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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO

INITIAL CONSIDERATIONS ABOUT THE UNIT CONSTRUCTION OF THE GENERAL THEORY OF THE SUBCONTRACT Revista dos Tribunais | vol. 967/2016 | p. 89 - 113 | Mai / 2016

DTR\2016\4676

André Furtado de Oliveira

Graduado em Direito pela PUC-SP. Analista Editorial na Revista dos Tribunais – Thomson Reuters. Advogado. andre-furtado@uol.com.br

Área do Direito: Civil; Administrativo Resumo: O presente trabalho procura analisar a figura do subcontrato, apresentando-o de forma inicial ao operador e estudante do direito. Fez-se uma análise de sua função socioeconômica, das suas características principais e de seus elementos básicos, com o intuito de trazer um conceito inicial e estancar balizas para construir uma introdução da teoria geral do instituto.

Palavras-chave: Contrato - Subcontrato - Relação jurídica. Abstract: This paper analyses the subcontract institute, introducing itself for Brazilian law students and lawyers, attorneys, judges. It performed an analysis of the social economic function of the subcontract, its main characteristics and its basic elements, to bring an initial concept and develop a general theory introduction of the institute.

Keywords: Contract - Subcontract - Legal relationship. Sumário:

1Introdução

*

- 2Breves considerações acerca da abordagem do tema no presente artigo - 3Função

jurídica e econômico-social, causas e razões de ser do subcontrato - 4O limite semântico do subcontrato - 5Conceito inicial e características do subcontrato - 6As situações, as posições e as relações jurídicas das partes envolvidas na subcontratação - 7As diferenças entre o subcontrato e a cessão de contrato - 8Os subcontratos típicos - 9Conclusão - 10Bibliografia

1 Introdução *

Em seara contratual, observa-se muito, hoje em dia, o que os doutrinadores chamam de "operações complexas" ou "operações estruturadas por meio da coligação ou conexão de contratos". Em virtude de uma nova era que a sociedade alcançou - em que (i) as empresas se ajustam tecnologicamente às descobertas científicas e (ii) o trânsito rápido das informações influencia na tomada de decisão dos negócios - surgem, em velocidade galopante, as técnicas de especialização da produção e dos negócios jurídicos em geral.

Exemplificando, um simples lápis - que é produzido a partir de matérias-primas e processos provenientes de vários lugares do globo terrestre, tais como a madeira de eucalipto da Malásia, o grafite proveniente de subprodutos do carvão extraído do Brasil, borracha proveniente de subprodutos do petróleo do Oriente Médio, alumínio dos processos empregados na China - tem seu processo de fabricação altamente especializado; ou seja, todos esses subprodutos são obtidos em diferentes lugares para a montagem do componente final.

Para tanto, tendo em vista o tempo, os custos e a capacidade produtiva, as empresas se organizam em função da especialização e ordenam a produção em cadeias específicas. Evidentemente, esse processo de produção internacional tem a característica de ser regido por leis de diferentes países e se materializa por contratos próprios ou internacionais. Porém, em âmbito nacional, a lógica é a mesma: as empresas também se organizam em vista da especialização dos processos.

Suponha-se que uma empresa encomende uma camisa para ser vendida em uma de suas lojas e a partir daí faça um contrato com um fornecedor. O fornecedor, por sua vez, compra de um produtor, o qual fabrica a camisa a partir de peças que lhes são vendidas por outros produtores. Essa cadeia produtiva, muitas vezes, é operacionalizada por meio de vários contratos: principalmente por meio de contratos de compra e venda sucessivos (fornecimento). A própria empresa, para dar cabo à entrega

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO de seu pedido, terceiriza a

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO de seu pedido, terceiriza a

de seu pedido, terceiriza a produção de certos componentes. Essa terceirização se materializa e ganha proteção jurídica a partir de subcontratos, por exemplo. 1

Além disso, a criação de mecanismos negociais que possibilitem o investimento e aplicação do negócio é o que gera a necessidade de adaptar as cadeias produtivas em operações mais complexas. Tais operações estruturadas devem ser efetivas e gerar segurança jurídica. Dessa forma, o direito é chamado a moldá-las por meio de diferentes mecanismos contratuais. Tais operações econômicas complexas e que visam à especialização da produção são normalmente possibilitadas a partir da organização de vários contratos que se unem, comunicam e conversam entre si.

Mais uma vez, valendo-se de exemplo, pode-se citar o financiamento de imóveis. De um lado, têm-se contratos de financiamento e de outro, contratos de construção. Tais contratos se comunicam a partir da referência de um ao outro ou a partir da própria interpretação que as partes lhes dão. No campo jurídico, a doutrina moderna alcançou maturidade ao qualificar esse encadeamento de contratos, referindo-se, na maior parte das vezes, à conexão ou coligação de contratos.

Com efeito a subcontratação é uma forma de coligação de contratos e, como dito acima, muitas vezes é utilizada, por exemplo, na especialização da fabricação dos componentes de um produto final ou na execução de contratos de empreitada, em que determinadas partes da obra exigem o serviço de um terceiro mais apto a realizá-la.

No Brasil, apesar da existência desses mecanismos de criação de contratos coligados, a partir da subcontratação, somente algumas figuras subcontratuais são tipificadas em lei, tais como a subempreitada, a sublocação e o submandato.

A despeito da importância do tema na era contemporânea, marcada pela especialização e rápido trânsito da informação, o subcontrato é pouco estudado na literatura jurídica nacional como figura autônoma, faltando-lhe uma teoria geral. Ou seja, embora algumas espécies legais - sublocação, subempreitada e submandato - tenham algum destaque no cenário normativo (Lei de Locação Predial Urbana, Lei de Licitações, Estatuto da Advocacia e Código Civil (LGL\2002\400)), doutrinário e jurisprudencial, o estudo da categoria como instituto geral foi pouco ou quase nunca desenvolvido em terra brasilis.

Dada essa minguante fonte jurígena, vale-se o presente estudo das conceituações e formulações realizadas por doutrinadores estrangeiros que se referem ao instituto, principalmente das lições extraídas de Mário Baccigalupi 2 (Itália), Ramón López Vilas 3 (Espanha) e Pedro Romano Martinez 4 (Portugal). Vale dizer que os estudos desenvolvidos por estes autores não são de todo recentes (décadas de 1940, 1970 e 1980, respectivamente), motivo pelo qual se faz necessário adequar seus ensinamentos ao hodierno panorama legislativo brasileiro.

2 Breves considerações acerca da abordagem do tema no presente artigo

Sem o intuito de esgotar todas as matérias relacionadas ao tema, será feita uma abordagem de alguns dos principais pontos relacionados ao subcontrato, com o objetivo de apresentar um panorama inicial da sua teoria geral.

Antes de tudo, verificar-se-á a função socioeconômica do instituto em apreço, suas causas e razões de ser. Tal estudo é fundamental para entender o motivo pelo qual as partes optam por este modelo contratual, que se refere e se subordina ao primeiro contrato.

Após, será apresentado o limite semântico das expressões "subcontrato" e "subcontratação", bem como esquadrinhadas as diferenças entre a figura em estudo e a cessão de contrato, que muitos ainda confundem.

Em seguida, se fixará o conceito inicial do instituto e concomitantemente serão expostas as escolhas que tem o contratante intermediário em seu campo de ação. Serão também destrinchadas as posições jurídicas dos sujeitos envolvidos e as situações jurídicas em que se encontram antes da opção pelo subcontrato. É ponto necessário para analisar, posteriormente, as relações intra e intercontratuais que desempenham as partes após a derivação.

Não se deixará de referir, igualmente, às disposições legais internas que, de uma forma ou de outra,

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO concatenam-se com o ponto central

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concatenam-se com o ponto central deste artigo: apresentá-lo de forma introdutória ao operador do direito.

Por fim, virá uma conclusão, resumindo os pontos abordados na construção inicial da teoria unitária do subcontrato.

3 Função jurídica e econômico-social, causas e razões de ser do subcontrato

Inicialmente, é proveitoso ressaltar que o subcontrato, muito mais que uma função jurídica, possui um papel deveras importante na transmissão de uma riqueza 5 (bem ou execução do serviço), aproveitando-se de uma necessidade da parte, proveniente de motivos diversos.

Ou seja, o subcontrato desempenha uma função jurídica concomitante a uma função econômico-social. É o que os juristas costumam dizer de "causa negocial". Esta causa do subcontrato é o motivo pelo qual o contratante intermediário transmite a vantagem ou a execução do contrato a terceiro alheio à relação jurídica inicial.

A título de ilustração, há, no campo do Direito Público, o contrato entre a Administração Pública e o empreiteiro, denominado contrato público de empreitada. Tal contrato surge a partir de uma licitação e tem como fim a entrega de uma obra pronta - realizada pelo contratado - à Administração. Acontece que nem sempre o vencedor do certame consegue realizar a obra por si mesmo. Esta impossibilidade, segundo Ramon Lópes Vilas, pode surgir por três causas: (a) falta de capacidade: o empreiteiro não tem capacidade produtiva para entregar no tempo acordado a obra ao Poder Público, pois não tem máquinas, material ou pessoal suficiente à realização do quanto acordado; (b) falta de recursos: o empreiteiro não tem recursos suficientes para realizar a totalidade da obra, necessitando, em virtude disso, contratar terceiro por menor preço que o custo da obra geraria para ele (também pode se considerar aqui o intuito meramente especulativo, nos dizeres de Pedro Romano Martinez); e, por fim, (c) falta de expertise ou especialidade técnica: o vencedor da licitação não reúne as condições técnicas melhores no mercado para a perfeita entrega da obra, fazendo com que contrate um terceiro com know how (savoir-faire) para executar parte específica do contrato de obra pública (ex.: construção de elevadores, trechos de rodovias, áreas de escape etc.). 6

Por outro lado, em âmbito privado, por exemplo, podem-se citar, como causa do subcontrato, aquelas decorrentes das situações jurídicas experimentadas pelo locatário, o qual, muitas vezes, não pode ou não tem interesse em utilizar o bem locado, e, para não perder uma vantagem patrimonial em função da inutilização da coisa (móvel ou imóvel), decide sublocar a mesmo a terceiro por preço igual ou maior ao contratado com o locador. Dessa maneira, o locatário compensa a inutilização do bem ao transferi-lo a terceiro, sem desvencilhar-se do primeiro contrato e podendo até ganhar na diferença entre o valor cobrado do sublocatário e o valor substancialmente acordado com o locador. Assim, a função econômica desempenhada pela sublocação é a utilização mais intensa do bem.

Vale lembrar, portanto, a conduta do locador de diversos imóveis que os sublocam a terceiros, fazendo dessa atividade uma constante em seus negócios, mas não por necessidade eventual, ocasional, e sim com intuito meramente especulativo. Pergunta-se: há sanção a esse comportamento e a essa atividade?

A princípio, não havia a possibilidade de se invalidar, modificar ou anular tal contrato. Hoje, contudo, a recente sistemática das normas e sua própria permeabilidade (as chamadas "normas de tessitura aberta"), implantada a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 e da publicação do Código de Defesa do Consumidor de 1990 e do Código Civil de 2002, já trouxe possíveis interpretações que levam a considerar-se a hipótese de invalidação ou até mesmo de modificação do contrato que (i) não exerce sua função social; ou em que (ii) não se respeita a boa-fé ou lealdade contratual.

Oportuno colocar que, no campo do Direito do Trabalho, consegue-se identificar e punir com mais facilidade os contratantes que se utilizam do mecanismo subcontratual para fraudar a lei, mormente para fugir dos encargos trabalhistas devidos aos empregados. Tal comportamento costuma-se dar nas situações que os doutrinadores franceses denominam de merchandage. Consiste na contratação de pessoal para executar determinado serviço sem que se estabeleça o vínculo de emprego, uma vez que o intermediário dispõe os trabalhadores ao contratante em situações eventuais. Tal procedimento é proibido e a empresa que assim contrata pode sofrer uma sanção jurídica.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO Por fim, Pedro Romano Martinez

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO Por fim, Pedro Romano Martinez

Por fim, Pedro Romano Martinez costuma identificar as causas do subcontrato com a sua razão de ser, o que é absolutamente compreensível porque o motivo da contratação, a função que desempenha é exatamente a sua razão de ser. Coloca o autor, ainda, as consequências que o subcontrato pode gerar: aproximação entre contratantes, contribuindo à cooperação interempresarial, ao desenvolvimento das práticas interempresariais (inclusive a OMC identifica que há correlação entre o subcontrato e os países desenvolvidos), dentre outras. 7

  • 4 O limite semântico do subcontrato

Quando se fala em subcontrato, é importante identificar e precisar o conteúdo semântico e o sentido técnico-jurídico que traduz tal expressão na terminologia científica do direito.

É de especial relevância notar que, em muitas ocasiões, a expressão "subcontrato" é utilizada

equivocadamente com o intuito de se referir ao "processo de formação do subcontrato". Assim, por

exemplo, diz-se que "no subcontrato, há duas relações jurídicas coexistentes (

...

)" ou "o subcontrato

é a originação de um vínculo subordinado a uma relação jurídica anterior", o que está errado. Em verdade, essas frases mostram o emprego incorreto da expressão, prejudicando até mesmo os conceitos de que se utiliza a ciência jurídica, que, como em qualquer área do conhecimento, deve ter a preocupação primordial em estabelecer diferenças, reunir semelhanças e precisar o conteúdo sintático-semântico que se destina como método de sistematização da linguagem. Portanto, nos exemplos acima apontados, é utilizado erroneamente o termo "subcontrato" para se referir ao "processo de formação do subcontrato", este que nada mais é do que a denominada "subcontratação".

Pois bem, precisando os conceitos: quando se utiliza o termo "subcontrato" está se referindo ao contrato formado a partir do "processo de formação do subcontrato". Ou seja, o subcontrato é aquele contrato formado pelo contratante intermediário por meio da posição jurídica que se encontra na relação principal. É contrato derivado da primeira relação, do contrato-base. Assim, "subcontrato" é unicamente o segundo contrato, o "contrato menor", subordinado e dependente ao "contrato-base", ao "contrato-pai", ao "contrato primeiro" ou ao "contrato principal". De outra banda, quando nos referimos aos dois contratos indistintamente ou ao processo de formação do subcontrato, podemos nos utilizar do termo "subcontratação".

Especificadas as diferenças terminológicas que nos auxiliam na determinação do conteúdo científico-jurídico, o próximo passo é estudar as posições e relações jurídicas que existem, surgem e se desenvolvem na subcontratação.

  • 5 Conceito inicial e características do subcontrato

Primeiramente, como já antes se afirmou, convém reiterar que o subcontrato é um contrato novo. Ou seja, não se pode afirmar que o subcontrato é o mesmo contrato da relação jurídica anterior ou uma continuação desta. Muito pelo contrário: o subcontrato implica uma relação jurídica nova, autônoma à relação da qual deriva, muito embora com ela mantenha um vínculo de subordinação.

Desta forma, o subcontrato é um contrato derivado, subordinado e dependente do contrato principal. A subordinação implica o traço essencial de que o subcontrato está sob as vicissitudes do contrato pai. Uma vez extinto o primeiro, a consequência será a mesma para o segundo. Resolvido o primeiro, resolve-se o segundo (ex.: resolução por onerosidade excessiva).

Além disso, outra peculiaridade do instituto em apreço é a sua necessária posteridade lógica em relação ao contrato principal. Em regra geral, o subcontrato só pode existir depois de concluído ou aperfeiçoado o contrato principal do qual deriva Interessante observar, contudo, que alguns subcontratos podem ser redigidos anteriormente ao contrato principal, uma vez que vinculados à cláusula suspensiva, em que se estabeleça que somente venha a existir se o contrato principal for concluído. Mas, mesmo nesse caso, há posteridade do subcontrato, já que ele somente tem existência se o contrato-pai vier a ser perfeito.

Por exemplo, imagine-se que uma construtora X já saiba de antemão que o governo de um estado Y vai licitar uma obra pública de construção de uma estação de metrô. Sabendo das necessidades e especialidades da obra, essa construtora subcontrata com a construtora Z especializada em estruturas metálicas, sob a condição de que o subcontrato só terá existência, validade e eficácia se a

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO Nesse caso, apesar de redigido

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO Nesse caso, apesar de redigido

Nesse caso, apesar de redigido o subcontrato antes do contrato base, aquele somente existirá caso este venha a ser concluído, daí que, ainda nessas circunstâncias, o subcontrato vem posteriormente ao contrato-pai.

Outras características importantes do subcontrato são a identidade de tipo negocial e a identidade de objeto do subcontrato em relação ao contrato do qual deriva. Ou seja, o subcontrato deve ter a mesma natureza jurídica negocial do contrato base. Assim, por exemplo, quando se fala num contrato de locação, o seu subcontrato não pode ter natureza distinta desta espécie contratual, ou seja, não pode ser um subcontrato de cessão de uso. Se há locação, o seu subcontrato, quando houver, só deverá ser uma sublocação, de modo que se aplica o mesmo regime típico do contrato de locação a ambos os contratos. Isso vale também para outros subtipos contratuais ou outros subcontratos atípicos. Se for, por exemplo, uma locação predial urbana, o subcontrato tem que ser regido pela Lei 8.245/1991, não podendo ser uma sublocação comercial.

A mesma razão se aplica à identidade de objeto. Como será visto, o objeto é a referência sobre a qual repousam os interesses das partes. Se o subcontrato trata de objeto diverso do contrato base, não se está falando de subcontrato propriamente dito. Os direitos e obrigações devem projetar-se parcialmente ao objeto do subcontrato, qualquer criação ou adição às características essenciais do objeto do contrato descaracterizam-no, fazendo surgir um negócio cuja parte nuclear é distinta do negócio que lhe dá suporte. A transferência da vantagem ou execução do contrato, seja parcial ou total, sempre se refere ao mesmo objeto do primeiro contrato. A título ilustrativo, imagine-se que foi ajustado um contrato de turnkey, em que o empresário pede que se construa uma indústria para entrar em funcionamento a partir do momento da entrega, bastando "girar a chave". Se com base nesse contrato, queira o contratante, que se colocou na posição de construtor, transferir parte da execução do referido contrato, o subcontrato que se originará deve ter a mesma identidade de objeto do contrato principal: construção parcial ou total da indústria. Não pode o intermediário subcontratar, por meio desse processo que ora se estuda, objeto diverso, por exemplo, no caso: prestar serviço de gestão produtiva da indústria. É por isso que caso o objeto do subcontrato seja diverso em essência do principal, estar-se-á tratando de outro contrato, completamente alheio à figura subcontratual. Evidentemente, pode haver negociações diversas que integram o contrato, tal como o preço. Todavia, essas alteram a forma e a quantidade da prestação, sem alterar a essência do objeto. Isso pode acontecer, sobretudo, porque a causa negocial do subcontrato seja o lucro, a especulação propriamente dita.

Portanto, as características que dão traço único ao subcontrato são: (1) derivação; (2) subordinação; (3) identidade de tipo negocial; e (4) identidade de objeto em relação ao contrato base.

6 As situações, as posições e as relações jurídicas das partes envolvidas na subcontratação

Giuseppe Lumia, 8 autor italiano, estudou com muita percuciência o tema das relações jurídicas, que interessa ao recorte metodológico do subcontrato, uma vez que este último tem sua existência afirmada por meio de duas relações jurídicas sobrepostas, coexistentes e contemporâneas. Assim, a teoria da relação jurídica desenvolvida pela doutrina jurídica precisa ser abordada para a identificação precisa do tema a se tratar.

A relação jurídica pressupõe quatro fatores ou características que lhe dão o caráter jurídico, quais sejam: (i) a intersubjetividade ou alteridade; (ii) a bilateralidade; (iii) a reciprocidade; e (iv) a exterioridade; isto é, para que se qualifique uma relação de fato como uma relação jurídica, estes quatro traços devem estar presentes.

A intersubjetividade é o caráter humano de toda a relação. Os homens, em sociedade, relacionam-se entre si, projetam comportamentos para o futuro sob a supervisão e parâmetro do outro. A relação é de sujeito para com sujeito. Não há, portanto, relação, negócio jurídico ou contrato sem a presença de ao menos dois sujeitos, ainda que um deles seja indeterminado. Isto porque o Direito não considera a relação do homem para consigo mesmo. As regras e deveres do homem para consigo mesmo são alheias ao jurídico, muito embora possam ser aceitas por outros campos do conhecimento, tais como o estudo da moral ou da psique.

Precisamente, no processo de formação do subcontrato, vê-se não só a presença de dois sujeitos, mas de três sujeitos que formam duas relações jurídicas distintas, mas sobrepostas. E é esse um dos caracteres que lhe faz diferente de outras formas de relacionamento jurídico.

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO Por sua vez, a bilateralidade

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO Por sua vez, a bilateralidade

Por sua vez, a bilateralidade é a particularidade que qualifica a relação por meio de dois campos de atribuição. De um lado direitos, de outro, deveres, por exemplo. Ou, de um lado, faculdades, e, de outro, ônus. Em que pese haver casos, reconhecidos por uma norma jurídica, em que se consegue aparentemente ver somente direitos, há sempre, do outro lado da relação, o seu oposto. A relação jurídica é por excelência bilateral. Nesse aspecto, inclusive, não se confunde essa bilateralidade com a dos negócios jurídicos bilaterais ou contratos bilaterais. Até porque, há negócios jurídicos unilaterais. Esta bilateralidade, da qual se expõe como perfil da relação jurídica, é aquela da qual extraímos uma relação de oposição, de dois lados que se referem, nos quais há elementos que se unem justamente pelos inversos, pelos contrários. Há dois sujeitos, mas cada qual se encontra em lado oposto ao do sujeito contrário.

Quanto ao subcontrato, ver-se-á que o intermediário acumula em si uma situação peculiar, que nos faz pensar sobre a possibilidade de reunir lados opostos, de diferentes relações jurídicas, em um único sujeito. É este o caráter essencial da posição jurídica ostentada pelo intermediário na subcontratação, pois ao mesmo tempo em que é credor de uma prestação, é também devedor de outra. Muito embora os dois contratos não sejam os mesmos, o cumprimento da prestação de um contrato influencia o da prestação de outro invariavelmente, apesar de, repito, não constituírem as mesmas prestações jurídicas.

Outro sinal típico da relação jurídica é a reciprocidade. A relação se torna jurídica quando abarca comportamentos recíprocos de um sujeito para com outro. Ou seja, o ato humano é praticado tendo em vista o ato do outro sujeito da relação, ainda que esse ato seja negativo (como, por exemplo, um não fazer). Soma-se a isso que a reciprocidade constitui uma correlação entre deveres e poderes, ônus e faculdades, direitos e obrigações. A um direito da parte corresponde uma obrigação da outra. Enquanto um tem a faculdade de exigir um comportamento, o outro se sujeita ao ônus de praticá-lo e vice-versa.

A reciprocidade no subcontrato é particularmente interessante porque também se aplica a três sujeitos que, muito embora não estejam na mesma relação jurídica, possuem entre si direitos e deveres correspondentes, que advém de uma mesma origem: o contrato principal. Tal característica própria do subcontrato serve também para questionar, além da reciprocidade, o efeito interno e relativo dos contratos preconizada pelo princípio da relatividade dos contratos. Dessa forma, indaga-se: pode o locador exigir o pagamento de aluguel do sublocatário? Pode o subempreiteiro exigir o preço do dono da obra? É exatamente esse o ponto focal de estudo daqueles que se propõem a desvendar os efeitos do subcontrato, mormente a denominada ação direta que um sujeito pode exigir de terceiro que não compõe, a priori, a mesma relação jurídica daquele sobre o qual pede o cumprimento do contrato.

Por fim, a última peculiaridade da relação jurídica é a exterioridade. Ou seja, a relação jurídica é aquela que se demonstra por comportamentos que afetam o outro. Não se consideram jurídicos os atos de consciência, unicamente psicológicos. Os atos precisam ser exteriorizados, veiculados por meio de palavras (escritas ou orais) ou comportamentos perceptíveis.

Quanto ao processo de formação do subcontrato, a exterioridade se afirma na composição do vínculo principal e na derivação da segunda relação jurídica que faz nascer o intermediário. Não pode haver subcontratação tácita. Este nascimento deve ser provocado por atos que se fazem exteriores, por meio de vontade manifestada, declarada. Isto é, o sujeito, para fazer valer sua opção pela transmissão da vantagem ou execução do contrato pai, não pode apenas querer internamente isto, porque o direito não protege os interesses mantidos na consciência do sujeito. Pelo contrário, estes atos internos e não veiculados por meio da declaração de vontade estão desprotegidos pela norma jurídica. Isso vale principalmente no subcontrato, porque o intermediário não só deve manifestar esse interesse ao terceiro alheio à relação jurídica principal, mas também, em muitas situações, deve pedir autorização ao contratante para que possa subcontratar.

Colocadas à tona as características das relações jurídicas, convém trazer também os elementos destas, quais sejam: as partes, o objeto e as posições jurídicas assumidas pelos sujeitos.

As partes são formadas pelos sujeitos que, por estarem em frente ao outro, em situação de oposição, são titulares de direitos e deveres correspondentes.

Por sua vez, o objeto é o elemento da relação jurídica sobre o qual as partes repousam seus

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO interesses. Não há relação jurídica

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO interesses. Não há relação jurídica

interesses. Não há relação jurídica sem objeto, pois este é a referência pela qual as partes contratam. No subcontrato, as partes ajustam parcial ou integralmente o objeto da relação jurídica anterior, e esse é um dos traços que o distingue do restante dos contratos. Ou seja, a referência do subcontrato são os direitos e obrigações provenientes do contrato anterior.

Por fim, a última essência da relação jurídica, de grande destaque para o tema em comento, é a posição jurídica das partes. Esse é o ponto fulcral para o entendimento da figura ora estudada, já que o intermediário dá vida a esse negócio jurídico justamente em virtude da posição que ocupa no contrato base. A posição jurídica, portanto, é o resultado da polarização das partes, fazendo perceptível a diferença de dois polos de interesse que culminam em posições distintas: posições ativas e posições passivas.

Assim sendo, o contratante inicial põe vida a um novo contrato. Esse procedimento que cria um novo vínculo se realiza por meio de uma posição jurídica ostentada pela parte (posteriormente denominada de intermediário) no contrato base. Como sujeito contratual, a parte tem à sua escolha três possibilidades: cumprir o contrato, não cumpri-lo ou, finalmente, criar uma nova relação com outra pessoa, alheia ao negócio do qual deriva.

Evidentemente, pelo princípio da consensualidade, da vinculatividade e da obrigatoriedade das avenças, o contratante deve cumprir aquilo que livremente dispôs. Em âmbito contratual, no direito privado, vige a regra pacta sunt servanda. O contratante, que não cumpre o acordo, sujeita-se às sanções impostas pelo próprio contrato, de modo que o contratante tem o direito de fazer cumprir aquilo que efetivamente contratou. Contudo, quando se refere à escolha da parte em gerar um contrato novo, está-se diante de uma decisão jurídica do sujeito calcada no princípio da autonomia da vontade. Isto é, desde que o contratante primeiro saiba de antemão sobre tal decisão (até porque pode ter proibido, no contrato principal, a subcontratação), é cabível a transmissão da vantagem ou da execução do contrato por incidência, também, do princípio da legalidade. Este princípio que, em direito privado, significa: às partes é permitido fazer ou deixar de fazer tudo aquilo que a lei não proíba, sucedendo daí, também, a autonomia privada, já concebida sob a lógica do atual Código Civil de 2002.

Então, são essas as três possíveis atitudes que o contratante dispõe em seu leque de opções. Caso cumpra o contrato, nada surge e a avença segue seu curso natural. Caso descumpra, os mecanismos são postos em movimento e as sanções incidem sobre a pessoa inadimplente. Porém, caso transfira a execução ou vantagem do contrato, há a formação de uma avença inédita, que mantém as obrigações e os direitos, mas que coloca em jogo uma nova forma de cumprimento, por parte de outro sujeito de direito que inicialmente era estranho aos efeitos do contrato (em função do princípio da relatividade dos contratos).

Portanto, a pedra de toque da subcontratação está em que, a despeito de transmitir parte ou toda a execução ou vantagem do contrato a terceiro, o intermediário se mantém vinculado à relação jurídica principal. Percebe-se, então, que o intermediário não se retira da relação anterior ao transmitir os vínculos do contrato a terceiro. Muito mais que isso: assume outro contrato, conjugando em si mesmo duas posições antagônicas: a de credor ou devedor no contrato-base, e, respectivamente, a de devedor ou credor no subcontrato. É esse acúmulo de posições que interessa para qualificar-se subjetivamente o subcontrato, isto é, à posição jurídica inicial do intermediário acrescenta-se outra, estruturalmente igual a que o contratante principal (ex.: locador, dono da obra) possuía em relação ao intermediário.

7 As diferenças entre o subcontrato e a cessão de contrato

Ponto interessante concernente ao subcontrato é aquele referente a diferenciar a transmissão de vínculo com outras figuras que podem ocasionar alguma confusão na interpretação do negócio jurídico em estudo.

A relação jurídica nova pode ser, mas nem sempre é, um novo contrato ou um subcontrato. Pode haver uma nova relação jurídica no caso de cessão de crédito, de cessão de contrato ou de assunção de dívida. Porém, nessas últimas hipóteses, muito embora surja uma nova relação jurídica, não há a formação de um novo contrato. O sujeito do contrato muda, mas permanece o mesmo, na medida em que somente se verificou a mudança da parte contratual ou da posição jurídica que havia centralizada na pessoa de um único contratante. Mais ainda: na cessão de contrato, por exemplo, o

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contratante intermediário não permanece na avença, ele se desvincula do contrato, transmitindo totalmente todos seus direitos ou todas suas obrigações a terceiro.

A transmissão do vínculo, no subcontrato, é peculiar. O intermediário não o dissolve nem o cria de forma absoluta. Isto porque continua ligado ao primeiro contratante, não se desvencilhando da relação jurídica primordial. Diferentemente ocorre com a cessão de contrato, em que o contratante transmite a terceiro a sua posição jurídica integral, desfazendo o vínculo a partir deste ato.

Simbolicamente, podemos representar as duas operações para facilitar o entendimento.

No primeiro caso, iremos representar uma cessão de contrato:

A -> B, B-> C, A->C

Isto é, primeiramente, tem-se o contrato entre A e B. Após, B resolve transmitir o contrato a C. Diante desta transmissão, o contrato passa a ser entre A e C.

No segundo caso, representaremos um subcontrato:

A -> B, B-> C, A <-> B <-> C

Ou seja, inicialmente, tem-se um contrato entre A e B. Após, B transmite a execução do contrato a C sem se desfazer de sua posição jurídica perante a A. Diante dessa transmissão, permanece o contrato entre A e B e surge um novo contrato (subcontrato) entre B e C.

Percebe-se que C não passa a ter relação com A nem vice-versa. A transmissão não faz nascer um vínculo entre A e C, mas faz nascerem dois contratos, em que ambos têm em comum o contratante

B.

8 Os subcontratos típicos

O subcontrato, como visto no decorrer do artigo, é um contrato derivado de outro contrato (dito contrato base ou principal), do qual uma parte transmite (parcial ou totalmente) a vantagem ou a sua execução a terceiro alheio à relação principal.

Os subcontratos típicos são (a) a sublocação (Lei de Locação Predial Urbana - 8.245/1991); (b) a subempreitada (Lei de Licitações - 8.666/1993 e CC/2002 (LGL\2002\400)); e (c) o submandato (CC/2002 (LGL\2002\400)). Isso não impede que outros tipos subcontratuais possam existir (até porque, em Direito Privado, a legalidade é capitaneada pela liberdade contratual e autonomia da vontade, em que aquilo que a lei não proíbe está consequentemente autorizado a existir pelo engenho das partes), mas acontece que não ganham regulamentação própria.

8.1 Sublocação

A sublocação é uma espécie de subcontrato. Pedro Romano Martinez chega a assegurar que "a sublocação é a figura paradigmática, e há até quem afirme que ela está na origem do subcontrato". 9

Sublocação é o contrato no qual o locatário, sem se desvencilhar do contrato de locação no qual é parte, resolve transmitir a vantagem (uso e gozo da coisa locada) a terceiro, seja motivado pela falta de aproveitamento do bem, seja com intuito meramente especulativo. O terceiro contratado, denominado sublocatário, passa a ter um vínculo direito com o locatário, em que este assume uma posição ativa, correlata ao do locador, muito embora não sendo proprietário da coisa locada, designando-se sublocador.

Essa modalidade de subcontrato é derivada de um contrato de locação, e subordinada a este. Sua função está em utilizar intensamente o bem objeto da locação, tendo em vista que o locatário original já não mais tem interesse em usufruir do imóvel, transferindo sua vantagem a terceiro. Essa, assim, é sua explicação econômica. Se não quer mais utilizá-lo e, constatando a vigência do contrato, o que lhe resta é subcontratá-lo, em vez de deixá-lo sem utilidade.

Maria Helena Diniz, citando outro autor, conceitua: "Segundo Andrea Tabet, a 'sublocação consiste na concessão do gozo, parcial ou total, da coisa locada, por parte de quem é, por sua vez, locatário da mesma'". 10

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO Esquematicamente, pode-se representar da seguinte

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO Esquematicamente, pode-se representar da seguinte

Esquematicamente, pode-se representar da seguinte forma:

Locador -> Locatário/Sublocador - > Sublocatário

Pode-se observar que, no contrato de sublocação, o sublocador faz às vezes do primeiro locador em face do sublocatário.

Importante considerar que não existe liame, vínculo ou ligação entre o primeiro locador e o segundo locatário (sublocatário), apesar de que, em algumas ocasiões, a lei reserve àquele exigir a execução do contrato contra este.

Nesse sentido, Maria Helena Diniz leciona:

"A sublocação não estabelece qualquer liame entre o locador e o sublocatário (RT 542:157); daí a inadmissibilidade de ação direta de um contra o outro, embora em casos excepcionais a lei autorize ao locador agir diretamente contra o sublocatário, para exigir o cumprimento de obrigações nascidas do contrato do qual não foi parte e em relação do qual é terceiro". 11

Assim, coexistem duas relações locatícias concomitantes. É o que Martinez delineia: "Na medida em que o subarrendamento consubstancia uma relação arrendatícia de segundo grau, ficam subsistindo duas locações sobrepostas". 12

E ressalta:

"O sublocador pode proporcionar a terceiro o gozo total ou parcial da coisa. A sublocação será total, caso o locatário, mantendo a relação jurídica com o locador, perca a posse da coisa; e será parcial, se o locatário partilha o gozo da coisa com o sublocatário". 13

A possibilidade de sublocar está condicionada pelo contrato principal, que não deve expressamente proibi-la. No entanto, essa regra não comporta a hipótese de locação de prédio urbano, a qual é proibida, exceto quando haja anterior aceitação pelo proprietário.

Assim, coloca Maria Helena Diniz:

"A sublocação será admitida se não for expressamente proibida; essa regra, porém, é inaplicável à locação de prédio urbano, para o qual a sublocação é proibida, a menos que haja prévio consentimento por escrito do locador (RT, 538:231, 644:135)". 14

Cabe ressaltar que se deve, inclusive, notificar o locador da sublocação. Registre-se, ainda, que após 30 dias, caso o locador não se manifeste, considera-se autorização tácita para sublocar.

Todavia, importante mencionar ainda a posição de Venosa sobre a desautorização da sublocação pelo locador. Para ele, a sublocação desautorizada não anula o negócio jurídico realizado entre locatário e sublocatário, mas a subcontratação não acarretará todos os efeitos planejados pelas partes, bem como ensejará a possibilidade de resolução contratual por descumprimento da proibição expressa. 15

Ao formar a relação sublocatícia, o locatário passa para o sublocatário o gozo da coisa locada, fazendo com que este tenha os mesmos direitos assegurados. Convém frisar, então, que o locatário não é substituído em sua posição contratual.

Quanto à sublocação, tem-se apenas uma espécie de lei que a ela se refere. Trata-se da Lei 8.245/1991 (Lei de Locações), que regula a locação predial urbana.

Seguem-se, assim, em destaque, alguns dispositivos legais que foram selecionados e que fazem menção à sublocação:

"Art. 13. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador.

§ 1.º Não se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO § 2.º Desde que notificado

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO § 2.º Desde que notificado

§ 2.º Desde que notificado por escrito pelo locatário, de ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de 30 (trinta) dias para manifestar formalmente a sua oposição".

Para sublocar, o locatário deve ter expressa autorização do locador, caso contrário estará praticando um ilícito contratual, sujeitando-se às penas do próprio contrato e às consequências legais.

Ou seja, não basta o locatário realizar a sublocação com terceiro, ajustando direitos e obrigações com este. A transmissão do vínculo contratual, seja por meio da cessão ou do empréstimo, e, sobretudo, da sublocação, deve vir autorizada pelo locador, até porque este tem interesse direto na prestação que vier a receber como contraprestação do uso e gozo da coisa locada. Inclusive, por ser proprietário, aumenta-se ainda seu interesse na sublocação, até porque aquele que vier a ser o sublocatário, a depender de suas características, pode oferecer risco à coisa (móvel ou imóvel).

Em seguida, vêm os próximos dispositivos:

"Art. 14. Aplicam-se às sublocações, no que couber, as disposições relativas às locações.

Art. 15. Rescindida ou finda a locação, qualquer que seja sua causa, resolvem-se as sublocações, assegurado o direito de indenização do sublocatário contra o sublocador".

O art. 15 da referida Lei abarca a regra de que o subcontrato é totalmente dependente do contrato base, uma vez que o término deste implica o término daquele. Ou seja, caso o locador queira dar cabo à locação, automaticamente se resolve a sublocação. Isto ocorre em virtude da subordinação do subcontrato em relação ao contrato pai, cujas vicissitudes do principal são estendidas ao contrato menor.

"Art. 16. O sublocatário responde subsidiariamente ao locador pela importância que dever ao sublocador, quando este for demandado e, ainda, pelos aluguéis que se vencerem durante a lide".

Em regra, nos subcontratos e nos contratos dos quais derivam, as relações entre as partes são autônomas, muito embora a segunda seja derivada da primeira. Isto quer dizer que o contratante principal tem vínculo com o intermediário, e não com o terceiro que é parte no subcontrato, assim como este só tem vínculo com o intermediário, mas não com a parte do contrato principal. Este entendimento é uma decorrência lógica do princípio da relatividade dos contratos, que preconiza os efeitos internos à relação contratual. Desse modo, a avença faz lei entre as partes, não atingindo sujeitos alheios ao contrato. Contudo, na subcontratação, mormente em algumas espécies contratuais, há a relativização deste princípio, com intuito de proteger ou facilitar o cumprimento da prestação da parte que não mantém vínculo com o subcontratado e vice-versa. Isto ocorre, por exemplo, na sublocação. Apesar de o sublocatário não manter relação direta com o locador, responderá ele subsidiariamente pela importância que deve ao sublocador quando a este for requisitada a prestação.

Há outros dispositivos da referida Lei de Locação Predial Urbana que versam sobre a sublocação, mas que não foram selecionados para comentários neste artigo. 16

8.2 Subempreitada e submandato

Por sua vez, a subempreitada e o submandato são contratos derivados dos contratos de empreitada e mandato, respectivamente. Nestes, o empreiteiro ou mandatário, pela posição que estão nos respectivos contratos, transmitem a execução a terceiro, denominado submandatário ou subempreiteiro, os quais passam a ter os direitos e obrigações, parcial ou totalmente, decorrentes dos contratos principais. A transmissão da execução do contrato pode ser de quatro ordens: (i) por falta de capacidade; (ii) por economia; (iii) por especialização ou (iv) por intuito meramente especulativo. Claro, também, que mais de um destes fatores podem estar conjugados na motivação do subcontrato.

8.2.1 Subempreitada

A subempreitada vem expressamente regulada pela Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) e pelo Código Civil de 2002.

Seguem-se, assim, as principais disposições legais: arts. 621 e 622 do CC/2002 (LGL\2002\400) 17 e

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO arts. 9.º, 72 e 78,

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO arts. 9.º, 72 e 78,

arts. 9.º, 72 e 78, VI, da Lei 8.666/1993 - Lei de Licitações. 18

Como exemplo de subempreitada, pode-se citar a obra de uma casa. Os serviços de fundação e construção são assumidos pelo empreiteiro. Porém, os serviços de instalação elétrica não se enquadram na sua expertise e, sendo assim, são subcontratados a outro empreiteiro que tem reconhecida experiência no ramo desse tipo de serviço. É de se observar que houve, portanto, uma subempreitada parcial, em que parcela do objeto do contrato foi passada a terceiro.

De acordo com Pedro Romano Martinez, pode-se entender da seguinte forma:

"(

...

)

a existência de um primeiro negócio pelo qual alguém (o empreiteiro) se vincula a realizar uma

obra, e a celebração de um segundo contrato, por força do qual um terceiro se obriga, para com o

empreiteiro, a realizar toda ou parte da mesma obra". 19

Ou seja, o contratado transfere a terceiro a execução do contrato. Nesse sentido, há duas relações, que podem ser representadas assim:

Dono da obra - > Empreiteiro -> Subempreiteiro

Insta observar da diagramação acima que, na subempreitada (Empreiteiro -> Subempreiteiro), o empreiteiro, perante o subempreiteiro, faz às vezes de dono da obra. Além disso, ressalte-se que o subempreiteiro está adstrito a uma obrigação de resultado, porquanto sua obrigação é de concluir a obra.

A par disso, os dois contratos (empreitada e subempreitada) possuem a mesma finalidade:

realização do interesse do dono da obra. Isso porque os contratos funcionam para a consecução de um fim comum.

Nesse sentido, Pedro Romano Martinez afirma: "A subempreitada enquadra-se no projeto geral, e é de toda a conveniência que esteja com ela harmonizada de forma a que a execução de um não inutilize a do outro". 20

Insta observar que a subempreitada de obra pública não pode ocorrer sem prévia autorização do Poder Público (não constante do edital e do contrato) sob pena de rescisão do contrato, tal como dispõe o art. 78, VI, da Lei 8.666/1993.

Rafael Marinângelo, citando Marçal Justen, 21 coloca alguns questionamentos, no entanto. O primeiro relativo à execução do serviço, tendo em vista que será realizada por pessoa que não venceu o certame, podendo colocar em risco a própria qualidade da obra. O segundo questionamento é relativo ao próprio vencedor do procedimento licitatório, no sentido de que se este soubesse de sua inabilitação para executar a prova, não poderia ter se habilitado à licitação.

O mesmo autor 22 afirma que, para Hely Lopes Meirelles e Diógenes Gasparini, a subcontratação deve ocorrer somente mediante prévia autorização do Poder Público, devendo constar do edital e do contrato. Entretanto, na prática, Hely Lopes alerta que é comum o Poder Público concordar com a subcontratação, ainda que inexistente o consentimento da Administração Pública no edital e no contrato.

Quanto ao subcontrato total da obra, Hely Lopes considera inadmissível. Já Gasparini não faz objeções, uma vez que o empreiteiro é responsável pela execução realizada pelo subempreiteiro. 23

Rafael Marinângelo, 24 ao citar Leon Frejda Szklarowsky, por sua vez, entende ser possível a subcontratação total, haja vista que o próprio art. 78, VI, cataloga como motivo para rescisão do contrato a subcontratação total ou parcial do objeto, não admitida no edital ou no contrato. Do contrário, a lei não se referiria à hipótese de subcontratação total.

Por outro lado, na esfera do Direito Privado, não há qualquer vedação à subempreitada, uma vez que rege o princípio da autonomia privada. A doutrina converge a respeito de admitir a subempreitada de obra privada sempre que não houver proibição expressa ou não se tratar de empreitada intuitu personae.

8.2.2 Submandato

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO Por fim, tem-se o submandato,

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO Por fim, tem-se o submandato,

Por fim, tem-se o submandato, que é regulado pelo Código Civil de 2002 e pelo Estatuto da Advocacia e da OAB.

Têm-se as principais disposições: arts. 655, 667, caput e parágrafos, e 688 do CC/2002 (LGL\2002\400) 25 e 26 da Lei 8.906/1994. 26

Constitui-se num contrato derivado do mandato. A sua função precípua é transferir a execução do mandato a terceiro, que pode auxiliar o mandatário originário ou substituí-lo. Daí que sua função não é determinada, geralmente, pela ordem objetiva dos negócios, podendo até o ser, como, por exemplo, no incumprimento de deveres. No entanto, trata-se, nas mais das vezes, de uma escolha subjetiva daquele que concede os poderes de representação para quem julgar melhor para representá-lo.

Assim, tem-se o seu conceito, segundo Pedro Martinez:

"O submandato é um subcontrato pelo qual o mandatário dispõe do conteúdo da sua posição contratual, sem contudo a perder, e outorga um novo mandato a terceiro, a fim de este cumprir as obrigações que emergiam, para aquele, do primitivo negócio jurídico". 27

Nesse tipo contratual, o mandatário assume a posição do mandante. É o que destaca Martinez:

"No submandato, o mandatário assume a posição do mandante (submandante) em face do submandatário, ao mesmo tempo em que conserva todos os seus poderes e deveres em relação ao dominus". 28

Como melhor forma de visualização, pode-se representar:

Mandante -> Mandatário/Submandante -> Submandatário.

No entanto, "presume-se que há submandato sempre que o mandatário 'substituído' continue a intervir nos negócios que lhe haviam sido confiados". 29

Ou seja, o mandatário não perde sua posição, mas a mantém.

No âmbito forense, como espécie de submandato, tem-se a subprocuração ou o substabelecimento. O substabelecimento é o ato pelo qual o procurador transfere ao substabelecido os poderes que lhe foram outorgados.

O poder de substabelecer pode ser permitido ou proibido, a depender do que o contrato principal de procuração dispuser. Considera-se permitido fazê-lo em caso de omissão contratual.

Ainda, este tipo subcontratual pode ser com ou sem reserva de poderes. No primeiro, há a transferência provisória de poderes, sendo que o procurador pode assumir a qualquer tempo a posição outorgada ao substabelecido. No segundo, há transferência definitiva, em que o procurador originário renuncia aos poderes de representação a ele conferidos.

Assim, Pedro Romano Martinez ressalva: "A subprocuração pode ser instituída com ou sem reserva

de poderes (

...

).

O substabelecimento sem reserva significa a exclusão do procurador primitivo". 30

E acrescenta: "Em contrapartida, no substabelecimento com reserva, o procurador não se desvincularia da relação que o liga ao representado". 31

No caput do art. 667 do CC/2002 (LGL\2002\400), é estabelecida a obrigação de diligência na execução do mandato por parte do mandatário, bem como a obrigação de indenização por qualquer prejuízo causado, ainda que por culpa do substabelecido sem autorização.

O § 1.º do art. 667 do CC/2002 (LGL\2002\400), por sua vez, estabelece a responsabilidade do mandatário pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do submandatário, considerando a proibição do mandante, ainda que tenha ocorrido caso fortuito.

Contrariamente, o § 2.º do mesmo dispositivo estabelece a responsabilidade do mandatário pelos atos do submandatário somente se houver culpa em sua ação, no caso em que há poderes para substabelecer.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO Em seguida, o § 3.º

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO Em seguida, o § 3.º

Em seguida, o § 3.º estabelece a não vinculação do mandante pelos atos praticados pelo substabelecido quando houver proibição de substabelecer na própria procuração. Ou seja, ainda que haja proibição expressa de substabelecimento, o mandatário não fica inibido de fazê-lo, ressalvado, porém, que seus efeitos não atingirão o mandante, salvo no que se refere à questão da responsabilidade por danos causados pelo substabelecido.

E, por fim, o § 4.º trata da responsabilidade do mandatário pela ação culposa do substabelecido, quando a procuração for omissa à possibilidade de substabelecimento.

9 Conclusão

Diante de todo o exposto, viu-se que o subcontrato é figura jurídica pouco estudada no direito brasileiro, apesar de ser fundamental, já que está na atualidade dos negócios jurídicos coligados. Ou seja, as demandas atuais estão cada vez mais especializadas e o subcontrato apresenta-se como recurso possível à alocação dos recursos em vista da escassez das necessidades empresariais e individuais. 32

Observou-se que o subcontrato exerce uma função socioeconômica de maximização da distribuição de riqueza, uma vez que o contratante, ao transmitir a execução da prestação a terceiro, transmite a este uma vantagem patrimonial em contrapartida à própria realização do serviço objeto do contrato. De outro modo, o subcontrato proporciona lucro também ao próprio contratante que optar por transferir a vantagem do contrato a terceiro, ganhando na diferença do preço. É o que Pedro Romano Martinez chama de utilização intensa do bem, tal como ocorre na sublocação.

Verificaram-se as relações, posições e situações jurídicas no subcontrato. Ainda, analisou-se a sua formação e a diferenciação desta figura da cessão de contrato, esforçando-se em separar os elementos e características básicos para construir um eixo único semântico e um conceito introdutório. Por fim, viram-se as suas espécies típicas na legislação nacional, centralizando-se nas figuras da sublocação, da subempreitada e do submandato.

10 Bibliografia

BACCIGALUPI, Mario. Appunti per la teoria del subcontrato. Riv. Dir. Comm. vol. I. p. 181. 1943.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro.Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2014. vol. 3.

LUMIA, Giuseppe. Lineamenti di teoria e ideologia del diritto. Trad. Alcides Tomasetti Jr. Milano:

Giuffrè, 1981.

MARINÂNGELO, Rafael. Subcontrato. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore. Teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2011.

MARTINEZ, Pedro Romano. O subcontrato. Coimbra: Almedina, 1989.

NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 5. ed. São Paulo: Ed. RT,

2008.

PAGNANI, Éolo Marques. A subcontratação na pequena e média empresa industrial. Tese de Doutoramento apresentada ao Instituto de Filosofia e Ciências Humanas da Universidade Estadual de Campinas. 1976.

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2014.

VILAS, Ramon Lópes. El subcontrato. Madrid: Tecnos, 1972.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO principalmente sobre a razão do

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO principalmente sobre a razão do

principalmente sobre a razão do uso da subcontratação na Engenharia Civil, especialmente nos contratos de empreitada. Também quero agradecer a Prof.ª Rosa Maria de Andrade Nery pela preciosa indicação da leitura da obra de Giuseppe Lumia, traduzida por Alcides Tomasetti Jr., fundamental sobre a “teoria da relação jurídica”, sem a qual não poderia desenvolver o tema deste artigo.

  • 1 PAGNANI, Éolo Marques. A subcontratação na pequena e média empresa industrial. Tese de Doutoramento apresentada ao Instituto de Filosofia e Ciências Humanas da Universidade Estadual

de Campinas. 1976.

  • 2 BACCIGALUPI, Mario. Appunti per la teoria del subcontrato. Riv. Dir. Comm. vol. I. p. 181. 1943.

  • 3 VILAS, Ramon Lópes. El subcontrato. Madri: Tecnos, 1972.

  • 4 MARTINEZ, Pedro Romano. O subcontrato. Coimbra: Almedina, 1989.

  • 5 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988.

  • 6 VILAS, Ramon Lópes. Op. cit.

  • 7 MARTINEZ, Pedro Romano. Op. cit.

  • 8 LUMIA, Giuseppe. Teoria da relação jurídica. Trad. com adaptação e modificações Alcides Tomasetti Jr. Milano: Giuffré, 1981.

  • 9 MARTINEZ, Pedro Romano. Op. cit., p. 29

    • 10 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e

extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2014. vol. 3. p. 15.

  • 11 Idem, ibidem.

  • 12 MARTINEZ, Pedro Romano. Op. cit.

  • 13 Idem, ibidem.

  • 14 DINIZ, Maria Helena. Op. cit.

  • 15 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.

São Paulo: Atlas, 2014.

  • 16 "Art. 21. O aluguel da sublocação não poderá exceder o da locação; nas habitações coletivas

multifamiliares, a soma dos aluguéis não poderá ser superior ao dobro do valor da locação.

Parágrafo único. O descumprimento deste artigo autoriza o sublocatário a reduzir o aluguel até os limites nele estabelecidos.

( ) ...

Art. 30. Estando o imóvel sublocado em sua totalidade, caberá a preferência ao sublocatário e, em seguida, ao locatário. Se forem vários os sublocatários, a preferência caberá a todos, em comum, ou a qualquer deles, se um só for o interessado.

Parágrafo único. Havendo pluralidade de pretendentes, caberá a preferência ao locatário mais antigo, e, se da mesma data, ao mais idoso.

( ) ...

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

( ) ...

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§ 1.º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário.

( ) ...

Art. 59. Com as modificações constantes deste capítulo, as ações de despejo terão o rito ordinário.

§ 1.º Conceder-se-á liminar para desocupação em 15 (quinze) dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a 3 (três) meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo:

( ) ...

V - a permanência do sublocatário no imóvel, extinta a locação, celebrada com o locatário.

( ) ...

2º Qualquer que seja o fundamento da ação dar-se-á ciência do pedido aos sublocatários, que poderão intervir no processo como assistentes.

( ) ...

Art. 71. Além dos demais requisitos exigidos noart. 282 do Código de Processo Civil,a petição inicial da ação renovatória deverá ser instruída com:

( ) ...

Parágrafo único. Proposta a ação pelo sublocatário do imóvel ou de parte dele, serão citados o sublocador e o locador, como litisconsortes, salvo se, em virtude de locação originária ou renovada, o sublocador dispuser de prazo que admita renovar a sublocação; na primeira hipótese, procedente a ação, o proprietário ficará diretamente obrigado à renovação."

  • 17 "Art. 621. Sem anuência de seu autor, não pode o proprietário da obra introduzir modificações no

projeto por ele aprovado, ainda que a execução seja confiada a terceiros, a não ser que, por motivos

supervenientes ou razões de ordem técnica, fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária.

Parágrafo único. A proibição deste artigo não abrange alterações de pouca monta, ressalvada sempre a unidade estética da obra projetada.

Art. 622. Se a execução da obra for confiada a terceiros, a responsabilidade do autor do projeto respectivo, desde que não assuma a direção ou fiscalização daquela, ficará limitada aos danos resultantes de defeitos previstos no art. 618 e seu parágrafo único."

  • 18 "Art. 9.º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou

serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

( ) ...

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

( ) ...

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

( ) ...

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VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

( ) ...

  • 19 MARTINEZ, Pedro Romano. Op. cit.

  • 20 Idem, ibidem.

  • 21 MARINÂNGELO, Rafael. Subcontrato. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore. Teoria geral

dos contratos. São Paulo: Atlas, 2011.

  • 22 Idem, ibidem.

  • 23 Idem, ibidem.

  • 24 Idem, ibidem.

  • 25 "Art. 655. Ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, pode substabelecer-se

mediante instrumento particular. ( ) ...

Art. 667. O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente.

§ 1.ºSe, não obstante proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido substabelecimento.

§ 2.ºHavendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele.

§ 3.ºSe a proibição de substabelecer constar da procuração, os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá à data do ato.

§ 4.ºSendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente.

( ) ...

Art. 688. A renúncia do mandato será comunicada ao mandante, que, se for prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover à substituição do procurador, será indenizado pelo mandatário, salvo se este provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável, e que não lhe era dado substabelecer."

  • 26 "Art. 26. O advogado substabelecido, com reserva de poderes, não pode cobrar honorários sem a

intervenção daquele que lhe conferiu o substabelecimento."

  • 27 MARTINEZ, Pedro Romano. Op. cit.

  • 28 Idem, ibidem.

  • 29 Idem, ibidem.

  • 30 Idem, ibidem.

  • 31 Idem, ibidem.

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA CONSTRUÇÃO UNITÁRIA DA TEORIA GERAL DO SUBCONTRATO

32 NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 5. ed. São Paulo: Ed. RT,

2008.