You are on page 1of 32

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado ponente

STC10829-2017
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00
(Aprobado en sesión de veinticinco de julio de dos mil diecisiete)

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil


diecisiete (2017).

Decídese la tutela promovida por Stella Conto Díaz


del Castillo contra la Sala de Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, integrada por los
magistrados Iván Alfredo Fajardo Bernal, Carlos Alejo
Barrera Arias y José Antonio Cruz Suárez, con ocasión del
juicio de cesación de efectos civiles de matrimonio católico
iniciado por la aquí gestora respecto de Virgilio Albán
Medina.

1. ANTECEDENTES

1. La promotora suplica la protección de la


prerrogativa “(…) a ser resarcida, reparada y/o compensada
por el daño que se le causó por el desconocimiento de su
derecho fundamental a vivir libre de violencia, discriminación
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

de género y violencia intrafamiliar (…)”, presuntamente


lesionada por la accionada.

2. La accionante Stella Conto Díaz del Castillo


sostiene, como base de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:

2.1. Inició el litigio materia de esta salvaguarda,


requiriendo la cesación de los efectos civiles del matrimonio
católico celebrado con Virgilio Albán Medina, “(…) por
encontrarse el cónyuge incurso en la causales contempladas
en los numerales segundo, tercero y octavo del artículo 154
del Código Civil (…)”.

2.2. Mediante sentencia de 15 de septiembre de 2016,


el Juzgado querellado decretó la terminación del anotado
vínculo marital y de la sociedad conyugal respectiva, “(…)
por haber encontrado probado el grave e injustificado
incumplimiento del demandado de los deberes de esposo y
padre (…)”, conforme a lo estipulado en el numeral 2º de la
norma atrás referida.

No obstante, “(…) determinó que no ha[bía] lugar a


establecer la reparación de que trata el numeral 4º del canon
411 del Código Civil, por cuanto, (…) [la hoy gestora] no
demostró la necesidad que requiere para hacerse acreedor[a]
de una obligación alimentaria (…)”.

2
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

2.3. La ahora quejosa recurrió la anterior


determinación, exigiendo tener por “probada la causal 3º de
divorcio” y buscando se le otorgaran “alimentos periódicos”.
2.4. La Sala acusada dirimió el remedio vertical el 14
de febrero de 2017, “(…) adiciona[ndo] el ordinal primero de
la sentencia apelada, en el entendido de precisar que [la
ruptura matrimonial] se decret[aba] igualmente con base en
la causal (…) prev[ista] en el numeral 3º del artículo 154 (…)”
del compendio sustantivo civil.

Según el ad quem, estaba demostrada la “violencia


psicológica” sufrida por la acá querellante a manos de su
expareja; sin embargo, mantuvo la negativa en lo
concerniente a la fijación de alimentos a favor de aquélla,
aduciendo “(…) que no basta[ba] la condición abstracta de
acreedor alimentario que le confiere el numeral 1º del artículo
411 del Código Civil al cónyuge inocente para acceder a la
(…)” misma.

2.5. El libelo constitucional cuestiona lo precedente,


explicando:

“(…) [E]l Tribunal no desconoció la culpabilidad del demandado,


en cuanto a que las dos causales invocadas fueron
demostradas, esto es, de una parte, el grave e injustificado
incumplimiento de sus deberes de esposo y padre y, de otra, los
ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra (sic).
Empero, el derecho a la reparación invocado por la víctima y
previsto en la ley, se resolvió con un giro mayormente
discriminatorio: como trabaja y percibe ingresos, no tiene
derecho a ser tratada como cónyuge inocente. Esto es,
siguiendo la filosofía del Tribunal, sólo las mujeres que no
trabajan o no perciben ingresos pueden ser consideradas
3
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

víctimas de violencia doméstica y recibir reparación integral


(…)”.

3. Implora amparar “(…) su derecho fundamental a


ser resarcida en los términos del literal g) del artículo 7 de la
Convención Belém do Pará (…) [y] del literal d) del artículo 4
de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra
la Mujer de las Naciones Unidas (…)” y, en consecuencia,
“(…) se disponga la reparación de perjuicios prevista en el
numeral 4º del artículo 411 del Código Civil, bajo la forma de
prestación alimentaria periódica (…)”.

1.1. Respuesta del accionado

Guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES

1. La cónyuge inconforme con los juzgadores de


instancia critica que no se le haya reconocido
indemnización alguna, a pesar de haberse acreditado la
violencia ejercida en su contra por parte de su expareja; y,
además, exige como medida resarcitoria del daño descrito,
la imposición de alimentos a su favor y a cargo del “cónyuge
culpable”.

2. Delanteramente, es menester precisar que la


violencia ejercida contra la mujer desde cualquier ángulo es
una práctica desdeñable que merece total reproche. El

4
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

Estado de Derecho Constitucional no puede tolerar el


ejercicio de la violencia física o moral en las relaciones
obligatorias, mucho menos la de género, tampoco contra los
ancianos, niños o contra cualquier sujeto de derecho
sintiente. Para poner fin a tan perjudiciales y nocivas
prácticas, la comunidad internacional ha diseñado
diferentes instrumentos, con los cuales se ha conminado a
los países a adoptar en sus legislaciones internas fórmulas
educativas y sancionatorias severas para eliminar ese tipo
de actos y toda forma de discriminación. Así se ha
estatuido, entre otros, en la Declaración sobre la
Eliminación de la Violencia contra la Mujer (art. 4, literal
d1), y en la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer
“Convención de Belém do Pará” (art. 7, literal g2).

En el ordenamiento interno, la Constitución Política


de 1991 introdujo varios cánones aplicables a la materia,
tales como los derechos a la igualdad, a la familia, la
homogeneidad entre hombre y mujer y la protección

1
“(…) Art. 4. Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna
costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla.
Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y sin demora una política
encaminada a eliminar la violencia contra la mujer. Con este fin, deberán:
(…) d) Establecer, en la legislación nacional, sanciones penales, civiles, laborales y
administrativas, para castigar y reparar los agravios infligidos a las mujeres que sean objeto
de violencia; debe darse a éstas acceso a los mecanismos de la justicia y, con arreglo a lo
dispuesto en la legislación nacional, a un resarcimiento justo y eficaz por el daño que hayan
padecido; los Estados deben además informar a las mujeres de sus derechos a pedir
reparación por medio de esos mecanismos (…)”.
2
“(…) Art. 7. Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y
convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a
prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:
(…) g) Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la
mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros
medios de compensación justos y eficaces (…)”.
5
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

reforzada de los niños, adolescentes y personas de la


tercera edad (arts. 13, 42, 43 y 44 3).
La Corte Suprema de Justicia no es ajena a esta
problemática. De vieja data ha censurado la violencia
generalizada, pero con rigor y entereza, la ejercida al
interior de la familia contra los niños y las mujeres, o frente
a las personas de diferente orientación sexual, pues siendo
la familia el cenáculo y fundamento de la construcción de la
3
“(…) Art. 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica”.
“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.
“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física
o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan (…)”.
“(…) Art. 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o
por la voluntad responsable de conformarla”.
“El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable”.
“La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.
“Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el
respeto recíproco entre todos sus integrantes”.
“Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y
será sancionada conforme a la ley”.
“Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura
responsable”.
“La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá
sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos”.
“Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de
los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil”.
“Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley”.
“Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”.
“También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos
dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley”.
“La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y
deberes (…)”.
“(…) Art. 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá
ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto
gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada”.
“El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia (…)”.
“(…) Art. 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y
no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los
tratados internacionales ratificados por Colombia”.
“La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores”.
“Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (…)”.
“(…) Art. 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral”.
6
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

sociedad y de la democracia, no puede cohonestarse la


insensibilidad ni mucho menos el ejercicio de la fuerza
física o moral de cualquier miembro de ella, o de terceros,
contra la parte más débil o en discapacidad física, moral o
jurídica para repelerla o resistirla.

Esas prácticas merecen todo el rechazo, por cuanto,


en lugar de dignificar al hombre lo tornan en villano y
miserable, de vuelta a la barbarie, materializando las
formas preestatales y bárbaras que Hobbes describe
sentencioso bajo el paradigma “homo homini lupus” cuando
reiteró a Plauto (Asinaria). Los jueces del Estado social
democrático no podemos excusar el ejercicio de la
arbitrariedad y de la fuerza. Y a fortiori, esta Corte que
históricamente en su función judicial ha venido
adoctrinando y luchando contra todas las formas de
violencia y especialmente la moral.

Al respecto, conviene memorar su siempre y viva


doctrina presente en el siguiente segmento jurisprudencial
que reprueba la violencia intrafamiliar en el marco y
estructura de las causales de divorcio:

“(…) [U]n ultraje leve, un trato cruel ocasional, sin gravedad ni


importancia o un maltratamiento de la misma calidad, pueden
no alcanzar a justificar el divorcio, pero indudablemente basta
uno de esos desplantes, si es muy grave, ofensivo o peligroso”.

“En verdad no es correcta la interpretación de la regla 5ª


(artículo 154 [hoy numeral 3º del mismo canon del Código
Civil]) al entenderla en el sentido de que para producir el efecto
“El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos
públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud (…)”.
7
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

jurídico allí previsto se necesita que concurran ultrajes, trato


cruel y maltratamientos materiales, y que además sean
frecuentes. Puede que el marido nunca haya agraviado a la
mujer sino de palabra, sin maltrato físico o, a la inversa, que sin
pronunciar palabra alguna ofensiva o injuriante, llegue al hogar
y por disgustarle algo, silenciosa pero torpemente maltrate de
obra a la mujer. Cualquiera de esas actitudes bastaría para
hacer imposibles la paz y el sosiego domésticos, lo que
justificaría el divorcio. Por otra parte, la norma en cuestión no
exige que para el efecto, ultrajes, trato cruel o maltratamiento de
obra sean frecuentes. La interpretación del Tribunal implicaría
que la mujer está obligada a soportar sin queja varios insultos y
más de dos palizas. Pero [¿]cuántas? [¿]Cinco, diez o quince?
Esa discriminación resulta absurda e inhumana (…)”4.

La aplicación del enfoque de género en la


administración de justicia es fundamento necesario para
garantizar el derecho a la igualdad, pues, con el propósito
de eliminar la brecha entre hombres y mujeres o personas
con diferente orientación sexual, lamentablemente
arraigada en nuestra sociedad. La nueva visión procura
adoptar soluciones integrales a los casos de violencia
intrafamiliar y social, ámbitos en los cuales debe
propenderse por, de una parte, visibilizar y recriminar esa
clase de ataques y desmanes, y, de la otra, eliminar los
factores de riesgo y brindar un acompañamiento efectivo a
las víctimas.

3. Entendiendo que cualquier afrenta cometida en


contra de las mujeres debe ser condenada y reparada, con
mayor razón la cometida al interior del seno familiar, debe

4
CSJ. Civil, fallo de 19 de febrero de 1957, Gaceta Judicial N° 2138 y 2139, pp. 44 a 47.
8
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

concluirse, forzosamente, la posibilidad de establecer


medidas indemnizatorias en procesos de divorcio.

Lo antelado, entendiendo al daño como “(…) todo


detrimento, menoscabo o deterioro que afecta bienes o
intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio,
con los bienes de su personalidad, o con su esfera espiritual
o afectiva (…)”5.

Por tanto, partiendo del supuesto de que el


matrimonio o una relación de pareja “(…) es un contrato (…)
por el cual [dos personas] se unen con el fin de vivir juntos,
de procrear y de auxiliarse mutuamente (…)” (art. 113 del
Código Civil), con fines permanentes o estables, su
finalización por causas de violencia física o moral o por el
menoscabo personal, económico o familiar puede ocasionar
perjuicios de diversa índole a quien deba soportar la
consecuencia sin haber buscado o querido ese resultado.

La ruptura del vínculo en una pareja protegida y


admitida por el ordenamiento genera una variación
diametral en la vida de los sujetos vinculados, infringiendo
afectaciones morales y materiales, por ende, si ello acaeció
por causas atribuibles a uno de los compañeros o
consortes, el otro está plenamente facultado para demandar
una indemnización.

4. Aun cuando en las normas reguladoras de los


trámites de divorcio y de cesación de efectos civiles del
5
CSJ. Civil, sentencia de 28 de febrero de 2013, exp. 2002-01011-01.
9
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

matrimonio o por la terminación abrupta de la relación de


pareja, no existe un capítulo específico dedicado a la
indemnización por menoscabos sufridos; para resolver ese
vacío meramente aparente se debe acudir al acápite relativo
a la responsabilidad civil, régimen compatible y
complementario en armonía a las pautas constitucionales
atrás referidas, y los principios del régimen convencional
vigente (Pacto de San José) aplicables a la materia,
siguiendo los principios, valores y derechos que postula la
Carta.
En principio, únicamente el canon 148 del Estatuto
Sustantivo Civil obliga al “cónyuge de mala fe” cuando dio
lugar a la nulidad del matrimonio a “indemnizar al otro
todos los perjuicios que le haya ocasionado, estimados con
juramento”, no obstante, debe efectuarse el análisis integral
y sistemático con el plexo jurídico atrás referido en aras de
lograr la reparación en la clase de juicios familiares de
hondo contenido social y ético, como el puesto ahora a
decisión de esta Sala.

5. Varios ordenamientos jurídicos, pares al nuestro,


se han pronunciado, legal y/o jurisprudencialmente frente
al tema. De modo que esta tesis no resulta arbitraria frente
al derecho nacional y continental.

10
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

En Argentina6, Chile7, España8 y Perú9 se ha


estatuido la figura de la “compensación económica” a favor
del consorte que no dio lugar a la terminación de la relación
jurídica de pareja, permitiendo, con diferentes matices, la
aplicación de esa medida a través del pago de una única
suma o por conducto de una “pensión” periódica.

Empero, se trata de la propia interpretación que


puede hacer esta Sala, desde las entrañas del derecho
reparativo que postula las premisas 2341 y siguientes del
Código Civil, apalancables por la regla máxima de la
supremacía constitucional y que compelen a esta Corte de
cuando en cuando para abogar por derroteros que hagan
más justa y humana la ardua tarea de aplicar justicia en
las controversias de la familia actual para no desamparar al
6
En Argentina, el 9 de febrero de 2017 fue noticia la emisión de una sentencia en la cual la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda
Circunscripción Judicial de General Pico (La Pampa), resolvió condenar a la esposa a
indemnizar a su marido por daños morales tras acreditarse que había sido infiel, arguyendo
que “(…) el daño moral ocasionado por la conducta del cónyuge que no respeta los principios en
los que se basa el matrimonio debe repararse (…)”. Providencia disponible en el siguiente link:
http://www.saij.gob.ar/jurisprudencia/NV6180-v_a_divorcio-tierra_del_fuego-2013.htm
7
La Ley 19947 de 2004 “Ley de Matrimonio Civil”, ha estatuido la “compensación económica”
en los siguientes términos:
“(…) Art. 61. Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa (…)”.
“(…) Art. 62. Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la
compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en
común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el
estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y
de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la
colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge”.
“Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54 [causales de divorcio], el juez podrá
denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la
causal, o disminuir prudencialmente su monto (…)”.
8
En el artículo 345A del Código Civil Español se establece la posibilidad de una
“indemnización por perjuicio” cuando la causal de divorcio invocada sea la “separación de
hecho”, a saber: “(…) Art. 345A. (…) El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge
que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar
una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos
que le pudiera corresponder (…)”.
9
El Tribunal Constitucional Peruano mediante sentencia de 25 de marzo de 2015, exp.
00782-2013-PA/TC, fijó la “(…) indemnización al cónyuge perjudicado en los procesos de
divorcio por causal de separación de hecho (…)”.
11
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

cónyuge o compañero víctima de la intempestiva, irregular o


arbitraria ruptura del vínculo jurídico que lo ata con el otro
integrante de la relación obligatoria causante del finiquito.

6. Por tanto, para definir ese tipo de asuntos, los


juzgadores deben analizar las causales de divorcio probadas
a la luz de las disquisiciones precedentes, para determinar
si hay lugar a decretar alguna medida resarcitoria a favor
del consorte que percibió algún daño por la ruptura del
vínculo marital ocasionada por su expareja. Están
facultados los juzgadores de instancia ahora, en
consecuencia, a adoptar disposiciones ultra y extra petita,
conforme se autoriza en el parágrafo 1º de la regla 281 del
Código General del Proceso, según el cual:
“(…) En los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y
extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección
adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la
persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y
prevenir controversias futuras de la misma índole (…)”.

7. Como la segunda parte de la pretensión


constitucional de la tutelante se encamina a obtener el
resarcimiento por medio de la prestación alimentaria en
contra de su cónyuge, se hace necesario responder:

En la sentencia de 14 de febrero de 2016, en lo


concerniente a la denegación de los alimentos censurada en
esta salvaguarda, el Colegiado accionado adujo:

“(…) En consonancia con lo que constituye el reparo formulado,


(…) el pronunciamiento se circunscribe específicamente a
determinar si por haber sido declarado cónyuge culpable, al
12
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

prosperar las causales de divorcio previstas en los numerales 2


y 3 del artículo 154 del Código Civil, el demandado debe ser
condenado a pagar una cuota alimentaria a la cónyuge
inocente”.

“Pues bien, ha de verse que no basta la condición abstracta de


acreedor alimentario que le confiere el num. 1 del art. 411 del
Código Civil al cónyuge inocente para acceder a la cuota
alimentaria. En efecto, en este caso, hallándose comprobado el
vínculo matrimonial entre las partes, (…) es necesario que se
encuentren presentes simultáneamente los demás requisitos
exigidos legal y jurisprudencialmente para condenar al
excónyuge a proveer alimentos a su oponente, como son la
necesidad de alimentar y la capacidad del alimentante (…)”.

“(…) En el caso, (…) en cuanto a la necesidad que tiene la


demandante para recibir alimentos, según lo que revela el
expediente, se encuentra desvirtuada, por cuanto, Stella Conto
Díaz del Castillo desempeña una actividad laboral de la cual
percibe ingresos mensuales de $27.027.100, conforme se
verifica de la constancia expedida por la Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura el
20 de marzo de 2015 (…)”.

“(…) Por lo tanto, la decisión del a quo de abstenerse de fijar


cuota alimentaria en favor de la demandante y a cargo del
demandado se encuentra debidamente fundamentada, toda vez
que fue adoptada de acuerdo con los lineamientos legales y
jurisprudenciales aplicables en materia de alimentos y a partir
de los lineamientos fácticos y probatorios que concurren en el
caso estudiado; y aunque se encuentre demostrada la
culpabilidad del demandado, (…) es claro que no está
acreditada la necesidad en el plenario de los alimentos por
parte de la excónyuge Stella Conto Díaz del Castillo, pues
conforme a lo probado percibe ingresos suficientes para
subsistir y también para proveer alimentos a sus hijos en lo que
corresponda (…) e, inclusive, sus ingresos superan
sustancialmente los que por concepto de pensión percibe el
demandado”.

“Por consiguiente, al no encontrarse probado uno de los


requisitos (…) para la fijación de alimentos entre los cónyuges,
esto es, la necesidad de recibirlos por parte de la cónyuge

13
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

inocente, el argumento del recurso de apelación se encuentra


llamado al fracaso (…)”.

8. En principio, la postura del juzgador se observa


razonada y acorde con los principios reguladores de la
materia, pues aclaró que la figura de los alimentos, sean de
personas mayores o menores de edad, tiene como sustento
el principio de la solidaridad pues buscan resguardar el
mínimo vital, la dignidad y la integridad física y emocional
de aquéllas en condición de vulnerabilidad, a través de la
concesión de unos ingresos o de una prestación
generalmente periódica para la manutención a cargo del
obligado por la ley a cumplir con esa erogación, una vez
acreditada la capacidad económica para proveerla.

Al respecto, la Corte Constitucional ha conceptuado:

“(…) El derecho de alimentos puede entenderse como el poder


de voluntad de una persona (alimentario), otorgado por el
ordenamiento jurídico positivo, de exigir a otra (alimentante) los
medios para su subsistencia cuando carece de ellos (…)”.

“(…) El fundamento constitucional del derecho de alimentos es


el principio de solidaridad social (Arts. 1º y 95, Num. 2) en el
interior de la familia, por ser ésta la institución básica de la
sociedad (Art. 5º) o el núcleo fundamental de la misma (Art. 42),
por lo cual, por regla general, una de sus condiciones es el
parentesco de consanguinidad o civil entre alimentario y
alimentante, en los grados señalados en la ley, o la calidad de
cónyuge o divorciado sin su culpa (…)”10.

En un pronunciamiento más reciente, ese Alto


Colegiado enunció las “características de las obligaciones
alimentarias” en la forma a continuación transcrita:
10
Corte Constitucional, sentencia C-994 de 2004.
14
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

“(…) a. La obligación alimentaria no es una que difiera de las


demás de naturaleza civil, por cuanto presupone la existencia
de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada
en ella como supuesto capaz de generar consecuencias en
derecho. b. Su especificidad radica en su fundamento y su
finalidad, pues, la obligación alimentaria aparece en el marco
del deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos
de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes
son sus beneficiarios. c. El deber de asistencia alimentaria se
establece sobre dos requisitos fundamentales: i) la necesidad
del beneficiario y ii) la capacidad del obligado, quien debe
ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique
el sacrificio de su propia existencia. d. La obligación de dar
alimentos y los derechos que de ella surgen tiene unos medios
de protección efectiva, por cuanto el ordenamiento jurídico
contiene normas relacionadas con los titulares del derecho, las
clases de alimentos, las reglas para tasarlos, la duración de la
obligación, los alimentos provisionales (arts. 411 a 427 del
Código Civil); el concepto de la obligación, las vías judiciales
para reclamarlos, el procedimiento que debe agotarse para el
efecto, (arts. 133 a 159 del Código del Menor), y el trámite
judicial para reclamar alimentos para mayores de edad (arts.
435 a 440 Código de Procedimiento Civil), todo lo cual permite
al beneficiario de la prestación alimentaria hacer efectiva su
garantía, cuando el obligado elude su responsabilidad (…)”11
(subrayas fuera de texto).

La obligación alimentaria tiene algunos preceptos


sustantivos que sirven de venero para las declaraciones
judiciales correspondientes. En efecto, el Código Civil
centenariamente enuncia a quienes se debe alimentos, a
saber:

“(…) Al cónyuge; a los descendientes; a los ascendientes; (…) al


cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa; a los
hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales; a los
ascendientes naturales; a los hijos adoptivos; a los padres
adoptantes; a los hermanos legítimos; [y] [a]l que hizo una

11
Corte Constitucional, sentencia C-727 de 2015.
15
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada


(…)” (Art. 411 Código Civil).

A renglón seguido, en el canon 412 se define que las


pautas previstas en el Título XXI de esa preceptiva se
aplican genéricamente para esa prestación sin distingos de
ninguna índole, como el mismo texto enseña: “(…) sin
perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este
Código respecto de ciertas personas (…)”.

En consecuencia, los alimentos, sean congruos o


necesarios (art. 413 ejúsdem), provisionales o definitivos
(art. 417 ibídem), pueden ser reconocidos con las medidas
correspondientes a que haya lugar a favor de todos los
enlistados en el canon 411 reseñado.

Adicionalmente, son otorgados cuando se acreditan


los elementos axiológicos de la obligación alimentaria: “(…)
i) la necesidad del alimentario; ii) la existencia de un vínculo
jurídico, ya de afinidad, ora de consanguinidad o de
naturaleza civil, para el caso de los adoptivos, o en las
hipótesis del donante; y iii) capacidad del alimentante (…)”
(resaltado de la Sala)12.

Como los tres elementos axiológicos de la obligación


alimentaria deben concurrir simultáneamente, la falta de
todos o de alguno de ellos torna nugatoria la respectiva
acción.

12
CSJ. Civil, sentencia STC1314 de 7 de febrero de 2017, exp. 2016-00695-01.
16
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

Es pertinente reseñar que en el régimen de alimentos


el único correctivo es el previsto en el artículo 414 ibídem13,
aplicable en los casos en los cuales el acreedor alimentario
incurre en injuria respecto del alimentante, caso en el cual,
se exime al ofendido de suministrar los alimentos congruos
cuando el ataque es “grave” o, si es “atroz”, “cesará
enteramente la obligación de prestar alimentos”, en otras
palabras: “(…) el alimentario puede cometer contra el
alimentante (…) una injuria atroz que lo priva de alimentos, o
una injuria grave que los reduzca a lo necesario (…)”14.

Debe recordar esta Sala que de la hermenéutica de


los preceptos 411 y 414 no puede inferirse naturaleza
indemnizatoria en la obligación alimentaria para ser
asimilada como una prestación ligada al daño contractual o
extracontractual. Los cánones mencionados refieren la
prestación por causa de las distintas fuentes obligacionales
que le dan nacimiento a la misma o para extinguirla.
Analizan los congruos y los necesarios, frente a los cuales
las ofensas graves o atroces provenientes del acreedor
inciden para su cuantificación o determinación, según sean
unos u otros, pero de ninguna manera para edificar el
nacimiento de una prestación indemnizatoria, esta última
como ya se ha explicado tiene su fuente en el derecho de
13
“(…) Art. 414. Se deben alimentos congruos a las personas designadas en los números 1o,
2o, 3o, 4o y 10 del artículo 411, menos en los casos en que la Ley los limite expresamente a lo
necesario para la subsistencia; y generalmente en los casos en que el alimentario se haya
hecho culpable de injuria grave contra la persona que le debía alimentos”.
“Se deben asimismo alimentos congruos en el caso del artículo 330”.
“En el caso de injuria atroz cesará enteramente la obligación de prestar alimentos”.
“Para los efectos de este artículo, constituyen injuria atroz los delitos graves y aquellos delitos
leves que entrañen ataque a la persona del que debe, alimentos. Constituyen injuria grave los
demás delitos leves contra cualquiera de los derechos individuales de la misma persona que
debe alimentos (…)”.
14
VÉLEZ, Fernando, “Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo II, De las Personas”,
París, Imprenta París-América, p. 60.
17
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

daños que difiere sustancialmente del vínculo obligacional


que surge en materia de alimentos.

9. No obstante, el Tribunal olvidó dilucidar si las


circunstancias especiales del subexámine, en el cual se
acreditaron los hechos fundantes de la causal relacionados
con el maltratamiento, necesarios para edificar la ruptura
definitiva, permitían adoptar una indemnización a favor de
la tutelante.

Por tanto, refulge la necesidad de otorgar la


protección rogada, pues la omisión del Colegiado mantiene
impune la violencia comprobada sufrida por la hoy
promotora a manos de su expareja, sometiéndola a una
segunda victimización por la falta de una solución eficaz a
su problemática por parte de la administración de justicia.
Habrá de determinarse, observando el debido proceso y el
derecho de contradicción si hay lugar a proveer sobre
perjuicios de índole material e inmaterial según los
elementos axiológicos del derecho reparativo y los elementos
probatorios recaudados.

10. En consecuencia, la Corte hará el control


constitucional propio de la acción de tutela, así como
también el de convencionalidad, dimanante del bloque de
constitucionalidad, según lo previsto en la Convención
Americana de Derechos Humanos, que establece el deber a
los países suscriptores de ese instrumento de procurar
armonizar el ordenamiento interno al mismo, para evitar
18
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

cualquier disonancia entre uno y otro, así se consignó en


sus preceptos primero y segundo:

“(…) Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos: 1. Los


Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.

“2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser


humano”.

“Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.


Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades (…)”

De esta manera, las reglas de aquella normatividad


deben observarse en asuntos como éste, so pena de
incumplir obligaciones internacionales. Por tanto, es
menester tener en consideración las prerrogativas a las
“garantías judiciales” y a la “protección judicial”, según las
cuales, una persona podrá acudir ante las autoridades
jurisdiccionales competentes para obtener la pronta y eficaz
resolución de sus litigios.

Además, las disposiciones anteladas debían


analizarse en conjunto con las referidas en acápites

19
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

anteriores que conceden una protección reforzada a la


mujer.
En el presente caso, como se dijo, el accionado omitió
definir si había lugar a fijar una medida resarcitoria para
conjurar el daño sufrido por la hoy actora.

El proceder del aquí accionado contraviene los


cánones 8.1 y 25 del tratado atrás señalado:

“(…) Art. 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho


a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (…)”.

“(…) Art. 25. Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho


a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales”.

“2. Los Estados Partes se comprometen: “a) a garantizar que la


autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso; “b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
“c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso (…)” (Subrayas fuera de texto).

11. De acuerdo a lo discurrido, se otorgará el auxilio


y se ordenará al Tribunal entutelado que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir del
conocimiento de esta providencia, requiera al Juez de

20
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

primer grado el expediente aquí cuestionado y, en los dos


(2) días siguientes a la recepción del mismo, deje sin efecto
la sentencia de 14 de febrero de 2017 y las actuaciones que
de ella pendan, y proceda a resolver nuevamente el recurso
sometido a su consideración, teniendo en cuenta lo
expuesto en precedencia.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de


Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la
Constitución y la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: OTORGAR la tutela solicitada por Stella


Conto Díaz del Castillo contra la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, integrada
por los magistrados Iván Alfredo Fajardo Bernal, Carlos
Alejo Barrera Arias y José Antonio Cruz Suárez, con ocasión
del juicio de cesación de efectos civiles de matrimonio
católico iniciado por la aquí gestora respecto de Virgilio
Albán Medina.

En consecuencia, se le ordena Tribunal entutelado


que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a
partir del conocimiento de esta providencia, requiera al
Juez de primer grado el expediente aquí cuestionado y, en
los dos (2) días siguientes a la recepción del mismo, deje sin
21
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

efecto la sentencia de 14 de febrero de 2017 y las


actuaciones que de ella pendan, y proceda a resolver
nuevamente el recurso sometido a su consideración,
teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Notificar lo así decidido, mediante


comunicación telegráfica, a todos los interesados.

TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado remítase


el expediente a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALONSO RICO PUERTA


Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO


Con salvamento de voto

22
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

23
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA DE CASACIÓN CIVIL

STC 10829-2017
Radicación número 11001-02-03-000-2017-01401-00

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por los Magistrados que conforman


la sala mayoritaria que profirió la sentencia del día 25 de
julio de 2017, mediante la cual se concedió el amparo de
tutela invocado por la ciudadana STELLA CONTO DIAZ DEL
CASTILLO frente a la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ D.C. me
permito exponer las razones constitucionales y legales que
hace que me separe de dicha decisión y por lo tanto
presente el siguiente salvamento de voto:

1. Debo partir por reconocer que comparto todo lo


expuesto en materia de protección a la mujer y a los sujetos
prevalentes reconocidos por la Constitución Colombiana,
así como la necesidad de que esa protección se encamine al
establecimiento de una igualdad real entre hombres y
mujeres protegiendo de manera especial a las personas
desprotegidas, de manera especial mediante el
cumplimiento de las convenciones internacionales que

24
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

ordenan una protección efectiva y que son obligatorias para


Colombia por hacer parte del bloque de constitucionalidad.

En ese sentido, toda la parte motiva de la providencia


proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
respecto al tema de protección resulta acorde con lo
señalado en otras decisiones de la misma sala y totalmente
compartida por el suscrito, sin embargo, cuando la
ponencia aprobada entra en el estudio del caso concreto,
incurre en imprecisiones fácticas, legales y
jurisprudenciales que hacen perder el sentido a la decisión
que finalmente se tomó por la corporación, pues en últimas
lo decidido no se corresponde con la motivación de la
providencia.

2. Primero que todo, es claro que la pretensión de la


actora en tutela va encaminada a que se ordene al Tribunal
Superior de Bogotá, sala de familia, la protección de sus
derechos fundamentales a vivir libre de violencia,
discriminación de género y violencia intrafamiliar, derechos
fundamentales que considera le fueron desconocidos con la
sentencia proferida en segunda instancia el 14 de febrero de
2017 dentro del proceso de divorcio iniciado por ella para
que se decretara la Cesación de los efectos civiles del
matrimonio católico celebrado con el señor Virgilio Albán
Medina, y en esta instancia, aunque se acogieron
parcialmente sus peticiones en cuanto se adicionó la del
Juzgado de Familia para tener como causales que
motivaron la decisión, las indicadas en el artículo 154 del

25
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

código civil en los numerales segundo y tercero, atribuibles


a su cónyuge, declarándolo culpable del divorcio, se negó el
Tribunal, lo mismo que el juzgado, a fijar una cuota
alimentaria en su favor, a título de reparación como lo
indica el numeral 4o del artículo 411 del código civil.

3. Es necesario advertir, que a pesar de la


antigüedad de la norma mencionada, ya se vislumbra en
ella el ánimo de protección a la persona que es víctima de
comportamientos inadecuados dentro de la pareja, y
propende por la paz y el sosiego doméstico sancionando a
quien con sus comportamientos da lugar al divorcio o la
separación entre los cónyuges, aún para después de
terminada la relación de pareja y por ende su calidad de
tales.

Pero aquí es claro que los alimentos se deben al


cónyuge que no dio lugar a la causal alegada y probada de
divorcio o separación de cuerpos, y por parte del cónyuge
culpable, es decir, se debe alimentos por el cónyuge
culpable al cónyuge inocente de la causal probada y que dio
lugar al divorcio.

Lo dicho para el divorcio es válido tanto para


matrimonios civiles como para matrimonios religiosos, en
los cuales el divorcio decretado de acuerdo con las leyes
civiles no disuelven el vínculo sacramental sino que se
limita a hacer cesar los efectos civiles del matrimonio, pero
para efectos de alimentos se asimilan.

26
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

Sobre estos alimentos así concebidos, se ha dicho que


tienen una doble naturaleza: alimentaria e
indemnizatoria. La primera porque de todas formas el
derecho a reclamar alimentos no nace del solo divorcio ni de
la sola culpa, pues es necesario además que el cónyuge
inocente requiera los alimentos, que tenga necesidad de
ellos, y que el culpable tenga capacidad para darlos, todo lo
cual deberá quedar demostrado en el proceso en que se
fijan, que puede ser el mismo de divorcio u otro posterior
encaminado exclusivamente a la condena alimentaria, el
cual debe tener como antecedente el divorcio declarado por
culpa de quien es demandado por alimentos. Y la segunda,
o sea la naturaleza indemnizatoria se reclama de la culpa,
ya que solo a quien se le probó que era el culpable de la
causal probada y declarada de divorcio se le condenará al
pago de obligaciones alimentarias. Esta es indemnizatoria,
porque ya la razón de ser de la obligación alimentaria no es
la misma que existe dentro del matrimonio, la solidaridad
de la pareja, sino un castigo por haber dado lugar al
divorcio con un comportamiento que se acomoda a una de
las causales señaladas en la ley.

Ahora, si en el momento del divorcio no se allegan o no


se tienen las pruebas relacionadas con los alimentos,
capacidad y necesidad, no por ello se pierde el derecho a
reclamar por el cónyuge, ahora excónyuge inocente, pues la
calidad de inocente o culpable de la causal no se pierde y si
en un futuro se llegan a necesitar los alimentos se puede

27
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

acudir a su demanda. Así lo ha entendido la jurisprudencia


civil y de familia desde antaño y sin snobismos. En ese
sentido la declaración de culpabilidad es suficiente
protección para una parte y castigo para la otra aunque en
el tiempo presente no se necesite la fijación de alimentos
por tener capacidad de subsistencia. Y si nunca se llegaren
a necesitar, la condena in genere, con la posibilidad futura
del reclamo, es suficiente sanción para el culpable y
protección a la víctima cuya única satisfacción no es el
dinero.

4. Por eso considero que el amparo concedido parte


de un hecho falso, al sostener que el Tribunal olvidó el
estudio de las circunstancias que daban lugar a la
reparación de la cónyuge inocente, máxime que como ella la
pidió, tanto en el proceso de familia como en la tutela, fue
en la forma de condena por alimentos como lo citó
expresamente invocando la norma pertinente: el artículo
411 numeral 4o del código civil. Y el Tribunal se soslayó en
el análisis probatorio del tema, tal como se cita en la
decisión de tutela (folios 12 y 13) para colegir que no se
demostró uno de los elementos de la obligación en la
actualidad, la necesidad alimentaria, y además, que se
probó que el obligado tiene una menor capacidad que la
misma cónyuge que tendría el derecho a ser alimentaria. En
consecuencia, en tiempo presente existe la obligación en su
contenido indemnizatorio o de reparación, pero no se puede
concretar porque no se tienen los elementos para su
configuración como obligación alimentaria.

28
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

5. Ahora, con relación a una posible indemnización


de perjuicios por parte del culpable del divorcio, aunque en
Colombia es una discusión aún incipiente, es innegable que
podría solicitarse como una responsabilidad
extracontractual del implicado en los hechos constitutivos
de la causal, y que la doctrina internacional ha avanzado en
reconocer esa posibilidad, por lo que, acudiendo a la
legislación general civil es perfectamente aceptable, pero
también lo es que en el procedimiento civil se establece el
contenido de la sentencia de divorcio y que en éste nada se
dice respecto a condenas al cónyuge por responsabilidad,
contrario a la de nulidad de matrimonio que si establece la
fijación de la indemnización al culpable, la cual puede
incluso tasarse mediante estimación bajo juramento.

En el código de procedimiento civil el artículo 446


decía qué debía contener la sentencia de divorcio y así lo
repite el 389 del Código General del Proceso:

"Artículo 389. Contenido de la sentencia de nulidad o


de divorcio. La sentencia que decrete la nulidad del
matrimonio civil, el divorcio o la cesación de efectos
civiles de matrimonio católico dispondrá:
1. A quién corresponde el cuidado de los hijos.
2. La proporción en que los cónyuges deben
contribuir a los gastos de crianza, educación y
establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con
lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del
artículo 257 del Código Civil
3. El monto de la pensión alimentaria que uno de los
cónyuges deba al otro, si fuere el caso.
4. A quién corresponde la patria potestad sobre los
hijos no emancipados, cuando la causa del divorcio

29
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

determine suspensión o pérdida de la misma, o si los


hijos deben quedar bajo guarda.
5. La condena al pago de los perjuicios a cargo del
cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la
nulidad del vínculo, a favor del otro, si este lo hubiere
solicitado.
6. El envío de copia de las piezas conducentes del
proceso a la autoridad competente, para que
investigue los delitos que hayan podido cometerse por
los cónyuges o por terceros al celebrarse el
matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado."

6. En consecuencia, si se pretende demandar una


indemnización por los hechos constitutivos de la causal de
divorcio, se debe acudir a otro proceso declarativo, aunque
hoy podría sostenerse con buen tino, que con el Código
General del Proceso, nada impide que se acumulen las
pretensiones al tramitarse todas las declarativas bajo un
mismo procedimiento, el oral, pero en todo caso debe existir
la petición de parte y la formulación de pruebas para
demostrar los elementos constitutivos de la
responsabilidad, y en este caso no se dio ni una ni las
otras. Es más, la actora no lo solicita siquiera en la tutela y
mucho menos allega prueba de que estando demostrados
los daños se hubiera negado la indemnización.

Pero la omisión en el divorcio no le cierra la entrada a


reclamar en otro proceso sin que la tutela sea el camino
para obviar las omisiones procesales de las partes ni para
enmendar aquello que se hubiera olvidado o dejado de
probar, por lo que bien puede acudirse a otro proceso para
tramitar esa petición como pretensión principal con
fundamento en el moderno derecho de daños que pone el
30
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

acento en la víctima para dar mayor importancia a la


reparación que a los aspectos punitivos y así obtener lo que
la sala quiere que le resuelvan sin solicitarlo.

7. Es cierto que en el parágrafo 1o del artículo 281 del


código general del proceso se establece que "En los
asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y
extrapetita, cuando sea necesario para brindarle
protección adecuada a la pareja, al niño, la niña o
adolescente, a la persona con discapacidad mental o
de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de
la misma índole." Pero la norma en ningún momento
excluye la obligación de fallar con fundamento en las
pruebas legal y oportunamente allegas al proceso, por lo
que la protección a esos sujetos especialmente protegidos
puede ir más allá de lo pedido pero no más allá de lo
probado, y si dijéramos que se hace tomando decisiones con
perspectiva de género, de todas formas debe quedar
demostrado, no solo que en la relación procesal existe una
mujer, sino además, que esa condición le genera una
desigualdad o déficit de protección o de representación que
obligan al juez a actuar en su favor, por ejemplo por sus
condiciones de inferioridad, o por otras que la agraven como
su etnia, condiciones de pobreza, de desplazamiento, de
ignorancia, u otra cualquiera que la hagan inferior en el
proceso, que no es el caso, como claramente lo dejó sentado
el Tribual de Bogotá en su providencia.

31
Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-01401-00

Por todo lo anterior, con todo respeto por la decisión de la


sala y de quienes intervienen en la presenta acción de
tutela, considero que la decisión de la Sala de Familia del
Tribunal Superior de Bogotá, agotó lo que le correspondía
como fallador en el proceso de divorcio aquí cuestionado, y
aunque en condiciones diferentes podría intentar una
mayor protección para evitar la desprotección por razones
de género, en el presente caso actuó conforme a los
mandatos legales sin descuidar la protección constitucional
que no se advierte necesaria porque la actora no acusa una
inferioridad manifiesta para reclamar como lo hace.

En ese sentido, reiterando que respeto la decisión


mayoritaria, dejo expuestos los planteamientos del
salvamento de voto, haciendo énfasis en que considero que
ha debido negarse el amparo invocado.

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO.


Magistrado

32