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Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de septiembre de 2018.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

1. Que, conforme surge de fs. 284/295 del presente incidente, el Sr. juez de grado
rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora.
Asimismo, declaró “… la falta de legitimación activa del Sr. Claudio
Dellecarbonara para intervenir en las presentes actuaciones” (v. fs. 295).
1.1. En lo que respecta a la medida precautoria, fundó su postura en que:
(i) “… no se advierte -en el estado liminar del proceso- que lo dispuesto en la
cuestionada ley 5885 encuadre en alguno de los supuestos previstos en los artículos 63, 82
inciso 5 y 89 inciso 5 de la Constitución local” (fs. 293).
(ii) “… con respecto al artículo 63 de la CCABA, no se verifica que la sanción de
la ley 5885 que autoriza al Poder Ejecutivo a través de SBASE (autoridad de aplicación de
la ley 4472) a otorgar bajo régimen jurídico de concesión de servicio público la operación
y mantenimiento del (…) SUBTE implique prima facie ‘modificaciones de uso o dominio
de bienes públicos’; circunstancia necesaria para que resulte obligatorio el llamado a una
audiencia pública en los términos de dicha norma constitucional” (fs. 293).
(iii) “[c]on relación al artículo 82 inciso 5 y 89 inciso 5 de la CCABA, tampoco
se evidencia de manera clara e indudable que la autorización a concesionar del servicio
público del SUBTE que dispone la ley 5885 en el marco de la anterior ley 4472, encuadre
en una ‘…concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio
público de la Ciudad’ tal como lo prevén dichas normas constitucionales” (fs. 293).
(iv) “… las normas constitucionales citadas (art. 82 inciso 5 y 89 inciso 5
CCABA), no contemplarían a la concesión de servicios públicos -presumiblemente- no sólo
porque (…) los servicios públicos existen ‘…en aras de la satisfacción del interés general’,
sino porque además, en la concesión de servicios públicos el legislador habría
considerado que la garantía de que los bienes de dominio público en juego no van a ser
afectados o modificados en su fin de utilidad o comodidad común, o sacado provecho
propio indebido o inconveniente, está dada por el régimen propio del servicio público” (fs.
294).
(v) “[e]n síntesis (…), no se advierte prima facie que los artículos 82 inciso 5 y
89 inciso 5 de la CCABA abarquen a la autorización a concesionar el servicio público del
SUBTE que dispone la ley 5885 en el marco de la anterior ley 4472, como un supuesto de
‘…concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público
de la Ciudad’ que requiera -en el caso concreto- una ley con mayoría agravada y
procedimiento de doble lectura tal como lo pretenden los actores” (fs. 295).
1.2. En cuanto a la legitimación del “… Sr. Dellecarbonara (quien sólo invocó su
carácter de operario de la línea B del SUBTE y miembro del Secretariado Ejecutivo de la
Asociación Gremial de Trabajadores del Subterráneo y Premetro
-AGTSyS-) [entendió que,] al no ser habitante de la Ciudad ni invocado su calidad de
usuario del servicio en condiciones de participar de las audiencias públicas que prevén las
normas constitucionales citadas, no integra el colectivo invocado en el presente amparo en
el escrito de inicio por lo que, conforme artículo 14 de la CCABA, corresponderá declarar
su falta de legitimación activa para intervenir en las presentes actuaciones” (fs. 292 vta.).
2. Que, contra dicha resolución, los demandantes plantearon sendos recursos de
apelación. A fs. 323/333 Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad (en
adelante, ACDC) y, a fs. 337/342 vta., de forma conjunta, Myriam Bregman, Patricio del
Corro y Claudio Dellecarbonara.
2.1. La ACDC se agravió porque: a) “… la Ley N° 5.885 implica modificar la
regla general de que los bienes públicos de la ciudad se encuentran bajo el único control y
organización del GCBA. La Ley N° 5.885 transfiere al futuro concesionario del SUBTE por
15 año el uso de estos bienes inmuebles. El uso de estos inmuebles, que son cientos y de
gran extensión de superficie, ya no estará en cabeza del GCBA o de sus organismos, sino
en cabeza de un privado, la empresa concesionaria. Esto implica una modificación del uso
relevante de cada uno de los inmuebles que integran el subte” (fs. 325); b) “… la
Constitución pone en el centro de aplicación de [los artículos 82 y 89, incisos 5] la
‘constitución de CUALQUIER derecho sobre el dominio público de la ciudad’. Esto es lo
relevante con independencia [de] si la constitución de estos derechos sobre el dominio
público de la ciudad se da en el marco de una concesión de servicio público, de una
concesión de bienes del dominio público, en el marco de una concesión de obra pública”
(fs. 326); c) “… la organización política de la ciudad es una Democracia Participativa
(art. 1 de la CCABA). La interpretación de cualquier norma de la CCABA debe realizarse
a favor de la participación ciudadana. La no aplicación del art. 89 inciso 5 de la CCABA
no es una mera cuestión formal sino que significa la ausencia de cumplimiento de las
instancias de participación ciudadana obligatorias” (329); d) “[l]o que aquí nos
plantea [el] juez a quo es que como la concesión de servicio público responde a un interés
general por eso el constituyente ha creído que no es necesaria la participación ciudadana
obligatoria. Algo que guarda asidero con los principios constitucionales” (fs. 331).
2.2. El resto de los demandantes, cuestionan que: a) la decisión vinculada con la
aptitud para litigar como parte actora del Sr. Dellecarbonara es arbitraria por cuanto el
artículo 61 de la Ley 4472 “… reconoce la legitimación para solicitar medidas cautelares
a todo aquel que pudiera sufrir un perjuicio (inminente o irreparable) mediante una
relación de causalidad tanto directa como indirecta en relación a la regulación, prestación
o reestructuración del SUBTE” (fs. 338); b) “… si cualquier habitante resulta como
mínimo un ‘usuario potencial’, resulta más que evidente que un trabajador del SUBTE
es, también, un usuario al menos potencial del servicio donde precisamente cumple sus
tareas laborales con sostenida periodicidad” (fs. 338 vta., el énfasis es del
original); c) “… se encuentran en juego tanto derechos de los usuarios (actuales y
potenciales) como así también de la ciudadanía toda al discutirse, precisamente, al SUBTE
en cuanto bien público; por otro lado, siendo la audiencia pública una instancia de
participación ciudadana, podrían participar en ella cualquier habitante de la Ciudad (ya
que cualquier ciudadano tiene el carácter de usuario al menos potencial)” (fs. 339); d) el a
quo omitió arbitrariamente considerar aspectos sustanciales en su sentencia, tales como: (i)
que “… la futura concesionaria deberá, entre otras obligaciones, conservar los bienes de
la concesión” (fs. 339) y (ii) que “… la concesión está conformada necesariamente por el
SUBTE y sus bienes” (fs. 339); e) “… con la expresión de ‘cualquier derecho’ es evidente
que el texto constitucional pretendió incluir dentro del procedimiento previsto en los
artículos 85 y 89 a toda alteración jurídica que se realice sobre inmuebles del dominio
público de la Ciudad” (fs. 341 vta.).
3. Que, a fs. 352/359, dictaminó el Sr. fiscal ante la Cámara, propiciando rechazar
dicho recurso.

4. Que, a fs. 372/378, la parte demandada contestó el traslado conferido a fs. 361.

5. Que, de modo liminar, corresponde señalar que el escrito memorial debe
consistir en una crítica concreta y razonada contra la sentencia de grado. Ello implica que
no basta una mera disconformidad con lo decidido en la anterior instancia, sino que se
exige un juicio crítico del recurrente que rebata con sustento jurídico y fáctico el
temperamento allí sostenido.
Los recurrentes, en oportunidad de fundar sus recursos de apelación con relación
al rechazo de la medida cautelar, se limitan a discrepar de modo superficial con el juicio
del a quo, en la medida en que su crítica redunda en argumentos ya postulados en los
escritos en los que plantearon su postura inicial al tribunal, sin atenerse a contrarrestar de
forma suficiente los fundamentos sobre los que el magistrado de grado sustentó su criterio.
En pocas palabras, el mero desacuerdo, sin dar las bases del diverso punto de
vista o la omisión de impugnar argumentos esenciales del pronunciamiento de grado, sella
la suerte de la crítica intentada en los recursos incoados, por lo cual corresponde declararlos
desiertos en lo que a la medida cautelar atañe.

6. Que si bien el Sr. Dellecarbonara, en el escrito en el que se presentó en estos
actuados (fs. 269/277), no invocó “… su calidad de usuario del servicio [de SUBTE] en
condiciones de participar de las audiencias públicas…” (fs. 292), al fundar su pretensión –
junto que Bregmnan y del Corro– indicó que el colectivo al que pretende representar es el
que aglutina a “… usuarios actuales y/o potenciales del SUBTE” (fs. 273 vta.).
Desde esa perspectiva, el tribunal no advierte distinción alguna entre el resto de
los presentantes (Bregman y del Corro) y el Sr. Dellecarbonara, en la medida en que
ninguno acreditó ser usuario del servicio. Por lo demás, siendo ésta una condición que
razonablemente puede presumirse (en tanto cualquier persona puede ser usuario, actual o
potencial, del servicio), y, al propio tiempo, una exigencia excesiva su acreditación en
atención a la naturaleza del servicio de que se trata, parece razonable considerar que el
último de los sujetos indicados se encuentra alcanzado por el artículo 14 de la CCABA.

Voto del Dr. Carlos F. Balbín:

1. Que, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, adhiero a lo expuesto en los
considerandos 1 a 5 del voto de mis colegas preopinantes.

2. Que, en cuanto a la legitimación, corresponde hacer lugar al recurso
interpuesto, remiténdome a los fundamentos expuestos en los precedentes “Centro de
Corredores Inmobiliarios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Asociación Civil y
otros c/ GCBA s/ amparo – otros”, del 13/12/17; “Conde, Andrea y otros c/ Autopistas
Urbanas SA y otros s/ amparo”, del 28/12/17, ambos dictados en la Sala II de esta Cámara;
así como en “Heras, Claudia c/ GCBA y otros s/ apelación – amparo – ambiental”, del
09/11/17, dictado en la Sala I.
Por lo expuesto, el tribunal RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de apelación
interpuesto por el Sr. Claudio Dellecarbonara y, en consecuencia, revocar el punto 2 de la
parte dispositiva de la resolución cuya copia obra a fs. 284/295. 2. Declarar desiertos los
recursos de apelación interpuestos por Asociación Civil Observatorio del Derecho a la
Ciudad a fs. 323/333, y Myriam Bregman, Patricio del Corro y Claudio Dellecarbonara a fs.
337/342 vta. y, en consecuencia, confirmar la decisión de grado en lo referente al rechazo
de la medida cautelar. 3. Imponer las costas en el orden causado en atención a la forma en
que se resuelve (arts. 62 CCAyT y 26 Ley 2145).
Regístrese, notifíquese por secretaría, y al Sr. fiscal ante la Cámara en su
despacho.
Oportunamente, devuélvase.