

131
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Obs. Vitaminada1: CDC  objetivo: (a) proteção leal do consumidor,


ante sua fragilidade na relação; (b) proteção do mercado.

Resolução 39/248 ONU - 1985  é o principal documento no plano


internacional sobre proteção do consumidor (este documento positivou o
princípio da vulnerabilidade).

A responsabilidade civil do fornecedor no CDC é objetiva (basta ao consumidor


demonstrar o evento danoso, o dano ressarcível e o nexo causal), justificada pelo risco da
atividade, salvo no caso dos profissionais liberais (art. 14, §4º), cuja responsabilização é
subjetiva.

Urge ressaltar, no que tange aos profissionais liberais, que, nas obrigações de meio, a
responsabilidade civil será subjetiva, com fulcro no artigo 14, § 4º. Entretanto, a
jurisprudência pátria ensina de modo diverso, impondo a responsabilização objetiva, caso
se trate de cirurgias plásticas embelezadoras, visto que o profissional possuirá obrigação de
resultado.

Há quem entenda que o fundamento da responsabilidade é o princípio da segurança


(CAVALIERI, p. 44).

 Existem duas modalidades de responsabilidade:

a) pelo fato do produto (defeito) – palavra-chave: segurança; (acidente de consumo);


b) pelo vício do produto (vício) – palavra-chave: inadequação (RESP 967.623).

Obs. Vitaminada1: A responsabilidade por vicio de segurança (fato do


produto e do serviço), em que a utilização do produto ou serviço é capaz
de gerar riscos à segurança do consumidor ou de terceiros, podendo
ocasionar um evento danoso, denominado de “acidente de consumo”. De
sua vez, os vícios de adequação (vicio do produto e do serviço) consistem
na falta de atendimento das expectativas geradas pelo consumidor quando
da utilização ou fruição, afetando, assim, a prestabilidade, tornando-os
inadequados.

Obs. Vitaminada2: no vicio de adequação ou vicio do produto/serviço


 tem-se um prejuízo intrínseco (bem apenas em desconformidade com
o fim a que se destina; ex: aparelho de som não funciona); e no fato do
produto  prejuízo extrínseco (o bem gera danos além do produto; ex: o
aparelho com defeito pega fogo e causa danos às pessoas)

Obs. Vitaminada3: Para o Ministro Herman Benjamin, os conceitos


acima estariam contidos dentro da “TEORIA DA QUALIDADE” dos
produtos e serviços. Tal teoria dividi-se em: (1) qualidade-segurança
(vícios de qualidade por segurança); e (2) qualidade-adequação (vícios
de qualidade por inadequação)

Há que se consignar a existência de doutrina que não diferencia defeito e vício, preferindo
132
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

falar em vício/defeito de qualidade e vício/defeito de segurança. A jurisprudência também


não trata os termos de modo uniforme.

• Responsabilidade pelo FATO do Produto  produto defeituoso

Obs. Vitaminada1: DEFEITO X VÍCIO. Lembrar que o vicio é o


produto ou serviço inadequado, mas que não atinge o consumidor
(prejuízo intrínseco). Já o defeito é o vicio + problema extra  ou seja, o
defeito gera inadequação + dano ao consumidor/outras pessoas.

Obs. Vitaminada2: somente incide a responsabilidade pelo fato do


produto se houver acidente de consumo.

Os parâmetros para avaliação da segurança são:

(i) apresentação – rótulos, publicidade com informações insuficientemente precisas –


nesse caso, a responsabilidade independe de dano, basta a potencialidade (STJ, Resp
585.649 e 810.313).

(ii) usos e riscos razoáveis, de acordo com a natureza do produto, no caso daqueles
intrinsecamente perigosos (arts. 8º e 9º, CDC) – nesse caso há necessidade de
informação ostensiva da periculosidade.

(iii) época em que foi colocado em circulação – afastamento da teoria do risco do


desenvolvimento (inexistência de dados científicos sobre o risco) como excludente de
responsabilidade do fornecedor. O §2º do art. 12 protege as inovações tecnológicas ao
prever que não se considera defeituoso a colocação de produto novo mais seguro no
mercado.

Observação: Quanto aos riscos de desenvolvimento, ou seja, a responsabilidade do


empresário pelos danos decorrentes de defeito do fornecimento incognoscível no momento
de sua introdução no mercado de consumo, está diretamente ligado ao dever de pesquisar
do empresário, de modo que este não pode oferecer no mercado de consumo produto ou
serviço acerca do qual não conheçam a exata mensuração do potencial de risco. Antonio
Herman Benjamin não admite o risco de desenvolvimento como excludente de
responsabilidade dos empresários; Fabio Ulhoa Coelho o admite. Na dúvida responsabiliza-
se o fornecedor.

- Como regra, respondem pelo acidente o produtor, o construtor, o fabricante e o


importador.

Obs. Vitaminada: Dica – o art. 12 não fala em “fornecedor”. Sempre que


a lei não usar “fornecedor”é porque está querendo diferenciar a
responsabilidade de alguém. No caso do art. 12, quer-se diferenciar a
responsabilidade do comerciante. A dica é não decorar aqueles
fornecedores elencados no art. 12, mas sim, gravar que a responsabilidade
do comerciante está inserida no art. 13 e a de todos os outros fornecedores
está disciplinada no art. 12.
133
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

 Responsabilidade do comerciante somente responderá excepcionalmente na forma do


art. 13 do CDC:

(i) ausência de identificação dos “produtores”,

(ii) identificação pouco clara dos “produtores” ou

(iii) por conservação inadequada dos produtos perecíveis.

Fora do artigo 13, existem hipóteses em que o comerciante responderá por acidente de
consumo, decorrente de ato próprio (ex.: calçada mal conservada).

Além disso, o fornecedor que arcar com a responsabilidade, tem direito de regresso contra
os demais, vedada a denunciação à lide (o STJ admite denunciação na responsabilidade por
fato do serviço – Resp 1.024.791).

Obs. Vitaminada: ATENÇAO!!! Responsabilidade do comerciante:


doutrina majoritária  subsidiária (vem sendo adotado em concursos
públicos); em sentido contrario, STJ  solidária (AgRg no Ag 364.178).

 Excludentes legais da responsabilidade objetiva: (afastando a teoria do risco


integral)
(i) não colocação do produto no mercado;
(ii) inexistência do defeito Obs. Vitaminada: caso de inversão do ônus da prova
ope legis.
(iii) culpa exclusiva do consumidor e de terceiro. A jurisprudência admite, ainda, o
fortuito externo como excludente. O CDC, por outro lado, proíbe as cláusulas
de não indenizar (art. 25).

Obs. Vitaminada1: Dica – STJ: CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA


permite a redução da condenação imposta ao fornecedor (REsp
287.849/SP).

Obs. Vitaminada2: STJ: o comerciante não pode ser considerado


“terceiro” de modo a eximir de responsabilidade o fabricante, mesmo que
[comerciante] venda produto com validade vencida. Ou seja, o
consumidor poderá propor ação de reparação por danos decorrentes da
ingestão de mercadoria estragada em face do fabricante (STJ, REsp
980.860).

Obs. Vitaminada3: PROVA OBJETIVA – CPR: no 20º e 21º não vem


aceitando como excludentes o “caso fortuito” e “força maior”, uma vez
que as questões estão restringindo somente o que está contido no CDC.
Confira-se:

- 20º CPR: “Ante o sistema adotado pelo Código de Defesa do


Consumidor, é certo asseverar que: B) o caso fortuito e a força maior são
134
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

excludentes do dever de indenizar por parte do fornecedor”. Gabarito:


considerou esta afirmativa como errada.

- 21º CPR: “A Lei Consumerista (Lei 8.078/90) prevê o dever de


reparação dos danos causados ao consumidor por defeitos relativos à
prestação de serviços, salvo se o prestador provar: A) a excludente de
caso fortuito e de força maior”. Gabarito: considerou esta afirmativa
como errada.

Obs. Vitaminada4: STJ: faz diferença entre “fortuito interno” e “fortuito


externo”.  caso fortuito interno é fato que se liga à organização da
empresa, relacionando-se com os riscos da atividade. Ex1: roubo de
malote contendo cheques de clientes = não configura fato de terceiro pois
é um fato que está na linha de previsibilidade da atividade bancária, o que
atrai a responsabilidade civil da instituição financeira (REsp 685.662).
Ex2: Extravio de títulos de crédito durante o transporte executado por
empresa contratada por instituição bancária que causa danos a correntista
não constitui causa excludente de sua responsabilidade, uma vez que se
trata de caso fortuito interno. ATENÇAO! Súmula 479 STJ: as
instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no
âmbito de operações bancárias.  caso fortuito externo (exclui a
responsabilidade do fornecedor): é fato estranho à organização do
negócio, não guardando nenhuma ligação com a atividade negocial do
fornecedor. Ex1: assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo é
um fato estranho à atividade de transporte, daí ser fato fortuito externo,
excludente, por isso, da responsabilidade da empresa de transporte (REsp
726.371 STJ); ATENÇÃO! STJ entende que se o assalto à mão armada
ocorrer dentro de estacionamentos em shoppings e bancos não configura
caso fortuito externo (EREsp 419.059)

Obs. Vitaminada5:  o “risco de desenvolvimento” exclui a


responsabilidade? Resposta: Não. O risco de desenvolvimento consiste
no risco que não pode ser identificado quando da colocação do produto no
mercado, mas em função de avanços científicos é descoberto
posteriormente, geralmente depois de um tempo de uso do produto. (JÁ
CAIU EM SEGUNDA FASE DO MP/MG: “O que é risco de
desenvolvimento e qual é a sua conseqüência jurídica, segundo o CDC?”

Obs. Vitaminada6: TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: trata-se


da possibilidade de se responsabilizar o autor do dano decorrente da perda
da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo. É
adotada quando o dano é real, atual e certo, com base em juízo de
probabilidade, e não, de mera possibilidade.

• Responsabilidade pelo VÍCIO do Produto  produto inadequado

135
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Os vícios do produto, por outro lado, são os que levam à sua inadequação. Segundo o art.
18 do CDC, são vícios de qualidade:
(i) os impróprios ou inadequados para consumo;
(ii) os que diminuam o valor;
(iii) os que contenham disparidade com o ofertado (variações naturais do produto
não viciam).
- Verificado um vício de qualidade, o fornecedor tem o direito de saná-lo em 30 dias
(direito potestativo do fornecedor). Este prazo que pode ser diminuído a 7 ou aumentado a
180 dias – art. 18, §2º. Não o fazendo, surgem alternativas para o consumidor:
(i) substituição por de igual espécie;
(ii) substituição por similar, com complemento ou devolução do preço;
(iii) abatimento proporcional do preço;
(iv) restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de
perdas e danos.
- Em algumas hipóteses, o consumidor não é obrigado a esperar o prazo de 30 dias (art. 18,
§3º). São elas:
(i) comprometimento da qualidade ou características (presumido quando o
mesmo vício ressurge, após conserto anterior);
(ii) diminuição do valor do produto;
(iii) produto essencial.
- Tratando-se de vício de quantidade (diferença entre o conteúdo líquido e o ofertado – art.
19), não existe prazo para o fornecedor, podendo o consumidor optar diretamente pelas
seguintes alternativas:
(i) complementação do peso ou da medida;
(ii) abatimento do preço;
(iii) substituição por mesma espécie ou espécies diferentes (com
complemento/abatimento no preço);
(iv) restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de
perdas e danos.
Respondem pelos vícios tanto os produtores, construtores, fabricantes, importadores, como
o comerciante. Na hipótese de produto in natura (art. 18, §5º), o comerciante responde
diretamente, salvo quando for possível identificar claramente o produtor. Na hipótese de
venda pesagem ou medição feita com instrumento fora dos padrões oficiais, também
responderá diretamente o comerciante (art. 19, §2º).

Outras Informações Relevantes:

Obs. Vitaminada1: Para o CDC não importa a distinção entre


responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual (aquiliana)
 TEORIA UNITÁRIA DA RESPONSABILIDADE.

Obs. Vitaminada2: Expressão contida no art. 12: “independentemente da


existência da culpa” – responsabilidade objetiva fundada na teoria do

136
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

risco da atividade  basta o consumidor provar o dano (acidente de


consumo) e a relação de causalidade entre o dano e o produto adquirido
(nexo causal).

PERICULOSIDADE VS. DEFECTIBILIDADE

No fornecimento de produto ou serviço, tanto o perigo quanto o defeito podem ser causa de
responsabilidade do empresário, no entanto, pelas suas peculiaridades, não se confundem.

a) Fornecimento perigoso. Fornecimento perigoso é aquele, que não sendo defeituoso, é


desacompanhado de informações adequadas acerca dos riscos envolvidos com o seu
consumo. A responsabilidade do fornecedor em virtude do perigo causado é decorrência do
dever de informar consubstanciado no art. 9º, CDC. Excluem a responsabilidade do
fornecedor:

- danos causados pela ação do consumidor, que não se possam justificar a partir da
inadequação das informações prestadas pelo fornecedor;

- imprudência do consumidor, no que se refere aos riscos normais e previsíveis – art.


8º, CDC.

b) Fornecimento defeituoso.O fornecimento será defeituoso, quando o produto ou serviço


apresenta com impropriedade na concepção, execução ou comercialização, de que resulta
dano à saúde, integridade física ou interesse econômico do consumidor. O defeito pode
ocorrer na

- concepção, quando há deconformidade entre o projeto empresarial e o projeto


idealmente concebido;

- na execução, quando a execução do fornecimento não corresponde ao projetado; e

- na comercialização, quando há desconformidade entre os meios adequados de


utiulização do produto ou serviço e as informações acerca deles, prestadas pelos
fornecedores.

Não há que se confundir o fornecimento perigoso com o defeituoso, que apesar de terem
em comum a circunstância de causarem danos aos consumidor (saúde, integridade física ou
patrimônio), distinguem-se quanto à origem do evento danoso. “No fornecimento perigoso,
a razão dos prejuízos sofridos pelo consumidor é a utilização indevida (mal orientada pelo
fornecedor) do produto ou serviço, enquanto no defeituoso aqueles prejuízos decorrem de
algum impropriedade no objeto de consumo.” (Fabio Ulhoa Coelho)

O defeito também não se confunde com o simples vício, já que este, diferentemente
daquele, não causa dano.

Fabio Ulhoa propõe a classificação do fornecimento em:

(i) fornecimento perigoso, a abranger produtos ou serviços prejudiciais à saúde e

137
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

segurança do consumidor, e pelo qual responde o empresário que não atender


satisfatoriamente aos deveres legais de pesquisar e de informar o potencial de risco;

(ii) fornecimento impróprio, que se refere a produtos ou serviços com defeitos, gerando a
responsabilização do empresário pelos danos ocasionados em razão desses; e

(iii) fornecimento impróprio inócuo, que compreendo os produtos com vícios de


qualidade ou de quantidade, e serviços com vício de qualidade (ação estimatória, redibitória
e rescisória).

DISTINÇÃO ENTRE O REGIME DO CDC E A TEORIA DO VÍCIO


REDIBITÓRIO:

A) O vício redibitório consiste no vício oculto da coisa que a torna imprópria ao uso. Se o
vício é aparente, isto é, de fácil constatação, entende-se que houve desídia do adquirente. O
CC requer a prova sobre a anterioridade do vício ao momento da tradição, sob pena de
aplicação do princípio res perit domino. Nas relações de consumo a tutela legal extrapola
os vícios ocultos, alcançando os vícios aparentes. Não se exige que haja uma efetiva
incapacitação do objeto, sendo suficiente o vício de inadequação. O conceito de
inadequação é amplo, abrangendo todas as formas de frustração à legítima expectativa do
consumidor. Além do mais, presume-se a existência e a anterioridade do vício, cabendo ao
fornecedor o ônus de elidi-la. Assim, se o consumidor adquire uma máquina com base na
publicidade de que o produto é duas vezes mais eficiente que os concorrentes, caso a
promessa não se verifique poderá buscar a tutela do CDC. Nesta hipótese inexiste defeito
da máquina, mas apenas uma lesão à expectativa do consumidor quanto à qualidade
esperada.

B) O Código Civil estabelece prazos decadenciais de reclamação de 30 dias (coisa móvel)


ou 1 ano (imóveis) contados da tradição. O art. 26 do CDC concede prazo de 30 dias para
bens não duráveis (destinados ao consumo) e 90 dias para bens duráveis (destinados ao
uso). Se o vício é aparente o termo inicial é a tradição. Mas se o vício for oculto o termo a
quo inicia com a descoberta do vício. Admite-se a suspensão do prazo decadencial pela
reclamação formulada ao fornecedor ou pela instauração de inquérito civil pelo MP. O
prazo volta a correr se o fornecedor responde negativamente ao consumidor ou se o MP
determinar o arquivamento do inquérito civil. Trata-se da única hipótese legal de
paralisação de prazo decadencial. Havendo prazo de garantia contratual o prazo decadencial
só inicia após o término de tal garantia.

C) O Código Civil confere duas opções ao adquirente lesado: 1) Ação Redibitória, na qual
se postula o desfazimento do negócio jurídico mediante a devolução do objeto e do valor
pago; 2) Ação Estimatória ou quanti minoris, utilizada quando o produto sofre um dano
parcial. Por ela o lesado não enjeita a coisa mas exige abatimento no preço. Já no sistema
do CDC recorre-se ao sistema de garantia do próprio fornecedor, com a imposição de prazo
máximo de 30 dias para a sanação do vício. Ex: Se X leva o aparelho de som para a
assistência técnica e o conserto é feito em 20 dias, caso a falha ocorra novamente o

138
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

fornecedor terá apenas 10 dias para eliminar o vício.

Das demais responsabilidades

O sucessor do fornecedor, adverte Fabio Ulhoa Coelho, não é responsável pelo passivo
consumerista do alienante, já que o CDC é omisso na matéria.

Já o licenciador de direito industrial – patente ou marca – será responsável, se além de


autorizar o licenciado a se utilizar de seus direitos industriais, também os explorar
diretamente, para fins de fornecimento de produtos ou serviços aos consumidores do
licenciado. No entanto, em se tratando de merchandising (contrato em que o licenciado usa
as marcas registradas ou depositadas do licenciador em produtos ostensivamente diversos
dos fornecidos por esse último), o licenciado (merchandisor) não responde pelos perigos,
defeitos ou vícios no fornecimento praticado pelo licenciado (merchandisee).

Em se tratando de franquia, o franqueador responde juntamente com o franqueado, em


razão da outorga da licença de uso de marca, salvo se essa foi obrigatória, na forma da lei
de propriedade industrial (não se aplica o CDC entre a relação franqueador vs franqueado).

Por fim, as sociedades controladas, consorciadas, coligadas e integrantes de grupo, tem


responsabilidade subsidiárias perante os consumidores umas das outras; a controlada
também, perante o consumidor da controladora. As consorciadas respondem solidariamente
(limitada ao objetivo do consórcio) e as coligadas apenas se demonstrada a culpa. A
controladora não pode ser responsabilizada pelo passivo da controlada. Art. 28, CDC.

Obs. Vitaminada: tipos de responsabilidades das sociedades 


SUBSIDIÁRIA, SOLIDÁRIA, POR CULPA.

a) Grupo de sociedades é formado pela sociedade controladora e suas


controladas, mediante convenção, pela qual se obrigam a combinar
recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a
participar de atividades ou empreendimentos comuns. Segundo o
CDC, esgotados os recursos, seja da sociedade controladora, seja da
sociedade controlada, qualquer outra sociedade integrante do grupo
responde pela dívida perante os consumidores (SUBSIDIÁRIA).

b) Sociedade controlada é aquela cuja preponderância nas deliberações


e decisões pertencem à outra sociedade, dita controladora. Assim,
diante da manifesta insuficiência dos bens que compõem o patrimônio
da sociedade controladora, a sociedade controlada responde pelas
dívidas (SUBSIDIÁRIA).

c) Consórcio é uma reunião de sociedades que se agrupam para executar


um determinado empreendimento. Para o CDC, ao contrario da Lei
6.404/1976 (LSAs), a responsabilidade entre as sociedades
consorciadas é solidária. (SOLIDÁRIA)
139
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

ATENÇAO: nas SAs, o consorcio não tem personalidade jurídica e as


consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no
respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem
presunção de solidariedade (art. 278, §1º, Lei 6.404/76)

d) Sociedades coligadas são assim ditas quando uma participa com 10%
ou mais do capital da outra, porém sem controlá-la. Justamente pela
falta de controle nas deliberações das decisões de uma sobre a outra é
que a responsabilidade de cada qual é apurada mediante culpa na
participação do evento danoso. (POR CULPA)

Jurisprudência.

As concessionárias de serviços rodoviários estão subordinadas ao Código de Defesa do


Consumidor pela própria natureza do serviço. No caso, trata-se de responsabilidade
objetiva (independente da prova de dolo ou culpa), pelo que a concessionária é responsável
pela manutenção da rodovia, cabendo-lhe manter a estrada sem a presença de animais, para
a segurança dos usuários, a fim de evitar maiores riscos, incidindo, no caso, o art 14 do
CDC. Precedente citado: REsp 467.883-RJ, DJ 1º/9/2003. REsp 647.710-RJ, Rel. Min.
Castro Filho, julgado em 20/6/2006.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INDENIZAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO


DEFEITUOSO. CONTRATO DE FUNDO DE INVESTIMENTO. CDC. (...) Inicialmente,
sustentou-se a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos contratos de
fundo de investimento, uma vez que caracterizada a relação de consumo entre a instituição
financeira – prestadora do serviço de administração de fundo de investimento – e o
investidor – tomador de tal serviço (Súm. n. 297-STJ). Em seguida, destacou-se a
responsabilidade solidária entre os integrantes da cadeia de consumo nos exatos termos do
art. 7º, parágrafo único, do CDC. Dessa forma, assentada nas instâncias ordinárias a
responsabilidade de ambas as instituições financeiras pelos danos causados ao cliente,
qualquer entendimento em sentido contrário, para acolher as alegações trazidas pelo
recorrente, exigiria o amplo revolvimento do conteúdo probatório, vedado na via eleita
(Súm. n. 7-STJ). No tocante às causas excludentes do nexo de causalidade levantadas no
apelo especial, nenhuma se mostrou apta a afastar a responsabilidade das instituições
financeiras na prestação do serviço defeituoso. Asseverou a Min. Relatora que, não obstante
fosse imprevisível a maxidesvalorização sofrida pelo real em janeiro de 1999, se observada
pelas instituições financeiras, na gestão dos fundos, a conduta proba imposta pela legislação
consumerista, em especial a atenção ao dever de informação e transparência, os prejuízos
suportados pelo recorrido poderiam ser amenizados. Acrescentou, ademais, que a má gestão
dos fundos, consubstanciada nas arriscadas e temerárias operações realizadas pelas
instituições financeiras com o capital do recorrido, ultrapassa a razoabilidade prevista no
art. 14, § 1º, II, do CDC, a justificar a não aplicabilidade da excludente do nexo de
causalidade, ainda que se trate de aplicações de risco. Por fim, considerou-se serem devidos
os juros de mora pela demora no cumprimento da obrigação, que não se confundem com os
juros remuneratórios ou compensatórios já englobados no retorno financeiro de um fundo
140
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

de investimento. REsp 1.164.235-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/12/2011.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE


CIVIL.BANCO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. SAQUES INDEVIDOS
COM CARTÃOMAGNÉTICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 14, CAPUT,
DOCDC.AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO POR PARTE DA INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA DASEXCLUDENTES DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (§ 3ºDO
ART. 14DO CDC). SÚMULA07/STJ. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. AGRAVO
DESPROVIDO. (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO:
AgRg no Ag 1375928 RS 2010/0229491-7. Processo: AgRg no Ag 1375928 RS
2010/0229491-7. Relator(a): Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO. Julgamento:
16/08/2012. Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA. Publicação: DJe 21/08/2012).

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR


DANOSMORAIS. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO A CONSUMIDOR.
DENUNCIAÇÃO DALIDE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 88DO CDC.
IMPOSSIBILIDADE. 1. A vedação à denunciação da lide prevista no art. 88do CDCnão se
restringe à responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13do CDC), sendo
aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo
(arts. 12 e 14 do CDC). 2. Revisão da jurisprudência desta Corte. 3. RECURSO ESPECIAL
DESPROVIDO. (STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1165279 SP 2009/0216843-0.
Processo: REsp 1165279 SP 2009/0216843-0. Relator(a): Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO. Julgamento: 22/05/2012. Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA.
Publicação: DJe 28/05/2012).

64. COM RELAÇÃO AOS PRODUTOS COLOCADOS A DISPOSIÇÃO DOS


CONSUMIDORES NO MERCADO, O CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO
CONSUMIDOR, CDC – LEI 8.078/90, PREVÊ QUE:
a) ( ) O pacote de arroz que anuncia em seu roó tulo conter o conteuó do líóquido de um
quilo, ensacado pela empresa XYZ, mas que contenha apenas 800 gramas tem um
víócio de produto e o prazo para reclamar contra qualquer dos fornecedores que
integram a cadeia de fornecimento solidariamente caduca em 30 dias;
 CORRETA. É VÍCIO DO PRODUTO  Art. 18. “Os fornecedores de produtos de
consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de
qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a
que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes
da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem,
rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes
de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
PRAZO DECADENCIAL  art. 26, I: “O direito de reclamar pelos vícios aparentes
ou de fácil constatação caduca em: I- trinta dias, tratando-se de fornecimento de
serviço e de produtos não duráveis;”
b) ( ) O pacote de arroz que anuncia em seu roó tulo conter o conteuó do líóquido de um
quilo, ensacado pela empresa XYZ, que contenha excesso de pesticida nocivo aà
sauó de humana tem um defeito de segurança, fato do produto, e o prazo para que
seja efetuada a reclamaçaã o solidaó ria contra o fabricante ou o comerciante eó
decadencial de 120 dias, a partir da data da compra;
 INCORRETA. FATO DO PRODUTO: prazo prescricional de 5 anos (art. 27, CDC).

141
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

c) ( ) O arroz vendido a granel, pesado em frente ao consumidor, que contenha soda


caó ustica nociva aà sauó de humana tem um defeito de segurança, fato do produto, e o
prazo para o consumidor que passou mal ao ingerir o cereal efetuar reclamaçaã o
contra o comerciante ou o produtor eó prescricional de 2 anos;
 INCORRETA. FATO DO PRODUTO  quando ocorrer acidente de consumo:
prazo prescricional de 5 anos (art. 27)
d) ( ) O consumidor que sofrer dano irreparaó vel ao consumir arroz ensacado pela
pela empresa XYZ tem prazo decadencial de 2 anos para propor açaã o contra o
fabricante.
 INCORRETA. FATO DO PRODUTO  quando ocorrer acidente de consumo:
prazo prescricional de 5 anos (art. 27)

142
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 6.c. Empresas estatais exploradoras de atividade


econômica: regime jurídico.

Nota-se, de partida, que “a atividade econômica é o habitat da iniciativa privada” (Excerto


do voto do Min. AYRES BRITTO na ADI 1923, pendente de julgamento, ver Inf. 622 -
Transcrições), de modo que seu exercício pelo Estado deve ocorrer de forma pontual, seja
através do monopólio (art. 177 da CR), seja quando tal intervenção afigurar-se “necessária
aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos
em lei” (art. 173, caput, da CR) [Lei não editada].

- José Afonso da Silva observa que basta que haja a necessidade da atuação estatal direta,
independentemente de se cogitar de suplementação da iniciativa privada, em setores em que
esta se mostrar desinteressada ou insuficiente. Vide p. 731.

Embora se submetam a regime de natureza híbrida, tais estatais sofrem um maior influxo
das normas de direito privado, e, por atuarem em pé de igualdade com os agentes privados,
não podem ser destinatárias de benesses que desequilibrem a equação concorrencial (Nem
poderia ser diferente, haja vista que o escopo das mencionadas estatais é o de utilizar o
modelo empresarial privado para alcançar um maior rendimento na atividade econômica,
tendo sempre em mira o interesse público). Dessa forma, os bens pertencentes a estas
estatais são privados, não gozando das prerrogativas próprias dos bens públicos.

Há, porém um mínimo de direito público (Marçal Justen Filho), que compreende
aspectos como: necessidade de autorização legal para sua instituição e de suas subsidiárias
(art. 37, XX – Vide STF, ADI 1649, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, julgado em
24.3.2004.); controle pelo Tribunal de Contas; controle e fiscalização do Congresso;
necessidade de concurso público para escolha de seus empregados, que são celetistas (ver,
também, art. 37, XVII); necessidade de licitação para contratar bens e serviços, mesmo que
de forma mais simplificada, e apenas para a atividade meio.

- Quanto ao procedimento licitatório simplificado da Petrobrás, ver STF, AC1193(MC-QO),


Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 9.5.2006.

As estatais econômicas são passíveis de Mandado de Segurança quanto aos aspectos que
são regidos pelo direito público. Veja-se, exemplificativamente, o Verbete nº 333 da Súmula
do STJ: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por
sociedade de economia mista ou empresa pública”. Exemplifica-se, ainda: não cabe MS em
face de ato de gerente do Banco do Brasil quanto à manutenção de conta-corrente, mas é
possível a utilização de tal remédio contra a preterição em concurso público. Anote-se que
tais estatais são legitimadas à propositura de Ação Civil Pública.

143
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Tal como ocorre com as prestadoras de serviços públicos, as estatais econômicas não
podem sofrer falência, por expressa vedação legal (art.2º, I, da Lei 11.101/2005), o que é
criticado por parte da doutrina (JSCF e CABM), por tratar-se de discriminação não
autorizada pelo art.173, §1º, II, da CR. Na outra ponta, argumenta-se que os interesses
subjacentes à criação de uma estatal econômica são interesses públicos, que suplantam os
interesses dos credores, de modo sua não submissão à falência independeria de lei.

Observação: os credores podem cobrar subsidiariamente do ente federativo a que se vincule


a estatal.

Responsabilidade civil: JSCF leciona que a responsabilidade objetiva do art. 37, §6º, não
compreende as estatais econômicas, incidindo, portanto, as regras de responsabilidade da
lei civil.

CDC: incidência, no que for aplicável às estatais econômicas.

Arbitragem: “(...) As sociedades de economia mista, encontram-se em situação paritária


em relação às empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do
artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, evidenciando-se a inocorrência de
quaisquer restrições quanto à possibilidade de celebrarem convenções de arbitragem para
solução de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congêneres”. (STJ,
MS 11.308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/04/2008).

 27º CONCURSO MPF:


68. COM RELAÇÃO ÀS EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTAS E ENTIDADES ESTATAIS A JURISPRUDENCIA DO EG.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF E NO SEGUINTE SENTIDO:
a) ( ) Os privileó gios da Fazenda Puó blica saã o inextensíóveis aà s sociedades de economia
mista que executam atividades econoâ micas em regime de concorreâ ncia ou que
tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas;  CORRETA (RE
599.628, Redator p/ acoó rdaã o Min. Joaquim Barbosa, Plenaó rio, Dje 17.10.2011).
b) ( ) A regra constitucional que submete as empresas puó blicas ao regime juríódico
proó prio das empresas privadas elide a aplicaçaã o a esses entes do artigo 37, II, da
Constituiçaã o Federal que preveâ a necessidade de realizaçaã o de concurso puó blico
para a investidura em cargo ou emprego;  INCORRETA: pois naã o elide a aplicaçaã o
do art. 37, II, CF (AI 680.939-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJE de 1º/2/2008).
c) ( ) EÉ competente a Justiça Federal para julgar as causas em que eó parte sociedade
de economia mista, cujo foro eó o mesmo da Fazenda Puó blica;  INCORRETA:
Suó mula 556: “EÉ competente a Justiça comum para julgar as causas em que eó parte
sociedade de economia mista.”
d) ( ) A Empresa Brasileira de Correios e Teleó grafos eó uma empresa puó blica que naã o
goza dos seguintes privileó gios da fazenda puó blica: impenhorabilidade dos seus
bens, privileó gios fiscais, prazos e custas processuais.  INCORRETA: De fato, eó uma
empresa puó blica, entidade da Administraçaã o Indireta da Uniaã o (criada Decreto-Lei
509/1969). Seu capital eó detido integralmente pela Uniaã o Federal e ela goza dos
mesmos privilégios concedidos a Fazenda Pública, ’quer em relaçaã o a
imunidade tributaó ria, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e
serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais’. Quanto aà s

144
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

obrigaçoã es tributaó rias, a ela naã o se aplica o § 2º do art. 173 da CF, na afirmaçaã o de
que as empresas puó blicas e as sociedades de economia mista naã o poderaã o gozar de
privileó gios fiscais naã o extensivos aà s do setor privado. (ACO 765-QO, voto do Rel. p/
o ac. Min. Eros Grau, DJE de 7-11-2008.)

145
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 7.a. Atuação estatal na economia. Monopólio natural.


Principais obras consultadas: Alberto Venâncio Filho. A intervenção do Estado no
domínio econômico: o Direito Público Econômico no Brasil. Edição fac-similar, 1998,
Renovar/ André Ramos Tavares. A intervenção do Estado no domínio econômico. In:
Cardoso, José Eduardo Martins et al. (coord.). Direito Administrativo Econômico. 2011,
Atlas, pp. 225-256./ Eduardo Ferreira Jordão. Artigo. A advocacia da concorrência como
estratégia para redução do impacto anticompetitivo da regulação estatal. Revista Eletrônica
de Direito Administrativo Econômico, 2009 – www.direitodoestado.com/revista/REDAE-
17-FEVEREIRO-2009-EDUARDO%20JORDAO.pdf/ Egon Bockmann Moreira e Leila
Cuéllar. Estudos de Direito Econômico, vol. 2. 2010, Fórum./ José Afonso da Silva (JAS).
Comentário Contextual à Constituição. 7ª ed., 2010, Malheiros. / Leonardo Fernando Cruz
Basso e Marcelo Roque da Silva (economistas). Artigo. Reflexões sobre a Regulamentação.
Revista de Administração Contemporânea, v. 4, n. 2, Maio/Ago. 2000: 67-85./ Paulo
Andrea Forgioni. Os fundamentos do antitruste. 1998, RT./ Informe CADE -
www.cade.gov.br:8080/pincade/pages/institucional/advocacia_concorrencia.jsp

Legislação básica: Título VII da CR. Lei 12.529/2011, arts. 9º, XIV, e 13, XV.

MPF - Prova oral - CPR27:


 O que são monopólios?

A ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO AMPLO compreende os serviços


públicos e a atividade econômica em sentido estrito, ainda que se deva reconhecer que é
“sempre dificultosa a identificação desta ou daquela parcela de atividade econômica em
sentido amplo como serviço público ou como atividade econômica em sentido estrito”
(STF, ACO 765-QO - voto do Min. EROS GRAU, relator para o acórdão – precedente
invocado pela examinadora no exame de recurso da prova objetiva do 26º CPR).

Não obstante, pode-se dizer que os serviços públicos integram o domínio próprio do
Estado e notabilizam-se pelos caracteres da coesão social e da interdependência. Numa
apertada síntese, pode-se dizer que serviço público é uma espécie de atividade econômica
desempenhada sob regime público, em prol da coletividade, e que pode ser executada pela
iniciativa privada, por concessão ou permissão, mediante prévia licitação.

Há, todavia, serviços públicos abertos à iniciativa privada, independentemente de licitação


(saúde, educação). Na dicção de EROS GRAU, trata-se dos “serviços públicos não-
privativos” (STF, ADI 1266, rel. Min. EROS GRAU, julgado em 06/06/2005).

Já as atividades econômicas em sentido estrito integram o domínio próprio dos


particulares. Referem-se à interferência do Estado em atividades naturalmente afetas aos
agentes econômicos privados. “Proibir, autorizar, ordenar, fiscalizar e explorar, eis a gama
das intervenções do Estado nos interesses privados”, segundo a lição de GEORGE RIPERT
146
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

(apud VENANCIO FILHO, p. 87).

ATENÇÃO: É crucial destacar a distinção, da lavra de EROS GRAU, entre “atuação


estatal” na atividade econômica [em sentido amplo] e “intervenção estatal no domínio
econômico”.

A “atuação” reporta-se ao agir estatal no âmbito que lhe é próprio, enquanto que a
“intervenção” remete ao agir estatal em área de titularidade da iniciativa privada.
Ressalta GRAU que “o Estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou
regula a prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de sua própria titularidade, na
esfera pública”. A diferenciação parte da noção etimológica de que seria incongruente o
Estado intervir em domínio que lhe é próprio.

Partindo, todavia, duma perspectiva da atuação no domínio econômico que não se apega à
(rigorosa) distinção terminológica entre intervenção e atuação, ALBERTO VENÂNCIO
FILHO (p. 383) classifica o agir estatal a partir do enquadramento do Estado como norma
(Direito Regulamentar Econômico) ou como agente (Direito Institucional Econômico).
De um lado, o Direito Regulamentar Econômico reportar-se-ia às formas regulamentares de
intervenção do Estado, “sendo a sua forma extrema o dirigismo total”. Doutro lado, o
Direito Institucional Econômico se notabilizaria pelo fato de o Estado transformar-se em
ator da vida econômica, “apresentando como caso limite o coletivismo integral” (p. 77).

Vejamos as formas de intervenção estatal (em sentido amplo) esquadrinhadas pela CR/88:

1) intervenção no domínio econômico (art. 173, caput, CR), seja em regime de


ABSORÇÃO - através de monopólios -, seja em regime de PARTICIPAÇÃO - por meio
da intervenção dita “necessária” - ocorrente quando o exigir a segurança nacional ou o
interesse coletivo. Nota-se que, no quadrante da ‘participação’, o Estado atuará ao lado dos
particulares, concorrendo em iguais condições (Vide art. 173, §2º, CR).

2) intervenção sobre o domínio econômico: espaço propício à atuação do Estado como


agente normativo e regulador (art. 174 da CR), materializada através das funções de
FISCALIZAÇÃO (“Estado regulador da economia”; pressupõe o poder de
regulamentação), INCENTIVO (“Estado promotor da economia”; fomento) e
PLANEJAMENTO (“Estado planejador da atividade econômica”; determinante para o
setor público e indicativo para o setor privado).

Consoante a classificação formulada por EROS GRAU, além das formas de exploração
direta (absorção e participação), tem-se, ainda, a intervenção [indireta] por DIREÇÃO,
em que o Estado impõe determinados comportamentos econômicos, observada a
proporcionalidade (ex.: tabelamento de preços, proibição de importação de pneus usados),
bem como a intervenção [indireta] por INDUÇÃO, na qual o Estado lança mão de
“normas premiais” para estimular determinados comportamentos dos atores privados (ex.:
subsídios, isenções, elevação do Imposto de Importação como forma de reserva de mercado
para produtores locais).

147
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Mencione-se, outrossim, a classificação formulada por MOREIRA NETO, segundo a qual


as instituições interventivas manifestam-se sob quatro formas: i) intervenção regulatória,
na qual “o Estado impõe uma ordenação coacta aos processos econômicos”, sendo
exemplos os preceitos contidos nos seguintes artigos da CR: 172; 178 e parágrafo único;
222, caput; 222, §§1º e 2º; 238; e 21, IV; ii) intervenção concorrencial; iii) intervenção
monopolista; e iv) intervenção sancionatória, em que “o Estado pune os abusos e
excessos praticados contra a ordem econômica e financeira”.

Note-se que as próprias normas antitruste podem ser visualizadas a partir de sua aptidão
para servir à implementação de polícias econômicas. Conforme apontado por FORGIONI
(p. 171-172), a implementação de uma política econômica pode se dar (A) mediante a
aplicação da lei antitruste ou (B) por meio da não aplicação da lei antitruste a práticas
restritivas, contexto no qual podemos inserir a temática do MONOPÓLIO NATURAL.

Preliminarmente, ressalta-se que o monopólio estatal tem a natureza de atuação interventiva


do Estado, direta (monopólio, propriamente dito) ou indireta (privilégio), e de caráter
exclusivo em determinado setor da economia, e que atende à ordem social. Privilégio é a
delegação do direito de explorar a atividade econômica a outra pessoa. Por corolário, a
legitimidade para conceder o privilégio pertence a quem possui o [direito de] monopólio.
Eros Roberto Grau utiliza-se do termo privilégio para descrever o regime de exclusividade
na prestação de serviço público por concessionária, em oposição ao monopólio, que se
refere ao exercício, pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, de atividade econômica.

Vale frisar que o monopólio da refinação do petróleo não se aplica às refinarias amparadas
pela Lei 2.004/53, este é o sentido do art. 45 do ADCT. No que se refere ao seu parágrafo
único que se refere à antiga vedação do §1º do art. 177 [vedação de concessão de
participação na exploração do petróleo ou gás natural], que não mais existe, verifica-se que
este parágrafo único perdeu seu objeto. E à Petrobrás, quanto aos contratos de risco para
pesquisa do petróleo se já vigentes à época da promulgação da Constituição (art. 45 e seu
parágrafo único do ADCT) – o sentido desta norma continuou o mesmo, malgrado a
alteração do §1º do art. 177.

Conforme enfatizado por BASSO e SILVA, os monopólios naturais remetem a situações


em que “há economias de escala tais, que apenas uma única empresa é capaz de suprir a
demanda pelo produto ou serviço, com custos inferiores aos que ocorreriam, se houvesse
mais de uma empresa atuando no mercado” (p. 69). Advirta-se que as notas essenciais de
tais monopólios são os altos custos fixos e as economias de escala (‘quanto maior a
quantidade produzida, menor o custo de produção’).

Como exemplos de monopólios naturais, costuma-se apontar serviços de utilidade pública,


como o fornecimento de água encanada e a transmissão/distribuição de energia elétrica.
Como tais serviços são essenciais à coletividade, surgiu a “teoria do monopólio natural”,
que prega a regulamentação destes monopólios pelo Governo, de modo a evitar o abuso do
poder de mercado que tais agentes econômicos detêm (p. 73). E a regulamentação estatal
pode se dar através da criação de um monopólio governamental ou de um monopólio
privado com regulação de preços.

148
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Todavia, há quem proponha a desregulamentação, ainda que parcial, de tais setores, de


modo a “assegurar o igual acesso às ‘facilidades essenciais’ (essential facilities) a todos os
agentes econômicos” (FORGIONI, p. 176). Tal posição é firmada no chamado “Relatório
Hilmer” (1993), que veiculou recomendações para a revisão da política concorrencial da
Austrália. Nesta perspectiva, “a Lei Antitruste seria, então, utilizada para desmantelar
alguns monopólios naturais, garantindo que a concorrência se estabelecesse em setores
antes tomados por ‘naturalmente anticoncorrenciais’” (FORGIONI, p. 176, ao aludir à
experiência australiana).

 26º CONCURSO MPF:


67. SOBRE A ATUAÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA E CORRETO AFIRMAR
QUE: ANULADA  alternativas corretas (a, b)
a) ( ) O Banco do Brasil, a PETROBRAÉ S e a ELETROBRAÉ S saã o sociedades de
economia mista, que participam diretamente na atividade econoâ mica e,
semelhantes aà s empresas privadas, naã o se beneficiam de foro privilegiado; 
CORRETA. Estaó correto afirmar que o Banco do Brasil, a PETROBRAÉ S e a
ELETROBRAÉ S saã o sociedades de economia mista, que participam diretamente na
atividade econoâ mica e, semelhantes aà s empresas privadas, naã o se beneficiam de
foro privilegiado. Nomenclatura pouco usual: “foro privilegiado” = para se referir aà
“competeâ ncia da justiça federal”.
b) ( ) A Empresa Puó blica que presta serviço puó blico poderaó gozar de privileó gios
fiscais naã o extensivos aà s empresas do setor privado;  CORRETA Conforme Joseó
Afonso da Silva, a exploraçaã o do serviço puó blico por empresa estatal naã o se
subordina aà s limitaçoã es do art. 173, da Constituiçaã o da Repuó blica. A respeito do
tema, o STF se posicionou no sentido de que naã o se aplicam aà s empresas puó blicas
que explorem serviços puó blicos a restriçaã o contida no art. 173, §1º, CF/88, naã o
havendo submissaã o ao regime juríódico proó prio das empresas privadas, inclusive
quanto aà s obrigaçoã es trabalhistas e tributaó rias, nem, tampouco, a vedaçaã o do gozo
de privileó gios fiscais naã o extensíóveis aà s empresas do setor privado prevista no art.
173, §2º, da CF/88.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. COMPETEÊ NCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
AÇAÃ O CIÉVEL ORIGINAÉ RIA. ART. 102, I, "F", DA CONSTITUIÇAÃ O DO BRASIL.
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEÉ GRAFOS - EBCT. EMPRESA PUÉ BLICA.
PRESTAÇAÃ O DE SERVIÇO POSTAL E CORREIO AEÉ REO NACIONAL. SERVIÇO
PUÉ BLICO. ART. 21, X, DA CONSTITUIÇAÃ O DO BRASIL. 1. A prestaçaã o do serviço
postal consubstancia serviço puó blico [art. 175 da CB/88]. A Empresa Brasileira de
Correios e Teleó grafos eó uma empresa puó blica, entidade da Administraçaã o Indireta
da Uniaã o, como tal tendo sido criada pelo decreto-lei nº 509, de 10 de março de
1969. 2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou, quando do julgamento do
RE 220.906, Relator o Ministro MAURIÉCIO CORREÊ A, DJ 14.11.2002, aà vista do
disposto no artigo 6º do decreto-lei nº 509/69, que a Empresa Brasileira de
Correios e Teleó grafos eó "pessoa juríódica equiparada aà Fazenda Puó blica, que explora
serviço de competeâ ncia da Uniaã o (CF, artigo 21, X)". 3. Impossibilidade de
tributaçaã o de bens puó blicos federais por Estado-membro, em razaã o da garantia
constitucional de imunidade recíóproca. 4. O fato juríódico que deu ensejo aà causa eó a
tributaçaã o de bem puó blico federal. A imunidade recíóproca, por sua vez, assenta-se
basicamente no princíópio da Federaçaã o. Configurado conflito federativo entre
empresa puó blica que presta serviço puó blico de competeâ ncia da Uniaã o e Estado-
membro, eó competente o Supremo Tribunal Federal para o julgamento da açaã o cíóvel
originaó ria, nos termos do disposto no artigo 102, I, "f", da Constituiçaã o. 5. Questaã o

149
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

de ordem que se resolve pelo reconhecimento da competeâ ncia do Supremo Tribunal


Federal para julgamento da açaã o. (ACO 765 QO / RJ Relator(a): Min. MARCO
AUREÉ LIO Relator(a) p/ Acoó rdaã o: Min. EROS GRAU Julgamento: 01/06/2005 OÉ rgaã o
Julgador: Tribunal Pleno).
c) ( ) A sociedade de economia mista eó entidade dotada de personalidade juríódica
de direito puó blico e naã o pode se organizar sob a forma de sociedade anoâ nima; 
INCORRETA. A sociedade de economia mista eó entidade dotada de personalidade
juríódica de direito privado, naã o havendo oó bice que se organize sob a forma de
sociedade anoâ nima.
d) ( ) A Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuaó ria – EMBRAPA eó exemplo de
sociedade de economia mista que, ainda que preste serviço puó blico, pode obter
lucro na venda de seus produtos agríócolas.  INCORRETA. A EMBRAPA eó empresa
puó blica, conforme Lei 5.851/72.

150
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 7.b. A decadência e a prescrição aplicadas as relações de


consumo.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR

Legislação básica: CDC (art. 24,26,27); CC (art. 206, §1º, II, “a”).

Introdução Vitaminada:

CPR/26 (prova objetiva): “O Código de Defesa do Consumidor


apresenta duas regras distintas para regular o direito do consumidor de
reclamar. Nos casos de vicio de adequação os prazos são decadenciais de
trinta dias para produto ou serviço não durável e noventa dias para
produto ou serviço durável; e nos casos de defeito de segurança
causados por fato do produto ou serviço o prazo prescreve em cinco
anos.”. Gabarito: afirmativa correta.

1. PRESCRIÇÃO (FATO)

A prescrição, enquanto perda da pretensão pelo interessado, é regulada pelo art. 27 do


CDC e tem o prazo de 5 anos, contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria
(CDC, art. 27), e não da simples violação ao direito (CC, art. 189). Sua aplicação restringe-
se às hipóteses de ocorrência do fato do produto e do serviço (vício/defeito de
segurança).

Trata-se de responsabilidade por acidente de consumo, em razão de defeito de segurança


(CDC, arts. 12, 14 e 17). Por isso, em caso de inadimplemento que não caracterize acidente
de consumo, não se aplica o prazo de cinco anos do CDC (REsp 476458). Assim, no caso
de recusa da seguradora ao pagamento de indenização, o prazo prescricional é de um ano,
na forma do art. 206, § 1º, II do CC (REsp 146186, REsp 255147). Porém, em ação de
indenização proposta pela falta de entrega de ingressos para a final da Copa do Mundo,
incluídos em pacote turístico, o STJ entendeu que não se cuidava de prazo decadencial de
30 dias, mas de prazo prescricional de 5 anos (REsp 435830). O mesmo valeu para
inadimplemento total de pacote turístico (REsp 278893).

Obs. Vitaminada: STJ. REsp 100.710/SP, voto do Min. Ruy Rosado


Aguiar. No voto, sintetiza as diferenças entre os dois institutos,
relacionando: direito potestativo  à decadência; direito subjetivo
(propriamente dito)  à prescrição. Veja excerto:
“direito subjetivo propriamente dito, que contem poderes sobre bens da
vida, permite ao seu titular dispor sobre eles, de acordo com a sua
vontade e nos limites da lei, e está armado de pretensão dirigida contra

151
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

quem se encontra no pólo passivo da relação (devedor), para que efetue


a prestação a que está obrigado (ex: direito de propriedade, direito de
crédito), e direito formativo (dito de configuração ou potestativo), que
atribui ao seu titular, por ato unilateral, formar relação jurídica
concreta, a cuja atividade a outra parte simplesmente se sujeita. Esse
direito direito formativo é desarmado de pretensão, pois o seu titular não
exige de contraparte que venha efetuar alguma prestação decorrente
exclusivamente do direito formativo; apenas exerce diante dela o seu
direito de configurar uma relação. O efeito do tempo sobre os direitos
armados de pretensão atinge a pretensão, encobrindo-a, e a isso se
chama prescrição. Os direitos formativos, porque não têm pretensão, são
afetados diretamente pelo tempo e extinguem-se: é a decadência.”

Recurso Especial. Civil. "Pacote turístico". Inexecução dos serviços contratados. Danos
materiais e morais. Indenização. Art. 26, I, do CDC. Direto à reclamação. Decadência. - O
prazo estatuído no art. 26, I, do CDC, é inaplicável à espécie, porquanto a pretensão
indenizatória não está fundada na responsabilidade por vícios de qualidade do serviço
prestado, mas na responsabilidade contratual decorrente de inadimplemento absoluto,
evidenciado pela não-prestação do serviço que fora avençado no "pacote turístico". (REsp
278.893/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
13/08/2002, DJ 04/11/2002, p. 197)

Há que se ressaltar a existência de questões controvertidas acerca do tema, dentre as quais


se destacam:

(i) prazo de prescrição em fato do produto decorrente de acidente aéreo – o Pacto de


Varsóvia prevê prazo prescricional de 2 anos. O STJ (Ag. 664.685) sempre entendeu que
prevaleceria o CDC. O STF, de início fez prevalecer o Pacto de Varsóvia (RE 297.901),
mas atualmente tem feito prevalecer o CDC (Ag. 762.184).

A jurisprudência dominante desta Corte Superior se orienta no sentido de prevalência das


normas do CDC, em detrimento das Convenções Internacionais, como a Convenção de
Montreal precedida pela Convenção de Varsóvia, aos casos de atraso de voo, em transporte
aéreo internacional. (AgRg no Ag n. 1.343.941/RJ, Relator Ministro VASCO DELLA
GIUSTINA, Desembargador convocado do TJRS, TERCEIRA TURMA, julgado em
18/11/2010, DJe 25/11/2010).

PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E CÓDIGO DE DEFESA


DO CONSUMIDOR. 1. O art. 5º, § 2º, da Constituição Federal se refere a tratados
internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matéria não objeto da
Convenção de Varsóvia, que trata da limitação da responsabilidade civil do transportador
aéreo internacional (RE 214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99). 2. Embora válida a
norma do Código de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso
específico de contrato de transporte internacional aéreo, com base no art. 178 da
Constituição Federal de 1988, prevalece a Convenção de Varsóvia, que determina prazo
prescricional de dois anos. 3. Recurso provido. (RE 297901, Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE, Segunda Turma, julgado em 07/03/2006, DJ 31-03-2006 PP-00038 EMENT
152
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

VOL-02227-03 PP-00539 RJP v. 2, n. 9, 2006, p. 121-122 LEXSTF v. 28, n. 328, 2006, p.


220-223 REVJMG v. 57, n. 176/177, 2006, p. 468-469)

(ii) prazo prescricional para reparação de dano em face de seguradora – nesse caso, para o
STJ, deve prevalecer o Código Civil (art. 206, §1º, II, “a’), pois se trata de mero
inadimplemento contratual.

Por fim, de acordo com Zelmo Denari, as normas previstas no CC sobre construção civil
aplicam-se conjuntamente com as do CDC em casos de relação de consumo. A construtora
responde por um prazo de garantia de cinco anos, a contar do habite-se, pela solidez e
segurança do solo e dos materiais empregados na obra (CC, art. 618). Caso surja um vício
estrutural durante esse prazo, o dono da obra terá cinco anos para propor ação indenizatória,
nos termos do art. 27 do CDC, e não apenas 180 dias, sob pena de decadência (CC, art. 618,
p. único). Assim, havendo relação de consumo, a responsabilidade por danos estruturais na
construção civil estende-se por até dez anos. Se os danos não forem estruturais (ex.:
chuveiro elétrico), aplica-se o prazo de garantia fixado pelo fornecedor e o prazo de 90 dias
(para vícios ocultos em bens duráveis).

Leciona Roberta Densa, “há corrente doutrinária que sugere que os prazos prescricionais
estabelecidos no art. 27 do CDC somente têm validade para as pretensões de natureza
individual. Para as ações de natureza coletiva ou difusa, sendo indetermináveis os sujeitos,
não há que se falar em prazos prescricionais, uma vez que estas ações são de interesse
social (Mancuso, Rodolfo de Camargo. Manual do consumidor em juízo. 5 ed. São Paulo:
Saraiva, 2000, p. 121)”

2. DECADÊNCIA (VÍCIO)
Prazos de Decadência

Vícios aparentes Não duráveis  Prazo: 30 dias Início da contagem:


de fácil entrega efetiva do produto ou
constatação do termino da execução dos
- Produtos ou serviços Duráveis  Prazo: 90 dias serviços

Não duráveis  Prazo: 30 dias Início da contagem:


Vícios ocultos Momento em que ficar
- Produtos ou serviços
evidenciado o defeito.
Duráveis  Prazo: 90 dias

O instituto da decadência consiste na perda de um direito potestativo e está ligada aos


vícios do produto ou do serviço (vício/defeito de qualidade e quantidade).

No sistema do CDC, a decadência refere-se à garantia legal de adequação do produto ou


serviço aos fins a que se destinam e que não pode ser dispensada (art. 24). Os prazos são os
153
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

seguintes (art. 26):

(i) 30 dias para produtos e serviços não duráveis (de acordo com a durabilidade do
resultado): “Entende-se por produtos não-duráveis aqueles que se exaurem no
primeiro uso ou logo após sua aquisição, enquanto que os duráveis, definidos por
exclusão, seriam aqueles de vida útil não efêmera” (STJ, REsp. 114473, Rel. Min.
Sálvio de Figueiredo Teixeira). Quanto aos serviços, a durabilidade se refere ao
tempo de duração do resultado, e não ao de sua prestação (ex.: dedetização feita em
2h para durar 6 meses é serviço durável).

(ii) 90 dias para os duráveis. Essa proteção abrange tanto produtos novos como
usados: O dies a quo varia. Tratando-se de vício de fácil constatação/aparente, o
prazo inicia-se da data da entrega do bem ou do final da execução do serviço.
Todavia, quando se trata de vício oculto, o prazo inicia-se na data em que se revelar
(§3º do art. 26 – note que a lei usa equivocadamente o termo defeito). Ademais,
existindo garantia contratual, o prazo da legal somente inicia-se com o esgotamento
da contratual (Resp 967.623).

No tocante ao vício oculto, há divergência doutrinária acerca da responsabilização do


fornecedor. Parte dos estudiosos entendem que a responsabilidade perdura por toda
vida útil do bem (Leonardo de Medeiros Garcia, Hermann Benjamin e Cavalieri
Filho), enquanto a outra parcela dos doutrinadores entende que estaria sujeito ao
prazo de 30 ou 90 dias (Zeno Veloso).

Para Zelmo Denari, a responsabilidade do fornecedor por vícios ocultos não pode ser
eterna. Assim, surgido o vício oculto enquanto vigente o prazo de garantia (fase de
preservação), pode o consumidor exigir a substituição das partes viciadas até a data-
limite da garantia, ou, sucessivamente, valer-se das faculdades previstas no art. 18, §
1º do CDC no prazo decadencial de 30 ou 90 dias, conforme a natureza não-durável
ou durável do produto ou serviço, respectivamente. Porém, se o vício oculto se
manifestar depois de esgotado o prazo de garantia (fase de conservação ou
degradação), há uma presunção relativa de escoamento da vida útil do produto, e
assim o consumidor não poderá acionar o fornecedor. Diz o autor que a presunção é
relativa porque o Judiciário poderá avaliar a valia e extensão do termo de garantia
previsto no art. 50 do CDC, tendo em vista o binômio desgaste/ação do tempo
relativo ao produto em questão. Porém, autores como Leonardo de Medeiros Garcia
afirmam que o prazo só começa a correr quando o vício oculto se manifesta, sem
ressalvar o término da garantia. Semelhante posição é adotada por Antonio Herman
Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa, para quem se deve
aplicar o critério da vida útil do produto ou serviço, a ser analisada pelo juiz no caso
concreto: assim, caso ainda não se tenha esgotado a vida útil do produto, o
consumidor pode reclamar por vícios ocultos, em 30 ou 90 dias a partir de sua
manifestação, ainda que esta tenha ocorrido vários anos depois da aquisição do bem.
Nesses casos, o limite temporal da garantia legal é aberto. Portanto, embora os prazos
do CC sejam maiores (art. 445 e § 1º), conclui-se que a disciplina do CDC é mais
favorável, pois o prazo só começa a correr da manifestação do vício e ainda pode ser
obstado (art. 26, § 2º). Assim, não faz sentido a aquisição de “garantia estendida”,
154
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

comumente oferecida para eletrodomésticos. Pela mesma razão, não é mais


necessário recorrer à interpretação de que os prazos de garantia legal e contratual
deveriam ser somados, como se fazia na vigência do CC/16: basta utilizar o critério
da vida útil do produto. Assim, o art. 50 do CDC não autoriza a soma de prazos.

Obs. Vitaminada: vida útil e vicio oculto – Existe prazo máximo para o
aparecimento do vicio oculto? Resposta: a norma silenciou. A doutrina
considera a vida útil do produto ou serviço como limite temporal para o
surgimento do vicio oculto. REsp 984.106: o CDC (art. 26, §3º) adotou o
critério da vida útil do bem, e não o critério da garantia, podendo o
fornecedor se responsabilizar pelo vicio em um espaço largo de tempo,
mesmo depois de expirada a garantia contratual.

Obs. Vitaminada: vida útil e OBSOLESCENCIA PROGRAMADA.


Trata-se de uma prática consistente em os fornecedores lançarem no
mercado de consumo produtos com vida útil cada vez menor, fazendo
com que o consumidor adquira outro em intervalos mínimos de tempo,
incentivando a produção desenfreada de descartáveis. Diante desta prática
abusiva que se encontra vedada pela lei, uma vez que certos produtos
atualmente são fabricados com um padrão mínimo de qualidade que
transcorrido o prazo da garantia, se tornam obsoletos, estragados,
impróprios ao uso a que se destinam, o objetivo deste artigo será analisar
a obsolescência programada na perspectiva da pratica abusiva e da lesão
ao consumidor (Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat Cabral e Maria
Madalena de Oliveira Rodrigues).

Diferentemente do Código Civil, no CDC há cláusulas que obstam a decadência (art.


26, §2º):

(i) a reclamação documentalmente provada feita pelo consumidor ao fornecedor até a


respectiva resposta;

- Note-se que, para obstar a decadência, a reclamação tem de ser feita ao


fornecedor: “Não obsta a decadência a simples denúncia oferecida ao Procon, sem
que se formule qualquer pretensão, e para a qual não há cogitar de resposta” (STJ,
REsp 65498, Rel. Min. Eduardo Ribeiro)

(ii) a instauração do inquérito civil.

- Para Leonardo Roscoe Bessa, a experiência mostra que seu objeto pode ser
ampliado ou reduzido durante as investigações. Portanto, basta que o vício esteja
sob investigação direta ou indireta do Ministério Público para obstar a decadência.
Além disso, ainda que não haja a instauração formal de inquérito civil, a decadência
é obstada se o fato estiver sendo investigado por peças de informação,
procedimentos preliminares etc., independentemente da denominação do
procedimento

A doutrina discute, no entanto, se esse prazo teria natureza interruptícia (Jorge Scartezzini
155
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Guimarães e Cláudia Lima Marques – diálogo das fontes para proteção do vulnerável) ou
suspensiva (Rizzato Nunes, Fábio Ulhôa Coelho e a maioria).

- Discute a doutrina se tais causas seriam interruptivas ou suspensivas do prazo. Para


Nelson Nery Junior, Zelmo Denari, Fábio Ulhôa Coelho e Luiz Antonio Rizzatto Nunes
seriam causas suspensivas, pois o próprio Código prevê o lapso temporal com seus termos
inicial e final (da reclamação até a resposta, ou da instauração do inquérito até seu
encerramento), o que demonstra sua natureza suspensiva, pois, do contrário, não seria
necessário prever o termo final, mas apenas o inicial, que seria interruptivo. Já para Cláudia
Lima Marques, Luiz Edson Fachin, Luís Daniel Pereira Cintra, Odete Novais Carneiro
Queiroz e Leonardo Roscoe Bessa, seriam causas interruptivas, tendo em vista a exigüidade
dos prazos. Prevalece na jurisprudência a primeira posição.

3. JURISPRUDENCIA

RECURSO ESPECIAL Nº 1.293.283 - SP (2011/0264864-5): (...) Anota-se que o acórdão


estadual ao se pronunciar sobre a prescrição não divergiu do entendimento desta Corte
Superior no sentido de que o prazo prescricional da pretensão indenizatória para os danos
causados às vítimas de acidentes aéreos é quinquenal, previsto no art. 27 do Código de
Defesa do Consumidor, afastando o prazo previsto no Código Brasileiro da Aeronáutica
(dois anos) e o geral do Código Civil. (...) A Segunda Seção sufragou entendimento no
sentido de descaber a aplicação do prazo prescricional geral do Código Civil de 1916 (art.
177), em substituição ao prazo específico do Código de Defesa do Consumidor, para danos
causados por fato do serviço ou produto (art.27), ainda que o deste seja mais exíguo que o
daquele (Resp 489.895/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 10/3/2010). 2. As vítimas de acidentes aéreos localizadas em
superfície são consumidores por equiparação (bystanders), devendo ser a elas estendidas as
normas do Código de Defesa do Consumidor relativas a danos por fato do serviço (art. 17,
CDC). (Publicação em 15 de junho de 2012. Ministro relator Massami Uyeda).

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE


ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO
CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo
constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código
Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social
ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe
discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do
Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo
veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à
Constituição de República. 4. Recurso não conhecido. (RE 351750, Relator(a): Min.
MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma,
julgado em 17/03/2009)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE


INDENIZAÇÃO.RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. ARTIGO 27 DOCDC. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. 1.- A
156
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

orientação desta Corte é no sentido de que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor


aos serviços médicos, inclusive no que tangeao prazo prescricional quinquenal previsto no
artigo 27do CDC. 2.- Na hipótese de aplicação do prazo estabelecido pela legislação
consumerista não se cogita a incidência da regra de transiçãoprevista pelo
artigo 2.028do Código Civilde 2002.3.- Agravo Regimental a que se nega provimento. (STJ
- Processo: AgRg no AREsp 204419 SP 2012/0146857-0. Relator(a): Ministro SIDNEI
BENETI. Julgamento: 16/10/2012. Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA. Publicação:
DJe 06/11/2012).

EMENTA: RECURSO APELAÇÃO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONFECÇÃO DE


PORTAS, BATENTES E JANELAS - RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM
PEDIDO INDENIZATÓRIO. 1. Teoria da qualidade. Código de Defesa do Consumidorque,
expressamente, distingue o defeito do vício do serviço, aplicando a este o instituto da
decadência e àquele o da prescrição. 2. Serviço não executado em sua integralidade.
Aplicação do instituto da decadência. Inaplicabilidade, contudo, do prazo previsto no
artigo 26, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Emprego do prazo mais benéfico.
Diálogo das fontes. Exegese do artigo 7ºdoCódigo de Defesa do Consumidor. Incidência,
assim, do prazo de 180 dias previsto na legislação civil (artigo 445, parágrafo 1º), lei mais
recente, pois consentâneo à lógica constitucional de proteção dos vulneráveis. 3. Prazo
decadencial, cuja contagem não havia se iniciado, pois o serviço não fora concluído.
Exegese do parágrafo 1ºdo artigo 26do Código de Defesa do Consumidor. Decadência
afastada. Sentença anulada em parte. Recurso provido para esse fim. (TJSP - Apelação:
APL 459118620108260001 SP 0045911-86.2010.8.26.0001 – Relator(a): Marcondes
D'Angelo. Julgamento: 14/11/2012. Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado.
Publicação: 15/11/2012).

Obs. Vitaminada: CPR/27º (prova objetiva)

62. INTERPRETANDO O CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR,


CDC – LEI 8.078/90, A JURISPRUDÊNCIA RECENTE E PREDOMINANTE DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA-ST J, ENTENDE QUE:

a) ( ) O prazo para o usuaó rio buscar a restituiçaã o de tarifa de aó gua e esgoto pagos
indevidamente eó de cinco anos, de acordo com o previsto no Coó digo de Defesa do
Consumidor;
 INCORRETA. Súmula 412 STJ: A ação de repetição de indébito de tarifas de
água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.
b) ( ) O desenvolvimento de moleó stia pulmonar imputada ao fumo configura o nexo
causal necessaó rio ao reconhecimento da pretensaã o de ressarcimento do fumante, jaó
que o cigarro eó um produto que naã o oferece a segurança que ordinariamente se
espera de produto colocado no mercado e responderaã o pelo dano, solidariamente, o
produtor, o importador e o comerciante;
 INCORRETA. Info 432: REsp 1.113.804-RS. O STJ entendeu que não se
configura nexo causal entre moléstia e uso do tabaco (“ainda não está
comprovada pela Medicina a causalidade necessária, direta e exclusiva entre o
tabaco e câncer, pois ela se limita a afirmar a existência de fator de risco entre
eles, tal como outros fatores, como a alimentação, o álcool e o modo de vida
sedentário ou estressante”.
157
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

c)( ) Equiparam-se a consumidor todas as pessoas que, embora não tenham


participado diretamente da relação de consumo, venham sofrer as
consequências do evento danoso, dada a potencial gravidade que pode atingir o
fato do produto, ou do serviço, na modalidade víócio de qualidade por insegurança;
 CORRETO. Assertiva faz referencia a uma das modalidades de consumidor
equiparado: bystanders (art. 17, CDC: “O código de defesa do consumidor prevê
que a responsabilidade por vícios de segurança alcança também as vítimas do
acidente de consumido, mesmo que não tenham adquirido ou utilizado os
produtos ou serviços como destinatários finais”).
d) ( ) O víócio oculto de produto eletroâ nico, naã o decorrente do desgaste natural
gerado pela fruiçaã o ordinaó ria do produto, deve ser reclamado dentro do prazo
contratual da garantia entabulada pelas partes.
 INCORRETO. VÍCIO OCULTO  CRITÉRIO DA VIDA ÚTIL DO BEM (E NO O
CRITÉRIO DA GARANTIA). Este vício pode ser reclamado apos prazo da
garantia, pois o CDC, no §3º do art. 26, adotou o critério da vida útil do bem,
podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vicio em um espaço largo de
tempo, mesmo depois de expirada a garantia (Info 506: REsp 984.106/SC – “o
CDC, no §3º do art. 26, no que concerne).

158
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 7.c. Advocacia da concorrência.


Legislação básica: art. 7º, XVIII, da Lei 8.884/94 (inciso XIV do art. 9º da Lei
12.529/2011): “Compete ao Plenário do CADE: (...) XVIII - instruir o público sobre as
formas de infração da ordem econômica”; e Art. 14, XV, da Lei 8.884/94: “Compete à
SDE: (...) XV - instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem
econômica, e os modos de sua prevenção e repressão”. A redação foi repetida na Lei
12.529/2011, com a diferença de que a atribuição incumbe à Superintendência-Geral
(vide art. 13, XV).

Esquematicamente, podemos dizer que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência


(SBDC) tem 3 vertentes principais de atuação, quais sejam:

(i) “CONTROLE DE ESTRUTURAS”, que diz com a prevenção de atos de


concentração que possam implicar em abuso do poder econômico;

(ii) “CONTROLE DE CONDUTAS”, em face da qual se busca reprimir condutas


anticoncorrenciais; e

(iii) “ADVOCACIA DA CONCORRENCIA”, atividade pautada pelo objetivo de


divulgar “temas relacionados com o direito concorrencial aos setores que ordenam,
aplicam e que recebem os efeitos da aplicação concreta das normas antitruste”, alertando a
sociedade como um todo sobre os benefícios de uma ordem econômica livre e competitiva,
tais como preços menores, qualidade superior de bens e serviços, um maior incentivo à
inovação etc.

Temos, portanto, que a advocacia da concorrência (ou “promoção da concorrência”) é a


atividade institucional voltada para a difusão/sedimentação da cultura da concorrência e do
livre mercado entre os diversos atores sociais, inclusive entre os próprios agentes
econômicos. Busca-se, direta ou indiretamente, influir na “formulação das demais políticas
públicas, de modo a garantir que a concorrência seja, ao máximo, incentivada” ( Cf.
Glossário da SEAE - Secretaria de Acompanhamento Econômico, verbete “Promoção –
advocacia - da concorrência”

http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios).

As ações do SBDC, no marco da difusão dos benefícios da livre concorrência, podem


ocorrer no âmbito interno ou externo. Internamente, a advocacia da concorrência tem por
escopo auxiliar os “agentes políticos a entender o impacto econômico de suas decisões,
antes de as promoverem” (JORDÃO, p. 4). Materializa-se na forma de consultorias e
promoção de políticas públicas em órgãos governamentais (polícia, p. ex.) e nos órgãos
do Poder Judiciário e do Ministério Público, neste caso, resultando na otimização da
persecução criminal dos cartéis.

No âmbito externo, a “advocacy” se subsume a um trabalho de conscientização da


sociedade civil, focado em universidades, câmaras de comércio, entidades de classe,
sindicatos etc.
159
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Cabe destacar que a atuação tradicional da advocacia da concorrência não é suficiente para
fazer face ao desafio de introjetar o “ideal antitruste” na cultura brasileira. Demanda-se uma
advocacia da concorrência proativa e abrangente. A título de exemplo, devem ser
mencionadas as seguintes iniciativas: a recorrente promoção de palestras e eventos
relacionados ao tema, a reestruturação do Programa de Intercâmbio do CADE; o
convênio CADE/CAPES; e o programa CADE Universidades.

Por fim, como bem observado por EDUARDO JORDÃO, embora complementar à atuação
repressiva do antitruste, há casos em que a vocação persuasiva da advocacia da
concorrência pode ser a única forma de enfrentar o problema concorrencial, como sói
ocorrer em face de “determinadas condutas [que] fogem à aplicação repressiva do direito
antitruste, por gozarem de imunidade decorrente de previsão legal expressa ou por se
enquadrarem nos pressupostos de doutrinas imunizantes frequentemente aplicadas pelo
CADE, como a State Action Doctrine” (p. 5).

160
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 8.a. Abuso do poder econômico: prevenção,


procedimentos.
Principais obras consultadas: FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste, 5ª ed.
São Paulo: RT, 2012. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988,
14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

Legislação básica: Arts. 170 e ss. da Constituição. Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades
Anônimas - “LSA”), arts. 227/228, 278. Lei nº 12.529/2011 (nova Lei Antitruste - “LA”,
Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência).

MPF - Prova oral – CPR/27:


 Quando há abuso do poder econômico?

Conceitos importantes

O poder econômico é um fato. Juridicamente, é visto como potestas (FORGIONI, p. 259),


como uma situação de superioridade à qual corresponde a sujeição de outros atores. Sua
regulamentação visa a salvaguardar o sistema capitalista e a livre iniciativa – que inclui a
proteção da concorrência, não se confundindo com um total laissez-faire (FORGIONI, p.
137).

Seu abuso se dá quando ilicitamente é utilizada uma posição dominante–não sendo esta per
se ilícita. “a empresa não deve ser recriminada porque detém posição dominante, mas
possui uma responsabilidade especial, ou seja, um dever de não permitir que sua conduta
distorça a competição no mercado comum” (FORGIONI, p. 284).

Segundo FORGIONI (pp. 257-258), “mesmo a empresa que não atue sozinha no mercado
pode deter poder econômico tal (ou seja, razoável) que lhe permita agir de forma
independente e com indiferença à existência ou comportamento dos outros agentes”, seja
com a possibilidade de impor preços acima daqueles derivados da competição, seja de
outras formas - é o conceito de posição dominante, ideia sobre a qual a Lei 12.529/11
trabalha o abuso de poder econômico. O dominante tende a comportar-se como um
monopolista, cuja atitude tem por característica a ausência de riscos na contemplação de
suas estratégias de mercado.

A posição dominante é presumida “sempre que uma empresa ou grupo de empresas for
capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando
controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser
alterado pelo Cade para setores específicos da economia” (art. 36, § 2º, da LA).

O art. 173, § 4º, da CR, dispõe que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
161
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Já o art. 36, IV, da LA, define que constituem infração da ordem econômica os atos que
tenham por objeto ou possam ter por efeito o exercício de forma abusiva de posição
dominante. A obtenção de posição dominante decorrente de processo natural, que seja mero
resultado da maior eficiência de um agente, ou seja, da “vantagem competitiva”, não
configura o ilícito (art. 36, § 1º, LA).

Prevenção e Procedimentos:

Segundo Eros Grau, o Estado tem basicamente 4 meios de intervir na ordem econômica:
Por absorção (exercendo monopolisticamente atividades), por participação (atuando,
paralelamente a empresas privadas, em determinado setor), por indução (com incentivos e
outros meios de estímulo) e por direção (com normas cogentes). A prevenção do abuso de
poder econômico pode se dar, principalmente, pelas 3 últimas.

No vetor direção, tem-se a LA, que disciplina a prevenção e repressão às infrações contra a
ordem econômica, como diploma principal.

Prevenção: na LA, a Superintendência-Geral do CADE ganha destaque na prevenção e


apuração de infrações à ordem econômica, sendo responsável por “acompanhar,
permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que
detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir
infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e
documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso” (art. 13, II), e por
“instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas
por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração,
processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo
administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para
prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica” (art. 13, V).

Há, ainda, a Advocacia da Concorrência – atuação educativa dos órgãos do SBDC,


informando acerca dos benefícios da livre concorrência e da importância da observância
das regras concorrenciais.

Por força da LA (art. 53 e ss.), agora é vedada a a realização dos atos de concentração que
ameacem a concorrência (art. 88) antes da aprovação do CADE. O processo se desenvolve
perante a Superintendência-Geral, que poderá conhecer do pedido ou determinar instrução
complementar (art. 54), para então aprovar a operação ou impugná-la perante o Tribunal
Administrativo de Defesa Econômica (TADE).

Procedimentos para prevenir, apurar e reprimir infrações à ordem econômica (art. 48 e ss):

a) procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à


ordem econômica;

b) inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; → instaurado


pela Superintendência-geral, de ofício ou a partir de representação fundamentada ou de
162
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

peças de informação.

c) processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem


econômica; → dispensa o inquérito para ser iniciado, se houver elementos de informação
suficientes (art. 66, § 1º da LA);

d) processo administrativo para análise de ato de concentração econômica; → iniciado por


iniciativa das partes e recebido pela Superintendência-geral, que aprova o ato ou o impugna
perante o TADE.

e) procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica;

f) processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.

É possível a utilização de medidas preventivas, pela quais determinar-se-á a imediata


cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à
situação anterior, fixando multa diária (art. 84, § 1º).

163
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 8.b. Concentração de mercado: fusão, incorporação,


integração e outras formas. Limites e requisitos.
Principais obras consultadas: FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste, 5ª ed.
São Paulo: RT, 2012. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988,
14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

Legislação básica: Arts. 170 e ss. da Constituição. Lei nº 12.529/2011 (nova Lei Antitruste
- “LA”, Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência).

Considerações Gerais

A noção de concentração está diretamente atrelada a de mercado relevante, razão pela qual
se deve falar rapidamente sobre esse conceito. Mercado relevante é o ambiente
concorrencial no qual os agentes econômicos competem e os consumidores buscam
determinado produto.

O mercado relevante será determinado em termos dos produtos e/ou serviços que o
compõem (dimensão do produto) e da área geográfica para qual a venda destes produtos é
economicamente viável (dimensão geográfica). Para definir determinado mercado
relevante, utiliza-se o teste do “monopolista hipotético”: busca-se pelo menor grupo de
produtos e pela menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja
em condições de impor um aumento de preços, mesmo que “pequeno, porém significativo e
não transitório”.

Os agentes que atuam em um determinado mercado apresentam a chamada “participação de


mercado” ou “market share”. Geralmente é calculada a participação pelo volume total de
vendas em quantidades de produtos ou em valores vendidos. O mercado mais concentrado
que existe é o de monopólio (o agente detém 100% de participação ou market share) e o
menos concentrado é o de concorrência perfeita (os agentes são tomadores de preço),
segundo a microeconomia.

Segundo FORGIONI (p. 394), a ideia central de concentração econômica é simples e


expressa o aumento de riquezas em poucas mãos, relacionando-se como aumento de poder
econômico de um ou mais agentes do mercado.

Tipos de Concentrações: As concentrações são classificadas em horizontais, verticais e


conglomeradas, conforme os mercados de atuação das empresas participantes:

Obs. Vitaminada: HORIZONTAIS, VERTICAIS e CONGLOMERADAS:

• concentração horizontal  é a realizada entre agentes concorrentes,


que atuam no mesmo mercado relevante e é a mais comum das
164
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

concentrações, que atinge os outros concorrentes diretos, pois inviabiliza


a competitividade dos produtos ou impede a entrada de outros agentes no
mercado.

• concentração vertical  ocorre quando há união entre agentes


econômicos que atuam em elos distintos da mesma cadeia de produção.
Neste tipo de operação, há o intuito de impedir o acesso de concorrentes
a produto ou matéria prima. Não retira do mercado o concorrente, mas
cria barreiras indiretas à entrada ou meio para que ocorra sua
eliminação.

• concentrações conglomeradas  decorrem da união que envolve


agentes econômicos que atuam em diferentes mercados relevantes, mas
geralmente complementares, gerando uma amplitude no universo de
atuação e maior poder de barganha. Exemplo seria o caso da Vale fazer
um truste com o porto de Santos, impedindo que a MBR e a Manessmann
exportem por esse porto.

Assim como os acordos horizontais, as concentrações desse tipo envolvem agentes


econômicos que atuam no mesmo mercado relevante, estando, portanto, em direta relação
de concorrência.

Ex.: Nestlé comprando a Garoto.

Seus partícipes desenvolvem suas atividades em mercados relevantes "a montante"


(upstream) ou "a justante" (dowstream), ou seja, concatenados no processo produtivo ou de
distribuição do produto. Ex.: A Fiat, fabricante de carro (mercado à jusante) adquire a
Pirelli (fabricante de pneu, insumo da fabricação de carro, mercado à montante).

São entendidas como conglomeradas as concentrações que não são verticais ou horizontais.
Empresas que atuam em mercados relevantes apartados, sendo subdivididas, conforme seu
escopo ou efeito, em: (i) de expansão de mercado (market extension - Operações de
concentração que implicam a aquisição por uma empresa de outra que, embora produzindo
o mesmo de produto, atua em diverso mercado relevante geográfico); (ii) de expansão de
produto (product extension - união de empresas produtoras de bens complementares por
natureza); e (iii) de diversificação/pura

Formas de Concentração: O termo concentração vem empregado para identificar várias


situações que demonstram essa aglutinação de poder ou de capacidade de alterar as
condições do mercado. A mais comum liga-se a situações em que os partícipes (ou ao
menos alguns deles) perdem sua autonomia, como nas operações de fusão, incorporação
etc. Há, também, concentração quando se dá a constituição de nova sociedade ou grupo
econômico cujo poder de controle é compartilhado ou quando uma empresa adquire ativos
ou parcela do patrimônio de outra. Também os acordos entre empresas podem ser
entendidos como práticas concentracionistas, pois, a partir do momento em que dois
agentes (concorrentes ou não) se unem, ainda que mantenham sua autonomia, passarão a
deter uma vantagem sobre os demais e que, após a operação, transforma-se em maior poder

165
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

econômico de ambas,' Hoje, são cada vez mais comuns contratos que, ao estabelecer
esquemas de colaboração/cooperação entre as partes, implicam aglutinação de poder
econômico.

A Lei nº 12.529/2011 enumera expressamente o que deve ser entendido como concentração
econômica em nosso sistema, mencionando em seu artigo 90:

(i) operações de fusão, ou seja, em que duas ou mais empresas, anteriormente


independentes, fundem-se, dando origem a terceira sociedade. Nos termos do art. 228 da
LSA, a fusão é "a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar
sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações". Por questões
tributárias, operações de fusão são raras na prática brasileira.

(ii) aquisição, direta ou indireta, de participações societárias ou de ativos de terceiros,


tangíveis ou intangíveis. A lei determina serem ato de concentração as operações mediante
as quais "uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta
de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis
ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes
de uma ou outras empresas", Incluem-se, portanto, nos atos de concentração, a aquisição
de:

- controle direto ou indireto de empresa;

- participações minoritárias;

- de direitos de propriedade industrial, tais corno patentes, know-how, desenhos industriais


etc.;

- ativos físicos, tais como maquinários.

(iii) incorporação de empresas, ou seja, "a operação pela qual urna ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações" (art. 227 da LSA);

(iv) constituição de consórcios, ié, celebração de contratos entre sociedades para execução
de determinado empreendimento tipificado no art. 278 da LSA. O consórcio "não tem
personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no
respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de
solidariedade" (art. 278, inciso 1),

(v) celebração de "contratos associativos" ou de "joint ventures". Embora inexista


definição legal ou consenso doutrinário sobre o sentido das expressões "contratos
associativos" ou "joint ventures", referem-se a negócios jurídicos mediante os quais duas ou
mais empresas, sem constituir consórcio formal nos termos do art. 278 da LSA, associam-
se para realizar o empreendimento acordado, normalmente atividade empresarial que visa
ao lucro. Não perdem a autonomia dos centros decisórios, mas tem sua liberdade limitada
na medida em que se vinculam para consecução de escopo comum. Essas contratações são
aptas a alterar as condições de mercado e, nessa medida, objeto de preocupação antitruste.

166
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Há basicamente dois índices que calculam o grau de concentração de um mercado: o CR4


(utilizado pela autoridade antitruste brasileira – Portaria Conjunta SDE/SEAE nº 50/2001) e
o HHI (utilizado pela Federal Trade Commission, autoridade antitruste americana. Na
prática, no Brasil, também se utiliza o HHI).

O CH4 é encontrado através da soma da participação dos quatro maiores agentes


econômicos de dado mercado relevante. Se o CR4 for 75%, pode se falar em um mercado
concentrado. Já o HHI (Índice Herfindahl-Hirschman) é calculado pela soma dos quadrados
das participações dos agentes no mercado relevante. Mercados com HHI maiores que 1800,
segundo o FTC, são considerados concentrados.

Para a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), concentração e integração são


sinônimos (in http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios/C):

“- Concentração (ou integração) vertical: concentração que envolve agentes econômicos


distintos, que ofertam produtos ou serviços distintos e que fazem parte da mesma cadeia
produtiva.

- Concentração horizontal: concentração que envolve agentes econômicos distintos e


competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou serviço em um determinado
mercado relevante”.

Conforme aponta FORGIONI (p. 417), “mesmo trazendo prejuízos à concorrência, ou


implicando conquista ou reforço de posição dominante, ou mesmo domínio de mercado, as
práticas concentracionaistas podem ser realizadas, desde que os benefícios trazidos
superem os prejuízos concorrenciais. Para tanto, é preciso que a concentração seja
autorizada pelo CADE, nos termos do art. 88 da Lei Antitruste”.

Na prova objetiva do 26º Concurso, cobrou-se o conhecimento do conceito de monopsônio,


caracterizado pela posição dominante de um comprador de determinado bem, o qual
consegue impor os preços de aquisição.

- Casuística:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE MULTA PELO


PLENÁRIO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA.
OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS. APRESENTAÇÃO TARDIA DE
DOCUMENTOS. TERMO INICIAL. DATA DA EFETIVAÇÃO DO ATO JURÍDICO
COM EFICÁCIA VINCULATIVA. ART. 54 DA LEI 8.884/1994 E ART. 2º DA
RESOLUÇÃO 15/1998 DO CADE. PODER REGULAMENTAR DA AUTARQUIA. 1.
Cuidam os autos de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Presidente do Cade -
Conselho Administrativo de Defesa Econômica, em razão de multa imposta em acórdão
proferido pelo Plenário do órgão no Ato de Concentração 08012.005572/99-99. 2. Discute-
se a legalidade da sanção aplicada pelo Cade nos termos da Lei Antitruste. O órgão adotou
a medida por considerar que a comunicação do ato de concentração ocorrera tardiamente. 3.
Conforme disposição do art. 54 da Lei 8.884/1994, com vista à defesa da concorrência, os
167
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

atos que importem concentração econômica deverão ser apresentados para exame,
previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante
encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE - Secretaria de Direito
Econômico, que imediatamente enviará uma delas ao Cade e outra à Seae. 4. O Cade, em
virtude de suas atribuições institucionais, deve examinar os atos que possam limitar ou, de
qualquer forma, prejudicar a livre concorrência. 5. O sentido do art. 54, § 4º, da Lei
8.884/1994 é prevenir efeitos prejudiciais à livre concorrência advindos de operações que
possam resultar em concentração de mercado. O prazo estipulado no dispositivo legal
decorre da necessidade de análise das operações em tempo hábil. 6. Com base no Poder
Regulamentar, o termo inicial para a apresentação desses atos foi definido pela Resolução
15/1998 do Cade, que prevê, em seu art. 2º, que "o momento da realização da operação,
para os termos do cumprimento dos §§ 4º e 5º do art. 54 da Lei 8.884/94, será definido a
partir do primeiro documento vinculativo firmado entre as requerentes, salvo quando
alteração nas relações de concorrência entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e
terceiro agente ocorrer em momento diverso". 7. O STJ tem entendimento segundo o qual
os arts. 7º, XIX, e 51 da Lei 8.884/1994 autorizam a edição desse tipo de ato pelo Cade, em
observância ao seu poder regulamentar. O art. 2.º da Resolução interpretou o termo
"realização", inserto no art. 54, § 4º, da Lei 8.884/1994, como "o primeiro documento
vinculativo entre as requerentes". Inexiste, dessa forma, criação de novo prazo. 8. Além do
mais, a Resolução era de todo desnecessária. Na sua ausência, o Judiciário ainda seria
chamado a interpretar as expressões "atos, sob qualquer forma manifestados" e "de sua
realização", constantes originalmente do texto da Lei da Concorrência, não havendo o
intérprete de fazê-lo de modo diverso, em virtude da razoabilidade da disposição. 9. Mais
do que agente de repressão, o Cade é órgão de prevenção de abusos anticoncorrenciais. Na
selva do mercado, como na vida em geral, prevenir danos à concorrência e ao consumidor é
melhor, mais barato e eficiente do que remediar. 10. In casu, a recorrida adquiriu a Divisão
de Turbinas a Gás Industriais de Grande Porte - Heavy Duty - da empresa Alstom
France/SA, em 23.3.1999, e somente comunicou o ato de concentração em 25.6.1999. 11.
No que se refere à aplicabilidade do caput do art. 2º da Lei 8.884/1994, o Tribunal de
origem desconsiderou a informação contida no acórdão do Cade proferido no Ato de
Concentração 08012.005572/99-99, que consignou: a) "as duas empresas (General Eletric
Company e Alstom France S/A) atuam no mercado de turbinas a gás de grande porte
através de exportações"; e b) "participam com vendas no mercado brasileiro entre 8% e 9%
cada uma" (fl. 219, e-STJ). 12. De acordo com o Estudo de Viabilidade encomendado pelo
Centro Técnico Aeroespacial do Ministério da Defesa Nacional, realizado em 2003 pela
Escola de Administração de Empresas de São Paulo, da Fundação Getúlio Vargas -
FGV/EASP, o mercado mundial de turbinas a gás de grande porte é dominado por quatro
grandes empresas: General Electric, Siemens-Westinghouse, Alstom e Mitsubishi. 13. A
participação das empresas que promoveram o ato de concentração ora analisado era, em
2003, de 40% para a GE e 15% para a Alstom. Dessa maneira, inegável o fato de que a
fusão das empresas é ato de concentração que poderia repercutir no Brasil. 14. Recurso
Especial provido para denegar a ordem. (REsp 615628/DF, Min. Herman Benjamin, 2ª
Turma. 08/06/2010)

168
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 8.c. Concentração de mercado: fusão, incorporação,


integração e outras formas. Limites e requisitos.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR (Item relacionado:
“Intervenção estatal no domínio econômico”).

1. Noções Gerais/Conceitos

De acordo com a classificação doutrinária elaborada por Eros Roberto Grau, a intervenção
do Estado na economia possui três modalidades: intervenção por absorção e participação;
intervenção por direção e intervenção por indução. No primeiro e segundo caso
(participação e absorção), o Estado intervirá no domínio econômico, ao passo que no
segundo e terceiro, intervirá sobre o domínio econômico. A intervenção por direção e a
por indução ocorrem quando o Estado desenvolve ação como regulador da atividade
econômica em sentido estrito.

Competência para legislar sobre direito econômico é concorrente e, além disso, os


municípios teria competência subsidiária.

2. Espécies de intervenção do Estado como agente normatizador e regulador.

- Quando o faz por indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em


consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados. A
indução não se caracteriza pela mesma carga de cogência referente à intervenção por
direção, pois enseja aos agentes a escolha de seus comportamentos, a fim de levá-los a uma
opção econômica de interesse coletivo e social que transcende o querer individual. Como
exemplo, temos as diversas formas de subsídio, crédito favorecido, os benefícios fiscais, os
tributos extrafiscais, etc.

- Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo
normas gerais (lei em sentido estrito ou atos normativos), mecanismos e comandos
compulsórios para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito – inclusive
pelas próprias empresas estatais que a exploram. Exemplos: normas que estipulem controle
de preços (como a Lei nº 8039/90 – vide item ‘a’ supra), normas sobre funcionamento do
Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 4595/64 e Resoluções do CMN), normas que
estipulem condutas proibidas. Este papel normativo e regulador do Estado é classificado
pelo jurista Diogo de Figueiredo como uma “intervenção regulatória”.

Previsão Constitucional: Preceitua o art. 174: “Como agente normativo e regulador da


atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização,
incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o
169
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

setor privado”. Insere-se no âmbito da competência concorrente, a teor do art. 24, que
reza competir à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre direito econômico.

Fiscalização: segundo Eros Roberto Grau: Fiscalizar, no contexto do art. 174, significa
prover a eficácia das normas produzidas e medidas encetadas pelo Estado no sentido de
regular a atividade econômica. Com a redução da participação direta do Estado como
agente econômico, torna-se mais relevante para assegurar os princípios básicos da ordem
econômica, os direitos dos destinatários da atuação dos produtores de bens e de serviços e
também os direitos difusos e coletivos. É evidente que a função de fiscalizar se insere no
que Grau denominou de intervenção diretiva.

Incentivo: o implemento de determinada atividade econômica pelo Estado. Esta continua


sendo exercida pela iniciativa privada, mas benefícios ou vantagens concedidos pelo Estado
incidem na autonomia dos particulares, guiando-a ao interesse público. Corresponde à idéia
do Estado promotor da economia. É basicamente a idéia de fomento. A própria
Constituição já enumera algumas dessas atividades específicas que devem ser estimuladas,
tais como o cooperativismo e o associativismo. O estímulo, aqui, é o realizado sem
coação; conforme classificação de Eros Roberto Grau, situa-se na intervenção por indução.

Planejamento: é um processo técnico instrumental para manter ou transformar uma


realidade existente com objetivos previamente determinados. Caracteriza-se, portanto, pela
previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de
objetivos e pela definição de meios de ação. É de sua essência a visão prospectiva da
atuação do Estado, que só é normativamente possível em uma constituição do tipo
dirigente, que procura associar o recorte categorial de tipos de normas constitucionais a
uma teoria das tarefas do Estado na formulação de uma ordem futura. Ao revés, a
constituição liberal, estatutária, é imanada por uma visão retrospectiva, garantidora de um
status quo existente. O §1º do art. 174 dispõe: “A lei estabelecerá as diretrizes e bases do
planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e
compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento”. Planejamento a que
respeita o §1º é o planejamento do desenvolvimento nacional – não o planejamento da
economia ou planejamento da atividade econômica. Não obstante, da função de planejar
também cuidam outros preceitos no texto constitucional: art. 21, IX e XVIII; 30, VIII; 43,
§1º, II; 48, IV; 49, IX; 58, §2º, VII; 74, I; 84, XI;165, §4º; 166, 1º, II.

Para Eros Roberto Grau [op. cit.], planejamento não é modalidade de intervenção, mas
simplesmente um método mercê de cuja adoção ela se torna sistematizadamente
racional. É forma de ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos
econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de
meios de ação coordenadamente dispostos.

Diversamente de Eros Grau, para Washington Peluso Albino de Souza, planejamento é


uma técnica de intervenção do Estado no domínio econômico. Mas, não é essencial ao
procedimento intervencionista, pois podem ser praticados atos de intervenção,
independentemente de planejamento. Este autor ainda estabelece a diferença entre
planejamento e plano; o primeiro prende-se à idéia de racionalizar o emprego de meios
disponíveis para deles retirar os efeitos mais favoráveis. Plano é o documento, a peça
170
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

técnica decorrente da “ação de planejar”, quando se adota a orientação político-econômica


de intervenção pelo Planejamento. Essa distinção está plasmada na Constituição em
diversas passagens, quando se estatui que o planejamento incorporará e compatibilizará os
planos nacionais e regionais (art. 174, § 1º), que é função da lei dispor sobre planos e
programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento (art. 49, IV) e que estes
devem ser elaborados em consonância com o plano plurianual (arts. 49, III, e 165, § 4º).

Casuística

Limite a intervenção estatal: "A intervenção estatal na economia, mediante


regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e
fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é
fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170. Fixação de
preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação
aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com
desrespeito ao princípio da livre iniciativa. Contrato celebrado com instituição privada
para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos
preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores
inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à
recorrente: obrigação de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6º. Prejuízos
apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica." (RE 422.941, Rel.
Min. Carlos Velloso, julgamento em 5-12-05, DJ de 24-3-06)

"A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder


Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento
constitucional brasileiro. Razões de Estado – que muitas vezes configuram fundamentos
políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção
de medidas de caráter normativo – não podem ser invocadas para viabilizar o
descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública – que também se
sujeitam à cláusula inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política (RTJ 143/724) – não
podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua
integridade e desrespeitando-a em sua autoridade." (RE 205.193, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 25-2-97, DJ de 6-6-97)

"Linhas de serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros.


Decreto presidencial de 16 de julho de 2008. Privatização. Desestatização. Artigo 2º,
parágrafo 1º, alínea b, da Lei 9.491/97. Transferência para a iniciativa privada da execução
de serviços públicos de responsabilidade da União. Art. 21, inciso XII, alínea e, da
Constituição Federal. Possibilidade de desestatização de serviços públicos de
responsabilidade da União já explorados por particulares. Denegação da ordem. A
titularidade dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros, nos termos do art. 21, XII, e, da Constituição Federal, é da União. E possível a
desestatização de serviços públicos já explorados por particulares, de
responsabilidade da União, conforme disposto no art. 2º, § 1º, b, parte final, da Lei
9.491/97. Inexistência de concessão ou de permissão para a utilização de algumas linhas,
171
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

além da iminente expiração do prazo de concessão ou permissão de outras linhas.


Existência de decisões judiciais proferidas em ações civis públicas propostas pelo
Ministério Público Federal que determinam a imediata realização de certames das linhas em
operação. Possibilidade de adoção da modalidade leilão no caso em apreço, nos termos
do art. 4º, § 3º, da Lei 9.491/97. Necessidade de observância do devido processo
licitatório, independentemente da modalidade a ser adotada (leilão ou concorrência)." (MS
27.516, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-10-08, DJE de 5-12-08)

Observações improváveis e peculiaridades:

A União pode intervir no domínio econômico “para assegurar a livre distribuição de


produtos necessários ao consumo do povo” nos termos da lei delegada nº 4/1962,
considerada recepcionada pelo Supremo: LEI DELEGADA N. 4/62. RECEPÇÃO PELA
CONSTITUIÇÃO DE 1988. 2. Controvérsia decidida à luz de norma infraconstitucional.
Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 3. Este Tribunal possui orientação no sentido de
que a Lei Delegada n. 04/62, que trata do poder de intervenção da União no domínio
econômico, garantindo os serviços essenciais e a livre distribuição de mercadorias para
consumo e uso, foi recepcionada pela Constituição de 1988. Precedentes. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AI 603879 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU,
Segunda Turma, julgado em 08/08/2006, DJ 08-09-2006 PP-00054 EMENT VOL-02246-
09 PP-01967). A intervenção aqui é direta e excepcional; não se trata de regulação.

Resumo do 25ª: é interessante ter uma visão geral acerca das formas de posicionamento
econômico do Estado. No Estado Liberal, o Estado apenas garante o direito dos agentes
econômicos de exercerem a livre iniciativa. Não há atuação direta do Estado na economia.
No Estado intervencionista Econômico (modelo influenciado pelo Keynesianismo), o
Estado também atua com o fito de garantir o exercício da livre iniciativa dos agentes, mas
já coíbe atos abusivos de poder econômico. No Estado Intervencionista Social (Welfare
State), a intervenção do Estado na atividade econômica tem por fim garantir que sejam
efetivadas políticas de caráter assistencialista, para promover aos hipossuficientes as
necessidades básicas. O Estado Intervencionista Socialista é a forma máxima de
intervenção do Estado. Adota-se uma política econômica planificada. O poder público
assume o centro do direcionamento econômico, com a apropriação coletiva dos bens de
produção. No Estado regulador, o ente estatal prioritariamente garante e regula a atividade
econômica, que volta a se basear na livre-iniciativa de mercado, bem como na
desestatização das atividades econômicas e na redução sistemática de encargos sociais, com
o fito de se garantir equilíbrio nas contas públicas, contudo, não desvia o poder público da
contextualização social, garantindo-se, ainda, que este possa focar esforços nos serviços
públicos essenciais.

172
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 9.a. Abuso do poder econômico: instrumentos de


repressão. Processo e procedimentos administrativos. A
atuação do Ministério Público Federal perante o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica – CADE.
Principais obras consultadas: Paula Andréa Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste,
2012; Fabiano Del Masso, Direito Econômico Esquematizado, 2012; anotações de aulas do
Prof. J. M. Panoeiro – Cursos Ênfase e Alcance.

Legislação básica: art. 170 e 173, §4º, CRFB; art. 20, arts. 39-44, arts. 66-88 da Lei nº
12.529/2011; art. 23 e arts. 96 - 146 do Regimento Interno do CADE.

Abuso do poder econômico: instrumentos de repressão.

A Constituição Federal, em seu art. 170, prevê a livre concorrência como princípio da
ordem econômica e, em seu art. 173, § 4º, estabelece que a lei reprimirá o abuso do poder
econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento
arbitrário dos lucros. Esse é o fundamento constitucional da atuação do CADE, órgão
administrativo com jurisdição em todo o território nacional, com sede e foro no Distrito
Federal, criado pela Lei nº 4.137 de 1962, transformado em autarquia federal pela Lei nº
8.884 de 1994 e, agora, reestruturado pela Lei nº 12.529 de 2011.

Segundo Paula Forgioni, encontra-se em posição dominante o agente econômico que não
sofre maiores pressões de competidores, seja porque não há concorrência no mercado, seja
porque a concorrência que existe não é capaz de influenciar seu comportamento de maneira
significativa. Assim, o agente econômico pode atuar de maneira independente e indiferente
em relação aos outros agentes e até mesmo em relação aos consumidores. No Brasil, não se
pune a posição dominante em si (art. 36, §1º da Lei nº 12.529/2011), mas tão-somente o
abuso. No caso do abuso do poder econômico, o direito de que se abusa é a liberdade
econômica, liberdade de iniciativa, liberdade de concorrência, etc. Paula Forgioni afirma
que não se configura abuso do poder econômico sem prejuízo para a concorrência.

A punição por infrações à ordem econômica (controle repressivo) e a análise de atos de


concentração (controle preventivo) continuam sendo os principais instrumentos de defesa
da concorrência. É importante ressaltar que as sanções administrativas do CADE não
afastam a punição na esfera penal (Lei 8.137/1990) ou na esfera cível (mediante ações civis
públicas).

Observação: na prova objetiva do 26º Concurso do MPF (questão 68), foi considerada
incorreta a seguinte assertiva: “o MPF deverá promover apenas as ações originadas dos
artigos 4º e 5º da Lei 8137/90, coibindo as práticas no âmbito criminal, sendo-lhe vedada a
atuação na esfera cível para pleitear a condenação de indenização por perdas e danos”.
173
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Processo e procedimentos administrativos.

O Regimento Interno do CADE descreve detalhadamente os processos e procedimentos


administrativos que operacionalizam o controle antitruste (ver arts. 96-146 do RI-CADE).
Inicialmente, o artigo 23 do RI-CADE enumera os seguintes procedimentos:

I – Acordo de Leniência (art. 86 da Lei nº 12.529/2011): assemelha-se à delação premiada.


Antes, era realizado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE). Agora, com o advento da
nova lei, é celebrado pelo CADE, por intermédio da Superintendência-Geral. Outra
inovação importante da Lei nº 12.529/2011 é a ampliação do rol de crimes afetados pelo
acordo de leniência: não apenas os crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº
8.137/90, podem ter a sua punibilidade extinta, mas também os “demais crimes diretamente
relacionados à prática de cartel”, tipificados na Lei nº 8.666/93, no art. 288, CP, etc, nos
termos do art. 87 da Lei nº 12.529/2011. O grande ponto aqui é que o acordo de leniência
impede o oferecimento de denúncia. O MPF reivindica, por isso, maior participação nesse
procedimento. Indiretamente, tolheria a jus puniendi penal do Estado, presentado pelo MP.

II - Ato de Concentração (art. 88 da Lei nº 12.529/2011): através dele, o CADE realiza a


análise de atos de qualquer forma manifestados que possam causar prejuízos à
concorrência, notadamente concentrações econômicas (fusões, cisões e incorporações).

III – Auto de Infração (arts. 39-44 da Lei nº 12.529/2011): algumas sanções dependem da
instauração de um auto de infração, tais como a multa por prestar informações enganosas
ao CADE ou por se omitir diante da requisição de informações. Inovação da nova lei
antitruste: previsão de multa pela divulgação de informação sigilosa, obtida em razão de
serviços prestados ao CADE ou à SEAE (art. 44 da Lei nº 12.529/2011).

IV – Consulta: não está prevista na Lei nº 12.529/2011. Havia previsão legal na Lei nº
8.884/94 (art. 59), mas o dispositivo foi revogado pela Lei nº 9.069/95. O CADE mantém
no seu RI e prevalece na autarquia o entendimento de que o procedimento ainda existe com
disciplinamento infralegal. O detalhe é que a consulta deve versar sobre atos em tese. Na
prática, houve pouquíssimas consultas ao CADE.

V - Medida Cautelar: instrumento de natureza cautelar, previsto no RI-CADE (art. 132 e


ss), para suspender efeitos de operações econômicas que podem prejudicar a concorrência.
É deferida no bojo dos atos de concentração pelo Conselheiro-relator, ad referendum do
Plenário do CADE.

VI – Medida Preventiva (art. 84 da Lei nº 12.529/2011): medida deferida pelo


Conselheiro-Relator ou pelo Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante
provocação do Procurador-Chefe do CADE, para suspender prática anticompetitiva. É
deferida em qualquer fase do inquérito administrativo (novidade da nova lei antitruste) ou
do processo administrativo por infração à ordem econômica.

VII – Processo Administrativo: principal instrumento sancionador do CADE. Visa à


aplicação de sanções pela prática de infrações à ordem econômica. Entre outras inovações,
174
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

a nova lei antitruste aumentou o prazo de defesa, que era de 15 dias (art. 33 da Lei nº
8.884/94), para 30 dias, prorrogáveis por até 10 dias (art. 70, caput e §5º da Lei nº
12.529/2011). É importante observar que, na nova lei, existem outras espécies de processo
administrativo, além do sancionador: processo administrativo para análise de ato de
concentração econômica (art. 48, inciso IV) e processo administrativo para imposição de
sanções processuais incidentais (art. 48, inciso VI).

VIII – Recurso Voluntário (art. 84, §2º da Lei nº 12.529/2011): é o recurso cabível do
deferimento da Medida Preventiva. É julgado pelo Plenário do Tribunal Administrativo de
Defesa Econômica (nomenclatura atual do “antigo” Plenário do CADE). Deve ser
interposto no prazo de cinco dias e não tem efeito suspensivo.

IX – Averiguações Preliminares: não há previsão legal deste procedimento na Lei nº


12.529/2011. Sob a égide da Lei nº 8.884/94 (art. 30), cabia à SDE promover tais
averiguações. Agora, com o advento da nova lei antitruste, compete à Superintendência-
Geral instaurar inquérito administrativo (procedimento investigatório de natureza
inquisitorial), de ofício ou mediante representação de qualquer interessado, com o objetivo
de coligir provas mínimas para um processo sancionador (art. 66 da Lei nº 12.529/2011).
Por outro lado, poderá ser instaurado “procedimento preparatório de inquérito
administrativo”, igualmente pela Superintendência-Geral, para apurar se a conduta sob
análise amolda-se à competência do CADE (isto é, defesa da concorrência), nos termos do
art. 66, §2º. No entanto, não será instaurado procedimento preparatório caso a
representação seja encaminhada por Comissão do Congresso Nacional ou qualquer de suas
Casas, pela SEAE, por agência reguladora ou pela Procuradoria Federal junto ao CADE;
em tais situações, instaura-se desde logo inquérito administrativo ou processo
administrativo. Por fim, do despacho que determina o arquivamento de procedimento
preparatório ou de inquérito administrativo, ou que indefere requerimento de abertura de
inquérito administrativo, cabe recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral
(art. 66, §4º da Lei nº 12.529/2011).

Ademais, a Lei nº 8.884/94 autorizava a celebração de Termos de Compromisso de


Desempenho (TCD – Art. 58) e de Compromisso de Cessação (TCC – Art. 53), como
instrumentos de solução negociada de conflitos no âmbito de atos de concentração e de
processos administrativos, respectivamente. Por um lado, a Lei nº 12.529/2011 manteve o
Compromisso de Cessação (art. 85), mas, por outro, deixou de existir previsão legal para o
Compromisso de Desempenho, eis que o artigo 92 da nova lei, que disciplinava o “acordo
em controle de concentrações”, foi vetado.

Observação: na prova objetiva do 26º Concurso do MPF (questão 68), foi considerada
incorreta a seguinte assertiva: “o MPF não pode promover o compromisso de cessação por
não existir interesse público relevante e se tratar de direito disponível de particulares”.

A atuação do Ministério Público Federal perante o Conselho Administrativo de Defesa


Econômica - CADE

175
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

A nova lei antitruste manteve a atuação administrativa do Ministério Público Federal


perante o CADE. Assim, conforme o art. 20 da Lei nº 12.529/2011, o Procurador-Geral da
República deve designar um membro do MPF para oficiar na autarquia, após oitiva do
Conselho Superior. A atribuição do Procurador da República (na verdade, os três últimos
designados eram procuradores regionais da república da 1ª Região) será emitir parecer, nos
processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem
econômica, de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator.

A grande novidade é que foi excluída a previsão de que o CADE poderia requerer ao MPF
que promovesse a execução de seus julgados ou do compromisso de cessação (parágrafo
único do art. 12, da Lei nº 8.884/94). Tal atribuição, pela nova lei, é da Procuradoria
Federal especializada que funcionará junto ao CADE (art. 15, III, da Lei nº 12.529/2011).

Prova oral: Nova lei do CADE. A questão do MPF nessa nova lei. O que mudou, o que foi
retirado do MPF. Atuação do MPF na defesa da livre iniciativa e da livre concorrência.

Obs. Vitaminada: Geisa de Assis Rodrigues ensina que “o compromisso


de cessação de prática é um meio alternativo de solução de conflitos
envolvendo direitos transindividuais em risco diante de determinadas
práticas econômicas. Exatamente porque o compromisso de cessão é um
instrumento de tutela de direitos transindividuais, não deve ser celebrado
sob a perspectiva do compromissário ou segundo o seu exclusivo
interesse.

Compromisso de cessação X compromisso de ajustamento de


conduta. A autora diferencia estes dois compromissos da seguinte forma:
a) compromisso de cessação versa sobre a responsabilidade
administrativa, enquanto o ajustamento de conduta, sobre a
responsabilidade civil; b) o compromisso de cessação só pode ser
celebrado pelo CADE, ao passo que o ajustamento de conduta pelo MP e
por outros órgãos públicos, c) o compromisso de cessação so pode versar
sobre as obrigações; e d) o compromisso de ajustamento de conduta pode
ser celebrado mesmo que tenha ocorrido dano a direitos transindividuais,
desde que haja a previsão de uma completa reparação, o que não pode
ocorrer no compromisso de cessação.

 26º CONCURSO MPF:


68. CONSIDERANDO A LEGISLAÇÃO EM VIGOR. LEI 8.884/94, E CORRETO
AFIRMAR SOBRE A ATUAÇÃO DO MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL –
MPF PERANTE O CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA
ECONÔMICA – CADE:
a) ( ) O CADE poderá requerer ao MPF que promova a execução dos seus julgados. 
CORRETA. Parágrafo único do art. 12 da Lei 8.884/94: "O CADE poderá requerer ao
Ministério Público Federal que promova a execução de seus julgados ou do
compromisso de cessação, bem como a adoção de medidas judiciais, no exercício da
atribuição estabelecida pela alínea b do inciso XIV do art. 6º da Lei Complementar nº
75, de 20 de maio de 1993". Atenção!! Esse dispositivo foi revogado pela Lei 12.529/11,
176
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

que tratou do MPF perante o CADE no seu artigo 20: “Art. 20. O Procurador-Geral da
República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público
Federal para, nesta qualidade, emitir parecer, nos processos administrativos para
imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a
requerimento do Conselheiro-Relator.” Nos termos do art. 13, XVIII, da nova lei,
compete a Superintendência-Geral do CADE “adotar as medidas administrativas
necessárias a execução e ao cumprimento das decisões do Plenário”. Outrossim,
dispõe o art. 15, III, da referida lei, que a promoção da execução judicial das decisões e
julgados do CADE será feita por sua Procuradoria Federal Especializada.
b) ( ) O MPF não pode promover o compromisso de cessação por não existir interesse
público relevante e se tratar de direito disponível de particulares;  INCORRETA: há
interesse público relevante suficiente para que o MPF promova o compromisso de
cessação no bojo de inquérito civil público, o qual pode ser instaurado com fundamento
no art. 6º, inciso XIV, letra "b", da LC 75/1993 c.c art. 1º, inciso V, 5º, I e §6º da Lei da
Ação Civil Pública.
c) ( ) O Ministro de Estado da Justiça designará membro do MPF para oficiar nos
processos sujeitos à apreciação do CADE, sendo-lhe facultada a manifestação sobre
qualquer matéria;  INCORRETA: o art. 12 da Lei 8.884/94, informa que a designação
do membro do MPF será feita pelo Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho
Superior. Ressalte-se que o mencionado dispositivo não restringia a atuação do MP a
qualquer matéria, ao passo que o art. 20 da lei 12.529/11, afirma que a atuação do
membro do MP se dará nos processos administrativos para imposição de sanções
administrativas por infrações à ordem econômica. De toda sorte, nos termos do art. 6º,
XV, da LC 75/93, o membro do MP poderá se manifestar em qualquer fase dos
processos, quando entender existente interesse em causa que justifique a intervenção.
d) ( ) O MPF deverá promover apenas as ações originadas dos artigos 4º. e 5º. da Lei
8137/90, coibindo as práticas no âmbito criminal, sendo-lhe vedada a atuação na esfera
cível para pleitear a condenação de indenização por perdas e danos.  INCORRETA: o
art. 50 da Lei 8.884/94 afirma que as decisões do CADE devem ser remetidas ao MP
para adoção das medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições. O sentido de tal
dispositivo foi repetido pelo art. 9º, §2º, da Lei 12.529/11. O art. 6º, XIV, da LC 75/93,
confere ampla legitimidade ao MP para atuar na defesa da ordem econômica e
financeira, inclusive, se for o caso, ajuizando ações cíveis objetivando condenação ao
pagamento de indenização por perdas e danos.

177
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 9.b. O conceito de fornecedor.


Obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º CPR; Resumo do Grupo do 26º CPR-
Daniel de Jesus; Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do
anteprojeto, 8ed., Forense, 2005.

Legislação básica: Lei 8.078/1990, art. 3º.

Conceito de fornecedor

O conceito de fornecedor está previsto no artigo 3º do CDC, que dispõe no seu caput que
fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços.

O conceito de fornecedor, como se vê, é tremendamente abrangente. Para se reconhecer


alguém como fornecedor a chave é a expressão “desenvolvem atividade”, ou seja, somente
será fornecedor quem pratica determinada atividade com habitualidade. Este é o elemento
que, se ausente, elimina a condição de fornecedor. Se a prestação do serviço ou a venda do
produto não for atividade profissional do prestador ou vendedor, não há relação de
consumo. Por exemplo, o vendedor de carros profissional é claramente fornecedor,
regulado pelo CDC (mesmo se informal, empresário irregular); a agência de viagens que
vende seu próprio carro, contudo, não é fornecedor, sendo por isso a relação regida pelas
regras da compra e venda do CC (STJ, AGA 150829/DF).

“Para fins do Código de Defesa do Consumidor, produto (entenda-se bens) é qualquer


objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade
do adquirente, como destinatário final. (...) Os serviços podem ser considerados como
‘atividades, benefícios ou satisfações que são oferecidos à venda’”. (José Geraldo Brito
Filomeno, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do
anteprojeto, 8ed., Forense, 2005, p. 48)

Cláudia Lima Marques diferencia o conceito de fornecedor de produtos e de serviços:


a) Fornecedor de produtos: exige-se profissionalização.
b) Fornecedor de serviços: habitual ou reiterada + remunerada (dispensável a
profissionalização)
Observe-se que não há previsão da necessidade de remuneração no fornecimento de
produtos, pelo o que os produtos gratuitos podem estar sujeitos ao CDC (ex.:
brindes, amostras grátis, prêmios, milhagem) (“O fato de o serviço prestado pelo
provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo,
pois o termo mediante remuneração, contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser
178
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.”


REsp 1308830/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 08/05/2012, DJe 19/06/2012). A remuneração dos serviços pode ser
direta ou indireta, abrangendo as situações em que há sinalágma escondido (STJ,
REsp 566468/RJ).

Veja que até mesmo o poder público (por si próprio ou por suas empresas públicas, ou
ainda as concessionárias de serviços públicos), poderá se amoldar à figura de fornecedor no
fornecimento de produtos ou serviços. As Cortes Superiores têm feito uma distinção com
base na forma de remuneração do serviço público: se é remunerado por taxa, a relação é
tributária, e contribuinte não é consumidor – pelo que o Estado não é fornecedor, nesse
caso. Se o serviço público for concedido, passando a ser remunerado por preço público,
tarifa, os Tribunais Superiores entendem que o Estado, lato sensu, é, então, fornecedor,
aplicando-se o CDC. (STF, AgR no RE 248191/SP e STJ, REsp 200801215413). (“O
concessionário trava duas espécies de relações jurídicas a saber: (a) uma com o Poder
concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse público,
ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os usuários, de natureza
consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agência Reguladora
correspondente. 3. A relação jurídica tributária é travada entre as pessoas jurídicas de
Direito público (União, Estados; e Municípios) e o contribuinte, a qual, no regime da
concessão de serviços públicos, é protagonizada pelo Poder Concedente e pela
Concessionária, cujo vínculo jurídico sofre o influxo da supremacia das regras do direito
tributário. 4. A relação jurídica existente entre a Concessionária e o usuário não possui
natureza tributária, porquanto o concessionário, por força da Constituição federal e da
legislação aplicável à espécie, não ostenta o poder de impor exações, por isso que o preço
que cobra, como longa manu do Estado, categoriza-se como tarifa. 5. A tarifa, como
instrumento de remuneração do concessionário de serviço público, é exigida diretamente
dos usuários e, consoante cediço, não ostenta natureza tributária. (...)” REsp 976.836/RS,
Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010)

 Critica: este critério comporta críticas, porque o CDC, em todos os dispositivos


que trata do Poder Público, não fez essa diferenciação, não havendo motivo para a
jurisprudência fazê-lo. Todavia, tem prevalecido, e o CDC só pode ser invocado por
prestadores de serviços concedidos ou delegados – inclusive a atividade notarial
(REsp 1163652 / PE). Sobre a responsabilidade do tabelião, porém, a questão ainda
é um pouco controvertida, havendo precedente que a afasta, sem aplicar o CDC,
reputando-a subjetiva (STJ, REsp 1044841/RJ).

O conceito abrange, ainda, os entes despersonalizados (ex.: Itaipu Binacional, que é um


consórcio entre os governos de Brasil e Paraguai, com regime jurídico sui generis).
Segundo José Geraldo Brito Filomeno (CDC comentado pelos autores do anteprojeto),
associações desportivas e condomínios, despersonalizados ou não, não podem ser
considerados fornecedores na relação com seus membros, uma vez que o seu objetivo
social é deliberado pelos próprios interessados.

Obs. Vitaminada 1: Quando o CDC usa a expressão “fornecedores”, ele


quer que todos sejam obrigados. Agora, quando usa um fornecedor
179
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

específico, é porque quer restringir o alcance da norma a ele. Ex: art. 18,
Parágrafo único: o dever de prestar informações em produto industrial
 é somente do FABRICANTE (e não aos fornecedores)

Obs. Vitaminada 2: Lembre-se:


 fornecedor é toda pessoa física ou JURÍDICA;
 pessoa jurídica pública também pode ser fornecedora. Ex: o CDC se
aplica a serviço de fornecimento de água e esgoto.
 entes despersonalizados também podem ser fornecedores;
 bens imateriais podem ser objeto de proteção do CDC? SIM;
 produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial;
 serviço para ser relação de consumo deve ser prestado mediante
REMUNERAÇÃO, mesmo que indiretamente;
 Não incide CDC na prestação de serviço publico de saúde (não há
nenhuma remuneração.
 Os bancos e as instituições se sujeitam ao CDC (Súmula 297). Ex: se
aplica o CDC operações de abertura de conta poupança e operações de
natureza securitária (contrato de previdência privada).
 Súmula 469 STJ: aplica-se o CDC aos contratos de plano de saúde.

Obs. Vitaminada: caiu no CPR/19º (prova objetiva):


“Conforme o entendimento do STJ, sobre contratos bancários:” Gabarito:
“a) aplica-se o Código de Defesa do Consumidor”.

Fornecedor equiparado: ampliação do campo de aplicação do CDC, por meio de visão


alargada do art. 3º do CDC. Segundo Leonardo Bessa, o terceiro intermediário na relação
de consumo principal, que atua frente a um consumidor como se um fornecedor fosse, deve
assim ser considerado. Ex.: bancos de dados.

Obs. Vitaminada 1: Estatuto do Torcedor, Lei 10.671/2003, no art. 3º,


equipara a fornecedor a entidade responsável pela organização da
competição e a entidade de prática desportiva detentora do mando de
jogo.

Obs. Vitaminada 2: o Superior Tribunal de Justiça Desportiva (STJD)


não se enquadra no conceito de fornecedor. É um órgão integrante da
Justiça Desportiva, nos termos do art. 52 da L9.615/1998, com
competência para processar e julgar as questões previstas nos Códigos da
Justiça Desportiva (CC 40721/RJ).

Nesse sentido, vale destacar a aplicação do CDC ao fornecedor, ainda que o consumidor
não seja o destinatário final:

180
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

“1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da


qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista,
que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o
destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela
teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim
entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição,
compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só
pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que
exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado
de consumo. 3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por
equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da
teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando
finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa
jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de
consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o
princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente
fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. 4. A
doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade:
técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de
consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus
reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física
ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao
fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional
(dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo
decisório de compra). 5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de
vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a
atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para
além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a
relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar
uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da
teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de
consumidora. 6. Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos
materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas, tornando inócuo o investimento
em anúncios publicitários, dada a impossibilidade de atender ligações de potenciais
clientes. A contratação do serviço de telefonia não caracteriza relação de consumo tutelável
pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial à
consecução do seu negócio. Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a
equipar a empresa à condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia.
Ainda assim, mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica
mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do
CC/02 e tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de culpa
da fornecedora pelo defeito apresentado nas linhas telefônicas e a relação direta deste
defeito com os prejuízos suportados pela revendedora de veículos. 7. Recurso especial a
que se nega provimento.” (REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012).

Obs. Vitaminada: Espécies de fornecedores:


181
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

a) fornecedor real: envolve o fabricante, o produtor e o construtor;


b) fornecedor aparente: que compreende o detentor do nome, marca ou
signo aposto no produto final;
c) fornecedor presumido: abrande o importador de produto
industrializado ou in natura e o comerciante de produto anônimo.

ATENÇÃO caiu no CPR/26º (prova subjetiva):

Com base na jurisprudência do STJ, justifique se o Código de Defesa do


Consumidor se aplica às seguintes relações jurídicas:
i) Contrato de franquia: relação entre franqueado e franqueador;
ii) Contrato de mutuo vinculado ao Sistema Financeiro da
Habitação (SFH): relação entre o agente financeiro do SFH e o
mutuário;
iii) Contrato de compra e venda de adubo agrícola: relação entre
empresa produtora de adubo e pessoa física ou jurídica dedicada à
agricultura comercial;
iv) Contrato de seguro: relação entre seguradora e beneficiário;
Relação entre condômino e condômino residencial quanto as despesas
de manutenção desse.

ATENÇÃO caiu no CPR/26º (prova objetiva):


“O taxista que adquire veículo para uso comercial não poderá requerer a
inversão do ônus da prova se o veículo apresentar defeito na mangueira
de alimentação de combustível do veículo”.  Gabarito: Afirmativa
errada!! O STJ admite aplicação do CDC na compra de veículos por
taxista. Portanto, cabe inversão do ônus da prova.

 Obs. Vitaminada: aplicação ou não do CDC segundo o STJ. Veja-se:

APLICA-SE O CDC (STJ)


Incide o CDC, pois se levou em conta que geralmente são utilizadas
MULTIPROPRIEDADE
ou TIME-SHARING
técnicas de vendas emocionais, ou seja, uso de método abusivo de venda, o
que gera um desequilíbrio contratual
ATENÇÃO! Quando o SFH possuir
Agente financeiro do SFH que
cláusula de FCVS (fundo de
concede empréstimo para
compensação de variação salarial), por
SFH aquisição de casa própria, e o
importar a presença da garantia do
mutuário. Ver: REsp
Governo em relação ao saldo devedor,
436.815/DF.
não se aplica o CDC (RESP 489.701/SP).
PREVIDENCIA (Súmula 321 do STJ)
PRIVADA
SERVIÇO DE Operador de serviços de assistência à saúde que presta serviços
182
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

ASSISTÊNCIA À
SAÚDE remunerados à população (REsp 267.530/SP);
REMUNERADO
Contrato de financiamento com CEF para aquisição de veículo. REsp
TAXISTA
231.208/PE
CANAL DE TV Relação entre canal de televisão e seu público (REsp 436.135/SP)
TRANSPORTADOR
AÉREO É responsável pelo extravio de carga (REsp 171.506/SP)
INTERNACIONAL
Ex: Aplica-se o CDC aos casos de indenização por danos morais e materiais
TRANSPORTE AÉREO
por má prestação de serviço em transporte aéreo.
SOCIEDADES E
Quando fornecem produtos ou prestam serviços remunerados. (REsp
ASSOCIAÇOES SEM
FINS LUCRATIVOS 436.815/DF)
Existe relação de consumdo entre CONDOMÍNIO vs. CONCESSIONÁRIA DE
SERVIÇO PUBLICO. Diga-se: condomínio de quem é cobrada indevidamente
FORNECIMENTO DE
taxa de esgoto.
ÁGUA E ESGOTO
Obs.: Info 280 STJ: entende que é inaplicável o CDC às relações entre os
condôminos X condomínio quanto às despesas de manutenção desse.
Info 407 STJ: o serviço é a retirada do sangue da doadora, a qual toma o
serviço como destinatária final nesta relação (que também integra uma outra
relação entre o banco de sangue e aquele que irá utilizá-lo). Ou seja, são
DOAÇÃO DE SANGUE
dois os serviços prestados e relações de consumo, sendo que a 1ª é uma em
si mesma, a captação de sangue pelo banco, mas faz parte de uma 2ª, o
fornecimento de sangue pelo banco ao recebedor. (REsp 540.922/PR)
PLANO DE SAÚDE Súmula 469 STJ: aplica-se o CDC aos contratos de plano de saúde.
MICROEMPRESA vs. É consumidor a microempresa que celebra contrato de seguro com escopo
SEGURADORA de proteção do patrimônio próprio contra roubo e furto.
COOPERATIVA DE
CRÉDITO
Integra o sistema financeiro nacional, estando sujeita às normas do CDC.
Info 488 STJ: aplica-se o CDC à relação contratual de mutuo estabelecida
FINANCIAMENTO pelos recorrentes com a instituição financeira para compra de ações da
PARA COMPRAS DE Copesul, com a conseqüente declaração de nulidade de cláusula de eleição
AÇOES de foro estabelecida no contrato firmado entre as partes. (REsp
1.194.627/RS)
Relação entre os titulares do direito de uso dos jazigos situados em
SERVIÇOS cemitério particular e a administradora ou proprietária deste, que
FUNERÁRIOS comercializa os jazigos e disponibiliza a prestação de outros serviços
funerários.
FUNDOS DE Relação entre instituições financeiras e seus clientes referentes a aplicações
INVESTIMENTO em fundos de investimento (Súmula 297 STJ)
CORREIOS vs. Apenas os consumidores,usuários do serviço dos correios é que tem relação
USUÁRIOS jurídica de consumo com a ECT.
CLIENTE vs. CASA
NOTURNA
Há relação entre o cliente e a casa noturna (STJ REsp 695.000)

183
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

NÃO SE APLICA O CDC (STJ)


CRÉDITO Por não ser serviço bancário, mas sim programa governamental custeado
EDUCATIVO pela Unao (REsp 479.863/RS).
CONTRATO DE Contrato firmado apos procedimento licitatório, com a ECT para construção
PRESTAÇAO DE de duas agencias dos correios, pois trata-se de relação de Direito
SERVIÇO Administrativo (REsp. 527.137/PR).
CONDÔMINO vs. Relações decorrentes de condomínio (condômino x condomínio) REsp.
CONDOMÍNIO 187.502/SP.
CONTRATOS DE
LOCAÇAO PREDIAL REsp 280.577/SP (Em concurso cai assim:
URBANA
ATIVIDADE
Não é regida pelo CDC
NOTARIAL (cartórios)
CONTRATOS DE
FRANQUIA
Relação entre franqueador e franqueado (REsp 687.322/RJ)

EXECUÇAO FISCAL REsp 641.541/RS


BENEFICIÁRIOS DA
PREVIDÊNCIA Não são consumidores. (REsp 143.092/PE)
SOCIAL
Aquisição de insumos agrícolas para investimento em atividade produtiva,
não como destinatário final, importa na inaplicação do CDC à espécie.
Veja Enunciado da 1ª Jornada de Direito Comercial (2012): “20. Não se
INSUMO AGRÍCOLA aplica o CDC aos contratos celebrados entre empresários em que um dos
(ADUBO) contratantes tenha por objetivo suprir-se de insumos para sua atividade de
produção, comércio ou prestação de serviços”.
Outro exemplo: montadora de automóveis adquire peças para montar um
veículo.
CONTADOR vs. Inexiste relação de consumo entre condômino e o contador. Apenas o
CONDÔMINO condomínio pode ser caracterizado como consumidor.
RELAÇÃO Ex: pagamento de contribuição de melhoria, por estar adstrito à realização
TRIBUTÁRIA de obra pública, não é relação de consumo.
Relação entre representante comercial autônomo X sociedade representada.
REPRESENTANTE
Enunciado da 1ª Jornada de Direito Comercial (2012): “19. Não se
COMERCIAL
AUTONOMO aplica o CDC às relações entre sócios/acionistas ou entre eles e a
sociedade”.
LOJISTAS E
ADMINISTRADORES REsp 1.259.210/RJ
DE SHOPPING
SERVIÇOS Relação entre clientes e advogados são regidos pelo Estatuto da OAB, não
ADVOCATÍCIOS se aplicando o CDC.

Obs. Vitaminada 1: CONCEITO DE CONSUMIDOR  Teorias:


A) Finalista (ou subjetiva): traz um conceito econômico de consumidor,
propondo uma interpretação da expressão destinatário final seja
restrita (somente o consumidor, parte mais vulnerável na relação
contratual, merece a especial tutela. Consumidor seria o não
profissional, ou seja, aquele que adquire ou utiliza um produto

184
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

para uso próprio ou de sua família. Destinatário final: é o que retira


o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo
(destinatário final fática), é aquele que coloca um fim na cadeia de
produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o
bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, já
que está transformando e utilizando o bem para oferecê-lo, por sua
vez, ao cliente, consumidor do produto ou serviço.
B) Maximalista: Com base no conceito jurídico de consumidor, o
destinatário final seria somente o destinatário fático, pouco
importando a destinação econômica que lhe deva sofrer o bem.
Definição objetiva, não importando a finalidade da aquisição ou do
uso do produto ou serviço, podendo até mesmo haver intenção de
lucro.
C) Finalista Mitigada ou finalista aprofundada: O STJ adota a teoria
finalista, mas admite certo abrandamento (mitigação) quando se
verificar uma vulnerabilidade no caso concreto: análise da
vulnerabilidade técnica (conhecimentos específicos sobre o produto
ou serviço); jurídica/científica (conhecimento jurídicos ou
contabilidade, matemática financeira e economia); econômica/fática
(vulnerabilidade real diante do parceiro contratual, seja pelo poderio
econômico dele, ou posição de monopólio, ou em razão da
essencialidade do serviço que presta), ex: o STJ tem considerado o
consumidor-mutuário do SFH como vulnerável fático frente ao
agente financeiro; informacional (Cláudia Lima Marques: dá
destaque a autora à necessidade de informação nossa sociedade, ao
tempo em que o déficit informacional dos consumidores está cada vez
maior, de modo a exigir a compensação desse desequilíbrio). Veja
Ponto 4.b – princípio da vulnerabilidade.
Obs.: com a teoria finalista aprofundada há uma abrandamento da
teoria finalista para admitir que alguém que pela teoria, a principio,
não seria consumidor, mas que pela vulnerabilidade encontrada, se
torna consumidor. Ex: Pessoa jurídica pode ser consumidora de
serviços públicos, ainda que consumidora por equiparação.

Obs. Vitaminada 2: a vulnerabilidade do consumidor pessoa física é


presumida pela lei, enquanto que a da pessoa jurídica deve ser
demonstrada no caso concreto.

Obs. Vitaminada 3: No Brasil, o Estado pode ser consumidor, ou seja,


as pessoas jurídicas de direito públicos, desde que vulneráveis na relação
jurídica.

Obs. Vitaminada 4:
a) Consumidor stricto sensu ou standard: art. 2º: toda pessoa
física/jurídica que adquire ou utiliza produto/serviço como
destinatário final.
b) Consumidor equiparado: São 3 casos:
185
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

i. coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja


intervindo nas relações de consumo [art. 2º, parágrafo único];
ii. bystanders, que são as vitimas de danos ocasionados pelo
fornecimento de produto ou serviço defeituoso [art. 17];
iii. pessoas expostas as práticas comerciais ou contratuais
absusivas, ainda que determináveis ou não [art. 29].

186
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 9.c. Condutas anticoncorrenciais: acordos verticais e


acordos horizontais. Cartéis.
Obras consultadas: Paula Andréa Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste. 5ª Edição,
2012; Anotações de aulas do Prof. J. M. Panoeiro – Cursos Ênfase e Alcance.

Legislação básica: Art. 36 da Lei nº 12.529/2011.

Acordos horizontais e acordos verticais: definições

Os acordos entre agentes (concorrentes ou não) tendem a viabilizar condições


monopolísticas, permitindo uma posição de indiferença e independência, e, por isso, são
tradicionalmente regulamentados pelas legislações antitruste. Na sistemática da Lei
12.529/2011, continuam sendo ilícitos os acordos que tenham, por objeto ou efeito, um dos
seguintes resultados: prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado
relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; exercer de forma abusiva
posição dominante. São os incisos do art 36 da nova lei antitruste, que reproduzem os
incisos do art. 20 da Lei nº 8.884/94. Os acordos costumam ser divididos em horizontais e
verticais.

Acordos horizontais: os cartéis

São aqueles celebrados entre agentes que atuam em um mesmo mercado relevante
(geográfico e material) e estão, portanto, em direta relação de concorrência.

Cartéis: nas palavras de Liefmann, são “acordos ou uniões voluntárias entre empresas
independentes da mesma espécie e com o fim de domínio monopolístico de mercado”.
Apesar do acordo, as empresas conservam sua independência administrativa e financeira. É
importante observar que, algumas vezes, os cartéis são formados apenas para exercer
influência sobre o mercado, e não necessariamente para dominá-lo.

Conclui-se, então, que os cartéis são acordos entre concorrentes, atuais ou potenciais,
destinados a arrefecer ou neutralizar a competição entre eles e que têm seu objeto ou efeito
tipificado no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. Segundo Paula Forgioni, à luz da Lei nº
8.884/94 (e, agora, da Lei nº 12.529/2011), não há que se falar em cartel se o acordo não
restringe a livre concorrência, nem se amolda a nenhuma das hipóteses dos incisos do art.
36 da nova lei antitruste (que corresponde ao art. 20 da lei revogada).

Argumentos favoráveis aos cartéis: em tempos de crise, os cartéis objetivam eliminar a


187
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

concorrência ruinosa, predatória, destrutiva, que poderia ocasionar a saída de agentes do


mercado, gerando prejuízo não somente para as empresas, mas para toda coletividade.
Ademais, por significar estabilidade de preços, o cartel implicaria o aumento do grau de
segurança e previsibilidade, revertendo-se a favor da coletividade, e, ainda, aumentaria a
força dos agentes econômicos para negociar com seus fornecedores.

Argumentos contrários aos cartéis: falências e desemprego causados por uma concorrência
ruinosa representariam um mal menor, pois seria arriscado entregar a particulares o poder
de controlar a vida econômica do país, por meio de restrições à concorrência.

O principal tipo é o cartel de preço: acordo de fixação de preços, quer acima, quer abaixo
do preço de mercado ou de custo. Subtipos de cartel de preço: (i) acordos entre agentes em
posição de igualdade e (ii) acordos de price leadership (quando os agentes seguem o preço
praticado pela empresa que detém posição dominante no mercado). Neste caso, nem sempre
a prática do price leadership configura um acordo restritivo da concorrência. É possível que
as pequenas empresas sejam obrigadas a seguir os preços dos agentes detentores de posição
dominante, seja em razão de mecanismos coercitivos (utilização de força ou intimidação),
seja em razão da própria estrutura do mercado relevante, que impõe a sujeição.

Paralelismo consciente: muitas vezes os preços semelhantes podem decorrer não de um


acordo, mas do funcionamento “normal” daquele setor econômico. O fenômeno do
paralelismo consciente traz um dos principais problemas das autoridades antitruste: não é
possível a condenação dos agentes econômicos por terem agido de forma racional,
respondendo a estímulos do mercado, sem que tenham se lançado na prática de qualquer
ato ilícito. Justamente por essa dificuldade de averiguação da licitude dos comportamentos,
foi introduzido na Lei Antitruste o acordo de leniência.

É importante observar o seguinte: deve-se comprovar a existência de um “acordo” para que


haja condenação por infração à ordem econômica; a uniformização de preços seria apenas
um indício.

Cartéis de exportação: união de agentes exportadores para enfrentar a concorrência


internacional. São bastante comuns e, inclusive, são incentivados por vários governos.
Segundo Paula Forgioni, trata-se de uma política econômica do Estado, com o objetivo de
estimular as exportações. Os países de origem dos agentes geralmente não aplicam a eles a
lei antitruste ou concedem isenções ou autorizações. Justifica-se a tolerência governamental
pelo fato de que os efeitos do cartel de exportação não são sentidos no mercado interno,
afetando estruturas e consumidores estrangeiros, não protegidos pela legislação antitruste
nacional.

Acordos verticais: a proteção da concorrência entre não concorrentes

188
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

São aqueles celebrados entre agentes que atuam em mercados relevantes diversos, muitas
vezes complementares, das diversas fases da cadeia produtiva – da extração da matéria-
prima até o consumidor final. Paula Forgioni sustenta que a disciplina dos acordos verticais
trata da “concorrência entre não concorrentes”, uma vez que envolvem agentes que atuam
em estágios diversos da mesma cadeia. Mesmo assim, é possível que a atuação conjunta
cause praticamente os mesmos efeitos que derivariam de prática concentracionista.

Quando um agente não detém todas as etapas de produção e distribuição de seus produtos
ele lança mão de contratos com terceiros (que, por exemplo, fornecem matérias-primas ou
atuam no escoamento da produção). Para melhor adaptar a relação contratual às sua
necessidades, os agentes costumam apor determinadas cláusulas nos acordos verticais,
conhecidas como restrições verticais, que diminuem a liberdade de atuação do fornecedor
ou do distribuidor. As restrições mais comuns são: (i) exclusividade; (ii) divisão territorial;
(iii) restrições sobre preços de revenda; e (iv) vendas casadas.

Efeitos pró-concorrenciais: alguns (como os adeptos da Escola de Chicago) alegam que os


acordos verticais fomentam a concorrência entre os produtores, uma vez que: (i)
implicariam a redução de custos na distribuição; (ii) facilitariam a entrada de novos players
no mercado de distribuição; (iii) impediriam a ação de free riders (agentes que se apossam
indevidamente da vantagem competitiva desenvolvida por outro); (iv) evitariam a
concentração de distribuidores; (v) permitiriam a preservação da imagem do produto.

Efeitos anticoncorrenciais: refutando os benefícios dos acordos verticais, é possível


identificar: (i) fechamento do mercado; (ii) aumento dos custos dos concorrentes; (iii)
facilitação de cartéis; (iv) diminuição das opções do consumidor; (v) exploração de falhas
de informação aos consumidores; (vi) aumento dos preços para os consumidores.

189
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 10.a. Abuso de poder econômico: domínio de mercados e


eliminação da concorrência.
Principais obras consultadas: FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste, 5ª ed.
São Paulo: RT, 2012. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988,
14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

Legislação básica: Arts. 170 e ss. da Constituição. Lei nº 8.884/94 (CADE). Lei nº
12.529/2011 (nova Lei Antitruste - “LA”, Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência).

De acordo com a Escola de Harvard, inspirada na lição de Montesquieu de que “todo


homem que possui poder é levado a dele abusar”, as empresas com poder econômico
tendem a usá-lo para implementar condutas anticompetitivas.

No Brasil, não se pune a posição dominante em si, mas somente o seu abuso.

O artigo 173, §4º da CRFB dispõe que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise
à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos
lucros.

O artigo 36 da LA, nos mesmos moldes do artigo 20 da Lei 8884/94, dispõe que constituem
infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto
ou efeitos [i] limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre
iniciativa; [ii] dominar mercado relevante de bens ou serviços; [iii]aumentar arbitrariamente
os lucros; ou [iv] exercer de forma abusiva posição dominante.

Assim, a letra do caput do artigo 36 é bastante abrangente e levaria à condenação de todas


as práticas restritivas da concorrência, o que não seria benéfico para a economia, pois
algumas podem trazer fatores de desenvolvimento e, inclusive, benefícios para os
consumidores. Por isso, o artigo 88 c/c artigo 90, §6º, permite que concentrações sejam
realizadas, mediante solicitação de autorização, pelo agente econômico, ao CADE.

O inciso I do artigo 36 dá concreção ao mandamento do artigo 170 da CRFB, tutelando a


livre concorrência e a livre iniciativa, ou seja, o dispositivo assegura aos agentes
econômicos liberdade de desenvolvimento de atividade econômica, mas também lhes
impõe limites de atuação, formatando seu comportamento no mercado. Destaque-se que a
ideia de liberdade de iniciativa, nesse ponto, não conflita com a necessidade de atuação
estatal, destinada à manutenção e preservação do sistema econômico. Conforme refere
FORGIONI (p. 137), “no princípio da livre iniciativa (e da livre concorrência) abriga-se,
também, a atuação estatal no sentido de [i] disciplinar comportamentos que resultariam
em prejuízos à concorrência e [ii] disciplinar a atuação dos agentes econômicos, de forma
a implementar uma política pública, dando concreção aos ditames do art. 3º e do art. 170
190
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

da CF.”

Os incisos II e IV do artigo 36, ao tratarem do domínio de mercado e abuso de posição


dominante, também acabam por tutelar a livre concorrência e a livre iniciativa. Isso porque
a busca por uma posição dominante e até mesmo o domínio do mercado, se fundados em
uma vantagem competitiva, não são considerados atuação ilícita (artigo 36, §1º). A linha, no
entanto, para distinguir o abuso de posição dominante do exercício normal e natural dessa
condição, é muito tênue e deve ser avaliada a partir do ditame constitucional da proteção à
livre iniciativa e à livre concorrência, e da verificação de existência do aumento arbitrário
de lucros. Para a existência de efetivo abuso, uma dessas práticas necessariamente deverá
estar presente para que seja possível a aplicação das sanções previstas pela Lei Antitruste.
Assim, nem todo ato praticado por uma empresa em posição dominante será considerado
ilícito.

Há de se referir ainda que para caracterização da ilicitude de uma prática não é necessário
comprovar a condição de posição dominante do agente econômico, bem como que,
considerando que as práticas previstas nos incisos II e IV somente serão vedadas se
prejudicarem a livre concorrência ou a livre iniciativa, tais hipóteses já estariam
subsumidas ao inciso I, de modo que, segundo FORGIONI, são desnecessárias as previsões
destes incisos.

Por fim, o inciso III do artigo 36 tutela o consumidor, além de também tutelar a livre
iniciativa e a livre concorrência e coibir o aumento arbitrário dos lucros, não exigindo que o
agente econômico seja detentor de posição dominante. Os lucros, em que pese serem fator
de fomento à concorrência, se decorrerem de abusos em detrimento do consumidor, devem
ser reprimidos, pois configuram abuso do poder econômico.

Forgioni: o artigo 36 da LA possui “duas almas”: proteção à livre iniciativa e à livre


concorrência e repressão ao abuso do poder econômico que vise ao aumento arbitrário dos
lucros (art. 173, §4, CR) e que, por essa razão gere prejuízos aos consumidores (artigo 1º da
LA) e a outros agentes.

A diferença entre um mercado concentrado e um mercado competitivo é apenas uma


questão de grau. O domínio de mercados e a eliminação da concorrência se operam
principalmente através da celebração de acordos e das concentrações, que podem propiciar,
entre outros efeitos a imposição de preços excessivos, imposição de preços abaixo do custo,
imposição de preços de aquisição de matérias-primas dos concorrentes, vendas casadas, etc.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 10.b. O direito do consumidor na prestação de serviços


públicos.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do Grupo do 25º
CPR Egon Bockmann Moreira. Direito das Concessões de Serviço Público, Malheiros,
2010. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do
anteprojeto, 8ed., Forense, 2005. Maria S. Z. di Pietro. Direito administrativo. São Paulo:
Atlas, 23ª Edição; Leonardo Medeiros Garcia. Direito do Consumidor: Jus Podium, 3ª
Edição.

Legislação básica: Art. 4º, VII e art. 6º, X, art. 22 do CDC. Art. 175, CF. art. 6 e 7ºLei
8.987/95.

Obs. Vitaminada: CPR/27 (prova oral)


 Quais os pressupostos de aplicação do CDC aos serviços públicos?

Maria Sylvia Zanella Di Pietro: serviço público é atividade material que a lei atribui ao
Estado para que exerça diretamente ou por intermédio de seus delegados, com o objetivo de
satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob um regime total ou parcialmente
público. Atividade material é uma utilidade ou comodidade disponível para o usuário.

Os serviços públicos estão compreendidos como direitos fundamentais sociais e conferem


ao usuário o direito de exigir que sejam observadas as regras e princípios aplicáveis à
prestação da atividade, desde o procedimento licitatório anterior à contratação do
concessionário, até a remuneração para fruição do serviço. (Egon Bockmann Moreira.
Direito das Concessões de Serviço Público, Malheiros, 2010, p. 293, 297-98)

A aplicação do Direito do Consumidor aos serviços públicos é uma decorrência


fundamental do movimento de liberalização econômica ocorrido a partir da década de
1980. Inserida a concorrência na prestação dos serviços públicos, estes passaram a ser
atividades total ou parcialmente regidas pelo mercado, sendo necessária,
consequentemente, a aplicação, pelo menos em parte, do Direito do Consumidor, que
constitui um dos pilares da disciplina jurídica do mercado.

Apesar das peculiaridades inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos (políticas
tarifárias, jus variandi da Administração Pública, etc.), a aplicação do CDC aos serviços
públicos não pode ser excluída, até porque há dispositivos legais expressos nesse sentido.

- Citam-se aqui os arts. 4º, VII (melhoria dos serviços públicos como princípio da Política
Nacional das Relações de Consumo), 6º, X (prestação adequada dos serviços públicos
como direito dos consumidores), e 22 (obrigação do Estado e de seus delegatários pela
prestação de serviços adequados) do CDC. Mesmo não abrangendo todos os serviços
públicos (ficaram de fora os uti universii, custeados através da arrecadação de tributos), o
CDC deu um primeiro passo prevendo sua aplicação aos serviços públicos remunerados de

192
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

forma específica (os uti singulii). O art. 7º, caput, da Lei no 8.987/95 (Lei de Concessões e
Permissões de Serviços Públicos), por sua vez, faz remissão genérica à aplicação do CDC
aos usuários de serviços públicos.

A aplicação do CDC, no entanto, não é absoluta. Se assim fosse, desnaturaria os serviços


públicos enquanto sistema social, subvertendo-lhes a natureza, privilegiando os interesses
de consumidores individualmente considerados e postergando os seus objetivos maiores de
solidariedade social, tendo em vista que eles não são atividades econômicas comuns,
sujeitas à liberdade de empresa e desconectadas da preocupação de manutenção de um
sistema prestacional coletivo.

Se enquadram no conceito do CDC os serviços públicos remunerados por tarifa (água,


eletricidade, transporte público, etc.). De outro vértice, se o serviço for remunerado por taxa
(serviço cartorário, licenciamento de veículo, etc.) ou por impostos (segurança pública,
saúde, etc.), o CDC não é aplicável.

O STJ vem expressamente identificando as relações das quais participam usuários de


serviços públicos específicos e remunerados como uma relação de consumo, tendo
havido decisões nesse sentido em relação aos usuários de pedágio pela manutenção de
rodovias (REsp nº 467.883), aos usuários de serviços de distribuição domiciliar de água
potável (REsp nº 263.229) e dos correios (REsp nº 527.137), entre outros, tendo adotado a
postura de aplicar o CDC aos serviços públicos no que couber, por exemplo, no REsp nº
485.842/RS (Rel. Min. Eliana Calmon).

Obs. Vitaminada: STJ REsp 1.187.456/RJ: “(...) quando o serviço


público é prestado diretamente pelo Estado e custeado por meio de
receitas tributárias não se caracteriza uma relação de consumo nem se
aplicam as regras do CDC”.

Assim, estabelece o art. 22 do CDC: “os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são
obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contínuos.”

Por isso, a jurisprudência do STJ segue no sentido de haver necessidade de prévia


notificação antes da realização de corte de energia elétrica, considerando serviço público
essencial:

“A Primeira Seção e a Corte Especial do STJ entendem legal a suspensão do serviço de


fornecimento de energia elétrica pelo inadimplemento do consumidor, após aviso prévio,
exceto quanto aos débitos antigos, passíveis de cobrança pelas vias ordinárias de cobrança.
3. Entendimento que se aplica no caso de diferença de consumo apurada em decorrência de
fraude no medidor, consoante têm decidido reiteradamente ambas as Turmas que compõem
a Primeira Seção desta Corte. Precedentes. (REsp 1076485/RS, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 27/03/2009)

De igual maneira, “abusiva a prática, muito comum, de encaminhar-se o nome do devedor


do pagamento de contas dos mencionados serviços públicos essenciais a bancos de
193
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

cadastros de devedores, tais quais os mantidos pelo SERASA e pelas associações


comerciais. Nesse sentido, o item 7 da Portaria SDE nº 3, de 19.3.99, reputa como cláusula
abusiva aquela que: ‘autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes a
cadastros de consumidores, enquanto houver discussão em juízo relativa à relação de
consumo’.” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do
anteprojeto, 8ed., Forense, 2005. p. 103)

A disciplina do Direito do Consumidor apenas se aplicará na omissão do Direito


Administrativo e na medida em que não haja incompatibilidade com os princípios
fundamentais norteadores do serviço público. Apesar das dificuldades práticas que esta
solução pode gerar, o que é certo é a impossibilidade de aplicação pura e simples, de modo
automático, do Código de Defesa do Consumidor – CDC no âmbito dos serviços públicos.

Nesse sentido, segue a jurisprudência: “Dessarte, a normação das concessões e das


telecomunicações são lex specialis em relação ao CDC e ao mesmo se sobrepuja. 13. A
legalidade da tarifa e do repasse econômico do custo tributário encartado na mesma, exclui
a antijuridicidade da transferência do ônus relativo ao PIS e à COFINS, tanto mais que,
consoante reiterada jurisprudência desta Corte, a abusividade do Código de Defesa do
Consumidor pressupõe cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem
desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, inocorrentes no
caso sub judice. Precedentes do STJ (...) REsp 976.836/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010

Quando o Poder Concedente for os Estados ou os Municípios, há também um problema


federativo na aplicação sem ressalvas do CDC, uma lei da União que subordinaria as leis
dos outros entes federativos sobre os seus próprios serviços públicos. (JUSTEN FILHO,
Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. Ed. Dialética. São Paulo, 2003,
págs. 558 e 560).

De qualquer forma, há a lei nacional das concessões de serviço público (Lei 8.987) que
deve ser observada inclusive pelos Estados e Municípios, que estabelece, como norte de sua
aplicação a exigência de prévio procedimento licitatório, a prestação do serviço adequado, a
modicidade das tarifas, entre outros.

Por fim, vale ressaltar que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não ocorre de
maneira indiscriminada a todos os usuários dos serviços públicos, porquanto nem todos se
inserem no conceito de consumidor, vulnerável e destinatário final do produto, como
exemplo, postos de venda de gás natural canalizado a veículos. A esses somente se aplica o
direito subjetivo público à efetiva prestação do serviço adequado, previsto no art. 6º da Lei
nº 8.987/1995.

Obs. Vitaminada: as pessoas jurídicas de direito público também podem


ser consumidoras. Desde que vulneráveis na relação jurídica, pode-se
considerar um determinado município, estado ou até a União como
consumidora. O STJ já analisou a vulnerabilidade de um município para
concluir pela aplicabilidade ou não do CDC.

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Veja o REsp 913.711/SP (“para se enquadrar o Município no art. 2º do


CDC, deve-se mitigar o conceito finalista de consumidor nos casos de
vulnerabilidade, tal como ocorre com as pessoas jurídicas de direito
privado”).

Obs. Vitaminada: CPR/27º (prova objetiva)


63. COM RELAÇÃO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS É CORRETO
AFIRMAR QUE:
a)( ) Os prestadores de serviço puó blico remunerados por tarifas teâ m
responsabilidade subjetiva pelos víócios e danos ocasionados por defeitos
decorrentes da prestaçaã o dos serviços;
 INCORRETA: responsabilidade objetiva.
b) ( ) O serviço de fornecimento de aó gua, por ser universal e de utilidade puó blica,
naã o pode ser tutelado pelo Coó digo de Defesa do Consumidor;
 INCORRETA: Como visto (quadro no final do PONTO 9.b), o serviço de aó gua
e esgoto prestado por empresa concessionaó ria configura relaçaã o de consumo,
incidindo o CDC.
c) ( ) A cobrança indevida na fatura de energia eleó trica, por culpa da concessionaó ria,
naã o enseja a devoluçaã o em dobro prevista no paraó grafo uó nico do artigo 42 do
Coó digo de Defesa do Consumidor, por se tratar de tarifa puó blica naã o contratual;
 INCORRETA: Fornecimento de energia eleó trica com cobrança indevida
enseja devoluçaã o em dobro, prevista no art. 42, Paraó grafo uó nico do CDC (REsp
1.108.498)
d) ( ) A Ageâ ncia Nacional de Energia Eleó trica - ANEEL e a Ageâ ncia Nacional de
Vigilaâ ncia Sanitaó ria - ANVISA teâ m competeâ ncia legal para atuar na proteçaã o e defesa
dos consumidores.
 CORRETA: Por exclusaã o, jaó se podia marcar a assertiva “d”. A competeâ ncia,
poreó m, pode ser confirmada na legislaçaã o aplicaó vel (Lei 9.782 - ANVISA; e Lei
9.427 – ANEEL)

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 10.c. O liberalismo econômico e o Estado intervencionista.


Obras consultadas: Paula Andréa Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste. 5ª Edição.
2012; Nicolao Dino. Artigo. O princípio constitucional da justa indenização da
desapropriação para fins de reforma agrária. B. Cient. ESMPU n. 2.; Anotações de aulas
do Prof. J. M. Panoeiro – Cursos Ênfase e Alcance.

Liberalismo econômico: modelo que se pauta na ideia de restrições à ação do Estado na


ordem econômica, no que se refere: i) à exploração direta da atividade econômica (Estado
Absenteísta); ii) ao uso de mecanismos que influenciem diretamente o mercado. Segundo
Paula Forgioni, havia o consenso de que o preço ideal seria aquele determinado por um
mercado competitivo, sem a interferência de qualquer outro fator se não a oferta e a procura
do produto. Se por um lado não se admitia que o Estado intervisse na “ordem natural” da
economia (lema fisiocrata “laissez faire, laissez passer”), por outro lado, notou-se uma
certa instabilidade causada pela elevada concentração de capitais e poder em mãos de
poucos agentes, razão pela qual se começou a regulamentar a concorrência entre os agentes
econômicos, com o único objetivo de preservar o “livre mercado”.

Intervencionismo: o Estado intervencionista representa uma reformulação do Estado


capitalista. Segundo Fábio Nusdeo, as constituições sociais representam um retorno do
Estado à economia não apenas para intervir em tal espaço, mas para preservar o próprio
sistema capitalista.

Falhas do sistema capitalista: i) falha de mobilidade (nem sempre o mercado consegue


substituir um agente econômico que deixou de atuar, sendo necessária a intervenção estatal,
para que não haja interrupção da atividade); ii) falha de transparência (restrição de acesso
às informações relevantes); iii) falha de sinalização (certos eventos gravitam em torno de
determinado processo econômico – externalidades -, prejudicando a prestação do serviço,
mas não são captados pelos agentes econômicos – por exemplo, motoristas que realizam
desvios para não pagar o pedágio da rodovia); iv) falha de incentivo (o Estado deve
incentivar a aquisição de bens coletivos); v) falha de escala (concentração econômica).

Características do intervencionismo: i) figura do Estado Empresário, inclusive com a


criação de monopólios estatais; ii) regulação da economia, por meio de direcionamento ou
indução dos agentes privados; iii) ampliação da esfera de atividades qualificadas como
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

serviços públicos; iv) associação entre Estado e capital (ex.: bancos públicos de
financiamento, manobras para evitar falências – recente crise americana).

Razões da transição:

1) Surgimento do capitalismo monopolista (e a necessidade de sua contenção, para a


preservação da própria concorrência – Sherman Act). De acordo com Paula Forgioni, a
concorrência passou a ser vista como primordial para o sistema econômico, ao mesmo
tempo em que se exigia uma atuação do Estado para eliminar distorções que poderia causar
ao sistema.

2) Acirramento dos conflitos sociais: no período imediatamente subsequente ao fim da


Segunda Guerra, cresceu a demanda social no Estados capitalistas, em oposição ao “laissez
faire”. As reivindicações sociais apontavam dilatação da esfera de atuação do Estado, em
busca da igualdade material, da liberdade real e da realização de uma convivência social
digna.

3) Fortalecimento do paradigma do socialismo real, com a derrota da Alemanha


Nazista.

Marcos da transição: Constituição do México de 1917 e Constituição de Weimar de 1919.

Estado Social: citando Paulo Bonavides, Nicolao Dino afirma que a Constituição brasileira
de 1988 foi modelada basicamente como uma Constituição de Estado Social (O princípio
constitucional da justa indenização..., p. 93). Trata-se de um novo perfil do Estado, agora
mais empenhado na superação das desigualdades materiais, que resulta de uma postura
mais prestacional e intervencionista em prol da realização de direitos fundamentais e
necessários à conformação de uma existência digna (O princípio constitucional da justa
indenização..., p. 92).

O Brasil adota um capitalismo de viés social, em que se admite a intervenção do Estado na


economia, para minimizar os efeitos excludentes do sistema capitalista. Entretanto, não se
trata de um Estado intervencionista, pois o modelo é pautado na livre iniciativa e na livre
concorrência (art. 170, CRFB).

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 11.a. Abuso do poder econômico: aumento arbitrário de


preços.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26º. COELHO, Fábio Ulhôa. Direito
Antitruste Brasileiro: comentários à Lei nº 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995/
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008/ SANTIAGO, Luciano Sotero. Direito da concorrência: doutrina e jurisprudência.
Salvador: Editora JusPodivm, 2008, 426 p./ GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na
Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006/ MECELIS, Adriana.
Atuação do CADE na defesa da concorrência (Lei nº 8.884/93). Jus Navigandi, Teresina,
ano 16, n. 2927, 7 jul. 2011 . Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19498. Acesso
em: 9 maio 2012./ SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São
Paulo: Malheiros, 2010./ TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São
Paulo: Método, 2006./ Glossário da página da Seae:
http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios.

Legislação básica: arts. 170, 173 §4° e 174, todos da CF. Art. 36 e s., art. 88 e s., da Lei
12.529/11 e art. 20 e art. 21, XXIV; art. 54 e s., da Lei 8884/94.

1. Noções Gerais:

Insere-se no direito econômico. Sua base constitucional se refere à ordem econômica, tendo
como ponto nevrálgico o § 4° do artigo 173, a teor: “A lei reprimirá o abuso do poder
econômico que vise a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e ao
aumento arbitrário dos lucros”.

2. Conceito:

No sistema capitalista, num modelo de mercado ideal (com agentes submetidos às mesmas
pressões, em condições de concorrência equivalentes), os preços tendem a ser fixados
livremente pelas partes – atingindo seu ponto ótimo no encontro das curvas de oferta e de
demanda. A repressão prevista na legislação brasileira, por sua vez, mira situações muito
distantes destas condições ideais, como as em que se busque prejuízo à livre concorrência,
aumento arbitrário de lucros ou domínio de mercado relevante (art. 36, Lei 12.529/11, e art.
20, I, III e II, da Lei 8884/94, respect. – c/c art. 173, §4º, CF) – ou se abuse de posição
dominante (art. 20, IV, mesma lei).

Segundo MECELIS [op. cit.], “O sistema adotado pela Lei 8884/94 (a Lei nº 8884/94 foi
revogada pela lei nº 12529/11; contudo, muitos dispositivos permanecem os mesmos) é um
sistema híbrido, que aproveita parte do conteúdo do sistema europeu (no que tange à
caracterização do ilícito pelo objeto ou pelo efeito) e parte do conteúdo do sistema
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

estadunidense (quanto à tipificação dos atos), sem assemelhar-se de forma integral a


qualquer um deles”. Nota-se a particularidade da legislação brasileira antitruste,
notadamente em comparação ao sistema norte-americano (tais disposições legais NÃO
foram alteradas pela Lei nº 12.529/2011 – “nova Lei do Cade”).

3. Delimitação/espécies

Há dois tipos de infrações à ordem econômica a tratar neste ponto:

a) o aumento arbitrário de lucros (art. 20, III, Lei nº 8884/94 - art. 36, III, Lei 12.529/11)
- conforme define Fábio Ulhoa Coelho, é aquele "que não se justifica, sob o ponto de vista
tecnológico, econômico ou financeiro" [COELHO, op. cit. p. 60]; já para Calixto Salomão
[apud. MECELIS, op. cit.], o aumento de lucros somente pode ser considerado arbitrário
quando decorre da exploração de uma situação de monopólio. Na ausência deste
monopólio, ou seja, em situação de concorrência, o aumento dos lucros decorrerá de
aumento da eficiência produtiva ou de alguma outra causa natural, temporária, não
imputável ao agente. Esta posição, porém, não é endossada por outros autores; não há
qualquer diploma legal nesse sentido, também.

b) a descrição da conduta de impor preços excessivos, bem como elevar, sem justa causa,
o preço de bens e serviços (art. 21, XXIV, da mesma lei) como hipótese de infração à
ordem econômica, na medida em que objetive os efeitos descritos nos incisos do art. 20 da
Lei 8884/94 (um dos quatro incisos). Esse inciso não foi repetido na 12.529.

O parágrafo único do art. 21 da Lei nº 8.884/94 esclarece que na caracterização da


imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras
circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á: I - o preço do
produto ou serviço, ou sua elevação não justificados pelo comportamento do custo dos
respectivos insumos, ou pela introdução de melhoria de qualidade. II - o preço do produto
anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não
substanciais. III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados
competitivos comparáveis. IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que
resulte em majoração de bem ou serviço ou dos respectivos custos. (esse parágrafo único
não foi repetido na 12.529).

Esses critérios devem ser valorados no contexto do mercado relevante, o que prejudica a
certeza por eles proporcionada e ao mesmo tempo abre a possibilidade de adaptação da
norma às particularidades do caso. CONTUDO, o art. 21, XXIV FOI REVOGADO PELA
LEI Nº 12.529/2011. A manipulação de preços AINDA PODE ser CONSIDERADA
infração à ordem econômica; PORÉM, impor preços excessivos não é previsto no rol legal
– que não é numerus clausus.

Vale referir, ainda, que o aumento injustificado de preços pode caracterizar crime contra a
ordem econômica: Lei 8137/90, Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: (...)VII
- elevar sem justa causa o preço de bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no
mercado. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994). Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5
199
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

(cinco) anos, ou multa.

Pode caracterizar, ainda, prática abusiva contra as relações de consumo, nos termos do
CDC, art. 39 (com alteração da própria Lei nº 8884): “É vedado ao fornecedor de produtos
ou serviços, dentre outras práticas abusivas: V - exigir do consumidor vantagem
manifestamente excessiva (...) X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”.
De fato, a Lei nº 8884/94 não tratou da defesa do consumidor em casos de preços abusivos
decorrentes diretamente da vulnerabilidade do consumidor – quando o fornecedor se
aproveita da necessidade ou inexperiência (casos tutelados pelo instituto da lesão, do CC, e
pelo CDC – ou mesmo os casos de usura real: alínea ‘b’ do art. 4º da Lei n. 1.521/51).

4. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

Leitura recomendada neste tópico: SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. Novos
rumos do Direito Empresarial brasileiro: a Lei nº 12.529/2011 e a defesa da concorrência.
Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3141, 6fev.2012. Disponível em:
http://jus.com.br/revista/texto/21030. Acesso em: 6 mar. 2013.

A Lei 12.529/2011 cria um novo sistema para a defesa da concorrência, que é o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Tal sistema é composto pelo CADE –
Conselho de Administração e Defesa Econômica, e pela Secretaria de Acompanhamento
Econômico do Ministério da Fazenda.

O CADE é uma autarquia federal, vinculado ao Ministério da Justiça, com função judicante
e é constituído pelos seguintes órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica,
Superintendência Geral e Departamento de Estudos Econômicos.

A função principal do CADE é julgar os processos que envolvam infração à ordem


econômica.

A Secretaria de Acompanhamento Econômico é um órgão consultivo, de caráter técnico-


financeiro, vinculado ao Ministério da Fazenda.

5. Casuística

A repressão ao preço excessivo se dá no plano do direito privado, pela possibilidade de o


consumidor pleitear a repetição do excesso, e no do direito público, se caracterizar a
infração da ordem econômica.

Segundo FORGIONI, de acordo com o sistema antitruste adotado, “existem duas formas de
controlar o preço utilizando-se as normas antitruste: a primeira, é assegurando que a
concorrência exerça seu papel, impedindo a prática de preços de monopólio. (...). Outra
técnica consiste em controlar os preços pelos agentes econômicos com posição dominante
no mercado. No primeiro caso, fomenta-se a concorrência; no segundo, reprime-se o abuso
200
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

do poder econômico.”(FORGIONI:2008, p.269).

Segundo o STF, a proibição de aumento arbitrário dos lucros justifica, inclusive, que o
Estado legisle, limitando o aumento de preços – como ocorre nas atividades concedidas e,
principalmente, no caso das escolas particulares;

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei 8.039, de 30 de maio de 1990,


que dispõe sobre critérios de reajuste das mensalidades escolares e da outras providencias. -
Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio
da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades
sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via
legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que e o poder
econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros. - Não é, pois, inconstitucional a
Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo só fato de ela dispor sobre critérios de reajuste das
mensalidades das escolas particulares [...]” (ADI 319-DF, Rel.: Min. Moreira Alves,
Julgamento: 03/03/1993, Pleno, Publicação: DJ 30-04-1993 PP-07563 EMENT VOL-
01701-01 PP-00036) grifo nosso.

201
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 11.b. A responsabilidade solidária dos causadores do dano.


Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do Grupo do 25º
CPR Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto,
8ed., Forense, 2005. Felipe Peixoto Braga Netto. Manual de Direito do Consumidor. 6ª ed.
Juspodivm

Legislação básica: Lei 8.078/1990.

1. Regra geral

O CDC adota o princípio da restitutio in integrum, de modo que o consumidor lesado deve
ser ressarcido integralmente pelos danos sofridos, exceto caracterização de alguma
excludente. Com este espírito, o artigo 7º, parágrafo único, do CDC, estabelece que tendo
mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos
previstos nas normas de consumo. A regra geral, portanto, é o estabelecimento da
solidariedade passiva (legal) entre todos os envolvidos com o fornecimento ou prestação.
Pelo art. 18 (vício do produto), os “fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não
duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem
impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor”. O
art. 25, §1º reitera que “havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos
responderão solidariamente pela reparação”.

Obs. Vitaminada: aplicação da solidariedade pelo STJ

1. empresa prestadora do plano de saúde: tem legitimidade passiva para


responder ação indenizatória movida por filiado em face de erro de
dentistas credenciados por ela. (REsp 328.309).

2. cooperativa: tem legitimidade passiva em ação indenizatória movida


por associado em face de erro medido de medico cooperativado. (REsp
309.760)

Atenção! Na responsabilidade das operadoras de saúde, deve-se


observar uma diferença importante: se a escolha do profissional ou
hospital é do consumidor (com reembolso das despesas), não há
responsabilidade da operadora. Se é credenciado do plano (e a
escolha do consumidor se dá dentre os credenciados), há
responsabilidade da operadora.

3. pacote turístico: a agencia de turismo responde pela má prestação do


serviço de transporte aéreo, incluso do “pacote turístico”. (REsp 783.016)

202
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

4. corretora e seguradora: respondem solidariamente à ação indenizatória


proposta por benefícios de seguro de vida que não receberam o valor
acordado sob alegação de doença preexistente. (REsp 254.427).

5. Concessionária e montadora: respondem solidariamente em relação a


defeito em veículo zero quilometro. (REsp 611.872)

6. ATENÇÃO! Seguradora denunciada pode ser condenada direta e


solidariamente com o causador do dano, nos limites contratados na
apólice (julgamento em sede de recurso repetitivo REsp 925.130/SP).

2. Exceções a solidariedade passiva

No caso do art. 12 (“O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o


importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus
produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e
riscos”), o comerciante não pode ser acionado juntamente com os demais fornecedores,
havendo responsabilidade direta do fabricante ou de quem o substitua (importador, por
exemplo).

Já no caso do art. 13 (“O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo


anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser
identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante,
produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos
perecíveis”), considerada a sua contribuição presumida para o evento danoso, haverá
responsabilidade direta do comerciante. Mas, será subsidiária, já que terá o direito de
regresso em face do produtor, devendo o comerciante demonstrar a sua culpa no evento
danoso, para ter os prejuízos ressarcidos, vedada a denunciação da lide, nos termos do art.
88 do CDC.

Obs. Vitaminada: ATENÇAO!!! Responsabilidade do comerciante:


doutrina majoritária  subsidiária (vem sendo adotado em concursos
públicos); em sentido contrario, STJ  solidária (AgRg no Ag 364.178).

Ainda como exceção a regra da solidariedade, temos os defeitos de quantidade (art. 19, §
2º), pois se o fornecedor-contratante realiza a pesagem ou medição do produto e se o
instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais, neste caso, assume a
responsabilidade direta e exclusiva de reparar o vício de quantidade.

3. Efeitos

Cabe ao consumidor eleger contra quem buscará a reparação de seu dano: se contra um,
alguns, ou todos (art. 46, CPC). Havendo o custeio do prejuízo por um dos devedores
solidarizados pela lei, mas que não foi o efetivo causador do prejuízo, haverá possibilidade
203
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

de regresso em face de quem o causou. Contudo, esta demanda regressiva não pode ser
inserida na lide consumeirista, pois não se admite a denunciação da lide, na forma do art.
88 do CDC. Lembre-se que embora o art. 88 só proíba a denunciação à lide na
responsabilidade por fato do produto (arts. 12 e 13), tem-se estendido a proteção ao
consumidor para o fato do serviço (STJ. REsp 741898).

O artigo 7º, parágrafo único, do CDC, estabelece que tendo mais de um autor a ofensa,
todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de
consumo.O dispositivo consagra essa ampla solidariedade na cadeia de fornecimento
porque o norte geral não é buscar apenas a exata configuração do nexo adequado de
causalidade dos prejuízos sofridos pelo consumidor, mas sim promover a maior
possibilidade de que este seja efetivamente reparado.

Como a responsabilidade é objetiva, o consumidor prejudicado poderá intentar a ação de


reparação contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade, ou seja, contra
todos aqueles que foram responsáveis pela colocação do produto no mercado ou pela
prestação do serviço (princípio da solidariedade legal entre os causadores de danos ao
consumidor). Esta é a regra geral. É claro que, havendo o custeio do prejuizo por um dos
devedores solidarizados pela lei, mas que não foi o efetivo causador do prejuízo, haverá
possibilidade de regresso em face de quem o causou.

O CDC distingue a responsabilidade pelo fato da responsabilidade e pelo vício do produto


ou serviço. O art. 12 do CDC traz os responsáveis pelo fato do produto, e ali se vê que foi
suprimida a figura do comerciante, transportada a responsabilidade deste para o art. 13. No
art. 12 do CDC, estão os responsáveis diretos, e essa responsabilidade é objetiva, como a
própria literalidade do dispositivo indica, e o art. 13 estabelece a responsabilidade
“subsidiária” dos comerciantes por esses fatos. Apesar de consagrada, a classificação como
subsidiária é perigosa, porque, segundo Gustavo Tepedino, dentre outros, poder-se-ia
entender que o comerciante será responsabilizado em caso de insuficiência de patrimônio
dos responsáveis diretos do artigo 12, o que não é verdade: apenas quando existir uma das
hipóteses do artigo 13 é que se fala em responsabilidade do comerciante.

Herman Benjamin entende que se trata de uma hipótese de responsabilidade “subsidiária


solidária”, ou seja, quando o comerciante for imputável, o que ocorre somente nos casos
elencados no art.13, se-lo-á solidariamente com os demais da cadeia que puderem ser
identificados. Por outro lado, há quem diga que não é possível tal desenho de
responsabilidade, porque nos casos dos incisos I e II do art.13, trata-se de produtos
anônimos, e no inciso III, a responsabilidade é exclusiva do comerciante, que é quem deu
causa ao defeito. Todavia, prevalece a leitura de Herman Benjamin, partindo de uma análise
processual: se, no curso de um processo em que se imputa o comerciante por um defeito de
produto que não se pôde identificar o fabricante, se descobrir tal fabricante, o comerciante
permanecerá no pólo passivo, ou seja, será supervenientemente solidariamente responsável.

No que tange ao vício, quando se identifica um feixe de relações jurídicas voltadas ao


consumidor final, se aplica a regra insculpida no art. 18 do CDC que prevê a solidariedade
entre todos os participantes da cadeia de consumo. Todos os fornecedores são coobrigados
e solidariamente responsáveis pelos vícios de qualidade, pois, conforme afirma Zelmo
204
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Denari, "por um critério de comodidade e conveniência o consumidor poderá voltar-se


contra o fornecedor imediato, quer se trate de industrial, produtor, comerciante ou simples
prestador de serviços" (CDC comentado pelos autores do anteprojeto).

O regresso é sempre possível quando há solidariedade, mas não cabe denunciação da lide
nas lides consumeristas, na forma do art. 88 do CDC.

“A vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à


responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicável
também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12
e 14 do CDC).”(REsp 1165279/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 28/05/2012)

Não há possibilidade de haver qualquer tipo de discussão estranha que não seja aquela entre
consumidor e fornecedor responsável solidário. Assim, descabe também o chamamento ao
processo do art. 77 do CPC (a única hipótese em que o CDC admite o chamamento ao
processo é aquela prevista no art. 101, II: chamamento ao processo do segurador pelo réu
que houver contratado seguro de responsabilidade).

Nesse sentido, vale conferir alguns casos de responsabilidade solidária na jurisprudência:

Súmula 479/STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos


gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito
de operações bancárias”.

“A ação proposta com o objetivo de cobrar indenização do seguro adjeto ao mútuo


hipotecário, em princípio, diz respeito ao mutuário e a seguradora, unicamente. Todavia, se
essa pretensão estiver fundada em vício de construção, ter-se-á hipótese de
responsabilidade solidária do agente financeiro.” (AgRg no AREsp 166.379/PE, Rel.
Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe
08/11/2012)

“A aquisição de veículo para utilização como táxi, por si só, não afasta a possibilidade de
aplicação das normas protetivas do CDC. 2. A constatação de defeito em veículo zero-
quilômetro revela hipótese de vício do produto e impõe a responsabilização solidária da
concessionária (fornecedor) e do fabricante, conforme preceitua o art. 18, caput, do CDC.”
(REsp 611.872/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA,
julgado em 02/10/2012, DJe 23/10/2012)

“Na esteira de precedentes desta Corte, a oferta de seguro de vida por companhia
seguradora vinculada a instituição financeira, dentro de agência bancária, implica
responsabilidade solidária da empresa de seguros e do Banco perante o consumidor. (...) Se
um jovem foi portador de leucemia, mas apresenta-se clinicamente curado, a pura e simples
negativa de contratar seguro de vida é ilícita, violando a regra do art. 39, IX, do CDC.
Diversas opções poderiam substituir a simples negativa, como a formulação de prêmio mais
alto ou mesmo a redução da cobertura securitária, excluindo-se os sinistros relacionados à
doença pré-existente. Rejeitar o consumidor, pura e simplesmente, notadamente em
situações em que o seguro é oferecido como consectário do contrato de estágio, gera dano
205
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

moral. O consumidor, rejeitado pelo seguro, vê sua doença desnecessariamente exposta em


seu ambiente de trabalho.” (REsp 1300116/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 13/11/2012)

“Demanda indenizatória proposta pelo marido de paciente morta em clínica médica,


alegando defeito na prestação dos serviços médicos. 2. A regra geral do art. 14, "caput", do
CDC, é a responsabilidade objetiva dos fornecedores pelos danos causados aos
consumidores.3. A exceção prevista no parágrafo 4º do art. 14 do CDC, imputando-lhes
responsabilidade subjetiva, é restrita aos profissionais liberais. 4. Impossibilidade de
interpretação extensiva de regra de exceção. 5. O ônus da prova da inexistência de defeito
na prestação dos serviços médicos é da clínica recorrida por imposição legal (inversão 'ope
legis'). Inteligência do art. 14, § 3º, I, do CDC.6. Precedentes jurisprudenciais desta Corte.”
(REsp 986.648/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 02/03/2012)

“A seguradora de seguro de responsabilidade civil, na condição de fornecedora, responde


solidariamente perante o consumidor pelos danos materiais decorrentes de defeitos na
prestação dos serviços por parte da oficina que credenciou ou indicou, pois, ao fazer tal
indicação ao segurado, estende sua responsabilidade também aos consertos realizados pela
credenciada, nos termos dos arts. 7º, parágrafo único, 14, 25, § 1º, e 34 do Código de
Defesa do Consumidor.” (REsp 827.833/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA
TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 16/05/2012)

206
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Ponto 11.c. Concentração econômica. Monopólios privados,


oligopólios e trustes.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR.

Legislação básica. Lei 12.529/11 e lei 8.884/94.

1. Conceito e espécies

A concentração econômica expressa o aumento de poder econômico de um ou mais agentes


que atuam em um mercado relevante. Trata-se de conceito empírico-factual, não técnico-
jurídico. José Júlio César Borges da Fonseca, citado por Paula Forgioni, deduz que
concentração econômica expressa o aumento de riqueza em poucas mãos.

Do glossário da página da Seae: Concentração econômica: atos "que visam a qualquer


forma de concentração econômica (horizontal, vertical ou conglomeração), seja através de
fusão ou de incorporação de empresas, de constituição de sociedade para exercer o controle
de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação da
empresa, ou do grupo de empresas resultante, igual ou superior a 20% (vinte por cento) de
um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento
bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de
reais)". Definição em conformidade com o § 3º do artigo 54 da Lei n.º 8.884/94. (valor de
hoje é 750 milhões).

2. Espécies

Pode a concentração resultar de qualquer espécie de ato, de nada importando a forma ou


categorização jurídica. Classifica-se a concentração econômica em horizontal, vertical e
conglomerada.

Horizontal a A horizontal envolve agentes que atuam em um mesmo mercado relevante


material e geográfico que, por isso, encontram-se em relação direta de concorrência. A
concentração horizontal, nas palavras de Paula Forgioni [op. cit.], trata dos entes que atuam
no mesmo mercado relevante (nas suas vertentes geográfica ou material). De acordo com o
anexo I da Resolução n.º 18/99 do CADE [revogada pela Res. CADE 45/2007 – que
definiu o novo Reg. Int. do Conselho], “Ocorre uma relação horizontal quando duas ou
mais empresas atuam num mesmo mercado relevante como vendedoras ou compradoras de
produtos similares”.

= Observação: Os conceitos dos anexos da Res. 18/98 ainda aparecem em pareceres da


procuradoria do CADE (nº 27/2007) e na PORT. CONJ. SEAE/SDE Nº 50/2001 (guia para
207
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

análise de concentrações horizontais). Também consta do glossário da página da


Seae/Minfaz: http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios.

Vertical a Já na vertical, os agentes desenvolvem suas atividades em mercado relevante “a


monte” ou “a valle”, ou seja, concatenados no processo de produção ou de distribuição do
produto. Paula Forgioni utiliza-se de outra nomenclatura: a montante (quando
concatenados no processo produtivo) ou a jusante (quando da distribuição). Ainda
segundo o anexo I da Resolução citada, “Ocorre quando uma empresa opera como
vendedora no mercado de insumos da outra, mesmo não havendo uma relação comercial
entre elas.”. O dispositivo, como se vê, restringe-se à espécie a montante.

Conglomerada a A conglomerada se passa no caso de operações entre empresas que atuam


em mercados completamente apartados. Vê-se que consubstancia conceito residual, já
que engloba a concentração que não é nem vertical, nem horizontal. Subdivide-se em: (1)
conglomerada de expansão de mercado: produzem o mesmo produto em distintos
mercados relevantes geográficos; (2) conglomerada de expansão de produto: produzem
bens complementares por natureza; (3) conglomeradas puras: as empresas não
guardam nenhuma relação de concorrência ou complementaridade.

- Do “glossário” da SEAE - Conglomeração: concentração que envolve agentes


econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços distintos que podem ou não ser
complementares entre si, mas que, certamente, não fazem parte da mesma cadeia produtiva.
Genericamente, uma conglomeração é saudável à competição, pois significa a "entrada" de
uma empresa em um determinado mercado de produto ou serviço. No entanto, uma
conglomeração pode ter efeitos nocivos à concorrência quando houver complementariedade
entre os produtos ou serviços envolvidos

3. Previsão Legal

A Lei 8884/94 exemplificava as formas de que se podem revestir os atos de concentração


(art. 54, § 3º). Os atos de concentração econômica, nesse sistema, incluem-se nos que
podem limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, donde devem ser
comunicados ao CADE; num primeiro momento, o próprio agente realizador do ato
avalia se comunica o ato.

Deve haver prévia comunicação ao CADE se neles houver participação de empresa ou


grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante (ou seja, posição
presumidamente dominante, segundo o art. 36, par. 2º, da lei nº 12529/11, e art. 20, par. 3º,
da lei 8884/94), ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto
anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais –
Alteração em maio elevou para o valor de 750 milhões.).

208
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Observação 1: Nota do colega Aldo de Campos Costa: O § 2º do art. 36 da Lei presume a


posição dominante quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% do mercado
relevante, igual à Lei nº 8.884/94. A presunção baseada apenas nos 20%, no entanto, é
insuficiente face à doutrina mais moderna do direito antitruste, razão pela qual foi
introduzida uma definição mais precisa do que se entende por posição dominante. Esta
ocorrerá quando uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou
coordenadamente as condições de mercado ou quando a participação de mercado for
superior a 20% (PRL 1 PL393704).

A presunção não é de ilegalidade (a concentração pode ser autorizada), mas de


lesividade à livre concorrência; pode haver grande centralização de poder econômico sem
configuração de infração à ordem econômica – inclusive pelo que dispõe o art. 20, § 1º, no
sentido de que “a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior
eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza”
dominação de mercado relevante de bens ou serviços.

Observação: Com relação ao art. 20, § 1º, atenção ao §1º do artigo 36 da 12.529/11: A
conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente
econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do
caput deste artigo (dominar mercado relevante de bens e serviços).

A concentração pode ser autorizada se atinge se é eficiente/benéfica para o mercado,


como previsto no art. 54 da lei 8884/94, em rol exemplificativo – e de forma semelhante,
nos parágrafos do art. 88 da lei nº 12529/11.

- Atenção: I - cumulada ou alternativamente a) que o ato tenha por objetivo cumulada ou


alternativamente, aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou serviço ou
propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; b) que os benefícios
decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os participantes da operação e os
consumidores ou usuários finais; c) que não impliquem eliminação da concorrência de parte
substancial de mercado relevante de bens e serviços; d) que sejam observados os limites
necessários para atingir os objetivos visados. II - sejam repassados aos consumidores parte
relevante dos benefícios decorrentes.

Com a edição da Lei nº 12.529/11, porém, no caso de fusões e aquisições, ela será
realizada a posteriori. A nova lei passa a tratar dos atos passíveis de controle a partir do art.
88. (perguntar para o colega que fez esse parágrafo).

Observação: Atualmente, o STJ considera excluída da competência do CADE a análise


de atos de concentração de instituições financeiras submetidas a supervisão do Banco
Central (a polêmica só continua na imprensa, mesmo): (...) CONFLITO DE
ATRIBUIÇÕES - LEIS 4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-20 DA AGU.
1.Os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados ao Sistema
Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN, agência reguladora a quem
compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/64. 2. Ao
CADE cabe fiscalizar as operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei
8.884/94. 3. Em havendo conflito de atribuições, soluciona-se pelo princípio da

209
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

especialidade. 4. O Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União, adota solução


hermenêutica e tem caráter vinculante para a administração. 5. Vinculação ao parecer, que
se sobrepõe à Lei 8.884/94 (art. 50). 6. O Sistema Financeiro Nacional não pode
subordinar-se a dois organismos regulatórios. 7. Recurso especial provido. (REsp
1094218/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
25/08/2010, DJe 12/04/2011)

MONOPÓLIOS PRIVADOS, OLIGOPÓLIOS, TRUSTES

1. Conceito

1.1 Monopólio: Em um monopólio puro, existiria uma única empresa em um determinado


mercado relevante; é uma situação de concorrência imperfeita (negação de um mercado
competitivo), e implica ter o poder de determinar o preço do produto sem relação com a
curva de oferta. A expressão ”posição monopolista”, pois, é utilizada para referir não
apenas aquela do agente econômico que é o único a atuar no mercado relevante (monopólio
em sentido estrito), mas também daquele que detém poder econômico tal que lhe permita
atuar de forma independente e com indiferença à existência ou comportamento de outros
agentes (monopólio em sentido lato) – i.e., é alguém que domina plenamente o mercado.
Ou seja, a expressão posição monopolista pode ser empregada mesmo que não seja
necessária a completa ausência de concorrência no mercado, bastando para tanto que a
concorrência não seja de tal grau a ponto de influência significativamente o comportamento
do monopolista. O inverso do monopólio é o mercado monopsônio (Pergunta 70 da prova
objetiva 26CPR), no qual há um único comprador para o produto ou o serviço de vários
fornecedores ou prestadores.

= Existe, ainda, a figura do mercado monopsônio, no qual há a atuação de um único agente


econômico para adquirir de fornecedores um produto ou serviço para ele, monopsionista,
oferecer ao consumidor final. Diferencia-se do monopólio pois, apesar de o raciocínio de
funcionamento de ambos ser semelhante, o agente monopsionista detém essa posição em
outro patamar da estrutura do mercado: no momento de adquirir produtos ou serviços de
fornecedores para repassar ao consumidor final e não propriamente no momento da oferta
do produto ou serviço ao consumidor final. (BAGNOLI, Vicente. Leituras de Direito
Econômico. São Paulo: Atlas, 2005.)

MPF - Prova oral – CPR/27:


 Quando pode haver domínio de mercado sem abuso?
Resposta: eficiência, monopólio natural, monopólio estatal e patente

Classificação

- Observação importante: Dra Daniela perguntou sobre monopólio natural na primeira


fase, logo ela sabe sobre as classificações e gosta da matéria. Utilizei o livro do Leonardo
Vizeu Figueiredo, 2001 da juspodivm. pagina 111.
210
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

Monopólio natural: decorrente da impossibilidade física da mesma atividade econômica


ser realizada por mais de um agente, uma vez que a maximização de resultados e a plena
eficiência alocativa de recursos somente são alcançadas quando a exploração se dá em
regime de exclusividade. Exemplo: exploração de metro urbano, transporte ferroviário,
transmissão de energia elétrica. Não é defesa/ combatida pelo nosso ordenamento: art. 20,
II, §1º da 8.884/1994.

Monopólio convencional ou privado: é o decorrente de práticas abusivas de agentes


econômicos, bem como de acordos e contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com
o fito de eliminar os demais competidores. Pode surgir o monopólio ou o oligopólio
(poucos agentes pré-determinados). Ele visa o aumento dos lucros e o interesse privado. Ele
é defeso no nosso ordenamento (art. 173, §3º, CR c/c arts. 20 e 21 da 8.884/1994).

Observação: Propriedade intelectual: monopólio de exploração para o agente privado.


Para Forgioni, por importarem em restrição da livre concorrência, os direitos de
propriedade intelectual devem ser encarados como exceção. A concessão de exclusivo deve
ser tida como instrumento concorrencial, e não como forma de beneficiar o agente
econômico com o poder ilimitado de propriedade (fala-se em função social da propriedade
intelectual).

Monopólio estatal: é a exclusividade de exploração de atividade econômica estabelecida


pelo Poder Público para si ou para terceiros, por meio de edição de atos normativos. Hoje,
no Brasil, só é admitida os casos expressos na CR no seu artigo 177 (Na Constituição de
1934 até a EC1969 a União poderia avocar para sai a exploração exclusiva de qualquer
atividade econômica, afastando a livre iniciativa, por meio de lei federal ou ato
materialmente equivalente). Observa-se que com a EC 5 e 9, ambas de 1995, foi
relativizado o monopólio do petróleo, do gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos,
permitindo a contratação de empresas estatais ou privadas para realizar tais atividades.

Textos legislativos: Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das
jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do
petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados
básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte
marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo
produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus
derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o
reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus
derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização
poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII
do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 49, de 2006)

§1 e 2, do art. 177: A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a


realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições
estabelecidas em lei que disporá sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de
petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III - a estrutura e
atribuições do órgão regulador do monopólio da União (EC 09/95).
211
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

1.2 Oligopólios: é o meio termo entre o mercado monopolizado e o com ampla


competitividade. Corresponde a uma estrutura de mercado de concorrência imperfeita, no
qual este é controlado por um número reduzido de empresas, de tal forma que cada uma
tem que considerar os comportamentos e as reações das outras quando toma decisões de
mercado, eis que as condições de entrada e de expansão de empresas são limitadas. Por isso
dizem que o oligopólio se de um lado traduz um ambiente fértil para a ocorrência dos
cartéis, por outro é propício à ocorrência de paralelismo consciente, uma vez que permite a
identificação do comportamento do concorrente e uma veloz reação. A única proibição
expressa de oligopólios na constituição é quanto a comunicação social (§ 5º do art. 220
da CF). O oligopólio surge devido a barreiras à concorrência que podem ser naturais
(como a escala mínima de eficiência e características da procura) ou não naturais (definidas
pelos agentes – cartéis, regulação, demanda escassa). O oligopólio pode permitir que as
empresas obtenham lucros elevados a custo dos consumidores e do progresso económico,
caso a sua actuação no mercado seja baseada em cartéis, pois assim terão os mesmos lucros
como um monopólio. Classificam-se os oligopólios em:

a) Oligopólio diferenciado, no qual os produtos das várias empresas são claramente


distinguíveis e os compradores têm preferências definidas – normalmente mercados de
produtos ao consumidor final.

b) Oligopólio indiferenciado, no qual os compradores não manifestam preferências


acentuadas por qualquer produto. É mais comum em mercados de produtos de uso
industrial.

No sentido inverso dos oligopólios, encontram-se os mercados oligopsônios, estrutura de


mercado caracterizada por haver um número pequeno de compradores para o produto
de vários vendedores. Semelhantemente ao monopsônio, diferencia-se do oligopólio por
situar-se em outro patamar do mercado, anteriormente a fase da venda ou prestação do
serviço ao consumidor final.

1.3 Trustes: Instituto originário do direito americano (corporate trusts) utilizado como
forma de associação de empresas de modo a auferir ganhos de escala e melhorar a
organização de grandes empreendimentos; contudo, acabaram por se associar a práticas
abusivas e exclusão da competição.

- Surgiu a partir do instituto de direito privado – trust Law – que consiste na transferência
do poder decorrente de ações a um terceiro, denominado trustee ou agente fiduciário, a
quem cabe a direção de um conjunto de negócios. Os acionistas, por sua vez, recebem os
trust certificates, que os legitimam para receber dividendos. Não há negócio equivalente
nos sistemas de civil law.

Resta configurado com a imposição de certas posturas das grandes empresas sobre as
concorrentes de menor expressão. As primeiras obrigam as segundas a adotarem políticas
de preços semelhantes, caso contrário, podem baixar os preços além dos custos, por
212
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

exemplo, e forçar a geração de prejuízos ou mesmo uma quebra dos concorrentes. É, pois,
semelhante ao cartel - quando os acordos são celebrados por empresas concorrentes
(atuam, portanto, no mesmo mercado relevante geográfico e material) objetivando
neutralizar a concorrência entre eles (assunto de que se ocupará com mais detalhes em item
próprio). Mas, enquanto o cartel é um acordo instável (e, por ilegal, secreto) que visa ao
acerto de preços, o truste objetiva dividir o mercado entre os agentes, seja através de
acordos, fusão ou incorporação de empresas, seja através de uma organização empresarial
de grande poder de pressão no mercado.

2. Previsão legal

São vedados pela Constituição Federal os atos que tendam ao monopólio, já que baseou
o sistema econômico na livre concorrência e na liberdade de iniciativa; as exceções se
referem aos monopólios definidos por lei, autorizados pelo texto constitucional. Via de
regra, trata-se de monopólios públicos e/ou naturais – uma situação de mercado em que os
investimentos necessários são muitos elevados e os custos marginais são muito baixos,
caracterizados também por serem bens exclusivos e com muito pouca ou nenhuma
rivalidade.

3. Casuística

Na ADPF 46, o STF entendeu que, em se tratando de serviços públicos, seria possível a
exclusividade na exploração da atividade econômica por parte de uma única empresa,
conforme definido em lei: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado
em argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação
Brasileira das Empresas de Distribuição – ABRAED, em que se pretendia a declaração
da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades
postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT – v. Informativos 392,
409 e 510. Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientação fixada
pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ

, no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade
econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos
princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio
de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou
que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua
prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na
exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação,
haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a prestação do serviço
público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou
permissionário. Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa privada só
seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre a iniciativa privada, tal
como o fez em relação a saúde e a educação, que são serviços públicos, os quais podem

213
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

ser prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem excluídos da regra


do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209 (...). Ressaltou o Min. Eros Grau
que o serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69,
que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem
técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio),
estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei
6.538/78, também recebida pela CF/88. (...) O Tribunal, por unanimidade, ainda deu
interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicação às
atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal (‘Art. 9º - São exploradas
pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I – recebimento,
transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-
postal; II – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o
exterior, de correspondência agrupada: III – fabricação, emissão de selos e de outras
fórmulas de franqueamento postal. (...) Art. 42º – Coletar, transportar, transmitir ou
distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao
monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: detenção,
até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa.’)." (ADPF 46

, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-09, Plenário, Informativo 554)

Monopólio X Propriedade – o caso do petróleo/ monopólio da exploração da


Petrobrás: O conceito de monopólio pressupõe apenas um agente apto a desenvolver as
atividades econômicas a ele correspondentes. Não se presta a explicitar características
da propriedade, que é sempre exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de significado
as expressões ‘monopólio da propriedade’ ou ‘monopólio do bem’. (...) A Constituição do
Brasil enumera atividades que consubstanciam monopólio da União (art. 177) e os bens que
são de sua exclusiva propriedade (art. 20). A existência ou o desenvolvimento de uma
atividade econômica sem que a propriedade do bem empregado no processo produtivo
ou comercial seja concomitantemente detida pelo agente daquela atividade não ofende
a Constituição. O conceito de atividade econômica (enquanto atividade empresarial)
prescinde da propriedade dos bens de produção. A propriedade não consubstancia uma
instituição única, mas o conjunto de várias instituições, relacionadas a diversos tipos de
bens e conformadas segundo distintos conjuntos normativos — distintos regimes —
aplicáveis a cada um deles. A distinção entre atividade e propriedade permite que o
domínio do resultado da lavra das jazidas de petróleo, de gás natural e de outros
hidrocarbonetos fluidos possa ser atribuída a terceiros pela União, sem qualquer ofensa
à reserva de monopólio (art. 177 da CF/1988). A propriedade dos produtos ou serviços da
atividade não pode ser tida como abrangida pelo monopólio do desenvolvimento de
determinadas atividades econômicas. A propriedade do produto da lavra das jazidas
minerais atribuídas ao concessionário pelo preceito do art. 176 da Constituição do Brasil é
inerente ao modo de produção capitalista. A propriedade sobre o produto da exploração é
plena, desde que exista concessão de lavra regularmente outorgada. Embora o art. 20, IX,
da CF/1988 estabeleça que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da
União, o art. 176 garante ao concessionário da lavra a propriedade do produto de sua
exploração. Tanto as atividades previstas no art. 176 quanto as contratações de empresas
estatais ou privadas, nos termos do disposto no § 1º do art. 177 da Constituição, seriam
materialmente impossíveis se os concessionários e contratados, respectivamente, não
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Karolyne Leite

pudessem apropriar-se, direta ou indiretamente, do produto da exploração das jazidas. A


EC 9/1995 permite que a União transfira ao seu contratado os riscos e resultados da
atividade e a propriedade do produto da exploração de jazidas de petróleo e de gás
natural, observadas as normais legais. Os preceitos veiculados pelos § 1º e § 2º do art. 177
da Constituição do Brasil são específicos em relação ao art. 176, de modo que as empresas
estatais ou privadas a que se refere o § 1º não podem ser chamadas de ‘concessionárias’.
Trata-se de titulares de um tipo de propriedade diverso daquele do qual são titulares os
concessionários das jazidas e recursos minerais a que respeita o art. 176 da Constituição do
Brasil. (ADI 3.273 e ADI 3.366, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 16-3-2005,
Plenário, DJ de 2-3-2007).

 26º CONCURSO MPF:


70. SOBRE A CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA E O ABUSO DE PODER
ECONÔMICO E CORRETO AFIRMAR QUE:
a) a) ( ) O monopólio natural no setor de infraestrutura com alto custo de produção
representa prejuízo aos agentes econômicos e custos elevados para os consumidores e,
por isso, é combatido pelo sistema brasileiro de defesa da concorrência; 
INCORRETA. O monopólio natural não é criado artificialmente pelo poder público
(monopólio legal), nem por um acordo dos agentes produtores (monopólio
convencional), sendo portanto, resultado de circunstancias de mercado, tal como nos
casos em que determinada empresa possui exclusividade de patente ou quando é a única
detentora de certa fonte de matéria-prima. Conforme ensina André Ramos Tavares, os
monopólios naturais ou tecnológicos não são proibidos pela legislação, uma vez que “em
realidade, não se configura verdadeira situação de monopólio, restando o mercado aberto
à concorrência, que certamente surgirá”.
b) ( ) O monopsônio ocorre quando existe um grande comprador de determinada
mercadoria, em geral matéria-prima, e o preço é determinado em grande medida por ele
e não pelo vendedor;  CORRETA. Simone Letícia Severo e Sousa: “monopsônio é
uma forma de mercado com apenas um comprador, chamado de monopsonista, e
inúmeros vendedores. É um tipo de competição imperfeita, inverso ao caso de
monopólio, onde existe apenas um vendedor e vários compradores”. A imperfeição da
competição decorre do fato de que o único comprador define o preço a ser praticado no
mercado.
c) ( ) O cartel se caracteriza pela celebração de acordo vertical entre agentes econômicos
que desenvolvem suas atividades em mercados relevantes diversos, mas
complementares;  INCORRETA. Paula Forginoni: os cartéis são “os acordos
celebrados entre empresas concorrentes (que atuam, pois, no mesmo mercado relevante
geográfico e material) e que visam a neutralizar a concorrência existente entre elas.
d) ( ) De acordo com a Lei 8.884/94, a possibilidade de impor preços não equitativos ao
mercado é uma das características da posição dominante. Entretanto, apenas constitui
infração à ordem econômica a fixação artificial do preço acima do custo, por ser
prejudicial ao consumidor, a fixação do preço abaixo do custo, a contrario sensu, não
pode ser considerada infração à ordem econômica.  INCORRETA. Art. 21, XVIII, Lei
8.884/94: expresso no sentido de que constitui infração à ordem econômica vender
injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo.

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