You are on page 1of 207

CONTENIDO

Introducción: Fernando M. Mariño ....................................................... 9

Primer Tema. LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS: Car-
men Pérez González ........................................................................ 11
Segundo Tema. EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
HUMANOS: Lucas Rodríguez de las Heras .......................................... 37
Tercer Tema. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS Y LIBER-
TADES DE LA PERSONA: PRINCIPALES INSTRUMENTOS REGIONALES CONVEN-
CIONALES: Montserrat Abad Castelos ................................................ 65
Cuarto Tema. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS
INTERNACIONALES: EL DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO: Ana Ma-
nero Salvador .................................................................................. 95
Quinto Tema. LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AM-
BIENTE: Fernando M. Mariño Menéndez ........................................... 119
Sexto Tema. EL ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONA-
LES: Amparo Alcoceba Gallego ......................................................... 159
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Séptimo Tema. LA PROHIBICIÓN DE LA AMENAZA Y EL USO DE LA FUERZA EN


EL DERECHO INTERNACIONAL ACTUAL: Alicia Cebada Romero ............ 185

Índice general ....................................................................................... 207

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
INTRODUCCIÓN

Este libro-manual está dirigido a los alumnos que cursan estudios uni-
versitarios de Derecho Internacional Público. Dentro de la ordenación
actual de tales estudios, la disciplina del Derecho Internacional Público
se imparte en distintas Titulaciones, Licenciaturas y Grados, ya sean «solo
de Derecho» ya sean mixtos de Derecho y Economía, Derecho y Admi-
nistración de Empresas, etc. En verdad, los estudios de Derecho, como
el oxígeno, combinan con casi todos los elementos de la tabla periódica
de disciplinas y/o estudios universitarios, además de ser, si se me permi-
te la expresión, indispensables para la vida.
Se trata, pues, de un Manual de Derecho Internacional y a fe que
los autores/autoras, distinguidos profesores en la Universidad Carlos III
de Madrid, en diferentes etapas de su carrera académica, son todos doc-
tores en Derecho Internacional, título que constituye todavía hoy una
garantía frente a la creciente marea de especialistas en lo que se ha de-
nominado «Estudios internacionales avanzados». Pero esta afirmación,
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

que no excluye en modo alguno la conveniente interdisciplinariedad en


el estudio de fenómenos sociales, bien o mal, plena o parcialmente, su-
ficiente o insuficientemente regulados por normas jurídicas, ciertamente,
no limita el campo de la enseñanza y del conocimiento a la estrecha visión
jurídico-positivista, menos justificable aún si cabe en relación con el es-
tudio del sistema jurídico de la Comunidad internacional, en el que el
principio del no formalismo del consentimiento sigue presente como un
rasgo central, como enseñara en su día el profesor Carrillo Salcedo.
Los estudiantes de las «Ciencias Sociales y Jurídicas» (las «ciencias
jurídicas» constituyen un objeto no identificado; más bien una entelequia)
se encuentran en la era del Plan Bolonia al que está sometida la organi-
zación de los planes de enseñanza universitaria. Habida cuenta de las exi-
gencias del Plan, nuestra ambición ha sido aquí la de exponer de modo

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
INSTRUMENTOS Y REGÍMENES DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL

útil, junto con herramientas de investigación, discusión y análisis, de-


terminados capítulos básicos y tradicionales de la que se consideró en
su día parte o partes especiales del Derecho Internacional. Y ello para
que los estudiantes pasen a ser protagonistas de su propia profundiza-
ción en el saber jurídico internacional, al tiempo que los docentes los
ayudamos a ello.
Siete temas básicos han sido seleccionados por su importancia ac-
tual. Nuestra época histórica parece estar sometida a los padecimientos
de los dolores de un parto inédito de formas de gobernanza global en
relación con cuestiones de interés para toda la Humanidad/Comunidad
internacional. De ahí que la reforma del Consejo de Seguridad y del sis-
tema de seguridad colectiva de Naciones Unidas, la aplicación de las pro-
puestas de la Conferencia de Río +20 o el reforzamiento de sistema uni-
versal de tratados de derechos humanos, por citar solo tres, sean objeto de
especial atención y puedan considerarse como verdaderos «procesos» po-
líticos, sociales y normativos abiertos, que los alumnos deberán conocer
y discutir para orientase en el mundo en que les ha tocado vivir. Echo de
menos ciertos temas como uno relativo a Organizaciones Internaciona-
les, como bien hubiera querido mi primer maestro el profesor Diez de
Velasco, o uno sobre la actual condición jurídica internacional del Estado
y el significado de sus competencias soberanas, u otro sobre el régimen
de los espacios marinos.
Pero «el arte es vasto y la vida breve», y el tiempo de los estudiantes
y de los docentes se ha limitado más y más en aras de conocimientos y
«habilidades» que muchas veces tienen, por desgracia, muy poco que ver
con la antiguamente denominada «enseñanza superior». «Instrumentos
y regímenes» es una terminología que yo mismo propuse para denomi-
nar esta «disciplina» y que creo que refleja bien lo que la sociedad de-
manda ahora de los profesores de Derecho Internacional en los estudios
universitarios españoles.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

FERNANDO M. MARIÑO
Universidad Carlos III de Madrid

10

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
Primer Tema

LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS

C ar m en Pérez Gonzále z

1. CUESTIONES INTRODUCTORIAS:
TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD
EN EL EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS PERSONALES DEL ESTADO

El examen de las competencias que el Estado ejerce sobre las personas


exige tener en cuenta que dichas competencias, las personales, derivan
de la soberanía y se proyectan sobre toda persona física o jurídica que
se encuentra bajo su jurisdicción. Quiere esto decir que el ejercicio de
las competencias personales no se limita al territorio del Estado ni a sus
propios nacionales. De un lado, los extranjeros que se encuentran en el te-
rritorio del Estado están desde luego sometidos a su jurisdicción y se im-
ponen por ello una serie de obligaciones —derivadas del Derecho interno
y, en última instancia, del Derecho Internacional— en relación con el
trato que les es debido. De otro, el Estado despliega su jurisdicción
fuera de su territorio sobre sus nacionales —piénsese, por ejemplo, en
el ejercicio de la protección diplomática— y sobre los extranjeros —es el
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

caso, entre otros, del control extraterritorial de la inmigración irregu-


lar—. En general, el Derecho Internacional no se ha desentendido del
trato que el Estado debe dar a los individuos, nacionales y extranjeros,
al ejercer sus competencias sobre ellos. De las obligaciones que impone
en este ámbito vamos a ocuparnos en este capítulo. Deben tenerse para
ello en cuenta dos cosas.
De un lado, resulta fundamental en este ámbito la distinción entre
nacional y extranjero. Ambos conformarán la población del Estado, que
es, como sabemos, uno de sus elementos constitutivos. Una distinción
que, como ya observara el Tribunal Permanente de Justicia Internacio-
nal, existe, en mayor o menor medida, en todos los países, los cuales,
al promulgar normas de Derecho interno para regular el estatuto jurí-
dico aplicable a nacionales y extranjeros suelen establecer limitaciones

11

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

en lo que hace al disfrute de determinados derechos en el caso de estos


últimos. En general, y por razones fundamentalmente de índole política
y económica, los Estados tienden a establecer en sus legislaciones estatu-
tos jurídicos menos generosos para los extranjeros, sobre todo si los mis-
mos se encuentran en situación administrativa irregular. Por supuesto, el
Estado puede asumir convencionalmente la obligación de equiparar el
trato que da a determinados extranjeros con el que reciben sus propios
nacionales —sometiendo dicho tratamiento, o no, a reciprocidad— o
aplicarles a aquellos la «cláusula de nación más favorecida» y asegurar-
les entonces el trato que reciben los nacionales de un tercer país. La
pregunta es, por lo tanto, qué obligaciones impone el Derecho Interna-
cional en ausencia de dichos compromisos convencionales.
Parte de la respuesta a esa pregunta nos la ofrece el artículo 26 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece:
[...] la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas
protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índo-
le, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.

No puede desconocerse, sin embargo, que otros instrumentos inter-


nacionales permiten expresamente la desigualdad de regímenes. Es el caso
del artículo 1.2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial, que prevé que la misma «no
se aplicará a las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que
haga un Estado Parte en la presente Convención entre ciudadanos y no
ciudadanos». En el mismo sentido, el artículo 2 de la Resolución 40/144
de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 13 de diciembre de 1985,
que aprobaba la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Indivi-
duos que no son Nacionales del País en que Viven, establece que ningún
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

artículo de la misma deberá interpretarse en el sentido de limitar el de-


recho de los Estados a promulgar leyes y reglamentaciones que establez-
can diferencias entre nacionales y extranjeros. En otras palabras, parece
que el Derecho Internacional tolera cierto grado de diferenciación. El
problema surge, en consecuencia, a la hora de determinar cuándo ese
límite ha sido superado y si se establece alguna forma de «discrimina-
ción» jurídicamente prohibida.
De otro lado, el estatuto jurídico de los extranjeros no es uniforme.
Quiere esto decir que el Derecho Internacional impone obligaciones es-
pecíficas en relación con determinados tipos de extranjeros, siendo los
refugiados y los apátridas dos ejemplos paradigmáticos en este sentido.
Comoquiera que sea y a salvo, de nuevo, lo que pueda ser establecido con-
vencionalmente, el Derecho Internacional general otorga al extranjero

12

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS

—a cualquier extranjero— un estándar mínimo de derechos que sirve de


límite a la regulación interna de esta cuestión. Por tanto, cabrá conside-
rar contraria al Derecho Internacional cualquier discriminación prevista
en los ordenamientos jurídicos internos que afecte al disfrute de alguno
de los derechos incorporados al mismo.

2. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LAS COMPETENCIAS PERSONALES

2.1. Los nacionales

2.1.1. La nacionalidad: concepto y régimen jurídico

Definida como el vínculo jurídico que une a un individuo o a una perso-


na jurídica con un Estado, la regulación de las condiciones de adquisición
y pérdida de la nacionalidad dependen del Derecho interno de aquel.
Así lo ha establecido el Tribunal Internacional de Justicia en, entre otras,
la sentencia dictada en el asunto Nottebohm (Liechtenstein c. Guatema-
la), de 6 de abril de 1955. En el mismo sentido se había pronunciado ya,
en 1923, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto
de los Decretos de nacionalidad promulgados en Túnez y Marruecos.
Cabe identificar, sin embargo, un conjunto de obligaciones impues-
tas por el Derecho Internacional y que limitan la facultad estatal de deter-
minar de qué modo una persona física o jurídica adquirirá o perderá la
nacionalidad. Siempre a salvo lo que pueda ser establecido por vía con-
vencional, puede decirse, en primer lugar, que el Estado viene obligado
a no privar de la nacionalidad a ningún individuo de modo arbitrario.
No deberá impedir tampoco el ejercicio del derecho a cambiar de nacio-
nalidad. Ambos límites están contenidos en el artículo 15 de la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos. Cabe citar también, en segundo
lugar, el artículo 24.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

líticos que otorga a los niños el derecho a adquirir una nacionalidad.


Mucho más preciso es el artículo 20 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, de 1969, que establece, en su apartado segundo,
que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado donde ha
nacido, si no tuviese derecho a otra. La jurisprudencia (nos referimos
ahora al ya citado asunto Nottebohm) ha considerado además, en tercer
lugar, que para ser oponible a terceros Estados, la nacionalidad otorga-
da por un Estado debe descansar en todo caso sobre la existencia de un
vínculo real y suficiente con el individuo. Lo que no impide que, sobre
todo a efectos internos, la nacionalidad pueda ser otorgada sin que exis-
ta dicho vínculo. En un sentido semejante, el criterio de la efectividad
servirá en general para resolver los conflictos interestatales que planteen,
en su caso, los supuestos de doble nacionalidad.

13

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

2.1.2. Las competencias del Estado sobre sus nacionales:


individuos y personas jurídicas

El Derecho Internacional ha venido a condicionar también el modo en


el que el Estado debe ejercer sus competencias sobre sus nacionales aún
en su propio territorio. En particular, el desarrollo progresivo del De-
recho Internacional de los Derechos Humanos permite considerar hoy
totalmente superada la idea de que el trato que el Estado dispensa a sus
nacionales es una cuestión de índole puramente interna y, por tanto, de
su exclusiva competencia.
Al tiempo, las competencias del Estado sobre sus nacionales se pro-
yectan también fuera del territorio. Dejando a un lado ahora las funciones
propias de la asistencia consular, el instituto de la protección diplomáti-
ca permite al Estado exigir el cumplimiento del Derecho Internacional en
la persona de sus nacionales, personas físicas o jurídicas. Debe tenerse
en cuenta, en este sentido, que a pesar de la importancia fundamental de la
obligación que incumbe a los Estados de prevenir daños ilícitos a extranje-
ros, la misma se vulnera en muchas ocasiones por negligencia, al no adop-
tar los Estados las medidas de protección adecuadas a aquel propósito.
En cuanto a la protección diplomática, debe señalarse en primer lu-
gar que la Comisión de Derecho Internacional (CDI), en su Proyecto de
artículos sobre la cuestión, de 2006, entiende que aquella se refiere a «la
invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros
medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el
perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Esta-
do a una persona natural o jurídica que es nacional del primer Estado
con miras a hacer efectiva esa responsabilidad». Debe tenerse en cuenta
que, además del requisito de la nacionalidad —la persona física o jurídica
perjudicada debe ser nacional del Estado que pretende su protección—,
se exige el agotamiento previo de los recursos internos por parte del per-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

judicado. El primero de los requisitos mencionados merece alguna con-


sideración adicional.
Tratándose de personas físicas, el ya citado Proyecto de artículos de
la CDI de 2006 no parece dejar lugar a dudas de que es esta la que debe
considerarse la regla general al afirmar en su artículo 3.1 que el Estado
«con derecho a ejercer la protección diplomática es el Estado de la na-
cionalidad».
En cuanto a las personas jurídicas, el Tribunal Internacional de Justi-
cia determinó en el asunto de la Barcelona Traction (Bélgica c. España),
de 5 de febrero de 1970, que corresponderá ejercer la protección di-
plomática al Estado de la nacionalidad formal de la persona jurídica (en
aquel caso la canadiense) y no al de su nacionalidad efectiva (en aquel
caso la española). La nacionalidad formal correspondía, según el Tribu-

14

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS

nal, a la del Estado bajo cuyas leyes se constituyó la sociedad y en el que


aquella tiene su sede (Canadá). Sin embargo, en el asunto Electronica
Sicula s.p.a. (ELSI) (Estados Unidos c. Italia), de 20 de julio de 1989, el
Tribunal Internacional de Justicia declaró su competencia, aunque des-
pués rechazó la petición de reparación realizada por Estados Unidos y
se pronunció a favor de Italia, en un asunto que traía causa de la ex-
propiación por parte de las autoridades italianas de una sociedad cons-
tituida de acuerdo con su legislación, pero cuyas acciones pertenecían a
una empresa estadounidense. Por su parte, el artículo 9 del Proyecto de
artículos de la CDI de 2006 considera Estado de la nacionalidad de la
sociedad al Estado «con arreglo a cuya legislación se constituyó» como
tal. Añade este artículo, sin embargo, superando así lo establecido por el
Tribunal Internacional de Justicia en 1970, que «cuando la sociedad esté
controlada por nacionales de otro Estado u otros Estados, no desarrolle
negocios de importancia en el Estado en el que se constituyó y tenga
la sede de su administración y su control financiero en otro Estado, ese
Estado se considerará el Estado de la nacionalidad». Acepta así la CDI
el ejercicio de la protección diplomática sobre la base de una suerte de
vínculo efectivo de la persona jurídica con el Estado que la ejerce. Tal y
como la doctrina ha afirmado, estamos ante un ejemplo claro de desa-
rrollo progresivo del Derecho Internacional en este ámbito.
Una cuestión diferente, aunque directamente relacionada con la que
acaba de analizarse, sería la de la protección de los derechos propios de
los accionistas. En el asunto de la Barcelona Traction, el Tribunal Inter-
nacional de Justicia admitió el ejercicio de la protección diplomática por
parte del Estado de su nacionalidad en dos supuestos. De un lado, si sus
derechos en su calidad de accionistas (entre otros, el derecho al voto o
el derecho a recibir dividendos) fuesen lesionados. De otro, cuando la so-
ciedad como tal ha dejado de existir. La CDI ha añadido un tercer supues-
to, al que se refiere el artículo 11.b) del Proyecto de artículos de 2006 al
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

disponer que el Estado de la nacionalidad de los accionistas tendrá dere-


cho a ejercer la protección diplomática respecto de los mismos cuando
«la sociedad haya tenido, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, la
nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca
y la constitución de la sociedad en ese Estado haya sido exigida por este
como condición previa para realizar negocios con dicho Estado».

2.2. Los extranjeros

2.2.1. La noción de extranjero

El Estado considerará extranjero al individuo que no tiene su nacionali-


dad y sí la de otro u otros. Y será el Derecho de Extranjería —al que nos

15

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

referiremos con más detalle más adelante— el que determine su estatuto


jurídico en aquel Estado. Baste decir ahora que ya a finales del siglo XIX
parecía haberse asentando la idea de que correspondía a los Estados de-
cidir sobre la admisión, permanencia y salida de los extranjeros del te-
rritorio. En 1892, el Instituto de Derecho Internacional (IDI) aprobó una
resolución en la que consideraba que «para todo Estado miembro, el
derecho de admitir o de no admitir a los extranjeros en su territorio, o de
admitirlos condicionadamente, o de expulsarlos» era una consecuencia
lógica y necesaria de su soberanía y de su independencia. Ese derecho
debía ser ejercido, no obstante, respetando «el derecho y la libertad» de
los extranjeros que quieren penetrar en el territorio, siempre y cuando ello
fuese compatible con la seguridad del Estado. Dicho ejercicio debía ser,
además, regulado por la ley. Cinco años más tarde, en 1897, el Instituto
aprobó una resolución en la que recomendaba qué principios debieran
ser respetados con ocasión de la futura elaboración de un proyecto de
Convención sobre la Emigración. En virtud de su artículo primero, los
Estados Partes de esa Convención quedaban obligados a reconocer la li-
bertad de emigrar e inmigrar a los individuos, sin distinción por razón
de nacionalidad. Esa libertad no podría ser restringida, sino como conse-
cuencia de una decisión debidamente publicada y adoptada dentro de los
límites rigurosos que imponen las necesidades del orden social y político.
Ya avanzado el siglo XX, en 1928, la Sexta Conferencia Internacional
Panamericana aprobó en La Habana una Convención sobre las condicio-
nes del trato a los extranjeros que establecía que los Estados tienen el
derecho de establecer por medio de leyes las condiciones de entrada y
residencia de aquellos y que otorgaba a los Estados Partes el derecho a la
expulsión en aras del mantenimiento del orden o la seguridad pública. Y
cabe citar, por último, el Proyecto de Convención elaborado por el Co-
mité económico de la Sociedad de Naciones cuyo preámbulo afirmaba la
imposibilidad, dado el estado de las relaciones entre los pueblos y como
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

consecuencia de la restauración imperfecta de sus economías, de pro-


clamar el libre acceso al territorio y la libertad de establecimiento de los
nacionales de otros Estados. Como consecuencia de ello, cada una de
las partes contratantes quedaba facultada para condicionar la admisión
de los extranjeros. Esta última regla sirve también, aunque solo como
punto de partida, en el estado actual del Derecho Internacional.

2.2.2. Extranjeros objeto de protección específica:


apátridas y refugiados

Los Estados, auspiciados por Naciones Unidas, han acordado conven-


cionalmente sendos regímenes de protección aplicables a dos categorías
de extranjeros cuya situación de vulnerabilidad se concibe como parti-

16

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS

cularmente grave. Se trata, de un lado, de los refugiados y, de otro, de


los apátridas.
El de refugiado es un estatuto jurídico internacional cuyo conteni-
do regula la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951. El primer
párrafo del artículo 1.A.2) de la Convención define al refugiado como
aquella persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por
motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado gru-
po social u opiniones políticas, se encuentra fuera del país de su nacio-
nalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la
protección de tal país. La entrada en vigor del Protocolo de Nueva York
de 31 de enero de 1967 eliminó las limitaciones temporal y geográfica
previstas en la Convención. Su aplicación se restringía, en efecto, a los
acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951. Cabía además
la posibilidad de limitarla a acontecimientos ocurridos en Europa. En
cualquier caso, la determinación de la condición de refugiado depende,
por tanto, de que una vez examinada la solicitud, el Estado considere
probado dicho temor.
Será considerado apátrida, por su parte, el individuo que no es na-
cional de ningún Estado. Más allá de que, por ser inherente a la con-
dición humana, resultan plenamente aplicables en su caso los derechos
contenidos en el estándar mínimo internacional, la ausencia de nacio-
nalidad le priva al tiempo de la protección que el Estado ofrece a sus
nacionales. En particular, del beneficio de la protección diplomática. En
relación con su estatuto jurídico, el mismo se ha concretado convencio-
nalmente hasta el momento en la adopción de dos convenciones inter-
nacionales. Se trata de la Convención de 28 de septiembre de 1954, sobre
el Estatuto de los Apátridas, y de la Convención para reducir los casos
de apatridia, adoptada el 30 de agosto de 1961. Esta última no cuenta
aún con un número significativo de ratificaciones, lo que da idea, una
vez más, de la resistencia de los Estados a renunciar al ejercicio de sus
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

facultades en el ámbito que nos ocupa en este capítulo.


La protección de la mujer frente a la apatridia está en el origen de
determinadas normas internacionales que tienen por objeto la garantía
del derecho de la mujer a su propia nacionalidad, diferente de la de su
marido. Destacan, así, en el ámbito interamericano, las Convenciones
de Montevideo sobre la nacionalidad de la mujer y sobre la nacionalidad,
ambas de 26 de diciembre de 1933. Y en el ámbito universal, la Con-
vención de Naciones Unidas sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada,
de 29 de enero de 1957 y el artículo 9 de la Convención de Naciones
Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación con-
tra la Mujer, de 18 de diciembre de 1979, que dispone que los Estados
Partes deberán garantizar que ni el matrimonio con un extranjero ni el
cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien au-

17

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

tomáticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en apátrida o


la obliguen a adoptar la nacionalidad del cónyuge.

3. EL DERECHO DE EXTRANJERÍA. DERECHOS Y ESTATUTO JURÍDICO


DE LOS EXTRANJEROS

3.1. Derecho Internacional, control de fronteras e inmigración irregular

Tal y como el Comité de Derechos Humanos ha señalado en su Observa-


ción General número 15, de 1986, relativa a la situación de los extran-
jeros respecto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
este no reconoce a los extranjeros el derecho a entrar en el territorio
de un Estado Parte ni a residir en él. En principio, ya lo hemos dicho,
corresponde al Estado decidir a quién ha de admitir en su territorio. Y
añade que el consentimiento para la entrada puede otorgarse con sujeción
a condiciones relacionadas, por ejemplo, con la circulación, la residen-
cia y el empleo. En un sentido semejante, la ya citada Declaración de
la Asamblea General de Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos
de los Individuos que no son Nacionales del País en que Viven establece
en su artículo 2 que ninguna de sus disposiciones «se interpretará en el
sentido de legitimar la entrada ni la presencia ilegales de un extranjero
en cualquier Estado. Tampoco se interpretará [...] en el sentido de limi-
tar el derecho de cualquier Estado a promulgar leyes y reglamentaciones
relativas a la entrada de extranjeros y al plazo y las condiciones de su
estancia en él...». Y, en el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos ha reiterado que los Estados Partes en el Convenio Eu-
ropeo de Derechos Humanos tienen no solamente el derecho, derivado
del Derecho Internacional y sujeto a lo que impongan al respecto los
tratados internacionales de los que son parte, a controlar la entrada, re-
sidencia y salida de los extranjeros de su territorio, sino también el deber
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

de mantener el orden público ejerciendo, en particular, el mencionado


derecho (por ejemplo, en las sentencias dictadas el 18 de febrero de 1991
en el asunto Moustaquim c. Bélgica —recurso número 12313/86— y 26
de marzo de 1992 en el asunto Beldjoudi c. Francia —recurso núme-
ro 12083/86—).
Los Estados tienen derecho, en definitiva, a controlar sus fronteras
y a establecer con este fin un conjunto de requisitos que los extranjeros
deberán cumplir para acceder a su territorio. La inmigración que se pro-
duce al margen de aquellos será considerada irregular. Por más que los
inmigrantes en situación administrativa irregular conforman un colectivo
particularmente vulnerable, lo cierto es que parece existir un consenso
generalizado entre los Estados acerca de la necesidad de erradicar aquel
fenómeno, al que buena parte de los países de acogida se enfrentan de

18

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS

modo marcadamente defensivo, llegando incluso a identificarlo como


una amenaza a la seguridad. La Unión Europea es un ejemplo paradig-
mático en este sentido. El 23 de marzo de 2007, con ocasión del 50 ani-
versario de la firma de los Tratados de Roma, los Jefes de Estado y de
Gobierno de sus 27 Estados Miembros adoptaron una Declaración que
identifica el proyecto europeo con la mejor de las respuestas posibles a
los desafíos que «ignoran las fronteras nacionales». Entre ellos, la inmi-
gración ilegal. No es infrecuente, además, que las medidas normativas
o administrativas adoptadas para la consecución de aquel objetivo le-
sionen los derechos de los inmigrantes, colocándolos en ocasiones en
una situación de mayor vulnerabilidad. Puede citarse así, solo a título
de ejemplo y de nuevo en el marco de la Unión Europea, la Directi-
va 2008/115, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados
Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situa-
ción irregular, que establece la posibilidad de privar de libertad por un
plazo máximo de dieciocho meses a aquellos extranjeros cuya expulsión
del territorio está pendiente. Tal y como veremos más adelante, el Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos está jugando un importan-
te papel en este ámbito al tratar de contrarrestar esta tendencia.

3.2. El régimen jurídico aplicable a la entrada, salida y permanencia


de los extranjeros en el territorio del Estado de acogida

A pesar de la aparente claridad con la que la el artículo 13.1 de la De-


claración Universal de Derechos Humanos parece recoger el derecho de
cualquier persona a circular libremente y a elegir su residencia en el te-
rritorio de un Estado, lo cierto es que ni de los tratados internacionales
que se ocupan de la cuestión ni de la jurisprudencia de los tribunales
internacionales (en particular, la del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos) cabe deducir la vigencia de un derecho humano a migrar al mar-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

gen de lo establecido por los Derechos internos. Por tanto, y a salvo lo


que después se dirá sobre el Derecho de la Unión Europea, todavía hoy
son los Estados los competentes para establecer las condiciones a las que
habrá de someterse la entrada, permanencia y salida de los extranjeros
del territorio. Con carácter general, la libertad de circulación no lle-
va aparejada el derecho de establecimiento a efectos de residencia. En
otras palabras: no parece posible afirmar que el Derecho Internacional
reconozca a los individuos un derecho a elegir como país de residencia
un Estado diferente del de su nacionalidad. Así se desprende de la regu-
lación convencional del derecho a la libre circulación.
De un lado, los apartados segundo y cuarto del artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refieren al derecho de
toda persona a salir libremente de cualquier país y al derecho a no ser pri-

19

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

vada arbitrariamente del derecho a entrar en el propio país. Debe tenerse


en cuenta aquí que el Comité de Derechos Humanos ha entendido que
la expresión «entrar en su propio país» tiene un alcance más amplio que el
de «país de su nacionalidad», debiendo incluirse en el mismo a aquellos
residentes de larga duración que han establecido vínculos estrechos y per-
manentes en el país de residencia. Así lo estableció el Comité en su Obser-
vación General número 27, relativa a la libertad de circulación (art. 12),
de 1999. De otro lado, el primer apartado del mismo artículo establece
que «toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado
tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él
su residencia». En realidad, por tanto, el quid de la cuestión sigue estando
en quién regula, y de qué modo, el establecimiento de las condiciones
para acceder a la legalidad requerida por el referido artículo 12. Son los
Estados los que retienen dicha facultad, pudiendo decidir las condiciones
a las que someterá la entrada y/o permanencia de un extranjero en su te-
rritorio con el objeto de considerarla conforme a Derecho (al Derecho
interno promulgado con tal fin).
Los instrumentos regionales de protección de derechos humanos
regulan también las condiciones de ejercicio del derecho a la libre circu-
lación. En el ámbito europeo, dicha regulación está contenida en el Pro-
tocolo número 4 al Convenio Europeo de Derecho Humanos. Los ar-
tículos 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 12
de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, y 26 de la
Carta Árabe de Derechos Humanos protegen igualmente, y así entendi-
dos, los derechos de libre circulación y residencia.
Cabe constatar, por tanto, un amplio reconocimiento convencional
del derecho individual a la libre circulación y residencia que incluye el
derecho a salir de cualquier país, a regresar al propio y a circular libre-
mente por el país en el que se reside legalmente y a fijar libremente en él
la residencia. Además, este derecho puede ser limitado de acuerdo con lo
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

previsto en estos mismos instrumentos. El apartado tercero del artícu-


lo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en
este sentido que dichos derechos «no podrán ser objeto de restricciones
salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para pro-
teger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas
o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás
derechos reconocidos en el presente Pacto». Y pueden citarse, en el mis-
mo sentido, los artículos 2.3 del Protocolo número 4 al Convenio Euro-
peo de Derechos Humanos, 22.3 y 4 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, 12.2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos y 26.2 de la Carta Árabe de Derechos Humanos.

20

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS

3.3. Régimen de inmunidades internacionales

Al ocuparnos del régimen de inmunidades trataremos de responder a la


siguiente pregunta: ¿En qué supuestos y respecto de qué personas ex-
tranjeras dispone el Derecho Internacional que el Estado debe abstener-
se en todo caso de ejercer su jurisdicción por no estar aquellas personas
sujetas a la misma?
En primer lugar, el Derecho Internacional (general y convencional)
otorga plena inmunidad a determinados órganos centrales del Estado
encargados de las relaciones exteriores. Nos referimos ahora a los Jefes
de Estado, los Jefes de Gobierno y los Ministros de Asuntos Exteriores.
A todos ellos se refiere la Convención sobre prevención y castigo de los
delitos contra las personas especialmente protegidas, incluidos los agen-
tes diplomáticos, de 14 de diciembre de 1973. Se trata, en definitiva, de
que para cumplir libremente con las funciones que tienen asignadas por
cuenta del Estado que representan, gocen de un régimen privilegiado en
sus visitas a Estados extranjeros. Este es, para el Tribunal Internacional
de Justicia, el fundamento de la inmunidad en estos supuestos y así lo
ha afirmado en la sentencia dictada en el asunto relativo a la orden de
arresto de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bél-
gica) de 14 de febrero de 2002. Ningún tratado internacional determina
el contenido de este régimen privilegiado. La práctica de los Estados ha
cristalizado, sin embargo, en un conjunto de normas internacionales de
carácter consuetudinario que determinan el alcance de su inviolabilidad
personal, de la inmunidad de jurisdicción penal y de la —más discuti-
da— inmunidad de jurisdicción civil de la que gozan.
Debe hacerse referencia en segundo lugar al régimen de inmunidades
del que se benefician los agentes diplomáticos y consulares. Todos ellos
conforman la administración periférica de la administración exterior del
Estado y su inmunidad se fundamenta en la necesidad de asegurar el cum-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

plimiento eficaz de sus funciones. Dicho régimen se encuentra recogido en


las Convenciones de Viena de 18 de abril de 1961, sobre relaciones di-
plomáticas, y de 24 de abril de 1963, sobre relaciones consulares. Ambas
singularizan la condición jurídica de la que gozan estos extranjeros en
el Estado receptor. En el mismo sentido debe citarse la Convención de
Viena de 14 de marzo de 1975, relativa a la Representación de los Esta-
dos en sus relaciones con las Organizaciones Internacionales de carácter
universal, que establece un conjunto de privilegios e inmunidades de las
que gozarán el Jefe de la Misión Permanente y los miembros del perso-
nal diplomático. Del mismo modo, los denominados acuerdos de sede, ce-
lebrados entre la Organización Internacional correspondiente y el Estado
que la acoge, hacen referencia a dicho régimen de inmunidades.

21

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

4. CONFLICTOS ENTRE ESTADOS EN RELACIÓN CON EL EJERCICIO


EXTRATERRITORIAL DE LAS COMPETENCIAS PERSONALES

El ejercicio extraterritorial de las competencias personales (legislativas


y, en su caso, ejecutivas y judiciales) implica, en la práctica, que la
jurisdicción del Estado se extiende sobre personas que se encuentran
fuera de su territorio. Puede pensarse, en primer lugar, en que aque-
llas personas se encuentran fuera de la jurisdicción de cualquier Estado
—pensemos en la interceptación en alta mar de una embarcación que
transporta inmigrantes irregulares—. Desde luego, el Estado respon-
sable de la interceptación lo es igualmente de asegurar los derechos
humanos de aquellos. Así se deduce con claridad de la reciente sen-
tencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de febrero
de 2012, dictada en el asunto Hirsi Jamaa y otros c. Italia (recurso
número 27765/09). Otro ejemplo paradigmático de ejercicio extrate-
rritorial de las competencias personales es el del Estado que ejerce un
control efectivo a través de sus fuerzas armadas sobre una zona situada
fuera de su territorio. También aquí parece clara la obligación de res-
petar los derechos humanos de las personas que se encuentran en esa
zona. Así lo ha declarado, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos en, entre otras, su sentencia de 23 de marzo de 1995,
dictada en el asunto Loizidou c. Turquía (excepciones preliminares,
recurso número 15318/89). Sin embargo, en la sentencia dictada el 12
de diciembre de 2001 en el asunto Bankovic y otros c. Bélgica y otros
dieciséis Estados Partes (recurso número 52207/99), el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos entendió, y es esta una conclusión fuerte-
mente criticada por la doctrina, que el Estado no ejerce jurisdicción,
en el sentido del artículo 1 del Convenio Europeo de Derechos Hu-
manos, cuando lo que se cuestiona es un único acto instantáneo. En
aquel caso, se trataba del bombardeo por parte de la OTAN de las
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

instalaciones de la radio-televisión serbia en el que murieron dieciséis


personas y otras dieciséis resultaron seriamente heridas.
Los principios de independencia e igualdad soberana aplicables a las
relaciones con el resto de Estados definen el régimen del ejercicio de sus
respectivas competencias, en este caso personales. Cada Estado, como
entidad soberana, debe tener en cuenta que coexiste con otras entidades
igualmente soberanas. Siendo estas reglas, aún hoy, prácticamente indis-
cutidas, lo cierto es que el ejercicio extraterritorial de las competencias
personales puede dar lugar a conflictos entre el Estado que las ejerce
—o pretende ejercerlas— y el Estado en cuyo territorio se encuentran
las personas sobre las que aquellas son o pretenden ser ejercidas. El de-
sarrollo del denominado Derecho Penal Internacional ofrece ejemplos
interesantes en este sentido.

22

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS

Se entiende, así, que el ejercicio extraterritorial de la competencia


para enjuiciar determinadas conductas que constituyen vulneraciones
particularmente graves de los derechos humanos se pone al servicio de
la lucha contra la impunidad y de la protección de los derechos de las
víctimas de aquellas vulneraciones. Lo que implica superar el criterio
clásico que atribuye la competencia para dicho enjuiciamiento al Estado
donde ocurrieron los hechos (principio de territorialidad) otorgándosela
al Estado de la nacionalidad de la/s víctima/s (principio de nacionalidad
pasiva), de la nacionalidad del/los presunto/s autore/s de las violaciones
(principio de nacionalidad activa), al Estado en el que se encuentra el/
los presunto/s responsable/s (regla aut dedere aut iudicare) o a cualquier
Estado que se declare competente (principio de jurisdicción universal).
El examen de la realidad demuestra la frecuencia con la que los Estados
consideran como mínimo inamistoso, si no una injerencia en sus asun-
tos internos, los intentos de otros Estados de conocer penalmente de
hechos ocurridos o conductas llevadas a cabo en su territorio, incluso
si estas pudieran ser razonablemente calificables de «crímenes interna-
cionales». En todo caso debe quedar claro que el ejercicio de la compe-
tencia de capturar o detener a una persona en el territorio de un tercer
Estado está prohibido por el Derecho Internacional, si el Estado territo-
rial no ha otorgado su previo consentimiento.

5. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS

5.1. Orígenes y evolución del Derecho Internacional de los Refugiados

El Derecho Internacional de los Refugiados tiene su origen en el éxodo


masivo que provocó la Revolución soviética. Pensando en su protección,
la Sociedad de Naciones creó en 1921 la Oficina del Alto Comisario
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

para los Refugiados. También la Organización de las Naciones Unidas se


ocupó tempranamente de esta cuestión instituyendo en 1946 la Organi-
zación Internacional de los Refugiados y solo seis años más tarde, ante
el fracaso de aquella, la Oficina del Alto Comisionado para los Refugia-
dos. Y en el plano normativo ya se ha hecho referencia aquí a la Con-
vención de Ginebra de 1951, también auspiciada por la Organización y
cuyo alcance es prácticamente universal.
Algunas Organizaciones Internacionales de ámbito regional han con-
tribuido también al desarrollo del Derecho Internacional de los Refu-
giados. En el ámbito americano destaca la aprobación en el marco de la
Organización de Estados Americanos de sucesivas Declaraciones sobre
determinadas cuestiones relativas a los refugiados, siendo la primera de
ellas la adoptada en Cartagena de Indias en 1984. La entonces Organi-

23

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

zación de la Unidad Africana adoptó en 1969 la Convención de Addis-


Abeba sobre aspectos específicos de los problemas de los refugiados en
África. Y en el ámbito de la Unión Europea, al que nos referiremos más
adelante, los Estados Miembros han procedido a la conformación de un
sistema europeo de asilo dotándose de normas comunes en lo que hace,
en particular, a la determinación de la condición de refugiado, a las con-
diciones y al procedimiento para la concesión y retirada de su estatuto.
El Derecho Internacional de los Refugiados gira en torno a la exis-
tencia, hoy indubitada, de una norma de Derecho Internacional general
de ius cogens que obliga a los Estados a no devolver a una persona a un
país cuando esa devolución pueda exponerla a un riesgo real y previsi-
ble de una violación grave de sus derechos humanos. La Convención de
Ginebra de 1951 sobre el Estatuto del Refugiado fue el primer tratado
internacional que, en este sentido, impuso restricciones a la facultad de
los Estados (Partes) de devolver a extranjeros, marcando así los contor-
nos del principio en el ámbito del Derecho Internacional de los Refugia-
dos. Sin embargo, el principio de non refoulement desborda este ámbito
para incorporarse al Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y condicionar el derecho del Estado de devolver a cualquier extranjero,
con independencia de que quepa considerarlo o no refugiado en virtud de
la Convención de Ginebra (véase al respecto el artículo 3.º de la Conven-
ción de Naciones Unidas contra la Tortura... de 1984). Más allá de eso,
el Estado decide el alcance de la protección que otorgará al individuo
que la solicita.

5.2. El asilo territorial y otras formas de protección internacional

Son variadas las razones por las que los individuos huyen de su país, ya
sea este el de su nacionalidad, o aquel en el que reside, buscando la pro-
tección de otro Estado. No todas ellas son subsumibles en la estricta de-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

finición de refugiado prevista en la Convención de Ginebra. Cualquiera


que sea la razón, lo que no parece posible discutir hoy es la vigencia de un
derecho a buscar esa protección. La Declaración Universal de Derechos
Humanos, en su artículo 14.1 y la Declaración sobre Asilo Territorial
aprobada en 1967 por la Asamblea General de Naciones Unidas afirman
así el derecho de toda persona perseguida a buscar asilo. El Estado no
está, en el momento actual del Derecho Internacional, obligado a con-
cederlo, pero si lo hace, otorgará al asilado un estatuto que le permitirá,
no solo no ser devuelto al país de origen, sino la residencia en su terri-
torio. El contenido concreto de ese estatuto depende, en general, de lo
que decida cada Estado en sus respectivas normativas sobre asilo territo-
rial. También en general, los Estados tienden a conceder ese estatuto de
modo muy restrictivo.

24

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS

La del asilo no es la única vía de acceso a la protección internacional.


Junto a ella conviven otras formas de protección de carácter humanitario
previstas también por los Derechos internos. Los Estados Miembros de la
Unión Europea han llegado a un acuerdo sobre el contenido y el alcance
de esa protección, que denominan subsidiaria, regulando en común las
condiciones que habrán de cumplirse para su obtención de asilo por parte
de aquellas personas que se hallan fuera de su país de origen y no pueden
regresar a él porque temen ser víctimas de tortura o tratos inhumanos o
degradantes, pena de muerte o ejecución o amenazas graves e individuales
contra su vida o integridad física motivadas por una violencia indiscrimi-
nada vinculada a un conflicto armado interno o internacional.
Otros posibles motivos de huida, entre los que cabe citar de modo
particular los medioambientales —nos referimos ahora a aquellas per-
sonas que se ven obligadas a huir del país en el que viven porque el avance
del desierto o, más generalmente, el deterioro de las condiciones medio-
ambientales del territorio que habitan hacen imposible la supervivencia—
no han recibido aún una respuesta clara en el plano internacional.

6. ¿UN DERECHO INTERNACIONAL DE LAS MIGRACIONES?

6.1. Concepto y evolución

Tal y como hemos visto, y una vez examinada la protección que el Dere-
cho Internacional otorga a determinados tipos de extranjeros, las cues-
tiones relativas a la entrada, permanencia y salida de aquellos del terri-
torio de un Estado siguen siendo determinadas en buena medida por el
Derecho interno de aquel. Los Estados son reacios a desprenderse de
esa competencia, cuyo ejercicio les permite, en definitiva, controlar los
movimientos de población. No obstante, y debido fundamentalmente a la
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

importancia que han adquirido en las últimas décadas esos movimientos y


a la situación de vulnerabilidad en la que muchas veces se encuentran los
migrantes, el Derecho Internacional, y en particular el Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos, no ha permanecido absolutamente al
margen de su regulación. Puede hablarse así de un incipiente Derecho In-
ternacional de las Migraciones con el que se haría referencia al conjunto
de reglas y principios propios de aquella regulación. Más concretamente, al
sector del Derecho Internacional destinado a lograr la cooperación para
la erradicación de las causas que potencian la emigración no querida por
el individuo, la cooperación para la gestión eficaz de los flujos migrato-
rios y la efectiva protección de los derechos humanos de los inmigrantes.
Parece obvio que se trata de objetivos cuya consecución está todavía
lejos de ser una realidad. Aún hoy el Derecho Internacional se acerca

25

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

al fenómeno migratorio de modo parcial y, como consecuencia de ello,


contamos con un marco jurídico internacional apenas desarrollado y, en
general, superado por la realidad de las migraciones internacionales. Un
marco jurídico internacional fragmentado, inadecuado y que aporta poca
seguridad jurídica al migrante. De esto último, de proporcionar mayor se-
guridad jurídica al migrante a partir del establecimiento de obligaciones
específicamente dirigidas a condicionar el trato que el Estado debe pro-
porcionarle se vienen ocupando desde hace ya décadas los órganos de
protección internacional de derechos humanos. A su labor en este ámbi-
to nos referimos a continuación.

6.2. La condición jurídica del extranjero: los inmigrantes


como grupo humano vulnerable en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha tratado de con-


dicionar la facultad del Estado de gestionar los movimientos migrato-
rios que tienen como destino su territorio. Esta afirmación debe ser en-
tendida en dos sentidos. De un lado, limitando su capacidad para decidir
sobre su entrada y permanencia. Es así, desde luego, en relación con los
refugiados y otras personas que pudieran resultar beneficiarias de pro-
tección internacional. Paulatinamente, además, se van imponiendo de-
terminadas obligaciones en relación con otros colectivos de migrantes
que se encuentran en situación de particular vulnerabilidad, tales como
víctimas de la trata de seres humanos (en particular mujeres y niños) o
menores extranjeros no acompañados.
Debe tenerse presente, en este sentido, que, en general, los tra-
tados de derechos humanos extienden su ámbito de aplicación a to-
dos los individuos que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado. La
Asamblea General de Naciones Unidas (en, entre otras, sus Resolucio-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

nes 59/194, de 18 de marzo de 2005 [A/RES/59/194], 61/165, de 23


de febrero de 2007 [A/RES/61/165], 64/166, de 19 de marzo de 2010
[A/RES/64/166] y 65/212, de 1 de abril de 2011 [A/RES/65/212, so-
bre protección de los migrantes]) viene así recordando a los Estados
Miembros de la Organización su obligación de promover y proteger de
manera eficaz los derechos humanos de los migrantes:

[...] de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y


los instrumentos internacionales en los que sean partes, en particular los Pac-
tos internacionales de derechos humanos, la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de
todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, la Convención sobre

26

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS

la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la


Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacio-
nales de derechos humanos pertinentes.

Juegan un papel muy relevante en este ámbito las recomendaciones


elaboradas por los órganos internacionales de protección de derechos
humanos. Sirve de ejemplo en primer lugar la creación en 1994 de un
procedimiento específico de protección de los derechos de los migran-
tes en el seno de la extinta Comisión de Derechos Humanos, transfor-
mada en 2006 en el actual Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, órgano subsidiario de la Asamblea General. Se trata del Relator
Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, instituido me-
diante la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 1994/44.
Sobre la base de su mandato, que ha sido ampliado en dos ocasiones,
el Relator Especial analiza qué instrumentos y medidas deben adoptar
los Estados con el objeto de superar los obstáculos que impiden a los
inmigrantes el pleno disfrute de los derechos humanos y asegurar su pro-
tección, y hace recomendaciones en tal sentido.
Debe citarse igualmente aquí la labor llevada a cabo por el Comité
de derechos de los trabajadores migratorios. Se trata del órgano de ex-
pertos independientes encargados de la supervisión de la aplicación de
la Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajado-
res Migratorios y de sus Familiares por sus Estados Partes. La Conven-
ción, de 18 de diciembre de 1990, entró en vigor el 1 de julio de 2003.
Hasta el momento la han ratificado 45 Estados. Si bien ningún Estado
Miembro de la Unión Europea, Estados Unidos o Canadá son parte en
la misma, merece la pena poner de manifiesto que Estados receptores
de inmigrantes como Argentina, Chile, Marruecos, México o Turquía sí
lo son. El Comité adoptó el 23 de febrero de 2011 su primera Observa-
ción General sobre los trabajadores domésticos migratorios.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Otros órganos de protección internacional de derechos humanos,


convencionales y extraconvencionales, sirven al mismo propósito. Dado
que, ya se ha dicho aquí, la condición de migrante coloca al individuo
en una situación de mayor vulnerabilidad frente a la discriminación y a
las violaciones de los derechos humanos, y que dicha vulnerabilidad se
agrava en determinadas circunstancias, como el género, la minoría de
edad o el hecho de ser víctima de la trata de personas, diversos meca-
nismos de protección internacional de derechos humanos, previstos en
favor de la promoción y protección de los derechos humanos de aque-
llos colectivos, se han ocupado también de su protección.

27

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

7. COMPETENCIAS PERSONALES DEL ESTADO


Y PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA

La libre circulación de personas es una de las libertades básicas sobre las


que ha girado la conformación del espacio único que constituye hoy la
Unión Europea. La supresión gradual de las fronteras interiores, iniciada
a partir de la firma del Convenio de Schengen el 14 de junio de 1985, se
reveló imprescindible para lograr el pleno disfrute de aquella libertad
y ello no solo, como en un principio, para los «trabajadores comunita-
rios», sino para todas las personas que se encuentren regularmente en el
territorio Schengen. A medida que se fueron suprimiendo los controles in-
teriores, se fue haciendo patente la necesidad de gestionar en común las
fronteras exteriores de los Estados Miembros como un modo de afrontar
en común determinados fenómenos. En particular, la inmigración y el
asilo. Sin embargo, a pesar de ese evidente interés común, la cuestión del
cruce de personas por las fronteras exteriores de los Estados Miembros
y la práctica de controles sobre esas personas no se incorpora al Derecho
originario como materia de interés común hasta el Tratado que creó la
Unión Europea. Así, el artículo K.1.2) del Tratado de Maastricht identi-
ficó esta cuestión como uno de los objetivos que sirven a la realización
de los fines de la Unión y, en concreto, a la libre circulación de personas.
En la actualidad, el artículo 77 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea establece la competencia de la Unión Europea en materia de
control de fronteras. Se trata, en virtud del apartado primero de ese ar-
tículo, de adoptar medidas que garanticen la ausencia total de controles
de las personas, sea cual sea su nacionalidad, cuando crucen las fronte-
ras interiores; de garantizar los controles en las personas y la vigilancia
eficaz en el cruce de las fronteras exteriores y de instaurar progresiva-
mente un sistema integrado de gestión de las fronteras exteriores.
Con todo, el alcance del derecho a la libre circulación (y residencia)
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

en el territorio de la Unión Europea no es universalmente homogéneo.


Así se desprende con claridad del artículo 45 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, incorporada al Derecho originario
tras la reforma operada con el Tratado de Lisboa. El apartado primero
de este artículo establece que todo ciudadano de la Unión tiene derecho
a circular y residir libremente en el territorio de los Estados Miembros.
Ese derecho podrá concederse, según el apartado segundo del mismo ar-
tículo, a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el
territorio de un Estado Miembro. Dos regímenes jurídicos diferentes, por
tanto, aplicables a los nacionales de los Estados Miembros —y sus fami-
liares—, de un lado, y a los nacionales de terceros países, de otro.

28

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS

7.1. La ciudadanía europea

En virtud del artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión


Europea, la ciudadanía de la Unión se añade a la nacional sin sustituirla.
Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que tal y como el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea tuvo ocasión de afirmar en su sentencia de 7
de julio de 1992, dictada en el asunto Mario Vicente Micheletti y otros
c. Delegación del Gobierno de Cantabria (asunto C-369/90), los Estados
Miembros conservan la competencia para determinar de conformidad
con el Derecho Internacional los modos de adquisición y pérdida de la
nacionalidad. Esa competencia debe ejercerse respetando el Derecho de
la Unión. Sin embargo, el Tribunal consideró que no corresponde a la
legislación de un Estado Miembro limitar los efectos de la atribución de
la nacionalidad de otro Estado Miembro, en particular exigiendo requi-
sitos adicionales para reconocer dicha nacionalidad en relación con el
ejercicio de las libertades fundamentales previstas en el Tratado.
La ciudadanía europea comporta un conjunto de derechos de los que
gozarán los nacionales de los Estados Miembros de la Unión Europea.
Entre ellos, y como acaba de mencionarse, el derecho a circular y residir
libremente en el territorio de la Unión. El ejercicio de dicho derecho
que, ya se ha dicho, se extiende los miembros de la familia del ciudada-
no europeo, está regulado actualmente por la Directiva 2004/38/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al
derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias
a circular y residir libremente en el territorio de los Estados Miembros.
Esas libertades de circulación y residencia solo podrán restringirse, tal
y como se establece en la Directiva y ha desarrollado una importante
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por razones
de orden público, seguridad y salud públicas.
Además, y en lo que aquí interesa, el estatuto jurídico del ciudadano
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

europeo incluye el derecho a acogerse, en el territorio de un tercer país


en el que no esté representando el Estado Miembro del que sea nacional,
a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier
Estado Miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de este
último.

7.2. Atribución de competencias en los ámbitos de la inmigración


y el asilo: la configuración de las políticas comunes

Los Estados Miembros de la actual Unión Europea sí han atribuido a la


organización la competencia para el desarrollo de políticas comunes en
materia de inmigración y asilo. Los actuales artículos 78 y 79 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea constituyen así las bases jurídi-

29

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

cas en materia, respectivamente, de asilo e inmigración. El sometimien-


to de ambas a una disciplina verdaderamente común ha sido gradual.
Después de la inclusión de estas materias en el denominado Tercer Pilar
de la Unión operado por el Tratado de Maastricht, la comunitarización de
parte de aquel llevada a cabo por el Tratado de Ámsterdam supuso la
inclusión en el Tratado de la Comunidad de un nuevo título, el IV, en
materia de visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con
la libre circulación de personas. Dicha comunitarización, sin embargo,
no fue plena. Durante cinco años desde la entrada en vigor del Tratado
de Ámsterdam, estas materias se sometieron a un régimen transitorio que
remitía a un procedimiento que permitió a los Estados retener el control
en la aprobación de las diferentes medidas. Un régimen marcadamente
intergubernamental que daba al Consejo el absoluto protagonismo en el
proceso de adopción de decisiones, que por lo demás pivotaba sobre la
unanimidad.
El Título IV del TCE diseñaba, en efecto, un régimen jurídico-institu-
cional en el que el peso de las instituciones comunitarias variaba sensible-
mente, en una primera fase, respecto del régimen comunitario ordinario.
La unanimidad en el Consejo prevista para los primeros cinco años tras la
entrada en vigor del Tratado en relación con la mayoría de las cuestiones,
el poder de iniciativa normativa compartido entre la Comisión y los Es-
tados Miembros o la intensidad ciertamente menor de la intervención del
Parlamento Europeo son prueba de ello. También el entonces Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas experimentó una importante mer-
ma de competencias en relación con estas materias. Transcurridos esos
cinco años, el Consejo, por unanimidad y previa consulta al Parlamento
Europeo, debía adoptar una decisión con vistas a adaptar las disposiciones
relativas a las competencias del Tribunal de Justicia al régimen comuni-
tario general. Finalmente, la Decisión del Consejo 2004/927/CE, de 22
de diciembre de 2004, por la que determinados ámbitos cubiertos por el
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Título IV de la Tercera parte del Tratado constitutivo de la Comunidad


Europea se regirán por el procedimiento previsto en el artículo 251 de
dicho Tratado, el denominado entonces procedimiento de codecisión,
no incluyó esa adaptación, que ha llegado con la entrada en vigor del
Tratado de Lisboa.

8. CONCLUSIONES

Se han analizado aquí los que se consideran los conceptos clave que ex-
plican el régimen jurídico internacional que atiende al ejercicio de las
competencias personales del Estado. Un régimen jurídico que en algunos
ámbitos, como el del Derecho Internacional de las Migraciones, está con-

30

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS

formándose aún y que, en este y otros casos, impone obligaciones cuyo


alcance no está totalmente perfilado todavía. Surgen así un buen núme-
ro de cuestiones sobre las que resulta posible reflexionar.
Es el caso, en primer lugar, de las obligaciones que impone el Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos en relación con la inmigra-
ción irregular y los inmigrantes que se encuentran en situación adminis-
trativa ilegal en el Estado de destino. Más allá de lo que recomiendan
al respecto los órganos de protección internacional de derechos humanos
y de lo establecido en relación con los trabajadores migrantes no docu-
mentados y sus familiares por la Convención Internacional de Naciones
Unidas sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores
Migrantes y sus Familiares, ninguna norma internacional jurídicamente
vinculante impone aún un estatuto jurídico bien definido. Aunque parece
deducirse claramente de la práctica de los Estados y de los pronuncia-
mientos de los órganos internacionales de protección de derechos huma-
nos que el Estado tiene derecho a expulsarlos, dicho derecho aparece hoy
condicionado por un conjunto de principios que como el de non refoule-
ment, el de no discriminación, el de proporcionalidad y el que prohíbe la
arbitrariedad limitan aquella facultad del Estado. Del análisis y determi-
nación de esos límites se ocupa hoy la Comisión de Derecho Internacional
desde que en el año 2000 decidiese incluir el tema en sus trabajos. A los
mismos se ha referido también recientemente el Tribunal Internacional
de Justicia en su sentencia de 30 de noviembre de 2010 dictada en el
asunto Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea c. República Demo-
crática del Congo).
Es una obviedad que la inmigración irregular sigue hoy plantean-
do importantes desafíos a Estados y Organizaciones Internacionales. El
mayor de los cuales es quizás que su erradicación, desde luego deseable,
sea respetuosa con los derechos de los individuos que, en esa situación,
son particularmente vulnerables. Un laboratorio de análisis especialmen-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

te interesante es, en nuestra opinión, el de la inmigración irregular por


vía marítima. Parece que no resulta fácil conjugar la eficacia en la lucha
contra este fenómeno con la debida protección de los náufragos y de las
personas en peligro en el mar, impuestos en particular por la Conven-
ción Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo (Convención
SAR), de 27 de abril de 1979, y la Convención Internacional para la Se-
guridad de la Vida Humana en el Mar (Convención SOLAS), de 1 de
noviembre de 1974, que establecen las bases del régimen jurídico inter-
nacional aplicable en relación con la interceptación y el rescate de las
embarcaciones que se encuentran en peligro. Los Estados aprovechan
la indefinición de las normas internacionales relativas a la obligación de
desembarcar a los inmigrantes interceptados, sobre todo si lo son en aguas
que no están sometidas a la jurisdicción de ningún Estado, para evitar

31

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

hacerse cargo de los individuos que se encuentran en dicha situación.


Así, la ausencia de reglas claras sobre cuál deba ser el Estado que tiene
que proceder al desembarco, junto con las dificultades que encuentran
los Estados a la hora de devolver a aquellos inmigrantes que después de
ser rescatados resultan no ser beneficiarios de ningún tipo de protección
internacional, está en el origen de la reticencia de los Estados a asumir
los denominados flujos mixtos. El estatuto jurídico de las personas que
conforman estos flujos no podrá ser determinado hasta que el Estado
que resulte ser responsable de hacerlo verifique caso por caso si nos en-
contramos ante un individuo necesitado de protección internacional o de
un inmigrante económico que, en principio, no tendrá derecho a perma-
necer en el territorio del Estado donde ha sido desembarcado. La dificul-
tad está, precisamente, en determinar quién es ese Estado. De esa difi-
cultad ha dado muestras reiteradas la Unión Europea, cuyos intentos de
diseñar una política común que sirva a la gestión de la frontera marítima
no han incluido hasta ahora un mecanismo que permita otorgar protec-
ción internacional a aquellos inmigrantes que pudieran tener derecho a
la misma en aplicación de las normas internacionales pertinentes. En el
ámbito del Consejo de Europa, buena parte de esas cuestiones han sido
resueltas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia
dictada en el asunto Hirsi Jamaa y otros c. Italia, ya citada aquí. En la
misma, el Tribunal ha considerado contraria a los artículos 3 y 13 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos y 4 del Protocolo número 4
al citado Convenio la devolución forzosa de un grupo de nacionales eri-
treos y somalíes a Libia realizada por barcos de la policía y del servicio
de guardacostas de Italia que interceptaron a los inmigrantes en alta mar.
Determinados grupos de migrantes reciben aún una atención insufi-
ciente por parte del Derecho Internacional. Es el caso, por ejemplo, de
los inmigrantes económicos. En principio, la protección derivada de la
obligación de respetar el principio de non refoulement no les alcanza.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

No existe en este sentido, entre los Estados, un consenso que quepa consi-
derar siquiera incipiente en torno a la vigencia de una obligación interna-
cional de proporcionar protección a aquellas personas que huyan de una
situación de pobreza o cuyo retorno suponga un riesgo cierto de padecer
necesidades económicas. Esto es, no puede afirmarse, en el estado actual
del Derecho Internacional, la obligación de los Estados de no devolver a
su país a esas personas. Se han hecho distintas propuestas al respecto. De-
jando a un lado ahora las de procedencia académica, puede citarse aquí
la incluida por el Relator Especial sobre el derecho a la alimentación en
el Informe sometido a la consideración del Consejo de Derechos Hu-
manos durante su quinto periodo de sesiones. Aceptando, como pun-
to de partida, que a pesar de que «la Comunidad internacional todavía
no considera el hambre y las violaciones del derecho a la alimentación

32

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS

como un motivo valedero o una causa jurídica suficiente para que las
personas huyan de sus países [...] cada vez un mayor número de personas
[...] tienen muy pocas opciones para sobrevivir, como no sea dejar sus
hogares y tierras, por lo que resulta cada vez más difícil distinguir entre
los migrantes económicos y los refugiados» y cuestionando que dichas
migraciones puedan ser consideradas voluntarias, el Relator Especial ins-
ta a los Estados a ampliar la protección derivada del principio de non
refoulement a las personas que no tienen garantizado en sus países de
origen el derecho a la alimentación.
En una situación semejante se encuentran, ya se ha dicho aquí, los
denominados refugiados medioambientales: aquellas personas que se han
visto obligadas a abandonar el territorio que habitan debido a que la de-
gradación medioambiental del mismo hace imposible o extremadamente
difícil la subsistencia.

CUESTIONES PARA DEBATIR

Ejercicio extraterritorial de las competencias personales: Son variados los ám-


bitos en los que surgen conflictos derivados de la pretensión de los Estados de
ejercer extraterritorialmente sus competencias de carácter personal.
La práctica ofrece interesantes ejemplos en este sentido. La aplicación del
principio de jurisdicción penal universal es uno de ellos. Se debatirá con los es-
tudiantes la modificación del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
realizada en 2009 con el fin de limitar el alcance de dicho principio en el ordena-
miento jurídico español. Sobre la base de dicho artículo, los jueces y tribunales
españoles se habían venido declarando competentes para el enjuiciamiento de
crímenes contra la humanidad, incluso cuando el asunto no presentaba ningún
nexo de conexión con España, desde que en 1998 el Juez de la Audiencia Na-
cional Baltasar Garzón dictase una orden de detención con fines de extradición
y un auto de prisión incondicional contra el ex Presidente de Chile, Augusto
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Pinochet. El asunto Pinochet ofrece además la posibilidad de reflexionar sobre


el alcance y los límites de las inmunidades de los órganos del Estado.
En otro orden de cosas, dichos conflictos pueden derivar del intento de los
Estados de aplicar extraterritorialmente sus propias normas de Derecho inter-
no, llegando incluso a tratar de sancionar actos o conductas acaecidos en el terri-
torio o bajo la jurisdicción de terceros y que estos sí consideran lícitas o, incluso,
obligatorias. Se analizará así, por ejemplo, la compatibilidad con el Derecho In-
ternacional de la Ley estadounidense para la libertad y solidaridad democrática
cubanas (conocida como Ley Helms Burton), 12 de marzo de 1996.

Derecho Internacional de los Refugiados: Se propondrá al estudiante que re-


flexione sobre las nuevas necesidades de protección. Entre ellas, las que plan-
tean los denominados refugiados medioambientales. El éxodo de poblaciones
debido, entre otras causas, al avance de la desertización o a la sequía, no es un
fenómeno nuevo y afecta ya a millones de personas. A pesar de ello, el Derecho

33

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

Internacional no ha dado todavía una respuesta eficaz al mismo. No existe aún


hoy, en efecto, una obligación de proporcionar protección internacional a estas
personas, siendo este solo uno de los retos a los que debe enfrentarse actual-
mente el Derecho Internacional de los Refugiados.

Nacionalización y expropiación de bienes extranjeros: Debe partirse de la


idea, en este ámbito, de que el Derecho Internacional regula no solo la protección
debida a los extranjeros, personas físicas y jurídicas, sino también a sus bienes.
Resulta pertinente, por tanto, profundizar en el análisis de las normas interna-
cionales que regulan las nacionalizaciones y expropiaciones de dichos bienes. Se
tratará de examinar en qué supuestos y de acuerdo con qué condiciones aquellas
son consideradas compatibles con el Derecho Internacional.

Inmigración irregular y Derecho Internacional: Cabe profundizar en este ám-


bito sobre cuestiones tales como el estatuto jurídico de los inmigrantes en situa-
ción administrativa irregular y el alcance de la obligación de non refoulement en
relación con el control de la inmigración irregular por vía marítima a la luz de lo
dispuesto por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos en su sentencia de 23
de febrero de 2012, dictada en el asunto Hirsi Jamaa y otros c. Italia.

BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

Barnes, R., Refugee Law at Sea, ICLQ, vol. 53, 2004, pp. 44-77.
Boll, A. M., Multiple Nationality and International Law, Martinus Nijhoff, Lei-
den, 2007.
Chueca Sancho, A. G., «El Derecho Internacional prohíbe las expulsiones colec-
tivas de extranjeros»: Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, 1 (2002),
pp. 9-36.
Donner, R., The Regulation of Nationality in International Law, Transnational
Publishers, Nueva York, 1994.
Fourlanos, G., Sovereignty and the Ingress of Aliens, Almqvist & Wiksell Inter-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

national, Estocolmo, 1986.


Goodwin-Gill, G. S. y McAdam, J., The refugee in International Law, OUP,
Oxford, 2007.
Hailbronner, K., EU Immigration and Asylum Law, Hart Publishing, Lon-
dres, 2010.
Mariño Menéndez, F. M., «Los derechos de los extranjeros en el Derecho Inter-
nacional», en Íd. et al., Derecho de Extranjería, Asilo y Refugio, Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1995, pp. 109-126.
—, «La singularidad del asilo territorial en el ordenamiento internacional y su
desarrollo regional en el Derecho europeo», en Íd. (ed.), El Derecho Interna-
cional en los albores del siglo XXI. Homenaje al profesor Juan Manuel Castro-
Rial Canosa, Trotta, Madrid, 2002, pp. 463-482.
McAdam, J. (ed.), Forced Migration, Human Rights and Security, Hart Publish-
ing, Oxford, 2008.

34

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO SOBRE LAS PERSONAS

—, Climate Change and Displacement. Multidisciplinary Perspectives, Hart Pu-


blishing, Oxford, 2010.
Martín Arribas, J. J. (ed.), Código de los extranjeros, Aranzadi, Madrid, 52011.
Pérez González, C., Migraciones irregulares y Derecho Internacional, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2012.
Pérez-Prat Durban, L., Inmigración y Derecho Internacional: ¿un acuerdo impo-
sible?, Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, San Sebas-
tián, 2007, pp. 138-164.
Rigaux, F., «L’immigration: Droit International et droits fondamentaux», en Les
droits de l’homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à
Pierre Lambert, Buylant, Bruselas, 2000, pp. 693-722.
Stanford, H. et al., Gender and Migration in 21st Century, Ashgate, Dar-
mouth, 2009.
Verdross, A., Les règles internationales concernant le traitement des étrangers,
RCADI, vol. 37, núm. III, La Haya, 1931, pp. 323-412.
Weis, P., Nationality and Statelessness in International Law, Kluwer Law Inter-
national, Dordrecht, 1979.
Wiesbrock, A., Legal Migration to the European Union, Martinus Nijhoff, La
Haya, 2010.

PÁGINAS WEB

1) Organizaciones Internacionales

Consejo de Europa

Convenios: http://conventions.coe.int/
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: http://www.echr.
coe.int/ECHR/homepage_en
Derechos de los migrantes: http://www.coe.int/lportal/web/coe-portal/what-we-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

do/society/migration

Naciones Unidas

Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados: http://www.unhcr.org


Comité de derechos de los trabajadores migratorios: http://www2.ohchr.org/
spanish/bodies/cmw/index.htm
Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes: http://www2.
ohchr.org/english/issues/migration/rapporteur/index.htm
Tratados de Derechos Humanos: http://www.bayefsky.com
Jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia: http://www.icj-cij.org
Organización Internacional del Trabajo (OIT) (migración laboral): http://www.
ilo.org/global/topics/labour-migration/lang--es/index.htm
Organización Internacional para las Migraciones (OIM): http://www.iom.int

35

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ

Unión Europea

Libre circulación de personas, asilo, e inmigración: http://europa.eu/legislation_


summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_persons_asylum_
immigration/index_es.htm
Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: http://curia.europa.eu

2) Derecho español en materia de Nacionalidad y Extranjería

Ministerio del Interior (extranjería): http://www.mir.es/extranjeria-28?locale=es


Ministerio de Justicia (nacionalidad española): http://www.mjusticia.gob.es/cs/
Satellite/es/1215198262624/EstructuraOrganica.html
Secretaría General de Inmigración y Emigración: http://extranjeros.meyss.es/es/
index.html

3) Sociedad civil

ACCEM: http://www.accem.es/refugiados/inmigrantes
Comisión Española de Ayuda al Refugiado: http://www.cear.es
Migration Policy Centre (Instituto Universitario Europeo de Florencia): http://
www.migrationpolicycentre.eu
Migration Policy Group: http://www.migpolgroup.com
Red Migreurop: http://www.migreurop.org
The Refugee Law Reader: http://www.es.refugeelawreader.org
Web de Inmigración y Extranjería del Colegio de Abogados de Zaragoza: http://
www.intermigra.info/extranjeria/index.php
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

36

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
Segundo Tema

EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN


DE LOS DERECHOS HUMANOS

Luc a s Rodríg ue z de las Heras

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Fruto del proceso de humanización experimentado por el Derecho In-


ternacional contemporáneo se ha formado en su seno un amplio grupo
de normas cuyo objeto es la protección internacional de derechos del
individuo o, en ocasiones, de determinados «grupos» humanos en los
que el individuo se integra. Este conjunto de normas se denomina de
manera genérica «Derecho Internacional de los Derechos Humanos».
Se trata de un sector del ordenamiento internacional caracterizado,
como señala amplísima doctrina, por su progresividad y su dimensión
axiológica. Dentro de dicho ámbito rigen principios y estructuras pro-
pios de los distintos sistemas y regímenes que lo integran. Ahora bien,
sus normas más básicas han pasado a formar parte del Derecho Inter-
nacional general hasta el punto de que puede afirmarse que constituyen
el núcleo esencial del orden público de la Comunidad internacional. Así
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

ocurre con las normas que prohíben crímenes internacionales como el


genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad. Y con
las normas inderogables que protegen los derechos humanos del estándar
mínimo universal: el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamen-
te, el derecho a no ser sometido a tortura, el derecho a no ser sometido
a esclavitud y el derecho de acceso a la justicia y a un proceso debido.
Si bien este proceso de humanización podemos situarlo principal-
mente en la segunda mitad del siglo XX, encontramos en la reciente histo-
ria pasada una serie de antecedentes de Derecho positivo que, sin duda,
deben ser considerados como una primera base sobre la que estos regí-
menes de protección del individuo se han asentado posteriormente.
Para encontrar tales primeras manifestaciones debemos remontarnos
al siglo XIX, cuando determinadas instituciones comenzaron a mostrar

37

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LUCAS RODRÍGUEZ DE LAS HERAS

preocupación por la protección internacional de derechos de personas


en cuanto tales, aunque fuera indirectamente, es decir, desde la limitada
perspectiva de la protección de los derechos de los propios nacionales.
En particular, dichas instituciones abordaron cuestiones como la preven-
ción y represión de las denominadas «prácticas odiosas» (esclavitud, trata
de blancas o tráfico de estupefacientes), a cuya línea normativa pertene-
cen, entre otras, la Convención sobre la Esclavitud de 25 de septiembre
de 1926, la Convención para la Represión de la Trata de Personas y de la
Explotación de la Prostitución ajena de 9 de diciembre de 1948 e inclu-
so la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la
Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas análogas a la Esclavitud
de 30 de abril de 1956. Asimismo, se consolidaron la práctica de la pro-
tección diplomática y del asilo en sus diferentes formas, y más en general
determinados principios y normas del Derecho Internacional de Extranje-
ría; junto a ellos se inició también el desarrollo del Derecho Internacional
Humanitario (desde 1864).
Posteriormente, y ya en el seno de la Sociedad de Naciones creada
en 1919, se incorporaron al conjunto dos nuevos regímenes de protec-
ción internacional del individuo, dirigidos, por un lado, a la protección
de las minorías nacionales en Europa Central y Oriental y, por otro lado,
a la de la población de los territorios colonizados sometidos al sistema
de Mandatos. A todo lo anterior se añadió desde 1919 la OIT y su De-
recho, cuyo objetivo principal ha sido y es todavía la protección de los
derechos de los trabajadores.

2. EL NACIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL


DE LOS DERECHOS HUMANOS

Frente a estos primeros intentos por establecer una protección internacio-


Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

nal efectiva de derechos del individuo, la novedad esencial que incorpo-


ra el denominado Derecho Internacional de los Derechos Humanos es
que este considera la dignidad de toda persona como un valor autónomo
de la Sociedad Internacional, y como tal, lo convierte en un bien obje-
to de protección «transversal» por parte del Derecho Internacional en su
conjunto. Es decir, el individuo transformado en el centro de este nuevo
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, aparece como dota-
do ya de un protagonismo y de un estatuto jurídico propio en el seno de
la Comunidad internacional en su conjunto, concretado en diferentes
sistemas y regímenes de protección. El principio universal de igualdad
y no discriminación, por ningún motivo, entre todas las personas, en la
titularidad y el goce efectivo de los derechos humanos y libertades fun-
damentales constituyen la clave de bóveda del impresionante edificio del

38

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que expresa una ver-


dadera mutación del orden internacional.
El nacimiento y el desarrollo del Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos no han estado carentes de dificultades. Se ha tenido
que superar la idea, implícita en la concepción tradicional de la sobera-
nía estatal, de que pertenecían a la competencia exclusiva de los Estados
todas las cuestiones propias del trato dispensado y de los derechos que
debían reconocerse a las personas. Pero gracias a esa superación, la pro-
moción y protección de los derechos de la persona ha pasado progresi-
vamente a ser considerada como un ámbito material propio también de
la regulación jurídica internacional. Este cambio de la naturaleza jurídica
de la regulación del trato debido a las personas no significa, sin embargo,
que los Estados pierdan sus competencias y poderes de jurisdicción al
respecto. Por el contrario, los Estados siguen siendo los principales y úl-
timos garantes del respeto de los derechos humanos de sus ciudadanos y
en general de toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción o con-
trol: la novedad esencial reside en que la Comunidad internacional en
su conjunto admite que se les imponen a todos los Estados obligaciones
internacionales establecidas por normas de Derecho Internacional, mu-
chas de ellas generales, cuyo incumplimiento podrá ser controlado por
los órganos internacionales creados a tal efecto y cuyo respeto, en caso
de las violaciones más graves, podrá ser exigido, junto con la correspon-
diente responsabilidad internacional, por todos los Estados Miembros de
la Comunidad.
Se han creado así sistemas internacionales de protección de los dere-
chos humanos que están compuestos por normas sustantivas, las cuales
enuncian obligaciones internacionales de los Estados Partes de respetar
y proteger, en especial por medio de sus ordenamientos internos, deter-
minados derechos de la persona; y por normas procesales, que han esta-
blecido mecanismos internacionales de control a los que las víctimas di-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

rectas o, en ocasiones, organizaciones o grupos de particulares, podrán


acudir para reclamar reparación frente a violaciones de los derechos por
parte de los Estados.
Si bien de forma genérica empleamos aquí el término de sistemas
internacionales de protección de los derechos humanos, es necesario acla-
rar que bajo esta denominación se engloban, por un lado, el sistema uni-
versal, desarrollado en gran medida en el seno de las Naciones Unidas, y
por otro lado, los sistemas regionales que hacen referencia a regímenes
particulares propios tanto del ámbito europeo como del americano y del
africano. En este capítulo nos centramos en el análisis del sistema uni-
versal y, por lo tanto, de la acción y de los resultados obtenidos dentro
de Naciones Unidas al respecto.

39

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LUCAS RODRÍGUEZ DE LAS HERAS

3. EL ESTABLECIMIENTO DE LAS BASES DEL SISTEMA UNIVERSAL


DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Las Naciones Unidas han desempeñado una labor esencial en el nacimien-


to y posterior desarrollo del denominado sistema universal de protección
de los derechos humanos.
A pesar de este papel fundamental en el proceso de internacionali-
zación de los derechos humanos, no encontramos referencia alguna a
la misma en los primeros proyectos del Estatuto o Carta de las Nacio-
nes Unidas. En concreto, el texto de Dumbarton Oaks no mencionaba
cuestión alguna relacionada con un propósito de la nueva Organización
de convertirse en garante del respeto a los derechos humanos. Hay que
esperar hasta la Conferencia de San Francisco, que adoptó el texto fi-
nal el 26 de junio de 1945, para que se introdujeran en la Carta de la
Organización de las Naciones Unidas (en vigor desde el 24 de octubre
de 1945), tanto en su Preámbulo como en su articulado, las primeras
escuetas referencias a los derechos humanos.
En el Preámbulo de la Carta los pueblos de las Naciones Unidas se
declaran resueltos a:

[...] reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la digni-


dad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hom-
bres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas.

Si bien entre los principios de la Carta (art. 2) no se incluye uno re-


lativo a la obligación de los Estados de respetar los derechos humanos,
entre los propósitos de la Organización que se enumeran en el artículo 1
del texto se encuentra el de:

3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas inter-


Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

nacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el de-


sarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fun-
damentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma
o religión.

Este inicial escaso soporte normativo (al cual se deben añadir algu-
nos otros artículos dispersos en la Carta: 13.1.b; 55, c; 56; 62.2; 68)
se ha ido luego desarrollando y ampliando a través de la aprobación de
normas de carácter material, vinculadas con la realización de los propó-
sitos de la Organización, así como de normas de carácter institucional
que definen los órganos competentes y sus funciones en este ámbito. Una
amplia e importante práctica realizada a lo largo de la segunda mitad
del siglo XX y principios del siglo XXI ha cristalizado en la adopción de
principios y normas y en la definición de diferentes estándares interna-

40

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

cionales de protección de derechos humanos, en la consolidación de un


crecientemente elaborado sistema de control para hacer eficaz su respe-
to y, finalmente, en la adopción y aplicación de un amplio programa de
asesoramiento y asistencia técnica para promover su cumplimiento.
El conjunto de las políticas y programas de acción de Naciones Unidas
y su sistema de Organismos Especializados en los ámbitos del manteni-
miento de la paz y la seguridad, de la autodeterminación de los pueblos,
del desarrollo sostenible y del establecimiento de un orden económico
más equitativo están todos ellos penetrados de la exigencia del respeto
y protección de los derechos fundamentales.
Esta base normativa y toda la práctica desarrollada en el seno de la
Organización, especialmente la llevada a cabo por los órganos principales
de Naciones Unidas, ha desembocado en la creación de un entramado de
instituciones que han tenido y tienen como principal objetivo la protec-
ción y promoción de los derechos humanos en el ámbito universal.
Así, podemos concluir que, en una visión de conjunto, el programa
de Derechos Humanos de Naciones Unidas se caracteriza por ser pro-
gresivo, pero también por haber sido estructurado y definido sin un plan
rigurosamente establecido, y al mismo tiempo por ser abierto y sensible
a las exigencias de la Comunidad internacional organizada y de la so-
ciedad civil internacional para la mejor promoción y protección de los
derechos humanos.
Esa situación caracterizada desde el principio por un «impulso prag-
mático» dirigido en ocasiones por conferencias diplomáticas, como la
Conferencia de Teherán de 1968, comenzó a cambiar hacia una mayor
coherencia desde el final de la guerra fría (hacia 1989) y más concreta-
mente desde la Conferencia Mundial de Viena de Naciones Unidas sobre
Derechos Humanos de 1993. En la Declaración y Programa de Acción de
esta Conferencia (A/CONF.157/23 de 12 de julio de 1993) se establece:
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

(I) 4. La promoción y protección de todos los derechos humanos y libertades


fundamentales deben ser consideradas como un objetivo prioritario de Na-
ciones Unidas, de conformidad con sus propósitos y principios, en particular,
el propósito de la cooperación internacional. En el marco de estos propósitos
y principios, la promoción y protección de todos los derechos humanos es
una preocupación legítima de la Comunidad internacional [...]. 5. Todos los
derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están
relacionados entre sí. La Comunidad internacional debe tratar los derechos
humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y
dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las
particularidades nacionales y regionales, así como los diversos patrimonios
históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales
fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y prote-
ger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.

41

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LUCAS RODRÍGUEZ DE LAS HERAS

Con el mismo pragmatismo que ha presidido toda la actividad de


Naciones Unidas en este ámbito, se ha ido desarrollando en la práctica
un proceso histórico de elaboración de programas y recomendaciones,
configuración de instituciones y de codificación del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Véanse en particular la Declaración del Mile-
nio (A/Res./55/2 de 13 de septiembre de 2000) y el Documento Final de
la Cumbre Mundial (A/60/L.1 de 15 de septiembre de 2005). En cuanto
a Conferencias Mundiales Diplomáticas quizá las más destacables en este
contexto sean la IV Conferencia de Naciones Unidas sobre derechos de la
Mujer, realizada en Pekín y cuya Declaración Final y Plataforma de Acción
se adoptaron el 17 de octubre de 1995 (A/CONF.177/20); y la Conferen-
cia de Durban contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y
las formas conexas de intolerancia, cuya Declaración Final y Plataforma
de Acción se adoptaron el 8 de septiembre de 2001 (A/CONF. 189/12).

4. EL PROCESO CODIFICADOR DEL DERECHO INTERNACIONAL


UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (adoptada un


día después de la aprobación por la Asamblea general de la Convención
para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio de 9 de diciembre
de 1948) constituye la primera manifestación de este proceso codifica-
dor y, lo que es más destacable, da forma al pilar inicial y principal de la
denominada Carta Internacional de Derechos Humanos, conjunto de ins-
trumentos que formulan de manera general el régimen de protección de
los derechos humanos en el marco de las Naciones Unidas y abordan
la creación de un régimen de los derechos humanos desde un punto de
vista global. Esos instrumentos son la propia Declaración Universal, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966,


junto con sus respectivos Protocolos Adicionales.
Todo este proceso codificador tiene su base de partida institucional
en la creación de la Comisión de Derechos Humanos por la resolución
del ECOSOC n.º 5 (I) de 16 de febrero de 1946, que asigna a ese órga-
no como su principal función:

[...] presentar al Consejo propuestas, recomendaciones e informes con res-


pecto a: a) Una carta internacional de derechos; b) Declaraciones o conven-
ciones internacionales sobre derechos civiles, estatus jurídico de la mujer,
libertad de información y asuntos similares...

En su Resolución 9 (II) de 21 de junio de 1946, el ECOSOC pidió


a la recientemente creada Comisión que le sometiera

42

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

[...] sugerencias relativas a los medios y procedimientos para hacer efecti-


vos los derechos del hombre y las libertades fundamentales.

A pesar de partir de un escueto y poco preciso mandato, el proceso


codificador (impulsado desde la Comisión y también en el seno de otros
órganos y por Conferencias Internacionales determinadas, convocadas en
ocasiones por la Asamblea General) ha ido progresivamente orientándose
hacia una mayor profundización y especialización que se han reflejado en
la adopción de nuevos instrumentos determinantes en su conjunto de la
configuración actual de la regulación de los derechos humanos en la esfera
internacional. Para completar los instrumentos de carácter general reco-
gidos en la Carta Internacional de Derechos Humanos, que contemplan al
individuo de forma genérica y los derechos humanos en su globalidad, las
Naciones Unidas han orientado el proceso codificador hacia la adopción
de instrumentos especializados que responden a la protección de derechos
humanos en situaciones específicas: de un lado, protegen los derechos del
individuo respecto de determinadas formas de violación, por otro lado,
protegen los derechos de las personas en su condición de miembros de
determinados colectivos, considerados especialmente vulnerables.
El núcleo fundamental del conjunto formado por todos estos ins-
trumentos constituye este verdadero sistema de Convenciones interna-
cionales (ver infra 6.2.1).
La adopción de tantos y tan variados instrumentos, pone de mani-
fiesto la extensa tarea desarrollada por las Naciones Unidas con el obje-
tivo de cubrir el mayor número de ámbitos necesitados de una mayor y
más específica protección de los derechos humanos.
Por lo que se refiere a los instrumentos que componen la Carta In-
ternacional de Derechos Humanos, cabe hacer aquí solamente algunas
consideraciones básicas.
La Declaración Universal de Derechos Humanos fue adoptada, sin
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

votos en contra, con 48 votos a favor y 8 abstenciones (Arabia Sau-


dita, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Ucrania, Unión Sudafricana,
la URSS [ya extinta] y la ex-Yugoslavia), por la Asamblea General por
medio de la Resolución 217 (III) de 10 de diciembre de 1948, la cual
define a la Declaración como un

ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin
de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constante-
mente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto
a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carác-
ter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y
efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados miembros como entre los
de los territorios colocados bajo su jurisdicción.

43

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LUCAS RODRÍGUEZ DE LAS HERAS

Se trata, por tanto, de un texto de indudable importancia en el desa-


rrollo posterior de esta materia, ya que supone el primer intento de dar
contenido sustantivo pleno a las disposiciones sobre derechos humanos
de la Carta de Naciones Unidas. Sin embargo, y este es uno de sus pun-
tos débiles, al tratarse de una mera resolución de la Asamblea General,
carece per se, según la propia Carta, de valor jurídico obligatorio para
los Estados. A este respecto se han puesto de manifiesto puntos de vista
que defienden que las normas que obligan a respetar y proteger cada uno
de los derechos recogidos en la Declaración se habrían convertido en in-
ternacionalmente obligatorias por vía consuetudinaria, es decir, tendrían
naturaleza de Derecho Internacional general. Nos referimos a los dere-
chos mismos recogidos en la Declaración y no a la Declaración como tal,
porque para autores como Pedro Nikken (en Bibliografía, 1987, 282):

[...] difícilmente podría concluirse que la Declaración Universal se encuen-


tra plena y totalmente incorporada al Derecho Internacional consuetudi-
nario. Si esto fuera así, habría que colegir que toda violación a cualquiera
de los derechos por ella proclamados sería directamente una violación del
Derecho Internacional: afirmación esta que no es sostenible.

Está compuesta de treinta artículos y el catálogo de derechos indi-


viduales en ella proclamados es muy amplio. Establece los principios
generales más básicos en esta materia: el de libertad y seguridad de la
persona, y el de igualdad y no discriminación en la titularidad y goce de
los derechos por todas las personas, que le sirven como punto de partida.
Simultáneamente, incluye y protege tanto los derechos civiles y políti-
cos como los económicos, sociales y culturales. En su Preámbulo pro-
clama la igualdad de derechos de hombres y mujeres. Una dimensión
altamente programática se expresa en su artículo 28:
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e interna-


cional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración
se hagan plenamente efectivos.

Su valor universal como instrumento de referencia ética, política y


jurídica está fuera de discusión en la actual Comunidad internacional y, de
hecho, algunas normas estatales de rango constitucional le otorgan ese
mismo rango, por lo menos a ciertos efectos (ver, por ejemplo el artícu-
lo 10.2 de la Constitución del Reino de España de 1978).
Tras la experiencia de la adopción de la Declaración, la Comisión de
Derechos Humanos consideró que la elaboración y aprobación de sucesi-
vos convenios internacionales constituía el cauce idóneo para desarro-
llar el régimen protector de los derechos enunciados en la Declaración.
Para ello emprendió ante todo la tarea de redactar un primer instrumento

44

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

obligatorio que protegiera todos los derechos reconocidos con una fuer-
za jurídica vinculante de la que carecía la Declaración. Pero ya en 1952
un primer borrador de este proyectado único instrumento, el denomi-
nado Pacto de Derechos Humanos, tuvo que ser dividido en dos como
consecuencia de las tensiones ideológicas entre los dos bloques caracte-
rísticos de la guerra fría, que no llegaban a un acuerdo sobre el régimen
que habría que establecer para proteger, respectivamente, los derechos
civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales. Este
enfrentamiento entre los dos bloques ralentizó la aprobación de los Pac-
tos, que se produjo finalmente 1966, teniendo que esperarse aún diez años
más para que se lograran el número de ratificaciones necesarias para su
entrada en vigor.
Ambos Pactos Internacionales de Derechos Humanos fueron aproba-
dos a través de la Resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966
de la Asamblea General. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos entró en vigor el 23 de marzo de 1976 (167 Estados son partes
en él, el 1 de mayo de 2012) y el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales lo hizo el 3 de enero de 1976 (160 Es-
tados son partes en él en la fecha indicada). Estos recogen el catálogo
de derechos y libertades establecido por la Declaración Universal preci-
sándolos y desarrollándolos, e incluso dotándolos de normas comunes,
como el artículo 1.º común a ambos textos en el que se proclama la libre
determinación de los pueblos como un derecho humano. Con respecto a
las obligaciones que ambos Pactos imponen a los Estados Partes es nece-
sario establecer una distinción. En el caso del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos se imponen obligaciones de cumplimiento inmediato que el Es-
tado está obligado a respetar desde el mismo momento de su adhesión.
Por su parte, las obligaciones que emanan del Pacto de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales (PDESC) fueron consideradas en principio
como de cumplimiento progresivo, ya que los Estados disponen de un
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

cierto horizonte temporal para alcanzar el logro del pleno disfrute por
sus ciudadanos de los derechos que se protegen.
Tal y como se recoge en el artículo 2 del Pacto de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, cada Estado Parte queda obligado a
[...] adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medi-
das legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

Ahora bien, esa primera consideración general ha sido precisada con-


venientemente por interpretaciones posteriores y por la misma práctica
de aplicación. En particular es importante referirse a la puntualiza-

45

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LUCAS RODRÍGUEZ DE LAS HERAS

ción realizada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-


rales en su Comentario General n.º 3 adoptado en 1990 sobre La natura-
leza de las obligaciones de los Estados Partes (art. 2 [1]). En él, se afirma:

Aunque algunas veces se ha hecho gran hincapié en las diferencias entre las
formulaciones empleadas en esta disposición y las incluidas en el artículo 2
equivalente del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no siem-
pre se reconoce que también existen semejanzas importantes. En particular,
aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las
restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta,
también impone varias obligaciones con efecto inmediato.

El propio Comentario General n.º 3 precisa qué obligaciones del


PDESC considera el Comité como inmediatamente obligatorias.
Para ambos instrumentos, se ha considerado necesario la elabora-
ción de Protocolos Facultativos que completen a los Pactos. Estos Pro-
tocolos, bien completan al instrumento considerado desde una perspec-
tiva material, como es el caso del Protocolo Facultativo Segundo al Pacto
de Derechos Civiles y Políticos de 15 de diciembre de 1989 destinado a
abolir la pena de muerte (74 Estados Partes en la actualidad); o bien esta-
blecen mecanismos de control y supervisión internacional, en particular,
un sistema de examen de reclamaciones individuales, como es el caso del
Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 16 de
diciembre de 1966 (114 Estados Partes en la actualidad), y el Protocolo
Facultativo al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adop-
tado por la Asamblea General a petición del Consejo de Derechos Hu-
manos el 10 de diciembre de 2008, que todavía no ha entrado en vigor.

5. EL SISTEMA INSTITUCIONAL DE DERECHOS HUMANOS


Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

La pequeña División de derechos humanos que funcionó durante la déca-


da de 1940 en la sede de Nueva York, fue trasladada a Ginebra en la dé-
cada de 1980 y se convirtió entonces en el Centro de Derechos Humanos
de Naciones Unidas. Pero hubo que esperar al impulso de la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos de 1993 para que la Asamblea General
creara en 1993 la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para
los derechos humanos (Resolución 48/141, de 20 de diciembre de 1993).
Esta Oficina depende directamente de la Secretaría General y su manda-
to está definido en unos términos amplísimos que la llevan a desempeñar
funciones de promoción y protección de los derechos humanos, coordi-
nar todas las actividades en el Programa de Derechos Humanos de la
Organización, proporcionar asistencia técnica y financiera y servicios
consultivos a los Estados y organizaciones que lo soliciten, y potenciar

46

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

la ampliación de la cooperación internacional en el ámbito de los dere-


chos humanos, así como desempeñar las demás funciones que le sean
encomendadas por los órganos del sistema.
Al frente de la Oficina se encuentra el Alto Comisionado para los
derechos humanos (actualmente la jurista sudafricana Navanethem Pi-
llay) que es el principal funcionario/a de derechos humanos de Naciones
Unidas. En opinión de Andrew Clapham (1994, ver Bibliografía):
[...] el Alto Comisionado se configura como un órgano de representación y
coordinación, que no viene a sustituir a órganos y procedimientos ya con-
solidados, sino a ofrecer coherencia y unidad a un programa disperso en
distintas instancias.

La Oficina posee sedes en Ginebra y Nueva York (auxiliar) y ofici-


nas en varios países y regiones en las que emplea a más de ochocientas
cincuenta funcionarios. Se financia por el presupuesto ordinario de Na-
ciones Unidas y por contribuciones voluntarias de los Estados Miembros,
organizaciones intergubernamentales, fundaciones y particulares.
Por otra parte, como ya se ha indicado, la Comisión de Derechos
Humanos creada en 1946 como órgano subsidiario del Consejo Económi-
co y Social (ECOSOC) fue sustituida en 2006 por el Consejo de Derechos
Humanos, órgano subsidiario de la Asamblea general (ver infra).
La Oficina del Alto Comisionado y la propia Alta Comisionada apo-
yan la labor de los mecanismos de derechos humanos de Naciones Uni-
das, bien sean los Comités, órganos de control creados por los tratados
de derechos humanos, bien sea el propio Consejo de Derechos Humanos
a cuyas reuniones presta apoyo logístico y a cuyas deliberaciones presta
seguimiento. En particular facilita el trabajo de sus relatores, expertos y
grupos de trabajo a través de su División de Procedimientos Especiales.
Otras Divisiones suyas son la de Investigación y del derecho al desarrollo
y la de Operaciones sobre el terreno y Cooperación Técnica.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

En todo caso, lo mismo el Consejo de Derechos Humanos que los


Comités de base convencional conservan su plena autonomía respecto
de la Oficina del Alto Comisionado.
Otros órganos dependientes de la Secretaría General también desem-
peñan funciones importantes, como el Alto Comisionado de Naciones
Unidas para los Refugiados (ACNUR). Asimismo, Organismos especia-
lizados, como la OMS, la FAO, la OIT, la UNESCO y UNICEF, desempe-
ñan labores relevantes dentro del sistema universal.
Finalmente, los órganos subsidiarios del ECOSOC dedicados a los
derechos humanos, como la Comisión sobre la Condición Jurídica y So-
cial de la Mujer, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales y el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas coordinan sus
actividades y programas con el Consejo.

47

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LUCAS RODRÍGUEZ DE LAS HERAS

6. LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTROL INTERNACIONAL ESTABLECIDOS


POR EL SISTEMA UNIVERSAL

Es indudable el enorme impulso que el reconocimiento, en instrumen-


tos internacionales jurídicamente vinculantes, de catálogos de derechos
humanos de obligada protección por cada Estado Parte, ha significado
para su promoción y positivación universales. Ahora bien, para lograr
su efectividad es necesario el establecimiento de instancias internaciona-
les que se encarguen del control del cumplimiento por los Estados Partes
de las obligaciones que les han sido impuestas. Para ejercer ese control,
tales instancias deben ser titulares de la competencia para conocer los
hechos y conductas relevantes y determinar si se ha producido una vulne-
ración de tales obligaciones, y para hacer recomendaciones y establecer,
en su caso, las medidas que permitan establecer responsabilidades por
las violaciones producidas y reparar el daño causado a las víctimas por la
violación.
Estos procedimientos de control pueden agruparse en dos catego-
rías: por un lado, los procedimientos extraconvencionales que han sido
creados gracias a los poderes generales que la propia Carta de Naciones
Unidas otorga a la Organización en materia de derechos humanos, y son
así aplicables a todos los Estados de la Comunidad internacional, puesto
que todos son miembros de Naciones Unidas. Por otro lado, los deno-
minados procedimientos convencionales, cuya principal característica es
que han sido establecidos sobre la base de tratados internacionales, por
lo que las obligaciones y los controles que emanan de los mismos solo
vinculan a los Estados que han manifestado su consentimiento para for-
mar parte de los mismos.

6.1. Mecanismos extraconvencionales


Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

6.1.1. Características generales

Como ya hemos comentado, la base normativa de estos mecanismos no


la encontramos en ningún tratado internacional sino en la propia Carta
y en las resoluciones adoptadas por la Organización. El impulso original
para la creación de estos mecanismos lo encontramos en las comunica-
ciones individuales sobre violaciones de derechos humanos que desde
su creación recibía en gran número la Comisión de Derechos Humanos
de Naciones Unidas. Al no existir reglas concretas sobre su examen, en
un principio fueron totalmente rechazadas por la Comisión, que no se
consideraba competente para su examen.
Sin embargo, los cambios producidos en la sociedad internacional
de la época hicieron inevitable que las quejas derivadas de situaciones
como el apartheid y otras en las que se producían graves violaciones de

48

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

derechos humanos en países colonizados que reclamaban su independen-


cia tuvieran que ser examinadas. De modo que por medio de la Resolu-
ción 8 (XXIII) de 16 de marzo de 1967, la Comisión solicitó al ECOSOC
que se le atribuyera competencia para analizar anualmente dichas co-
municaciones y adoptar recomendaciones. Esta resolución de la Comi-
sión, junto con la Resolución 1235 (XLII) de 6 de junio de 1967 y la
Resolución 1503 (XLVIII) de 27 de mayo de 1970, ambas del ECOSOC,
constituyeron durante largos años la base normativa de los mecanismos
extraconvencionales. Las quejas de violaciones fueron así examinadas
internacionalmente en tanto que manifestaciones de situaciones de vio-
laciones graves y sistemáticas de los derechos humanos, y no en carácter
de reclamación individual de una víctima.
La competencia para aplicar estos procedimientos extraconvencio-
nales fue posteriormente traspasada al Consejo de Derechos Humanos.
Este órgano ha incorporado a su actividad los procedimientos especiales
y los procedimientos de denuncia. Además, ha creado un nuevo proce-
dimiento denominado Examen Periódico Universal (EPU).

6.1.2. El Consejo de Derechos Humanos


y sus procedimientos de control

Por medio de la Resolución A/RES./60/251 de 15 de marzo de 2006 la


Asamblea General creó el Consejo de Derechos Humanos como nuevo
órgano de las Naciones Unidas destinado a la protección de los dere-
chos humanos en sustitución de la Comisión de Derechos Humanos, tras
sus 59 años de existencia. Esta medida responde a una iniciativa del por
entonces Secretario General de Naciones Unidas, Koffi Annan, el cual
propuso toda una serie de cambios en el sistema de derechos humanos
con el fin de reforzarlo y hacerlo más eficiente (ver Strengthening of the
U.N.: an agenda for further change, A/57/387, septiembre de 2002; In
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

larger freedom: towards development, security and human rights for all,
A/59/2005, de marzo de 2005).
Entre los problemas ocasionados por el mal funcionamiento y la inefi-
cacia que se achacaron a la extinta Comisión se mencionaban la creciente
falta de credibilidad y de profesionalidad, la selectividad en el examen
de las cuestiones de derechos humanos, y su utilización con fines po-
líticos que la había conducido a emplear un doble rasero en favor de
determinados Estados, sobre todo, los más poderosos. Por su parte, el
incremento del número de Estados Miembros de Naciones Unidas, si bien
le dio mayor representatividad, hizo más difícil y complicado el llegar a
acuerdos en materias sensibles de derechos humanos. Ante esta situa-
ción, y con el propósito de subsanar las deficiencias que venía mostran-
do la Comisión, se creo el Consejo de Derechos Humanos.

49

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LUCAS RODRÍGUEZ DE LAS HERAS

Al igual que la Comisión, la base jurídica del Consejo es, en primer


lugar, la Carta de Naciones Unidas y, en segundo lugar, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, la Declaración y Programa de Acción
de Viena y las demás normas internacionales que forman parte del régi-
men de derechos humanos del sistema de Naciones Unidas. Así, pode-
mos afirmar que el alcance de su mandato es doblemente universal, en
el sentido de que se extiende a todos los Estados Miembros de la Orga-
nización y a todos los derechos humanos. Con respecto al fin principal
del Consejo, y tal y como se recoge en párrafo 12 del Preámbulo de la
Resolución 60/251, este consiste en

asegurar el disfrute efectivo por todas las personas de todos los derechos
humanos, es decir, los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y cul-
turales, incluido el derecho al desarrollo.

Además de la consecución de este fin primordial que se recoge en la


Resolución, el Consejo también está llamado a realizar estos objetivos
específicos:

1. Promover el respeto universal por la protección de todos los derechos


humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin distinción
alguna.
2. Ocuparse de las situaciones en que se violen los derechos humanos,
incluidas las violaciones graves y sistemáticas, y hacer recomendaciones al
respecto.
3. Promover la coordinación eficaz y la incorporación de los derechos
humanos en la actividad general del sistema de Naciones Unidas.

Para la consecución tanto de los fines como de los tres objetivos cita-
dos anteriormente, el Consejo debe actuar siguiendo una serie de princi-
pios enumerados en el párrafo 4 de la Resolución: la universalidad, impar-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

cialidad, objetividad, no-selectividad, diálogo internacional constructivo


y cooperación a fin de impulsar la promoción y protección de todos los
derechos humanos. Establece también la Resolución que los métodos de
trabajo del Consejo deben ser transparentes, justos e imparciales, y deben
posibilitar un diálogo genuino, estar orientados a los resultados, permitir
debates ulteriores de seguimiento de las recomendaciones y su cumpli-
miento, así como permitir una interacción sustantiva con procedimien-
tos y mecanismos especiales.
El Consejo de Derechos Humanos fue constituido como órgano subsi-
diario de la Asamblea General de acuerdo con las facultades que le otorga
a esta el artículo 22 de la Carta de Naciones Unidas. Con esto se pretendía
mejorar su posición dentro del sistema de Naciones Unidas en compara-
ción con la Comisión. El Consejo tiene ahora una relación directa con

50

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

la Asamblea General, a quien rinde sus informes directamente y la cual


controla y vigila las acciones que lleva a cabo.
En cuanto a su composición, cuenta con 47 representantes de los
Estados Miembros. Estados que son elegidos de acuerdo con el princi-
pio de distribución geográfica equitativa: África y Asia cuentan con 13
miembros cada una; Europa del Este, 6; América Latina y el Caribe, 8; y
Europa Occidental y otros Estados, 7 (sobre los requisitos y la elección
de los candidatos véase la Decisión 6/102 del Consejo, de 27 de septiem-
bre de 2007). Sin embargo, en las actividades del Consejo no solo partici-
pan los representantes de los 47 Estados Miembros, sino que a estos se
suman una amplia gama de miembros de la Comunidad internacional y
de su sociedad civil, como son los demás Estados Miembros de las Na-
ciones Unidas, en calidad de observadores, organismos especializados,
Organizaciones Internacionales de carácter regional, organizaciones na-
cionales de derechos humanos y organizaciones no gubernamentales.
Para ser miembro del Consejo, el Estado interesado debe presentar
su candidatura y mencionar sus contribuciones o aportes positivos a la
promoción y protección de los derechos humanos. La Asamblea Gene-
ral será la encargada de elegir a los nuevos miembros por un periodo de
tres años en votación secreta por mayoría absoluta. España es actualmen-
te miembro del Consejo con un mandato que termina a finales de 2013.
El criterio establecido para elegir los miembros convierte a la Asamblea
General, y sobre todo al Consejo, en blanco de las críticas del grupo de
Estados occidentales y de organizaciones no gubernamentales, para quie-
nes estas condiciones son insuficientes, ya que permiten que sean miem-
bros del Consejo Estados cuestionados en materia de derechos humanos.
Un miembro puede ser reelegido solo una vez, por lo que solo podrá
ocupar un asiento en el Consejo por dos periodos consecutivos. Un
Estado podrá también ser suspendido de su condición de miembro del
Consejo si es declarado responsable de violaciones graves y sistemáticas
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

de los derechos humanos por votación de dos tercios de los miembros


presentes de la Asamblea General.
A diferencia de la Comisión, que solo se reunía anualmente, el Con-
sejo debe reunirse tres veces al año, un mínimo de diez semanas de sesio-
nes. Además, puede convocar periodos de sesiones extraordinarios para
responder a situaciones de emergencia que entrañan graves peligros para
los derechos humanos, a petición de un Estado y con el apoyo de un
tercio de los miembros. En junio de 2012 el Consejo había celebrado
ya diecinueve sesiones extraordinarias; su vigésimo periodo ordinario de
sesiones se ha celebrado entre el 18 de junio y el 6 de julio de 2012.
Asimismo, se ha creado un «Consejo Asesor», formado por exper-
tos independientes, que asesora al Consejo en las diferentes cuestiones
temáticas relativas a los derechos humanos.

51

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LUCAS RODRÍGUEZ DE LAS HERAS

6.1.3. Los procedimientos ante el Consejo de Derechos Humanos

El 18 de junio de 2007, el Consejo de Derechos Humanos, actuando en


cumplimiento del mandato recibido de la Asamblea General adoptó su
Resolución 5/1 sobre «Construcción institucional», en la que regula sus
procedimientos de control, que son fundamentalmente tres.
En primer lugar, el mecanismo de los procedimientos especiales que
ha sustituido a los procedimientos públicos especiales o Procedimien-
to 1235 establecido por la Comisión de Derechos Humanos, aunque
sin haber apenas introducido cambios respecto a su forma original. Su
función de control se desarrolla por medio de investigaciones e infor-
mes sobre la situación de los derechos humanos en países determina-
dos (sin que sea necesario el consentimiento del Estado investigado), o
bien investigaciones sobre temas relativos a los fenómenos más relevantes
de violaciones de derechos humanos en todo el mundo. Los informes
anuales se debaten en público en el Consejo, que adopta las recomen-
daciones correspondientes. No se atienden, pues, por medio de este
procedimiento, reclamaciones individuales por violación de derechos
humanos a través de mecanismos formalizados para su consideración
por separado.
Los órganos que desarrollan tales funciones investigadoras e infor-
madoras son Relatores especiales, Expertos independientes y Grupos de
Trabajo (compuestos por lo general de 5 miembros). Actualmente, nos
encontramos con 36 mandatos temáticos y 10 mandatos por países. Cada
resolución creadora del órgano determina el alcance de su mandato. Los
mandatarios deben desempeñar sus funciones de modo totalmente inde-
pendiente y de acuerdo con sus capacidades personales. Por medio de
su Resolución 56/2, de 18 de junio de 2007, el Consejo de Derechos Hu-
manos adoptó un Código de conducta para los titulares de mandatos de
los procedimientos especiales. Entre sus funciones, los titulares de manda-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

tos pueden tramitar cartas de transmisión de denuncias de violaciones de


derechos humanos realizadas por particulares. Asimismo pueden realizar
«llamamientos urgentes» dirigidos a Gobiernos en los casos en que las
presuntas violaciones denunciadas requieran medidas perentorias por en-
trañar pérdidas de vidas humanas, situaciones que pongan en peligro la
vida, o un daño inminente o continuo de mucha gravedad para las vícti-
mas, que no se puedan atender por medio de «cartas de transmisión de
denuncias». En 2011, 605 comunicaciones fueron enviadas a Gobiernos
de 131 países, el 72 % de las cuales fueron realizadas conjuntamente
por más de un órgano.
Los mandatarios pueden realizar visitas al terreno con el consenti-
miento o por invitación del Estado de que se trate. Y pueden realizar
declaraciones, y elaborar recomendaciones y conclusiones.

52

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Se ha creado un Comité de coordinación de los Procedimientos espe-


ciales, el cual, por medio de opiniones consultivas, persigue el objetivo
de armonizar los métodos de trabajo de dichos procedimientos.
El segundo mecanismo extraconvencional, denominado Procedimien-
to de denuncia, ha venido a sustituir al antiguo Procedimiento 1503 es-
tablecido por la Resolución 1503 (XLVIII), de 27 de mayo de 1970, del
ECOSOC y revisado por la Resolución 2000/3, de 19 de junio de 2000. A
través de este mecanismo, puesto que el Consejo tiene la competencia de
ocuparse de situaciones persistentes de violaciones graves de los derechos
humanos que se hayan comprobado fehacientemente, se persigue el obje-
tivo de esclarecer los hechos, identificarlos como violaciones sistemáticas
y graves de derechos humanos y, mediante un diálogo con el Gobierno,
conseguir que mejore la situación en el país de que se trate. Para ello,
el Consejo se apoya en dos Grupos que ya existían en la Comisión. En
primer lugar, el Grupo de Trabajo de Comunicaciones, que tiene el co-
metido de realizar, junto con la Secretaría, el examen inicial de las comu-
nicaciones recibidas, basándose en criterios de admisibilidad establecidos,
en particular, determinando si las comunicaciones, por sí solas o en com-
binación con otras, parecen revelar un cuadro persistente de violaciones
manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales.
Ante este órgano, las comunicaciones pueden ser presentadas por
cualquier persona o grupo de personas víctimas de una violación, o bien
por cualquier persona o grupo, incluidas las ONG, que pese a no ser víc-
timas, posean un conocimiento directo o pruebas suficientes de la vio-
lación. Este procedimiento está sometido a unas reglas de admisibilidad,
a saber: que las comunicaciones carezcan de intencionalidad política, que
no contengan términos insultantes, que no sean contrarias a la Carta de
Naciones Unidas, que no sean anónimas o procedan exclusivamente
de información difundida por los medios de comunicación, que conten-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

gan una descripción adecuada de los hechos y de los derechos violados,


que no estén siendo examinadas en el marco de otro procedimiento equi-
valente y que se hayan agotado los recursos jurisdiccionales internos de
que disponga la víctima. En relación con esta última regla de admisibili-
dad existe una salvedad referente a la situación en que estos recursos sean
ineficientes o pudieran prolongarse injustificadamente, casos en los que la
exigencia de agotar previamente los recursos internos no sería aplicable.
Las comunicaciones admitidas y las recomendaciones al respecto
adoptadas son transmitidas al Grupo de Trabajo sobre Situaciones. Este
elaborará informes reservados sobre las situaciones (y países) determina-
dos que serán examinadas por el Consejo de modo confidencial, salvo
que, en casos muy especiales de falta de colaboración estatal, el propio
Consejo decida un examen público. El Consejo tras su examen pue-

53

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LUCAS RODRÍGUEZ DE LAS HERAS

de adoptar una serie de medidas, retirando o manteniendo en examen


la situación, nombrando un experto independiente, haciendo público el
procedimiento de investigación o recomendando que se preste asisten-
cia técnica al Estado en cuestión.
La práctica ha mostrado que se trata de un mecanismo que en deter-
minados casos puede ser eficaz para «corregir» la conducta de los Esta-
dos gracias a su carácter confidencial y al diálogo que se establece con el
Estado afectado, que en estas condiciones de reserva está más dispuesto
a colaborar con el Consejo. Solo se hace público por la Presidencia al
acabar la sesión el nombre del país investigado. De todos modos, el pro-
cedimiento es lento y lleno de morosidad, además de caer fácilmente en
una selectividad parcial.
El tercer y último mecanismo extraconvencional, el denominado
Examen Periódico Universal, constituye quizá la novedad más importante.
Este mecanismo persigue varios objetivos (Res. 5/1. Anexo I.2): el mejo-
ramiento de la situación de los derechos humanos en el terreno; el cum-
plimiento de las obligaciones y compromisos del Estado en materia de
derechos humanos, y la evaluación de los avances y retos a los que se
enfrenta; el fortalecimiento de la capacidad del Estado y de la asistencia
técnica, en consulta con el Estado examinado y con su consentimiento;
el intercambio de las mejores prácticas entre los Estados y otros actores
interesados; el apoyo a la cooperación en la promoción y protección de
los derechos humanos; y el fomento de la plena cooperación y el com-
promiso con el Consejo, otros órganos de derechos humanos y la Oficina
del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(OACNUDH).
El examen de la situación de todos y cada uno de los 193 Estados y el
orden en que se hace, se basan en los principios de universalidad e igual-
dad de trato. Su primer ciclo cuatrienal, ya concluido, que es ahora objeto
de valoración, se ha desarrollado siguiendo un calendario fijado obligato-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

riamente de antemano. El examen se basa en tres series de documentos: la


información preparada por el Estado examinado (en principio un informe
nacional), una compilación preparada por la OACNUDH y otra informa-
ción fidedigna adicional proveniente de otros interlocutores pertinentes
(ONG, Instituciones Nacionales de Derechos Humanos —INDH—, etc.).
El examen está a cargo de un Grupo de Trabajo compuesto por los 47
representantes de los Estados Miembros del Consejo, asistidos por 3 Esta-
dos «relatores», y adopta la forma de un diálogo interactivo que dura unas
tres horas. El resultado del examen se presenta en un Informe que consis-
te en un resumen de las actuaciones del proceso de dicho examen, las con-
clusiones y/o recomendaciones y los compromisos del Estado examinado.
Las recomendaciones que cuenten con el apoyo del Estado examinado se
señalan como tales. Otras recomendaciones se recogen también, junto con

54

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

las observaciones correspondientes del Estado examinado. Unas y otras se


incluyen en el informe final del Consejo. El siguiente examen periódico
universal (que ya ha comenzado) debe centrarse, entre otras cosas, en la
aplicación del resultado del examen anterior.
Las promesas hechas públicamente por un Estado aceptando deter-
minadas recomendaciones podrían tener efectos jurídicos internaciona-
les, por ejemplo, si produjeran algún efecto de estoppel o contribuyeran
a la formación de una práctica vinculante.

6.2. Procedimientos de base convencional

6.2.1. El «sistema» universal de tratados de derechos humanos

Naciones Unidas ha promovido a lo largo de los años, desde 1966, la


adopción de una serie de tratados internacionales que constituyen un
núcleo central de instrumentos, cada uno de los cuales (de acuerdo con
lo que ahora se indica) crea un Comité encargado de controlar el cum-
plimiento por los Estados Partes de las obligaciones que se imponen. La
aprobación de cada uno de esos tratados ha ido acompañada de la crea-
ción de un Comité encargado de vigilar el cumplimiento por los Estados
Partes de las obligaciones de respeto, protección y satisfacción (en caso
de violación) de los derechos contemplados en cada instrumento. He aquí
dicho conjunto:

— Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de


Discriminación Racial de 7 de marzo de 1966, bajo el control del Comité
para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD).
— Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra la Mujer de 18 de diciembre de 1979 (CEDAW); (con un Pro-
tocolo Facultativo de 18 de diciembre de 1999), bajo el control del Comité
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.


— Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-
manos o Degradantes (CAT) de 10 de diciembre de 1948, bajo el control del
Comité contra la Tortura.
— Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) de 20 de noviembre
de 1989 (con dos Protocolos Facultativos de 25 de mayo de 2000: el pri-
mero relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados (CRC-
OPSC) y el segundo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución infantil y
la Utilización de Niños en la Pornografía (CRC-OPAC), bajo el control del
Comité sobre Derechos del Niño, al que se han atribuido nuevas competencias
para el examen de comunicaciones individuales por un Protocolo Adicio-
nal adoptado el 19 de diciembre de 2011 por medio de la Resolución de la
Asamblea General 66/138.
— Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de to-
dos los Trabajadores Migrantes y de los Miembros de sus Familias, de 18 de

55

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LUCAS RODRÍGUEZ DE LAS HERAS

diciembre de 1990 (CTM), bajo el control del Comité de Protección de los


Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias.
— Convención Internacional sobre la Protección de todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas, de 20 de diciembre de 2006 (CDF), bajo
el control del Comité contra la Desaparición Forzada.
— Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13
de diciembre de 2006 (CPD), bajo el control del Comité sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (con un Protocolo facultativo de idéntica fecha).
— Protocolo Facultativo a la Convención de Naciones Unidas contra la
Tortura, de 18 de diciembre de 2002 (OPCAT), dotado de un Subcomité para
la Prevención de la Tortura (SPT).
— Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) está bajo el control del Comité de Derechos Humanos (CDH) y
tiene dos Protocolos adicionales (ver supra). Asimismo el Pacto Internacio-
nal sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) está bajo el
control del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC),
cuyas competencias fueron completadas por un Protocolo Facultativo adop-
tado por la Asamblea General a petición del Consejo de Derechos Huma-
nos el 10 de diciembre de 2008, que todavía no ha entrado en vigor.

Lógicamente, cada Estado de la Comunidad internacional ha ratifi-


cado o se ha adherido a aquellos tratados que ha querido y (cuando el
texto convencional así lo establece) ha aceptado o excluido alguno de
los procedimientos de control que el respectivo instrumento dispone;
aparte de que puede haber interpuesto reservas según el régimen de cada
Convenio o, más en general, según las normas generales de la Conven-
ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
En todo caso, para un Estado determinado, el conjunto de sus obli-
gaciones se deriva de todos los tratados que lo obligan, que deben ser
tenidos en cuenta simultáneamente, puesto que son interdependientes.
Cuantos más Estados acepten el mayor número de tratados, el «sistema»
convencional adquirirá cuerpo y se acercará al ideal de la universalidad;
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

de ese modo, además, aun teniendo en cuenta la autonomía de cada tex-


to, se podría avanzar hacia una armonización de la práctica de aplicación
de los diferentes procedimientos de control dotándolos de una eficacia
mucho más profunda.

6.2.2. Los procedimientos de control


ante los Comités convencionales

No es la función de esta exposición explicar en detalle los procedimien-


tos convencionales de control cuya síntesis se ofrece a continuación, ha-
bida cuenta de que el OPCAT debe quedar aparte, puesto que su finali-
dad es exclusivamente prevenir la tortura y los malos tratos, para lo que
regula esencialmente la realización de visitas de inspección de lugares

56

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

de privación de libertad y la elaboración de informes (en principio reser-


vados) dirigidos a los Estados visitados.
Todos los Comités ejercen poderes de control sobre las conductas
de los Estados Partes con el fin de determinar en qué medida cumplen o
no las obligaciones, genéricas y específicas, de respetar, proteger y garan-
tizar la realización de los derechos enunciados, incluyendo poderes para
adoptar recomendaciones dirigidas a los Estados, destinadas al logro de
su plena realización, y en su caso determinar la existencia de responsabi-
lidad internacional por violación de un derecho protegido que incluye
la obligación de reprimir (incluso penalmente) a los presuntos responsa-
bles otorgando a las víctimas ilícitamente lesionadas una reparación.
El procedimiento más universal es de la presentación y examen públi-
co de informes que cada tratado impone a los Estados Partes para informar
periódicamente por escrito al Comité sobre los progresos realizados y
dificultades que encuentran en la aplicación del instrumento dentro de sus
respectivos ordenamientos internos. Los informes son examinados por el
Comité, iniciándose así un proceso dialéctico entre el Estado y el órgano
con el fin de aclarar las posibles cuestiones que surgen referentes a la situa-
ción y al respeto de los derechos humanos en el Estado correspondiente.
Es necesario destacar la labor desempeñada dentro de este proceso por
las ONG, en particular las dotadas del estatuto consultivo ante el ECO-
SOC, las cuales participan en él proporcionando al Comité informaciones
y puntos de vista muchas veces muy críticos con las conductas de los Esta-
dos. Una vez examinado el Informe en sesiones públicas, el Comité expresa
luego sus recomendaciones finales para orientar y corregir los comporta-
mientos del Estado examinado. El cumplimiento de las recomendaciones
puede ser objeto de seguimiento por el Comité, por ejemplo respecto de
determinadas recomendaciones cuya aplicación se estima más urgente.
Por su parte, el mecanismo de las denuncias intergubernamentales ca-
pacita al Comité para recibir y examinar las comunicaciones de los Esta-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

dos en los que se alegue una violación del Pacto por otro Estado Parte. El
alcance de dicho mecanismo es ciertamente limitado, ya que para que el
Comité pueda entrar a conocer sobre la posible violación, es necesario
que ambos Estados hayan aceptado su competencia de manera expresa
a través del depósito de una declaración ante el Secretario General de
Naciones Unidas. Debido a lo complejo del sistema y a la reticencia de
los Estados Partes a participar en este procedimiento cuya iniciación es-
timan altamente «inamistosa» lo cierto es que ningún Comité ha hecho
nunca uso del mismo.
Finalmente, quizá el procedimiento de control más eficaz es el basa-
do en las reclamaciones, denuncias o «comunicaciones individuales».
En el PIDCP, este procedimiento fue establecido por el Protocolo
Facultativo del Pacto, por lo que es necesario que los Estados lo hayan ra-

57

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LUCAS RODRÍGUEZ DE LAS HERAS

tificado expresamente. En realidad, esté regulado en el texto del propio


Tratado internacional o en de un protocolo adicional, el procedimiento
de queja individual es siempre facultativo.
Consideremos el régimen del PIDCP como paradigma de la regu-
lación de este procedimiento. Dicho instrumento capacita a cualquier
individuo, que se halle bajo la jurisdicción de un Estado Parte, que se
considera víctima de una violación de sus derechos reconocidos en el
Pacto, para presentar una denuncia ante el Comité de Derechos Huma-
nos por la presunta violación de alguno de los derechos que componen
el Pacto. La denuncia debe, sin embargo, cumplir con unos requisitos de
admisibilidad: que el reclamante haya agotado los recursos internos del
Estado denunciado; que se presente en debida forma por las víctimas
o sus representantes, no pudiendo ser anónima; que del caso no conoz-
ca (o haya conocido) otra instancia internacional y que no constituya
un abuso de derecho o sea incompatible con las disposiciones del Pacto
(arts. 3 y 5). En el caso de ser admitida la reclamación, el Comité inicia
un procedimiento que se desarrolla esencialmente por escrito y durante
el cual las partes en el mismo presentan alegaciones y contraalegaciones
escritas, en defensa de sus respectivos puntos de vista. El Comité im-
pulsa el procedimiento respetando el principio de igualdad de armas.
Finalmente decide sobre la admisibilidad y, en su caso, sobre el fondo de
la reclamación y publica su Recomendación (denominada en la práctica
de algunos comités decisión).
Las «decisiones» de quejas individuales no son estrictamente obliga-
torias, sino que tienen un valor recomendatorio. Sin embargo, los Esta-
dos Partes las aplican con carácter general y en todo caso están obligados
a examinar de buena fe su cumplimiento, el cual es objeto de seguimien-
to por el Comité.
El Comité del PDESC (creado por la Resolución 1985/17, de 28 de
mayo del ECOSOC) solo dispuso durante años de la competencia del
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

examen de los Informes estatales obligatorios. Como se ha señalado, tras


la adopción de su Protocolo Facultativo se estableció la competencia de
examen de denuncias individuales por violación de los derechos reco-
nocidos en el Pacto. Estas denuncias individuales, además de cumplir con
los criterios de admisibilidad recogidos en el artículo 3 del Protocolo,
deberán revelar una clara desventaja (clear disadvantage) del autor de
la denuncia. La ausencia de este hecho, tal y como se recoge en el ar-
tículo 4 del Protocolo, podrá significar el rechazo, por parte del Comité,
de la denuncia presentada.
El conjunto de las decisiones de los Comités sobre quejas indivi-
duales ha dado lugar a una forma de «jurisprudencia» cuya recopilación
y ordenación ha sido realizada en parte y está siendo objeto de esfuer-
zos específicos por Naciones Unidas; es de enorme utilidad y en ella se

58

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

afrontan problemas semejantes a los que surgen ante tribunales interna-


cionales de derechos humanos, por lo que las referencias cruzadas entre
las decisiones de una y otra clase de órganos sobre un problema análogo
no es infrecuente.
Determinados Comités tienen el poder (por lo general, solo si los
Estados Partes así lo consienten) de investigar o «realizar una encuesta»
sobre la situación en un Estado Parte cuando existan denuncias fidedignas
o datos fehacientes de que allí tienen lugar violaciones graves, generali-
zadas o sistemáticas (la terminología puede variar) de los derechos hu-
manos protegidos por la Convención de que se trate: el Comité contra
la Tortura, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial,
el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el Co-
mité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer pueden
ejercer tal competencia, según su régimen propio.
La investigación (que, con el permiso del Estado afectado) conlleva
una visita en el terreno, termina con un informe recomendatorio sobre
el cual el Estado puede realizar una toma de posición. Por lo general,
Informe y respuesta del Estado son publicados.
Los Comités se componen de expertos independientes (en número
variable: de 10 a 25 miembros) elegidos por la Asamblea de los Estados
Partes, que ejercen sus funciones de modo independiente y a título per-
sonal durante un plazo de hasta cuatro o cinco años y cuyo mandato es
renovable, aunque no siempre indefinidamente.
Por último cabe recordar que los Comités adoptan «Observaciones
generales» por medio de las cuales interpretan de modo autorizado los
diferentes artículos del tratado correspondiente, y determinan así el con-
tenido de los derechos humanos y de las obligaciones establecidas por
el Pacto. Son la máxima expresión de la doctrina legal sentada por el
Comité.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

6.2.3. Las principales patologías del sistema.


El reforzamiento del sistema

En el seno de las Naciones Unidas se lleva planteando desde hace unos


años la necesidad de reforzar el sistema convencional.
En efecto, fueron sobre todo los análisis de Philip Alston los que pu-
sieron de manifiesto patologías y disfunciones del sistema. Ellas eran no-
torias en lo referente al procedimiento de examen de informes obligato-
rios. La no presentación del informe inicial por parte de muchos Estados,
el retraso en la presentación de los demás informes, la falta de directrices
claras para la elaboración de los mismos, la ausencia de una coordina-
ción entre los distintos comités que evitara duplicidades, o el retraso en
el examen por parte de los comités de los informes ya presentados, son

59

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LUCAS RODRÍGUEZ DE LAS HERAS

algunas de las razones que llevaron a algunos Estados a manifestar sus


dudas sobre la eficiencia y utilidad del sistema.
En respuesta a esta situación, las primeras propuestas planteadas iban
dirigidas a dotar de cohesión y eficacia al sistema existente sin proponer
grandes modificaciones. Por su parte, la propuesta planteada por la Alta
Comisionada entre los años 2003 y 2008, Louise Arbour, eran de mu-
cho mayor calado, ya que pretendía la unificación de todos los comités
en un solo órgano permanente de base convencional al que los Estados
presentarían un único informe referido al conjunto de instrumentos con-
vencionales existentes.
Una vez rechazada esta propuesta, los esfuerzos por dotar al sistema
de mayor cohesión y eficacia han tomado nuevas vías. Así, destacan la
labor desempeñada por la Reunión periódica de los Presidentes de los
Comités convencionales en funcionamiento desde 1993, y la Reunión
Intercomités puesta en marcha en el año 2002.
Por su parte, la Asamblea General de Naciones Unidas (movida por
la Secretaría General), en especial por medio de su Resolución 28/141,
decidió dar un impulso a la acción de reforzamiento y racionalización
de sistema, dándole un papel protagonista a la Alta Comisionada para
los Derechos Humanos. Numerosas reuniones de expertos y de repre-
sentantes de entidades colaboradoras, así como de Estados, se han pro-
ducido hasta 2012, bajo el patrocinio del Alto Comisionado.
Por otro lado, el 23 de febrero de 2012, la propia Asamblea General
adoptó la Resolución 66/254 en la cual se pedía a su Presidente que ini-
ciara un proceso intergubernamental abierto para conducir negociaciones
abiertas, transparentes e inclusivas sobre cómo reforzar y dar solidez al
funcionamiento efectivo del sistema de órganos de tratados en materia de
derechos humanos, así como designar a dos «facilitadores» que lo ayudaran
en tal proceso (finalmente fueron designados como tales los embajadores
de Islandia y de Indonesia). Se decidió que el proceso intergubernamental
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

tomara en consideración las diferentes propuestas de reforzamiento in-


cluidas las contenidas en informes del Secretario General y las de la Alta
Comisionada, quien elaboraría un Informe en junio de 2012.
Ese Informe fue presentado (ver Bibliografía) y resume sus propias
propuestas de reforzamiento de la siguiente manera (pp. 10-11):

— Establecimiento de un calendario global de informes que asegure un cum-


plimiento estricto de los tratados de derechos humanos y un trato igual a
todos los Estados Partes. — Revalorizar la independencia y la imparciali-
dad de los miembros y reforzar su proceso de elección. — Revalorizar un
enfoque estructurado y sostenido de apoyo a la capacidad de los Estados de
cumplir con sus deberes de informar. — Asegurar la consistencia continua
de la jurisprudencia de los órganos de tratados en el trato de sus comuni-
caciones individuales. — Aumentar la coordinación entre los órganos de

60

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

tratados en cuanto a su trabajo con las comunicaciones individuales y su


adopción de directrices comunes sobre cuestiones procedimentales. — Au-
mentar la accesibilidad y la visibilidad del sistema de órganos de tratados,
a través de videoconferencias y el uso de otras nuevas tecnologías. — Im-
pulsar un procedimiento simplificado y orientado de informes para ayudar
a los Estados Partes a cumplir sus obligaciones de presentar tales informes
con ahorro de costos, manteniendo la calidad del proceso. — Impulsar la
armonización de otros métodos de trabajo hasta el máximo posible sin en-
trar en contradicción con las especificidades de cada Tratado. — Limitar la
longitud de los documentos.

En el momento actual, el proceso intergubernamental y el proce-


so institucional de reforzamiento del sistema deben encontrarse y hallar
soluciones que beneficien finalmente la promoción y protección de los
derechos humanos, considerados universales, indivisibles e interdepen-
dientes, del modo más eficaz.

CUESTIONES PARA DEBATIR

— ¿Qué opinión le merecen las declaraciones realizadas por la delegación es-


pañola durante el examen de España en el EPU (Examen Periódico Universal),
en cuanto al respeto de los derechos humanos en nuestro país?
— ¿Cuál es su valoración de la aplicación en el ordenamiento jurídico es-
pañol de las decisiones de los Comités convencionales, relativas a quejas indivi-
duales presentadas contra el Estado español?
— ¿Qué balance cabría hacer, en la perspectiva de las mejoras del respeto
universal a los derechos humanos, de los resultados del primer ciclo cuatrienal
del EPU?
— ¿Qué Comentarios Generales estima más relevantes entre los adoptados
por los órganos convencionales de control?
— ¿Cuál es la relevancia de la participación de las ONG de derechos hu-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

manos en los diferentes mecanismos de protección de derechos humanos del


sistema universal?

DOCUMENTACIÓN Y PÁGINAS WEB

Instrumentos universales de derechos humanos: http://www2.ohchr.org/spanish/


law
Texto íntegro de la Declaración y Programa de Acción de Viena de 25 de junio
de 1993: http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/ %28Symbol %29/A.
CONF.157.23.Sp
Sobre los órganos de derechos humanos en general: www.ohchr.org/SP/HRBodies/
Pages/HumanRightsBodies.aspx
Sobre los órganos creados en virtud de tratados: http://www2.ohchr.org/spa-
nish/bodies/trety/index.htm

61

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LUCAS RODRÍGUEZ DE LAS HERAS

Textos de los reglamentos de los órganos de tratados: HRI//GEN/3/Rev.3 de 28


de marzo de 2008
Recopilación de las Observaciones Generales y recomendaciones generales de los
órganos de tratados: HRI/GEN/1/Rev.9 (vol. I), de 27 de mayo de 2008
Texto del Comentario General n.º 3 del Comité de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales de 14 de diciembre de 1990. Disponible en: http://www2.
ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm
Sobre los documentos básicos del Consejo de Derechos Humanos: http://www.
ohchr.orgt/EN/HRBodies/UPR/Pages/BackgroundDocuments
Sobre los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos: http://
www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/special/index.htm
Sobre los procedimientos de examen de reclamaciones y quejas ante el Consejo
de Derechos Humanos:
http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/Pages/Complaint.aspx
http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/special/communications.htm
Participación de España en el EPU:
A/HRC/15/6 de 16-6-20110; Add. 1: respuesta de España de 3-9-2010.
A/66/344 de 7-6-2011. Medidas para seguir mejorando la eficacia, la armoniza-
ción y la reforma del sistema de órganos creados en virtud de tratados.
Navanethem Pillay, Strengthening the United Nations human rights treaty body
System. A report by the United Narions High Commissioner for Human
Rights, UNHROHC, junio de 2012.

BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

Abad Castelos, M., «La defensa de los derechos humanos por las ONG desde
el prisma del Derecho Internacional»: Derechos y libertades, 27/II (2012),
pp. 58-102.
Almqvist, J. y Gómez Isa, F. (eds.), El Consejo de Derechos Humanos: Oportu-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

nidades y Desafíos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2006.


Arp, B., Código de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Universi-
dad de Alcalá de Henares, 2010.
Clapham, A., «Creating the High Comissioner for Human Rights: The Outside
Story»: European Journal of International Law, 5/4 (1994), pp. 556.
Carrillo Salcedo, J. A., Soberanía de los Estados y derechos humanos en el Dere-
cho Internacional contemporáneo, Tecnos, Madrid, 2001.
Diez de Velasco, M., Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos, Ma-
drid, 172009.
Escobar Hernández, C., «La protección internacional de los derechos humanos»,
en M. Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, Tec-
nos, Madrid, 172009, pp. 653 ss.
Mariño Menéndez, F. M., Derecho Internacional Público. Parte general, Trotta,
Madrid, 42005, pp. 213-223 y 455-468.

62

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

—, «La reforma del sistema convencional de Naciones Unidas de protección de


los derechos humanos: situación actual», en Los derechos humanos en la so-
ciedad internacional del siglo XXI, vol. I, AEPDIRI/Ministerio de Asuntos Ex-
teriores y Cooperación, Madrid, 2009, pp. 23-39.
Nikken, P., La protección internacional de los derechos humanos. Su desarrollo
progresivo, Aranzadi, Madrid, 1987.
Ochoa Ruiz, N., Los mecanismos convencionales de protección de los derechos
humanos en las Naciones Unidas, Thomson-Civitas, Madrid, 2004.
Sánchez Rodríguez, J. y González Vega, J., Derechos Humanos. Textos Interna-
cionales, Tecnos, Madrid, 2003.
Villán Durán, C., Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
Trotta, Madrid, 22006.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

63

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
Tercer Tema

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS


Y LIBERTADES DE LA PERSONA: PRINCIPALES INSTRUMENTOS
REGIONALES CONVENCIONALES

Monts er rat Abad C astel os

1. INTRODUCCIÓN

Todos los instrumentos para la protección de los derechos humanos de ca-


rácter regional comparten una serie de características comunes, debiendo
destacarse, sobre todo, que están siempre vinculados con una Organiza-
ción Internacional regional y que se aplican, por tanto, en un ámbito en
gran medida homogéneo en lo que atañe a los sistemas políticos, econó-
micos, sociales y jurídicos de los Estados que lo conforman. A su vez, ha
de tenerse en cuenta el límite existente en todo caso, en cuanto a que la
intervención de un mecanismo de protección, sea este de carácter regio-
nal o universal, es siempre excluyente de cualquier otro, no pudiendo
recurrirse en la práctica, por consiguiente, más que a la actuación de uno
solo de ellos.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

2. LA PROTECCIÓN EN EUROPA: LA LABOR DEL CONSEJO DE EUROPA

2.1. Introducción

Solo se examinará en el siguiente apartado de este tema la tarea llevada a


cabo por el Consejo de Europa, dejando fuera, por tanto, el análisis de la
protección que se efectúa en los ámbitos de la UE (Unión Europea) y de
la OSCE (Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa).
Cabe indicar aquí, por lo que se refiere a la UE, que en su ámbito se pro-
cedió a la elaboración de un instrumento propio, la Carta de los Derechos
Fundamentales, la cual, adoptada en el año 2000, carecía inicialmente
del valor que ha adquirido con posterioridad, desde que el Tratado de
Lisboa dispone para ella el mismo carácter jurídico vinculante que para

65

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

los Tratados que constituyen el Derecho originario de la Unión. Este efec-


to comenzó a producirse con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa
(incorporado al Tratado de la Unión Europea: arts. 6 y 7 del TUE), que
tuvo lugar en diciembre de 2009. Este mismo Tratado dispone al mismo
tiempo una base jurídica nueva y específica para la adhesión obligatoria
(art. 6.2 del TUE) de la UE a la Convención de Salvaguardia de los De-
rechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, adoptada en el
Consejo de Europa, que será objeto de estudio en los epígrafes siguientes.
Esta adhesión, que sin duda aumentará la coherencia en la protección de
los derechos humanos en el ámbito europeo, no se había materializado
todavía en abril de 2012, si bien se estaba preparando un proyecto de
tratado al respecto por esas fechas.
En lo que respecta a la OSCE, es de destacar que, pese a ser la misma
una Organización Internacional de cooperación cuyo ámbito primordial
de actuación es el de la seguridad, el entendimiento tan amplio que de
esta siempre ha mantenido, le permite desarrollar una dimensión humana
que constituye, de hecho, uno de sus tres grandes planos de actuación, y
en cuyo marco, que se caracteriza, entre otros rasgos, por su gran flexi-
bilidad y su colaboración con las organizaciones de la sociedad civil, se
viene centrando en el tratamiento de aspectos como los derechos de las
minorías, los derechos y libertades de los medios de comunicación, el
tráfico de seres humanos o la igualdad de género.

2.2. La obra codificadora del Consejo de Europa en materia


de derechos humanos

El Consejo de Europa es una Organización Internacional de cooperación


creada en 1949, cuyo fin primordial es la creación de un espacio en que se
asegure el respeto de sus valores fundamentales: los derechos humanos, la
democracia y el imperio de la ley. Su ámbito se ha ido ampliando, acogien-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

do también a los Estados de Europa central y oriental, hasta cubrir virtual-


mente todo el continente europeo. Sus Estados Miembros son en la actua-
lidad 47. Bielorrusia es actualmente el único Estado que no es miembro.
La obra de esta Organización, aun con sus limitaciones, es la más
amplia y avanzada hasta la fecha en la protección y en la promoción de los
derechos humanos en el ámbito internacional. Es de reseñar que junto a
sus dos instrumentos normativos fundamentales, la Convención de Salva-
guardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, y
la Carta Social Europea, el Consejo de Europa ha auspiciado hasta la fe-
cha la adopción de más de doscientos tratados. De entre ellos, cabe des-
tacar aquí una selección con algunos de los más emblemáticos: la Con-
vención europea para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos
inhumanos o degradantes (1987); los convenios en materia de protección

66

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

de las minorías, en concreto, el Convenio-Marco para la Protección de


las Minorías nacionales (1995) y la Carta europea de las Lenguas regio-
nales y minoritarias (1992); los tratados en materia de bioética, como la
Convención para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad
del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y Medicina
(1997), que cuenta con varios Protocolos adicionales, como los relativos a
la clonación humana (1998), al trasplante de órganos y tejidos (2002),
a la investigación biomédica (2005) y a las pruebas genéticas (2008); la
Convención sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos (2005);
la Convención para la Protección de los Niños contra la Explotación y el
Abuso sexual (2007); y la Convención para Prevenir y Combatir la Violen-
cia contra las Mujeres y la Violencia doméstica (2011).

3. LA CONVENCIÓN DE ROMA DE 1950

3.1. Derechos protegidos

La Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Liber-


tades Fundamentales, firmada en Roma en 1950 (entró en vigor en 1953),
constituye el primer tratado del Consejo de Europa que tiene como fin la
protección de los derechos humanos. Su ratificación es un prerrequisito
para convertirse en Estado Miembro de la Organización, y sigue consti-
tuyendo su pieza normativa esencial en materia de derechos humanos.
Los derechos incluidos en la Convención son básicamente los dere-
chos civiles y políticos que ya eran reconocidos en las Constituciones de
los Estados de Europa occidental al tiempo de su adopción. Específica-
mente: el derecho a la vida (art. 2); prohibición de la tortura, penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 3); prohibición de la escla-
vitud o servidumbre y de determinados trabajos forzosos u obligatorios
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

(art. 4); derecho a la libertad y seguridad (art. 5); derechos jurisdicciona-


les en materia civil y garantías procesales en el proceso criminal (art. 6);
prohibición de la irretroactividad de las leyes penales (art. 7); derecho
de protección de la vida privada y familiar, domicilio y corresponden-
cia (art. 8); derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión
(art. 9); libertad de opinión, expresión e información (art. 10); libertad
de reunión pacífica, asociación y fundación de sindicatos (art. 11); y de-
recho a contraer matrimonio y fundar una familia (art. 12).
Los derechos protegidos fueron ampliados a través de una serie de
Protocolos Adicionales a la Convención. Los principales derechos añadi-
dos en virtud de ellos son los protegidos por las siguientes disposiciones:
el deber estatal de organizar elecciones libres a intervalos razonables con
escrutinio secreto (Protocolo adicional 1); la prohibición de privación

67

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

de libertad por deudas, el derecho a la libre circulación en el país de resi-


dencia y a abandonar cualquier país, incluido el propio, la prohibición de
expulsión o de no admisión en el propio país de nacionalidad y la prohi-
bición de expulsiones colectivas de extranjeros (Protocolo adicional 4);
la abolición de la pena de muerte (Protocolos adicionales 6 y 13); ga-
rantías procesales en caso de expulsión de extranjeros, derecho a doble
instancia de jurisdicción en materia de condena penal, a indemnización
judicial en caso de error judicial, así como a no ser juzgado o castigado
dos veces por el mismo delito, y el derecho de igualdad entre cónyuges
(Protocolo adicional 7); y el disfrute de un sistema de prohibición gene-
ral de la discriminación (Protocolo adicional 12).
Como es visible, la inmensa mayoría de los derechos reconocidos en
la Convención y en sus Protocolos son fundamentalmente de carácter ci-
vil y político. No obstante, también se contienen ciertos derechos con un
contenido social, económico o cultural, como puede ser el caso del dere-
cho de propiedad privada y a la instrucción (Protocolo adicional 1).
La Convención y sus Protocolos contienen derechos cuya protección
es automáticamente obligatoria para los Estados Partes con respecto «a
toda persona dependiente de su jurisdicción» (art. 1). Por consiguien-
te, resultan aplicables no solo a los nacionales, sino también a los ex-
tranjeros que se encuentren en tal situación. Con respecto a su ámbito
de aplicación ratione loci, la Convención no se refiere a posibles límites
territoriales. Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha experimentado importantes oscilacio-
nes en la interpretación sostenida a este respecto. Así, si bien en alguna
sentencia recaída en este marco del Consejo de Europa (asunto Loizidou
c. Turquía, 1995), el Tribunal llegó a reconocer abiertamente la eficacia
extraterritorial de las garantías recogidas en la Convención, en coheren-
cia con una clara tendencia iniciada también por la actuación de órga-
nos de control internacional en el plano universal de las Naciones Uni-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

das, así como en el seno de varios ordenamientos internos de Estados


Miembros del Consejo de Europa; la postura mantenida, sin embargo,
por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en otras senten-
cias posteriores fue mucho más restrictiva, por reducir tal alcance (así,
en el asunto Bankovic y otros c. Bélgica y 16 Estados Miembros de la
OTAN, 2001) o de algún otro modo limitar aquel efecto. En este sen-
tido, en los asuntos Behrami y Saramati (2007) el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos sostuvo, en relación con actuaciones realizadas en
Kosovo por miembros de fuerzas armadas integrantes de una fuerza
multinacional, que los actos cometidos no podían ser imputables a los Es-
tados a los que pertenecen los miembros que han realizado los actos en
cuestión, sino a las Naciones Unidas, por tratarse de operaciones en que
dichas fuerzas ejercen competencias delegadas por el Consejo de Seguri-

68

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

dad. En síntesis, cabe añadir que interpretaciones como estas del Tribu-
nal, que niegan el efecto extraterritorial de la Convención resultan de-
cepcionantes y, con razón, han despertado críticas. No obstante, también
cabe dar cuenta de otras sentencias en que el mismo Tribunal admite tal
efecto extraterritorial (Öcalan c. Turquía, 2003; asunto Ilascu c. Rusia y
Moldavia; Issa c. Turquía, ambos de 2004). En esta misma línea, el Tri-
bunal vuelve a reconocer explícitamente en una reciente sentencia los
efectos extraterritoriales de la Convención al concluir que Italia violó la
Convención al rechazar a 24 migrantes y solicitantes de asilo proceden-
tes de Somalia y Eritrea que formaban parte de un grupo de personas in-
terceptadas por guardacostas y funcionarios de aduanas italianos cuando
se encontraban en una zona marítima fuera de sus aguas territoriales y
de otros espacios marinos donde Italia también ejerce competencias (en
concreto, en aguas sometidas a la jurisdicción de Malta), y desde donde
se les había obligado a regresar a Libia, su punto de partida, en aplicación
de un tratado bilateral entre Italia y Libia para hacer frente a la inmigra-
ción ilegal (asunto Hirsi Jamaa y otros c. Italia, 2012).
Junto a ello ha de tenerse en cuenta que también se prevén un serie
de posibles limitaciones en relación con los derechos recogidos. En pri-
mer lugar, existe una cláusula de suspensión general en la Convención
de Roma, al igual que sucede con lo dispuesto por el artículo 4 del Pac-
to de Derechos Civiles y Políticos, en el marco de las Naciones Unidas. La
Convención permite que se deroguen los derechos reconocidos «en caso
de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación»
(art. 15.1), aunque consagra cuatro excepciones en favor de los derechos
que nunca podrán ser objeto de suspensión: el derecho a la vida (art. 2),
la prohibición de la tortura (art. 3), la prohibición de la esclavitud o tra-
bajo forzado (art. 4.1) y la no retroactividad de la ley penal (art. 7). Con
respecto a estas medidas de suspensión, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha señalado en su jurisprudencia que deben acompañarse de
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

garantías procesales (asunto Lawless c. Reino Unido, 1961) y que no


deben vulnerar la esencia de los derechos objeto de derogación (asunto
Brogan c. Reino Unido, 1988). En segundo lugar, aun sin darse una situa-
ción de excepción, los derechos y libertades relativos al respeto de la vida
privada y familiar, domicilio y correspondencia, libertad de pensamiento,
conciencia y religión, expresión, reunión y asociación (arts. 8 a 11) pue-
den ser objeto de restricciones, siempre que estas sean establecidas por
ley, proporcionadas y se adopten en el marco del respeto a los princi-
pios democráticos. Y, por último, en tercer lugar, ha de tenerse en cuen-
ta que a través de la formulación de reservas y declaraciones permitidas
puede también limitarse los derechos reconocidos en la Convención y
sus Protocolos. La Convención contiene una disposición específica que
se refiere a la posibilidad de formular reservas, la cual precisa que «no

69

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

autoriza las reservas de carácter general» (art. 57). El Tribunal Europeo


de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre
declaraciones que encajan en tal prohibición y en cuyo caso deben en-
tenderse como no formuladas. Es el supuesto de aquellas que incluyen
un contenido que es hasta tal punto ambiguo que, en realidad, resulta
imposible identificar las obligaciones que los Estados que las formulan
pretenden realmente asumir (asunto Belilos c. Suiza, 1988).

3.2. Órganos

Existen tres órganos diferentes con competencias para la protección de


los derechos establecidos en la Convención y sus Protocolos adicionales:
el Secretario General del Consejo de Europa, el Comité de Ministros y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Los dos primeros están pre-
vistos en el Estatuto del Consejo de Europa, mientras que el Tribunal
fue creado en virtud de la propia Convención de Roma (arts. 19 ss.).
El Tribunal compartió en el pasado competencias de control con otro
órgano, la Comisión Europea de Derechos Humanos, suprimida por la
entrada en vigor del Protocolo adicional 4 a la Convención, en 1998, y
que, por tanto, ya no existe en la actualidad.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es un órgano ju-
dicial de carácter permanente, que tiene su sede en Estrasburgo, y está in-
tegrado por un número de jueces igual al de Estados Partes en la Conven-
ción (actualmente, por tanto, 47). Los jueces son elegidos por la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa, de entre una terna presentada por
cada Estado Parte, para un periodo de seis años, si bien es posible su
reelección (arts. 20-23).
El Protocolo 14, adoptado en 2004 (con entrada en vigor en 2010),
ha introducido cambios en las formaciones judiciales del Tribunal a fin
de acelerar el procedimiento y reducir en lo posible la gran dilación que
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

afecta a su actuación, así como de reforzar los poderes del Comité de


Ministros en la ejecución de sentencias. El Tribunal ejerce sus funciones
en las formaciones de Juez único, en Comités (de tres jueces), Salas (de
siete, y a partir del Protocolo 14, también de cinco) y en Gran Sala
(de diecisiete). Aun así, la reforma introducida por el Protocolo 14 ha
sido criticada por algunos expertos, quienes ponen de relieve su insufi-
ciencia para solucionar los problemas más graves que aquejan a este ré-
gimen de protección, algunos de los cuales tienen que ver con la enorme
sobrecarga de trabajo y la escasez de recursos para hacerle frente.
El Tribunal tiene competencia para ejercer una jurisdicción contencio-
sa y consultiva en relación con la Convención y sus Protocolos adiciona-
les. Su función contenciosa se materializa a través del segundo y tercer me-
canismos de protección que veremos en el apartado siguiente, es decir, las

70

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:04:09.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

demandas interestatales e individuales. Su función consultiva, en cambio,


será ejercida a instancia del Comité de Ministros del Consejo de Europa
y puede afectar a cualquier cuestión jurídica relativa a la interpretación
de la Convención y sus Protocolos, si bien con la única salvedad de que
no se trate de una cuestión que pudiera ser sometida al Tribunal a través
de la vía contenciosa y sobre la cual pudiese recaer, por consiguiente, una
sentencia de obligado cumplimiento para los Estados afectados.
Sin perjuicio de todo lo dicho, debe añadirse que los cambios traí-
dos por el Protocolo 14 no cierran consigo, ni mucho menos, el tema
de la reforma del TEDH, ya que es esta una cuestión abierta, y en la
cual se sigue trabajando, de cara a la adopción de un nuevo Protocolo en
los próximos años, y sobre la que se avanzan periódicamente propues-
tas de diverso signo desde dentro y fuera de la Organización. Son de
entresacar aquí, lógicamente, los esfuerzos realizados en el propio seno
del Consejo de Europa, en concreto, los llevados a cabo a través de las
Conferencias de Alto Nivel sobre el futuro del TEDH. Hasta la fecha se
han celebrado tres, las Conferencias de Interlaken (2010), Izmir (2011)
y Brighton (2012), con el objetivo principal de superar los fallos del siste-
ma y aumentar su eficacia. Precisamente algunos de los aspectos objeto de
mayor atención en ellas saldrán a colación en las páginas que siguen.

3.3. Mecanismos de protección

La Convención de Roma cuenta con los tres mecanismos de protección


siguientes: 1) los informes; 2) las demandas interestatales; y 3) las de-
mandas individuales. Como puede observarse, estas técnicas de control
resultan formalmente similares a las establecidas en los tratados de las
Naciones Unidas. Sin embargo, cabe indicar que su diseño, articulación
y los recursos institucionales existentes en el marco del Consejo de Eu-
ropa han permitido alcanzar mayores cotas de vigor y eficacia en este
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

ámbito, en particular por lo que se refiere al mecanismo de las deman-


das individuales.
La primera técnica de control, consistente en los informes, recibe
la denominación de indagaciones del Secretario General (art. 52). Estas
se refieren al modo en que los Estados aseguran la aplicación interna de
la Convención a través de sus Derechos internos. Pero los Estados solo
tendrán que aportar en realidad las explicaciones que les sean requeridas
por el Secretario General del Consejo de Europa. Esto supone una dife-
rencia esencial con el mecanismo de los informes del ámbito universal de
las Naciones Unidas, y explica igualmente que sea un mecanismo que se
ponga en práctica en muy pocas ocasiones en este ámbito europeo.
La segunda técnica de control se denomina asuntos entre Estados
(art. 33) y gira, como se ha adelantado, en torno a la posibilidad de en-

71

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

tablar demandas interestatales, de modo que todo Estado Parte «podrá


someter al Tribunal cualquier incumplimiento de lo dispuesto en el Con-
venio y sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado a otra Alta
Parte Contratante», teniendo el TEDH jurisdicción obligatoria al respec-
to. Si bien los Estados acuden a este mecanismo en contadas ocasiones, es
reseñable que al menos este ámbito del Consejo de Europa sí se ha activa-
do en la práctica, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito universal de
las Naciones Unidas y en algún otro régimen de protección, en los que un
recurso así nunca se ha llegado a poner en funcionamiento. Es cierto que
se han interpuesto demandas de Estado contra Estado ante el TEDH en
muy contadas ocasiones, y que casi todas las demandas recibidas por el
mismo Tribunal se canalizan a través de la tercera técnica de control, es
decir, son presentadas por particulares. Pero aun así cabe destacar el im-
portante alcance jurídico y político de algunos casos en que un Estado ha
planteado una reclamación contra otro, por ejemplo, el asunto Irlanda c.
Reino Unido (1978), en relación con las técnicas de interrogatorio em-
pleadas con integrantes del IRA en la lucha contra el terrorismo, conside-
radas como tratos inhumanos o degradantes; o el asunto Chipre c. Turquía
(2001) sobre la situación existente en el norte de Chipre.
La tercera técnica de control es, como se ha anticipado, la de las de-
mandas individuales, que pueden ser presentadas por «cualquier perso-
na física, organización no gubernamental o grupos de particulares que
se consideren víctimas de una violación» de un derecho protegido en la
Convención o en uno de sus Protocolos adicionales y que resulte im-
putable a un Estado Parte (art. 34). En consecuencia, el Tribunal tiene,
asimismo, jurisdicción obligatoria en relación con estos asuntos. Debe
hacerse notar además que este Tribunal es el órgano judicial de control
de un sistema de protección de los derechos humanos que ya cubre a
más de ochocientos millones de personas. Se entiende fácilmente así que
el número de reclamaciones recibidas se haya duplicado desde 2004, lle-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

gando a registrarse por esta vía más de cincuenta mil denuncias al año,
lo cual lo convierte, como el mismo Tribunal reconoce en su sitio web,
en «víctima de su propio éxito», dada la carga de trabajo que ese impre-
sionante volumen de reclamaciones impone, que fuerza a que las víctimas
de violaciones de la Convención no tengan más remedio que esperar años
hasta obtener una sentencia a su favor. Es comprensible también por
ello que uno de los aspectos que actualmente centran la atención de
las Conferencias de Alto Nivel sobre el futuro del TEDH sea la posi-
bilidad de introducir jueces adicionales a los actualmente existentes, e
incluso que los mismos puedan ejercer funciones diferentes. De hecho,
uno de los aspectos considerados clave para incrementar la eficiencia del
funcionamiento del Tribunal es la administración eficaz de las denuncias
inadmisibles, de modo que esta gestión suponga el menor impacto po-

72

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

sible para los recursos del Tribunal y le permita a este centrarse en las
denuncias bien fundadas y presumiblemente conectadas con violacio-
nes de la Convención.

3.4. Procedimiento ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El procedimiento tiene un desarrollo similar en el caso de las demandas


estatales e individuales.
Inicialmente, el Tribunal ha de decidir sobre la admisibilidad de la
demanda, verificando si los hechos objeto de denuncia constituyen prima
facie una violación de los derechos y libertades reconocidos en la Con-
vención y en sus Protocolos. Deben cumplirse a la vez las condiciones si-
guientes en relación con la demanda: que se hayan agotado previamente
todos los recursos internos en el Estado demandado; que se presente en
el plazo de seis meses desde la última resolución interna definitiva; y que
no esté manifiestamente mal fundada y no sea abusiva o incompatible
con las disposiciones del Convenio y sus Protocolos (art. 35). En rela-
ción con las denuncias individuales, la demanda habrá de cumplir además
los requisitos de no ser anónima; ni ser esencialmente idéntica a otra ya
examinada previamente por el Tribunal o haber sido ya sometida a otra
instancia internacional, salvo que se refiriesen hechos nuevos en ella.
En virtud del Protocolo 14 se ha introducido también alguna nueva
causa de inadmisibilidad, como el hecho de que el demandante «no haya
sufrido ningún perjuicio importante, salvo si el respeto de los derechos
humanos garantizados por la Convención y sus Protocolos exige un exa-
men de fondo de la demanda». Igualmente, a partir del Protocolo 14, un
juez único podrá, a través de una decisión definitiva, declarar inadmisible
la demanda individual, o bien remitirla a un Comité (de tres jueces) o a
una Sala, si estima que requiere un examen complementario (arts. 26, 27
y 29 de la Convención enmendada por el Protocolo). A su vez, el Comité
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

de tres jueces está habilitado, también a partir del Protocolo 14, para de-
clarar no solo la admisibilidad o inadmisibilidad de una demanda, sino
asimismo para dictar una decisión sobre el fondo en los casos en que «la
cuestión relativa a la interpretación o aplicación de la Convención o de
sus Protocolos que está en el origen del asunto haya sido objeto de una
jurisprudencia bien establecida del Tribunal» (art. 28; los denominados
asuntos clónicos). Ha de tenerse en cuenta, en cualquier caso, que solo
llega a declararse la admisibilidad de la demanda en un porcentaje redu-
cidísimo de las decenas de miles que se plantean cada año.
En los casos en que se llega a declarar la admisibilidad de la demanda,
el Tribunal procede al examen contradictorio del caso con los represen-
tantes de las partes, si bien poniéndose a disposición de los interesados
a fin de llegar a un arreglo amistoso del caso, inspirándose para ello en

73

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

el respeto de los derechos humanos tal como los reconocen el Conve-


nio y sus Protocolos (art. 38). En los supuestos en que se llegue a tal
acuerdo, el Tribunal dicta una resolución conteniendo una síntesis de
los hechos y de la solución adoptada, que tendrá el efecto de cancelar el
asunto (art. 39).
Cuando no se alcance el arreglo, el Tribunal deliberará en la compo-
sición que proceda. Es de señalar que la Gran Sala solo actuará en dos
supuestos: cuando una Sala se inhiba a su favor antes de dictar sentencia
por suscitarse una «cuestión grave» relativa a la interpretación del Conve-
nio o de sus Protocolos, o cuando la solución dada a una cuestión pudiese
resultar contradictoria con una sentencia previa (art. 30). Tras la delibera-
ción, la cual es siempre secreta, el Tribunal adoptará su decisión sobre si se
produjo una violación del Convenio o de sus Protocolos y si corresponde
una satisfacción equitativa a la parte perjudicada (art. 41).

3.5. Las sentencias y su ejecución

La sentencia será motivada. Los magistrados disidentes pueden unir a


ella su opinión individual. Aproximadamente el 64 % de las sentencias
en las que el Tribunal ha apreciado violaciones de algún derecho reco-
nocido por la Convención o sus Protocolos concernían al derecho a un
juicio justo (art. 6) o al derecho a la propiedad (art. 1 del Protocolo 1).
En un 9 % de los pronunciamientos en que el Tribunal también ha re-
conocido una vulneración, la infracción concernía al derecho a la vida
(art. 2) y a la prohibición de la tortura y de otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (art. 3). Junto a ello, ha de tenerse en cuenta
que el Tribunal ha sido llamado a conocer de situaciones no previstas
explícitamente cuando se adoptó la Convención, en 1950, en coherencia
con la evolución que ha experimentado la sociedad desde entonces. Así,
ha tenido que pronunciarse, entre otros temas, sobre cuestiones medio-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

ambientales, aspectos relativos al aborto, al suicidio asistido, al uso del


hiyab en centros de enseñanza y otros lugares, así como a la protección
de las fuentes de información periodística.
Los Estados Partes en la Convención tienen la obligación de cumplir
las sentencias definitivas del Tribunal en los asuntos en los que sean par-
te. Las sentencias se transmiten al Comité de Ministros, que velará por
su ejecución (art. 46.2). Las sentencias del Tribunal son en principio solo
declarativas y las facultades del Comité de Ministros operan en un ámbito
puramente político, no pudiendo decidir la ejecución de la sentencia.
Por consiguiente, la ejecución de la sentencia concierne siempre en últi-
mo término al Estado afectado, quien debe disponer en su ordenamien-
to interno de los medios necesarios para asegurar su cumplimiento. No
obstante, el Protocolo 14 ha reforzado los poderes del Comité en este

74

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

sentido, al facultarlo para solicitar al Tribunal que se pronuncie sobre la


interpretación de una sentencia cuando una dificultad al respecto entor-
pezca la vigilancia de su ejecución y para someter al Tribunal por mayoría
de dos tercios el incumplimiento de una sentencia.
Ha de tenerse en cuenta igualmente que la Convención prevé la posi-
bilidad de que el Tribunal conceda a la parte perjudicada una «satisfac-
ción equitativa» en los supuestos en que el Derecho interno del Estado
Parte solo permita «de manera imperfecta reparar las consecuencias de
la violación» (art. 41). Mecanismo que, si bien parecía concebirse ini-
cialmente con un carácter excepcional en la Convención, el Tribunal ha
venido utilizando en muchas ocasiones de la práctica en los últimos años.
Así, en numerosas sentencias no se ha limitado a declarar la violación
del derecho alegado, sino que ha procedido a indicar además las me-
didas que el Estado demandado debe adoptar en el plano interno para
restaurar la situación existente antes de la violación de la Convención
en la medida de lo posible o para reparar de otro modo los efectos de esa
vulneración (Maestri c. Italia, 2004; Hirsi Jamaa y otros c. Italia, 2012).
Al mismo tiempo, debe indicarse que desde el asunto Broniowski c.
Polonia (2004), el cual se refería a la compatibilidad de un proyecto le-
gislativo que afectaba a un gran número de personas, el Tribunal inició
la fórmula de declarar, cuando tiene lugar una violación de carácter sis-
temático, la existencia de esta, dejando claro que deben adoptarse me-
didas internas con carácter general a fin de solucionar la deficiencia de
tal índole detectada con el reconocimiento de la violación. Por ello, a
través de este tipo de técnica, el Tribunal pospone el examen de los asun-
tos pendientes que son similares, aguardando así a que el Estado afecta-
do tome las medidas pertinentes al respecto. Esta técnica proactiva que,
como hemos visto se hace cargo de violaciones repetidas de la manera
más eficiente posible, recibe el nombre de «sentencia piloto» (también
asunto Scordino c. Italia, 2006).
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Por lo que se refiere a España, ha de indicarse que nuestro país no se


ha provisto hasta la fecha de cauces específicos para garantizar la ejecu-
ción de las sentencias del Tribunal. Esta carencia afecta cada vez a menos
Estados del Consejo de Europa y, lamentablemente, implica un grado sig-
nificativo de incertidumbre y de inseguridad jurídica. Cabe indicar que
nuestro ordenamiento interno tampoco contempla la declaración de la
violación de un derecho reconocido en la Convención o sus Protocolos
contenida en una sentencia del TEDH como una causa de anulación de
una sentencia dictada previamente en el orden interno. En el caso de uno
de los derechos más frecuentemente vulnerados, el derecho a un proceso
justo con todas las garantías (art. 6 de la Convención), el Tribunal Cons-
titucional español llegó a adoptar una posición controvertida en una cé-
lebre sentencia, en la que consideraba que la alegada infracción de este

75

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

derecho «solo es susceptible de reparación efectiva mediante la pérdida de


efectos de la decisión judicial condenatoria de origen» (STC 245/1991).
Esta fundamentación, abrió la vía a una completa restitutio in integrum del
derecho violado, a través de la declaración de la nulidad de las actuaciones
llevadas a cabo a partir del momento en que se originó dicha violación,
lo cual implicó la anulación de las sentencias dictadas previamente en el
proceso penal por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo españoles,
a fin de permitir de nuevo la celebración del juicio con todas las garantías
exigibles. No obstante, en otras sentencias posteriores, el mismo Tribunal
Constitucional constriñó enormemente tal posibilidad, circunscribién-
dola a supuestos enteramente excepcionales (STC 2292/93; 313/2005).
Teniendo todo ello en cuenta, debe concluirse insistiendo, no ya en la
conveniencia, sino en la necesidad de adoptar medidas legislativas con
el fin de garantizar la ejecución de las sentencias del TEDH en el plano
interno en todos los supuestos, de conformidad con los principios de
certeza y de seguridad jurídica.
En el mismo orden de cosas, cabe añadir que el tema del fortaleci-
miento de la interacción entre el TEDH y las autoridades nacionales es
precisamente otro de los temas objeto de replanteamiento en el proce-
so de reflexión abierto actualmente en el Consejo de Europa de cara a
reformar el Tribunal para hacerlo más eficaz. Se está planteando cómo
incrementar el nivel de cumplimiento de las sentencias por parte de los Es-
tados Miembros, así como vigorizar el papel del Comité de Ministros en
su papel de supervisión, y en particular en lo concerniente a los casos de
los pronunciamientos del Tribunal que afectan a supuestos «estratégicos y
sistemáticos», esto es, en el último caso citado, el de las sentencias piloto.

4. LA CARTA SOCIAL EUROPEA


Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

La Carta Social Europea, adoptada en Turín en 1961, reconoce derechos


económicos y sociales de los nacionales de los Estados Partes, que han
sido ampliados a través de un Protocolo adicional, adoptado en 1988.
No obstante, a diferencia de lo que sucede en la Convención de Roma,
los derechos reconocidos en la Carta Social Europea y en su Protocolo
adicional no resultan necesariamente oponibles en su totalidad a los Esta-
dos Partes, ya que estos pueden elegir solo una parte de los derechos allí
recogidos, aunque siempre dentro de los límites previstos en la Carta, la
cual obliga a los Estados a respetar en todo caso los derechos siguientes:
derecho al trabajo, derechos sindicales, derecho a la negociación colecti-
va, derecho a la seguridad social, a la asistencia social y médica, derecho
a la protección de la familia, y el derecho de los trabajadores migrantes
y de sus familias a protección.

76

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

El sistema de control es muy limitado, puesto que el mecanismo prin-


cipal se basa en la obligación de los Estados Partes de presentar informes
bianuales, que son examinados por un Comité de expertos independien-
tes, examen que puede dar lugar a que el Comité de Ministros, tras con-
sultar a la Asamblea Consultiva, dirija a los Estados Partes afectados las
recomendaciones que considere adecuadas. A su vez, en virtud de un Pro-
tocolo adicional adoptado en 1995 se añadió la posibilidad de que se
efectúen reclamaciones colectivas por parte de organizaciones de traba-
jadores y empleadores (si bien España no es parte en este instrumento).
De todas formas, se trata de un mecanismo no judicial.
En 1996 se adoptó la Carta Social Europea revisada (en vigor des-
de 1999; España tampoco es parte en ella), que amplía y sistematiza
los derechos consagrados en los instrumentos anteriores. Aunque se trata
de un instrumento autónomo, prevé la utilización de los mecanismos de
control de la Carta inicial, si bien esta y su Protocolo dejarán de ser aplica-
bles para los Estados que se conviertan en Partes en el nuevo instrumento.

5. OTROS INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN.


EL COMISARIO PARA LOS DERECHOS HUMANOS DEL CONSEJO DE EUROPA

El Comisario para los Derechos Humanos es un órgano propio del Con-


sejo de Europa de carácter no judicial, creado en 1999, por medio de
la Resolución (99) 50, aprobada por el Comité de Ministros. Es elegi-
do por la Asamblea Parlamentaria de entre una terna propuesta por el
Comité de Ministros. Su mandato tiene una duración de seis años, con
dedicación exclusiva, y no es renovable.
La función del Comisario es la de «fomentar la educación, la sensibi-
lización y el respeto en lo concerniente a los derechos humanos, tal como
está expresado en los instrumentos del Consejo de Europa» (art. 1.º). No
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

puede, por tanto, recibir quejas individuales.

6. LA PROTECCIÓN EN AMÉRICA:
LA LABOR DE LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS

6.1. La obra codificadora de la Organización de Estados Americanos


y los derechos protegidos

En 1948 fueron adoptados en este marco la Declaración Americana de los


Derechos y Deberes del Hombre y la Carta constitutiva de la Organización
de Estados Americanos (OEA). Debe reseñarse, de un lado, que la Declara-
ción Americana constituye en realidad el primer instrumento de derechos
humanos de ámbito internacional. De hecho, constituye un precedente de

77

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

la Declaración Universal, que se adoptaría en el ámbito de las Naciones


Unidas ocho meses después. Es importante destacar a su vez que tanto
la Comisión como la Corte Interamericanas de Derechos Humanos han
concluido que pese a haber sido adoptado bajo la forma de declaración y
no de tratado, este instrumento constituye en la actualidad una fuente de
auténticas obligaciones para todos los Estados Miembros de la OEA (por
ejemplo, en la Opinión consultiva de la Corte OC-10/89). De otro lado,
es de destacar que la Carta constitutiva proclama los derechos fundamen-
tales de la persona humana como «uno de los principios en que se funda la
Organización» y recoge también entre sus principios fundamentales estos
derechos «sin distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo» (art. 3). La
Carta fue modificada en varias ocasiones. Cabe entresacar que, en 1967, a
través del Protocolo de Buenos Aires se introdujo una disposición referida
a los derechos económicos y sociales. A su vez, el Protocolo de Washing-
ton (1992) introdujo modificaciones adicionales, que prevén que uno de
los propósitos fundamentales de la OEA es promover, mediante la ac-
ción cooperativa, el desarrollo económico, social y cultural de los Estados
Miembros y ayudar a erradicar la pobreza extrema en el Hemisferio. Pos-
teriormente, en 1969, se adoptó la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, también denominada Pacto de San José de Costa Rica, por el
lugar de su adopción, la cual entró en vigor en 1978. Aunque la mayoría
de los Estados Miembros de la OEA son partes en el Pacto, sigue habiendo
relevantes ausencias. A febrero de 2012, son parte Argentina, Barbados,
Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salva-
dor, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Trinidad y To-
bago, Uruguay, Venezuela. Llama la atención, en particular, que Estados
Unidos y Canadá continúen sin adherirse a él.
El Pacto enuncia fundamentalmente derechos civiles y políticos, a
los que dedica su Capítulo II (arts. 3 a 25), en donde llega a incorpo-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

rar derechos no consagrados previamente en la Convención de Roma,


como los derechos de rectificación y reparación por denegación de jus-
ticia, al nombre y a la nacionalidad del niño.
Si bien el Capítulo III se refiere también a los derechos económicos,
sociales y culturales, en realidad, el mismo solo contiene un único ar-
tículo, que está redactado además en términos programáticos, lo cual lo
asimila a una mera declaración de intenciones, al no comprometerse los
Estados más que a la adopción de medidas en cuanto lo permitan los «re-
cursos disponibles». De todas formas, este ámbito de derechos fue objeto
de una protección y desarrollo específicos posteriormente, a través del
Primer Protocolo adicional al Pacto: Protocolo de San Salvador relativo
a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado en 1988, y
que entró en vigor en 1999. Este Protocolo supuso un avance importante

78

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

en cuanto además considera algún derecho justiciable. En concreto, abre


el sistema de peticiones individuales, que culmina ante la Corte Intera-
mericana, a determinados derechos sindicales y al derecho de educación.
En relación con este Protocolo, sin embargo, debe llamarse la atención
sobre las ausencias, todavía más importantes que en el caso del Pacto,
puesto que, también a febrero de 2012, ha sido ratificado solo por 15 Es-
tados, habiendo, por tanto, muchas ausencias, junto de nuevo a las de
Estados Unidos o Canadá, las de otros Estados como Chile, Venezuela,
Honduras, Haití, Jamaica o la República Dominicana.
Ha de tomarse en consideración que el Pacto de San José de Costa
Rica también contiene una cláusula de suspensión de las obligaciones de
los Estados, aplicable «en caso de guerra, de peligro público o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte»
(art. 27.1). No obstante, el núcleo de derechos que son inderogables es
más amplio que en los demás instrumentos similares, ya que incluye, ade-
más de los ya sabidos, otros como la libertad de conciencia y religión, los
derechos del niño, el derecho a la protección de la familia, al nombre, a la
nacionalidad y las garantías judiciales necesarias para su protección.
Además, en el entorno de la OEA también se adoptaron, entre otros,
los siguientes instrumentos en el ámbito que nos ocupa: las Convencio-
nes sobre Asilo diplomático y sobre Asilo territorial (ambas de 1954); la
Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985); el Protocolo adi-
cional al Pacto para la Abolición de la Pena de Muerte (1990); las Conven-
ciones sobre Desaparición Forzada de Personas, para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer («Convención de Belem do Pará»)
y sobre Tráfico internacional de Menores (las tres adoptadas en 1994); y
la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discrimina-
ción contra las Personas con Discapacidad (1999).

6.2. Órganos
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Los órganos que vigilan el cumplimiento del Pacto de San José son dos:
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos. Tanto la Comisión como la Corte están
integradas por siete miembros, que son elegidos por la Asamblea de la
OEA a título personal a partir de una lista conformada por ternas que
son propuestas por los Estados Miembros de la OEA, en el caso de la
Comisión, y por los Estados Partes en el Pacto de San José, en el caso de
la Corte (arts. 34, 36, 52 y 53).
La Comisión Interamericana es un órgano principal de la OEA,
específicamente a cargo de la promoción y protección de los derechos
humanos, que fue creado en 1959, y que tiene su sede en Washington.
Sus miembros son elegidos para un periodo de cuatro años. Su naturaleza

79

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

no es intergubernamental, por ello, al ser elegidos sus miembros a título


personal, estos no pueden recibir instrucciones del Estado del que son
nacionales ni del Estado que eventualmente los haya propuesto.
La Comisión ha incrementado paulatinamente sus competencias des-
de su creación. Si bien en su origen era un órgano con una mera natura-
leza consultiva, la ampliación progresiva de sus capacidades la ha confi-
gurado como un auténtico órgano de control, previéndose su actuación
tanto en el marco de mecanismos convencionales de protección de los
derechos humanos en el sistema interamericano, en particular en el Pac-
to de San José y en ciertos tratados de este ámbito, como en el ámbito
de mecanismos extraconvencionales.
La Corte Interamericana tiene su sede en San José de Costa Rica. Sus
siete miembros son elegidos por un periodo de seis años, pudiendo ser
reelegidos una sola vez. Es posible nombrar a un juez ad hoc para un caso
concreto, en el supuesto de que la Corte tenga que conocer de un asunto
que afecte a un Estado que no cuente con un nacional suyo entre los jue-
ces que conforman el Tribunal en esos momentos. No obstante, a partir
de una resolución de la Corte de 2009, dicha posibilidad se restringe al
nombramiento de jueces ad hoc para casos contenciosos originados en
comunicaciones interestatales, y, en consecuencia, su aplicación no puede
ser extendida a las controversias originadas en peticiones individuales.
La Corte puede ejercer su competencia tanto en vía contenciosa como
en vía consultiva. En relación con su competencia contenciosa, ha de in-
dicarse que la Corte solo podrá ejercer su jurisdicción cuando el Esta-
do demandado haya reconocido previamente la competencia de la Corte
(art. 62 del Pacto), lo cual supone una diferencia esencial con la juris-
dicción obligatoria del TEDH que rige en la actualidad en el Consejo de
Europa. Igualmente, debe señalarse que el conocimiento de un asunto por
la Comisión Interamericana constituirá a su vez un requisito de admisibi-
lidad para que el mismo pueda ser sometido posteriormente a la Corte.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Con respecto a la competencia consultiva de la Corte, cabe decir que


puede ser solicitada tanto por un órgano de la OEA como por los Es-
tados interesados. Esta competencia tiene un contenido realmente am-
plio, puesto que permite que la Corte interprete no solo el Pacto de San
José, sino también otros tratados relativos a los derechos humanos en
el ámbito latinoamericano, a la vez que dictaminar sobre la compatibili-
dad de cualquier norma interna de un Estado con las obligaciones que
para él se derivan del Pacto. En el ámbito de su jurisdicción consultiva,
la Corte ha llegado a emitir dictámenes de gran trascendencia, como,
solo a título de ejemplo, su opinión en respuesta a la cuestión planteada
por México, relativa a la condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados (2003).

80

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

6.3. Mecanismos de protección

6.3.1. Mecanismos convencionales: los mecanismos


de protección previstos en el Pacto de San José

El Pacto de San José establece tres técnicas de control: informes perió-


dicos, comunicaciones interestatales y denuncias individuales.
El mecanismo de informes periódicos se desarrolla exclusivamen-
te ante la Comisión Interamericana. Los Estados Partes en el Pacto se
obligan a proporcionarle a la Comisión las informaciones que «esta les
solicite sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicación
efectiva de cualesquiera disposiciones» de la Convención (art. 43).
Las comunicaciones o peticiones interestatales solo se pueden admi-
tir y examinar si son presentadas por un Estado Parte que haya hecho
una declaración por la cual reconozca la competencia de la Comisión.
Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacer-
se para que esta rija por tiempo indefinido, por un periodo determinado
o para casos específicos (art. 45). A su vez, los requisitos de admisibilidad
son similares básicamente a los ya examinados en otros ámbitos; deben
destacarse, pues, las condiciones referidas a que se hayan interpuesto y
agotado los recursos internos; que la comunicación sea presentada dentro
del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado
en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva; y que la
materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro proce-
dimiento de arreglo internacional (art. 46). Si la Comisión, al recibir una
petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de
los derechos que consagra la Convención, reconoce la admisibilidad de la
petición, solicitará informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenez-
ca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada. Una
vez recibidas las informaciones, o transcurrido el plazo fijado sin que sean
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

recibidas, la Comisión verificará si existen o subsisten los motivos de la


comunicación. De no existir o subsistir, mandará archivar el expediente
(pudiendo también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la
petición, sobre la base de una información o prueba sobrevenidas). Cuan-
do no procede el archivo del expediente, y con el fin de comprobar los
hechos, la Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un examen
del asunto planteado en la comunicación. La Comisión, podrá, si lo con-
sidera conveniente, realizar una investigación, para la cual podrá solicitar
a los Estados interesados todas las facilidades necesarias. Se pondrá a dis-
posición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa
del asunto fundada en el respeto de los derechos humanos reconocidos
en el Pacto. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse
una investigación previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se

81

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

alegue haberse cometido la violación, tan solo con la presentación de una


petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de
admisibilidad (art. 48). Cuando se ha llegado a una solución amistosa,
la Comisión redactará un informe que contendrá una breve exposición de
los hechos y de la solución lograda (este informe se transmitirá al peti-
cionario y a los Estados Partes, y será a su vez comunicado al Secretario
General de la OEA para su publicación) (art. 49). No obstante, si no se
llega a una solución, la Comisión redactará un informe en el que ex-
pondrá los hechos y sus conclusiones, que será transmitido a los Estados
interesados (art. 50). Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a
los Estados interesados del informe de la Comisión, el asunto no ha sido
solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el
Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir,
por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclu-
siones sobre la cuestión sometida a su consideración. La Comisión hará
las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Es-
tado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación
examinada. Transcurrido el periodo fijado, la Comisión decidirá, por la
mayoría absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no
medidas adecuadas y si hace público o no su informe (art. 51).
Sin perjuicio de todo lo dicho, cabe precisar que este mecanismo in-
terestatal solo ha sido puesto en marcha hasta la fecha con carácter excep-
cional. De hecho, la primera vez que un Estado emitió una comunicación
de este tipo, interponiendo así una denuncia contra otro Estado, fue
en 2006, cuando Nicaragua lo hizo contra Costa Rica, alegando el su-
puesto incumplimiento costarricense en el ofrecimiento de las debidas
garantías de protección de los derechos humanos a la población migran-
te nicaragüense bajo su jurisdicción. No obstante, dicha denuncia fue
declarada inadmisible al fin por la Comisión al considerarla manifiesta-
mente infundada. En otra de estas contadas ocasiones, Ecuador presentó
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

en 2009 una denuncia contra Colombia por la violación de su soberanía


e integridad territorial y por la presunta ejecución extrajudicial de un
ciudadano ecuatoriano por parte de agentes de Colombia en el marco
de la denominada «Operación Fénix». Esta fue una operación llevada
a cabo en 2008 contra miembros de las FARC, y que implicó una in-
cursión de personal policial y militar colombiano, por tierra y aire, en
territorio ecuatoriano. Precisamente fue en este asunto, que todavía no
ha sido resuelto, la primera vez que la Comisión Interamericana decla-
ró admisible una comunicación presentada por un Estado contra otro
(2010).
Las peticiones que contengan denuncias o quejas individuales cons-
tituyen sin duda el mecanismo de control más importante. Su procedi-
miento se divide también a través de dos fases claramente diferenciadas,

82

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

en las que la legitimación activa para desencadenar una y otra es distinta, y


además actúan órganos de control también diferentes en cada una de ellas.
El procedimiento se inicia siempre a través de la denuncia interpuesta
ante la Comisión Interamericana, la cual tiene una competencia automáti-
ca sin necesidad de que medie ninguna aceptación previa al respecto por
el Estado Parte en el Pacto que es denunciado. Tiene legitimación activa
cualquier persona física o grupo de personas (art. 44), sin ser necesario,
por tanto, a diferencia de lo que acontece en la Convención de Roma,
que los denunciantes acrediten la condición de víctimas.
Los supuestos de admisibilidad son básicamente los mismos que ya
han sido examinados. Antes del inicio de su examen sobre el fondo, la
Comisión debe emitir un pronunciamiento acerca de la admisibilidad de
la denuncia (arts. 46 y 47).
La Comisión transmite al Gobierno afectado la denuncia recibida a
fin de que este pueda formular las observaciones que considere conve-
nientes. Se prevé la posibilidad de lograr un arreglo amistoso, en cuyo
defecto se inicia un procedimiento contradictorio. Esta fase culmina con
un informe de la Comisión que tiene carácter confidencial y se transmite
al Estado afectado, y en el que se pronuncia sobre la eventual violación
de los derechos humanos imputable al Estado denunciado.
Es importante indicar que la Comisión puede adoptar medidas cau-
telares a iniciativa propia o a petición de parte de conformidad con su
propio Reglamento. Estas medidas procederán en casos de gravedad y
urgencia, toda vez que resulte necesario de acuerdo con la información
disponible. La Comisión solicitará en estos casos al Estado de que se
trate la adopción de estas medidas «para evitar daños irreparables a las
personas». Es este un expediente al que se recurre con cierta frecuencia
por quienes alegan la violación de un derecho protegible en este siste-
ma. Tanto es así que en alguno de los últimos informes elaborados por
la Comisión sobre su actividad se refleja cómo este órgano de control
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

ha tenido que hacerse cargo del conocimiento y decisión respecto de


más de cuatrocientas solicitudes anuales de medidas cautelares (2011).
Cabe citar como muestra, entre las medidas cautelares concedidas en
la primera mitad de 2012, las adoptadas a favor de dos condenados
a muerte en los Estados Unidos en dos asuntos distintos. En ambos
supuestos, las solicitudes de medidas cautelares se acompañaban de
una petición sobre la presunta violación de los derechos consagrados en
la Declaración Americana. La Comisión otorgó las medidas cautelares
en sendos casos, solicitando a los Estados Unidos que se abstengan de
ejecutar la pena capital hasta tanto tengan la oportunidad de decidir
sobre la reclamación de los peticionarios sobre la presunta violación
de la Declaración y evitar que el pronunciamiento sobre el fondo pue-
da devenir ineficaz.

83

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

En el caso de que no llegue a activarse la siguiente fase ante la Corte,


y, por tanto, el órgano judicial no llegue a intervenir, la Comisión Intera-
mericana tiene competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto,
lo cual hará a través de un informe de carácter definitivo y obligatorio,
y en cuyo contenido puede formular recomendaciones al Estado a fin de
restablecer el derecho violado. A pesar de la obligatoriedad del informe,
no existen más medios tendentes a asegurar su ejecución que la posibi-
lidad que tiene la Comisión de hacerlo público con el objeto de ejercer
presión sobre el Estado afectado. Medida que procede, en consecuen-
cia, en los casos en que el Estado no acate su contenido.
La segunda fase, si procede, se desarrolla ante la Corte, y solo puede
activarse cuando el Estado denunciado haya reconocido expresamente su
jurisdicción, la cual, como hemos visto, no es obligatoria. La legitima-
ción activa en esta etapa solo la tienen los Estados y la Comisión, no los
individuos. En los casos en que las circunstancias sean de una gravedad
y urgencia extremas, la Corte también podrá adoptar medidas cautelares
(art. 63.2).
Cuando la Corte es competente y llega a conocer el fondo del asun-
to, el procedimiento termina con una sentencia motivada y obligatoria.
Es también definitiva, puesto que es inapelable (arts. 66 y 67), y en ella
se contiene un pronunciamiento sobre la violación imputable al Estado.
A su vez, la Corte puede incluir en la sentencia una reparación equitativa
o indemnización económica a favor de los particulares perjudicados.
Lo cierto es que la Corte Interamericana ha efectuado una inter-
pretación extensiva del Pacto de San José en numerosas sentencias, así
como ha hecho gala de un gran activismo, adoptando decisiones clave
en la aplicación también de otros instrumentos del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos, alejándose a menudo del voluntarismo
estatal, frenando abusos de autoridad de distintos Gobiernos, imponien-
do reparaciones que en ciertas ocasiones han resultado verdaderamente
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

singulares y consagrando el imperio de su jurisprudencia en el orden


interno. Entre las importantes cuestiones que han sido objeto de su in-
tervención y que han recibido un tratamiento que sin duda ha influi-
do en la evolución de la protección de los derechos humanos, tanto en
el plano interno como internacional, se encuentran, por ejemplo, los
deberes de salvaguardia de los derechos humanos en medio de una si-
tuación de lucha contra el terrorismo prolongada en el tiempo (caso
del Penal Miguel Castro c. Perú, 2006) o la situación de los pueblos in-
dígenas. La Corte ha reconocido el valor jurídico de elementos propios
de la cultura indígena con base en la costumbre, extrayendo deberes de
actuación del Estado a fin de garantizar diferentes derechos de las co-
munidades indígenas, como el goce de su derecho a la tierra (y el deber
del Estado de ofrecer los recursos necesarios para hacer efectivo ese

84

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

derecho de propiedad: asunto de la Comunidad Mayagna [Sumo] Awas


Tingni c. Nicaragua, 2001) y de sus derechos culturales (caso Bámaca
Velásquez c. Guatemala, 2002). Asimismo, la Corte Interamericana tuvo
la oportunidad de pronunciarse sobre las normas internas de amnistía,
aportando un significativo avance en este terreno, al considerar que «son
inadmisibles las disposiciones de amnistía [...], de prescripción y el esta-
blecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos, tales como la tortura, las ejecuciones suma-
rias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas» (caso Ba-
rrios Altos c. Perú, 2001). Posteriormente, en otro caso que afectaba al
mismo Estado, la Corte llegaba a la misma conclusión, haciendo hinca-
pié en que tal reconocimiento tenía efectos erga omnes y formaba parte
del ordenamiento interno peruano (La Cantuta c. Perú, 2006); todo lo
cual abrió el camino para el procesamiento y condena posteriores del
exdictador Fujimori ante los propios Tribunales internos peruanos. Por
último, cabe reseñar igualmente la contribución realizada por la Cor-
te en lo atinente a la protección de la mujer. Debe destacarse, en este
sentido, el hito marcado por la sentencia dictada en el caso González y
otras («Campo Algodonero») c. México, 2009. El asunto, referido a la
desaparición y muerte de tres mujeres jóvenes, cuyos cuerpos habían
sido encontrados en 2001 en un campo algodonero de Ciudad Juárez,
fue presentado ante la Corte por la propia Comisión contra México,
alegando la violación del derecho a la vida, a la integridad personal, los
derechos de la infancia, a vivir libre de discriminación y violencia, y a
las garantías judiciales. En su sentencia, la Corte aceptó las violaciones
de tal índole, a la vez que reconoció la existencia de una discriminación
estructural y una violencia sistemática contra las mujeres, incluida la de
carácter sexual, y consideró a México responsable también de no haber
adoptado medidas de protección eficaces ante las denuncias de desapa-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

rición de mujeres en Ciudad Juárez desde 1993.

6.3.2. Mecanismos extraconvencionales

Además de las competencias que la Comisión Interamericana tiene como


órgano de control del Pacto, posee otra capacidad de actuación de ca-
rácter extraconvencional, que es similar a la que tiene el Consejo de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Concretamente, puede desa-
rrollar tres tipos de actividades en su condición de órgano principal de
la OEA, y al margen de cualquier instrumento convencional: estudio so-
bre la situación de los derechos humanos en países concretos, estudio de
comunicaciones individuales sobre violaciones de derechos humanos e
investigaciones in loco en un Estado determinado.

85

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

El estudio de la situación de los derechos humanos en cualquier Es-


tado Miembro de la OEA es una actividad estrechamente conectada con
la competencia general de la Comisión Interamericana para realizar es-
tudios en el ámbito de los derechos humanos y, asimismo, también con
su competencia para desarrollar investigaciones in loco. De hecho, este
último de tipo de investigaciones constituye un método de trabajo más
que un mecanismo de control autónomo, y precisa siempre el consen-
timiento previo del Estado visitado. Aun así se ha destacado su carácter
crucial en cuanto no solo se ha probado útil para atraer la atención de
las autoridades estatales afectadas, de las víctimas y de otras personas e
instituciones interesadas, sino también para recibir una cobertura amplia
por los medios de comunicación de la situación de los derechos humanos
en el país en cuestión, lo cual a menudo deja una estela de efectos positi-
vos, de cara a la sensibilización ciudadana, a la prevención de violaciones
futuras, a poner freno a la impunidad por vulneraciones ya producidas,
etc. Un dato objetivo en relación con alguna de esas manifestaciones es
que el número de las comunicaciones recibidas por la Comisión suele in-
crementarse justo a continuación de cada una de estas visitas.
A través del estudio de comunicaciones procedentes de particulares la
Comisión puede examinar también las denuncias que afectan a Estados
que no son partes en el Pacto, siguiendo en este caso el mismo procedi-
miento que en el caso de las denuncias convencionales, si bien la Comisión
monopoliza la competencia plenamente y adopta siempre la decisión so-
bre el fondo, sin que haya lugar, como es lógico, a la intervención de la
Corte. Al igual que veíamos en el caso del mecanismo de protección del
Pacto, la eficacia de esta técnica de control radica fundamentalmente en
que la Comisión puede hacer público el informe cuando el Estado no se
avenga a las recomendaciones contenidas en él.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

7. LA PROTECCIÓN EN ÁFRICA: LA LABOR DE LA UNIÓN AFRICANA


Y LOS DERECHOS PROTEGIDOS

7.1. La obra codificadora de la Unión Africana

La antigua Organización de la Unidad Africana (OUA) nació en 1963


con el objetivo fundamental de promocionar la unidad y solidaridad
entre sus Estados Miembros. En su instrumento constitutivo, la Carta de
la OUA, no se asignó un papel importante a los derechos humanos. Pos-
teriormente, en el año 2001, la Organización fue sustituida por la Unión
Africana, cuando entró en vigor su tratado constitutivo del año anterior,
que sí se refiere ya a los derechos humanos entre sus principios y ob-
jetivos. No obstante, en el ámbito de la antigua Organización se había
adoptado en 1981 el instrumento normativo fundamental en esta materia,

86

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

que sigue hoy vigente: la Carta Africana de Derechos Humanos y de los


Pueblos (también denominada Convención de Banjul, por el lugar de su
adopción), la cual ofrece una serie de singularidades con respecto a los
instrumentos homólogos adoptados en los ámbitos europeo y americano.
En primer lugar, ha de destacarse que, además de incluirse derechos del
individuo, se consagran también derechos de la familia y de los pueblos. El
reconocimiento del principio de libre determinación y de otros derechos
conexos es una consecuencia del contexto espacial y temporal en el que
se enmarca la adopción de esta Carta, pues era un momento histórico
en que aún quedaban múltiples casos de descolonización pendientes en
África. En segundo lugar, es de reseñar que junto con los derechos civiles
y políticos, la Carta incorpora una larga serie de derechos económicos,
sociales y culturales. Y, en tercer lugar, ha de añadirse que, en cualquier
caso, todos los derechos recogidos tienen, en realidad, un alcance muy pe-
queño debido a ciertas razones, como por los términos deliberadamente
vagos o ambiguos de que adolece la redacción de muchas disposiciones y
por la inclusión de una cláusula general limitadora que supedita el goce de
los derechos a las normas estatales de desarrollo y que, además, permite
añadir todavía más limitaciones a los derechos contemplados.
Debe entresacarse por último la adopción, también en este ámbito, de
una Carta Africana de Derechos y Bienestar del Niño, adoptada en 1990 (en
vigor desde 1999) y de un Protocolo a la Carta Africana relativo a los De-
rechos de las Mujeres en África, adoptado en 2003 (en vigor desde 2005).

7.2. Órganos y mecanismos de protección

Existen tres Instituciones con competencias en materia de protección de


los derechos humanos en la Unión Africana: la Conferencia de Jefes de Es-
tado y de Gobierno, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, y la Corte Africana de Justicia y de Derechos Humanos.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

La Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno es el órgano prin-


cipal de la Unión Africana y tiene un papel decisivo, dado su carácter
político y la asignación de competencias específicas en materia de dere-
chos humanos, lo cual le permite adoptar decisiones sobre el fondo en
los asuntos que son llevados ante la Comisión.
La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos es tam-
bién un órgano de la Unión Africana, creado con el fin de promover los
derechos humanos y de los pueblos y de garantizar su protección en Áfri-
ca. Está integrada por once miembros elegidos por la Conferencia de Jefes
de Estado y de Gobierno a título personal por un periodo de seis años
renovable.
La Comisión Africana tiene asignada como competencia fundamental
la protección de los derechos humanos a través de tres mecanismos. El

87

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

primer mecanismo es el estudio de los informes periódicos de carácter


bianual, a fin de que los Estados den cuenta de las medidas adoptadas en
su orden interno para cumplir los derechos reconocidos en la Carta; pero
que es en gran medida ineficaz debido al incumplimiento por muchos
Estados de sus deberes de entrega de los informes. El segundo mecanismo
consiste en las denuncias intergubernamentales interpuestas por un Estado
Parte de la Carta contra otro por la presunta violación de alguno de los
derechos contemplados en ella. Aquí, la Comisión, tras el desarrollo de
un procedimiento contradictorio y a puerta cerrada, elabora un informe
confidencial dirigido a los Estados y a la Conferencia, conteniendo las con-
clusiones al respecto, y en el cual podrá incluir recomendaciones dirigidas
a la Conferencia sobre las posibles medidas que adoptar. La conferencia
podrá decidir, si lo estima oportuno, hacer público dicho informe. Por
último, existe un tercer mecanismo constituido por otras comunicaciones
distintas a las presentadas por los Estados. A través de esta vía pueden
interponerse las reclamaciones individuales, ya que no son previstas explí-
citamente ni de otro modo en la Carta Africana. De todas formas, ha de
tenerse en cuenta que la Comisión tiene una capacidad de actuación muy
reducida, puesto que solo está autorizada a llamar la atención de la Con-
ferencia sobre la posible existencia de «serias y masivas violaciones de
derechos humanos y de los pueblos», correspondiendo solo a esta última
la posibilidad de adoptar una decisión sobre el fondo. Es de lamentar,
aparte de su reducido alcance, la infrautilización que este último mecanis-
mo sufre por causa en gran medida, como ha sido certeramente denuncia-
do, de la inexperiencia de la población afectada en este tipo de recursos,
así como a la ausencia de una red de organizaciones de la sociedad civil
que pueda actuar como un sustentáculo útil en el área geográfica afectada.
Para referirnos a la actual Corte Africana de Justicia y de Derechos
Humanos es preciso hacer una referencia primero a sus dos predecesoras:
la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, por un lado,
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

creada a partir de un Protocolo de 1998, que entró en vigor en 2004, y


la Corte Africana de Justicia, creada en el año 2000 en virtud del Acta
Constitutiva de la Unión Africana, en igual año. Lógicamente, el Tribunal
directamente relacionado con la protección jurisdiccional de los derechos
humanos en el sistema africano era el primero de ellos, la Corte Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, que estaba integrada por once
jueces elegidos a título personal por un periodo de seis años. Sin embargo,
esta Corte tardó mucho en constituirse y además experimentó otros serios
problemas incluso desde antes del inicio real de sus actividades, en 2006.
Una de las trabas más difíciles tenía que ver con su infradotación en me-
dios humanos y materiales, consecuencia, en último término, de la falta
de voluntad política de la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno
para contar con una instancia jurisdiccional independiente y eficaz. Tanto

88

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

es así que finalmente la Conferencia decidió la fusión de ambas Cortes, en


la Cumbre mantenida en julio de 2008 en Sharm El Sheikh, Egipto. Allí
y entonces se adoptó también el Protocolo relativo al Estatuto del nuevo
Tribunal resultante, que se conoce como la Corte Africana de Justicia y de
Derechos Humanos. Las razones alegadas para esta fusión han sido la in-
suficiencia de recursos financieros para mantener los dos Tribunales, pero
también la intención de evitar que pudiesen emitirse pronunciamientos
en materia de derechos humanos provenientes de dos órganos judiciales
diferentes ejerciendo su función en el mismo ámbito geográfico.
Según se expresa en el propio sitio web del nuevo Tribunal, la Corte
Africana de Justicia y de Derechos Humanos, con sede en Arusha (Tan-
zania), puede servir como «una verdadera Corte Penal para el continen-
te» y tiene básicamente las siguientes funciones: recopilar documentos y
realizar estudios e investigaciones sobre cuestiones de derechos humanos
y de los pueblos en África; establecer las reglas dirigidas a solucionar los
problemas jurídicos relativos a estas cuestiones; asegurar la protección
de los derechos humanos y de los pueblos; e interpretar todas las provi-
siones de la Carta. Pero el Protocolo sobre el Estatuto de la nueva Corte
adoptado en 2008 todavía no ha entrado en vigor. De las quince ratifi-
caciones procedentes de los 53 Estados Miembros de la Unión Africana
que se necesitan para que comience a surtir efecto, solo ha recibido tres
hasta la fecha. Además, la escasa información que la Unión Africana pone
a disposición del público en relación con este órgano judicial no deja
más que entrever que todavía se encuentra en la fase preparatoria de sus
actividades, sin que se aporte aún mucha luz sobre el contenido y alcan-
ce real de las mismas en el presente. Se trata, en definitiva, de un órgano
jurisdiccional que comienza su andadura y que se encuentra, hoy por
hoy, muy lejos de los Tribunales de los sistemas europeo e interamerica-
no también estudiados en el presente Tema.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

ACTIVIDADES PARA REALIZAR

a) En relación con la protección en Europa y la Convención de Roma, de 4 de


noviembre de 1950.
— Visite el sitio web del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
— Seleccione y lea una sentencia (caso ya resuelto) reciente (de entre los
últimos dos años).

b) En relación con la protección en América y la Convención de San José,


de 22 de noviembre de 1964.
— Visite el sitio web de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

89

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

— Seleccione y lea una decisión adoptada por la Comisión y una sentencia


(caso ya resuelto) de la Corte, que sean recientes (de entre los últimos tres años).

c) En relación con la protección en África y la Convención de Banjul, de 24


de junio de 1981.
— Visite el sitio web de la Unión Africana.

CUESTIONES PARA DEBATIR

Sobre la base de las actividades anteriores y del presente tema, conteste a las
preguntas que se formulan y elabore los contenidos que se solicitan a continua-
ción:

A) ¿Puede el TEDH llamarse también Tribunal de Justicia de la Unión Eu-


ropea?
a) ¿Quién tiene legitimación activa ante él? ¿Y pasiva?
b) ¿Cuándo podemos dirigirnos los particulares al TEDH?
c) ¿Puede una ONG demandar a un Estado ante el TEDH? ¿Bajo qué con-
diciones?
d) ¿Dónde están previstos los derechos por cuyas violaciones puede pre-
sentarse una demanda ante el Tribunal? ¿Cuáles son?
e) ¿Existe algún requisito de cumplimiento previo ante las jurisdicciones na-
cionales? ¿Los requisitos previstos tienen excepciones? ¿En qué circunstancias?
f) ¿Cómo se inicia el procedimiento? ¿Cuáles son sus principales caracte-
rísticas?
g) ¿Es competencia del Tribunal anular las decisiones o leyes nacionales?
h) ¿Se encarga el Tribunal de la ejecución de sus propias sentencias?
i) Efectúe y exponga una crónica acerca de la sentencia que haya seleccio-
nado:
i) Debe detenerse en todos los aspectos generalmente relevantes (antece-
dentes de hecho; quién demanda; contra quién; cuáles son las principales alega-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

ciones de Derecho; cuáles son los fundamentos jurídicos utilizados por el Tribu-
nal; contenido del fallo; posibles diferencias de votación entre los jueces).
ii) Debe hacer hincapié, además, en las cuestiones suscitadas a lo largo de
este tema, siempre que procedan; en particular, aspectos como los siguientes:
ámbito de aplicación ratione loci de la Convención, y si se reconoce algún efec-
to extraterritorial; si el Estado demandado había formulado alguna reserva a la
Convención; si había adoptado alguna medida de suspensión de los derechos
consagrados en la misma y con qué alcance; la formación judicial que dicta la
sentencia; si esta puede tratarse de una sentencia piloto y por qué; cuando el fa-
llo reconoce la violación del derecho alegado, si va más allá de la declaración de
la vulneración e impone medidas que pueden suponer otras formas concretas
de reparación, etcétera.

B) ¿En qué se diferencian la Comisión y la Corte Interamericana de Dere-


chos Humanos?

90

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

a) ¿Quién tiene legitimación activa ante una y otra?


b) ¿Puede una ONG acudir ante una y otra?
c) ¿Dónde están previstos los derechos por cuyas violaciones puede acu-
dirse ante una y otra?
d) ¿Existe algún requisito de cumplimiento previo ante las jurisdicciones
nacionales en uno y otro caso? ¿Tienen excepciones?
e) ¿Cómo se inicia el procedimiento en uno y otro caso? ¿Cuáles son sus
principales características?
f) ¿Cuáles son las principales diferencias con el sistema de protección de
los derechos humanos del Consejo de Europa?
g) Efectúe y exponga una crónica acerca de la decisión o/y sentencia que
ha seleccionado.
i) Debe detenerse en todos los aspectos generalmente relevantes (antece-
dentes de hecho; quién realiza la denuncia; contra quién; cuáles son las princi-
pales alegaciones de Derecho; cuál o cuáles son los órganos de control; cuáles
son los fundamentos jurídicos utilizados por el órgano de control; contenido de
la decisión o/y sentencia; posibles diferencias de votación entre los miembros
del órgano de control).
ii) Debe hacer hincapié, además, en las cuestiones suscitadas a lo largo de
este tema, siempre que procedan; en particular, aspectos como los siguientes:
si se trata de un mecanismo de protección convencional o extraconvencional, y
por qué; en qué instrumentos aparecen reconocidos los derechos alegados como
presuntamente violados; si el Estado demandado había formulado alguna reserva
al respecto; si había adoptado alguna medida de suspensión de los derechos con-
sagrados en los instrumentos convencionales relevantes; si el órgano de control
ha adoptado medidas cautelares, y, si es así, bajo qué requisitos y con qué objeto
y alcance; cuando la decisión o la sentencia reconoce la violación del derecho/s
alegado/s, si su contenido se detiene en una declaración de vulneración al res-
pecto, o va más allá e impone medidas que pueden suponer otras formas con-
cretas de reparación, etcétera.

C) ¿Cuáles son los órganos de control? ¿Existe un órgano judicial? Si es


así, ¿desde cuándo y cuál es su situación actual y cuáles son sus sentencias más
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

significativas?

BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

Bibliografía básica

Bou Franch, V. y Castillo Daudí, M., Curso de Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 22010, pp. 146-153.
Carrillo Salcedo, J. A., El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tecnos, Ma-
drid, 2004.
Escobar Hernández, C., «La protección internacional de los derechos humanos
(II)», en M. Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Públi-
co, Tecnos, Madrid, 172010, pp. 683-712.

91

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
MONTSERRAT ABAD CASTELOS

Pastor Ridruejo, J. A., «El Derecho Internacional de los Derechos Humanos»,


en Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internaciona-
les, Tecnos, Madrid, 152011, pp. 200-234.
Remiro Brotóns, A., Riquelme Cortado, R., Orihuela Calatayud, E., Díez-
Hochtleiner, J. y Pérez-Prat Durbán, L., «La protección internacional de los
derechos humanos», en Derecho Internacional. Curso General, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2010, pp. 735-767.
Ripoll Carulla, S., «El sistema de protección de los derechos humanos y el De-
recho español», en España en Estrasburgo. Tres décadas bajo la Jurisdicción
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Aranzadi, Cizur Menor, 2010,
pp. 11-46.
Salinas Alcega, S., El sistema europeo de protección de los derechos humanos en
el siglo XXI, Iustel, Madrid, 2009.
VV.AA., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Dilex, Madrid, 42011,
pp. 277-291.

Bibliografía complementaria

Sobre el Consejo de Europa

Bonet Pérez, J. y Bondía García, D., «La Carta Social Europea», en F. Gómez Isa
(dir.), La protección internacional de los derechos humanos en los albores
del siglo XXI, Universidad de Deusto, Bilbao, 2003, pp. 441-480.
Izquierdo Sanz, C., «El carácter no ejecutivo de las sentencias del TEDH (Co-
mentario a la STS 1.ª, de 20 de noviembre de 1996)»: Derecho Privado y
Constitución, 11 (1997), pp. 351-377.
Mariño Menéndez, F. M., Gómez Galán, M. y Faramiñán Gilbert, J. M., Los
derechos humanos en la sociedad global: mecanismos y vías prácticas para
su defensa, Cideal, Madrid, 2011.
Ripoll Carulla, S., El sistema europeo de protección de los derechos humanos y
el Derecho español, Atelier, Barcelona, 2007.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Sobre la OEA

Burgorgue-Larsen, L. y Úbeda de Torres, A., Las decisiones básicas de la Cor-


te Interamericana de Derechos Humanos. Estudio y jurisprudencia, Civitas,
Madrid, 2009.
Cançado Trindade, A., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Esen-
cia y Trascendencia (Votos en la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, 1991-2006), Porrúa, México, 2007.
Faundez Ledesma, H., El sistema interamericano de protección de los derechos
humanos. Aspectos constitucionales y procesales, IIDH, San José de Costa
Rica, 32004.
Mariño Menéndez, F. M., «Crimen de feminicidio y prevención de la tortura: a
propósito de la sentencia de la CIDH en el caso Campo Algodonero (2009)»,

92

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LA PERSONA

en A. J. Rodrigo y C. García (eds.), Unidad y pluralismo en el Derecho Inter-


nacional Público y en la Comunidad internacional. Coloquio en homenaje
a Oriol Casanovas, Tecnos, Madrid, 2011, pp. 459-472.
Martin, Cl., Rodríguez-Pinzón, D. y Guevara Bermúdez, J. A. (comps.), Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos, Universidad Iberoamericana,
México, 2004.
Qualuzzi, J. M., «The Inter-American Human Rights System»: German Yearbo-
ok of International Law, 52 (2010), pp. 181-229.
Quispe Remón, Fl. y Bustamante Alarcón, R., Derechos humanos y lucha contra
la impunidad. El caso Fujimori, Dykinson, Madrid, 2011.

Sobre la Unión Africana


Martorana, C. S., «The new African Union. Will it promote enforcement of the
decisions of the African Court of Human and Peoples’ Rights?»: The Geor-
ge Washington International Law Review, 40/2 (2008), pp. 583-610.
Mba, O., «Positive obligations under the African Charter on Human and Peoples’
Rights»: Commonwealth Law Bulletin, 35/2 (2009), pp. 215-249.
Mutoy Mubiala, Le système régional africain de protection des droits de l’homme,
Bruylant, Bruselas, 2005.
Niyungeko, G., «La Cour Africaine des droits de l’homme et des peuples»: Re-
vue Trimestrielle des Droits de l’Homme, 79 (2009), pp. 731-738.

PÁGINAS WEB

Consejo de Europa

Sitio web de la Organización: http://www.coe.int/lportal/web/coe-portal


Tribunal Europeo de Derechos Humanos: http://www.echr.coe.int
Comisario Europeo de Derechos Humanos: http://www.coe.int/t/commissioner
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

OEA

Sitio web de la Organización: http://www.oas.org/es


Comisión Interamericana de Derechos Humanos: http://www.cidh.oas.org
Corte Interamericana de Derechos Humanos: http://www.corteidh.or.cr

Unión Africana

Sitio web de la Organización: http://www.au.int


Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos: http://www.achpr.org
Corte Africana de Justicia y de Derechos Humanos: http://www.au.int/en/
organs/cj

93

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
Cuarto Tema

LA REGULACIÓN JURÍDICA
DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES:
EL DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO

Ana Man ero S alv ador

1. CUESTIONES INTRODUCTORIAS

El Derecho Internacional Público no puede dejar de interesarse por las


relaciones económicas internacionales, ahora bien, estamos ante un sec-
tor complejo, dado que no solamente el Derecho Internacional Público
participa de la regulación jurídica de las relaciones económicas interna-
cionales, sino que en él confluyen también otras ramas del Derecho, como
es el Derecho Internacional Privado, el Derecho interno de los Estados y
los usos y costumbres de las entidades de carácter privado. En cualquier
caso, la relevancia del Derecho Internacional Público como instrumento
regulador de las relaciones económicas internacionales no puede ser me-
nospreciada. Es más, la importancia creciente de dichas relaciones como
consecuencia del fenómeno de la globalización económica conduce inex-
cusablemente a que el Derecho Internacional Público tenga un especial
protagonismo como regulador de estas. En este sentido, conviene destacar
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

el papel jugado por las Organizaciones Internacionales de fines econó-


micos, esto es, por la institucionalización llevada a cabo y desarrollada
en el marco del Derecho Internacional Público con el objeto de multila-
teralizar las relaciones económicas internacionales, con la finalidad úl-
tima de proveer a estas de seguridad jurídica. En este sentido, conviene
destacar el papel jugado por las instituciones de Bretton Woods (creadas
en 1944 y cuyos tratados fundadores entraron en vigor desde 1946), que
sentaron las bases de la regulación financiera y monetaria a nivel inter-
nacional, con la creación del Fondo Monetario Internacional (FMI) y
el Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo (BIRD), germen
de lo que hoy conocemos como Grupo Banco Mundial. Asimismo, por
lo que atañe al comercio internacional, destaca el papel desempeñado
actualmente por la Organización Mundial del Comercio (OMC), que ha

95

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
ANA MANERO SALVADOR

incorporado a su sistema jurídico el anterior Acuerdo General de Aran-


celes y Comercio (GATT, en sus siglas en inglés).
Además, conviene aludir al relevante papel que juegan las Organiza-
ciones Internacionales de integración, de ámbito regional, cuyo ejemplo
paradigmático es la Unión Europea. En las últimas décadas han prolife-
rado las uniones aduaneras, las cuales, si bien muchas de ellas aún em-
brionarias, han aportado un fuerte impulso al regionalismo comercial.
Así pues, las normas internacionales reguladoras de las relaciones eco-
nómicas internacionales, se encuadran, fundamentalmente, en el marco
de acción y en el sistema jurídico propio de Organizaciones Internaciona-
les, tal y como se verá a lo largo de las siguientes páginas. Pero, al mismo
tiempo, el papel jugado por otros actores en el marco de la economía
globalizada es cada vez mayor: los Estados, las empresas transnacionales
e incluso mecanismos internacionales de cooperación no institucionali-
zados, como los conocidos como grupos G (G8, G20). Ahora bien, con
el objeto de clarificar el marco conceptual y normativo básico en el que
se enmarcan las relaciones económicas internacionales, en las próximas
páginas nos centraremos en el estudio de los elementos fundamentales y
clásicos, esto es, en los diferentes ámbitos multilaterales de cooperación
económica.

2. RÉGIMEN DE LOS PRINCIPALES ÁMBITOS MULTILATERALES


DE COOPERACIÓN ECONÓMICA

Al hablar de las relaciones económicas internacionales debemos referir-


nos a una serie de subsectores a fin de sistematizar el objeto de estudio.
En este sentido, en primer lugar es preciso hacer mención al ámbito co-
mercial, para después pasar a las inversiones y movimientos de capital,
y a continuación al régimen monetario y financiero.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

2.1. Régimen de los intercambios comerciales

2.1.1. El GATT

Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, y ya celebrada la Con-


ferencia de Bretton Woods, se impuso la convicción de que era necesa-
rio crear un pilar internacional regulador del comercio, que viniera a
sumarse al pilar monetario y al financiero ya existentes, con el objeto
de consolidar la arquitectura económica internacional. Con este objeto,
Estados Unidos y Reino Unido propusieron la creación de un sistema
multilateral, que evitara el proteccionismo del periodo de entreguerras.
Así pues, con este objeto comienzan los trabajos preparatorios en Gine-
bra, que deberían haber dado lugar a la Organización Internacional del

96

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES

Comercio (OIC). El primer borrador de la OIC se adoptó en agosto


de 1947 en Ginebra y su texto definitivo en la Conferencia de La Haba-
na, celebrada entre 1947 y 1948. No obstante, este instrumento nunca
entró en vigor debido a la negativa del Congreso de Estados Unidos a
ratificarlo.
Ahora bien, paralelamente se negociaron los procedimientos para
hacer efectivas determinadas disposiciones de la Carta de la OIC, que
fueron los que han regulado las relaciones comerciales a nivel global
desde 1948 hasta 1995, a pesar de no haber llegado a entrar en vigor
formalmente, sino ser aplicados únicamente de «forma provisional». El
instrumento que ha recogido esa regulación es el Acuerdo General de
Comercio y Aranceles, más conocido como GATT en sus siglas en inglés
(España presentó su consentimiento en obligarse por el GATT el 29 de
agosto de 1963).
El GATT constituye un instrumento de enorme valor al ser el primero
en regular el régimen del comercio a escala global y, más en concreto, el
comercio de mercancías. Los diferentes y sucesivos intentos de ampliar y
mejorar el sistema del GATT convergieron en la convocatoria de la Ron-
da Uruguay, la más ambiciosa de las celebradas, que comenzó en 1986 y
concluyó con la firma del Acta de Marrakech el 15 de abril de 1994, que
creaba la Organización Mundial del Comercio (OMC).

2.1.2. La Organización Mundial del Comercio

Los acuerdos OMC entraron en vigor el 1 de enero de 1995: España es


miembro de la OMC desde el 1 de enero de 1995, por lo que es miem-
bro originario. La UE también es miembro, por lo que en materia de
mercancías y en algunos aspectos relativos al régimen de servicios, es
quién actúa en nombre de los Estados Miembros.
La aplicación de los acuerdos OMC ha originado un cambio radical
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

del sistema multilateral de comercio, por lo que respecta a varias cues-


tiones: a) Institucionalización del sistema. b) Ampliación de los sectores
regulados. c) Mejora de la seguridad jurídica: i) Todo único. ii) Meca-
nismo de Solución de Diferencias y Examen de Políticas Comerciales.

a) La institucionalización del sistema


Por lo que respecta a la institucionalización del sistema, la creación de la
OMC supone un importante paso adelante, en tanto que da lugar a una
Organización Internacional de alcance universal y fines económicos, lo
que supera el endeble marco institucional anterior, basado en un acuerdo
internacional institucionalizado de facto, que nunca llegó a entrar formal-
mente en vigor y que adolecía de provisionalidad. Por su parte, la OMC
es una Organización Internacional, con personalidad jurídica propia, que

97

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
ANA MANERO SALVADOR

tiene como finalidad el fomento de los intercambios comerciales entre


sus miembros. Una de las características esenciales que deben poseer los
miembros para adherirse a la OMC es la autonomía comercial, y no la
soberanía. Así, el artículo XII.1 del Acuerdo sobre la OMC dispone que:

[...] todo Estado o territorio aduanero distinto que disfrute de plena auto-
nomía en la conducción de sus relaciones comerciales exteriores y en las
demás cuestiones tratadas en el presente Acuerdo y en los Acuerdos Comer-
ciales Multilaterales podrá adherirse al presente Acuerdo en condiciones que
habrá de convenir con la OMC.

Por lo tanto, los miembros de la OMC son tanto Estados como te-
rritorios aduaneros autónomos, como es el caso de Hong Kong-China
o Taiwán-China.
Además, en tanto que se crea una nueva Organización Internacional,
esta debe contar con una estructura orgánica propia y permanente. De
ese modo, la estructura orgánica de la OMC se compone de una serie de
órganos encabezados por la Conferencia Ministerial (art. IV.1 del Acuer-
do sobre la OMC), en la que pueden participar todos los miembros y que
puede tratar de cualquier cuestión relacionada con la Organización. Este
órgano no tiene naturaleza permanente; de hecho se reúne, al menos,
cada dos años. En los periodos en los que no está reunida la Conferen-
cia Ministerial, el órgano que encabeza el aparato OMC es el Consejo
General (art. IV.2, 3, 4 y 7 del Acuerdo sobre la OMC) entre cuyas fun-
ciones figura la supervisión de los acuerdos y el funcionamiento de la
Organización. Puede reunirse bajo tres formas diferentes: como Conse-
jo General desempeñando las funciones políticas aludidas, como Ór-
gano de Solución de Diferencias y como Órgano de Examen de Políticas
Comerciales, cuyas particularidades veremos más tarde.
A continuación se sitúan los Consejos sectoriales: Consejo de Mer-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

cancías, Consejo de Servicios y Consejo de de los Aspectos de los Dere-


chos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (art. IV.5
y 6 del Acuerdo sobre la OMC), que supervisan los acuerdos situados
bajo su respectivo ámbito de actuación, pueden establecer los órganos
subsidiarios que consideren oportunos y coordinan la labor de los ór-
ganos bajo su supervisión. Asimismo, es preciso aludir a la existencia de
Comités encargados de supervisar acuerdos concretos, labor especialmen-
te relevante por lo que respecta al Anexo 1 A, y a aquellos encargados
de cuestiones transversales, como es el caso del Comité de Comercio y
Desarrollo, Comité de Restricciones por Balanza de Pagos y un Comité
de Asuntos Presupuestarios, Financieros y Administrativos (art. IV.7 del
Acuerdo sobre la OMC). Finalmente, conviene referirse a la Secretaría de
la Organización (art. VI del Acuerdo sobre la OMC), encabezada por

98

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES

el Director General, puesto que actualmente ocupa el francés Pascal


Lamy.

b) La ampliación de los sectores regulados


En relación con la ampliación de los sectores regulados hay que recor-
dar que el GATT limitaba su regulación al comercio de mercancías; este
ámbito fue ampliado en la Ronda Uruguay. Al hablar de los sectores es
preciso distinguir entre aquellos cuya regulación se prevé en un acuer-
do multilateral y aquellos cuya regulación se contempla en un acuerdo
plurilateral. Los acuerdos multilaterales son aquellos que obligan a la to-
talidad de los miembros de la Organización; los acuerdos cuya acepta-
ción no es obligatoria son los acuerdos plurilaterales (ver el Anexo IV
al Acuerdo de Marrakech. Actualmente están en vigor dos acuerdos de
esta clase: el Acuerdo sobre el comercio de aeronaves civiles y el Acuer-
do sobre contratación pública). Dada la naturaleza de este trabajo, es
conveniente que se analicen únicamente los acuerdos multilaterales.
La estructura normativa del sistema multilateral de comercio pivota
en torno al Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC. Este
acuerdo se acompaña de una serie de anexos:
— Anexo 1 A: acuerdos multilaterales sobre el comercio de mer-
cancías, donde se encuentran el GATT de 1994, los acuerdos sustanti-
vos, acuerdos sobre medidas no arancelarias y sobre medidas de defensa
comercial. Los acuerdos agrupados en el Anexo 1 A son:

1. Acuerdos de naturaleza sustantiva:


a. Acuerdo sobre la agricultura
b. Acuerdo sobre medidas en materia de inversiones relacionadas con
el comercio
2. Acuerdos sobre medidas no arancelarias:
a. Acuerdo sobre la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias
b. Acuerdo sobre obstáculos técnicos al comercio
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

c. Acuerdo sobre valoración en aduana


d. Acuerdo sobre procedimientos para el trámite de licencias de impor-
tación
e. Acuerdo sobre inspección previa a la expedición
f. Acuerdo sobre normas de origen
3. Acuerdos sobre medidas de defensa comercial
a. Acuerdo antidumping
b. Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias
c. Acuerdo sobre salvaguardias

— Anexo 1 B: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios


(AGCS)
— Anexo 1 C: Acuerdo sobre los derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio (ADPIC)

99

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
ANA MANERO SALVADOR

— Anexo 2: Entendimiento sobre Solución de Diferencias


— Anexo 3: Mecanismo de Examen de Políticas Comerciales

Como puede observarse, el avance material es importante, dado que


se supera el ámbito tradicional de regulación circunscrito a las mercan-
cías, abordando la regulación del comercio de servicios, así como de los
derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Sin en-
trar en el análisis de cada sector normativo, conviene detenerse, siquiera
brevemente, en los principios subyacentes a ellos.
Con carácter general es preciso destacar que el fundamento del sis-
tema reside en el principio de no discriminación, que se ha traducido en
dos cláusulas: la cláusula de la nación más favorecida y la cláusula de
tratamiento nacional.
La primera es la base jurídica del sistema multilateral de comercio.
Se recoge en el artículo I del GATT de 1994, en el artículo II del AGCS
y en el artículo 4 del ADPIC. En virtud de esta cláusula todo miembro
de la OMC que «conceda una ventaja, favor, inmunidad o privilegio co-
mercial a otro miembro debe extenderlo de manera automática e incon-
dicional a todos los demás miembros de la Organización», por lo que se
trata de una cláusula «multilateral, ya que se aplica ipso facto a todos
los miembros, incondicional, es decir, la parte contratante beneficiada no
tiene que hacer ningún tipo de concesión en contrapartida al trato de
la nación más favorecida, y automática, ya que el país beneficiario no
tiene que hacer una petición para beneficiarse de la cláusula» (cursiva
añadida. Ver Liñán Nogueras, 2009, 750, en Bibliografía). Existen dos
excepciones a la aplicación de esta cláusula: el establecimiento de acuer-
dos comerciales regionales y el otorgamiento de preferencias comercia-
les que tengan por objeto la promoción del desarrollo.
La cláusula de tratamiento nacional complementa la anterior en la
medida en que prolonga su aplicación a los productos importados una vez
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

que están dentro del territorio del miembro. En palabras de Liñán «pre-
tende asegurar unas condiciones de competencia idénticas en el merca-
do de un Estado a todas las mercancías y servicios con independencia
de su origen» (loc. cit.).

c) La mejora de la seguridad jurídica


Por lo que atañe a la mejora de la seguridad jurídica, es preciso desta-
car dos vertientes: una relacionada con la regulación establecida en los
acuerdos multilaterales y otra con los mecanismos de garantía del siste-
ma multilateral de comercio.
La primera cuestión alude al conocido como principio del todo úni-
co. Este principio es consecuencia de la Ronda Uruguay e implica que los
miembros de la OMC cuando deciden adherirse a ella, aceptan todo el

100

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES

aparato normativo de los acuerdos comerciales multilaterales sin posi-


bilidad de emitir reservas. La segunda está profundamente relacionada
con la institucionalización del sistema y los mecanismos de garantía. Por
un lado, hay que destacar la enorme importancia que ha tenido para las
relaciones comerciales multilaterales el Mecanismo de Solución de Dife-
rencias consagrado tras la Ronda Uruguay, y por otro, el interés que ha
despertado la creación del Mecanismo de Examen de Políticas Comer-
ciales.
Al hablar de la estructura institucional de la OMC aludimos a que el
Consejo General funciona también como Órgano de Solución de Dife-
rencias y como Órgano de Examen de Políticas Comerciales, pues bien,
este es el órgano que adopta formalmente las decisiones de estos meca-
nismos que se explicarán a continuación.
El Mecanismo de Solución de Diferencias tiene una naturaleza mix-
ta en tanto que combina métodos clásicos de solución diplomática de
controversias, como es la negociación, con la intervención de un tercero
que, basándose en el Derecho aplicable, soluciona la controversia de for-
ma obligatoria para las partes. Describiendo más detalladamente el proce-
so, se debe indicar que este comienza con el planteamiento de una deman-
da por parte de un miembro de la OMC frente a otro, ya que el primero
considera que el segundo no cumple con las prescripciones contenidas en
los acuerdos. Una vez planteada la demanda se abre la fase diplomática,
conocida como fase de consultas, en la cual las partes pueden acordar una
solución negociada. No obstante, si esta solución no es alcanzada, la parte
demandante, en un plazo de 60 días, o 20 en casos de urgencia, podrá so-
licitar el establecimiento de un Grupo Especial. El Grupo Especial deberá,
en un plazo de 6 meses, 3 en casos de urgencia, emitir un informe en el
que se pronunciará sobre las cuestiones fácticas y jurídicas que afectan a
la diferencia. Cualquiera de las partes en la controversia, en caso de no
compartir la interpretación jurídica del Grupo Especial, podrá acudir
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

al Órgano de Apelación, que «podrá confirmar, modificar o revocar las


constataciones y conclusiones jurídicas del Grupo Especial» (art. 17.13
del Entendimiento sobre Solución de Diferencias).
Estos informes, una vez adoptados por el Órgano de Solución de
Diferencias, serán «aceptados sin condiciones por las partes en las di-
ferencias salvo que el [Órgano de Solución de Diferencias] decida por
consenso no adoptar el informe». Como mecanismo de garantía coerci-
tivo, se prevé la autorización de contramedidas y de contramedidas cru-
zadas en el marco de actuación de la OMC.
Por su parte, el Mecanismo de Examen de Políticas Comerciales
ha sido considerado como un perro guardián del sistema. Este Mecanis-
mo examina las políticas comerciales de los miembros de la OMC, de
manera que facilita el conocimiento de esta cuestión. La característi-

101

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
ANA MANERO SALVADOR

ca esencial de sus competencias es que los exámenes que realiza no tie-


nen un carácter coercitivo, sino que, lejos de ello, simplemente preten-
den orientar a los miembros sobre cómo deben desarrollar sus políticas
con el objeto de adecuarse mejor a la regulación multilateral. Por ello,
a lo sumo se puede considerar como un complemento del Mecanismo de
Solución de Diferencias.
Finalmente, conviene aludir a la situación actual de la OMC. La
OMC está en crisis. Después del lanzamiento de una nueva Ronda de
negociaciones comerciales multilaterales en la Conferencia Ministerial
de Doha en 2001, transcurridos ya diez años debemos señalar su estan-
camiento y el consecuente fracaso en avanzar en la regulación multilate-
ral. Como consecuencia de este impasse, o tal vez haya sido esto lo que lo
haya provocado, buena parte de los miembros de la OMC han promovido
acuerdos comerciales regionales que, en la práctica, están minando la via-
bilidad del sistema multilateral. Estos acuerdos comerciales regionales se
han celebrado entre grupos regionales —por ejemplo, Unión Europea
con el Cariforum—, pero también a nivel bilateral —por ejemplo, Es-
tados Unidos con Israel—. La principal consecuencia de esta situación
es que uno de los grandes logros del sistema multilateral, como era la
previsibilidad, esté en vías de desaparecer, dado que cada acuerdo va a
regular las relaciones entre las partes, y el ámbito multilateral será me-
ramente subsidiario. No era esto lo que se pretendió con la negociación
de la Ronda Uruguay.

2.2. Inversiones y movimientos de capital

2.2.1. Contextualización. El fracaso del Acuerdo Multilateral


de Inversiones

Una de las cuestiones más polémicas hoy en día sobre las relaciones eco-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

nómicas internacionales es la regulación de las inversiones y los movi-


mientos de capital, y ello es debido a la contraposición de dos tenden-
cias que en la última década se han manifestado con gran intensidad:
por un lado, están aquellos Estados que reivindican su soberanía eco-
nómica de la mano de conceptos como la soberanía permanente sobre
los recursos y riquezas naturales y, de otro, los Estados y las empresas
transnacionales que son partidarios de preservar la seguridad jurídica de
la inversión a través de acuerdos internacionales.
Al contrario de lo que ocurre en las relaciones comerciales interna-
cionales, en el marco de las inversiones no existe un acuerdo multilate-
ral. De hecho, sí hubo una propuesta frustrada que fue promovida en la
década de los noventa del pasado siglo, en el marco de la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

102

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES

El objeto de este instrumento era proveer de un marco jurídico pre-


visible y multilateral que garantizara la seguridad jurídica de la inver-
sión, con base en los principios de trato nacional y nación más favorecida.
Ahora bien, la negociación de este acuerdo tuvo una enorme contestación
por parte de la sociedad civil y los países en desarrollo, lo que finalmen-
te frustró la propuesta.
El hecho de que el proyecto del Acuerdo Multilateral de Inversiones
no llegara a buen puerto, no ha impedido la proliferación de los llama-
dos Acuerdos sobre Protección Recíproca de Inversiones (APRI o BIT,
en sus siglas en inglés).

2.2.2. La bilateralización de los acuerdos de protección recíproca


de inversiones: los APRI

Tras el fracaso del Acuerdo Multilateral, en la década de los noventa asis-


timos a una gran proliferación de APRI. En virtud de estos acuerdos in-
ternacionales, los Estados Partes en ellos se comprometen a promover y
proteger la inversión. En este sentido, y con carácter general, cuando un
Estado ha admitido la inversión, debe otorgarle una serie de facilidades de
carácter técnico y administrativo; asimismo, se compromete a otorgarle el
tratamiento justo y equitativo, trato nacional y trato de la nación más fa-
vorecida, se prevén garantías por nacionalización y expropiación, en oca-
siones también compensaciones por pérdidas, subrogación en los seguros
de inversión, y se acuerda un mecanismo de solución de controversias en-
tre las partes o entre las partes y los inversores. Es de destacar que no existe
una definición clara sobre tratamiento justo y equitativo. Desde la doctri-
na, una interpretación es la que da Pastor Palomar (2006, en Bibliografía)
de acuerdo con la jurisprudencia. Así, este tratamiento —así concebido—
incluiría la obligación de no discriminación, la obligación de transparen-
cia, la obligación de respeto a los compromisos asumidos con el inver-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

sor en contratos, y el juicio equitativo y propiedad en el procedimiento.


Estos acuerdos suelen reproducir en esencia el mismo contenido nor-
mativo y, por tanto, las mismas condiciones en relación con la promo-
ción y protección de la inversión. Una cuestión que es criticada respecto
de estos acuerdos es el hecho de su aplicación en Estados con diferente
nivel de desarrollo, de modo que las condiciones en las que se admite
la inversión son asimétricas, y la mayor parte de las obligaciones suelen
recaer en la parte con menos fortaleza económica.
Por lo que respecta a los mecanismos de solución de diferencias que
suelen preverse para resolver controversias entre las partes o entre las
partes y los inversores, los APRI pueden seguir varios modelos. Como
ha señalado Garriga (ver su trabajo en Collantes, II, 2009, 319, en Bi-
bliografía) hay que distinguir los mecanismos que se establecen para las

103

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
ANA MANERO SALVADOR

primeras y las segundas. Así, como señala esta autora, «la inclusión del
arbitraje mixto en los [APRI] ha permitido superar la regla tradicional
reinante en sede de inversiones extranjeras según la cual el inversor esta-
ba constreñido a dirigirse a los tribunales del Estado receptor con el fin
de reclamar la indemnización a dicho Estado y, en la medida en que tal
recurso se revelase insuficiente, recurrir al Estado del que fuese nacional
para que este ejerciera la protección diplomática».
En relación con la resolución de controversias contemplada en los
APRI, para las diferencias de carácter interestatal se prevé, con carácter
general, el recurso al arbitraje; más complejo es el caso de las diferencias
que enfrentan a un Estado con un inversor, aunque buena parte de los
APRI coinciden en señalar que una vez que la vía de la solución diplo-
mática se ha agotado, se recurra al Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) del grupo Banco Mundial.

2.2.3. El papel del CIADI

El CIADI fue creado mediante el Convenio de Washington de 18 de mar-


zo de 1965 y entró en vigor el 14 de octubre de 1966 (España consintió
en obligarse por el Convenio de Washington el 21 de marzo de 1994 y
depositó su instrumento de ratificación el 18 de agosto de 1994). Este
instrumento prevé que la solución de la controversia se realice en el mar-
co de un proceso de conciliación o de arbitraje, siendo este último el
más utilizado.
Para acudir al CIADI, es preciso que el Estado con el que el inversio-
nista tiene la diferencia sea parte en el Convenio, así como el Estado de
la nacionalidad del inversor. En efecto, si esta vía se plantea en el APRI,
sería lógico que ambos Estados fueran partes en el Convenio de Washing-
ton (España ha sido demandada ante el CIADI y condenada en el asunto
Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España [ICSID Case No. ARB/97/7]).
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Por su parte, la diferencia que se plantea al CIADI debe tener naturaleza


jurídica y ser consecuencia de la inversión, que resolverá de conformidad
con lo previsto en el artículo 42 del Convenio, según el cual:

(1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de Derecho


acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legis-
lación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de
Derecho Internacional Privado, y aquellas normas de Derecho Internacio-
nal que pudieren ser aplicables.
(2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u os-
curidad de la ley.
(3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no
impedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex
aequo et bono.

104

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES

Se ha criticado que el CIADI suele basar sus decisiones en el APRI


y en la concesión administrativa, por lo que no suele tener en cuenta
otros elementos para resolver la diferencia. Esta práctica ha dado lugar
a que la mayor parte de los laudos arbitrales del CIADI fallen a favor
del inversor, lo que ha conducido a que algunos Estados, como Bolivia
o Ecuador, hayan denunciado el Convenio con el objeto de evitar su ju-
risdicción.

2.3. Régimen monetario y financiero

2.3.1. La institucionalización del régimen monetario


y financiero internacional: Bretton Woods

En julio de 1944, 44 Estados aprobaron las actas constitutivas de las dos


instituciones que van a establecer las bases del régimen monetario y fi-
nanciero internacional: el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Ban-
co Internacional de Reconstrucción y Fomento, también conocido como
Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo (BIRF o BIRD), ger-
men de lo que hoy conocemos como Grupo Banco Mundial. España, por
Decreto-Ley de 4 de julio de 1958, se adhirió al Convenio constitutivo del
FMI y del BIRF (BOE n.º 164, de 10 de julio de 1958).

2.3.2. El Fondo Monetario Internacional

El Convenio constitutivo del FMI adoptado en la Conferencia de Bretton


Woods entró en vigor el 27 de diciembre de 1945. En noviembre de 1947
pasó a ser Organismo Especializado de Naciones Unidas. Su sede está en
Washington.
De acuerdo con el artículo 1 de su Convenio constitutivo, los objeti-
vos del FMI son «favorecer los intercambios en el comercio internacional
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

sobre una base monetaria multilateral y ayudar a los Estados Miembros


[independientemente de su nivel de desarrollo] a equilibrar sus balanzas
de pagos», a través de tres mecanismos: supervisión económica y finan-
ciera, asistencia técnica y préstamos.
En este sentido, conviene señalar que el FMI examina las políticas
macroeconómicas de los Estados Miembros, en tanto que lo conside-
ra como un requisito esencial para realizar su función principal, como
es garantizar la estabilidad. Así, los Estados, en virtud del artículo IV
del Convenio constitutivo, se comprometen a que el FMI supervise las
obligaciones fundamentales de este instrumento, como son «orientar sus
políticas económicas y financieras hacia el objetivo de estimular un creci-
miento económico ordenado con razonable estabilidad de precios», «acre-
centar la estabilidad fomentando condiciones fundamentales y ordena-

105

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
ANA MANERO SALVADOR

das, tanto económicas como financieras, y un sistema monetario que no


tienda a producir perturbaciones erráticas», evitar «manipular los tipos
de cambio o el sistema monetario internacional para impedir el ajuste de
la balanza de pagos u obtener ventajas competitivas desleales frente a
otros países miembros», y seguir «políticas cambiarias compatibles con
las obligaciones» asumidas.
Además, el FMI somete a examen los procesos de integración re-
gional en el marco de la supervisión multilateral, lo que se traduce en
publicaciones seminanuales, como son el World Economic Outlook, el
Global Financial Stability Report y el Fiscal Monitor.
Por lo que respecta a la asistencia técnica y la capacitación, el FMI
la provee a sus Estados Miembros de cara a implementar las políticas
adecuadas para conseguir sus objetivos. Estas medidas se desarrollan en
cuatro ámbitos prioritarios, como son políticas monetarias y financie-
ras, política fiscal y de gestión, recopilación, gestión, difusión y mejora
de datos estadísticos, y ayuda en el diseño de la normativa económica
del Estado.
Finalmente, en relación con la actividad de crédito, el FMI financia a
los Estados Miembros con el objeto de superar los problemas que tengan
en sus balanzas de pagos independientemente de su grado de desarro-
llo, así como otorga préstamos a largo plazo para países en desarrollo,
siempre que todos ellos desenvuelvan las medidas a las que insta el FMI,
lo que se ha conocido como el principio de condicionalidad. Esta con-
dicionalidad ha sido objeto de críticas por parte de la sociedad civil, en
tanto que las políticas de ajuste a las que conduce la condicionalidad no
han servido siempre para mejorar la situación de los Estados que han
recibido el crédito, y en muchas ocasiones, la situación social de estos
se ha deteriorado. Esta situación condujo a que los países emergentes se
distanciaran del FMI, procediendo buena parte de ellos a cancelar sus
créditos. No obstante, la actual crisis financiera internacional ha tenido
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

como consecuencia que el FMI recupere un gran protagonismo en la es-


fera internacional.
Por lo que respecta a la estructura del FMI, sus órganos son la Jun-
ta de Gobernadores, el Directorio ejecutivo y el Director gerente. La
Junta de Gobernadores es el órgano plenario, donde tienen representa-
ción todos los Estados Miembros, y goza de las más amplias competencias
(véase el art. XII, sec. 2 del Convenio constitutivo). El Directorio ejecu-
tivo «tendrá a su cargo la gestión de las operaciones generales del Fondo,
y a ese efecto ejercerá todas las facultades que en él delegue la Junta
de Gobernadores» (art. XII, sec. 3, a). Lo integran los directores eje-
cutivos y lo preside el Director gerente. La elección de los directores
ejecutivos se realiza de la siguiente manera: «cinco serán nombrados por
los cinco países miembros que tengan las mayores cuotas, y [...] quince

106

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES

serán elegidos por los demás países miembros» (art. XII, sec. 3, b), así
pues, la labor del Consejo es fundamentalmente ejecutar las decisiones
de la Junta de Gobernadores. Finalmente, el Director gerente encabeza
la estructura administrativa de la Organización. Sus competencias figu-
ran en el artículo XII, sección 4.
El mecanismo de votación del Fondo es particular, dado que su fun-
cionamiento se asemeja al de un consejo de administración, así, cuando
un Estado entra en el FMI, se le asigna una cuota inicial, de conformi-
dad con su tamaño y con la situación de su economía, de forma que se
pondera su PIB, la apertura de la economía, la variabilidad económica
y las reservas internacionales. Estas cuotas se conocen como derechos
especiales de giro (DEG) y van a condicionar la aportación del Estado
a la financiación del FMI, así como su número de votos y el acceso a
financiación.
Por lo que respecta a España, según la información del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas, la «cuota actual es de 4.023 millo-
nes de DEG (unos 5.600 millones de dólares), lo que supone un 1,688 %
del total de la institución, aunque una vez implantada la reforma de
las cuotas del FMI aprobada en noviembre de 2010, pendiente de ra-
tificación por parte de los países, la cuota española pasará a ser 9.535
millones de DEG (unos 4.350 13.350 millones de dólares), un 2 % del
total».

2.3.3. El grupo Banco Mundial

El grupo Banco Mundial constituye el primer actor internacional en ma-


teria de ayuda multilateral para el desarrollo y lucha contra la pobreza
en los países en desarrollo, a través del fomento del crecimiento econó-
mico y la adopción de determinados tipos de políticas económicas.
Está integrado por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fo-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

mento (BIRD o BIRF), la Asociación Internacional de Fomento (AIF), la


Corporación Financiera Internacional (CFI), el Organismo Multilateral
de Garantía de Inversiones (MIGA, en sus siglas en inglés) y el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
El último ya lo hemos estudiado al analizar la regulación de las inversio-
nes y los movimientos de capital, por lo que nuestra atención se centra-
rá en los demás. Desde noviembre de 1947 es organismo especializado
de Naciones Unidas y tiene su sede en Washington.
El origen del grupo se encuentra en el BIRD cuyos fines son la re-
construcción y el desarrollo de los Estados, la promoción de la inversión
y del crecimiento, y la coordinación los préstamos que reciba el Estado,
que en todo caso debe ser un país en desarrollo con capacidad financie-
ra (art. I del Convenio constitutivo). España, por Decreto-Ley de 4 de

107

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
ANA MANERO SALVADOR

julio de 1958, se adhiere al Convenio constitutivo del FMI y del BIRF


(BOE n.º 164, de 10 de julio de 1958). Hasta 1977 fue prestatario, año
desde el cual España es accionista.
Su estructura orgánica, que es la misma en las demás agencias del
grupo, está encabezada por la Junta de Gobernadores, órgano plenario
y con competencias relativas a la admisión y suspensión de miembros,
al aumento o disminución del capital por acciones del Banco, etc. (véase
el art. V, sec. 2, el Directorio ejecutivo), compuesto por los directores
ejecutivos «responsables de la conducción de las operaciones del Banco
y para este efecto ejercerán todos los poderes que en ellos delegue la
Junta de Gobernadores» (art. V, sec. 4), y por el Presidente, cabeza del
aparato administrativo (art. V, sec. 5). En relación con los votos, la sec-
ción 3 del artículo V indica que

a) Cada miembro tendrá 250 votos, más un voto adicional por cada acción
del Banco en su poder.
b) Salvo disposición en contrario, todas las decisiones del Banco se to-
marán por mayoría de los votos emitidos.

La distribución de votos es, pues, similar a la establecida en el FMI,


de manera que cada miembro contará con 250 votos, más uno por cada
acción que suscriba. Con fecha de abril de 2011, las participaciones de
España en el BIRF son el 1,71 % y su poder de voto potencial alcanza
el 1,74 %.
La AIF, por su parte, fue creada en 1960 y desde 1961 es organismo
especializado de Naciones Unidas. España se adhiere a la AIF mediante
el Decreto-Ley 11/1960 de 21 de septiembre (BOE n.º 228, de 22 de
septiembre de 1960). España figura entre los 10 mayores donantes de la
AIF, en tanto que financia el 3,14 %.
Su finalidad, recogida en el primer artículo de su Convenio consti-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

tutivo, es:

[...] promover el desarrollo económico, incrementar la productividad y, de


este modo, elevar el nivel de vida en las regiones menos desarrolladas del
mundo, comprendidas dentro de los territorios de los miembros de la Aso-
ciación, especialmente mediante la aportación de recursos financieros nece-
sarios para atender a sus más destacadas necesidades de desarrollo, en condi-
ciones más flexibles y menos gravosas para la balanza de pagos que las que
suelen aplicarse en los préstamos usuales, a fin de contribuir de este modo a
impulsar los objetivos de expansión económica del Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento [...] y a secundar sus actividades.

Así pues, son el BIRD y la AIF los buques insignia del Grupo, es más,
popularmente son los que ponen cara a la Organización. Ahora bien, sus

108

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES

funciones son distintas, a pesar de que «comparten tres objetivos funda-


mentales: otorgar créditos para el desarrollo económico, prestar asisten-
cia y asesoría de desarrollo, y catalizar el desarrollo y estímulo de otros
factores, particularmente de inversiones de otros agentes». En este sen-
tido, el BIRD presta y asesora a Estados en desarrollo con capacidad de
endeudamiento, mientras que la AIF, aporta recursos sin intereses a los
Estados sin esta capacidad.
El Convenio constitutivo de la CFI es de 1955, y desde 1957 es tam-
bién un organismo especializado de Naciones Unidas (España ingresa en
la CFI a través del Decreto-Ley 2/1960, de 3 de marzo [BOE n.º 61,
de 11 de marzo de 1960]). Su objeto se prevé en el artículo I de su Con-
venio constitutivo, y en esencia consiste en estimular la inversión privada
de los países en desarrollo, con el objeto de que favorezca el crecimiento
económico.
Finalmente, el MIGA fue creado en 1985 y desde 1988 es organis-
mo especializado de Naciones Unidas. España ratificó el Convenio cons-
titutivo del MIGA en 1995 (BOE n.º 167, de 14 de julio de 1995). Por
Ley 3/1998 de 4 de marzo (BOE n.º 59, de 9 de marzo de 1998) se auto-
rizó la participación de nuestro país en el Acuerdo.
Su finalidad se prevé en el artículo 2 de su Convenio constitutivo y
es propiciar la inversión extranjera directa, fundamentalmente en los paí-
ses en desarrollo, de manera que complementa las actividades del BIRD
y la CFI. En este sentido, una de sus principales funciones es el otor-
gamiento de garantías contra riesgos no comerciales para inversiones
extranjeras.
Como es bien sabido, el Banco Mundial ha sido objeto de fuertes crí-
ticas, que han tenido como objeto fundamental las actuaciones del BIRD y
de la AIF. En este sentido, hay que aludir al punto de inflexión que supone
en su actuación los programas de ajuste estructural y de ajuste sectorial al
que se vieron sometidos a partir de la década de los años ochenta del pa-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

sado siglo un número significativo de países en desarrollo, que sufrieron


fuertes retrocesos sociales como efecto de la implementación de aquellos,
y que no siempre tuvieron como consecuencia una mejora de la situación
de desarrollo. Es más, una de las consecuencias más negativas del segui-
miento de las «recetas» del Banco Mundial ha sido el enorme grado de
endeudamiento de países en desarrollo, que ha pretendido ser paliado
con medidas como la Iniciativa para la reducción de la deuda de los países
pobres muy endeudados (conocida como HIPC, en sus siglas en inglés).
El que los resultados de las políticas implementadas no hayan dado
lugar a mejoras específicas en los niveles de desarrollo y el hecho, incluso,
de que hayan tenido efectos, si cabe, más negativos, no ha dado lugar a
un cambio de rumbo significativo de aquellas, por lo que el Banco Mun-
dial se mantiene como diana de críticas por parte de aquellos actores y

109

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
ANA MANERO SALVADOR

movimientos que consideran que es posible una superación del subdesa-


rrollo y la pobreza a través de otro tipo de medidas no tan agresivas.
3. EL ESTABLECIMIENTO DE UN ORDEN ECONÓMICO
BASADO EN LA EQUIDAD

3.1. Las desigualdades económicas entre Estados

Una de las mayores brechas que separan a los Estados en la Comunidad


internacional es la desigualdad económica. Esta desigualdad económica
condiciona la posición de los Estados en la Comunidad internacional,
ya sea en sus relaciones con otros Estados o en su participación en el
seno de Organizaciones económicas internacionales. Esta desigualdad
económica es fruto del proceso de descolonización, que puso de manifies-
to la existencia de estas desigualdades, y es efectivamente a partir de este
momento cuando encontramos iniciativas tendentes a superar este gap.
Buena parte de ellas se enmarcan en la actuación de Naciones Unidas.

3.2. Naciones Unidas y el desarrollo.


La formulación del NOEI y su fracaso

La formulación del Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI) en el


año 1974 a través de las resoluciones 3201 y 3202 (S-IV) de la Asamblea
General se proyectó en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los
Estados (Res. AG 3281-XXIX), en la Resolución sobre Desarrollo y Co-
operación Económica Internacional (Res. AG 3362 (S-VII)), y en el Tercer
Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo (Res. AG 35/56).
El establecimiento del NOEI buscaba la consecución de un orden
económico más justo y equitativo, reformando las reglas en vigor, en tan-
to que los nuevos países que recién habían alcanzado la independencia
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

no habían participado en su formulación. Pero esta propuesta no logró


importantes formulaciones normativas, en tanto que buena parte de los
instrumentos en los que se plasmó fueron de soft law. Ello, en el contexto
de la revolución conservadora de la década de los ochenta, condujo al
olvido de esta propuesta. Ahora bien, algunas de sus manifestaciones
lograron una cierta positivación, como es el caso de las preferencias
comerciales no recíprocas entre Estados con distinto nivel de desarrollo,
o la proliferación de instrumentos de cooperación para el desarrollo.
A pesar del fracaso del NOEI, Naciones Unidas mantuvo en su agenda
desde distintas perspectivas el fomento del desarrollo, ya fuera mediante
la formulación del derecho al desarrollo, a través de la enunciación del
índice de desarrollo humano como indicador clave, o programando los
objetivos de desarrollo del milenio.

110

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES

3.3. El derecho al desarrollo

La Asamblea General en su Resolución 41/128, de 4 de diciembre de 1986,


adopta la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, que en su artícu-
lo 1 dice así:

1. El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del


cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar
en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan rea-
lizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales,
a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del él.
2. El derecho humano al desarrollo implica también la plena realización
del derecho de los pueblos a la libre determinación, que incluye, con su-
jeción a las disposiciones pertinentes de ambos Pactos internacionales de
derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena sobera-
nía sobre todas sus riquezas y recursos naturales.

Así pues, de esta definición, el derecho al desarrollo tendría una do-


ble titularidad, como un derecho humano y como un derecho de los
Estados. Mientras que la primera de las manifestaciones no parece haber
sido aceptada por la doctrina, dada su ausencia en instrumentos de los
que se pueda predicar una mayor normatividad, no ocurre lo mismo con
la segunda vertiente, esto es, el derecho al desarrollo como derecho de
los Estados, y es que en Derecho Internacional existen diferentes mani-
festaciones que intentan superar el gap en el que se encuentran los países
en desarrollo, así, en palabras de Mariño (ver Bibliografía, 1997, 37 ss.)
«es razonable admitir la vigencia de un principio programático de De-
recho Internacional general que impone a los sujetos del ordenamiento
internacional el deber de actuar en favor del desarrollo» y esto porque
«la instrumentación normativa para la realización del derecho al desa-
rrollo atañe a la constitución del orden jurídico internacional».
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

3.4. El índice de desarrollo humano

Si bien, como hemos señalado, existen diferencias entre Estados, es di-


fícil proceder a una clasificación, y probablemente sea el índice de de-
sarrollo humano del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) el que permita llevar a cabo una clasificación seria y rigurosa
de los países, siendo este método, posiblemente, el que otorga un acer-
camiento más completo a la cuestión que nos ocupa.
El desarrollo humano es examinado periódicamente por los infor-
mes del PNUD a través del índice de desarrollo humano (IDH), que fue
formulado como variable de medición del desarrollo sustitutiva del PNB,
ya que mientras que el PNB es una variable netamente económica, el IDH

111

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
ANA MANERO SALVADOR

contempla aspectos sociales que aquel omitía. De este modo, el IDH ana-
liza tres indicadores fundamentales relacionados con el bienestar huma-
no, a saber, longevidad, conocimientos y niveles dignos de vida.
Respecto de la longevidad, el dato que tener en cuenta es la espe-
ranza de vida al nacer medida entre un mínimo y un máximo de 25 y 85
años. Se valora tanto porque el hecho de tener una vida prolongada es
beneficioso en sí mismo, así como porque implica beneficios indirectos,
como son una nutrición adecuada y una buena salud. El segundo indica-
dor utilizado por el PNUD analiza el nivel de conocimientos a través del
análisis de la alfabetización de adultos entre un mínimo y un máximo
de 0 % y 100 %, cuya ponderación equivale a dos tercios y las tasas bru-
tas de matriculación combinada primaria, secundaria y terciaria entre
un mínimo y un máximo también entre un 0 % y un 100 %, siendo su
ponderación de un tercio. Por último, el nivel de vida se estudia desde el
PIB per cápita real (PPA en dólares) entre unos extremos de 100 dólares
y 40.000 dólares (PPA en dólares). Así, el PNUD clasifica los Estados por
tener unos índices altos de desarrollo humano, medio y bajo (ver Infor-
me sobre el desarrollo humano, 1990, p. 36).
En consecuencia, el IDH no es una iniciativa para superar la situación
de subdesarrollo, sino que su utilidad reside en que gracias a la conjun-
ción de una serie de variables sirve para calificar a los Estados en función
de su nivel, no solo de desarrollo económico, sino también social, de for-
ma que se podrá tener en cuenta cuál es la situación real de la población.

3.5. Los Objetivos de Desarrollo del Milenio

El 8 de septiembre de 2000 la Asamblea General, en la Resolución 55/2,


estableció una serie de objetivos en la llamada Declaración del Milenio,
que junto con el Consenso de Monterrey y el Plan de Acción de Johan-
nesburgo constituyen la llamada Alianza Mundial para el desarrollo. Con
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

base en la Declaración de 2000, Naciones Unidas plantea un conjunto


de objetivos precisos acompañados de metas específicas y de indicadores
de cumplimiento, conocidos como Objetivos de desarrollo del Milenio
(ODM), a cumplir en 2015.
Los objetivos son: Objetivo 1: Erradicar la pobreza extrema y el
hambre; Objetivo 2: Lograr la enseñanza primaria universal; Objetivo 3:
Promover la igualdad entre los géneros y la autonomía de la mujer; Obje-
tivo 4: Reducir la mortalidad infantil; Objetivo 5: Mejorar la salud mater-
na; Objetivo 6: Combatir el VIH/SIDA, el paludismo y otras enferme-
dades; Objetivo 7: Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente
y Objetivo 8: Fomentar una asociación mundial para el desarrollo.
Las metas y los indicadores pueden consultarse en http://www.un.org/
spanish/millenniumgoals/

112

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES

Ahora bien, nuevamente, estos Objetivos y metas si bien representan


un compromiso, no es este de carácter formal, dado que no se contienen
en un tratado internacional. De ahí que a pesar de la buena voluntad de
los Estados Miembros de Naciones Unidas, tanto en sus políticas inter-
nas como en su acción exterior, vemos cómo se acerca 2015 y muchos
de ellos están lejos de cumplirse e incluso, algunos, han retrocedido en
su satisfacción, tal y como se evidencia en los informes anuales del Se-
cretario General y pudo apreciarse en la Cumbre Mundial de 2005. Esta
cuestión, así como el fracaso de muchas de estas iniciativas, es consecuen-
cia de la falta de voluntad política por parte de los Estados en relación
con la necesidad de alcanzar compromisos en la materia mediante ins-
trumentos vinculantes, ya que la práctica habitual es relegar estos asun-
tos al soft law, con la consiguiente debilidad normativa que ello implica.

4. RETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO

Muchos son los retos a los que se enfrenta el Derecho Internacional Eco-
nómico, por lo que se aludirá a algunos de ellos en las próximas líneas. En
primer lugar, conviene referirse al dumping social. Este fenómeno alude
a la cuestión que se plantea en relación con la exportación de productos
originarios de países en desarrollo elaborados en condiciones laborales
penosas. Estos productos, al ser producidos por mano de obra muy bara-
ta, tienden a ser muy económicos en el mercado internacional. Hasta aho-
ra, las medidas que se han intentado establecer a nivel multilateral para
luchar contra esta práctica han resultado infructuosas, lo que no ha ocu-
rrido en otros ámbitos, entre los cuales destacan las medidas de condi-
cionalidad positiva adoptadas en el marco de la acción exterior europea.
Por otro lado, hay que destacar la problemática que se plantea en el
marco de la garantía de las inversiones, como ponen de manifiesto los
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

procesos de nacionalización del sector energético en América Latina. Es-


tos fenómenos han conducido a importantes encrucijadas jurídicas en las
que entran en juego los APRI celebrados, los acuerdos de concesión, y el
papel de mecanismos internacionales de solución de diferencias, como es
el CIADI, todo ello bajo la atenta mirada de la diplomacia internacional
y, cómo no, de los inversores, sin desdeñar el cada vez más activo rol de
la sociedad civil.
En otro orden de cosas, hay que destacar el enorme reto que constitu-
ye para el Derecho Internacional Económico el actual contexto de crisis,
que enfrenta dos concepciones contrapuestas en la forma de entender
las relaciones económicas internacionales. Por un lado, hay que aludir a
los partidarios de una mayor regulación, que tendría por objeto acabar
con los abusos que los llamados mercados cometen y que tienen conse-

113

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
ANA MANERO SALVADOR

cuencias muy duras para los Estados, en tanto que condicionan su política
económica con el objeto de satisfacer las demandas de aquellos. Entre
otras medidas destaca la implementación de una tasa a las transaccio-
nes financieras, que tiene por objeto frenar las transacciones de carácter
puramente especulativo. Por otro lado, se encuentran los defensores de
una mayor desregulación, en tanto que en el contexto de una economía
liberal, la regulación entorpece las relaciones. Esta concepción parece
que está ganando la partida, mientras asistimos incluso a un proceso de
desinstitucionalización, donde cada vez tienen más protagonismo nue-
vos actores, como son los llamados grupos G, los foros, así como los
acuerdos informales.

CUESTIONES PARA DEBATIR

— ¿Respetan los derechos humanos los planes de ajuste impuestos por el Fon-
do Monetario Internacional para lograr equilibrios macroeconómicos?
— ¿Es justiciable el derecho al desarrollo como tal? ¿A través de que pro-
cedimientos puede controlarse el respeto del derecho al desarrollo?
— ¿Debería aplicarse la denominada «Tasa Tobin» o alguna variante suya?
— ¿A través de qué normas, procedimientos y políticas se debería comba-
tir y erradicar el hambre que afecta a decenas de millones de personas?

BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

Cuestiones introductorias

Carreau, D. y Juillard, P., Droit International Économique, Dalloz-Sirey, Pa-


rís, 2010.
Feuer, G., «Libéralisme, mondialisation et développement. À propos de quel-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

ques réalités ambigües»: AFDI, XLV (1999), pp. 150-164.


Klabbers, J. (ed.), Research Handbook on the Law of International Organiza-
tions, Cheltenham, Gloucester, 2011.
Kwakwa, E. (ed.), Globalization and international organizations, Ashgate, Lon-
dres 2011.
Lowenfeld, A. F., International Economic Law, OUP, Oxford, 2008.
Remiro Brotóns, A., «Universalismo, Multilateralismo, Regionalismo y Unilatera-
lismo en el Nuevo Orden Internacional»: Revista española de Derecho Inter-
nacional (1999), pp. 11-58.
Rey, J.-J. y Dutry, J., Institutions Économiques Internationales, Bruselas, 2001.
Seidl-Hohenveldern, I., «International economic law. General course on public
international law»: RCADI (1986-III), pp. 9-264.

114

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES

Intercambios comerciales
Ávila, A. M., Castillo Urrutia, J. A. y Díaz Mier, M. A., Regulación del comercio
internacional tras la Ronda Uruguay, Tecnos, Madrid, 1994.
Bartels, L. y Ortino, F. (eds.), Regional Trade Agreements and the WTO Legal
System, OUP, Oxford, 2007.
Bermejo García, R., Comercio internacional y sistema monetario: aspectos jurí-
dicos, Civitas, Madrid, 1990.
Collantes González, J. L. (ed.), Derecho Internacional Económico y de las inver-
siones internacionales, Palestra, Lima, 2009.
Díaz Mier, M. A., Del GATT a la OMC, Síntesis, Madrid, 1996.
Fernández Egea, R. M., López Barrero, E. y Manero Salvador, A., «La evolu-
ción histórica y estructura de la OMC», en J. L. Collantes González (ed.),
Derecho Internacional Económico y de las inversiones internacionales, I, Pa-
lestra, Lima, 2009.
Kraus, J., Les négociations du GATT. Comprendre les resultats de l’Uruguay
Round, ICC Publishing, Nueva York, 1994.
Liñán Nogueras, D., «El Derecho Internacional Económico (II): el comercio in-
ternacional», en M. Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional
Público, Tecnos, Madrid, 172009.
López Barrero, E., «El sistema de solución de diferencias de la Organización Mun-
dial de Comercio», en J. L. Collantes González (ed.), Derecho Internacio-
nal Económico y de las inversiones internacionales, II, Palestra, Lima, 2009,
pp. 557 ss.
Manero Salvador, A., OMC y desarrollo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.
Zapatero, P., Derecho del Comercio Global, Civitas, Madrid, 2003.

Inversiones y movimientos de capital


Alcoceba Gallego, A., Manero Salvador, A. y Quispe Remón, F., La protección
de la inversión española en los Estados miembros del ALBA, Civitas, Ma-
drid, 2010.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Álvarez, J. E., «The Public International Law Regime Governing International


Investment»: RCADI, 344 (2009), pp. 193-452.
Collantes González, J. L. (ed.), Derecho Internacional Económico y de las inver-
siones internacionales, II, Palestra, Lima, 2009.
Dieter, U., Multilateral Investment Agreement in a political equilibrium, CESI-
FO Working Paper, 1830, octubre 2006.
Pastor Palomar, A., «Protección de inversiones con conceptos indeterminados:
el trato justo y equitativo en los APRIs celebrados por España»: Revista Es-
pañola de Derecho Internacional (2006), pp. 271-287.
Schreuer, C. H. et al., The ICSID Convention: a commentary on the Convention
on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of
Other States, CUP, Cambridge, 2009.
Vandevelde, K. J., Bilateral investment treaties: history, policy, and interpreta-
tion, OUP, Oxford, 2010.

115

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
ANA MANERO SALVADOR

Régimen monetario y financiero

Bradlow, D. D. y Hunter, D. B. (eds.), International Financial Institutions and


International Law, Kluwer Law International, Leiden, 2010.
Bamford, C., Principles of International Financial Law, OUP, Oxford, 2011.
Castillo, S. y Fernández de Lis, S., «La transformación del FMI», Real Instituto
Elcano, Madrid, ARI 115/2011.
Díaz Cassou, J., «La revisión estratégica en curso en el Fondo Monetario Inter-
nacional», Real Instituto Elcano, Madrid, ARI 15/2006.
Garciandía Garmendia, R., La deuda externa en la actualidad. Nuevas perspec-
tivas para el endeudamiento internacional de los Estados, Comares, Grana-
da, 2011.
Giovanoli, M., International Monetary and Financial Law: The Global Crisis,
OUP, Oxford, 2010.
Jiménez Jiménez, F. y Montijano Guardia, F., «El Fondo Monetario Internacio-
nal», en J. L. Collantes González (ed.), Derecho Internacional Económico y
de las inversiones internacionales, I, Palestra, Lima, 2009, pp. 206 ss.
Seuba, X., «El Banco Mundial», en J. L. Collantes González (ed.), Derecho Interna-
cional Económico y de las inversiones internacionales, I, Palestra, Lima, 2009,
p. 167.
Weaver, C., The World Bank and the poverty reform, UN Press, Princeton, 2008.

El establecimiento de orden económico basado en la equidad

Abellán Honrubia, V., «Algunas consideraciones sobre el nuevo orden econó-


mico internacional»: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense (1987), pp. 213-248.
Dorsey, E. et al., «Falling Short of our Goals: Transforming the Millenium De-
velopment Goals into Millenium Development Rights»: Netherlands Quar-
terly of Human Rights, 28 (2010), pp. 516-523.
Dupuy, R.-J. (ed.), Le droit au développement au plan international, Colloque,
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

La Haye, 16-18 octubre de 1979, Sijthoff & Noordhoff, La Haya, 1980.


Gómez Galán, M. y Sanahuja, J. A., El sistema internacional de cooperación al
desarrollo. Una aproximación a sus actores e instrumentos, CIDEAL, 1999.
Gómez Isa, F., El derecho al desarrollo como derecho humano en el ámbito ju-
rídico internacional, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de
Deusto, 1999.
Manero Salvador, A., «Cuestiones jurídicas sobre el derecho al desarrollo como
derecho humano»: Derechos y Libertades, 2006, pp. 180-196.
—, «La formación de categorías de Estados en función de su nivel de desarro-
llo»: Aposta digital, 2009.
Mariño Menéndez, F. M., «El marco jurídico internacional del desarrollo», en
F. M. Mariño Menéndez y C. R. Fernández Liesa (coords.), El desarrollo y
la cooperación internacional, Universidad Carlos III de Madrid-BOE, Ma-
drid, 1997, pp. 35-54.

116

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS INTERNACIONALES

Sen, A. K., «Evolución del desarrollo humano», en Informe sobre Desarrollo Hu-
mano 1999, PNUD, pp. 23 ss.
Teitelbaum, A., La crisis actual del derecho al desarrollo, Instituto de Derechos
Humanos de la Universidad de Deusto, 2000.

Retos del Derecho Internacional Económico


Alcoceba Gallego, A., Manero Salvador, A. y Quispe Remón, F., La protección
de la inversión española en los Estados miembros del ALBA, Civitas, Ma-
drid, 2010.
Hinojosa Martínez, L. M., Comercio justo y derechos sociales, Tecnos, Ma-
drid, 2002.
Manero Salvador, A., «El SPG+ como elemento de la cooperación entre Europa
y América Latina»: Revista Electrónica Iberoamericana (2007).
Martín y Pérez de Nanclares, J. (ed.), Estados y organizaciones internacionales
ante las nuevas crisis globales, Iustel, Madrid, 2010.

BASES DE DATOS Y PÁGINAS WEB RECOMENDADAS

Sobre la participación de España en el GATT: http://www.wto.org/spanish/


thewto_s/gattmem_s.htm
La información acerca de la membresía de nuestro país en la OMC: http://
www.wto.org/spanish/thewto_s/countries_s/spain_s.htm
American Society of International Law Research Guide on International
Economic Law: http://www.asil.org/iel1.cfm
Society of International Economic Law: http://www.sielnet.org
Página web de la OMC: http://www.wto.org
Base de datos de los APRI de la UNCTAD: http://www.unctadxi.org/tem-
plates/docsearch_779.aspx
Base de datos de los APRI del CIADI: http://www.icsid.worldbank.org/
ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDPublicationsRH&actionVal=V
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

iewBilateral&reqFrom=Main
Véase la relación de APRI, celebrados y vinculantes para España en la pá-
gina web del Ministerio de Economía y Competitividad: http://www.
comercio.mityc.es/es-es/inversiones-exteriores/acuerdosinternacionales/
acuerdos-promocion-proteccion-reciproca-inversiones-appris/paginas/
lista-appri-vigor.aspx
Página web del Fondo Monetario Internacional: http://www.imf.org
Página web del grupo Banco Mundial: http://www.worldbank.org
La explicación técnica sobre las cuotas en el FMI está disponible en: http://
www.imf.org/external/np/exr/facts/spa/quotass.htm
Sobre la asignación de cuotas a los Estados en el FMI, véase: http://www.imf.
org/external/np/sec/memdir/members.aspx
Sobre el procedimiento de adhesión al Banco Mundial y las exigencias financie-
ras, véase: http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUN-

117

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
ANA MANERO SALVADOR

DIAL/QUIENESSOMOS/0,,contentMDK:20193421~menuPK:418783~pa
gePK:64057863~piPK:242674~theSitePK:263702,00.html
Sobre la participación de España en el BIRF: http://web.worldbank.org/WBSI-
TE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/EXTSPPAISES/EXTSPEUROPA/ESPA
NAEXT/0,contentMDK:22468196~menuPK:6778096~pagePK:141137~
piPK:141127~theSitePK:6759993,00.html
Sobre la participación de España en la AIF:
http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/
QUIENESSOMOS/EXTIDASPANISH/0,,contentMDK:21206943~
menuPK:3416103~pagePK:51236175~piPK:437394~theSitePK:12
61939,00.html
Portal de Naciones Unidas sobre desarrollo: http://www.un.org/es/develop-
ment
Página web del PNUD: http://www.undp.org
Informes del Índice sobre desarrollo humano: http://www.hdr.undp.org
Portal de Naciones Unidas sobre el derecho al desarrollo: http://www.ohchr.
org/EN/Issues/Development/Pages/DevelopmentIndex.aspx
Portal de Naciones Unidas sobre los Objetivos de desarrollo del Milenio:
http://www.un.org/millenniumgoals
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

118

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
Quinto Tema

LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL


DEL MEDIO AMBIENTE

Fer n a ndo M. Mariño Menén dez

1. CUESTIONES GENERALES. EL MEDIO AMBIENTE Y SU PROTECCIÓN POR


EL DERECHO INTERNACIONAL

El medio ambiente humano resulta de la interacción de la humanidad


con la naturaleza. Tiene por ello una dimensión artificial en la que se
integran los elementos e instrumentos de las diferentes culturas huma-
nas, ya estén destinados a la habitación, al trabajo o al descanso, ya sean
artísticos, científicos o industriales, los cuales, si son adecuadamente orga-
nizados y utilizados, permiten dignificar la vida de las personas y elevar
su calidad.
De otra parte, el medio ambiente natural forma una unidad a escala
planetaria. Sus componentes esenciales, agua, aire, tierra y seres vivos,
se hallan en todas partes en estrecha relación, proporcionando a la bios-
fera el equilibrio necesario para que las distintas formas de vida se man-
tengan y desarrollen. La alteración incontrolada de tales componentes y
de sus equilibrios puede así ocasionar graves daños a cualquier forma de
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

vida y, en todo caso, deteriorar la calidad de la vida humana. Además,


los elementos que integran los diferentes ecosistemas y la propia bios-
fera incorporan e incluso constituyen por sí mismos recursos naturales
que son objeto de gestión y tráfico económicos.
Ciertas alteraciones se han venido produciendo en mayor o menor
medida en el medio ambiente durante las últimas décadas por la apli-
cación de políticas culturales, sociales y económicas que no tienen su-
ficientemente en cuenta el «impacto medioambiental» de determinadas
formas abusivas de explotación de los recursos naturales, de la utiliza-
ción de determinadas sustancias, industrias y tecnologías potencialmente
dañinas y de la preferencia por energías «no limpias». Inevitablemente,
se han causado daños al medio ambiente y a personas y bienes, dentro de
un país o por encima de las fronteras, por accidentes ocasionados al rea-

119

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

lizar «actividades peligrosas» en las que se manejan sustancias o insta-


laciones que entrañan altos riesgos, particularmente, la energía nuclear,
los hidrocarburos, determinados productos químicos y otras sustancias
contaminantes. Además, han ido apareciendo peligros graves y ciertos
para el equilibrio del ecosistema planetario en su globalidad.
En ese contexto se ha desarrollado el Derecho Internacional del Me-
dio Ambiente que cabe definir como el sector de las normas del ordena-
miento jurídico internacional que tiene por objeto la protección del me-
dio ambiente. No existe una definición universalmente aceptada de medio
ambiente. El proyecto de principios sobre la «asignación» (Informe de
la CDI, 2004, p. 171) establece que, a sus efectos, «El medio ambien-
te comprende: los recursos naturales, tanto abióticos como bióticos, ta-
les como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora, y la interacción
entre esos factores; y los aspectos característicos del paisaje».
Particularmente, un objetivo esencial de las normas internacionales
medioambientales fue desde el comienzo de su desarrollo combatir la
contaminación en todas sus formas, es decir (de acuerdo con una defi-
nición extraída directamente de la contenida en el artículo 1.1-4 de la
Convención de Montego Bay sobre el Derecho del Mar de 1982):

La introducción por el hombre, directa o indirectamente, de sustancias o


de energía en el medio ambiente natural, que produzca o pueda producir
efectos nocivos, tales como daños a los recursos vivos, peligros para la sa-
lud humana y en general afectar de modo negativo a cualquiera de los usos
a que el propio entorno pueda destinarse.

La noción jurídica de contaminación ha estado, pues, y está todavía


vinculada directamente a la del daño causado por actividades contami-
nantes.
Ahora bien, dentro del amplio marco de la protección del medio
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

ambiente como finalidad genérica, esa primera perspectiva de acción in-


ternacional contra la contaminación ha dado luego paso a otras estra-
tegias cuyo objetivo no es simplemente la justa reparación de los daños
causados al medio y, a través de él, a personas o bienes concretos, sino
fundamentalmente la prevención de los daños, y la distribución equitativa
entre los Estados de las cargas y beneficios de la protección y utilización
de los recursos medioambientales.
Por otra parte, la dimensión medioambiental se ha incorporado pro-
gresivamente a la teoría y práctica de las políticas de desarrollo y la inte-
racción entre ambas ha dado origen a la estrategia del desarrollo soste-
nible entendido como un programa de la Comunidad internacional en su
conjunto, en cuyo seno la protección del medio ambiente es una tarea
que tiene que ser abordada dentro de una amplia perspectiva temporal,

120

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

puesto que trasciende a cada generación humana para serlo de todas su-
cesivamente.
El Documento Final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el desarrollo sostenible (Río +20) de 19 de junio de 2012, denominado
«El futuro que queremos», señala que (admitiendo que el mayor proble-
ma inmediato es la erradicación de la pobreza) el desarrollo sostenible
tiene tres dimensiones principales: la económica, la social y la ambiental
y, en cuanto a esta, señala que:

[...] es necesario lograr el desarrollo sostenible [...] promoviendo una orde-


nación integrada y sostenible de los recursos naturales y los ecosistemas que
preste apoyo, entre otras cosas, al desarrollo económico, social y humano
y facilite al mismo tiempo la conservación, la regeneración, el restableci-
miento y la resiliencia de los ecosistemas frente a los problemas nuevos y
emergentes (párr. 4).

La protección del medio ambiente ha adquirido así un lugar dentro


del programa de gobernanza global que inspira la estrategia del desarro-
llo sostenible como desarrollo humano. En efecto, dicha protección es
interdependiente y se integra en un todo con las otras dos dimensiones
del desarrollo sostenible: el crecimiento económico, la erradicación de
la pobreza, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos
dentro de la integración y protección sociales. Todas ellas y en particular
los principios y normas protectores del medio ambiente deben fundarse
en el respeto a los derechos fundamentales y la dignidad de la persona
como valor supremo. Las estrategias de regulación de la biosfera y sus
diferentes ecosistemas, si son concebidas únicamente como programas
de acción sobre un conjunto de recursos siempre explotables con vistas
a la obtención del máximo beneficio económico, originan el grave pe-
ligro de subordinar la calidad de la vida, e incluso la protección de los
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

derechos humanos, a las exigencias de un mercado mundial no regulado


y dirigido por grupos de poder en gran medida incontrolados.
En la estrategia de la Declaración «Río +20» se propone con carác-
ter universal la implantación por los Estados de políticas de «economía
verde» en el contexto del desarrollo sostenible, eliminando así todas las
modalidades «insostenibles» de producción y consumo. Sin embargo, la
Declaración no arroja luz suficiente sobre las vías para lograr que la eco-
nomía verde no proteja desproporcionadamente los intereses de los gran-
des grupos económicos y financieros que controlan el mercado mundial
de materias primas y recursos naturales, algunos de ellos necesarios para
la vida, como los alimentos y el agua potable.

121

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

2. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL


DEL MEDIO AMBIENTE

Los antecedentes históricos del Derecho Internacional del Medio Am-


biente se remontan hasta finales del siglo XIX; a partir de entonces co-
menzaron a adoptarse tratados internacionales destinados ante todo a la
protección de formas de vida salvaje (pájaros, focas, pesquerías) y, más
limitadamente, a la protección de ríos y ámbitos marinos.
La Carta de Naciones Unidas no incluyó disposiciones sobre pro-
tección medioambiental. Tratados en número creciente fueron conclui-
dos durante décadas hasta la Conferencia sobre la Biosfera convocada
en 1968 por la UNESCO, que abrió el camino para que la protección
del medio ambiente a escala mundial, en todas sus múltiples dimensio-
nes, fuera por fin comenzada de modo organizado por Naciones Unidas
a través de la Conferencia sobre el Medio Humano, celebrada en Esto-
colmo del 5 al 16 de junio de 1972.
La Declaración sobre el Medio Humano allí aprobada, verdadera
Carta Magna del ecologismo internacional, describió del modo más am-
plio posible el entorno ecológico humano y enunció el principio progra-
mático medioambiental (Ap. I, 1-2):

1. [...] Los dos aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son
esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos hu-
manos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma.
2. La protección y mejoramiento del medio humano es una cuestión fun-
damental que afecta al bienestar de los pueblos y al desarrollo económico
del mundo entero...

Dicha Conferencia aprobó un Programa organizado (el PNUMA) y


un «Plan de acción para el medio humano» cuyas bases institucionales fue-
ron establecidas por la Asamblea General a través de la Resolución 2997
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

(XXVII) de 15 de diciembre de 1972. Respetando las competencias ge-


néricas del ECOSOC en este ámbito, se creó así el Consejo de Admi-
nistración y la Secretaría del PNUMA, la Junta de coordinación para el
Medio ambiente y el Fondo, organismos y órganos cuyas operaciones
se sometieron a las normas generales aprobadas por el Consejo el 22 de
junio de 1973.
La Conferencia de Estocolmo fue seguida de importantes desarro-
llos normativos tanto a escala universal como regional.
Por su parte, la Conferencia de Naciones Unidas sobre «Medio Am-
biente y desarrollo» celebrada en Río de Janeiro en junio de 1992 fue
convocada de acuerdo con las conclusiones del llamado «Informe Brundt-
land» (Our Common future...). Los instrumentos aprobados por esa Con-
ferencia, esencialmente, la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y

122

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

Desarrollo, un programa global de acción denominado «Agenda 21»


y ciertas convenciones internacionales que afrontan problemas globa-
les, introdujeron el principio ecológico de la «sostenibilidad» dentro de
los programas y acciones de Naciones Unidas en favor del desarrollo,
preconizando también su adopción por todos los Estados y agentes del
sistema internacional. Además, reforzaron la aplicación progresiva, res-
pecto a la protección del medio, del principio de responsabilidad común
y compartida pero también «diferenciada» según el grado de desarrollo,
de modo que, cuando se trate de problemas globales, las mayores cargas
económicas deban afrontarse por países desarrollados, incluso a través
de mecanismos internacionales de financiación global.
Otras Conferencias Mundiales, entre las que destaca la de Johan-
nesburgo (2002) sobre el desarrollo sostenible, han ido construyendo
el marco estratégico e institucional de la dimensión medioambiental, en
especial en su relación con el desarrollo sostenible, dentro de la Comu-
nidad internacional organizada.
En el aspecto institucional, la Conferencia «Río +20» ha formula-
do el compromiso de fortalecer la función del PNUMA como principal
autoridad ambiental mundial que establece las actividades mundiales en
pro del medio ambiente, promueve la aplicación coherente de los aspectos
ambientales del desarrollo sostenible en el sistema de Naciones Unidas
y actúa como defensor autorizado del medio ambiente a nivel mundial
(párrs. 87-88 de la Declaración). El Programa tiene su sede en Nairobi y
acoge los secretariados de diferentes convenios multilaterales medioam-
bientales (ozono, especies en peligro, diversidad biológica, etcétera).

3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL


DEL MEDIO AMBIENTE. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

3.1. Características del Derecho Internacional del Medio Ambiente

Los principios y normas del Derecho Internacional del Medio Ambiente


se han ido creando y desarrollando sobre la base de la soberanía terri-
torial que funda el derecho de cada Estado a seguir sus propias políticas
ambientales en el ejercicio de la soberanía permanente sobre sus rique-
zas y recursos naturales.
Al mismo tiempo, las normas medioambientales se han constituido en
el punto principal de ruptura de la bidimensionalidad tradicional del De-
recho Internacional porque en su contexto la noción clásica de «territorio
estatal» es parcial o totalmente trascendida por la de espacio medioam-
biental y la frontera nacional viene a caracterizarse como la línea que deli-
mita los ámbitos de vigilancia estatal, entendida esta como un deber frente
a los vecinos inmediatos y aun frente a toda la Comunidad internacional.

123

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

Así, en medio de contradicciones y dificultades, la Comunidad in-


ternacional progresa hacia la aceptación de la necesidad de una gober-
nanza global de los problemas medioambientales que afectan al conjun-
to de la humanidad y de sus sociedades.
La celeridad con que se han desarrollado las normas del Derecho
Internacional del Medio Ambiente ha dotado a este de características es-
peciales. Una de las más relevantes es la importancia en su formulación
de textos normativos de valor no estrictamente obligatorios (soft law).
Así, aparte de diferentes Códigos de conducta adoptados por Organiza-
ciones Internacionales, los textos de los propios tratados internacionales
contienen en muchas ocasiones disposiciones de carácter muy general o
programático, que serán desarrolladas o concretadas en obligaciones más
precisas por convenios complementarios posteriores (protocolos adicio-
nales), creándose verdaderos sistemas convencionales.
Asimismo, en múltiples ocasiones, los textos convencionales medio-
ambientales establecen un conjunto de compromisos aplicables sucesiva-
mente, a un ritmo temporal determinado por el cumplimiento de otros
anteriores, por ejemplo, obligaciones de reducir el consumo o la produc-
ción de tal o cual producto peligroso en un determinado porcentaje hasta
tal fecha y en otro porcentaje más elevado hasta otra fecha posterior, etc.
Y también, progresivamente, algunos instrumentos convencionales han
comenzado a diferenciar entre Estados desarrollados y subdesarrollados
con la finalidad de atribuir a unos y otros derechos y obligaciones dife-
rentes, en especial en la perspectiva de la financiación y de imposición
de cargas destinadas a la mejor preservación del medio. Poco a poco,
para todo un conjunto de múltiples tratados multilaterales, universales
y regionales, los Estados aceptan también la vigencia de normas genera-
les del Derecho Internacional del Medio Ambiente.

3.2. Normas de Derecho Internacional general


Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

El objetivo de proteger el medio ambiente se ha incorporado progresi-


vamente al ordenamiento jurídico internacional, en el que ocupa hoy
el lugar de un verdadero programa constitucional: todos los sujetos del
ordenamiento internacional y particularmente los Estados están obliga-
dos a cooperar para la protección del medio ambiente.
Naciones Unidas está realizando un importante esfuerzo codificador
que atañe estrechamente a la protección del medio ambiente. En 2001
(53.º periodo de sesiones) aprobó un «Proyecto de artículos sobre pre-
vención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas».
Además, el 2 junio de 2006, aprobó en segunda lectura un «Proyecto
de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño trans-
fronterizo resultante de actividades peligrosas». Ambos textos contienen

124

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

normas primarias de Derecho Internacional y no regulan cuestiones de


responsabilidad internacional propiamente dicha.
El Derecho Internacional general en este ámbito se halla, pues, en
evolución y respecto a su contenido cabe hacer las siguientes afirmaciones.

3.2.1. El principio sic utere tuo

Un principio jurídico tradicional, todavía el más fundamental en esta ma-


teria, es el enunciado por la máxima latina Sic utere tuo ut alienum non
laedas [Usa tus bienes de modo que no causes perjuicios a los demás].
Es el principio de prevención. Según él, los Estados deben actuar de tal
modo que, por ellos o por personas bajo su jurisdicción o control, no
se realicen actividades que causen daños «sensibles», medioambientales u
otros, por encima de las fronteras a terceros Estados, bien directamente,
bien indirectamente en la persona o bienes de sus súbditos. Se trata de
un principio que impone obligaciones de obrar con diligencia para pre-
venir los daños sensibles a terceros, y, en todo caso, de minimizar el daño
causado. Paralelamente, todo Estado tiene derecho a no sufrir en su te-
rritorio daños, medioambientales u otros, derivados de actividades rea-
lizadas bajo la soberanía, jurisdicción o control de otros Estados (art. 3
del Proyecto de artículos sobre prevención).
Este principio, que procede del Derecho Internacional de la vecin-
dad, al ser aplicado en materia medioambiental, ha ampliado su con-
tenido prohibiendo los actos de contaminación transfronteriza cuando
causen daños «sensibles», no solo a terceros Estados sino más en general
a áreas «comunes» situadas más allá de toda jurisdicción nacional. Se tra-
ta, en este caso, de una obligación frente a la Comunidad internacional
en cuanto tal. En favor de la vigencia de este principio en el terreno de
los daños transfronterizos pueden citarse algunos precedentes jurispru-
denciales relativos esencialmente a daños causados a Estados vecinos.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

El locus classicus esta constituido aquí por el Laudo dictado en el


asunto del Trail Smelter en el que el tribunal de arbitraje inter alia afir-
mó (RSA, III, 1965):

[...] Según los principios del Derecho Internacional, igual que, según el De-
recho de los Estados Unidos, ningún Estado tiene derecho a usar o permitir
que se use su territorio de modo que se causen daños por humos en o al
territorio de otro o a la propiedad de las personas que allí se encuentren,
cuando se trata de un supuesto de consecuencias graves y el daño quede
establecido por medio de una prueba clara y convincente.

Esta sentencia dio paso a ulteriores desarrollos jurídicos, puesto que,


por un lado, ordenó a la factoría canadiense responsable de la emisión
de los humos transfronterizos contaminantes, abstenerse de causar da-

125

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

ños en el futuro aplicando las medidas preventivas necesarias; y, por otro


lado, estableció un régimen para el control futuro de las posibles emi-
siones, incluyendo la creación de una comisión internacional competen-
te para adoptar decisiones vinculantes al respecto (ver otras referencias
a laudos arbitrales en la Bibliografía).
Más amplio y fundamental es el Principio número 21 de la Declara-
ción de Estocolmo, según el cual:

De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios


de Derecho Internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explo-
tar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la
obligación de asegurarse de que las actividades que se lleven a cabo bajo su
jurisdicción o control no perjudiquen al medio ambiente de otros Estados
o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.

Este texto fue incluido, entre otros, en instrumentos como la Carta


de derechos y deberes económicos de los Estados (Res. 3281 [XXIX],
art. 30), el Preámbulo del Convenio de 1979 sobre contaminación
transfronteriza de la atmósfera a larga distancia, según el cual ese prin-
cipio expresa una «convicción común», el Preámbulo a la Convención
de Viena para la protección de la capa de ozono de 1985, etcétera.
En 1992 el principio fue reiterado en términos parecidos por el tex-
to del Principio 2.º de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y
Desarrollo.
En ese mismo sentido, el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) ha
señalado (Dictamen de 1996 en el asunto de la legalidad de la amenaza
o la utilización de armas nucleares, párr. 29):

La existencia de la obligación general de los Estados de asegurar que las acti-


vidades dentro de su jurisdicción o control respeten el medio ambiente de
otros Estados o de áreas más allá del control nacional forma ahora parte
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

del corpus del Derecho Internacional relativo al medio ambiente.

3.2.2. Ausencia de protección jurídica de la biosfera como tal


e inexistencia de actio popularis interestatal

En esta línea de creciente protección del medio ambiente en sí, debe re-
cordarse que la biosfera como tal nunca ha sido incluida por instrumentos
jurídicos internacionales dentro del «Patrimonio común de la Humani-
dad». Ciertamente, la finalidad última del Derecho Internacional del
Medio Ambiente es la protección de un interés común de la humanidad
por encima de los intereses particulares de los Estados: no ya la super-
vivencia del conjunto de los seres humanos, sino el «derecho» de las
generaciones futuras a recibir un medio ambiente digno aparecen así

126

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

como elementos en la formación de principios y normas de «equidad


intergeneracional».
Pero todavía hoy las nociones de «derecho de las generaciones futu-
ras», «patrimonio común ecológico de la humanidad» o «interés ecoló-
gico de la humanidad» pertenecen a contextos que no son propiamente
de Derecho Internacional positivo.
Así, hoy por hoy, no se admite la acción popular estatal por lo que
se refiere a la legitimidad para presentar ni reclamaciones de «paraliza-
ción» de actividades dañosas o peligrosas ni de reparación por daños al
medio ambiente en cuanto tal: en Derecho Internacional general, cada
Estado puede reclamar únicamente por los daños sufridos en sus ámbi-
tos de jurisdicción o por personas bajo su jurisdicción o control, pero
no por los daños sufridos por el medio ambiente de áreas sustraídas a
la jurisdicción estatal. Únicamente cabe afirmar que esa posibilidad pa-
rece ir abriéndose camino en el marco de ciertos tratados internacionales
como la Convención de Wellington relativa a la regulación de las acti-
vidades sobre recursos minerales antárticos de 2 de junio de 1988 y (de
modo aún abierto la discusión) la propia Convención de Montego Bay
de 1982 sobre Derecho del Mar.
Dicho lo anterior, debe recordarse que el principio sic utere impo-
ne a todo Estado una obligación de obrar con diligencia, previniendo la
producción de daños materiales transfronterizos «sensibles». Esta obli-
gación es, pues, excesivamente genérica y por ello su incumplimiento es
casi siempre muy difícil de establecer: puede ser muy complicado probar
en concreto la relación de causalidad entre un daño particular y con-
ductas específicas cuya atribución a un sujeto determinado puede tam-
bién presentar graves problemas, incluyendo asimismo las dificultades
de valoración de los daños. Así, la doctrina y la práctica han puesto
de manifiesto las grandes dificultades existentes para evaluar los daños
al medio ambiente como tal. Por otro lado, la diligencia exigible puede
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

siempre variar en función de los Estados implicados y del grado de


peligrosidad de la actividad de que se trate. Por ello, los Estados, que
buscan sobre todo prevenir efectivamente los daños, concluyen tratados
internacionales para establecer estándares específicos de conducta: en los
anexos «técnicos» a los convenios se contienen esas normas más precisas,
revisables periódicamente de modo ágil.

3.2.3. No vigencia de un principio de responsabilidad


por daños causados por actividades lícitas

Lo que no está admitido en la práctica es la vigencia de un principio gene-


ral según el cual por el mero hecho de que un Estado realice o haya au-
torizado a terceros la realización, en su territorio o bajo su jurisdicción

127

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

o control, de actividades lícitas, aunque peligrosas (para terceros Esta-


dos o para el medio ambiente en general), sea responsable de reparar
los daños, medioambientales u otros, que eventualmente se originen por
dicha actividad. Cuanto más, cabría en esos casos una inversión de la
carga de la prueba de la falta de diligencia del Estado en la concesión de
la autorización, o en la vigilancia o el control de la actividad; o una pre-
sunción iuris tantum de la violación de dicha obligación de diligencia.

3.2.4. La desinternacionalización de litigios


por daños medioambientales

En términos generales, en la práctica se han presentado escasísimas recla-


maciones de Estado a Estado, con el fin de exigir reparación por daños
transfronterizos, que hayan podido ser decididas por medios estricta-
mente jurídicos, es decir, por decisión vinculante de árbitros o tribunales
judiciales internacionales. En realidad, hasta 1997 el único precedente
verdaderamente significativo era el laudo en el ya citado caso Trail Smel-
ter, que tiene una relevancia limitada para cuanto no sea daños entre
Estados vecinos (ver la Biliografía). En su sentencia de 1997 en el asunto
del proyecto Gabcíkovo-Nagymaros (CIJ, Rec. 1997), el TIJ ha decidido
por primera vez claramente, sobre la base del Derecho Internacional ge-
neral, una controversia relativa al cumplimiento de normas protectoras
del medio ambiente. En particular (ver infra) ha precisado el conteni-
do de la noción de «estado de necesidad» ecológico y ha reafirmado el
valor del principio del «desarrollo sostenible» para alcanzar una solu-
ción negociada a la controversia en examen. Es destacable también el
caso Mox Plant (Irlanda c. Reino Unido), iniciado ante un tribunal de
arbitraje sobre la base de la Convención de Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar de 1982, en relación con la contaminación radioló-
gica proveniente de la indicada instalación, caso decidido finalmente
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

el 2 de julio de 2003 por el Tribunal Permanente de Arbitraje en contra


de las pretensiones de Irlanda de que fueran prohibidas las actividades
impulsadas por el Gobierno británico.
En ciertos casos, algunos Estados han aceptado reparar globalmente
los daños causados a terceros por accidentes resultado de sus activida-
des «peligrosas», pero lo han hecho en general afirmando que era una
reparación no obligatoria o ex gratia.
Cuando la contaminación transfronteriza se origina por accidentes
producidos en instalaciones propiedad de particulares, la responsabilidad
se canaliza hacia el explotador, dejando al margen al Estado o asignán-
dole a este alguna responsabilidad subsidiaria en relación con la cuan-
tía de la indemnización no satisfecha por el explotador. En realidad, la
técnica de concluir convenios internacionales sobre responsabilidad civil

128

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

por daños causados por hidrocarburos o por accidentes nucleares parte


de una política de «desinternacionalizar» los litigios sobre responsabili-
dad por daños medioambientales.
La conveniencia de desarrollar el Derecho en esa perspectiva inter-
na es contemplada expresamente por diferentes instrumentos como la
Declaración de Estocolmo (Principio n.º 22), la Declaración de Río (Prin-
cipio n.º 13, especialmente enfático), o el mismo Convenio de Montego
Bay (art. 235.2). El Proyecto de artículos sobre «asignación» (Informe
CDI, 2004) está orientado todo él a favorecer la elaboración de regímenes
internacionales específicos relativos a determinadas categorías de activida-
des peligrosas, siempre dentro de la perspectiva de garantizar una indem-
nización pronta y adecuada a las personas naturales o jurídicas, incluidos
los Estados, que sean víctimas de un daño transfronterizo, incluidos los
daños al medio ambiente.
De ahí también que en este contexto se desarrollen, por vía de Dere-
cho interno uniforme, técnicas nuevas de protección de los particulares
frente a daños medioambientales transfronterizos; sobre todo, las desti-
nadas a dar a extranjeros y nacionales un trato igual, particularmente en
los casos en que actúen ante órganos internos para reclamar medidas de
prevención, participando en los procedimientos pertinentes de evalua-
ción del impacto, o de reparación de tales daños. Este principio de trato
igual y no discriminatorio puede ya ser considerado una norma de Dere-
cho Internacional general.
Debe tenerse en cuenta también que en ciertos supuestos (por ejem-
plo, en caso de daños causados por objetos espaciales) el ejercicio de
la protección diplomática por un Estado en beneficio de particulares
lesionados en su territorio se halla sometido a un régimen diferente
del común porque cabe realizarlo sin que deban cumplirse ni la exi-
gencia de la nacionalidad de la víctima ni la del agotamiento previo
de los recursos internos del responsable. Por otro lado, en este ámbi-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

to concreto sí rige el principio de responsabilidad objetiva, es decir,


responsabilidad sin violación de obligación alguna y por haberse pro-
ducido un daño.

3.2.5. El principio de cautela

Un principio especialmente relevante es el de «cautela» o «precaución»,


según el cual, la ausencia de completa certidumbre científica en torno a
la producción de daños medioambientales graves no justifica la no adop-
ción de medidas de prevención cuando los riesgos son plausibles y ra-
zonablemente previsibles. La Declaración de Río de 1992 establece en
su Principio 15:

129

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar am-
pliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces
en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

La práctica internacional es contradictoria sobre el valor general de


este principio. Así, no ha recibido apoyo en la citada sentencia del TIJ
en el asunto Gabcíkovo-Nagymaros, que, siguiendo las normas genera-
les de responsabilidad internacional del Estado, afirma que la aplicación
del «estado de necesidad» como causa de exclusión de un ilícito exige,
también si se pretende proteger el medio ambiente, que el peligro para
este sea «grave e inminente» y que las medidas adoptadas fueran las úni-
cas posibles (párrs. 53 a 57). En esa tendencia de restringir la concesión
de medidas cautelares, salvo prueba del demandante de riesgo inminen-
te de perjuicio irreparable, inspirada en la reticencia a aceptar la obli-
gatoriedad general del principio de precaución, se inscribe la Orden del
TIJ en el asunto Industrias productoras de pasta de papel... (párrs. 71
a 74) y las Órdenes del Tribunal Internacional de Derecho del Mar, de
febrero de 2002, en el caso de Mox Plant y de 2003 en el caso de la
Polderización... del estrecho de Johore.... Sin embargo, en los asuntos
Southern Bluefin Tunas (Nueva Zelanda c. Japón; Australia c. Japón) el
Tribunal de Derecho del Mar adoptó el 27 de agosto de 1999 una Or-
den de medidas provisionales basada en el principio de precaución.
No ha aceptado el carácter general del principio el Laudo de 12 de
marzo de 2004 dictado por el Tribunal Permanente de Arbitraje entre
Francia y los Países Bajos. La doctrina ha destacado que ciertas decisio-
nes de la Comisión de Compensación de Naciones Unidas creada por la
Resolución 692 del Consejo de Seguridad de 20 de mayo de 1991, para
decidir Reclamaciones derivadas de daños causados por Iraq durante la
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

guerra del Golfo, se inspiran en los principios de cautela y de que quien


contamina paga.
Tampoco en el marco de la OMC y de su procedimiento de solu-
ción de controversias ha encontrado este principio una clara acogida.
Sin embargo, el Derecho de la Unión Europea admite su plena eficacia
desde el Tratado de Maastricht de 1992.

3.2.6. Otros principios generales

El Derecho Internacional general ha evolucionado en otro terreno e im-


pone a los Estados, en el supuesto de accidentes que causan o pueden
causar daños transfronterizos importantes, dos clases de obligaciones:
i) Una, que se impone al Estado en cuyo territorio o bajo cuya juris-
dicción o control se ha producido el accidente, de informar inmediata-

130

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:05:29.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

mente del mismo a todos los posibles afectados. ii) Otra, que se impone
al Estado del accidente y a los terceros en situación de hacerlo, es la de
cooperar en las tareas de urgencia destinadas a minimizar los daños.
El Derecho Internacional está incorporando principios generales que
imponen a los Estados obligaciones destinadas a prevenir la producción
de daños medioambientales y a hacer plenamente eficaz su deber pro-
gramático (pero de creciente positividad) de actuar individual y conjun-
tamente para conservar el medio ambiente y de utilizar los recursos natu-
rales de acuerdo con la búsqueda del desarrollo sostenible.
Asimismo, cabe afirmar que todo Estado cuando por él mismo direc-
tamente o, por personas debidamente autorizadas, bajo su jurisdicción o
control, fuera a realizar actividades potencialmente peligrosas para ter-
ceros Estados, personas o bienes bajo su jurisdicción, o incluso para el
medio ambiente de terceros o de espacios o recursos «comunes», estaría
obligado a evaluar previamente ese «impacto medioambiental» (art. 7
del Proyecto de artículos sobre prevención). Además, está obligado a
informar e intercambiar consultas con los terceros Estados, potencial-
mente afectados. El Proyecto de artículos sobre prevención regula tanto
el deber de los Estados involucrados de buscar soluciones basadas en
un equilibrio equitativo de intereses cuanto los propios factores de dicho
equilibrio (arts. 9 y 10).
Manifestaciones de ese principio se contienen en textos de carácter
programático o recomendatorio, como el Principio 24 de la Declaración
de Estocolmo, los principios números 17 y 19 de la Declaración de Río
o los principios aprobados por la OCDE en 1980, pero inspiran también
disposiciones de multitud de convenios bilaterales e incluso de relevan-
tes instrumentos convencionales, como los artículos 197 y siguientes del
Convenio de Montego Bay, diferentes normas de los Convenios-marco
regionales protectores de mares determinados, la Convención de Espoo
de 25 de febrero de 1991 sobre Evaluación del Impacto Medioambien-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

tal en un contexto transfronterizo, incluyendo el Protocolo de Kiev (so-


bre la responsabilidad civil y la indemnización en caso de daños causados
por los efectos transfronterizos de accidentes industriales sobre las aguas
transfronterizas), y normas de derecho comunitario europeo (Directi-
va 97/11/CE, de 3 de marzo de 1997).
De otra parte, principios como el que obliga a emplear la «mejor
tecnología disponible» o a utilizar las «mejores prácticas medioambien-
tales» deben entenderse en relación con el principio de que las responsabi-
lidades medioambientales son, en algunos tratados multilaterales sobre
problemas globales, concebidas como «compartidas» pero «diferencia-
das» según el grado de desarrollo de los Estados obligados. Por eso, los
textos convencionales aprobados en la Conferencia de Río de 1992 im-
ponen obligaciones medioambientales diferentes a los Estados según su

131

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

grado de desarrollo y, particularmente, crean instrumentos financieros


que deberán nutrirse fundamentalmente de aportaciones de los países
desarrollados y que se destinarán a permitir que los subdesarrollados
afronten en situación de equidad su desarrollo sostenible.
El Convenio de 1997 sobre el Derecho de los cursos de agua in-
ternacionales (ver infra) se inspira en el principio general de utilización
equitativa y razonable del recurso. A ese principio se remitió el TIJ en el
asunto Gabcíkovo-Nagymaros (párr. 150) para determinar el contenido
del acuerdo que las partes deben celebrar para «reparar» las consecuen-
cias de sus previos hechos ilícitos internacionales.

4. PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y PROTECCIÓN INTERNACIONAL


DE LOS DERECHOS HUMANOS

Algunos instrumentos internacionales regulan la protección de «dere-


chos medioambientales». La Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos de 1981 protege simultáneamente el derecho de todo indi-
viduo «a disfrutar del mejor estado físico y mental posible» (art. 16.1) y
el derecho de los pueblos «a un entorno general satisfactorio favorable
a su desarrollo» (art. 24) y en el caso Ogoniland (caso 155/96, 2002) la
Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos estableció
sobre la base de tales artículos las obligaciones medioambientales de los
Estados Partes, pero sin llegar a precisar que la Convención protege un
derecho humano individual a la protección del medio. Tampoco lo hizo
estrictamente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su
decisión de 2004 en el caso de la Comunidad Indígena Maya del distrito
de Toledo c. Belice, en la que condenó la destrucción medioambiental
como violadora del derecho de propiedad del pueblo indígena sobre sus
tierras ancestrales.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

No se refiere al derecho humano a la protección del medio la Con-


vención Europea de Derechos Humanos y tampoco lo hace el artícu-
lo 37 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Otros instrumentos de derechos humanos, como el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (art. 12), la Car-
ta Social Europea revisada en 1996 (art. 11), la Convención sobre De-
rechos del Niño (art. 24 [2] c) y el Protocolo de San Salvador de 1988,
adicional a la Convención de San José de 1969 (art. 11), enfocan siem-
pre la regulación de las obligaciones estatales en materia de estableci-
miento y protección de un medio ambiente sano fundamentalmente desde
la perspectiva de la protección del derecho humano a la salud.
El artículo 45 de la Constitución española de 1978 y otras normas
constitucionales y legislativas del Derecho comparado parecen proteger

132

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

un derecho individual, pero salvo casos muy especiales, tampoco pare-


ce desprenderse de esa práctica una rotunda afirmación de un derecho
individual autónomo a un medio ambiente sano o a la protección del
medio ambiente.
Cierta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(ver Bibliografía) admite que las normas que protegen el derecho a la
vida privada y familiar y el propio derecho a la vida pueden fundar
un derecho a reclamar al Estado la adopción de normas de protección
medioambiental y reparación en casos de daños a los derechos citados
que lesionan también el medioambiente. De otra parte, con base en el
artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos, con re-
ferencia a ciertas normas de Derecho de la Unión Europea (Directi-
va 2003/4 EC de 2003) y a la Convención de Aarhus («Convención
sobre el Acceso a la Información, Participación de las Decisiones y Ac-
ceso a la Justicia en Materias Medioambientales», adoptada el 25 de
junio de 1998, arts. 4 y 5), el Tribunal ha afirmado el derecho indivi-
dual a conocer y ser informado de los riesgos medioambientales que
puedan afectarles debido a actividades que puedan ser un peligro para
su vida o integridad física o para su propiedad. En cuanto a lesiones
al derecho a la propiedad por obras públicamente decididas, la juris-
prudencia del TEDH parece dejar a los Estados un amplio margen de
apreciación sobre la licitud de afectar a la propiedad al perseguir fines
de interés público.
Todo derecho subjetivo como tal debe poder ser defendido ante un
tribunal de justicia. Además, en todo este ámbito, la protección de los
derechos vinculados con la integridad del medio ambiente debe hacerse
de conformidad con el principio fundamental de no discriminación en-
tre nacionales y extranjeros, que adquiere especial relavancia en marcos
de actividades con potenciales efectos transfronterizos.
Quizá la jurisprudencia que brote del Comité de Derechos Econó-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

micos, Sociales y Culturales del Pacto Internacional de Naciones Unidas,


cuando adopte decisiones sobre quejas individuales presentadas ante él
de conformidad con el Protocolo de 2008 (véase el Segundo Tema), cla-
rifiquen más el contenido mínimo y esencial de los derechos humanos
básicos a la salud, a la alimentación adecuada y al agua potable, así como
a una vivienda digna. En cambio, no parece que la práctica avance ni
siquiera en ese contexto hacia la protección de un derecho humano in-
dividual a la protección del medio ambiente.

133

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

5. REGÍMENES CONCRETOS PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE


GLOBAL FRENTE A DETERMINADOS FENÓMENOS. LAS CONVENCIONES
APROBADAS EN LA CONFERENCIA DE RÍO DE JANEIRO DE 1992

5.1. La protección del clima global frente al recalentamiento


de la atmósfera

Esta exigencia, planteada por la incontrolada emisión a la atmósfera de


gases de efecto invernadero originados fundamentalmente por la combus-
tión en instalaciones industriales y en vehículos a motor, ha sido objeto de
una regulación convencional específica a través de la Convención marco
sobre el cambio climático adoptada por la Conferencia de Río de Janeiro
el 5 de junio de 1992 (BOE de 1 de febrero de 1994), aceptada por más de
ciento sesenta Estados. Su objetivo último es, según su artículo 1:

[...] lograr la estabilización de las concentraciones de gases de efecto inver-


nadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas
peligrosas en el sistema climático. Ese nivel debería lograrse en un plazo su-
ficiente para permitir que los ecosistemas se adapten naturalmente al cam-
bio climático, asegurar que la producción de alimentos no se vea amenaza-
da y permitir que el desarrollo económico prosiga de manera sostenible.

En efecto, recordando que «los cambios del clima de la Tierra son


una preocupación común de toda la humanidad», el Convenio afirma
expresamente que las partes deberían proteger el sistema climático en
beneficio de las generaciones presentes y futuras sobre la base de la equi-
dad y de conformidad con responsabilidades comunes.
Para ello, sin establecer aún un plan detallado de acción, los Estados
han creado un marco institucional y de procedimiento que permite ir
progresivamente adoptando acuerdos ejecutivos. El Tratado, además de
alentar a las partes a compartir tecnología y a cooperar por otros me-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

dios a fin de limitar las emanaciones de los gases termoactivos, exige que
se lleve a cabo una labor de investigación, observación y recopilación
de datos sobre el clima y crea un órgano subsidiario de «asesoramiento
científico y técnico» para ayudar a los Gobiernos a decidir sus acciones
futuras. Cada Estado Parte debe, además, presentar un «inventario» de
las fuentes nacionales de las emisiones de gases y de los «sumideros» na-
cionales que absorben dichos gases. Esos inventarios deben actualizarse
periódicamente y hacerse públicos.
La regulación anterior diferencia entre las obligaciones y derechos
de las partes según su grado de desarrollo y según las respectivas capa-
cidades de acción y la necesidad en que se encuentren (ver la enumera-
ción de Estados realizada en los Anexos I y II). Destaca la previsión de
que se cree un «Mecanismo financiero» para el suministro de recursos

134

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

financieros a los países en desarrollo, a título de subvención o en condi-


ciones de favor para apoyar inter alia la transferencia de tecnología. Ese
mecanismo reestructurado constituye el ya señalado FMAM.
En abril de 1995, la primera Conferencia de las Partes adoptó el
«Mandato de Berlín», es decir, una serie de decisiones ejecutivas de apli-
cación de la Convención, orientándose a establecer límites concretos de
emisiones de gases termoactivos, que debían ser negociados urgentemen-
te. Tras la Conferencia de Ginebra (1996), la tercera Conferencia de las
Partes adoptó el Protocolo de Kioto (10 de diciembre de 1997), según el
cual aquellas, individual o conjuntamente, se obligan a que las emisiones
de seis gases determinados no excedan ya de cierto límite desde el perio-
do comprendido entre los años 2008 y 2012. El Protocolo establece un
mecanismo de seguimiento e introduce normas para flexibilizar el cumpli-
miento: «permisos negociables de emisión», fórmulas de «cumplimien-
to conjunto» y un «mecanismo de desarrollo limpio» que admite las «uni-
dades de reducción certificada de emisiones», adquiribles por una de
las partes para contribuir al cumplimiento de sus obligaciones. Los paí-
ses en vías de desarrollo reciben un trato favorable. El Protocolo entró
en vigor el 16 de febrero de 2005 después de su ratificación por Rusia.
Algunos países que no aceptan los compromisos de Kioto han cele-
brado acuerdos para la lucha contra el calentamiento atmosférico, entre
ellos destaca el de 28 de julio de 2005 entre Australia, China, Estados
Unidos, India, Japón y Corea del Sur aplicable en la zona asiática del
Pacífico. En cualquier caso, la preocupación universal por el peligro para
el clima global derivado del calentamiento atmosférico se hace más y
más patente, como demuestra la Declaración sobre el Cambio Climáti-
co adoptada el 8 de julio de 2005 por el Grupo G-8, preconizando un
régimen universalmente aplicable. Los últimos esfuerzos de la Comuni-
dad internacional para reconducir una versión mejorada del Protocolo
de Kioto más allá de 2012 (año de su terminación) han fracasado y paí-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

ses comprometidos con su aplicación, como Rusia, Japón y Canadá, han


declarado que no están preparados para aceptar la continuidad de tal
renovación. De otra parte, el fracaso de la Conferencia de las Partes ce-
lebrada en Copenhague (2009) y las enormes dificultades encontradas
en las reuniones de Cancún (2010) y de Durban (2011) para intensificar
el control de vertido de gases de efecto invernadero muestran que el con-
junto de los Estados no es aún consciente de los peligros de recalenta-
miento acelerado de la atmósfera.

5.2. La acción protectora frente a la pérdida de la biodiversidad

La Convención sobre la Diversidad Biológica fue adoptada en Nairobi


el 22 de mayo de 1992 y abierta a la firma en Río de Janeiro el 5 de ju-

135

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

nio de 1992 durante la Conferencia sobre medio ambiente y desarrollo


(ver BOE de 1 de febrero de 1994). En ella se parte de la afirmación de
que es interés común de toda la humanidad la conservación de la diver-
sidad biológica, es decir,

[...] la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos entre


otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáti-
cos y los complejos ecológicos de los que forman parte [...] (art. 2).

De acuerdo con su artículo 1, los objetivos de la Convención son:

[...] la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de


sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que
se deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras
cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de
las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos
recursos y esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada.

El Convenio impone a las partes obligaciones de adoptar medidas


para la identificación y el seguimiento de los componentes de la diversi-
dad biológica, la conservación in situ y ex situ, y la evaluación del impac-
to ambiental de sus proyectos, así como para la reducción al mínimo de
todo impacto adverso. Se introducen principios específicos de coopera-
ción: el de reparto justo y equitativo, en condiciones mutuamente acor-
dadas, de los resultados de las actividades de investigación y desarrollo
y de los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole
de los recursos genéticos con la parte que aporta esos recursos; el de ase-
guramiento y/o facilitación del acceso a las tecnologías pertinentes para
la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica, par-
ticularmente en favor de los países en desarrollo; el de participación
efectiva en las actividades de investigación; el de acceso prioritario en
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

condiciones justas y equitativas a los resultados y beneficios derivados


de las biotecnologías basadas en recursos genéticos aportados por esas
partes; finalmente, el de aportación de recursos financieros a los países en
desarrollo, lo que se realizará en particular a través del FMAM.
La Conferencia de las Partes y los órganos subsidiarios del Convenio
han completado el régimen del Tratado por medio de programas relativos
a la biodiversidad marina y costera, agrícola y forestal, aguas interiores
y terrenos costeros y semihúmedos. Se prevé asimismo la celebración de
Memorandos de entendimiento para coordinarse con los Secretariados
de otros regímenes convencionales.
El 29 de enero de 2000 se adoptó el Protocolo de Cartagena sobre
«seguridad de la biotecnología», que se inspira en el principio de precau-
ción y tiene por objetivo (art. 1) asegurar un nivel adecuado de protec-

136

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

ción en el campo del traspaso, manejo y uso seguros de organismos vivos


modificados resultantes de la moderna biotecnología, que puedan tener
efectos adversos para la conservación y el uso sostenible de la diversidad
biológica y para la salud humana. La principal técnica reguladora está
constituida por la celebración de acuerdos destinados a proporcionar in-
formación previa que fundamente la adopción de decisiones.
El 29 de octubre de 2010 se adoptó el Protocolo de Nagoya, que
complementa la Convención, sobre Acceso a los Recursos Genéticos y
Participación justa y equitativa en los Beneficios que se deriven de su Uti-
lización. Este protocolo es relevante en la lucha contra biopiratería y en
la protección de los derechos de los pueblos indígenas.

5.3. La lucha contra la desertización

El serio problema del avance de la desertización fue examinado en pers-


pectiva global por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre deser-
tización de 1977 que elaboró al respecto un primer Plan de Acción. En
esa línea de esfuerzos se inscriben por derecho propio las resoluciones
y decisiones de la Conferencia de Río, particularmente los Capítulos 12
y 33 (párr. 13) de la Agenda 21. Finalmente, el 17 de junio de 1994 el
pleno del Comité Intergubernamental de Negociación adoptó el texto
de la Convención de las Naciones Unidas para combatir la desertización
en los países afectados por sequía grave o desertización, en particular en
África (BOE de 11 de febrero de 1997).
Este instrumento parte de la afirmación de que la desertización y la
sequía son problemas de dimensión global y que para combatirlos es nece-
saria la acción conjunta de la Comunidad internacional. Más aún, ambos
fenómenos afectan al desarrollo sostenible a través de su interrelación
con importantes problemas sociales como la pobreza, salud y nutrición
depauperadas y falta de seguridad alimentaria, así como los que surgen
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

de la migración, desplazamiento de personas y dinámicas de la demo-


grafía.
La Convención tiene un pronunciado carácter programático y su eje-
cución se somete en gran medida a la acción futura de la Conferencia
de las Partes, con la ayuda del Secretariado permanente y del Comité
sobre ciencia y tecnología. Se dedican cuatro anexos a particularizar el
régimen establecido para determinadas áreas geográficas; sucesivamen-
te África, Asia, Latinoamérica y el Caribe y Mediterráneo del norte. La
Primera Conferencia de las Partes (Dakar, diciembre de 1997) ha enfa-
tizado la acuciante necesidad de financiación internacional para luchar
contra la desertización y que puede venir del FMAM.

137

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

6. PROTECCIÓN DE SECTORES MEDIOAMBIENTALES DETERMINADOS

6.1. La protección de la atmósfera

La acción internacional contra la contaminación transfronteriza del aire


ha comenzado con un retraso relativo, aunque el primer y aún hoy el
más célebre precedente arbitral en materia de Derecho Internacional del
Medio Ambiente, el laudo en el asunto del Trail Smelter (1941), decidiera
un litigio relativo, precisamente, a contaminación a través de la atmós-
fera entre Canadá y Estados Unidos.
Como ya se ha indicado, este precedente se basa en el principio Sic
utere tuo ut alienum non laedas, entendido como el que impone el de-
ber de no utilización del propio territorio y de impedir que terceros lo
utilicen, de modo que no se causen daños «sensibles» a terceros por enci-
ma de las fronteras.
Por lo que se refiere a tratados internacionales en esta materia, el más
importante por ser multilateral (aunque regional) y específico, es el Con-
venio de Ginebra de 13 de noviembre de 1979, elaborado en el seno de
la Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas sobre conta-
minación transfronteriza de la atmósfera a larga distancia (BOE de 10
de marzo de 1983), cuyo objetivo es principalmente comprometer a
las partes a que se esfuercen en limitar y reducir gradualmente dentro
de lo posible la contaminación atmosférica, así como el de establecer or-
ganismos para la obtención de datos y la realización e intercambio de
investigaciones sobre esta forma de contaminación, provocada sobre todo
por el dióxido de sulfuro y el óxido de nitrógeno vertidos a la atmósfera,
que provocan las lluvias ácidas.
Este tratado obliga a los Estados Partes, todos los europeos más Ru-
sia, Canadá y Estados Unidos, a celebrar consultas entre sí en un breve
plazo, a demanda de los Estados lesionados por la contaminación o ex-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

puestos a un riesgo significativo; ha puesto en marcha un «Programa de


cooperación para el seguimiento continuo y evaluación de la transmi-
sión a larga distancia de contaminantes atmosféricos en Europa» (EMEP)
(que se propuso lograr una reducción definitiva de tales vertidos para los
años 1993 a 1995) y ha creado un «órgano ejecutivo» para su gestión.
Sobre su base, el 8 de julio de 1985, durante una de las reuniones
del comité ejecutivo del Convenio de 1979, se adoptó en Helsinki un
Protocolo adicional por medio del cual las partes se comprometen a dis-
minuir por lo menos en un 30 % sus emisiones anuales nacionales de ga-
ses sulfurosos contaminantes o sus flujos transfronterizos, tomando como
referencia su «producción» de 1980 y a lo más tardar en 1993. Otros
Protocolos adicionales son el de Sofía (1988) sobre las emisiones y flujos
transfronterizos de óxidos de nitrógeno procedentes de fuentes fijas o

138

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

móviles; el de Ginebra (1984) sobre financiación del EMEP; el de Gi-


nebra (1991) sobre emisiones de componentes volátiles orgánicos y sus
flujos transfronterizos; el de Oslo (1994) relativo a reducciones adicio-
nales de las emisiones de azufre. Otros Protocolos (1998) se refieren a la
contaminación por contaminantes orgánicos duraderos, a emisiones de
metales pesados, a la reducción de la acidificación, de la eutrofización y
del ozono en la troposfera.

6.1.1. La protección de la capa de ozono

A escala global destaca la adopción el 22 de marzo de 1985 en Viena


de la Convención para la Protección de la Capa de Ozono (BOE de 14 de
noviembre de 1988), Convenio marco que obliga a las partes a tomar
todas las medidas apropiadas para proteger la salud humana y el medio
ambiente contra los efectos adversos, que deriven o que puedan derivar
de actividades humanas que modifiquen o puedan modificar la capa de
ozono, así como a realizar observaciones sistemáticas y a intercambiar
informaciones sobre los peligros que afectan a la misma. En un anexo
se enumeran las sustancias químicas de origen natural o antropogéni-
co que pudieran afectar a dicha capa de ozono, fundamentalmente los
fluorocarbonos, el metalbromuro y el metilcloroformo.
A la Convención se le adicionó, el 16 de septiembre de 1987, el
Protocolo de Montreal (BOE de 17 de marzo de 1989), relativo a las
sustancias que agotan la capa de ozono, que establece limitaciones y pro-
hibiciones muy concretas de producir, consumir y comerciar con las sus-
tancias que agotan la capa de ozono. Se prohíbe incluso la importación
de sustancias controladas desde el territorio de cualquier Estado no Parte.
Aun admitiéndose que para su uso interno los países en vías de desarro-
llo puedan aumentar el consumo de dichos productos hasta en un 10 %
por 100 desde el nivel de 1986, para los demás países el de ese año es
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

precisamente el nivel establecido de «congelación» del consumo, debién-


dose reducir progresivamente este hasta el 50 % para 1998. Un grupo
internacional de expertos evalúa periódicamente las medidas estatales
de control y los Estados Partes deben comunicar anualmente los datos
relevantes al Secretariado de la Convención de Viena. Su texto incluye
disposiciones específicas sobre ejecución que se refieren a la utilización
de técnicas especiales de asistencia y aplicación de sanciones consisten-
tes en la retirada de ciertas salvaguardias y garantías. El protocolo de
Montreal ha sido ya enmendado en diferentes ocasiones y las partes han
adoptado varios «ajustes» relativos a las sustancias controladas. Las en-
miendas a los niveles de reducción son obligatorias incluso para las par-
tes que voten en contra, si han sido adoptadas por una mayoría de dos
tercios de los presentes y votantes junto con una mayoría combinada de

139

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

países desarrollados y en desarrollo. Los ajustes entran en vigor auto-


máticamente.

6.2. La protección del agua dulce: ríos y lagos

La utilización de las aguas de los ríos y lagos internacionales, con finali-


dades de todo tipo, incluso para el desagüe de refrigeradores de centrales
nucleares o térmicas y para el vertido de desechos industriales o urbanos,
se ha intensificado enormemente en las últimas décadas, originándose
así problemas de contaminación transfronteriza, incluso para los mares,
a veces extremadamente graves.
La principal directriz general en esta materia fue así enunciada por
la Recomendación número 51 de la Conferencia de Estocolmo:

[...] [los Estados deben considerar] que el objetivo fundamental de todas las
actividades de utilización y aprovechamiento de los recursos hidráulicos,
desde el punto de vista del medio ambiente, es asegurar el mejor aprove-
chamiento del agua y evitar su contaminación en cada país.

Por su parte, la «Agenda 21» dedica su Capítulo 18 a la «aplicación


de criterios integrados para el aprovechamiento, ordenación y uso de
los recursos de agua dulce», buscando el objetivo de satisfacer las nece-
sidades de agua dulce de todos los países para su desarrollo sostenible.
Por otro lado, la protección de las aguas fluviales y lacustres frente
a la contaminación no fue objeto de tratados específicos hasta la década
de 1950, aunque cláusulas generales sobre esa cuestión se hallaran en la
práctica desde el tratado de 11 de junio de 1909 entre el Reino Unido
(Canadá) y Estados Unidos, que contiene normas específicas para la pro-
tección de la calidad de las aguas.
La doctrina duda en afirmar categóricamente que esté en vigor una
norma de Derecho Internacional general que prohíba específicamente
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

toda contaminación de ríos o lagos internacionales.


Puede considerarse que la norma general aplicable en principio en
esta materia es, de nuevo, el principio sic utere tuo, que equivale al de
no utilización dañosa del propio territorio, con aplicación muy particu-
lar para las relaciones entre Estados vecinos. Se trataría, por consiguien-
te, de una obligación de usar la diligencia debida para impedir que se
causen daños apreciables o sensibles transfronterizos.
De todos modos, si dejamos de lado las reglas de Helsinki, las adop-
tadas por la International Law Association (ILA) en 1966, y determina-
das resoluciones del IDI, dos son los lugares más importantes para cono-
cer las tendencias principales del Derecho Internacional en este ámbito.
En primer lugar los trabajos de codificación y desarrollo progresivo
realizados por la CDI de Naciones Unidas. Dichos trabajos culminaron

140

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

con la adopción por la Res. 51/229 A.G. de 21 de mayo de 1997 de la


Convención sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Agua interna-
cionales para fines distintos de la Navegación, en cuya votación se abstu-
vo España; un convenio marco, de acuerdo con cuyas disposiciones los
«Estados del curso de agua» puedan concluir convenios, o adaptar los ya
existentes, relativos a esos cursos de agua, para regular inter alia la pre-
vención y eliminación de la contaminación que cause daños «sensibles».
El Convenio marco se inspira en tres principios: utilización y parti-
cipación equitativa y razonable; prohibición de causar daños sensibles; y
obligación general de cooperación. En este sentido, el TIJ en su sentencia
en el asunto de Fábricas de Pasta de Papel... (2006), señaló (párr. 80):

[...] el presente caso resalta la importancia de la necesidad de asegurar la


protección medioambiental de los recursos naturales permitiendo al mismo
tiempo el desarrollo económico sostenible.

Es particularmente relevante la Parte IV del Convenio, en la que se


impone a los Estados del curso de agua la obligación de proteger y pre-
servar individual o conjuntamente, los ecosistemas de los cursos de agua
internacionales (art. 20), así como la de prevenir, reducir y controlar la
contaminación que pueda causar daños sensibles a otros Estados del cur-
so de agua o a su medio ambiente (art. 21).
Por otro lado, el art. 7.º del Convenio establece la Obligación de no
causar daños sensibles y busca un equilibrio entre el principio sic utere
y el principio de uso equitativo:
1. Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional
en sus territorios, adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que
se causen daños sensibles a otros Estados del curso de agua.
2. Cuando, a pesar de ello, se causen daños sensibles a otro Estado del
curso de agua, el Estado cuyo uso los causa deberá, a falta de acuerdo con
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropiadas, teniendo debi-
damente en cuenta [...] [los demás principios] y en consulta con el Estado
afectado, para eliminar o mitigar esos daños y, cuando proceda, examinar
la cuestión de la indemnización.

Asimismo, el Convenio impone una serie de obligaciones procedi-


mentales (información, notificación, consultas, negociación) y un siste-
ma de solución de controversias que da gran relevancia a la investiga-
ción de los hechos.
En segundo lugar, impulsada por la Comisión Económica para Eu-
ropa de las Naciones Unidas, se adoptó en Helsinki el 17 de marzo
de 1992 la «Convención sobre la Protección y Utilización de Cursos de
Aguas transfronterizos y de los Lagos internacionales», del que pueden
ser parte los Estados Miembros u observadores ante dicha Comisión. Esta

141

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

Convención, que incorpora los principios más avanzados en materia de


protección medioambiental, impone a las partes obligaciones de preve-
nir, controlar y reducir cualquier efecto adverso sensible para el medio
ambiente que sea el resultado de cambios en el estado de las aguas trans-
fronterizas y que sea causado por una actividad humana. Además, obliga
a los Estados ribereños a celebrar acuerdos de cooperación incluyendo la
creación de comisiones mixtas que gestionen la lucha contra la contami-
nación. Asimismo es notable la obligación impuesta a los Estados Partes
de proporcionar al público en general toda la información relativa a acti-
vidades y resultados de la lucha contra la contaminación (art. 16). Ha sido
ya adoptado un Protocolo adicional a la Convención (Londres, 1999), y
han sido enmendados sus artículos 25 y 26 (Ginebra, 2004).
En 2003 se adoptó el Protocolo sobre responsabilidad e indemniza-
ción por daños derivados de los efectos transfronterizos de accidentes
industriales en aguas transfronterizas, que complementa la Convención
de 1992, y la Convención sobre los efectos transfronterizos de los acci-
dentes industriales de 1992 (Kiev, 21 de mayo de 2003).
El Protocolo regula el derecho de las personas que hayan sido afec-
tadas por el impacto transfronterizo de accidentes industriales sobre los
cursos de las aguas internacionales a recibir una compensación adecuada
y rápida. Las empresas serán responsables de los accidentes ocurridos en
instalaciones industriales, incluidas las balsas de fangos, y de los que se
produzcan durante el transporte en oleoductos. El Protocolo contempla
los daños personales y a la propiedad, la pérdida de ingresos, los costes
de limpieza y las medidas de respuesta. Además, fija límites financieros a
la responsabilidad en función del riesgo inherente a la actividad, estan-
do las empresas obligadas a constituir garantías financieras. Las víctimas
de los efectos transfronterizos no podrán recibir un trato menos favora-
ble que las víctimas del país en el que ocurrió el accidente.
En resumen, la práctica actual tiende en su conjunto hacia la impo-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

sición a los ribereños de obligaciones de cooperar entre sí, en especial


por medio de la celebración de convenios internacionales para la preven-
ción de la contaminación, que, si bien no establecen prohibiciones abso-
lutas de contaminar, sin embargo, adoptan fórmulas destinadas a impedir
nuevas contaminaciones y a ir mejorando paulatinamente la calidad de
las aguas; sin que ello pueda significar que existan derechos adquiridos
de contaminar.
Por otro lado, debe señalarse que la Comunidad Europea ha adop-
tado en torno a una docena de Directivas para la protección de las aguas
contra la contaminación, sin distinguir en principio entre aguas conti-
nentales y aguas del mar.
Destaquemos también que España y Portugal han celebrado el Tra-
tado de Albufeira o «Convenio sobre Cooperación para la protección y

142

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

el aprovechamiento sostenible de las aguas de las cuencas hidrográficas


hispanoportuguesas» (BOE de 12 de febrero de 2000, que incluye un
Protocolo adicional sobre «Régimen de caudales»). Dentro de ese mar-
co, ambos Estados han suscrito nuevos Protocolos sobre caudales míni-
mos que deben hacerse llegar a territorio portugués y sobre evaluación
ambiental de impactos transfronterizos (2008).

6.3. Protección y conservación del medio marino

6.3.1. Principios y normas generales

Los mares y océanos pueden ser contaminados desde muy diversas fuen-
tes. Las sustancias contaminantes pueden ser asimismo muy diferentes,
si bien el petróleo es la que mayores problemas ha planteado, debido en
especial a los accidentes periódicos que superpetroleros sufren cerca de
las costas, de entre los que se han hecho célebres el del Torrey Canyon
(1967), el del Amoco Cádiz (1978), el del Exxon Valdez (1989), y el del
Prestige (2002), este último frente a la costa de Galicia.
En perspectiva general, el Principio número 7 de la Declaración de
Estocolmo establece:

Los Estados deberán tomar todas las medidas posibles para impedir la con-
taminación de los mares por sustancias que puedan poner en peligro la salud
del hombre, dañar los recursos vivos y la vida marina, menoscabar las posi-
bilidades de esparcimiento o entorpecer otras utilizaciones legítimas del mar.

Ahora bien, como culminación de toda una evolución del Derecho


Internacional contemporáneo, el Convenio de Montego Bay de 1982
(BOE de 14 de febrero de 1997) ha dedicado su Parte XII a la «Protec-
ción y preservación del medio marino» y establece en su artículo 193 la
siguiente norma general, aplicable a todos los espacios marinos: «Los
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Estados tienen la obligación de proteger y preservar el medio marino».


Sobre esa base, el artículo 194 (párr. 1) establece la obligación de
los Estados de tomar todas las medidas

[...] que sean necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminación


del medio marino procedente de cualquier fuente, utilizando a estos efectos
los medios más viables de que dispongan y en la medida de sus posibilida-
des, [...] [esforzándose] por armonizar sus políticas al respecto.

Y asimismo (párr. 2), la obligación de los Estados de tomar todas las


medidas necesarias

[...] para garantizar que las actividades bajo su jurisdicción o control se rea-
licen de tal forma que no causen perjuicios por contaminación a otros Es-

143

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

tados y su medio ambiente, y que la contaminación causada por incidentes


o actividades bajo su jurisdicción o control no se extienda más allá de las
zonas donde ejercen derechos de soberanía de conformidad con la presente
Convención.

Se afirma así en el Derecho positivo el principio general de no dañar


el medio marino en cuanto tal, e implícitamente la importancia de apli-
car estándares de debida diligencia y las mejores prácticas utilizables de
acuerdo con las capacidades de cada uno. Ese principio general se aplica
según regímenes diferentes que dependen de si el área que se pretende
proteger se halla o no bajo la soberanía o jurisdicción de algún Estado.
La importancia que se da a la lucha contra la contaminación se tras-
luce en la obligación de los Estados de dictar leyes y reglamentos, en
cooperación en cada caso con las Organizaciones Internacionales com-
petentes (arts. 207 a 212), para prevenir, reducir y controlar toda forma
de aquella que afecte a cualquier espacio marino, inclusive la alta mar,
y por actividades realizadas en «la Zona», es decir, «los fondos marinos y
oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional»,
que el artículo 136 califica, junto con sus recursos minerales, de «Patrimo-
nio Común de la Humanidad» (art. 209.2). Respecto a «la Zona», el Con-
venio de Montego Bay atribuye a «la Autoridad» competencias para es-
tablecer las normas, reglamentos y procedimientos apropiados (art. 145)
destinados a la protección del medio marino frente a efectos nocivos que
puedan resultar de actividades allí realizadas.
Asimismo, se establece la obligación de los Estados de cooperar para
vigilar continuamente los riesgos de la contaminación y sus efectos
(art. 204) y de hacer públicos los resultados de sus investigaciones, par-
ticularmente informando a todos los Estados por medio de las Organi-
zaciones Internacionales competentes (art. 205).
Por otro lado, al margen de normas específicas sobre el Mar Territorial
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

(arts.19.2.h, 21.1.f, 22.2 y 23), Estrechos Internacionales (arts. 39.2.b, 42


y 43) y Aguas Archipelágicas (art. 54), el artículo 56.1.b.iii establece que
en la Zona Económica Exclusiva, el Estado ribereño tiene jurisdicción
con respecto a la protección y preservación del medio marino.
Finalmente, el Convenio de Montego Bay ha regulado mucho más
en detalle de lo que lo había hecho ningún convenio multilateral anterior
la compleja materia de la jurisdicción estatal para ejecutar las normas so-
bre contaminación. El régimen más particularizado (arts. 217 a 220) se
refiere a la ejecución de dichas normas respecto a buques que carezcan
de inmunidad.
El principio general al respecto sigue siendo el de la competencia
general del Estado del pabellón, pero, en supuestos limitados, el Estado
ribereño y el «Estado del puerto» (aquel en uno de cuyos puertos haya

144

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

penetrado voluntariamente el buque presunto responsable del hecho de


contaminación) pueden iniciar un proceso para establecer responsabili-
dades y, en su caso, sancionar al buque extranjero sospechoso.
Por lo demás, el artículo 297.1.c) considera sometibles en todo caso
a «procedimientos obligatorios conducentes a decisiones obligatorias»
las controversias relativas a la interpretación o aplicación del Convenio
con respecto al ejercicio por un ribereño de sus derechos soberanos o
su jurisdicción
cuando se alegue que un Estado ribereño ha actuado en contravención de
reglas y estándares internacionales específicos relativos a la protección y pre-
servación del medio marino que sean aplicables al Estado ribereño...

También debe destacarse que el artículo 235 admite el principio de


responsabilidad internacional de los Estados por daños al medio ambien-
te marino, pero nada específico establece respecto a las normas genera-
les del Derecho Internacional a las que se remite.
Por último hay que señalar que los instrumentos aprobados en la Con-
ferencia de 1992 sobre medio ambiente y desarrollo plantean de modo
global y directo la protección de los océanos y de los mares de todo tipo y
de las zonas costeras, así como la protección, utilización racional y desa-
rrollo de sus recursos vivos, en la perspectiva de la ordenación integra-
da y el desarrollo sostenible.
La Declaración aprobada por la Conferencia Río +20 de 2012 con-
tiene en sus párrafos 158 a 177 un esbozo (no muy logrado) de régimen
general y de gobernanza globales de todos los espacios marinos y de sus
diferentes utilizaciones, incluyendo la acción conjunta contra la pesca
ilegal no reglamentada y no declarada, y la protección de la biodiversi-
dad marina de la alta mar. Se afirma (párr. 158):
[...] nos comprometemos a proteger y restaurar la salud, productividad y
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

resiliencia de los océanos y ecosistemas marinos y mantener su biodiversidad,


promover su conservación y uso sostenible para las generaciones presentes
y futuras y aplicar efectivamente un enfoque ecosistémico y el enfoque de
precaución (sic) en la gestión, de conformidad con el Derecho Internacio-
nal, de las actividades que tengan efectos en el medio marino para lograr
las tres dimensiones del desarrollo sostenible.

6.3.2. Convenciones internacionales específicas

El Convenio de Montego Bay (art. 237) se autoconstituye en marco nor-


mativo de referencia de los demás convenios específicos en esta materia
medioambiental. Y, en efecto, existe una amplia gama de tratados inter-
nacionales relativos a la protección del medio marino contra la conta-
minación, dotados de contenido y ámbitos de vigencia variables.

145

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

Algunos son de protección global, es decir, se refieren a todos los es-


pacios marinos internacionales y protegen también por ello la alta mar,
o algunas zonas de ella. Se refieren a prevención de la contaminación;
intervención en alta mar con fines de autotutela, y a la responsabilidad
civil por daños causados por la contaminación.
Otros Convenios son regionales. Algunos de ellos se refieren única-
mente a contaminación por ciertas sustancias o proveniente de ciertas
fuentes. Otros Convenios tienen una mayor ambición y abarcan todo tipo
de contaminación y toda fuente para la zona considerada. En tercer lu-
gar están diferentes Convenios marco regionales, que van acompañados
por protocolos específicos y prevén su progresiva puesta en práctica por
medio de nuevos protocolos y a través de Convenios complementarios.
Destaca entre todos el Convenio para la protección del mar Mediterráneo
contra la contaminación, aprobado por la Conferencia de Barcelona el 16
de febrero de 1976 y del que es parte la Comunidad Europea.
Este tratado, del que es depositario el Estado español, sienta las bases
normativas e institucionales para un enfoque coordinado y global de la
protección, desarrollo sostenible y mejora del medio ambiente en el área
del Mediterráneo, limitada al oeste por el meridiano que pasa por el cabo
Espartel y al este por los límites meridionales del estrecho de Dardane-
los. En anexos a él se incluyeron dos protocolos específicos: uno sobre
prevención de la contaminación de dicho mar por vertidos desde buques
y aeronaves (que en cuanto a vertidos radiactivos se incluye en la línea
del Convenio de Londres) y otro sobre cooperación para combatir la
contaminación de dicho mar por hidrocarburos y otras sustancias noci-
vas en situaciones de emergencia.

7. OTROS ÁMBITOS DE LA PROTECCIÓN MEDIOAMBIENTAL


Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

A modo de un simple esbozo de los amplios desarrollos en otros secto-


res de protección del medio ambiente, destaquemos los siguientes.

7.1. Conservación de la naturaleza. La protección


de especies naturales y de sus ecosistemas

Dentro de una estricta perspectiva conservacionista únicamente se deben


integrar convenios sobre protección de especies muy singulares: focas,
osos polares, vicuñas y ballenas (véase para estas últimas, por ejemplo, el
Convenio de 2 de diciembre de 1946 para la regulación de la pesca de la
ballena, modificado por el Protocolo de 19 de noviembre de 1956).
En cambio, el interés por la «conservación» de otras especies se en-
marca en objetivos principalmente económicos, como es el caso de los

146

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

tratados sobre pesquerías, los relativos a la captura de ciertas especies


como el atún del Atlántico (Convención de Río de 14 de mayo de 1966,
BOE de 22 de abril de 1969 y 5 de noviembre de 1983) y, más en gene-
ral, las disposiciones de la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958
sobre pesca y conservación de los recursos vivos de la alta mar (BOE
de 27 de diciembre de 1971). En todo caso no conviene olvidar, en primer
lugar, que la propia Convención de Montego Bay introdujo un principio
general de conservación de todas las especies marinas, y que en esa línea
están los últimos desarrollos del Derecho de la conservación de los re-
cursos pesqueros, como son el acuerdo para promover el cumplimiento
de las medidas internacionales de conservación y gestión por los barcos
pesqueros en alta mar, aprobado por la Conferencia General de la FAO
el 24 de noviembre de 1993; y el Acuerdo de Nueva York de 4 de agos-
to de 1995 para la aplicación de las disposiciones de la Convención de
Montego Bay relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones
de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorias.
Existe una multitud de Organizaciones Regionales de pesquerías que
regulan los bancos de pesca y su explotación.
Aparte de las especies marinas, por la universalidad de sus ámbitos de
aplicación, los Convenios más importantes en esta materia son, en pri-
mer lugar, el relativo a la conservación de especies migratorias de anima-
les silvestres, hecho en Bonn el 23 de junio de 1979 y el Acuerdo sobre
conservación de los gorilas y sus hábitats (Acuerdo Gorila), adoptado en
París entre el 22 y el 26 de octubre de 2007.
Quizá el texto conservacionista más importante sea el Convenio so-
bre el comercio internacional de especies de fauna y de flora silvestres
amenazadas de extinción (CITES), hecho en Washington el 3 de marzo
de 1973. Los dos apéndices al Convenio CITES han sido sustituidos y
completados por un tercero a partir del 18 de enero de 1990. El Secre-
tariado de la Conferencia de las Partes en el Convenio está encargado
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

de elaborar informes sobre infracciones y, en su caso, se pueden impo-


ner sanciones consistentes en la suspensión del comercio de determina-
das especies listadas.
A los anteriores debe añadirse el Convenio de Ramsar de 2 de febre-
ro de 1971 sobre humedales de importancia internacional, especialmente
como hábitat de aves acuáticas; enmendado por el Protocolo de 3 de
diciembre de 1982. Existe un listado de más de mil emplazamientos in-
cluidos en la lista de humedales, siguiendo las directrices elaboradas por
la Conferencia de los Estados Partes. El «Registro de Montreux» incluye
los lugares mal atendidos y cabe siempre la sanción de retirada del listado
de un humedal respecto del cual un Estado incumpla sus obligaciones.
Por su parte, algunos tratados organizan la protección regional de la
naturaleza, las especies naturales y sus ecosistemas, como, en Europa, el

147

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

Convenio de Berna de 19 de septiembre de 1979, relativo a la conser-


vación de la vida silvestre y del medio natural en Europa.
Por último, la protección de los bosques ha experimentado un cier-
to progreso respecto a la decepcionante «Declaración de principios para
un consenso global sobre la gestión, conservación y desarrollo sostenible
de todas las clases de bosques», hecha en el marco de la Conferencia de
Río de Janeiro el 13 de junio de 1992 y respecto al Acuerdo internacional
de 1983 sobre la madera tropical, inspirado sobre todo en intereses del
comercio de la madera: se trata de la adopción del Convenio interna-
cional de las maderas tropicales de 26 de enero de 1994 inspirado por
objetivos de desarrollo sostenible. El panel sobre bosques del Consejo
Económico y Social de Naciones Unidas (ECOSOC) y la antigua Comi-
sión sobre desarrollo sostenible han trabajado en la preparación de un
Convenio internacional para la protección global de los bosques. La Cum-
bre de Jefes de Estado y de Gobierno africanos adoptó en Brazzaville,
el 7 de febrero de 2005, el Tratado sobre la conservación y gestión dura-
dera de ecosistemas forestales, que pretende armonizar las preocupaciones
ecológicas con la necesidad del desarrollo de los países de África central.

7.2. El tráfico internacional de desechos y sustancias peligrosas

Los desechos, fruto de diferentes actividades humanas, pueden convertir-


se en ocasiones, según su diferente naturaleza y el modo de ser tratados,
en un peligro muy grave para la integridad del medio ambiente y para la
salud humana. La creciente producción de los mismos ha conducido a
que la Comunidad Europea haya adoptado diferentes Recomendacio-
nes, Directivas y Reglamentos reguladores de su gestión y eliminación,
y asimismo a que hayan legislado en la materia diferentes Estados. Pero
el principal problema internacional es el que plantea su tráfico por enci-
ma de las fronteras, particularmente porque ciertos países «de destino»
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

no pueden impedir que áreas de su territorio se conviertan en verdade-


ros «basureros internacionales venenosos».
Para regular ese tráfico, por impulso del PNUMA, se ha elaborado
la Convención sobre el Control de los Movimientos transfronterizos de
los Desechos peligrosos y su Eliminación, hecha en Basilea el 22 de mar-
zo de 1989, cuya adopción por la Comunidad Europea se produjo por
Decisión número 93/98 del Consejo, de 1 de febrero de 1993 (Diario
Oficial de 16 de febrero de 1993). De acuerdo con su articulado, los Esta-
dos de origen de los desechos tóxicos o peligrosos (los nucleares quedan
excluidos de la Convención) se obligan a reducir la producción y ex-
portación de los mismos, y a vigilar toda actividad en este ámbito, muy
especialmente la indicada exportación, que nunca podrá llevarse a cabo
sin la autorización del país de destino. En especial es destacable que todo

148

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

Estado Parte tiene derecho a prohibir la importación de tales desechos,


supuesto en el que las partes prohibirán o no autorizarán la exportación
con destino a aquel. Asimismo se prohíbe expresamente todo tráfico de
desechos con Estados no Partes, salvo que se celebren acuerdos con ellos
inspirados en «criterios medioambientalmente apropiados» de gestión de
desechos. El tráfico ilegal de desechos peligrosos se considera «criminal».
Finalmente, la Convención solicita que se busque la generación de dese-
chos menos peligrosos y que los existentes se eliminen lo más cerca posi-
ble de su fuente. Las partes en este Convenio han acordado con efectos a
partir del 31 de diciembre de 1997 prohibir totalmente la exportación de
desechos tóxicos desde los países miembros de la OCDE a los no miem-
bros (Enmienda y Anexos en BOE de 20 de mayo de 1999). En 1999 se
adoptó en Basilea un protocolo sobre responsabilidad y compensación
por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos
peligrosos y su eliminación, que incluye en su ámbito los daños medio-
ambientales.
En 2002, las partes adoptaron un Plan Estratégico para la Aplica-
ción del Convenio de Basilea hasta el año 2010.
En muchas regiones del mundo, los Estados han celebrado acuerdos
para regular el tráfico transfronterizo de desechos peligrosos y su elimi-
nación. El más importante es quizá el promovido por la OUA y conclui-
do en Bamako el 29 de enero de 1993, denominado «Convención sobre
la prohibición de la importación a África y sobre el control del tráfico
transfronterizo y la gestión de desechos peligrosos dentro de África», que
establece aquella prohibición y persigue restringir la producción y re-
ducir al máximo el tráfico transfronterizo de desechos peligrosos en la
región africana.
En esta materia son también relevantes para los países de África, Ca-
ribe y Pacífico (ACP) determinadas disposiciones de la Cuarta Conven-
ción de Lomé de 15 de diciembre de 1989.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Por otra parte, en el marco de la «Agenda 21» y por impulso de


la FAO y del PNUMA, se adoptó el 11 de septiembre de 1998 en Ró-
terdam la Convención sobre el «Procedimiento para un consentimiento
previamente informado en el tráfico de determinadas sustancias químicas
y de pesticidas peligrosos» dirigida a establecer un control internacio-
nal de dicho tráfico y a la protección de los países, sobre todo de los
no desarrollados, frente a importaciones no consentidas o consentidas
por ignorancia. La clave de esta Convención reside en el listado de su
Anexo III que enumera los pesticidas y productos químicos industriales
de riesgo, cuya modificación obedece a reglas precisas bajo el control
del Comité de expertos de revisión.
Asimismo impulsada por el PNUMA, se adoptó el 22 de mayo de 2001
la Convención de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes

149

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

que entró en vigor el 17 de mayo de 2004 y que se inscribe en la ten-


dencia general a eliminar los pesticidas peligrosos.
Un grupo de trabajo conjunto especial para el fortalecimiento de la
cooperación y la coordinación entre los Convenios de Basilea, Róter-
dam y Estocolmo, establecido en 2006 de conformidad con la decisión
SC-2/15, formuló una serie de propuestas para fortalecer la cooperación
y las sinergias funcionales. En primer lugar, se propone una reestructura-
ción institucional a través de un «fondo común» o de la «fusión» de las
secretarías o de las unidades de prestación de determinados servicios, una
cooperación más estrecha en ciencia y tecnología, en asuntos jurídicos,
institucionales, en el seguimiento y la notificación, en la información y
en la sensibilización, y en el apoyo a los programas y servicios. Se prevé
también la realización de actividades conjuntas de capacitación, como la
realización de talleres regionales sobre plaguicidas, dioxinas y furanos, así
como la realización de proyectos conjuntos sobre pesticidas, etcétera.

7.3. Lucha y prevención de la contaminación radiactiva


derivada de usos pacíficos de la energía nuclear

Aparte del desarme nuclear, la cuestión de la lucha contra la contamina-


ción radiactiva derivada de usos pacíficos ha recibido especial atención
de la Comunidad internacional. Tres importantes accidentes ocurridos
en las últimas décadas en instalaciones civiles ponen de manifiesto la ac-
tualidad de tales esfuerzos: el ocurrido en mayo de 1979 en la planta
TMI-2 de Three Mile Island en Estados Unidos, el de la planta de Cher-
nóbil 4, ocurrido en abril de 1986 en la antigua URSS y el de mayo
de 2011 en la central de Fukushima, en Japón.
Cabe destacar sobre todo, en este terreno, la conclusión de un cierto
número de convenios sobre responsabilidad civil por daños nucleares, que
«desinternacionalizan» los problemas de responsabilidad en caso de que
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

se produzcan tales daños. Son estos: en primer lugar, la Convención de


París de 29 de julio de 1960 sobre Responsabilidad civil en el Ámbito de la
Energía Nuclear, concluido en el marco de la OCDE, que establece un ré-
gimen de responsabilidad civil objetiva, canalizada sobre el explotador de
la instalación nuclear, en caso de accidente que cause daño a terceros, li-
mitando el techo de la responsabilidad a 15 millones de unidades de cuen-
ta del Acuerdo Monetario Europeo. Ha sido modificado por el Protocolo
de 28 de enero de 1964 y el Protocolo de 16 de noviembre de 1982.
En segundo lugar, la Convención de Bruselas de 31 de enero de 1963,
complementaria de la precedente, que eleva el monto de la responsabili-
dad a un equivalente a 350 millones de dólares, incluyendo un Protoco-
lo adicional de 28 de enero de 1964. Su Protocolo de modificación es
de 18 de noviembre de 1982.

150

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

En tercer lugar, la Convención sobre responsabilidad civil en la es-


fera del transporte marítimo de materiales nucleares, hecho en Bruselas
el 17 de diciembre de 1971 que complementa a las anteriores en un cam-
po determinado.
En cuarto lugar, el Convenio de Viena de 21 de mayo de 1963 sobre
responsabilidad civil por daños nucleares, concluida en el marco de la
AIEA, que no ha llegado a vincular a países occidentales, y que se inspira
en principios semejantes a los del sistema convencional de París-Bruse-
las. Este Convenio está vinculado con el sistema de los Convenios de
París de 1960, por medio de un Protocolo de 1988.
Por último, el Convenio de Bruselas de 25 de mayo de 1962, sobre
responsabilidad de operadores de naves nucleares se inspiró también en
los principios de responsabilidad objetiva, canalización y techo de res-
ponsabilidad, pero además contemplaba la responsabilidad por daños
causados incluso por buques nucleares de guerra, lo que lo privó desde
el principio de posibilidades de aplicación efectiva.
El sistema de reparación previsto por los Convenios citados en pri-
mer y cuarto lugares ha sido completado por la Convención de Viena
de 29 de septiembre de 1997, elaborada en el marco de la AIEA, sobre
«Reparación complementaria de daños nucleares», y por un Protocolo
de enmienda a la propia Convención de Viena de 1997. Existen además
otros dos Protocolos adoptados en 2004. Ambos instrumentos afrontan
la reparación del daño al medio ambiente, elevan el monto de la repa-
ración, y amplían temporal y espacialmente (a la zona de 200 millas de
jurisdicción marina) sus ámbitos de aplicación.

7.4. La protección del medio en espacios sustraídos a la soberanía


de los Estados: el espacio ultraterrestre y los espacios polares
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

7.4.1. Protección del medio ultraterrestre

Las actividades en el espacio ultraterrestre plantean problemas ambienta-


les muy singulares. La investigación científica puede resultar perjudicada,
por ejemplo, por acumulación de desperdicios en el espacio, o por conta-
minación de los cuerpos celestes por desechos u organismos terrestres,
o por la realización de experimentos nucleares. También las radiotrans-
misiones pueden ser alteradas por acumulación de satélites activos o por
ingenios en órbita que ya han dejado de funcionar. Por otro lado, las
aeronaves u objetos lanzados al espacio que vuelven a la Tierra, pueden
introducir elementos extraterrestres en la biosfera, produciendo efectos
dañosos imprevisibles. Estos y otros riesgos son globales, aunque en gran
parte especulativos.

151

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

Estos problemas han sido afrontados a través de normas contenidas


esencialmente en tratados internacionales. Así, el Tratado sobre los prin-
cipios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y
la utilización del Espacio Ultraterrestre incluso la Luna y otros cuerpos
celestes de 27 de enero de 1967 (BOE de 4 de enero de 1969), cuyo
artículo IV los «desnucleariza», establece en su artículo IX (de acuerdo
con el Principio sexto de la Declaración de 1963) que:

En la exploración y utilización del espacio ultraterrestre [...] los Estados


Partes en el Tratado deberán guiarse por el principio de la cooperación y
asistencia mutua, y en todas sus actividades [...] deberán tener debidamen-
te en cuenta los intereses correspondientes de los demás Estados Partes
[...] [H]arán los estudios e investigaciones del espacio ultraterrestre [...] y
procederán a su exploración de tal forma que no se produzca una contami-
nación nociva ni cambios desfavorables en el medio ambiente de la Tierra
como consecuencia de la introducción en él de materias extraterrestres y,
cuando sea necesario, adoptarán las medidas pertinentes, a tal efecto...

Este artículo no protege el medio ultraterrestre directamente, sino


solo en la medida en que las actividades allí desarrolladas interfieran
con el uso lícito que terceros puedan hacer del mismo.
Más explícito es el artículo 7 (1) del Convenio que rige las activida-
des de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, de 5 de diciembre
de 1979, que establece:

Al explorar y utilizar la Luna, los Estados Partes tomarán medidas para que
no se perturbe el actual equilibrio de su medio, ya por la introducción en él
de modificaciones nocivas, por su contaminación perjudicial con sustancias
que le sean ajenas o de cualquier otro modo. [...] [Y también] para no perju-
dicar el medio de la tierra por la introducción de sustancias extraterrestres
o de cualquier otro modo.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

Por su parte, el Convenio sobre responsabilidad internacional por


daños causados por objetos espaciales de 29 de febrero de 1971 (BOE
de 2 de mayo de 1980) incluye implícitamente entre los daños causados
en la superficie terrestre que dan origen a responsabilidad, los daños al
medio ambiente (art. 2). Por último, con vistas a promover la aplicación
de normas destinadas a reforzar la protección de la biosfera, la Asamblea
General adoptó el 23 de febrero de 1993 la Resolución 47/68 sobre los
«Principios relevantes para el uso de reactores nucleares en el espacio
exterior».
La obligación de prevenir los daños al medio ultraterrestre como tal
podría en su caso formarse en el contexto de la obligación general de los
Estados de prevenir los daños a espacios sustraídos a la soberanía estatal.

152

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

7.4.2. Protección de los espacios polares

Por lo que se refiere al medio ambiente antártico, el Tratado sobre la An-


tártida de 1 de diciembre de 1959 prohíbe en tal continente las experien-
cias nucleares así como el almacenamiento de residuos radiactivos (art. 5).
Por otro lado, dicho tratado sentó las bases para la cooperación in-
ternacional en la protección de la fauna y la flora antárticas (art. 9.1.f),
de modo que se han elaborado diferentes instrumentos jurídicos que pre-
vén modos de gestión de dichos «recursos» vivos: las «medidas acorda-
das para la conservación de la fauna y flora del Antártico» de 2 de junio
de 1964; el Convenio de Londres para la protección de las focas de la
Antártida de 1 de junio de 1972; y el Convenio de Canberra sobre la
conservación de los recursos vivos marinos de la Antártida de 20 de mayo
de 1980. A los anteriores han venido a añadirse dos instrumentos. En
primer lugar, la Convención de Wellington relativa a la regulación de las
actividades sobre recursos minerales antárticos de 2 de junio de 1988,
inspirada directamente asimismo en preocupaciones medioambientales.
En segundo lugar, el Protocolo sobre protección del medio ambiente, adi-
cional al Tratado sobre la Antártida, aprobado en Madrid el 4 de octubre
de 1991 por la undécima reunión consultiva especial de las partes. Este
Protocolo obliga a las partes a considerar la Antártida como reserva na-
tural dedicada a la paz y a la ciencia, y su texto integra cuatro Anexos
que establecen sucesivamente obligaciones en materia de evaluación del
impacto ambiental de toda actividad, conservación de fauna y flora, ges-
tión y eliminación de residuos, y prevención de la contaminación marina.
Un quinto Anexo sobre zonas protegidas fue adoptado por vía de reco-
mendación en la sexta reunión consultiva celebrada en Bonn en octubre
de 1991. El Anexo VI adoptado el 17 de junio de 2005 contiene un ins-
trumento convencional sobre «Responsabilidad (Liability) originada por
accidentes medioambientales en situaciones de emergencia». Este instru-
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

mento impone una responsabilidad de tipo fundamental objetivo a par-


ticulares y a Estados, siguiendo un régimen muy específico.
El Protocolo crea un solo órgano, el Comité para la Protección del
Medio Ambiente (art. 11), que carece de poderes de decisión y que que-
da colocado bajo la supervisión de las Reuniones de Consulta (art. 10).
El Comité únicamente emite dictámenes y adopta recomendaciones di-
rigidas a las partes consultivas, relativas a la realización del Protocolo.
Las Reuniones de Consulta adoptan todas las decisiones de ejecución del
Protocolo de acuerdo con el artículo IX del Tratado sobre la Antártida.
Las reuniones consultivas de las partes han recomendado diferen-
tes medidas de protección ambiental que devienen obligatorias una vez
aprobadas unánimemente de acuerdo con el artículo IX del Tratado an-
tártico.

153

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

Por lo que se refiere al medio ambiente ártico, debe destacarse que,


ciertamente, en la región del Ártico se aplican muchos tratados internacio-
nales protectores del medio ambiente que vinculan a los Estados del área:
Canadá, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega, Suecia, Rusia y Estados
Unidos. De entre ellos quizá destacan particularmente los relativos a la
protección de espacios marítimos frente a la contaminación, puesto que,
como es sabido, el espacio polar ártico está cubierto por el océano Glacial
Ártico. De otra parte, no se ha celebrado ningún tratado multilateral que
afronte de modo global la protección del medio ártico.
Ahora bien, los «ocho países árticos» adoptaron el 14 de junio de 1991
una «estrategia ártica de protección medioambiental» con vistas a com-
batir la contaminación y en general proteger los ecosistemas del área par-
ticularmente en interés del desarrollo sostenible de los pueblos autócto-
nos. Esa «estrategia» común no obliga jurídicamente, pero ha dado lugar a
iniciativas importantes de algunos Estados, particularmente, la presentada
por Canadá en 1989 en torno a la creación de un Consejo Ártico con am-
plias competencias en materias sociales, económicas y medioambientales,
que aún no ha sido aceptada. El Consejo se estableció en Ottawa el 19
de septiembre de 1996 tras la firma por los ocho Estados árticos de la
Declaración sobre el Establecimiento del Consejo Ártico.

CUESTIONES PARA DEBATIR

1) ¿Qué solución jurídica se ha dado a las reclamaciones derivadas de los daños


causados por el naufragio del buque Prestige el 13 de noviembre de 2002? ¿Y a
los causados por la explosión de la plataforma Deepwater Horizon en el golfo
de México el 20 de abril de 2010?
2) ¿Qué lecciones sobre protección medioambiental deben extraerse de la
catástrofe de Fukushima-Daïchi ocurrida en 2011?
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

3) ¿Qué funciones otorgan a las ONG los instrumentos internacionales pro-


tectores del medio ambiente?
4) ¿Cuál es la actual regulación internacional relativa al comercio de orga-
nismos genéticamente modificados?
5) Describir el sistema de procedimientos del Protocolo de Kioto para fa-
vorecer la reducción de gases de efecto invernadero.
6) ¿Existen normas penales que castigan la violación de normas medio-
ambientales?
7) ¿Cabe utilizar en un conflicto armado armas que dañen elementos na-
turales del medio?
8) ¿Qué tratados internacionales obligan al Estado español en materia de
protección de los mares frente a la contaminación?
9) ¿Cuál es la situación en cuanto a la aplicación por la Unión Europea y sus
Estados Miembros de la tasa por emisión de CO2 impuesta a compañías aéreas
extranjeras?

154

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

10) ¿La Sentencia de 14 de junio de 2012 del TEDH admite el ejercicio de


la acción popular por particulares en materia medioambiental?

DOCUMENTACIÓN

Boletín CEDAT (Centro de Estudios de Derecho Ambiental), Universidad Rovi-


ra y Virgili, n.º 32 (marzo de 2012).
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río
de Janeiro, junio de 1992, MOPT, vols. I y II, Madrid, 1993.
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo, 5 a 16
de junio de 1972, Doc. A/Conf.48/14/Rev. 1.
Declaración sobre el Medio Humano, Doc A/Conf.48/14, pp. 2 ss., y Corr. 1 (16
de junio de 1972).
Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, A/CONF.151/5, Rev. 1
(vol. 1), de 14 de junio de 1992.
Documento Final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo
Sostenible (Río +20), A/CONF.216/L.1 de 19 de junio de 2012.
Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en
su 48.º periodo de sesiones (6 de mayo, 26 de julio de 1996), A.G. Doc.
Of., 51.º periodo de ses., Supl. n. 10 (A/51/10), p. 121.
«Informe del Grupo de Trabajo sobre la responsabilidad internacional por las
consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho Interna-
cional», Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor
realizada en su 48.ª periodo de sesiones (6 de mayo, 26 de julio de 1996),
A.G. Doc. Of., 51.º periodo de ses., Supl. n. 10 (A/51/10), p. 256.
Informe sobre el desarrollo mundial 2010. Desarrollo y cambio climático. Pa-
norama general. Un nuevo clima para el desarrollo, Banco Mundial, Wash-
ington, 2010.
Our Common future (Informe Brundtland, 1987). Base de la Res. A.G. 42/187,
de 11 de diciembre de 1987.
Copyright © 2012. Editorial Trotta, S.A.. All rights reserved.

PNUMA, Informe del grupo de expertos de 8-2-1978, sobre un «Proyecto de


principios en el campo del medio ambiente para orientar a los Estados en la
conservación y utilización armoniosa de los recursos naturales compartidos
por dos o más Estados» (UNEP/IG.12/2).
«Proyecto de artículos sobre el Derecho de los usos de los cursos de agua inter-
nacionales para fines distintos de la navegación», Informe de la CDI sobre
la labor realizada en su 46.º periodo de sesiones (2 de mayo a 22 de julio
de 1994), A.G., Doc. Of., 49.º per. ses., Supl. n.º 10, A/49/10.
Proyecto de artículos sobre prevención del daño transfronterizo resultante de ac-
tividades peligrosas. Texto aprobado por la CDI en su 53.º periodo de sesio-
nes. Doc. A/56/10, suplemento n. 10.
Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfron-
terizo resultante de actividades peligrosas. Doc. A/61/10 (2006), pp. 119 ss.

155

Abad, Castelos, Montserrat, Menéndez, Fernando M. Mariño, and Gallego, Amparo Alcoceba. Instrumentos y
regímenes de cooperación internacional, edited by Castelos, Montserrat Abad, et al., Editorial Trotta, S.A., 2012. ProQuest Ebook Central, .
Created from bibliouc3m-ebooks on 2017-02-01 03:07:36.
FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

DECISIONES DE TRIBUNALES INTERNACIONALES

Arbitrajes

Behring Sea Fur Seals Fisheries Arbitration (Great Britain vs. United States),
Moore’s International Arbitrations, 755 (1893).
«Trail Smelter Case», RSA, vol. III, 1941, pp. 1911 ss.
«Affaire du Lac Lanoux», Sentencia de 19 de noviembre de 1956, RSA, vol. XII,
pp. 281-319.
«Gut Dam Claims. Canada vs. U.S.A. Settlement, 27-9-1968», ILM, 1969,
pp. 118 ss., en pp. 133 ss.
Asunto de la Factoría Mox (Irlanda c. Reino Unido), Sentencia arbitral definitiva
de 2 de julio de 2003, ILM, 2003, p. 42.
Laudo arbitral de 12 de marzo de 2004 en el asunto relativo a la intervención de
cuentas entre el Reino de los Países Bajos y la República de Francia de resul-
tas de la aplicación del Protocolo de 25 de septiembre de 1991 adicional al
Convenio para la protección del Rin contra la contaminación por cloruros,
de 13 de diciembre de 1976. Texto en la página web: www.pca-cpa.org.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (www.echr.coe.int/echr/)

Caso López Ostra c. España (1994) 20 ECHR 277; Caso Guerra c. Italia
(1998), 26 ECHR 357; Caso Fadeyeva c. Rusia (2005) ECHR 376; C