En lo principal; recurso de protección

En el primer otrosí: Solicita orden de no innovar

En el segundo otrosí: Solicita informe
En el Tercer otrosí: Acompaña documentos
En el cuarto otrosí: téngase presente

Ilustrísima Corte de Apelaciones

Michael Díaz Rodríguez, Secretario Ejecutivo, según se Acreditará de la

Coordinadora Nacional de Atención en VIH/Sida región del Maule,

persona Jurídica de Derecho Privado sin fin de Lucro, con domicilio para

estos efectos en calle 11 sur 1914, 12 y 13 oriente, de la ciudad de Talca, a Su

Señoría Ilustrísima respetuosamente digo

Que encontrándome dentro de plazo desde la ocurrencia del hecho sobre el

que recurro de protección y al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la

Constitución Política del Estado y el Autoacordado de la Excelentísima

Corte Suprema sobre Tramitación y fallo del Recurso de Protección de

Garantías Constitucionales, vengo en denunciar la infracción expresa y

manifiesta de los numerales 1°, 2°, 9°, 14°, del Articulo 19 de la Carta

Fundamental, por lo cual vengo en interponer un recurso de protección en

contra del Ministerio de Salud, representado por el Señor Emilio Santelices

Cuevas Ministro de Salud y por la por la Señora Paula Daza Narbona de

Subsecretaria de Salud Pública, ambos domiciliados para estos efectos en

Calle Enrique Mac-Iver N° 541 de la comuna de Santiago.

Ello en atención a con fecha 02 de septiembre 2018, en su calidad de

representantes de la recurrida, instruyeron la emisión de la Campaña de

comunicación Social en prevención del VIH-Sida denominada el

“Comercial que Salva Vidas; estrategia comunicacional que priva y

amenaza en esencia un derecho que la Constitución Política del Estado

garantiza, a los recurrentes, al diseñar e implementar una política pública

que desconoce que pone en riesgo la vida y la integridad física y psíquica

de las personas, además de establecer diferencias arbitrarias e ilegales en el

ejercicio los derechos establecidos en la Constitución Política de la

República y en la ley, lo que contraviene los principios de legalidad,

igualdad ante la Ley, transparencia y apego estricto a la normativa vigente,

que deben guiar toda actuación de los organismos públicos, en este caso el

Ministerio de Salud. En virtud de lo dispuesto en el artículo 6° de nuestra

carta fundamental.

Lo que ha significado un perjuicio de las personas que viven con VIH

agrupadas en la Coordinadora Nacional de Atención en VIH-Sida, al

incumplirse lo dispuesto en el artículo 2° de la ley 19.779 sobre VIH-Sida y

la resolución exenta N° 386, del 9 de marzo de 2018. En razón de los

siguientes argumentos de hecho y derecho que seguidamente a paso a

exponer.

I.- CONTROVERSIA SOMETIDA A CONSIDERACIÓN Y RESOLUCIÓN

DE LA ILUSTRISIMA CORTE

A) Con fecha 30 de agosto de 2018, con ocasión del 5 aniversario de la

Coordinadora Nacional de Atención en VIH-Sida, el Señor Carlos

Beltrán Buendía, Presidente de la Corporación Sida Chile y Asesor del

Ministerio de Salud en VIH, ofreció una entrevista al periódico Regional

Diario el Centro, en el cual informa que la Campaña de comunicación

social en VIH-Sida 2018 seria lanzada el próximo domingo 02 de

septiembre. Dicha entrevista fue publicada el día 31 de agosto. Antes de

 dicha publicación no existía información en las organizaciones sobre

dicho proceso, lo que alertó a las organizaciones.

B) El día 31 de agosto, se efectuó en Santiago una reunión informativa,

convocada el señor Emilio Santelices, Ministro de Salud, respecto a los

fondos concursables que el Ministerio de Salud, dispondría para las

organizaciones no gubernamentales, para paliar en parte la compleja

situación que enfrenta el país en materia de VIH-Sida. En dicha

oportunidad se supo la información que había sido publicada por el

Diario el Centro de la ciudad de Talca, justo cuando las organizaciones

sociales se encontraban reunidas con funcionarios del Programa

Nacional de Prevención y Control del VIH/SIDA del Ministerio de

Salud y demandaban participación e información completa sobre dicha

campaña.

C) En dicha reunión funcionarios del Departamento de Comunicaciones y

Relaciones Públicas del Ministerio de Salud, confirmaron la información

adelantaba por el Infectologo Carlos Beltrán, generando de inmediato

una aguda polémica y crisis institucional, entre los asistentes y

funcionarios públicos. Los activistas presentes solicitaron conocer el

spot de la campaña, pero el equipo de comunicaciones del MINSAL se

negó a dicha solicitud, ofreciendo presentar un cronograma escrito, ante

dicha situación, las organizaciones se negaron a conocer el informe y

solicitaron el retiro de los funcionarios de gobierno, ya que el tema no se

encontraba dentro de la convocatoria, expresando malestar por no

haber sido invitados a participar en la génesis ni en el desarrollo de la

campaña de prevención.
D) El domingo 02 de septiembre efectivamente se materializó la emisión de

la anunciada campaña en los principales medios de comunicación social

del país. A eso de las 20.30 horas, Televisión Nacional abrió los fuegos

exhibiendo la controvertida campaña de prevención en formato de

reality show con miles de personas participando de un “casting

masivo” animado por el periodista Ignacio Gutiérrez de la señal estatal.

Las reacciones en la red social no se hicieron esperar, todas

coincidiendo en lo “insípido” de la puesta en escena.

E) El lunes 03 de septiembre, el mismo Gutiérrez entrevistaba al Ministro

Emilio Santelices en los estudios de la TVN, en el matinal de dicha casa

televisiva, señal que colaboró en la elaboración del “comercial”.

Careciendo la campaña de un mayor impacto en la opinión pública a

pesar que dicha estrategia comunicacional significo una inversión de

cerca 400.000.000 para el presupuesto del Ministerio de Salud.

F) El lunes 3 de septiembre, el Ministro de Salud Emilio Santelices debía

comparecer ante la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados para

presentar los avances del Plan Nacional de VIH/SIDA y explicar por

qué el Gobierno de Chile no envió una representación oficial a la 22

Conferencia Mundial del SIDA, celebrada en julio pasado en la ciudad

de Ámsterdam. Para sorpresa y molestia de todos los parlamentarios y

activistas del VIH/SIDA presentes, el Ministro de Salud no llegó, más

bien se excusó señalando que debía estar en la Comisión de Salud del

Senado debido a sus polémicas declaraciones sobre la contaminación en

la costera ciudad de Quinteros, zona conocida en Chile como de

“sacrificio ambiental”.
G) La sesión se realizó sin la presencia ministro, pero con funcionarios del

Ministerio de Salud que reemplazaron a Emilio Santelices, mostrando

algunas cifras y avances del Plan Nacional del VIH/SIDA e ITS. En ese

contexto, Karol Cariola y Miguel Crispi parlamentarios de la Comisión

de Salud, reclamaron la no participación comunitaria en la campaña de

prevención, pero los funcionarios públicos solicitaron hacerles llegar

sus preguntas, dudas e inquietudes mediante “oficios formales”. Hecho

que a la fecha de interposición del presente recurso no se ha

materializado. A pesar de las peticiones de información específica no

hubo respuesta a las preguntas de los parlamentarios, mucho menos a

la inquietud de la Diputada Karol Cariola quien insistió en conocer la

disponibilidad del publicitado test rápido en toda la red pública de

salud de Chile desde que la campaña comenzó a emitirse a través de los

medios de comunicación. Lo que demuestra la ausencia de dicho

dispositivo en los centros de salud del país, demostrando una

publicidad engañosa por parte del Ministerio de Salud, al promover un

servicio de salud en la red pública, que no se encuentra disponible lo

que genera una falta de servicio y vulnera la normativa y los derechos

constitucionales de la población.

II CONTEXTO SOCIAL DE LA PANDEMIA DEL VIH EN CHILE

A) El 31 de julio de 2017 se encendieron todas las alertas. Chile perdía la

batalla contra el VIH/Sida y las cifras oficiales confirmaban esa

alarmante situación. ONUSIDA, agencia especializada de la ONU,

daba a conocer el informe mundial “Ending Aids 2017”, donde

revelaba cifras preocupantes para la realidad local: ya que situaba a

Chile como el país de América Latina que más aumentaba el número

 de casos nuevos entre 2010 y 2016. A diferencia de la realidad

regional, en que las cifras se han mantenido estables.

B) De hecho, el informe destacó la reducción del número de transmisión

en El Salvador, Colombia, Nicaragua y México. En tanto, mencionaba

a los países del continente que han crecido. Ahí aparecieron Panamá

con un 9%; Honduras con 11%; Costa Rica con 16%; Guatemala con

23%; y Chile en primer lugar con un 34%.

C) Transcurrido un poco de más de año de ese remezón, la realidad no

ha mejorado. Las nuevas cifras que ha entregado el Ministerio de

Salud del Gobierno de Chile señalan que la tendencia al alza en las

notificaciones positivas -particularmente entre la población más

joven- continúa en sostenido aumento. Según información

proporcionada por el Instituto de Salud Pública (ISP), organismo

dependiente del Ministerio de Salud y encargado de confirmar los

casos positivos a nivel nacional, el registro mensual que están

haciendo de nuevos casos fluctúa entre las 550 y 600 notificaciones.

“En los primeros tres meses de 2018, el ISP estaba confirmando

alrededor de 600 nuevos casos por mes, lo que nos hace proyectar

que en 2018 vamos a tener más de 7 mil nuevos registros”, señaló

recientemente el Ministerio de Salud a la prensa especializada.

Durante el primer trimestre de este año el ISP confirmó un total de

1.660 nuevos casos positivos a nivel nacional.

D) La realidad es dramática. “El VIH está fuera de control”, dicen por la

prensa los expertos. Por tal razón, el Gobierno de Chile a través del

Ministerio de Salud creó e impulsó un Plan Nacional de Prevención

 de VIH/SIDA, lanzado el 28 mayo, que se encuentra en etapa de

implementación. Dicha estrategia incluirá, entre otras acciones, la

facilitación de exámenes de testeo rápido en la Atención Primaria de

Salud, por medios de 200 mil test rápidos que estarán a disposición

de la ciudadanía en los distintos centros de atención primaria a lo

largo del país a partir del segundo semestre. Situación que

desafortunadamente no se ha concretizado.

E) En la misma forma el plan de nacional contempla la distribución de

condones masculinos y femeninos, la creación de nuevos centros de

atención en VIH/SIDA en la red pública y la emisión de Campañas de

Prevención del VIH/SIDA, esta última estrategia la más ausente y

más demandada por las poblaciones claves integrada por hombres

que tienen sexo con hombres, población transgénera y trabajadoras/es

sexuales.

F) Un poco antes de su controvertida exhibición por la televisión abierta,

la primera campaña de “prevención del VIH/SIDA” del Ministerio de

Salud del gobierno del Presidente Sebastián Piñera, ya había

generado una serie de comentarios a través de las redes sociales y

abierto rechazo de las principales organizaciones sociales de personas

que trabajan y viven con el VIH/SIDA en Chile. Entre ellas la

Corporación Chilena de Prevención del VIH/SIDA ACCIONGAY, la

Corporación Trans Amanda Jofré, la Coordinadora Nacional de

Atención en VIH del Maule y Fundación Margen, entre otras. Del

mismo modo, organizaciones de pueblos indígenas agrupadas en la

Red Nacional de Pueblos Originarios RENPO, quienes han expresado

formal y abiertamente su molestia.

 G) Los activistas solicitaron ver el spot de la campaña, pero el equipo de

comunicaciones del Ministerio de Salud se negó rotundamente, y solo

ofreció presentar un cronograma escrito. “Esta campaña no fue

construida ni consultada con la sociedad civil como se ha hecho

históricamente desde los años 90”, sostuvo públicamente Vasili

Deliyanis Vocero de la corporación chilena de Prevención del sida –

Acción Gay. En entrevista con el portal internacional Agencia

presentes, y es que señalo que “La mejor asociación público-privada

en salud ha sido siempre la lucha contra el VIH/SIDA. En ese

contexto, la campaña del Ministerio de Salud presenta un retroceso

porque destruye un trabajo de más de 20 años. Lo asumimos como

un desprecio, una provocación, una completa ilegalidad porque la

participación comunitaria está garantizada por diversas leyes”,

agregó el experto.

III.- EL DERECHO:

Así entonces conforme a los hechos anteriormente descritos procede

razonar jurídicamente respecto a la improcedencia de la Emisión de la

Campaña Comunicacional de Prevención del VIH-Sida, de la recurrida y

sus efectos de arbitrariedad e ilegalidad, contrarios a los principios

consagrados por la Constitución Política de la República de Chile y de los

Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Chile, en materia de

Protección de los Derechos Humanos y el incumplimiento de la ley

especifica que obliga al Ministerio de Salud.

 1. Vulneración del Derecho a la Vida Articulo 19 N° 1 Constitución

Política de la República

La ley fundamental de nuestra República, asegura el derecho a la

protección de la Vida en el artículo 19, numeral uno, dicha disposición

asegura a todas las personas " El derecho a la vida y a la integridad física y

psíquica de la persona. " (El destacado es nuestro). Dicha normativa tiene

como complemento el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

de Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1996, que en su artículo 6

prescribe " El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este

derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida

arbitrariamente.”. (El destacado es nuestro)

En este contexto el derecho a la vida no sólo importa la obligación general

de omitir actos atentatorios contra la misma, sino que, además, comprende

un deber de velar porque dicha vida pueda desarrollarse bajo el amparo

del Estado, lo que implica la obligación general para todos los sujetos de no

atentar contra la vida de otros o dicho de otra forma, se genera la

obligación específica y concreta de la autoridad de velar positiva y

activamente por el normal y pleno desarrollo de la misma, principio que no

se encuentra resguardado con la emisión de la Campaña de comunicación

social en VIH, del Ministerio de salud, por cuanto, al no disponer de los

métodos y dispositivos para el diagnóstico del VIH; afecta de forma

sustantiva a aquellas personas que se han visto expuestas a una conducta

de riesgo, el objetivo potencial perseguido por la campaña, quienes verían

afectada su vida e integridad física y psíquica al no ver satisfechas sus

expectativas razonables de atención y diagnóstico por parte del sistema

público de salud.
Cabe puntualizar que el diagnóstico de la enfermedad como su

consecuente acceso a los tratamientos de las personas afectadas, es un

objetivo estratégico de la política sanitaria nacional en materia de VIH.

El no acceso por falta de servicio a dichas prestaciones trae como

consecuencia inmediata la pérdida de confianza en las políticas sanitarias

del país y el abandono de prestaciones médicas a las cuales se tiene

derecho, por encontrarse estas contempladas en las garantías explicitas de

salud, que asegura a todas las personas el derecho a recibir un diagnóstico

oportuno del VIH.

La no disponibilidad del dispositivo para la detección del VIH-Sida en los

Centros de Salud, ofrecidos mediante la campaña de comunicación social,

impulsada por el estado, pone en entredicho toda la política sanitaria, por

cuanto, desvirtúa y relativiza, la obligación del estado de garantizar la

salud de la población y la vida de los ciudadanos, quienes al no contar con

un diagnostico precoz, acentúa el riesgo y la vulnerabilidad de la

población a enfermar y concurrir en etapas avanzadas de la enfermedad

derivada del virus de inmuno deficiencia humana, lo cual es una grave

negligencia de la autoridad, que pone en peligro la integridad de la vida,

de la persona que concurriendo a un centro de salud no recibe la atención

esperada, por una falta de servicio por parte de los CESFAM, dependientes

del Ministerio de Salud, y no es capaz de pesquisar los casos

eventualmente reactivos, manteniendo la cadena de transmisión del VIH,

lo que implica que la prevención del VIH-Sida perseguida por esta

estrategia comunicacional carece de impacto y engaña a la población lo que

es una situación muy grave, ya que atenta contra los principios éticos y

jurídicos de nuestro ordenamiento jurídico.

2. Vulneración Articulo 19 N° 9 Constitución Política de la Republica

Por otra parte, el derecho a la vida establecido en el artículo 19 n° 1° de la

Carta Fundamental, se correlaciona estrechamente con el derecho a la

atención de salud, garantizado en el artículo 19 N° 9 de la carta

Constitucional, que a su vez encuentra su vinculación con el artículo 12 del

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que se

transcribe a continuación: que señala explícitamente que “Los Estados

Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute

del más alto nivel posible de salud física y mental. Dicha normativa

internacional señala entre que “las medidas que deberán adoptar los

Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este

derecho, figurarán las necesarias para: La prevención y el tratamiento de

las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y

la lucha contra ellas;” como es el caso de la infección derivada del virus de

la inmuno deficiencia humana VIH.

Tal principio normativo internacional amparado en la Constitución Política

de la República, impone al Estado la obligación de resguardar el libre e

igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación

de la salud y de rehabilitación del individuo, así como la coordinación y

control de las acciones relacionadas con la salud de la población, en este

caso en particular, con las exigencias que impone la salud pública, hecho

que es concordante con el mandato constitucional de amparar la vida de las

personas y asegurar que estas mantengan este principio rector de acciones

de sanitarias que el Ministerio de Salud debe arbitrar en beneficio de toda

la población.

Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

creado por el mismo Pacto, en su Observación General No. 14 dedicada a

este artículo, define la salud como un derecho humano fundamental para

el ejercicio de todos los demás derechos, entre los que se destacan el

derecho a la alimentación, al trabajo, a la vivienda, a la dignidad, a la vida

y a la no discriminación, con los que está estrechamente vinculado.

Los componentes básicos que caracterizan el derecho a la salud, como

principio garante del Derecho a la Vida, dicen relación con la

disponibilidad de contar con un número suficiente de establecimientos,

públicos de salud y centros de atención especializados, además de disponer

personal capacitado, y medicamentos esenciales, que permitan a las

personas y la comunidad en general gozar en plenitud de la integralidad

de este derecho humano fundamental.

Así entonces la obligación del Ministerio de Salud, no solo se limita a

publicitar la existencia de métodos de diagnóstico, sino que debe garantizar

que estos se encuentren disponibles, la no existencia material y física de los

test rápidos para la detección del VIH, en la red pública de salud, implica

necesariamente una irresponsabilidad y negligencia, además, es un

abandono de los deberes que la ley sanitaria mandata a dicha secretaria de

Estado

La ausencia de los test rápidos como un mecanismo para el diagnóstico de

una enfermedad, que pone en riesgo la vida, tanto de la persona

eventualmente afectada por el VIH y no que no conoce su condición y que

por negligencia de la recurrida al no contar con este dispositivo médico,

pone en riesgo de transmisión no culposa del VIH a otras personas de la

comunidad, lo cual es una situación muy grave, ya que el país, cada día

aumenta sus indicadores sanitarios de nuevas personas infectadas, sin

reducir en términos sustantivos las brechas existentes en las personas que

viven con la enfermedad sin estar conscientes de dicha condición, situación

que mantiene la tendencia en la mortalidad a causa del VIH-Sida en el país,

que es la consecuencia inmediata de la vulneración del derecho a la Vida,

por la omisión culposa de no suministrar en tiempo y forma los

mecanismos necesarios para el diagnóstico, que permitiría en definitiva

contrarrestar esta grave situación

En este entendido, la campaña de comunicación social en VIH-Sida, “el

comercial que salva vidas” presentada en los principales medios de

comunicación social del país, genera falsas expectativas en la comunidad, y

en este caso en específico, reviste especial gravedad por cuanto es el Estado

quien de forma irresponsable, llama a la ciudadanía a realizarse un test

rápido sin que estos estén accesibles en los establecimientos de salud, lo

que claramente es una contradicción y una discriminación arbitraria entre

los servicios sanitarios ofrecidos por el sistema público y aquellos ofrecidos

por el sector privado, lo que acentúa la vulnerabilidad social al mantener

una brecha, basada en aspectos económicos entre los sectores que pueden

pagar por dicho servicio y los sectores más pobres cuya única opción de

acceso a este dispositivo medico está en el ámbito de la salud pública.

Así entonces, el incumplimiento de estas obligaciones por parte, del

Ministerio de Salud, en el ámbito de la infección por VIH, causa una

omisión culposa, ya que contraviene el deber de garantizar la provisión de

información, educación y apoyo adecuados a la ciudadanía, tal como lo

dispone el artículo 3° de la ley 19.779 que señala explícitamente que “El

Estado arbitrará las acciones que sean necesarias para informar a la

población acerca del virus de inmunodeficiencia humana, sus vías de

transmisión, sus consecuencias, las medidas más eficaces para su

prevención y tratamiento y los programas públicos existentes para dichos

fines, poniendo especial énfasis en las campañas de prevención. Tales

acciones se orientarán además a difundir y promover los derechos y

responsabilidades de las personas portadoras y enfermas.” (el destacado es

nuestro), lo que no se cumple con la emisión de la campaña el comercial

que salva vidas, que pareciera ser más bien, un casting o un video

promocional, una estrategia de marketing institucional más que una

campaña de prevención del VIH dirigida a la comunidad.

Como puede apreciar su Señoría Ilustrísima, el acceso a los servicios para la

prevención y el tratamiento de las infecciones de transmisión sexual (ITS),

conlleva necesariamente, la obligación de contar con insumos preventivos

(condones masculinos y recientemente femeninos) y pruebas diagnósticas,

que debe ser entregadas con orientación inicial sobre lo que significa vivir

con el virus del VIH, tal como lo establece el artículo 5° de la ley de 19.779 y

el reglamento N° 182 del Ministerio de Salud, que regula la forma de

aplicar el test de detección del VIH-Sida en país y no solo una vaga

estrategia comunicacional como la presentada por el Ministerio de Salud.

Ahora bien, la situación se torna más compleja, ya que el Estado al

momento de garantizar el diagnóstico de la enfermedad, en este caso el

VIH, mediante el decreto N° 22 de 2017, que modifica el decreto 03 del

2016, del Ministerio de salud, que establece un sistema de garantías

explicitas en salud, dispone que “todo beneficiario con sospecha clínica

tendrá acceso a examen para el diagnóstico de la infección por VIH”, lo

que implica necesariamente que el Ministerio de Salud debe asegurar

que los dispositivos para el testeo se encuentren disponibles y

consecuentemente asegurar el acceso al tratamiento y a los medicamentos

antirretrovirales necesarios, de modo que, las personas diagnosticadas con

VIH puedan tener una vida digna y de buena calidad, a modo de

garantizar el derecho en términos precisos y claros, el Derecho a la vida,

protegido por nuestra carta constitucional, así entonces en el caso que el

estado, sea incapaz de suministrar los dispositivos médicos necesarios para

brindar la prestación médica ofrecida, corresponde que la autoridad de

salud, paralice las campañas de promoción por no dar cumplimiento al

mandato especifico que la constitución y en el caso específico la ley

imponen al Ministerio de Salud y a sus organismos auxiliares.

3. Vulneración del artículo 19 N° 14 en correlación con el Articulo 19

N° 2 de la constitución Política de la República

Por otra parte, y por ello no menos relevante, el Ministerio de Salud ha

vulnerado el derecho del recurrente a presentar peticiones a la autoridad,

sin discriminación, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin

otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes;

derecho garantizado en el artículo 19 N° 14 de la carta fundamental.

Dicho actuar anti jurídico vulnera el principio de igualdad ante la ley,

derecho constitucional establecido en el artículo 19 número 2, de la

Constitución Política de la república, que consiste en que toda persona

debe recibir de la autoridad el mismo tratamiento que ha dado a otra u

otras que se encuentren en situación de igualdad, hecho que no ocurre en la

especie, lo que significa que la Constitución excluye todo tipo de

discriminaciones, prohibiendo diferencias arbitrarias, es decir, que sean

estas injustas o carentes de una adecuada motivación, prejuiciadas,

excesivas, o desproporcionadas en relación al fin o adoptadas sobre la base

del favoritismo, como acontece con el actuar antijurídico y arbitrario del

Ministerio de Salud.

De lo anterior podemos concluir que la igualdad ante la ley consiste en que

las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se

encuentren, o se hayan encontrado, en las mismas circunstancias y,

consecuentemente, solo pueden ser diferentes cuando aquellas se

encuentren en situaciones diferentes, lo que no ocurre en la especie. Así lo

han señalado numerosas veces nuestros máximos tribunales. Por ejemplo,

un fallo de la Corte Suprema, declara que: "El principio de isonomía exige

que sean tratadas de igual modo las situaciones iguales y de manera

distinta las desiguales" (publicado en la Revista de Derecho y

Jurisprudencia, Tomo LXXXI I, 2aparte, sección 5a, pag. 183).

IV. El Recurso de Protección como mecanismo de protección de

derechos constitucionales

El denominado recurso de protección constituye una acción constitucional

de carácter cautelar y, eminentemente, instrumental. Que se encuentra

consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República,

cuya misión consiste en neutralizar los actos u omisiones arbitrarias o

ilegales que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de los

derechos establecidos en el artículo 19 de la Carta Fundamental. Del mismo

modo, se dispone que la o las personas afectadas o cualquiera a su nombre

puede recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que deberá

adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para

restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la

persona afectada, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer

valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Para que sea procedente la acción de protección, es necesario que se haya

cometido un acto u omisión ilegal o arbitraria que prive, amenace o

perturbe el legítimo ejercicio de los derechos protegidos por esta acción

constitucional, tal como lo señala el artículo 20 de nuestra Constitución. En

la presente acción se consideran, además, los estándares establecidos en el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos, puesto que los tratados

internacionales suscritos por el Estado de Chile y que se encuentran

vigentes forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Además, por

mandato constitucional, tienen primacía por sobre las normas de derecho

interno.

En efecto, el artículo 5º de la Constitución Política de la República, establece

expresamente, en su inciso 2º que: “El ejercicio de la soberanía reconoce

como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la

naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y

promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como

por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren

vigentes.”
Por otra parte, la acción de protección releva particularmente la

importancia del Poder Judicial como un poder contra mayoritario que

necesariamente debe actuar para la protección de los derechos

fundamentales. La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos

fundamentales puede calificarse como aquella que mayor relevancia

presenta para el Estado de Derecho. Y esto se explica por la doble faz de la

judicatura, como destinatario de los derechos fundamentales, y como

principal garante de los mismos. Lo anterior lo ha expresado la

Excelentísima Corte Suprema señalando: “para esta Corte, en términos

generales, incumbe a todo Juez de la República la aplicación del

ordenamiento jurídico a los casos concretos sometidos a su decisión (…) La

integralidad y coherencia de dicho sistema de normas obliga al juzgador a

elegir la norma o grupo de normas precisas que utilizará y el sentido de las

mismas. En el ejercicio de esa labor intelectual de selección e interpretación

puede identificar reglas jurídicas que contienen sentidos opuestos, e

incluso reglas jurídicas que se oponen a sendos principios rectores del

sistema jurídico. Pues bien, la solución de tales conflictos de normas es

también objeto de juzgamiento (…) No se discute, en la doctrina

constitucional, que los jueces del fondo tengan facultades para interpretar

las reglas legales conforma a la Constitución, así como tampoco la

utilización de las normas constitucionales de un modo directo para la

solución del conflicto especifico y, en ambos casos, el juez ha debido

interpretar la Constitución”1

En este proceso de integración a que alude la Corte Suprema, que es

consustancial a la jurisdicción como señala el máximo tribunal, será tarea

del interprete judicial buscar la forma de conciliar las distintas fuentes

1
Corte Suprema; Sentencia ROL 5420-2008.
normativas (Ley, Constitución, Tratados) en pos de conservar la unidad de

ordenamiento, unidad que pasa por una aplicación del derecho respetuosa

de los derechos fundamentales.

V. Arbitrariedad de la decisión tomada por el Ministerio de Salud

En el caso de marras, la decisión anunciada por el Ministerio de Salud a

través de las autoridades ministeriales recurridas, constituye una

arbitrariedad en tanto no ha sido consultada con la población de personas

viviendo con VIH, sin considerar sus necesidades, y desconociendo los

mecanismos de participación establecidos por la ley y otros instrumentos

jurídicos vinculantes para las partes, lo que representa una vulneración de

los derechos de este grupo de personas, entre ellos los recurrente y sin

establecer información adecuada y oportuna respecto a la implementación

de esta decisión.

Ello por cuanto, el Ministerio de Salud no dio cumplimiento a lo dispuesto

en el artículo 1° de la ley 19.779 que señala explícitamente que la

prevención, diagnóstico y control de la infección provocada por el virus de

inmunodeficiencia humana (VIH), constituyen un objetivo sanitario,

cultural y social de interés nacional. Para lo cual el estado a través del

Ministerio de Salud deberá elaborar e implementar las políticas que

propendan hacia dicho objetivo, tendiente a impedir y controlar la

extensión de esta pandemia, así como disminuir su impacto psicológico,

económico y social en la población. El artículo 2° de dicho cuerpo

normativo señala “que estas políticas deberán elaborarse, ejecutarse y

evaluarse en forma intersectorial, con la participación de la comunidad,

recogiendo los avances de la investigación científica y considerando la

realidad epidemiológica nacional, con el objeto de establecer políticas

específicas para los diversos grupos de la población, y en especial para

aquellos de mayor vulnerabilidad, como las mujeres y los menores.

En este entendido, el legislador impuso la obligación al Ministerio de Salud

de diseñar, implementar y evaluar las políticas públicas relativas al VIH-

Sida, como lo es la campaña de comunicación social, a ejecutarlas en

coordinación con diversos actores, por una parte, el intersector

gubernamental y la comunidad por la otra a través de las organizaciones

sociales de personas que viven con VIH o con trabajo en la materia. La

intención original del legislador que se ve refrendada en la actual redacción

del artículo 2° de la ley 19.779, fue generar espacios para la participación de

la comunidad, particularmente afectada por el VIH. Por lo cual la ley 19.779

establece un modelo de participación específico. Eminentemente de

carácter vinculante, principio rector de la política pública del VIH, que el

Ministerio de salud no ha dado cumplimiento.

Lo anterior, se ve refrendado por la historia fidedigna de la ley 19.779, que

en el texto de la moción parlamentaria que dio origen a la tramitación de

este cuerpo normativo dispuso explícitamente Que “Los órganos del

Estado garantizarán y estimularán la participación de la sociedad civil

organizada en la elaboración y ejecución de las políticas públicas de

prevención de la infección causada por el virus de inmunodeficiencia

humana.”2. a mayor abundamiento dicha idea posteriormente fue

abordada en el informe de la Comisión de Salud que recoge una indicación

sustitutiva que señala que se “pretende fortalecer la participación de la

2
Moción de los señores Diputados Fanny Pollarolo Villa, María Antonieta Saa Díaz, Ignacio Walker Prieto, Mariana
Aylwin Oyarzún, Jaime Naranjo Ortiz y Vicente Agustín Sota Barros. Fecha 30 de abril, 1997. Moción Parlamentaria
en Sesión 65. Legislatura 334.
sociedad civil, a la que, además de la injerencia en la elaboración de las

políticas públicas, parece importante otorgarle atribuciones para que

pueda realizar un seguimiento y una evaluación de su ejecución, ya que

ello está en directa relación con el papel de la ciudadanía la que debe

tener cada vez mayor participación en las acciones de salud, asumiendo

un papel activo especialmente en lo que dice relación con la promoción

de la salud y de las acciones de prevención” 3.

Como puede apreciar su Señoría Ilustrísima, la intensión del legislador fue

dotar a la comunidad por medio de sus organizaciones comunitarias y

sociales de las herramientas necesarias para asegurar el cumplimiento por

una parte de los más altos estándares internacionales en materia de salud y

VIH, en todas las etapas de una política pública, como lo es la Campaña de

Comunicación social en VIH, esto es durante su diseño, implementación y

posterior evaluación, hecho que se ha concretizado con diversos matices a

lo largo de la historia del Sida en Chile. Y que no se materializó durante la

campaña actualmente en cuestionamiento, lo que es una clara ilegalidad y

arbitrariedad por parte del Ministerio de Salud.

Tal principio normativo, debe ser respetado y garantizado por la autoridad

ello en atención al mandato legal explicito establecido en el artículo 6° de la

Constitución que dispone que “los órganos del Estado deben someter su

acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y

garantizar el orden institucional de la República.” El inciso tercero de

dicho precepto agrega que “La infracción de esta norma generará las

responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

3
Informe de Comisión de Salud Cámara de Diputados. Fecha 25 de enero, 2000. Informe de Comisión de Salud en
Sesión 31. Legislatura 341.
Dicho precepto constitucional encuentra su razón de ser, en el principio de

que la administración del estado y sus organismos, debe sujetar su actuar al

Principio de Servicialidad contemplado en el artículo 1 inciso 4° de nuestra

Constitución, el cual establece: "El Estado está al servicio de la persona

humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe

contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada

uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización

espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y

garantías que esta Constitución establece”. En el cual la participación de

las personas que viven con VIH, esta garantizad en la ley y

consecuentemente en la propia constitución.

Y es que el principio de Servicialidad del Estado es concordante con el

reconocimiento de la dignidad del hombre expresado en el artículo 1º de

nuestra Constitución Política. El Estado se encuentra a servicio de la

persona humana, lo que implica una absoluta primacía de la persona

dentro del ordenamiento constitucional. Así entonces el artículo 7° inciso

2° y 3° de la carta constitucional sanciona “Ninguna magistratura, ninguna

persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de

circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que

expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las

leyes.” Agrega “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y

originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.” Así entonces

la no participación de las comunidades afectadas por el VIH en el diseño y

puesta en marcha de la campaña de comunicación social en VIH,

contraviene el principio de legalidad establecido en nuestra constitución al

no haberse dado cumplimiento con lo expresamente señalado en la ley

19.779, de ahí la importancia que la Ilustrísima Corte restablezca el imperio

del Derecho y garantice los principios constitucionales y legales

vulnerados.

A mayor abundamiento, cabe puntualizar a Vuestra Señoría Ilustrísima

que la participación de la comunidad fue abordada por el gobierno de la

señora Michelle Bachelet Presidenta de la República, que estableció un

mecanismo formal de participación de la comunidad, a través de la

creación de una mesa de trabajo intersectorial, llamada Mesa de

Participación Nacional en VIH-Sida y Derechos Humanos constituida en

cumplimiento de lo dispuesto en la ley 19.779, mediante la resolución

exenta N° 386, del 9 de marzo de 2018 Actualmente vigente.

Dicho espacio, es un mecanismo de participación validado por la

Contraloría General de la República mediante dictamen N° 014233 de

2018, de carácter asociativo creado según lo dispuesto en el artículo 2° de la

ley 19.779 de público conocimiento, ya que fue informado oficialmente

todos los Servicios de Salud del país por el Subsecretario de Salud Publica

Dr. Jaime Burrows Oyarzun por medio del oficio ORD B 22 n° 2720, DEL

27 de Julio de 2017.

Dentro de las funciones y mandatos específico de la Mesa de Participación

Nacional en VIH-Sida y Derechos Humanos fue articular un trabajo

asociativo y en conjunto con el Ministerio de Salud para la elaboración de

diversas estrategias ministeriales, tales como la elaboración del reglamento

para la toma del examen de detección del VIH-Sida en Adolescentes, la

estrategia comunicacional para la creación de la campaña de prevención

del VIH, lanzada el 2017. Entre otras materias, tal información se encuentra
refrendada en el informe contenido en el ORD A 111 N° 2749 del 27 de

julio de 2017, enviado por la Ministra de Salud Carmen Castillo al Señor

Fidel Espinoza Presidente de la Cámara de Diputados.

En dicho informe, se hace presente, que tanto para el proceso de diseño e

implementación de las campañas de comunicación social en VIH-Sida e ITS

correspondiente a los años 2015 y 2017, se constituyeron comisiones

específicas con participación activa de organizaciones de la sociedad civil,

quienes mantuvieron una estrecha coordinación con los organismos

técnicos del Ministerio de Salud y de la Secretaria de Comunicaciones de la

Presidencia, SECOM, hecho que no se concretizó y materializó para la

creación y puesta en marcha de la campaña comunicacional “Comercial

que Salva Vidas” motivo del presente recurso de protección.

Por tanto, el incumplimiento por parte de los recurridos, atenta contra la

certeza jurídica respecto los procedimientos establecidos formalmente y

con anterioridad, por parte del estado a través del Ministerio de Salud,

para el trabajo y la vinculación con las organizaciones no gubernamentales,

vulnerando con ello las obligaciones contenidas en la ley 19.880 Orgánica

Constitucional de la Administración del Estado, de ahí que el Ministerio de

Salud, en su actuar ha vulnerado la Constitución Política de la República y

la Ley actualmente vigente.

De esta forma, el accionar del Ministerio, materializado en la emisión de la

Campaña de Comunicación Social en VIH-Sida, se aleja de su encargo y

mandato legal y resulta arbitrario conforme a la primera acepción que de

este término da la Real Academia Española de la Lengua (RAE), a saber:

“sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o la razón”.

El profesor Humberto Nogueira precisa que “La arbitrariedad está dada

por la falta de fundamento racional de un acto, cuando el acto se desarrolla

por mero capricho, cuando hay falta de proporcionalidad entre el fin y los

medios que se utilizan, cuando hay falta de hechos que justifiquen un

proceder. También es arbitrario aquello que es ilegitimo, en la medida que

la legitimidad implica un concepto más amplio que el de ilegalidad4.

En nuestra jurisprudencia también existen pronunciamientos sobre la

conceptualización de la idea de arbitrariedad, frente a lo cual ha señalado

que “arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir;

falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste

entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aún inexistencia de

los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna entre la lógica y la

recta razón”5

De esta manera, sostenemos que el actuar del Ministerio de Salud al decidir

Emitir una campaña de comunicación social en los términos presentados,

no sólo resulta ilegal, sino también arbitraria.

4
Nogueira, Humberto. Derechos fundamentales y garantías constitucionales, Tomo I, Santiago, Librotecnia, pág.
303.
5
Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 22 de septiembre de 1.993, Revista Gaceta Jurídica, N° 166, pág. 90; Corte
de Apelaciones de Santiago, 05 de marzo de 1.992, Revista Gaceta Jurídica, N° 141, pág. 90; Corte de Apelaciones
de Santiago, 30 de abril de 1.993, Revista Gaceta Jurídica, N° 154, pág. 64; Corte Suprema, 26 de septiembre de
1.996, Revista Gaceta Jurídica, N° 195, p. 64.
A mayor abundamiento: “un acto es arbitrario cuando es “producto del mero capricho del que incurre en el
mismo” (Causa Rol 2294-2008, de 29 de diciembre de 2008) o cuando es “contrario a la razón y al buen juicio”
(Causa Rol 1304-2010, de 9 de octubre de 2010, considerando 16). En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de
Santiago ha explicado que un acto es arbitrario cuando consiste en “proceder caprichoso, contrario a la justicia, o a
las leyes, inocuo, antojadizo, infundado o en último término, despótico o tiránico” (Causa Rol 5610-2005, de 9 de
agosto de 2006, considerando 4°)”
 VI. Conclusiones:

La campaña de comunicación social, no resulta satisfactoria, ya que ésta no

resulta idónea o adecuada, pues podría terminar, generando consecuencias

negativas mayores en desmedro de las ventajas esperadas, al no

considerarse que los Centros de Salud del país, no cuentan en la actualidad

con los medios y los dispositivos necesarios para dar cumplimiento a las

expectativas razonables de la ciudadanía. Ya que estos carecen de los

dispositivos para efectuar un diagnostico precoz de la infección derivada

del virus de la inmuno deficiencia Humana, por cuanto el Ministerio de

Salud no ha suministrado los test rápidos y los insumos requeridos para

poder efectuar, lo comprometido por la emisión de la campaña.

En este sentido, no solo se verían afectadas aquellas personas que se han

visto expuesta a una conducta de riesgo, el objetivo potencial perseguido

por la campaña, quienes al no ver satisfechas sus expectativas de atención y

diagnóstico, se enfrentan a una situación de frustración y posterior desidia

con pérdida de confianza en las políticas sanitarias, lo que acentúa el riesgo

y la vulnerabilidad de la población, generando una falta de servicio por

parte de los Centros de Salud al no ser capaces de captar a una persona

eventualmente afectada por el VIH-Sida, lo que minimiza el impacto de

toda la estrategia comunicacional perseguida por las campañas de

prevención del VIH-Sida en el país.

Por otra parte, la implementación errática de esta estrategia

comunicacional, también expone al personal sanitario de los Centros de

Salud, a brindar respuestas institucionales para las cuales no se encuentran

preparados, lo cual genera más dudas que certezas en un tema tan

complejo para la salud pública, disminuyendo las posibles ventajas de una

estrategia comunicacional, que es concebida como un mecanismo que se

espera fomente el conocimiento de las personas sobre sus derechos en

salud y brinde herramientas para el autocuidado personal y colectivo sobre

salud sexual y VIH, sobre los mecanismos de vinculación activa con el

servicio de salud público y consecuentemente con el derecho de acceso

oportuno a los tratamientos que garantiza el país a través del sistema de

Garantías explicitas en Salud, lo que resulta nefasto al disminuir la

participación de las mismas en el tratamiento adecuado, lo que trae como

consecuencia agravar los indicadores sanitarios que enfrenta actualmente

nuestro país.

La emisión de la campaña de Comunicación social, como estrategia en los

términos expresados y planteados no resulta necesaria, por cuanto al

carecer de los dispositivos para su implementación efectiva en los servicios

de salud, hacen inviable su continuidad mientras el Ministerio de salud, no

garantice a la ciudadanía, que estos se encuentran disponibles y que

permitan a las personas interesadas hacer uso del dispositivo

voluntariamente motivadas por el efecto positivo de la campaña sobre las

conductas individuales de la población.

Es fundamental que Ministerio de Salud garantice una necesaria cobertura

en términos de la cantidad de dispositivos para el testeo, de forma

oportuna y sin las tradicionales trabas burocráticas, que justamente debiese

ser el objetivo perseguido con los test rápido y estos al no encontrarse

disponibles, no es posible que las metas propuestas a través de la emisión

comunicacional de una estrategia masiva, en medios de comunicación

nacional, se cumplan, ya que las personas bajo la actual realidad

ciertamente no recibirán la asistencia de salud adecuada y oportuna, lo cual

genera una falsa expectativa y en cierto modo una publicidad engañosa

que al provenir del Ministerio de Salud organismo del Estado resulta

altamente irresponsable.

Bajo este razonamiento, no resulta razonable mantener la emisión de la

Campaña de comunicación social en VIH-Sida: ya que se vulneran distintos

derechos fundamentales consagrados en nuestra Carta Fundamental, tal

como se procederá a enunciar. Bajo este entendimiento, en el caso de

marras estamos ante una situación en que la decisión tomada por el

Ministerio de Salud, no sólo viola la legalidad como se expresará más

adelante en el presente escrito, sino que no obedece a un adecuado

fundamento racional, sino al mero capricho de la autoridad a fin de

mostrar acciones referidas al VIH/Sida en Chile dado el contexto actual de

cuestionamiento de público conocimiento frente al aumento de casos de

esta pandemia en nuestro país.

POR TANTO: EN MERITO DE LO EXPUESTO RUEGO A SU SEÑORÍA

ILUSTRISÍMA Se sirva Tener por Interpuesto Recurso de Protección y en

definitiva lo acoja ordenado a la recurrida a dejar sin efecto la campaña

comunicacional de prevención del VIH-Sida 2018; ordene a la recurrida a

respetar y restablecer los mecanismos formales de participación de la

comunidad establecidos mediante la resolución exenta N° 386, del 9 de

marzo de 2018 del Ministerio de Salud; disponer la entrega inmediata de

Test rápidos para el diagnóstico del VIH-Sida en todos Centros de Salud

del país dependientes del Ministerio de Salud; ordenar la realización de

una consulta pública respecto a los mecanismos de participación y

estrategias para el abordaje del VIH en las campañas de comunicación

social en el país; dar cumplimiento a la normativa vulnerada y en fin

ordenar toda aquella medida que permita restablecer el imperio del

derecho, arbitrando todas las medidas que dicha Ilustrísima Corte

considere pertinentes.

PRIMER OTROSÍ: Ruego a su Señoría Ilustrísima, en base a las

consideraciones de hecho y de derecho expuestas en lo principal de esta

presentación, se sirva decretar una orden de no innovar, tendiente a dejar

sin efecto mientras se tramita esta acción cautelar, la campaña de

comunicación social en VIH-Sida denominada “el comercial que salva

vidas”, lanzada por el Ministerio de Salud, ello con el fin de salvaguardar

la salud de la ciudadanía ante la publicidad engañosa que significa la no

disponibilidad de test rápidos para la detección del VIH en los Centros de

Salud del país dependientes del Ministerio de Salud, manteniendo dicha

orden mientras la recurrida no acredite ante la Ilustrísima Corte de

Apelaciones la disponibilidad de dicho dispositivo de Salud y la

promulgación de la normativa que permita su aplicación en la red pública

del país.

Ruego a Su Señoría Ilustrísima Acceder a los solicitado.

SEGUNDO OTROSÍ: Para la adecuada resolución del presente recurso de

protección ruego a Su señoría Ilustrísima se sirva solicitar informe en un

plazo no superior a 8 días a:

1.- Recurrida Ministerio de Salud a fin de que informe sobre el recurso

de protección.

2.- Solicito se sirva requerir un informe a la Central Nacional de

Abastecimientos Cenabast a fin de que informe a la Ilustrísima Corte

 respecto a los procesos de compra y distribución de Test Rápidos para

los Centros de Salud del país.

Ruego a Su Señoría Ilustrísima Acceder a los solicitado

TERCER OTROSÍ: Como medio de prueba inicial y mientras se recopilan

mayores antecedentes que serán puesto a disposición de la Corte en la
etapa correspondiente, sírvase su señoría tener por acompañados con
Citación los siguientes documentos

1.- Resolución exenta ° N° 386, del 9 de marzo de 2018 del Ministerio de

Salud
2.- ORD A 111 N° 2749 del 27 de julio de 2017,
3.- Dictamen N° 014233 de 2018 de la Contraloría General de la República
4.- ORD B 22 n° 2720, DEL 27 de Julio de 2017, Subsecretaria de Salud
Pública
5.- Articulo Diario el centro de Fecha 31 de agosto de 2018
6.- Copia del Artículo publicado en el portal www.agenciapresentes.org de
autoría del periodista Víctor Hugo Robles.

Ruego a Su Señoría Ilustrísima tener por acompañado

CUARTO OTROSÍ: Ruego Su señoría Tener Presente que concurro

personalmente a la tramitación del presente recurso, sin patrocinio de
abogado habilitado, ello sin menoscabo de designar uno en la etapa
procesal correspondiente.

Ruego a Su Señoría Ilustrísima tenerlo presente

Michael Díaz Rodríguez

Secretario Ejecutivo
Coordinadora Nacional de Atención en VIH-Sida