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LAS OBLIGACIONES.

Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid


Susan Villouta Fernández.

ESCUELA DE DERECHO

DERECHO CIVIL II
2012

LAS OBLIGACIONES

PROFESOR: CARLOS ALVAREZ CID


REDACCIÓN: SUSAN VILLOUTA F.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

LAS OBLIGACIONES
Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.

Art. 576. Las cosas incorporales son derechos reales o personales.

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de
prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo
o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

Introducción
Conforme al art. 565 del código civil los bienes pueden ser corporales o incorporales y de acuerdo
al art. 576 estos últimos son derechos reales o personales. Tanto los derechos reales como los
personales son bienes incorporales e integrantes del patrimonio de un sujeto.

Los derechos personales o créditos son los que pueden exigirse exclusivamente de ciertas
personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído la obligación
correlativa; de ellos nacen las acciones personales (art. 578).

Por su lado el derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona
y de ellos nacen las acciones reales.

Las principales diferencias entre ellos son:

1) El carácter absoluto del derecho real que se ejerce erga omnes por oposición al personal que
es relativo, ya que sólo se ejerce respecto del obligado.

2) El carácter limitado de los derechos reales en cuanto a su número pues sólo pueden
establecerse por ley, por oposición a los derechos personales que son infinitos producto de
que su génesis se encuentra en la autonomía de la voluntad de los individuos. Por eso el art.
577 enumera los primeros, mientras que el art. 578 sólo da ejemplos de los segundos.

3) El derecho real da derecho al titular para perseguir el bien en manos de quien se encuentre
mientras que el derecho personal solo da acción en contra del deudor.

4) El derecho real es una relación entre persona y cosa, mientras que el personal lo es entre
personas.

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Concepto de Obligación

El código no la define. Su concepto surge en doctrina derivado de una serie de disposiciones


legales.

Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Art. 1460. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El
mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.

Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618.

Art. 2469. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes
del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto
se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas
especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue.

1) El Art. 1438 que define el contrato indicando que el contenido de la obligación consiste en
dar, hacer o no hacer algo.

2) El Art. 1460 que insiste en lo antes indicado

3) El Art. 2465 que señala que las obligaciones dan derecho al acreedor de perseguir su
ejecución en todos los bienes del deudor presentes o futuros exceptuados los inembargables.
Se complementa con el art. 2469 que permite exigir la venta de estos bienes del deudor hasta
el monto del crédito adeudado más intereses y costas.
Esto es lo que se llama el derecho de prenda general que consiste en que quien contrae una
obligación afecta al cumplimiento de la misma la totalidad de sus bienes con las
excepciones del art. 1618.

Con lo dicho podemos definir la obligación como un vinculo jurídico entre personas
determinadas (acreedor y deudor) en virtud del cual una de ellas puede exigir a la otra el
cumplimiento de una prestación consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa,
originada en la voluntad de las partes o en la disposición de la ley, y todo ello
garantizado con la integridad del patrimonio del deudor.

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Elementos de la Obligación
Se reconocen tres elementos fundamentales dentro de las obligaciones.

1) Los sujetos de la obligación (acreedor y deudor)


Este elemento subjetivo se desprende del art. 578 que al definir derecho personal utiliza la
expresión “de ciertas personas” con lo que lo diferencia del derecho real. Ellas pueden ser
naturales o jurídicas y su número mínimo son dos pudiendo ser más, lo que ocurre en las
obligaciones con pluralidad de sujetos en que concurren varios acreedores, varios deudores o
ambas categorías a la vez.

En un extremo tenemos al acreedor, sujeto activo y beneficiario de la obligación, quien puede


exigir su cumplimiento y en el otro al deudor como sujeto pasivo quien debe cumplir la
prestación y puede ser objeto de cumplimiento forzado por parte del acreedor. Es entre estos
sujetos determinados que existe el derecho personal.

2) La prestación o elemento objetivo


La prestación o elemento objetivo es lo debido, la conducta exigida al deudor que puede consistir
en dar, hacer o no hacer algo; si es dar o hacer la obligación es positiva y si es no hacer es
negativa.

Para establecer los requisitos de este objeto hay que distinguir:

A.- Obligación de dar

1) Debe ser real

Esto es que exista o al menos que se espera que exista. Si la cosa existía pero pereció antes de
constituirse la obligación habrá nulidad absoluta por falta de objeto lo que se ve ratificado en
materia de compraventa por el art. 1814.

Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce
efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir
del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá losperjuicios al comprador de
buena fe.

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Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que
existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a
su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a
la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

2) Debe ser comerciable (art. 1461).

Siendo la comerciabilidad la regla general y su excepción las cosas comunes, los bienes
nacionales de uso público, sin perjuicio de las concesiones que se pueda establecer a su respecto.

3) Debe ser determinada o determinable (1461).

En este último caso el acto o contrato debe contener las reglas que permitan la determinación. La
determinación puede ser de especie o cuerpo cierto o de género en la medida que se acompañe
de una cantidad.

4) Debe ser lícito.

B.- Hacer o no hacer

1) Debe ser determinada.

Requisito necesario para que haya seriedad en la voluntad.

2) Ser físicamente posible.

No lo es lo que es contrario a la naturaleza (1461 inc. 3º); La imposibilidad física debe ser absoluta,
esto es, irrealizable para toda persona ya que si sólo es relativa la obligación existe y si en
particular el deudor no puede cumplirla deberá efectuar las prestaciones de reemplazo que en
naturaleza no pudo realizar.

Tratándose de la imposibilidad absoluta, ella puede ser perpetua o temporal; si es perpetua no


puede haber prestación y por ende no puede haber objeto de la obligación, pero si es temporal
producirá tal efecto sólo cuando la obligación debe cumplirse de inmediato y no cuando pueda
hacerse en un plazo diferido. La imposibilidad es un concepto variable en el tiempo y en el espacio
por lo que debe valuarse en cada caso.

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3) Debe ser moralmente posible.

Lo es cuando no está prohibido por las leyes, las buenas costumbres o el orden público. (art. 1461
parte final).

C.- La relación: Un vínculo jurídico


Partiendo del supuesto de que lo normal es que las personas no estén vinculas entre sí, la
existencia de un vínculo jurídico es siempre excepcional.

A su vez el vínculo que genera una obligación no es de cualquier tipo si no que es jurídico y da
lugar a una obligación jurídica que compromete la totalidad del patrimonio del deudor y a
distintos mecanismos concedidos a éste destinados a obtener el cumplimiento en naturaleza o por
equivalencia de la prestación. (Esto significa que refleja las dos formas que tiene el acreedor de ver
satisfecha sus prestaciones patrimoniales. Si el cumplimiento es por naturaleza significa obtener la
obligación tal como fue pactada. El cumplimiento por equivalencia significa que por no ser posible o no
desearlo el acreedor no se puede obtener el cumplimiento de la prestación por naturaleza, y por ello el
acreedor pide la equivalencia de lo que representa o representaba la identificación.)

Lo que tipifica el vínculo obligacional es entonces

a) Su excepcionalidad.

Ya que constituye una limitación a la libertad del individuo para desenvolverse en la vida
económica y jurídica, limitación que surge de la voluntad propia o de la disposición legal;
constituye la manifestación concreta de esta aseveración el art. 1698 “Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta” con lo que se afirma que quien sostiene
que otra persona está obligada soporta el peso de acreditarlo; y,

b) Es transitoria.

Porque la obligación esta siempre llamada a extinguirse, no se concibe obligaciones perpetuas


ya que si el deudor no cumple el acreedor puede obtener forzadamente la prestación y si el
acreedor no exige tal cumplimiento por un lapso determinado desaparece la acción que ostentaba
para obtener tal cumplimiento por la vía de la prescripción extintiva.

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Fuente de las Obligaciones


Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y
en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

Es el hecho jurídico que da nacimiento a la obligación.

El art. 1437 establece que las obligaciones nacen ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de un individuo
como la aceptación de una herencia y en los cuasi contratos, ya como consecuencia de un hecho
que ha inferido injuria o daño a otra persona como en los delitos o cuasi delitos, ya por disposición
de la ley como entre padres e hijos.

1) Contratos

Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

En materia civil es la fuente principal lo que explica el título del libro cuarto del código civil. De
acuerdo al art. 1438 contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con la
otra a dar, hacer o no hacer algo.

Recordemos que esta disposición asimila contrato y convención lo que es errado siguiendo la
doctrina francesa que considera que convención comprende todo acto jurídico bilateral que puede
consistir en modificar, crear o extinguir obligaciones; sólo si crea obligaciones se le llama contrato
generando en consecuencia una relación de género y especie y así todo contrato es convención
pero no toda convención es contrato.

Recuérdese finalmente que en Chile el contrato por sí sólo no general derechos reales sino sólo
créditos o derechos personales.

Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.
Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intenciónde dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.

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2) Cuasi Contrato

Es un hecho voluntario, lícito y no convencional que general obligaciones.

Ello difiere sustancialmente de los contratos y su asimilación proviene de un error histórico pues
se señalaba que ello provenían de la fuente cuasi ex – contractus que en primeras traducciones se
entendieron como figuras semejantes a contratos cuando en realidad la traducción correcta era
figuras paralelas a los contratos, es decir sin vínculo alguno con ellos.

En efecto en los contratos la voluntad es un elemento fundamental mientras que en los cuasi
contratos dicha voluntad muchas veces no existe y la obligación surge aquí de la mera ocurrencia
de determinados hechos o de la aplicación de disposiciones legales.

Además, en varias ocasiones ese hecho del que surge la obligación es ilícito en cuanto genera un
enriquecimiento sin causa para el que se beneficia de él.

El código los trata en el título 34 del libro IV definiéndolos en el art. 2284 como aquella fuente
en que las obligaciones se contraen sin convención naciendo de la ley o del hecho voluntario de
una de las partes y si tal hecho es lícito constituye un cuasi contrato.

Continúa el código señalando que hay tres principales cuasi contratos:

· La agencia oficiosa
· El pago de lo no debido
· La comunidad

Sin embargo, podemos agregar otros como el depósito y la doctrina incluye así mismo la
aceptación de la herencia o de un legado en base de la redacción del propio art. 1437.

3) Delitos y Cuasidelitos

Civilmente la distinción entre ellos no es relevante ya que la responsabilidad extracontractual nace


igualmente con dolo o con culpa. De ambas fuentes surge la obligación de reparar el daño causado
y por eso son fuentes de obligaciones concretándose en el deber de indemnizar en proporción al
perjuicio que se ha causado.

Conforme al art. 2284 si el ilícito se cometió con la intención de dañar constituye delito y si el
hecho es culpable, cuasidelito tomándose así la distinción que se hace en materia penal.

Lo normal es que un mismo hecho ilícito sea a la vez delito o cuasidelito civil y penal pero hay
hechos que sólo encuadran en lo penal y no en lo civil y viceversa.

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4) La ley
Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo
o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y
en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

Surge del art. 578 y en particular del art. 1437 que en su parte final señala “ya por disposición de
la ley”. La fuente legal es excepcional y exige disposición expresa.

Sin perjuicio de lo anterior algunos sostienen que todas las demás fuentes tienen su origen en la
ley ya que ella las creó lo que estrictamente llevaría a que sea ésta la única fuente.

5) Fuente adicional: La Voluntad Unilateral del Deudor

Parte de preguntarse de si alguien puede obligarse por su sola voluntad lo que al menos parece
como extraño ya que un derecho personal supone un vínculo jurídico y por ende los sujetos.

Nuestro código contempla casos que podrían encuadrar en esta figura. Así el art. 632 que en
materia de ocupación señala que si el dueño de una cosa extraviada ofreció recompensa por el
hallazgo el que la encontró puede exigirla.

El art. 99 del código de comercio que en materia de oferta establece que el proponente puede
arrepentirse de la oferta salvo que se hubiese comprometido a esperar contestación porque en tal
caso pese al arrepentimiento el consentimiento se formará si el destinatario de la oferta acepta.
Respecto de este último ejemplo se contra argumenta diciendo que en realidad lo que da origen a
la obligación es la aceptación por lo que no basta la sola oferta para dar nacimiento a un vínculo
obligacional.

Art. 632. Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de
salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie.
Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la
recompensa ofrecida.

(Código de Comercio) Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato,
sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.

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Clasificaciones de las Obligaciones

1) Obligaciones positivas y negativas


La obligación positiva es aquella en que el deudor se obliga a dar o hacer alguna cosa respecto
del acreedor; consiste en alguna actividad que debe desplegar el deudor sea material o
intelectual. La obligación de dar se concreta en la trasferencia del dominio o en la constitución de
un derecho real, o en la entrega de su uso o aun de la mera tenencia de la cosa; la obligación de
hacer importa el desarrollo de cualquier actividad de parte del deudor que no sea entregar la cosa
con alguna de las modalidades antes indicadas.

La obligación negativa es aquella en que el deudor se obliga a no hacer algo, es una


abstención de su parte.

Las más comunes son las obligaciones positivas y las negativas son excepcionales, como por
ejemplo las de los copropietarios en materia de copropiedad inmobiliaria o la de los comuneros en
la comunidad.

Esta distinción tiene relevancia en materia de indemnización de perjuicios. Si la obligación es


positiva no basta con el sólo incumplimiento para desencadenar este derecho sino que es
necesario que el deudor se encuentre constituido en mora por algunas de las vías del art 1551;
de contrario, si es negativa basta con que el deudor incumpla la obligación para generar el
derecho al cobro de los perjuicios (art. 1557).

Art. 1551. El deudor está en mora,


1º Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora;
2º Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla;
3º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Art. 1557. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de
no hacer, desde el momento de la contravención.

Debe tenerse presente que en el caso de la obligación positiva el incumplimiento del deudor se
genera por una inactividad mientras que la obligación negativa por una acción consistente en
que el deudor hizo lo que se había obligado a no hacer.

Como consecuencia de lo anterior los derechos que la ley confiere al acreedor frente al
incumplimiento del deudor son también diversos.

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Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la
indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1ª Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3ª Que el deudor le
indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

Si la obligación es de hacer y el deudor incumple , el art. 1553 confiere al acreedor una triple
opción discrecional:

a) Apremiar al deudor
b) Que se autorice al propio acreedor para ejecutar la obligación por un tercero a expensas
del deudor
c) Demandar indemnización de perjuicios

No siempre el acreedor de la obligación de hacer tendrá efectivamente todas estas opciones ya


que dependerá de la naturaleza de la prestación, particularmente cuando ésta dependa de alguna
cualidad o habilidad especial de ese deudor; ejemplo: pintar un cuadro.

Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y
no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del
deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a
prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.

Si la obligación es de no hacer el art. 1555 hace una serie de distinciones que en los hechos
normalmente concluye en la indemnización de perjuicios.

En cuanto a la obligación de dar racionalmente ella lleva contenida la idea de transferencia del
dominio separándose de la obligación de entregar constituida por el traspaso material de un bien
donde no hay transferencia de dominio o constitución de otro derecho real. La obligación de dar
tendrá su origen en un título traslaticio y la de entregar en uno de mera tenencia.

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No obstante según la gran mayoría de nuestros autores el código civil mezcla las obligaciones de
dar y entregar incluyendo la segunda en la primera lo que puede apreciarse en distintas
disposiciones.

1) En las normas sobre el contrato de compraventa donde el legislador emplea indistintamente


las expresiones dar y entregar para referirse a las obligaciones que de este contrato surgen
para el vendedor y así por ejemplo el art. 1793 que define el contrato de compraventa
establece como obligación del vendedor la de dar la cosa pero el párrafo sexto del título XXIII
del libro IV se denomina “de las obligaciones del vendedor y primeramente de la obligación de
entregar”.

2) El art. 1548, que explícitamente dice que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa.

3) El art. 580, que establece que la acción del comprador para que se le entregue la finca
comprada es inmueble.

4) El hecho de que el proyecto de 1895 del código de procedimiento civil, apropósito del juicio
ejecutivo, llevaba por título “del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar y de entregar” pero
en definitiva se eliminó la expresión “y de entregar” por entender los legisladores que ella se
encontraba comprendida en la obligación de dar.

El interés de segregar o reunir las obligaciones de dar y de entregar radica en que si las
consideramos obligaciones separadas y le damos autonomía a la obligación de entregar entonces
ella pertenecería a la categoría de las obligaciones de hacer con las consecuencias prácticas
propias de tal clasificación.

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

Art. 1548. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además
la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de
recibir.

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o
que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le
entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.

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Efectos de las obligaciones positivas y negativas

· Si se trata de la obligación de dar hay que distinguir:

a) Efectos respectos al deudor

1.- Si se trata de una especie o cuerpo cierto éste tiene la obligación de conservarlo hasta
la entrega y si no cumple deberá indemnizar los perjuicios ocasionados al acreedor a
menos que este acreedor se encontrase en mora de recibir la cosa es decir se negó a
recibirla y por ello el deudor incumplió su obligación (art. 1548).

2.- Sobre el deudor recaen los riesgos de la cosa si es que este se obligó a entregar un
mismo bien para responder a dos obligaciones distintas (art. 1550) (Esta es una norma
excepcional ya que la regla general es que el riesgo es del acreedor).

b) Efectos respectos del acreedor

1.- Puede exigir la entrega de la cosa, a menos que haya una modalidad que limite este
derecho.

2.- Si se trata de una especie o cuerpo cierto el acreedor hará suyo los frutos de la cosa
desde el momento de la celebración del acto o contrato; se entiende esto como una
compensación al riesgo que el legislador pone de su cargo respecto de la especie o cuerpo
cierto cuya entrega se debe.

· Tratándose de una obligación de hacer:

El efecto principal es que el deudor debe cumplir exactamente la prestación a la que se obligó y
si no lo hace así el acreedor tendrá los derechos del art. 1553.

Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con
la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:

1ª Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;

2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;

3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

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· Si la obligación es de no hacer:

El efecto principal es que el deudor debe abstenerse de una conducta determinada que
normalmente le sería lícita y si incumple el acreedor podrá demandar perjuicios por los daños
causados por la actividad desarrollada por el deudor cumpliendo sí los supuestos del art. 1555.

Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y
no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del
deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a
prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.

Finalmente en cuanto a la naturaleza de las acciones o derechos que nacen de estas


obligaciones hay que distinguir:

1.- Si la obligación es de dar, tales acciones y derechos se reputan muebles o inmuebles según lo
sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe (art. 580).

2.- Si la obligación es de hacer, conforme al art. 581 los hechos que se deben se reputan muebles.

3.- Si es de no hacer se aplica el mismo art. 581.

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o
que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le
entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.

Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles.


La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio,
entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.

RESUMEN

Obligaciones de dar -> art. 1489 (resolución tácita)

Obligaciones de hacer -> art. 1553

Obligaciones de no hacer ->art. 1555

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2) Obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género.


Art. 1508. Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una
clase o género determinado.

Ella se hace atendiendo a la naturaleza del objeto o cosa debida.

· La determinación es específica cuando el objeto ha sido establecido con toda precisión por las
partes incluyendo todas sus características permitiendo distinguirlo como único respecto de
todas las demás especies.

· La determinación es de género cuando se adeuda indeterminadamente un individuo dentro de


una clase o género determinado (art. 1508).

Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se
espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas,
a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público.

Conforme al art. 1461 la determinación del objeto puede ser genérica, pero el género en sí mismo
debe ser limitado ya que de lo contrario carecería de objeto y así mismo deben precisarse ciertas
características dentro del género, como número, calidad y cantidad.

La importancia de esta clasificación radica en la forma de cumplimiento de la obligación.

· Si es de género se cumple entregando una cantidad determinada del género prometido


debiendo ser su calidad al menos mediana a menos que las partes hubiesen establecido otra
calidad (art. 1509).

Art. 1509. En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda
libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.

Aquí el deudor no se obligó a entregar un individuo específico y en consecuencia el acreedor


tampoco puede exigir ninguno en particular ni puede escoger entre varios debiendo aceptar el que
designe el deudor, que quedará libre de su obligación entregando cualquier individuo del género
con tal de que su calidad sea al menos mediana.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
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Tratándose de la obligación de género no opera el modo de extinguir perdida de la cosa porque el


género no perece y en consecuencia el deudor no tiene la obligación de conservar la cosa hasta su
tradición o entrega y tampoco se aplica aquí la denominada teoría de los riesgos y ello,
reiteremos, porque el género no perece.

· Si la obligación es específica el deudor se obligó a un individuo determinado dentro de un


género determinado pesando sobre él la obligación de conservar la cosa, cobrando plena
aplicación la teoría de los riesgos.

En cuanto al cumplimiento de la obligación, sólo se entenderá que cumple cuando entregó la


especie o cuerpo cierto al que se había obligado; por ello el 1569 inc. 2º señala que el acreedor
no puede ser obligado a recibir una cosa distinta a la que se le debe ni aun a pretexto de ser de
igual o mayor valor que la adeudada. Aquí sí opera la pérdida de la cosa debida como un modo de
extinguir la obligación (art. 1567 nº 7 y 1670).

Art. 1569. Inc. 2º El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de
igual o mayor valor la ofrecida.

Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
7º Por la pérdida de la cosa que se debe

Art. 1670. Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o
porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos
subsiguientes.

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3) Obligaciones de sujeto simple o de sujeto plural o múltiple


Es de sujeto simple aquella en que hay un solo sujeto por cada parte y es de sujeto plural cuando
hay varios de ellos que pueden ser varios deudores, varios acreedores o ambos a la vez.

La pluralidad de sujetos puede ser:

a) Originaria en donde la obligación se contrajo por varios sujetos, por ejemplo tres personas
compran un inmueble; o

b) Derivativa en que la obligación se contrajo por un sólo sujeto pero con el transcurso del
tiempo se transformó en una obligación plural; es lo que pasa con la obligación contraída por
una persona que muere y que tiene varios herederos (Art. 1354); También ocurre con la
obligación generada por la circulación de los títulos de crédito por ejemplo una letra de
cambio firmado por el deudor que se obliga a pagar una suma determinada y que luego
circula por la vía del endoso, situación en que los endosantes por el sólo hecho de serlo
quedan también obligados.

Las obligaciones con sujeto plural se subclasifican en:

·Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas

·Obligaciones solidarias

· Obligaciones indivisibles

Sujeto Simple
Obligaciones de sujeto
simple o de sujeto plural o
múltiple Pueden ser Originarias y
Sujeto Plural Derivativas

Obligaciones simplemente Obligaciones Obligaciones


conjuntas o solidarias indivisibles
mancomunadas

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OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O


MANCOMUNADAS

Se trata de una obligación cuyo objeto es divisible y donde existen varios deudores o varios
acreedores o ambos a la vez, quienes concurren en términos tales que cada uno de los
acreedores sólo puede cobrar su cuota en el crédito y cada uno de los deudores sólo está
obligado a su cuota en el mismo.

Art. 1511. En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una
cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la
deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el
crédito.

Art. 1526. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota,
y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no
gravará a sus codeudores.

Nuestro código establece que esta es la regla general en materia de obligaciones con pluralidad
de sujeto (art. 1511 inc. 1º) en contraposición con legislaciones más modernas donde la
solidaridad es la regla general bajo la premisa de proteger los intereses del acreedor.

No obstante nuestro código va en el sentido contrario como se ratifica en el art. 1526 inc. 1º al
establecerse que si la obligación no es solidaria ni indivisible cada acreedor sólo puede exigir su
cuota y cada codeudor sólo es obligado a la suya y la cuota del deudor insolvente no grava a los
demás codeudores.

Esto se traduce en que sólo habrá solidaridad cuando exista una disposición legal convencional o
testamentaria que así lo establezca.

Habrá obligación indivisible cuando la prestación sea indivisible y en los demás casos la
obligación será simplemente conjunta o mancomunada.

En ellas existen tantas obligaciones cuantas sean las partes que intervienen en la obligación lo que
significa que si bien externamente se percibe como una obligación única en realidad existen tantas
obligaciones cuantas sean las partes que intervienen en ella.

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Requisitos de las obligaciones conjuntas

1) Pluralidad de sujetos con sus distintas variables.


a) Mancomunidad activa (varios acreedores y un deudor )
b) Mancomunidad pasiva (un acreedor y varios deudores)
c) Mancomunidad mixta (varios acreedores y varios deudores)

2) Unidad en la prestación.
Aquí todos son acreedores y/o deudores de una misma obligación de dar, hacer o no hacer
alguna cosa ya que de no ser así y si cada uno es acreedor o deudor de una cosa distinta no
estaríamos frente a una obligación con pluralidad de sujetos sino a varias obligaciones de
sujeto simple.

3) Prestación divisible.
Si bien la prestación es la misma ella debe ser susceptible de ser cumplida por parcialidades
ya que de lo contrario ella sería indivisible y entonces estaríamos frente a otro tipo de
obligación: La obligación indivisible.

Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas


Partiendo de la premisa de que existen tantos vínculos como partes hay en la obligación debemos
distinguir:

1) Mancomunidad Activa (Varios acreedores, un deudor).

a) Cada acreedor sólo puede exigir su cuota en el crédito por lo que para cumplirse esta
obligación se divide ya que cada una de las cuotas se extingue en forma independiente.

b) La interrupción de la prescripción que obra en beneficio de uno de los acreedores no


aprovecha a los demás (Art. 1529. La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la
obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros.).

c) El requerimiento de pago que haga un acreedor al deudor no beneficia a los


coacreedores.

d) La cosa juzgada que opera respecto a un acreedor no beneficia ni perjudica a los demás y
ello por ausencia del requisito de identidad legal de la persona.

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2) Mancomunidad Pasiva (Varios deudores, un acreedor)

a) Cada codeudor sólo está obligado al pago de su cuota, la obligación se divide en el


cumplimiento.

b) La constitución en mora de un deudor no afecta a los demás.

c) La interrupción de la prescripción respecto de un codeudor no perjudica a los demás.

d) Si un codeudor no paga su cuota –lo que se denomina cuota del insolvente- ello no grava a
los demás codeudores art. 1526 inc. 1º.

Art. 2307. A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las
contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo
estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para
que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda.

Finalmente en cuanto a cómo se divide el crédito, la regla general es que la deuda se divide en
cuotas iguales para cada uno de los codeudores (art. 2307).

La regla puede verse alterada si se pactó otra cosa en el título en que consta la obligación o en el
caso de las deudas hereditarias las que se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, es
decir, en proporción a lo que han heredado y en los hechos tales cuotas normalmente no son
iguales (art. 1354 inc. 1º Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. )

La unidad de la prestación se ve en el momento originario de ella, si nace con un vicio nace para ambos. La
segregación sólo se genera cuando se va a pagar o extinguir la obligación, lo demás va todo en un mismo
tronco. Tengan presente lo que se dijo del segundo requisito, debe ser un obligación divisible.

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Obligaciones Solidarias

Aquí existen varios acreedores o varios deudores o ambos a la vez en términos tales que la
obligación puede exigirse en forma íntegra por cada acreedor o cada uno de los deudores en
virtud de que la ley, la voluntad de las partes o el testamento así lo estableció y el pago hecho a
uno de los acreedores o por uno de los deudores extingue la obligación íntegramente; es
requisitos esencial para que la obligación pueda ser solidaria que el objeto sobre el que recae
sea divisible.

Requisitos
1) Pluralidad de partes.
La pluralidad de partes pudiendo consistir en varios acreedores (solidaridad activa), varios
deudores (solidaridad pasiva) o varios de ambos (solidaridad mixta).
La más frecuente es la pasiva por constituir un mecanismo de protección para el acreedor
ya que si tiene varios deudores tendrá varios patrimonios en los cuales ejercer el derecho
de prenda general y obtener el cumplimiento de la obligación.

2) Unidad en la prestación.
Es necesario que todos los acreedores o deudores lo sean respecto a una misma
prestación ya que este es el elemento que permite considerar a ésta como una sola
obligación.

3) Imposición legal convencional o testamentaria (art. 1511 inc. 2º) que establece
esta trilogía de fuentes.

Art. 1511 inc. 2º Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de
los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o
insólidum.

a) Disposición testamentaria – Es la que efectúa el testador al establecer por ejemplo que una
deuda suya podrá ser exigida de manera solidaria a todos sus herederos pudiendo en tal caso el
acreedor exigirla a cualquiera de ellos; la regla es excepcional pues si nada se hubiese dicho la
obligación sería simplemente conjunta.

b) Disposición legal. – La ley sólo señala casos de solidaridad pasiva y esto porque el legislador
establece la solidaridad sea como sanción a los codeudores por infracción de una disposición legal,
sea como una forma de proteger al acreedor particularmente si es incapaz. La solidaridad legal es
excepcional y en cuanto al número de casos poco frecuente.

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Sin duda el ejemplo más importante es el art. 2317 que a propósito de los delitos y cuasidelitos
cometidos por dos o más personas establece que éstas serán solidariamente responsables de
todos los perjuicios que procedan de sus acciones.

Otros casos art. 419 (solidaridad en protección a los incapaces en relación con tutores y
curadores), art. 1281 (A favor de incapaces en materia de albaceas) y art. 2189 (en materia de
comodato) – Verlos-.

Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y
2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.

Art. 419. La responsabilidad de los tutores y curadores que administran conjuntamente es solidaria; pero dividida entre
ellos la administración, sea por el testador, sea por disposición o con aprobación del juez, no será responsable cada uno,
sino directamente de sus propios actos, y subsidiariamente de los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto
ejerciendo el derecho que les concede el artículo 416, inciso 2º, hubiera podido atajar la torcida administración de los
otros tutores o curadores.
Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no administran.
Los tutores o curadores generales están sujetos a la misma responsabilidad subsidiaria por la torcida administración de
los curadores adjuntos.

Art. 1281. Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables, a menos que el testador los haya
exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones y cada uno se ciña a las
que le incumban.

Art. 2189. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.

c) Disposición convencional – La solidaridad nace del acuerdo de voluntades y es la fuente


más importante ya que se la utiliza como un mecanismo de caución de los intereses del acreedor,
pues como se ha dicho otorga el amparo del derecho de prenda general que puede ejercerse en
cada uno de los patrimonios de los deudores.

Esto no implica en que todos los que se constituyen como codeudores solidarios tengan interés en
la obligación ya que algunos pueden concurrir sólo para garantizar el cumplimiento de la misma;
de hecho al estudiar los efectos de la solidaridad se distinguirá entre codeudores con interés y sin
interés en la deuda.

Hay también casos de solidaridad activa convencional pero no son frecuentes pudiendo sí
constituir un resguardo para el deudor a fin de facilitarle la extinción de la obligación.

Las resoluciones judiciales no son fuente de solidaridad sin perjuicio de que una sentencia pueda
declararla pero ello sólo ocurrirá cuando el sentenciador este aplicando la disposición legal que así
lo dispone; es el caso típico de la condena indemnizatoria civil derivada de un delito o cuasi delito
(art. 2317).

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La solidaridad jamás se presume debe estar siempre establecida expresamente de lo contrario la


obligación de sujeto múltiple será simplemente conjunta. Recordemos que el carácter expreso no
es sinónimo de explícito por lo cual es posible que la solidaridad surja de la interpretación de una
clausula contractual vía aplicación de los arts. 1560 y siguientes del código civil.

Consecuencia del carácter excepcional de la solidaridad es que el que alega su existencia deberá
acreditarlo pues esta alegando algo contrario al estado normal de las cosas (obligación
simplemente conjunta o mancomunada).

La solidaridad no necesariamente debe establecerse en el acto original en que se generó la


obligación y puede agregarse en un acto posterior.

Naturaleza jurídica de la Solidaridad


Recordando que el principal efecto de la solidaridad consiste en que cualquier acreedor puede
exigir el pago total de la deuda y cualquier deudor puede ser compelido a ella cabe preguntarse
cuál es la razón para generar este efecto así como otros secundarios en relación con la cosa
juzgada y la interrupción de la prescripción extintiva de codeudores y coacreedores, entre otros.

Al respecto dos doctrinas:

1) Doctrina Romana
Explica los efectos de la solidaridad en base a que cada codeudor y cada coacreedor solidario
es titular de la obligación o del crédito de manera íntegra y por lo tanto puede exigir el
cumplimiento total o verse obligado al pago integro.

Consecuencia de lo anterior es que cada acreedor actúa como dueño del total del crédito y
puede disponer de éste a su arbitrio sin acuerdo de los demás coacreedores pudiendo incluso
realizar actos que los perjudiquen, por ejemplo condonar la deuda.

2) Doctrina Francesa (Du Moulin)


Sostiene que la solidaridad se explica en base a la idea de representación y que cada
coacreedor puede cobrar el total de la deuda porque entre ellos existe un mandato tácito y
recíproco que los habilita para actuar en representación de los demás. El mismo fundamento
justifica el actuar de cada codeudor quien actuará en representación de los demás.

Aquí el deudor no es dueño de la deuda ni el acreedor del crédito sino sólo de la parte o cuota
que le corresponde en el mismo y si puede exigir el pago total o hacerlo ello se debe al
mandato tácito y recíproco.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
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Esta doctrina tiene varias variantes en cuanto a cuáles son las facultades del mandato:

a) Du Moulin - Para quien el mandato sólo puede tener por objeto ejecutar actos que miren
a la conservación de la obligación y no importen gravamen o aumento de ésta; la idea es que
cada coacreedor o codeudor realice actos beneficiosos para el resto y no perjudiciales.

b) Josserand - El mandato que surgiría entre los codeudores persigue la protección de los
intereses del acreedor por lo que los actos que pueden realizar los codeudores deben ir en
beneficio de aquel.

c) Otros autores - Sostienen que el mandato entre coacreedores o codeudores tiene un solo
objeto: Obtener el cumplimiento de la obligación por lo que ningún acto que importe un
perjuicio para los demás sujetos de la obligación podría justificarse por la vía de este
mandato; sólo pueden ejecutarse actos que miren a la extinción de la deuda.

Esta discusión dentro de la teoría francesa encuentra su punto de interés al tiempo de determinar
si un codeudor podría o no renunciar a alegar la prescripción extintiva de la deuda.

Situación en Chile
Se ha discutido en nuestro país qué teoría se siguió.

En el proyecto de 1842, Andrés Bello anotó que en este punto hay diferencias entre el derecho
romano y los franceses y expuso someramente ambas teorías pero sin pronunciarse a favor o en
contra de una de ellas. En el proyecto inédito al margen del actual art. 1513, Bello señaló que el
proyecto se separa aquí del código francés y sigue al derecho romano.

Conforme a lo anterior, Alessandri estima que en materia de solidaridad se siguió a la doctrina


romana fundándose en:

a) La nota de Bello.
b) En que la nota anterior se efectúa tras explicar los fundamentos romanos y franceses.
c) En el propio art. 1513, disposición que a propósito de los coacreedores solidarios permite
que cada uno de ellos pueda remitir, novar y compensar el crédito, es decir efectuar actos
de disposición.

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Somarriva de contrario restringe el alcance de la nota de Bello sólo al art. 1513 que se refiere a la
solidaridad activa y en la pasiva estima que Bello siguió la doctrina francesa lo que de hecho se
manifiesta en las demás disposiciones del código en materia de solidaridad.

Mayoritariamente la tesis de Somarriva ha predominado restringiendo la doctrina romana a la


solidaridad activa y dejando a la francesa la pasiva y esto porque esta teoría permite solucionar de
mejor manera los problemas prácticos que presenta la solidaridad.

Solidaridad Pasiva
En la solidaridad hay que distinguir dos momentos.

El primero relativo a la relación que existe entre el acreedor y los codeudores denominado de la
obligación a la deuda y el segundo concerniente a las relaciones entre los distintos codeudores (o
coacreedores) una vez extinguida la obligación; este momento se denomina de la contribución a
la deuda.

De la Obligación a la Deuda

Características y efectos.
1) El acreedor puede exigir el total del crédito por la vía:

A) De exigirle el pago de toda la deuda a todos los codeudores solidarios por una sola
cuerda (es decir, por una única demanda) por el total de la obligación contra la
integridad de los codeudores;

B) Puede dirigirse contra cualquiera de los codeudores a su arbitrio por el total de la


obligación (lo que la diferencia de las conjuntas) y sin que éste pueda oponerle el
beneficio de división (propio del contrato de fianza);

C) Puede demandar a todos los codeudores pero a cada uno por cuerda separada.

Esta última posibilidad ha sido discutida existiendo jurisprudencia contradictoria revistiendo


particular importancia cuando se emplea el procedimiento ejecutivo, planteándose el evento de

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
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que en uno de los juicios el acreedor obtenga el pago total de la deuda extinguiéndose la
obligación pero simultáneamente en los otros procesos los codeudores demandados no pudiesen
ya oponer la excepción de pago sea porque no supieron de la extinción de la obligación o porque
el plazo estaba vencido (en cuatro días).

No existe una solución procesal clara. Se ha dicho que el codeudor debería en este caso pagar y
luego pedir restitución por enriquecimiento sin causa del acreedor.

Es claro sí que si el acreedor demanda a uno de los codeudores y no obtiene la satisfacción de su


crédito puede demandar a cualquiera de los otros (art. 1515). Igualmente es claro que si el
acreedor se desiste de la demanda respecto de un codeudor se mantiene la solidaridad respecto
de los demás.

Art. 1515. La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligación
solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado.

2) La sentencia definitiva que establece la solidaridad de una obligación va a


producir el efecto de cosa juzgada respecto de todos los codeudores, es decir si el
acreedor demandó a un codeudor sosteniendo que la obligación es solidaria la
sentencia que afectó a uno afecta a todos.

No obstante los codeudores respectivamente requeridos en virtud de esta sentencia pueden


siempre oponer las llamadas excepciones personales.

El efecto indicado rompe las reglas generales porque deberíamos entender que entre los distintos
codeudores no existe identidad legal en cuanto a la persona. Esta excepción no es explicita en el
código sino que se deduce de una norma legal establecida en materia de fianza que establece
que la cosa juzgada es una excepción real (art. 2354) lo que significa que todo los codeudores
solidarios pueden oponerla y si es así y por equivalencia tal cosa juzgada debe poder ser invocada
por el acreedor respecto de cualquiera de los codeudores.

El fundamento último de este efecto se encuentra en la doctrina francesa como fuente de la


solidaridad ya que el codeudor actuó en virtud de un mandato tácito y recíproco con respecto a
los demás codeudores. Este último efecto es susceptible de ser discutido.

Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa
juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga
de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.

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3) El pago efectuado por uno de los codeudores libera a los demás respecto del
acreedor.

Este efecto se produce también respecto de otros modos de extinguir distintos del pago pero no
respecto de todos lo que obliga a revisarlos individualmente.

A) El pago. Efecto pleno.

El pago de un codeudor solidario libera a todos los demás respecto del acreedor.

B) La Novación.

Conforme al art. 1628 es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior la cual queda por
tanto extinguida.

El cambio se concreta en algún elemento de tal obligación que puede consistir en el objeto, en la
causa o las partes de la misma.

Conforme al art. 1519 la novación entre el acreedor y uno cualquiera de los codeudores libera a
todos los otros a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida.

Así la novación produce el mismo efecto que el pago, lo que es normal porque por la novación la
obligación se extingue y como los codeudores no han concurrido a la constitución de la nueva en
ningún caso podría afectarles.

Esto se reitera en el art. 1645 que señala que la novación libera a los codeudores solidarios o
subsidiarios, que no han accedido a ella.

C) La Compensación

Cuando dos personas son deudoras una de otra opera entre ellas una compensación que extingue
ambas deudas hasta el monto de la menor (Ver art. 1655).

Art. 1655. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas
deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.

La pregunta es si habiendo operado la compensación, ¿Qué pasa con los otros codeudores
solidarios?

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Art. 1520. Inc. 2º


Pero no puede oponer por vía de compensación el crédito de un codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor
solidario no le ha cedido su derecho.

Conforme al art. 1520 inc. 2º hay que distinguir dos casos:

1) Entre el codeudor y el acreedor el efecto es que se extingue la deuda en la parte


compensada que podrá corresponder al total o parte de la deuda.

2) La compensación sólo la puede oponer el codeudor que se vio beneficiado por el crédito
y no los otros codeudores quienes no pueden invocar un crédito que no les corresponde;
pero una vez que el codeudor titular del crédito invoca la compensación los demás
codeudores podrán aprovecharse de los efectos de ésta.

Por esto la compensación se denomina una excepción mixta ya que los otros codeudores no
pueden aprovecharse de ella invocándola, pero una vez que ha operado sus efectos los benefician.
La compensación es personal en cuanto a la opción de compensar (es un privilegio de uno de los
deudores) y común en cuanto a sus efectos.

d) La Confusión

La define el art. 1665, cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y
deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce los mismos efectos
que el pago.

Conforme al art. 1668 si hay confusión entre uno de varios codeudores solidarios y el acreedor
podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que
respectivamente le corresponda en la deuda. Si por el contrario hay confusión entre uno de
varios coacreedores solidarios y el deudor será obligado el primero a cada uno de sus
coacreedores por la parte u cuota que respectivamente le corresponda en el crédito.

O sea, en la solidaridad pasiva si se produce la confusión de calidades el codeudor respecto del


cual operó este modo puede dirigirse contra los demás para que les paguen la parte de la deuda
que les corresponde; se extingue la solidaridad y la obligación subsiste como mancomunada. En la
solidaridad activa los otros coacreedores pueden demandar su parte u cuota en el crédito con
carácter mancomunado al haber desaparecido la solidaridad.

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e) La remisión

Conforme al art. 1652 la remisión o condonación de una deuda no tiene valor sino en cuanto el
acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella.

Concretamente la remisión consiste en que el acreedor le perdona el crédito al deudor.

· Si el acreedor remitió la deuda a todos los codeudores solidarios entonces la obligación se


extingue para todos.

· El problema se plantea cuando sólo se la remite a uno de los codeudores. Conforme al art. 1518
el acreedor no podrá dirigirse contra los demás codeudores sino previa rebaja de la cuota de aquel
codeudor a quien le remitió la deuda. Los autores entienden que aquí el acreedor renunció a una
parte del crédito.

Art. 1518. Si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podrá después ejercer la acción que
se le concede por el artículo 1514, sino con rebaja de la cuota que correspondía al primero en la deuda.

Con todo esta remisión sólo puede oponerla aquel deudor a que se le ha perdonado la cuota pero
una vez hecho esto los otros codeudores si pueden exigir que se les cobre el crédito previa rebaja
de la cuota condonada.

Este es otro caso de una excepción mixta (Sólo la puede invocar el beneficiado, pero una vez que
ha ejercido este derecho los efectos de esta condonación que ha operado afecta a todos los
codeudores.)

F) La pérdida de la cosa debida

Opera en las obligaciones de especie o cuerpo cierto y consiste en que esa especie perece y torna
imposible el cumplimiento de la obligación.

Si el bien perece hay que distinguir:

1) Si se debió a caso fortuito, la obligación se extingue para el deudor.

2) Si se debió a hecho o culpa del deudor se habrá tornado en imposible su cumplimiento tal
como fue pactada (en naturaleza) y variará en consecuencia su objeto que pasará a ser la
indemnización de perjuicios (cumplimiento por equivalencia).

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Si la obligación era solidaria hay que distinguir:

1) Si se pierde por caso fortuito la obligación se extingue para todos los codeudores lo que se
desprende del art. 1570.

Art. 1570. En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos
de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor.

2) Si se pierde por culpa de uno de los codeudores solidarios o en mora de uno de ellos
conforme al art. 1672 inc. 1º la obligación variará de objeto remplazándose la de entregar
la cosa por la de indemnizar los perjuicios resultantes de la perdida y pagar el precio de la
cosa perdida

Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero
varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido
igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el
caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de
la mora.

2.1) Respecto de la obligación de pagar el precio cada uno de los codeudores queda
obligado al pago integro del mismo. Sin perjuicio de que cumplida la obligación por uno de
los codeudores tendrá acción de reembolso contra el codeudor culpable o moroso (art.
1521).

Art. 1521. Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados
solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso.
Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor
culpable o moroso.

2.2) Respecto de la obligación de indemnizar perjuicios sólo responde el deudor culpable


o moroso, es decir, aquí no hay solidaridad y ni si quiera codeudoría.

Se discute entre los autores la conveniencia de esta disposición, Algunos la defienden


diciendo que la indemnización de perjuicios supone un daño que siempre tiene una
connotación delictual o cuasi delictual que debe ser sancionada. Otros que no consideran
la indemnización como una sanción sino como una forma de reparación para el que ha
sufrido un daño. Critican el art. 1521 y consideran que la indemnización de perjuicios
también debió ser solidaria para todos los codeudores

Nótese que el art. 1521 cuadra más con la doctrina romana que con la francesa sobre la
solidaridad.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

3) Si se pierde por culpa de varios codeudores hay que distinguir:

3.1) En cuanto al pago del precio todos quedan obligados a él salva su acción de
reembolso contra deudores morosos.

3.2) Respecto de la obligación de indemnizar perjuicios dado que el código no contiene


regla expresa se entiende que en este caso la obligación será mancomunada dado que la
solidaridad requiere mención expresa.

H) La Prescripción

Como cuestión previa si bien la obligación solidaria es una sola es posible que cada codeudor
adeude la prestación con modalidades diversas en particular con condiciones o plazos
individuales; en tal caso la prescripción correrá con respecto de cada uno conforme corresponda a
la modalidad respectiva.

Partiendo del supuesto habitual de que todos estén obligados de la misma manera el problema
radica en determinar qué pasa con la interrupción de la prescripción y la respuesta está en el art.
2519 que establece que la interrupción que obra a favor de uno de varios coacreedores no
aprovecha a los otros ni la que obra en perjuicio de uno de los codeudores perjudica a los demás
a menos que haya solidaridad y no se encuentre ésta renunciada en los términos del art. 1516.

Renuncia de la Prescripción
La regla es que tal renuncia es personal y sólo afecta a aquel que ha manifestado su voluntad en
tal sentido y no los demás codeudores.

Suspensión de la Prescripción
Recordemos que la suspensión es una forma de proteger a ciertos incapaces consistente en que el
plazo de prescripción que está corriendo no continuará transcurriendo en contra de tales
personas.

Tratándose de la solidaridad pasiva la suspensión opera a favor al acreedor que cayó en alguna de
las situaciones del art. 2509 y ello respecto de uno de los codeudores solidarios. En tal evento tal
suspensión perjudica a todos los codeudores y ello porque la suspensión de la prescripción se
encuentra establecida como un beneficio para el acreedor.
Art. 2509. La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando causa de la
suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes:
1.º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los
que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2.º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3.º La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen
de separación de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges. 31
LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
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Situaciones particulares en torno a la solidaridad pasiva


1) La mora.

Para que un acreedor pueda exigir el cumplimiento de una obligación es necesario que el
deudor esté en mora. Si el acreedor constituye en mora a uno solo de los codeudores
¿Quedarán todos los demás en la misma condición?

Se ha entendido que sí, pero bajo el supuesto de que todos estén obligados de igual
manera, es decir que la deuda fuese exigible para todos al mismo tiempo ya que si tenían
modalidades distintas no habrá simultaneidad en la exigibilidad ni por ende mora.

2) Prórroga de la Competencia.

Si uno de los codeudores solidarios prorroga la competencia, ¿Afecta a los otros?

No hay norma expresa en el código civil ni en el código orgánico de tribunales, se aplica


por analogía el 185 del COT conforme al cual la prorroga sólo afecta a quienes han
concurrido a otorgarla pero no a fiadores o codeudores.

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Excepciones que pueden oponer los Codeudores una vez requerido el


cumplimiento de la Obligación.
Hay que distinguir:

Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa
juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga
de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.

Art. 1520. El deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la
naturaleza de la obligación, y además todas las personales suyas.
Pero no puede oponer por vía de compensación el crédito de un codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor
solidario no le ha cedido su derecho.

a) Excepciones reales
Se entienden por tales las inherentes a la obligación principal y dicen relación con
defectos y elementos propios de la obligación y dado tal carácter pueden ser opuestas por
cualquier codeudor ya que no miran a su carácter personal (art. 2354 inc final y 1520);
Ellas son:

1) La nulidad absoluta.

Que se produce en general cuando falta un requisito esencial del negocio jurídico,
recordando que conforme al 1683 puede alegarla todo el que tenga interés en ello.

Se ha discutido la causal de incapacidad absoluta ya que se afirma que no mira al acto


propiamente tal sino a un defecto de una de las partes de lo que se derivaría que no
es una excepción real sino una personal, pero tal razonamiento es descartado porque
la sanción por esta incapacidad es la nulidad absoluta y el art. 1683 citado no distingue
en cuanto a quien es titular de la acción en este caso.

Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su
declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las
partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.

2) Cosa Juzgada.
Ella produce efecto respecto de todos los demás codeudores (art. 2354).

3) El Pago.
Así como los demás modos de extinguir que producen el efecto de que cualquiera de
los codeudores pueda valerse de él.

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4) La existencia de una modalidad siempre que afecte a todos los codeudores, como lo
sería un plazo o una condición contemplado para todos ellos.

5) La Prescripción.
Siempre que al igual que en el caso anterior el plazo correspondiente corra para todos
los codeudores por igual.

b) Excepciones Personales
Dicen relación con ciertos efectos, condiciones o circunstancias personales de un
codeudor que es el único favorecido por ellas; Ellas son:

1) La Nulidad Relativa.
Sólo puede ser alegada por las personas en cuyo favor la han establecido las leyes o
por sus herederos o cesionarios.

Sin embargo el art. 2354 podría generar problemas ya que considera como excepción
real el dolo y la violencia que son vicios del consentimiento sancionados con nulidad
relativa. No obstante, unánimemente se ha entendido que esta disposición legal no
rige en materia de obligaciones solidarias y por lo tanto constituirían igualmente
excepciones personales por estar sancionadas con nulidad relativa.

2) La Modalidad.
Ella será una excepción personal cuando se encuentre establecida sólo respecto de
uno de los codeudores ya que sólo él podrá invocarla.

3) El beneficio de competencia.
Se le concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que
buenamente puedan, dejándole lo indispensable para una modestia subsistencia
según su clase y circunstancias, con cargo de devolución cuando mejore su fortuna
(art. 1625).

4) La cesión de bienes.
Consiste en el abandono voluntario que el deudor hace de todo lo suyo a su acreedor
o acreedores cuando a consecuencia de accidentes inevitables no se halla en estado
de pagar sus cuentas

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c) Excepciones Mixtas.
Se les denomina así porque participan de características de las dos categorías anteriores.
Ellas son:

1) La remisión.
Porque si el acreedor le perdona la deuda a uno de los codeudores y no a los demás,
éstos últimos no podrán oponerla (si no, sería real) salvo que el deudor favorecido por
la remisión hubiese cedido su derecho.

No obstante, una vez alegada la remisión habrá que distinguir:

a) Si la remisión fue total: podrán oponerla cualquiera de los codeudores.


b) Si la remisión fue parcial: podrán exigir que se les descuente el monto perdonado.

2) La compensación.
Porque ésta sólo puede ser alegada por aquel codeudor que a su vez tiene un crédito
contra el acreedor y los demás codeudores no podrán oponerla salvo que se les
cediera el derecho. Pero, una vez establecida en la sentencia la extinción total o
parcial por la vía de la compensación cualquiera de los codeudores podrá hacerla
valer.

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La Contribución a la Deuda
(El profesor lo señaló como uno de sus temas favoritos)

Extinguida la obligación puede ocurrir que sólo uno o sólo algunos de los codeudores solidarios
hayan debido soportar la carga patrimonial de tal extinción en circunstancias que negocialmente
sólo debieron soportar una parte de ella surgiendo su legitimo requerimiento de recobrar aquello
que pagaron por sobre lo que negocialmente les correspondía.

Esto lleva a constatar que en realidad lo que se extingue en la etapa de la obligación a la deuda
no es propiamente la obligación sino más bien la solidaridad ya que la primera en principio
subsiste entre los codeudores como una obligación mancomunada. Surge aquí el problema de la
contribución a la deuda o en otras palabras como deben soportar en definitiva el pago de la misma
cada uno de los codeudores.

En esta materia hay que distinguir:

1) Dependiendo de si la extinción fue onerosa o no.

a) Si la extinción de la obligación no fue onerosa.

Ello implica que no significó para ninguno de los codeudores un desembolso patrimonial, por
ejemplo remisión, prescripción o nulidad. Como no hubo desembolso de dinero entonces no
surgirá derecho a restitución alguno y por lo tanto aquí si podemos afirmar que extinguida la
relación entre el acreedor y los codeudores efectivamente se extingue íntegramente la obligación
y no sólo la solidaridad.

b) Si la extinción de la obligación fue onerosa.

Aquí hubo un detrimento patrimonial para el codeudor que extinguió la obligación (por ejemplo
pago o compensación) en circunstancias que negocialmente todos los codeudores debieron sufrir
su propia cuota de detrimento patrimonial siendo lógico que el que pagó quiera recuperar la
diferencia.

Art. 1522. El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago,
queda subrogado en la acción de acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de
los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los
deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los
otros codeudores serán considerados como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun
aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.

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Aquí según el art. 1522 para determinar los efectos de la contribución a la deuda hay que
distinguir:

1) Si la deuda interesaba a todos los codeudores y sólo uno la extinguió por una vía
onerosa: el deudor solidario quedará subrogado en la acción del acreedor con todos sus
privilegios y seguridades pero con el límite de que la acción se restringirá respecto de cada
codeudor a la parte o cuota que le correspondía en la deuda (art. 1522 inc. 1º y 1610 nº 3
– subrogación legal-). En cuanto a cómo se divide la obligación al transformarse ella en
mancomunada, se segregará en partes iguales a menos que las partes convengan otra
cosa.

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
3.º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;

2) Si la deuda interesaba sólo a alguno de los codeudores entonces no existía entre ellos
comunidad de intereses y aquí hay que subdistinguir:

2.1) Si quien extinguió la obligación por vía onerosa era un codeudor interesado.
En este caso el problema de la contribución a la deuda queda restringido sólo a los
codeudores interesados y sólo a ellos puede exigirles la restitución de la cuota que les
corresponde. Así si uno sólo de los codeudores era interesado y fue él quien pagó
entonces no tendrá acción contra ninguno de los otros codeudores.

2.2) Si pagó uno de los codeudores no interesados.


Nuestro código considera a tal codeudor como un fiador lo que implica que si extinguió la
obligación por un modo oneroso tendrá las mismas acciones que tiene un fiador respecto
de un codeudor principal a quien ha afianzado (Debe sí tenerse presente que conserva su
naturaleza de codeudor en cuanto a que los demás codeudores no pueden oponer el
beneficio de excusión propio de la fianza; la asimilación a la fianza sólo nace cuando opera
el modo de extinguir y no antes).

Una vez extinguida la obligación el deudor no interesado que pagó tendrá las siguientes
acciones:

a) La acción subrogatoria del art. 1522 y 1610 nº 3


b) Va a gozar de la acción de reembolso que emana de la fianza y que es una acción
personal (art. 2370 inc. 1º - El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de
lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor. )

Debe recalcarse que ambas acciones no son iguales, ya que la de reembolso presenta
una ventaja en cuanto a que si ejerce la subrogatoria la obligación a la deuda que pesa

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

ahora sobre los otros codeudores tendrá el carácter de mancomunada, es decir a


cada uno por su cuota.

En cambio la de reembolso podrá ejercerla en contra de todos los demás codeudores


interesados y lo hará por el total de la deuda, o sea persistirá la solidaridad; así el pago
del codeudor no interesado le permite conservar la solidaridad si opta por la vía de la
acción de reembolso.

Debe si tenerse presente que la acción subrogatoria permite categóricamente la


conservación de las garantías reales y personales que cautelaban el crédito, por
ejemplo una prenda o una hipoteca lo que no es claro tratándose de la acción de
reembolso.

En resumen sea que pague un codeudor interesado o no, siempre tendrá la acción subrogatoria
pero si el que pagó fue un no interesado tendrá además la acción de reembolso que incluye la
solidaridad.

Finalmente sea o no interesado el codeudor que paga y si seguimos la teoría de que entre los
codeudores hay un mandato tácito y recíproco (doctrina francesa) entonces habrá una segunda o
tercera acción según el caso que emana del artículo 2158 nº 2 y que permite al mandantario
obtener que el mandante le reembolse los gastos que le signifiquen la ejecución del mandato.

Art. 2158. El mandante es obligado,

2.º A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;

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Obligaciones Indivisibles (Arts. 1524 – 1534)

El tema de la indivisibilidad es particularmente complejo de allí que su principal investigador Du


Moulin denominó su obra “desentrañamiento del laberinto de lo divisible y lo indivisible”.

El código la define en base a si tiene o no por objeto una cosa susceptible de división sea física,
sea intelectual o de cuota. El concepto no es del todo adecuado ya que no existirían objetos
indivisibles, ya que siempre tal objeto puede dividirse físicamente sólo que muchas veces ello
implicará su destrucción. La divisibilidad o indivisibilidad debe apreciarse según si el bien en
cuestión al ser dividido pierde o no su individualidad, utilidad o funciones propias.

Abeliuk define la obligación indivisible como aquella en que existe pluralidad de sujetos activos o
pasivos y en la cual la prestación no es susceptible de ser efectuada por parcialidad y en
consecuencia cada acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en su
totalidad.

Nótese que no se atiende al objeto físicamente identificado sino a la prestación: dar, hacer o no
hacer; la tendencia es que las obligaciones de dar sean divisibles y las de hacer y no hacer
indivisibles.

Clasificaciones de la Indivisibilidad
1) Se distingue entre activas, pasivas y mixtas según si ella se presenta en el acreedor,
deudor o ambos, respectivamente.

2) Deulomet plantea tres categorías de indivisibilidad:

a) Indivisibilidad absoluta o natural que se impone por la naturaleza misma de la cosa sin
que se pueda concebir una división en el cumplimiento de la obligación, ejemplo conceder
la servidumbre de un predio (art. 1524 inc. 2º Así la obligación de conceder una servidumbre de
tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.)

b) Indivisibilidad relativa o de obligación. Aquí el objeto de la obligación puede ser dividido y


la prestación puede cumplirse por parcialidades pero la ejecución perfecta que permite el
cabal cumplimiento del fin perseguido supone necesariamente un cumplimiento total y
único. Ejemplo: la construcción de una casa. Art. 1524 inc. 2º

Las dos categorías pretéritas se conocen como indivisibilidades propiamente tales.

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c) Indivisibilidades de pago o convencionales o excepciones a la divisibilidad. Aquí la


obligación en sí misma es divisible pero por voluntad del legislador, del testador o de las
partes ella no puede ser cumplida por parcialidades si no solo en forma total. Estos casos
son excepcionales y están contenidos en el art. 1526 (saberlo).

Art. 1526. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno
de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus
codeudores.
Exceptúanse los casos siguientes:
1º La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa
hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni
aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no
puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.
2º Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.
3º Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva
y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
4º Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno
de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el
total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los
herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la
deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a
prorrata de sus cuotas.
5º Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor,
cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él
mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su acción.
6º Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los
deudores, deben hacerla de consuno todos éstos.

Efectos de la indivisibilidad activa


1) Cualquier acreedor puede exigir el pago total de la obligación (art. 1527).
La regla es igual que en la solidaridad, pero no ocurre lo mismo respecto de los demás
modos de extinguir obligaciones pues aquí ningún acreedor tiene derecho a disponer del
crédito (art. 1532).

Art. 1527 Cada uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el
todo, aunque no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene
igualmente derecho a exigir el total.

Art. 1532. Siendo dos o más los acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de
los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el
precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del
acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa.

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2) El pago efectuado por el deudor a cualquiera de los acreedores extingue la deuda


respecto de todos ellos.

3) La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor (art. 1528) y cualquiera de


ellos puede exigir el total de la cosa adeudada.

Art. 1528. Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el
todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecución total.

4) Si bien el legislador no se refirió al tema lógicamente la interrupción de la prescripción a


favor de un acreedor beneficie también a los demás. Se aplica analógicamente el art.
1529.

Art. 1529. La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente
respecto de los otros.

Efectos de la indivisibilidad pasiva


1) Cada deudor está obligado a cumplir la obligación de manera íntegra (art. 1527).
Regla similar a la de la solidaridad pero se diferencia en que el deudor requerido de pago
puede pedir un plazo para entenderse con los demás codeudores a fin de cumplir
conjuntamente la obligación; tampoco existe aquí beneficio de división.

2) Si paga uno de los deudores se extingue la obligación respecto de todos los demás
surgiendo el problema de la contribución a la deuda; el que pagó tiene acción de reembolso
para ser indemnizado por los demás deudores.

3) La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores se interrumpe también


respecto de los demás (art. 1529).

4) Al igual que la activa la indivisibilidad pasiva se transmite a los herederos del deudor
quienes pueden ser obligados a satisfacer íntegramente la obligación; ello no ocurre en la
solidaridad.

5) Si se incumple una obligación indivisible los perjuicios que ello origina se rigen por las
siguientes reglas:

a) Si se debe a un hecho o culpa de un deudor será responsable exclusivo de los perjuicios


(art. 1533 inc. 2º)
b) Si todos son responsables, todos responden pero en proporción a sus cuotas. (art. 1533
inc. 1º)
c) Si de dos o más deudores de un hecho uno está dispuesto a ejecutarlo y el otro no, éste
último será el exclusivo responsable de los perjuicios derivados de su negativa o retardo.

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Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad


Art. 1525. El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible.

El art. 1525 señala que el hecho de ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible.
En efecto hay diferencias:

1) Sólo podemos hablar de solidaridad en presencia de un objeto divisible, en cambio para que
haya indivisibilidad se requiere un objeto indivisible.

2) En ambas la obligación debe ser cumplida por cualquiera de los deudores pero en la
indivisibilidad la obligación va a ser cumplida así porque no puede serlo de otra manera.

3) En la solidaridad cada deudor está obligado al total mientras que en la indivisibilidad cada
uno debe su parte sólo que el pago debe cumplirse por uno de ellos atendido que éste no
puede efectuarse de otra forma.

4) La solidaridad no se transmite a los herederos, la indivisibilidad sí.

5) En ambas les está prohibido al deudor oponer el beneficio de división pero en la


indivisibilidad en ciertas circunstancias el deudor puede pedir un plazo para entenderse con
los demás deudores a fin de cumplir la obligación entre todos (art. 1530).

6) La solidaridad puede renunciarse por el acreedor, la indivisibilidad no.

Las indivisibilidades de Pago


La regla es que las obligaciones son divisibles pero como ya se señaló la voluntad de las partes o
el mandato de la ley pueden impedir que ella sea cumplida por parcialidades. Es por eso que se
las llama excepciones a la divisibilidad.

Así el art. 1526 señala que “si la obligación no es solidaria ni indivisible cada acreedor sólo puede
exigir su cuota y cada deudor es sólo obligado a la suya y la cuota del deudor insolvente no
gravará a sus codeudores” y agrega “exceptúanse los casos siguientes:”

El art. 1526 contiene una enumeración taxativa de casos que constituyen excepciones a la regla
de que las obligaciones son simplemente conjuntas ya que aquí se trata de obligaciones
perfectamente divisibles en donde no hay solidaridad pero en que el pago no puede hacerse sino
en forma indivisible.

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Los casos:

1º La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la
cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

2º Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado
a entregarlo.

3º Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.

4º Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia,
se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor
podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos
por la parte que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes,
ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus
coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago
de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.

5º Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave
perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros
para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los
otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su acción.

6º Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de


consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos.

El acreedor hipotecario o prendario tiene dos acciones:

1) Una acción personal derivada de la convención cuya obligación se ha garantizado con una
prenda o una hipoteca

2) Además una acción real que proviene directamente de estas garantías (prenda o hipoteca)
y que puede dirigirse contra el que posea en todo o parte la cosa empeñada o hipotecada.
Es respecto de esta segunda acción en que aparece la indivisibilidad.

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La acción que emana del contrato de prenda o hipoteca es real dado el bien sobre el que recae, lo
que trae como consecuencia que ese bien pueda perseguirse en manos de quien se encuentre.

Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la
restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero
que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan
sido pagados.

Art. 2408. La hipoteca es indivisible.


En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la
deuda y de cada parte de ella.

· Esta indivisibilidad del art. 1526 nº 1 puede apreciarse desde distintos puntos de
vista (art. 2405, 2408):

a) Si son varios los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca o si siendo originalmente uno
se divide con posterioridad cada uno de esos objetos o cada una de las partes en que se dividió
garantiza el total de la deuda ya que ésta no se dividió (art. 2408 inc. 2º y 2365)

b) Desde el punto de vista del crédito garantizado el bien dado en prenda o hipoteca continua
caucionándolo hasta la total satisfacción de la deuda; si el deudor efectúa abonos ello no lo
habilita para exigir alzamientos parciales de la garantía (art. 2405 parte final)

c) Finalmente si hay pluralidad de deudores la acción se dirigirá contra él o los deudores que
posean en todo o parte la cosa empeñada o hipotecada y además aquel deudor que paga su
cuota no puede exigir alzamientos parciales mientras no sea íntegramente cancelado el crédito
y por su parte el acreedor a quien se ha pagado su cuota no puede alzar la hipoteca ni remitir la
prenda mientras no hayan sido pagados sus coacreedores. (art. 1526 nº 1)

En conclusión el fundamento último de esta indivisibilidad de pago se encuentra en que el


legislador quiere otorgar a este tipo de acciones el máximo de garantías legales posibles.

· Art. 1525 nº 2 . Si la deuda de una especio o cuerpo cierto, aquel de los


codeudores que la posee es obligada a entregarla.

Este caso es muy criticado en cuanto a su inclusión en el art. 1526 ya que como se refiere a la
obligación de entregar una especie o cuerpo cierto estaríamos más bien frente a una obligación
indivisible por naturaleza ya que el cuerpo cierto es indivisible en sí mismo ya que si se fracciona
pierde su carácter de tal.

No debe confundirse la obligación de dar (transferir el dominio o constituir un derecho real) con la
de entregar, ya que la primera si es perfectamente divisible pero ella no es a la que se refiere al

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menos formalmente el art. 1526 nº 2 pues recordemos que lo allí tratado concierne a la simple
entrega material. No es descartable un inadecuado uso del lenguaje por parte del legislador lo cual
ocurre frecuentemente con estas dos palabras “dar” y “entregar”.

· Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el


cumplimiento de la obligación es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor. (art. 1526 nº 3)

Aquí existe pluralidad de deudores en cuanto al cumplimiento de la obligación pero ello se ha


tornado imposible por culpa de uno de ellos.

En este caso sucede a la obligación de dar la obligación de pagar el precio o indemnizar los
perjuicios derivados del incumplimiento y esta nueva obligación recae sobre aquel culpable del
incumplimiento de la obligación en naturaleza.

La disposición señala que este deudor es “exclusiva y solidariamente responsable” lo que ha


originado críticas por el uso de la palabra solidariamente que se estima debería excluirse, pero se
ha dicho que esta expresión se referiría al caso de que fuera dos o más los responsables del
incumplimiento; no obstante la mayoría de los autores sostiene que en tal situación cada uno de
los deudores responsables debe responder sólo por la parte del daño que ha ocasionado.

· 1526 nº 4 (Materia Importante)


La regla en materia de deudas hereditarias es que éstas se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas es decir en principio es una obligación simplemente conjunta o mancomunada (art.
1354 inc. 1º). El nº 4 del art. 1526 establece normas que alteran esta regla.

Distintas situaciones:

a) Casos en que los herederos, el testador o la partición establecen una división


diferente de las deudas hereditarias art. 1526 nº 4 inc. 1º.

Este acto del testador o de los herederos es en principio inoponible al acreedor simplemente
porque no participó en su génesis y por ello la ley le concede una opción:

· Participa del pacto y cobra al coheredero designado


· Demanda a cada coheredero a prorrata de su cuota.

Si cobra al heredero designado se presenta la excepción a la divisibilidad.

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En todo caso cualquiera sea la opción del acreedor la disposición del testador o el acuerdo de
los herederos es obligatorio para ellos de modo que si el acreedor demanda a cada uno por su
cuota los herederos deberán pagarle pero tendrán derecho a que el heredero gravado por el
testamento o por el pacto les devuelva lo pagado.

b) Casos en que el causante deudor y el acreedor estipulan indivisibilidad (art. 1526 nº 4


inc. 2º)

Esta indivisibilidad pactada es muy frecuente ya que permite que en el evento de muerte del
deudor sus herederos puedan ser obligados por el acreedor a pagar individualmente el total de
la deuda concediéndoseles eso sí la posibilidad de un plazo para entenderse con los otros
deudores herederos; si en definitiva uno de ellos paga puede repetir contra los otros por el
exceso que ha pagado

c) Se refiere al caso de un crédito que ha pasado a los herederos del acreedor (art. 1526
nº 4 inc. 3º) “Pero los herederos del acreedor si no entablan conjuntamente su acción
no podrán exigir el pago de la deuda sino a prorrata de sus cuotas.”

Esta disposición ha ocasionado problemas porque parece establecer la regla de que los
créditos se dividen de pleno derecho a la muerte del causante ya que conforme a su tenor
literal cada heredero sólo puede demandar su cuota en el crédito.

Esta idea se opone a la institución de la partición de la herencia la cual persigue justamente


establecer el destino de los bienes del fallecido proceso en el cual es perfectamente posible
que el total de un crédito determinado se destine a uno solo de los herederos (art. 1344).

Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que
le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se
podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

Alessandri estima que la disposición no establece la división de pleno derecho de los créditos
y que la misma sólo sería aplicable después de efectuada la partición siendo este
entendimiento el único que permite conciliar el art. 1526 nº 4 inc. 3º con el art. 1344 y respetar
el denominado efecto declarativo de la partición que retrotrae los efectos de la misma a la
época del fallecimiento del causante.

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Barriga Errázuriz sostiene en contrario que aquí hay que distinguir dos situaciones:

1) El art. 1526 nº 4 inc. 3º se refiere a las relaciones de los herederos con el deudor y se
aplicaría durante el periodo de indivisión, esto es antes de la partición y en este periodo
cada heredero sólo podría demandar su cuota al deudor.

2) Por su parte el art. 1344 se aplica a las relaciones de los coherederos acreedores entre sí
de modo que si vía partición se adjudica íntegramente el crédito a uno de ellos éste será
el único dueño y por el efecto declarativo del art. 1344 podrá exigir a los otros
coherederos acreedores que le entreguen lo que hubieren obtenido vía el art. 1526 nº 4
inc. 3º.

Esta segunda teoría es la predominante en doctrina y jurisprudencia.

· Cosa cuya división causa perjuicio (art. 1526 nº 5).

Aquí es la ley la que establece la indivisibilidad pues interpreta la voluntad del acreedor en el
sentido de que si la división de la cosa le causa un grave perjuicio no pudo haber sido su voluntad
al tiempo de contratar el tolerar tal división al tiempo del pago. Se ha criticado el ejemplo que
entrega el código en este caso que se refiere a la tradición de un terreno y agrega “o cualquier
otra cosa indeterminada”, por cuanto los actos jurídicos relativos a inmuebles normalmente
recaen sobre cosas determinadas.

· Cuando la obligación es alternativa si la elección es de los acreedores


deberán hacerla todos de consuno y si es de los deudores deben hacerla de
consuno todos ellos (art. 1526 nº 6).
La obligación alternativa significa que entre varias posibles sólo hay que cumplir una y la elección
de cuál es la que está establecida como un caso de indivisibilidad de pago bajo la expresión “de
consuno”.

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4) OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS

Ellas pueden ser alternativas o facultativas.

1) Obligaciones alternativas
Es aquella por la cual se deben varias cosas de tal manera que la ejecución de una de ellas
exonera de la ejecución de las otras (art. 1499), por ejemplo debo un inmueble o un auto o diez
millones de pesos.

No es necesario que entre las distintas prestaciones exista una equivalencia económica ya que la
ley no lo exige y lo que tífica a este tipo de obligaciones es el uso de la conjunción “o”.

Art. 1500. Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente
deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra.
La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario.

En principio la elección del objeto con que se cumple es del deudor salvo pacto en contrario (art.
1500 inc. 2º)

Si la elección es del deudor éste queda libre ejecutando en su totalidad una de las obligaciones
alternativas (art. 1500 inc. 1º).

En esta situación el deudor podrá enajenar o aun destruir cualquiera de los objetos
alternativamente debidos pero siempre deberá subsistir en su poder al menos uno. El acreedor no
puede demandar determinadamente alguna de las cosas debidas pudiendo exigir sólo aquella que
el deudor ha escogido para pagar.

Por el contrario si la elección es del acreedor sí podrá exigir determinadamente alguna de las cosas
alternativamente debidas y el deudor se verá obligado a conservarlas todas mientras no conozca
la elección del acreedor.

Art. 1502. Inc. final


Pero si la elección es del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se le deben perece por culpa del deudor,
podrá el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas
restantes.

Art. 1503. Si una de las cosas alternativamente prometidas no podía ser objeto de la obligación o llega a destruirse,
subsiste la obligación alternativa de las otras; y si una sola resta, el deudor es obligado a ella.

Art. 1504. Si perecen todas las cosas comprendidas en la obligación alternativa, sin culpa del deudor, se extingue la
obligación.
Si con culpa del deudor, estará obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija, cuando la elección es suya; o al
precio de cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor la elección.

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Pérdida de las cosas debidas alternativamente (art. 1502 inc. 2º, 1503
y 1504)
Aquí hay que distinguir si la pérdida fue total o parcial.

Si fue total, es decir recayó sobre todos los objetos debidos y se debió a caso fortuito se extingue
totalmente la obligación alternativa del deudor.

Si esta pérdida total se debe a culpa del deudor y la elección le correspondía a él deberá pagar el
precio de la cosa que él hubiese escogido y si la elección era del acreedor deberá pagar el precio
de la cosa que éste hubiese escogido; en ambos casos más la indemnización de perjuicio que
corresponda.

Si la pérdida es parcial y se debió a caso fortuito el deudor cumplirá entregando la cosa


alternativamente debida a elección suya o del acreedor según corresponda.

Si la pérdida parcial se debió a culpa del deudor y a él correspondía la elección elegirá entre las
cosas que subsistan con cual pagará; pero si la elección era del acreedor éste podrá optar entre
las cosas que subsistan o el precio de la cosa que pereció más indemnización de perjuicios.

2) Obligaciones Facultativas
Es la que tiene por objeto una cosa determinada pero concediéndose al deudor la facultad de
pagar con esta cosa o con otra que se designa (art. 1505)

Aquí hay un sólo objeto debido pero al momento de cumplir el deudor se libera de la obligación
con ese objeto o con otro previamente determinado.

El acreedor sólo puede demandar el objeto debido ya que sólo a él está obligado el deudor. Si se
pierde la cosa debida por caso fortuito el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna ya que la
obligación se extinguió y esto es así aunque subsista aquel objeto con que el deudor tenía la
facultad de pagar.

Si la pérdida es culpable el deudor podrá pagar con la otra cosa establecida en la obligación
facultativa y probablemente lo hará para evitar la indemnización de perjuicios, pero en este
evento el acreedor no puede exigírsela pues la facultad es exclusiva del deudor quien es el único
beneficiado por la opción que entrega la obligación facultativa.

Respecto de las obligaciones con pluralidad de objetos digamos finalmente que en caso de duda
sobre si la obligación es alternativa o facultativa ella se tendrá por alternativa (art. 1507).

Art. 1507. En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa.

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5) OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES

La regla general es que las obligaciones sean puras y simples, es decir que produzcan sus efectos
de inmediato y para siempre. La excepción son las obligaciones sujetas a modalidades.

Las modalidades por regla general son clausulas que las partes introducen en el acto o contrato
para modificar los efectos normales de la obligación en cuanto su existencia, exigibilidad o
extinción.

Las modalidades por regla general son elementos accidentales conforme al art. 1444 requiriendo
estipulación expresa de las partes para su incorporación para el acto o contrato.

Excepcionalmente son elementos de la naturaleza entendiéndose incorporados en dicho acto o


contrato salvo que se les excluya por clausula expresa, ejemplos art. 1489 y 1494.

Y también excepcionalmente son elementos de la esencia del acto o contrato cuya omisión
acarrea la nulidad absoluta del mismo, ejemplo el art. 1554 nº 3 contrato de promesa.

Las modalidades son propias de los actos patrimoniales como ejercicio del principio de la
autonomía de la voluntad sin perjuicio de existir excepciones como el art. 1192 o el art. 1227. En
los actos de familia que son de reglamentación estricta por ser normas de orden público en
general ellas no son aceptas.

Las principales modalidades son la condición, el plazo y el modo, siendo las más comunes las dos
primeras, a las cuales se agrega por gran parte de la doctrina la solidaridad y la representación.

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El Plazo (art. 1494 – 1498)

El art. 1494 lo define como la época que se fija para el cumplimiento de la obligación refiriéndose
así sólo al plazo suspensivo.

La doctrina señala que plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la
extensión de un derecho.

La diferencia esencial entre plazo y condición es la certeza de la primera y la incertidumbre de la


segunda y es por ello que el plazo suspende sólo la exigibilidad de la obligación mientras que la
condición suspende su nacimiento.

Clasificaciones
1) Determinado o Indeterminado
· Que sea determinado es la regla general. Es aquel que se conoce el momento exacto en
que ocurrirá el hecho futuro y cierto, por ejemplo noventa días a contar de hoy.

· Indeterminado en que si bien se sabe que va a ocurrir no se sabe cuándo, el ejemplo


clásico es la muerte.

2) Fatales o no Fatales
· Fatal es aquel que llegado su vencimiento extingue irrevocablemente el derecho que
debió ejercerse dentro de él.

· No fatal es aquel que pese haberse cumplido permite igualmente la ejecución de lo


debido.

3) Expreso o Tácito.
· Expreso que se establece en términos formales y explícitos.

· Tácito que es aquel indispensable para el cumplimiento de una obligación. (Art. 1494 inc. 1
El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o tácito. Es tácito el
indispensable para cumplirlo.)

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4) Convencional, Legal y Judicial


· Convencional el establecido por las partes.

· Legal el establecido por la ley.

· Judicial el establecido por el juez debiendo hacerse presente que éste último es
excepcional. (Art. 904, 2201, 1094)

5) Continuo o discontinuo.
Esta clasificación depende de si se suspende o no durante los días feriados, siendo la regla
general en materia civil la de los plazos continuos, art. 50.

6) Suspensivo y Extintivo
· Plazo suspensivo que suspende la exigibilidad de un derecho (art. 1494 inc. 1º)

· Extintivo el que con su llegada pone fin al derecho y a la obligación correlativa.

Efectos del Plazo


Hay que distinguir:

a) Efecto del plazo suspensivo antes de su vencimiento.


Aquí no están afectados ni el derecho ni la obligación en sí mismos y sólo compromete la
exigibilidad por parte del acreedor. En consecuencia:

1) Lo que se paga antes del plazo no está sujeto a restitución (art. 1495 inc. 1º ) y esto
porque el cumplimiento anticipado sólo implica una renuncia tácita del deudor al
plazo concedido.

Esta regla, conforme al art. 1495 inc. 2º en relación con el art. 1085, “no se aplica a los
plazos que tienen el valor de condiciones”.

Esta expresión constituye una impropiedad de lenguaje del legislador que pretende
referirse al art. 1085 que regula las asignaciones desde días cierto pero indeterminado
que fueron efectuadas por el causante en un testamento, asignaciones que llevan
implícita una condición consistente en que el asignatario esté vivo al morir el
causante; esto último claramente no es un plazo sino una condición y si el bien le
había sido entregado anticipadamente a ese asignatario por el futuro causante pero

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aquel muere antes que dicho causante entonces sin duda podrá pedirse la restitución
del bien.

2) Se entiende que el acreedor puede solicitar medidas conservativas aunque la ley no


lo dice expresamente.

3) Tanto el derecho como la obligación sujeto a plazo suspensivo se transmiten.

4) El derecho existe pero la exigibilidad se encuentra suspendida.

b) Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento.

Lo esencial es que puede exigirse el cumplimiento de la obligación y por lo tanto:

1) Empieza a correr la prescripción extintiva que puede liberar al deudor del


cumplimiento de la obligación (art. 2514 inc. Final Se cuenta este tiempo desde que la
obligación se haya hecho exigible.).

2) Permite operar a la compensación como modo de extinguir. (art. 1656 regla tercera - La
compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas
deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y
otra reúnen las calidades siguientes:)

3) Por regla general el deudor quedará constituido en mora si no cumple la obligación


al vencimiento del plazo. (art. 1551 nº 1 Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora)

c) Efectos del plazo extintivo o resolutorio

Este es un modo de extinguir obligaciones omitido en la enumeración del art. 1567.

El plazo puede extinguirse por tres vías:

1) Por su cumplimiento que será lo normal y que se produce con la llegada del hecho
futuro y cierto; para determinar cuando se cumple art. 48, 49 y 50 del código civil.

2) Por renuncia lo que es posible conforme al art. 12 del código ya que el plazo se
encuentra establecido en principio a favor del deudor.

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El art. 1497 autoriza tal renuncia salvo que el testador o las partes hayan dispuesto lo
contrario. (art. 1497 El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes
estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo
se propuso manifiestamente evitar.)

Tampoco podrá el deudor renunciarlo si ello acarrea al acreedor un perjuicio que por
medio del plazo se procuró manifiestamente evitar ya que aquí el plazo se estableció a
favor de ambos.

En el contrato de mutuo si éste fue pactado sin intereses, el deudor puede renunciarlo,
pero si lo fue con intereses sólo podrá renunciarse de común acuerdo . (art. 2204 - Podrá el
mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado
intereses.)

En el contrato de depósito el contrato se encuentra establecido en exclusivo beneficio del


acreedor (art. 2226 - La restitución es a voluntad del depositante. Si se fija tiempo para la restitución, esta
cláusula será sólo obligatoria para el depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del
tiempo estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresan.).

3) Por caducidad. Consiste en la extinción anticipada del plazo en los casos previstos en la
convención o establecidos en la ley.

Aquí hay distintas situaciones:

a) Caducidad convencional
Donde el acreedor se reserva en el contrato el derecho de exigir el todo o parte de la
obligación por cumplirse una determinada condición. Por ejemplo, un precio se paga
en 10 cuotas mensuales pero el incumplimiento de un pago da derecho al acreedor
para cobrar el total del saldo de la deuda, esto se conoce como clausula de
aceleración.

Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1º Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2º Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor.
Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

b) Quiebra o notoria insolvencia del deudor. (Art. 1496 nº 1)

b.1) La quiebra es un juicio universal al cual deben concurrir todos los acreedores del
deudor (el fallido) para pagarse de sus créditos. La caducidad se explica ya que los
acreedores tuvieran que esperar el vencimiento de sus plazos individuales lo más
probable es que cuando concurrieran al juicio universal no encontrarían ya bien
alguno.

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b.2) La notoria insolvencia consiste en la incapacidad del deudor de pagar sus


deudas. En cuanto a sus efectos es similar a la quiebra pero se diferencia en que ella
es una situación de hecho que debe ser probada en un juicio mientras que la quiebra
es una situación de derecho que se funda en causales objetivas y taxativas
establecidas en la ley.

c) Pérdida o disminución de las cauciones.


El acreedor puede cobrar el crédito pese al plazo pendiente si las cauciones del crédito
por hecho o culpa del deudor se han extinguido o han disminuido considerablemente
su valor. (art. 1496 nº 2)

Requisitos:

c.1) Crédito caucionado.

c.2) Cauciones extinguidas o cuyo valor ha disminuido considerablemente lo cual


puede deberse a razones jurídicas, por ejemplo: la cancelación de una hipoteca; o
materiales, por ejemplo: incendio del inmueble dejado en garantía.

c.3) Que la extinción o disminución de valor sea imputable al deudor ya que si es por
caso fortuito no hay caducidad del plazo salvo la excepción del art. 2427 en materia de
hipoteca. (Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la
seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en
que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato
de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso
admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.)

Con todo, la ley autoriza al deudor para evitar este caso de caducidad por la vía de renovar sus
cauciones o mejorar las existentes.

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OBLIGACIONES CONDICIONALES
(Art. 1473 – 1493, además, disposiciones de asignaciones testamentarias condicionales)

Obligación condicional es la que depende de un hecho futuro e incierto que origina el nacimiento
o la extinción de una obligación.

Requiere un hecho futuro. Si el hecho es presente o pasado conforme al art. 1071 hay que
distinguir entre si ese hecho ha ocurrido o no.

Art. 1071. La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si
existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa.

Si ocurrió se considera la obligación como pura y simple.

Si no ocurrió no vale, es decir, es nula la estipulación.

Además ese hecho debe ser incierto, debe existir duda sobre si éste se verificará o no.

Clasificaciones de la Condición

1) Suspensiva y Resolutoria

Es la más importante. El art. 1479 señala que la condición se llama suspensiva si, mientras no se
cumple suspende la adquisición del derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se
extingue un derecho.

Se las define tratándose de la suspensiva como el hecho futuro e incierto del que depende el
nacimiento de un derecho y la resolutoria como el hecho futuro e incierto del que depende la
extinción de un derecho.

Debe tenerse presente que en definitiva toda condición es siempre suspensiva ya que lo que
extingue el derecho para uno le da nacimiento al derecho de otro. Por eso se afirma que son dos
caras de una misma moneda.

2) Positiva o negativa
Dependiendo de si consiste en que una cosa acontezca o bien no acontezca (art. 1474 - La condición es
positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca.)

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3) Posibilidad y Licitud de las condiciones


Esta clasificación conduce a la eficacia o ineficacia de la condición.

Una condición para producir efectos normales debe ser física y moralmente posible.

Físicamente imposible es lo contrario a las leyes de la naturaleza y moralmente imposible es


aquel hecho prohibido por la ley u opuesto al orden público o a las buenas costumbres; se miran
como imposibles las condiciones concebidas en términos ininteligibles (art. 1475 inc. 2º).

Uniendo esta clasificación a la anterior se origina las siguientes situaciones:

· Si la condición es física y moralmente posible la obligación será válida y la condición eficaz en


cuanto producirá sus efectos propios.

· Si es físicamente imposible o ilícita para determinar su validez y eficacia hay que distinguir:

a) Si la condición es positiva, físicamente posible o ilícita y suspensiva debe tenérsela por fallida.

b) Si es positiva, físicamente imposible pero ahora resolutoria debe tenerse la condición por no
escrita y a la obligación por pura y simple.

c) Si la condición es negativa y físicamente imposible la obligación será pura y simple pues


faltará el elemento incertidumbre (art. 1476).

d) Si es negativa y moralmente imposible conforme al art. 1476 parte final tal condición vicia la
imposición y en consecuencia la obligación es nula.

Art. 1476. Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; si consiste en que
el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición.

4) Condición Expresa o Tácita


Según si se precisa o no una estipulación explicita de las partes para entenderla incorporada en el
acto o contrato. La regla es que sea expresa siendo la excepción más relevante el art. 1489.

Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes
lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios.

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5) Condición determinada o indeterminada (IMPORTANTE)


En ambas no se sabe si el hecho ocurrirá o no, pero en la determinada en el supuesto de que
acontezca se sabe cuándo ocurrirá mientras que en la indeterminada no.

La determinada tiene un plazo máximo para verificarse y si no se cumple dentro de él se la tiene


por fallida. Mientras que la indeterminada no tiene plazo para su cumplimiento (art. 1081).

El problema aquí es saber si la condición indeterminada carece de todo límite temporal para
verificarse o por si el contrario si lo tiene: este es el tema conocido como la caducidad de la
condición.

El código no contiene norma.

Con el objeto de evitar la persistencia de la incertidumbre por un tiempo ilimitado que obsta a la
libre circulación de los bienes se afirma que debe aplicarse aquí el art. 739 (norma del fideicomiso)
dándole un ámbito de aplicación general a todas las condiciones con lo que estas caducarían en
el plazo de cinco años.

Art. 739. Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en Art. 1º
cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.
Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria.

Originalmente este plazo coincidía con el plazo máximo de prescripción generando un sistema
consolidado de estabilidades jurídicas; ese plazo era de 30 años y luego pasó a ser de 15 años. Lo
anterior unido al mensaje del código que señala que las condiciones suspensivas y resolutorias se
reputan fallidas si pasan más de 30 años sin cumplirse.

No obstante la ley 16.952 rompió el equilibrio de plazos dejando la prescripción en 10 años y la


caducidad de la condición del art. 739 en 5 años, perdiéndose con ello el argumento analógico.
Esto lleva que algunos autores sostengan que no hay caducidad de plazo limitando lo expresado
en el mensaje sólo al fideicomiso y agregando que sería ilógico que el código distinguiese en
diversos preceptos entre condiciones determinadas e indeterminadas si en definitiva estas
últimas no existen.

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6) Condición Potestativa, Casual o Mixta (art. 1477 y 1478)


(IMPORTANTE)
Art. 1477. Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que
depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en
parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.

Art. 1478. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la
persona que se obliga. Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.

Potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor.

Casual la que depende de un tercero o de un acaso.

Mixta la que depende en parte del acreedor o del deudor y en parte de un tercero o de un acaso.

Las condiciones casuales o mixtas son siempre válidas pero en las potestativas conforme al art.
1478 hay que distinguir entre las meramente potestativas y las simplemente potestativas.

· Las meramente potestativas dependen exclusivamente de la voluntad del acreedor o del


deudor, por ejemplo: te doy diez mil pesos si quiero.

· Las simplemente potestativas también dependen de tal voluntad pero ella no es arbitraria ya
que hay circunstancias que podrían obligar a esa parte a ejecutar el hecho aunque no quiera
hacerlo, por ejemplo te doy diez mil pesos si no vas a Santiago durante un año.

Las simplemente potestativas son siempre válidas dependan de la voluntad del deudor o del
acreedor.

Las meramente potestativas que dependen de la voluntad del acreedor también valen, ejemplo:
me entregarás diez mil si yo quiero.

Pero las meramente potestativas que dependen de la voluntad de deudor no valen, y será nula la
obligación por ausencia de un real ánimo de obligarse, por ejemplo: te entregaré diez mil si
quiero.

Alguna doctrina (Alessandri) afirma que esta condición valdría si fuese resolutoria ya que la
obligación nacería y lo único que estaría pendiente sería su extinción; la mayoría piensa lo
contrario pues aquí no hay ánimo real de obligarse y el art. 1478 inc. 1º no distingue entre
condiciones suspensivas y resolutorias; además recordemos el doble carácter de toda condición
resolutoria que simultáneamente es suspensiva para otro.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Para este tema lo esencial es la clasificación que distingue entre condición suspensiva y
resolutoria. Pero antes de entrar en los efectos propiamente tales se deben estudiar cuatro temas
relativos a la materia:

1) Estados en que puede encontrarse la condición

a) Condición pendiente
Lo está mientras subsista la incertidumbre sobre si el hecho se verificará o no siendo
los efectos diversos según si la condición es suspensiva o resolutoria.

b) Condición cumplida (art. 1482)

Art. 1482. Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto
que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el
acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado.

b.1) Si es un hecho positivo ella estará cumplida si se verifica el hecho futuro o


incierto; si la condición era determinada deberá cumplirse en el plazo estipulado.

b.2) Si es un hecho negativo hay que distinguir:

b.2.1) Si es determinada estará cumplida cuando transcurra el plazo sin que


ocurra el hecho o sin haber transcurrido ese plazo cuando este hecho no pueda ya
verificarse.

b.2.2) Si es indeterminada estará cumplida cuando ese hecho ya no pueda


verificarse (suponiendo que en Chile hay condiciones indeterminadas).

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Susan Villouta Fernández.

c) Condición fallida (art. 1482)

Hay que distinguir:

c.1) Si es positiva hay que subdistinguir:

c.1.1) Si es determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro del cual la


condición debió verificarse.

c.1.2) Si es indeterminada falla cuando el hecho ya no puede verificarse


(supone la existencia de condiciones indeterminadas).

c.2) Si es negativa la condición falla si el hecho supuesto acontece.

Puede que la condición falle por culpa del deudor pues éste se vale de medios ilícitos para que la
condición no se cumpla o procura que el tercero del cual depende no coopere para su verificación.
Esta conducta que se denomina reticencia es sancionada por el art. 1481 inc. 2º con el efecto de
que la condición se tiene por cumplida siendo esta una aplicación del principio del nemo auditur.

Art. 1481. Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no
pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se
tendrá por cumplida.

2) Como deben cumplirse las condiciones

Existen aquí dos normas en aparente contradicción. El art. 1483 señala que la condición debe
cumplirse del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese presumiéndose
que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes; Esto es pura
aplicación del art. 1560.

Por su lado el art. 1484 señala que las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma
convenida.

Si bien entre ambas normas hay una aparente contradicción en realidad ella no es tal porque el
art. 1484 tiene una explicación histórica originada en el derecho romano pasando por el derecho
francés antiguo antes del código de Napoleón y que incluso aparece en los primeros proyectos del
código civil chileno en que se autorizaba el cumplimiento por equivalencia o analogía de una
condición cuando a juicio del juez era imposible cumplirla de acuerdo a lo estipulado por las
partes. El art. 1484 sólo pretende excluir categóricamente esta posibilidad.

Agreguemos finalmente que la condición debe cumplirse en forma íntegra (art. 1485 inc.1º).

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3) La retroactividad de la condición cumplida

Si se cumple la condición suspensiva el derecho se adquiere pura y simplemente y si se cumple la


condición resolutoria el acreedor tiene derecho a reclamar la prestación pura y simplemente.

El principio de la retroactividad de la condición hace suponer una ficción legal consistente en que
cumplida la condición suspensiva el derecho del acreedor ha existido desde la celebración del acto
o contrato y que cumplida la condición resolutoria el deudor jamás tuvo la cosa en su poder bajo
condición de restituirla ya que ella siempre correspondió al acreedor. En definitiva cumplida una
condición los efectos del actos se retrotraen a la fecha de su celebración como si hubiese sido
puro y simple.

Esta figura tiene ventajas como que el acreedor condicional no verá perjudicado sus derechos por
los actos del deudor ejecutados mientras estuvo pendiente la condición, pero por otra parte los
terceros con los que se celebraron actos durante ese periodo si se verían perjudicados.

El código civil francés de manera categórica establece el principio de la retroactividad.

El Chile no hay norma semejante y la historia del código muestra una actitud dubitativa de su
autor en la materia y así en el proyecto de 1846 establecía la retroactividad en materia de frutos,
pero en el proyecto definitivo estableció lo contrario.

En definitiva el código optó por un criterio práctico aceptando a veces la retroactividad y en otras
no.

Sí la reconoce:

a) En los aumentos, mejoras, deterioros y pérdidas fortuitas de la cosa debida (Art. 1486)
por lo que si alguno de estos fenómenos ocurre pendiente la condición los asumirá el
acreedor.

b) Los arts. 1490 y 1491 que acogen la retroactividad en cuanto a dejar sin efecto las
enajenaciones efectuadas por el deudor condicional siempre que se cumplan con los
requisitos para ello.

c) El art. 2413 que retrotrae la fecha de la hipoteca a la fecha de su inscripción una vez que
se cumpla la condición.

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No la reconoce:

a) En cuanto a las pérdidas y deterioros culpables los que son de cargo del deudor lo que se
opone a la idea de retroactividad art. 1486; se debe sí tener presente la teoría de los
riesgos.

b) El deudor no debe los frutos producidos por la cosa mientras está pendiente la
condición; opuesto a la retroactividad. (art. 1078 inc. Final y 1488)

c) Los art. 1490 y 1491 en aquellos casos en que quedan a firme las enajenaciones
efectuadas por el deudor condicional.

d) Los actos de administración efectuado por el deudor condicional; así lo entiende la


doctrina pese a ausencia de norma expresa.

En conclusión el código toma aquí una posición ecléctica y en consecuencia debe examinarse cada
situación para determinar si hay o no retroactividad.

4) Forma de entregar la cosa debida cumplida la condición (riesgo de la cosa debida


bajo condición).

Si la obligación condicional es de género en general no habrá problema porque el género no


perece, ni aumenta, ni se deteriora.

El problema surge con las obligaciones de especies o cuerpo cierto y concretamente el saber
quién debe soportar el riesgo de la especie debida bajo condición.

Conforme al art. 1550 el riesgo corresponde al acreedor, es decir pese a que a él no se le ha


entregado la cosa igualmente debe soportar el riesgo. Excepción a esta regla se da en el caso de
que la cosa debida condicionalmente lo sea con el supuesto expreso de que el riesgo corresponde
al deudor (art. 1486 inc. 1º).

Si se extingue la cosa por culpa del deudor este no quedará liberado y deberá pagar el precio de
la cosa más indemnización de perjuicios (art. 1486 inc. 1º segunda parte).

Si la cosa no perece, sino que se deteriora, pero subsiste al momento de cumplirse la condición y
tal deterioro se debió a caso fortuito, la cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra
mientras que el acreedor estará obligado a recibirla y no podrá pedir rebaja de sus propias
obligaciones para con el deudor.

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Pero si el deterioro deriva de culpa del deudor, el acreedor podrá optar entre pedir que se
rescinda el contrato o bien que se le entregue la cosa y en ambas hipótesis podrá pedir además
indemnización de perjuicios (art. 1486 inc. 2º)

EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA


Aquí si bien el contrato es perfecto el derecho no ha nacido, pero el acreedor tiene lo que se
denomina un germen de derecho.

1) Efectos de la condición suspensiva pendiente

a) Como el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación (art. 1485 inc. 1º) si
el deudor paga pendiente la condición, como pagó lo que no debía podrá pedir
repetición de lo pagado (art. 1485 inc. 2º). Esta es una diferencia sustancial con el
plazo dónde en idénticas circunstancias no hay derecho a repetición (art. 1495).

b) Como la obligación no es exigible no corre el plazo de prescripción extintiva (art.


2514) y tampoco puede operar la compensación.

c) El acreedor condicional puede pedir medidas conservativas (art. 1492 y 1078).

d) Tanto la posición contractual del acreedor como la del deudor condicional son
transmisibles (art. 1492 inc. 1º). (Esta es la solución inversa a la que se da en
asignaciones testamentarias y donaciones dónde no se transmite el germen de
derecho).

2) Efectos de la condición suspensiva cumplida.

Al hacerse exigible el derecho:

a) Se puede pedir el cumplimiento forzado de la obligación.

b) Empieza a correr la prescripción. (art. 2514 inc. 2º)

c) Procede la compensación. (art. 1656 regla tercera)

d) Pero el acreedor no tiene derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio (art.
1078).

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3) Efectos de la condición suspensiva fallida.

Aquí el deudor tiene la certeza de que nada debe al desaparecer el germen de derecho del
acreedor generando igualmente la extinción de las medidas conservativas que pudieren haberse
impuesto.

EFECTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA


Aquí el derecho nació pero sometido al gravamen de extinguirse si la condición se cumple. En
Chile esta condición puede revestir tres formas distintas:

1) La condición resolutoria ordinaria: que es el hecho futuro e incierto del cual depende
la extinción de un derecho, hecho que no consiste en el incumplimiento de una
obligación en un contrato bilateral.

2) Condición resolutoria tácita: es la que va envuelta en todo contrato bilateral y en que


el hecho futuro e incierto consiste en que una de las partes no cumpla una obligación
contractual. Tal incumplimiento es la condición y la parte cumplidora podrá optar entre
pedir el cumplimiento o pedir la resolución del contrato y en ambos casos más la
indemnización de perjuicios.

3) Pacto comisorio: Es la condición resolutoria tácita expresada. Consiste en que las partes
acuerden explícitamente que si una de ellas no cumple una obligación contractual el
contrato se resolverá. Este pacto puede revestir dos formas:

3.1) Pacto comisorio simple


3.2) pacto comisorio calificado (Clausula ipso facto).

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CONDICION RESOLUTORIA ORDINARIA


a) Mientras está pendiente el acreedor sólo puede pedir medidas conservativas; si fallece
alguna de las partes pendiente la condición, se transmite el derecho.

b) Si falla la condición se consolida el derecho en el deudor condicional así como todos los
actos ejecutados por éste en el tiempo intermedio.

c) Si se cumple la condición:

1) Se extingue el derecho del deudor condicional y debe entregar lo que tenía bajo
condición (art. 1487).
Art. 1487. Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos
que ésta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero
será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.

2) Si el contrato es bilateral ambas partes deben restituir lo que cada uno deba.

3) Las obligaciones pendientes se extinguen.

4) Por regla general no se aplican aquí las reglas de las prestaciones mutuas (art. 1486
inc. 2º)
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechándose el
acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su
deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de
culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y
además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios.

5) Por regla general no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio con la
excepción del art. 1488, esto es, que la ley, el testador, el donante o los contratantes
hayan establecido lo contrario. Casos de excepciones legales son el poseedor de mala
fe y la clausula resolutoria en el modo.

6) En cuanto a los actos de disposición y enajenación efectuados en el tiempo


intermedio, art. 1490 y 1491.

Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá
derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá
resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública.

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Como opera la condición resolutoria ordinaria


Art. 1479. La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y
resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

Ella lo hace de pleno derecho, así lo recalca el art. 1479 que establece que por verificarse ella se
extingue el derecho. En consecuencia aquí no procede que sea el juez que en su sentencia declare
la resolución pues ella opera en la forma ya indicada. Entonces cumplida la condición resolutoria
ordinaria surge el derecho del acreedor para exigir que se le entregue la cosa lo que hará a través
de la acción restitutoria.

Ciertamente podrá haber conflicto en cuanto al número si se cumplió o no la condición y será el


juez quien resolverá este punto pero se limitará en la sentencia a constatar la resolución y
disponer la restitución no siendo él quien deduce resuelto el contrato.

CONDICION RESOLUTORIA TACITA (ART. 1489 MEMORIA)


Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes
lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios.

Es la que está implícita en todos los contratos bileterales y consiste en el incumplimiento por
una de las partes de lo pactado.

Características
1) Es tácita porque va envuelta en todos los contratos bilaterales.

2) No opera de pleno derecho ya que requiere resolución judicial que la declare.

3) Sus efectos son diferentes a la condición resolutoria ordinaria porque cumplida nace para
el acreedor un derecho optativo para pedir la resolución o el cumplimiento del contrato
más indemnizaciones de perjuicios.

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Fundamento de la Condición Resolutoria Tácita


Capitain sostiene que se sustenta en la teoría de la causa en cuanto la causa de una de las partes
es la obligación de la otra por lo que si falta la obligación falta la causa y hay resolución. Pero
recordemos que la sanción a la falta de causa no es la resolución sino la nulidad por lo que la
mayoría estima que el fundamento real de la condición resolutoria tacita es la reciprocidad de las
prestaciones.

Requisitos para que Opere la Condición Resolutoria Tácita

1) Opera sólo en los contratos bilaterales.

No lo hace en las adjudicaciones y particiones.

1º Por que tales actos no son contratos.

2º Por que la acción resolutoria en una partición, se opondría al efecto declarativo de dicha
partición.

3º Por que el art. 1348 sólo establece que las particiones se anulan de la misma forma que los
contratos pero nada dijo sobre la resolución.

Luis Claro Solar sostiene que también se aplica a los contratos unilaterales y esto porque:

1) Se evita que la parte cumplidora se vea perjudicada, respetando así un principio de


equidad.

2) Por que se aplica a algunos contratos unilaterales regulados por el código civil como el
comodato (art. 2177) o la prenda (art. 2396 inc. 3º)

3) Porque en el contrato de venta vitalicia que es unilateral se establece expresamente que


el acreedor no puede pedir la resolución del contrato, de lo que se deduce a contrario
censu que en los demás contratos unilaterales si se podría.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
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La mayoría de la doctrina estima que no procede en los contratos unilaterales:

1) Por el tenor literal del art. 1489.

2) Porque el art. 1489 es doblemente excepcional, en primer lugar porque la regla es que los
contratos sean puros y simples y en segundo lugar porque es una modalidad impuesta
por la ley y no por las partes; esta excepcionalidad hace que la interpretación de la norma
deba ser restrictiva.

3) El fundamente de la condición resolutoria tácita es la reciprocidad de las prestaciones ya


que solo puede existir en los bilaterales.

4) Los casos del comodato y la prenda demuestran que la regla general es la contraria.

5) No existe la indefensión que señala Solar para el acreedor del contrato unilateral ya que
siempre contará con aquella acción que nace con todo contrato y que permite exigir su
cumplimiento.

2. Que una de las partes no cumpla su obligación y se encuentre en mora.

El simple incumplimiento no basta, se requiere mora lo que supone un incumplimiento culpable y


que el deudor haya sido requerido por tal incumplimiento.

Este requisito se desprende de la expresión “con indemnización de perjuicio” de inc. 2º del art.
1489 ya que uno de los requisitos de la indemnización de perjuicios es la mora del contratante
incumplidor. Además el art. 1873 (compraventa) exige mora en el comprador y el art. 1873 es una
aplicación específica del art. 1489 en materia de compraventa.

Se ha planteado el problema de si basta cualquier incumplimiento para que opere la condición


resolutoria tácita. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias afirma que sí ya que el acreedor no
tiene por qué aceptar un cumplimiento parcial. A lo anterior se une el hecho de que la acción
resolutoria es indivisible de manera que no puede pedirse en parte la resolución y en parte el
cumplimiento ya que la opción que entrega el art. 1489 permite usar una u otra pero no ambas
simultáneamente por parcialidades.

Existen sí situaciones excepcionales donde el legislador establece la improcedencia de la


resolución por considerar que la obligación incumplida es de poca importancia (Arts. 1832 y 1868
en materia de compraventa).

No obstante doctrina y jurisprudencia más reciente han introducido la idea de relevancia del
incumplimiento como un requisito de procedencia para la resolución del contrato bajo la
premisa de que debe existir proporcionalidad entre el problema y la solución no bastando en

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Susan Villouta Fernández.

consecuencia cualquier incumplimiento para autorizar al acreedor para pedir la resolución del
contrato.

3. El otro contratante debe cumplir.

Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras
el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Quien pide la resolución debe haber cumplido su obligación o estar llano a cumplirla en tiempo y
forma debidos esto se desprende del art. 1552.

No obstante algunos fallos han resuelto que pese a no haber cumplido ninguna de las partes es
posible acoger la acción resolutoria cuando ha quedado de manifiesto que la intención de ambos
contratantes es no perseverar en el contrato respectivo.

4. Que se declare por una sentencia judicial

Esta es la principal diferencia con la condición resolutoria ordinaria, este requisito se desprende:

a) De la expresión “Pero en tal caso” ya que se está haciendo referencia al art. 1487 que
señala el efecto de la condición resolutoria ordinaria que consiste propiamente en la
resolución.

b) No puede operar de pleno derecho porque el art. 1489 establece una opción y si operase
de pleno derecho no se podría elegir.

c) El uso del verbo “pedir” del art. 1489 y sólo se puede pedir a los tribunales.

De la circunstancia de que no opere de pleno derecho la condición resolutoria tácita se ha


desprendido como consecuencia que el contratante incumplidor puede cumplir en cualquier
momento durante la secuela del juicio hasta la citación de las partes a oír sentencia en primera
instancia o hasta la vista de la causa en segunda.

Con todo, esta interpretación no está exenta de polémica pues se afirma cada día con más fuerza
que lo que se autoriza hasta los momentos procesales antes indicados es la posibilidad de oponer
la excepción de pago en el supuesto de que dicho pago se efectuó oportunamente sólo que no ha
sido invocado en el proceso; cosa distinta es que se pueda pagar durante el proceso y que con ello
se pueda enervar la acción resolutoria incoada por el contratante cumplidor.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

Si el demandante cumplidor opta por pedir el cumplimiento mas indemnización de perjuicios ello
se tramitará en juicio ordinario o ejecutivo dependiendo del título que esta invocando; pero si
pide la resolución más indemnización de perjuicios moratorios deberá recurrir al procedimiento
ordinario ya que el sólo contrato no será jamás título ejecutivo para acreditar por sí mismo el
incumplimiento.

El contratante cumplidor si bien no puede pedir resolución y cumplimiento simultáneamente, sí


puede pedir una cosa en subsidio de la otra.

Sea que se pida resolución o cumplimiento podrá pedirse además indemnización de perjuicios, los
cuales deben ser probados, pero esta acción tiene el carácter de accesoria y no puede pedirse en
forma independiente de las acciones principales.

LA ACCION RESOLUTORIA
Es la que nace con el objeto de pedir la resolución de un contrato producto del incumplimiento
culpable de una de las partes siempre que la resolución no haya operado de pleno derecho.

Ella se origina en la condición resolutoria tácita, en el pacto comisorio simple y en el pacto


comisorio calificado en el contrato de compraventa cuando la obligación incumplida es la de
pagar el precio (art. 1879); en todas las demás situaciones la resolución opera de pleno derecho y
procede la acción restitutoria.

Características
1. Es personal
Por cuanto deriva de un contrato lo que debe tenerse presente ya que sólo podrá
demandarse a las partes del contrato. Muchas veces hay terceros interesados producto de
que el contratante enajenó o gravó con esos terceros el bien en cuestión situación en que
el contratante cumplidor tendrá dos opciones:

a) En la misma demanda interponer dos acciones, la resolutoria contra el contratante


incumplidor y la reivindicatoria contra el tercer poseedor suponiendo que se acoja la
acción resolutoria y que ella tenga efecto respecto de él.

b) Interponer ambas acciones en juicios separados debiendo sí tomarse la precaución


de igualmente notificar a ese tercero del juicio resolutorio a fin de que la sentencia
que se dicte en este le sea oponible.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

2. Es patrimonial
Porque tiene un contenido pecuniario.

3. Es renunciable
Porque existe en el sólo interés del contratante cumplidor. Tal renuncia puede ser expresa
o tácita generándose la segunda de cualquier acción que revele indubitadamente la
intensión del contratante incumplidor de no interponer la acción resolutoria; no
constituye renuncia tácita el sólo hecho de interponer la acción de cumplimiento
conforme lo ha resuelto la jurisprudencia.

4. Es trasferible y transmisible
Por lo que ella se puede ceder por acto entre vivos y pasa a los herederos del contratante
cumplidor.

Se afirme que si se cede un crédito no significa ceder la acción resolutoria ya que esta
como se señaló es personal y propia del contratante y el cesionario del crédito no es
contratante. Si bien lo anterior es cierto lo propio de una cesión de una obligación es
colocar al cesionario en la posición jurídica del cedente; además éste entendimiento lo
privaría de un atributo importante como acreedor. Esto nos lleva a la conclusión que al
tiempo de redactar el acto de transferencia se debe tener cuidado en incluir por alguna vía
la acción resolutoria.

5. Es prescriptible
En ausencia de regla especial se aplica la regla general del art. 2515: cinco años desde que
la obligación se hace exigible.

6. Será mueble o inmueble dependiendo de la cosa debida (art. 580).

7. Es indivisible desde dos puntos de vista:

a) El acreedor puede demandar la resolución o el cumplimiento pero no parte


resolución y parte cumplimiento. Excepción: art. 157 del código de comercio.

Art. 157. El comprador que contratare en conjunto una determinada cantidad de mercaderías, no está obligado a recibir una porción de
ellas bajo promesa de que se le entregará posteriormente lo restante.
Pero si el comprador aceptare las entregas parciales, la venta se tendrá por consumada en cuanto a las porciones recibidas, aun cuando
el vendedor no le entregue las restantes.
En este caso el comprador podrá compeler al vendedor a que cumpla íntegramente el contrato o a que le indemnice los perjuicios que
le cause el cumplimiento imperfecto.

b) Es también indivisible en cuanto a los sujetos ya que si la obligación es de sujetos


múltiples sea porque así se pactó o porque murió uno de los contratantes se ha

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

resuelto que no puede pedirse a uno la resolución y al otro el cumplimiento. Se aplica


aquí el art. 1526 nº 6 (Casos de indivisibilidad de pagos).

8. Esta acción es distinta a la acción rescisoria lo que se recalca porque el propio código
incurre en confusiones (art. 1486 inc. 2º, 1590, 2271…etc. ) (Preguntado examen)

DIFERENCIAS
(Rescisión -> nulidad relativa) (resolución y resciliación supone que acto nació y es válido.)

1. La rescisión deriva de la nulidad relativa y exige un vicio en el acto mientras que la


resolución no hay ningún vicio. El acto es perfecto pero una de las partes incumple.

2. Los efectos son también diversos, la rescisión como toda nulidad vuelve las cosas al
estado anterior a la celebración del acto quedando sin efecto enajenaciones y gravámenes
del tiempo intermedio; en la resolución la regla general es que no quedan sin efectos tales
enajenaciones y gravámenes.

3. En la rescisión se aplican las reglas de las prestaciones mutuas en la resolución no.


Tampoco debe confundirse la resolutoria con la reciliasión consistente en el mutuo
acuerdo de las partes que tiene por objeto dejar sin efecto el contrato a condición de que
aun existan obligaciones pendientes. Aquí no hay incumplimiento alguno como en la
resolutoria ni tampoco hay vicios como en la recisión sólo hay una decisión de las partes
de dejar sin efecto el contrato.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

EFECTOS DE LA RESOLUCION
Hay que distinguir:

1) Efectos entre las partes

Hay que subdistinguir:

1.1) Si existían obligaciones pendientes una vez resuelto el contrato tales obligaciones se
extinguen (art. 1567).

1.2) Si no existían obligaciones pendientes, opera la retroactividad con efectos


semejantes a cualquier clase de condición (art. 1487) se supone que nunca hubo
contrato y nunca se perdió el dominio objeto de tal contrato y en consecuencia si la
cosa era inmueble se cancela la inscripción practicada en el registro de propiedad,
cancelación que será material ya que se deriva de la sentencia judicial que declaró la
resolución (art. 728).

Art. 728. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de
las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título
inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.

Si la cosa es una especie o cuerpo cierto y ella se destruye o deteriora pueden


derivarse las siguientes situaciones:

1.2.1) Si se destruye completamente por culpa del deudor debe restituirse el precio
de la cosa más indemnización de perjuicios (art. 1486)

1.2.2) Si se destruye totalmente por caso fortuito se extingue la obligación del deudor
por el modo “perdida de la cosa debida” y éste nada debe restituir.

1.2.3) Si se destruye parcialmente por caso fortuito, el deudor cumple entregando la


cosa en el estado en que se encuentra y los deterioros los soporta el acreedor (art.
1486).

1.2.4) Si hay deterioro culpable el deudor debe entregar la cosa con indemnización de
perjuicios teniendo el acreedor la opción de pedir que se rescinda el contrato más
indemnización de perjuicios (art. 1486)

Debe tenerse presente que en el contrato de compraventa hay reglas especiales ya


que se considera de mala fe al comprador que no ha pagado el precio.

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En cuanto a los aumentos de la cosa, éstos se entregan al acreedor sin que tenga que
dar más por ellos. También hay reglas especiales aquí en el contrato de compraventa.

En cuanto a los frutos, aquí no hay retroactividad y los percibe el deudor.


Excepciones: compraventa (art. 1875), donación (art. 1426) y en el modo (art. 1090).

Por último, el acreedor tiene siempre el derecho a que se le indemnice los perjuicios
derivados del incumplimiento.

2) Efectos de la resolución respecto a terceros

Pueden existir terceros interesados en la resolución producto de que el deudor condicional


enajenó o gravó el bien; de lo que se trata aquí es de saber si esos terceros se ven o no afectados
por la resolución del contrato. Siguiendo el efecto retroactivo propio de la resolución las
enajenaciones y gravámenes a favor de terceros debieran resolverse porque fueron efectuados
por quienes nunca fueron dueños de la cosa.

Pero el código en los arts. 1490 y 1491 da una regla diversa sobre la premisa que las
enajenaciones y gravámenes efectuadas por el deudor condicional se mantienen a menos que el
tercero esté de mala fe.

Para explicar lo anterior hay que distinguir:

2.1) Muebles.

MEMORIA. Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Conforme al art. 1490 si el que debe una cosa mueble a plazo o bajo condición
suspensiva o resolutoria la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe.

La expresión “debe” no es muy correcta en lo que concierne a la condición resolutoria ya


que pendiente esta, en realidad no hay deuda alguna y el acreedor sólo tiene un germen
de derecho.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
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Este art. Contempla tres situaciones distintas:

2.1.1) El que tiene una cosa mueble bajo plazo y la enajena .


Se afirma que esta situación es imposible ya que el que tiene una cosa sujeta a plazo no
es en realidad dueño de ella sino un mero usufructuario; con este entendimiento si se
enajena la cosa no se aplicaría el art. 1490. No obstante, mayoritariamente y en presencia
de un plazo pendiente la mayoría de los autores estiman que se aplica en plenitud el art.
1490.

2.1.2) Enajenación de una cosa que se tiene bajo condición suspensiva.


Tampoco es posible que se de esta situación ya que el que “tiene” una cosa bajo condición
suspensiva no es para nada dueño de ella y sólo tiene una mera expectativa.

2.1.3) Enajenación de una cosa que se tiene bajo condición resolutoria.


En este caso sí se aplica el art. 1490 y el tercero si está de buena fe no tiene que restituir y
a contrario censu, si está de mala fe si debe hacerlo. La buena o mala fe consiste en si
sabía o no, al tiempo del contrato, que el derecho de quien le transfirió el dominio o
constituyó el gravamen, estaba sujeto a una condición resolutoria.

El art. 1490 bajo la voz “enajenación” comprende todo tipo de gravamen excepto la
prenda (art. 2406 inc. 3º).

2.2) Inmuebles (art. 1491)

MEMORIA. Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública.

Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre no podrá resolverse la enajenación o gravamen si no cuando la condición
constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

Entonces para que el art. 1491 produzca efecto contra terceros es necesario que el
inmueble adquirido por el tercero esté afecto a una condición resolutoria y además que
tal condición conste en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

La pregunta es, ¿Qué significa constar?

Algunos autores exigen que ella se exprese literalmente en el acto o contrato y en


consecuencia la condición resolutoria tácita no cumpliría con este requisito y no haría
aplicable el art. 1491.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
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Para la gran mayoría de los autores, constar significa que aparezca de manifiesto lo que
ocurrirá cuando el tercero esté en posibilidad de verificar la existencia de una condición
incumplida lo que ocurre tratándose de la condición resolutoria tácita; se señala como
argumento que el art. 1491 no distingue y se recuerda la presunción del art. 8º del código
civil apropósito del art. 1489.

En cuanto al “Título respectivo” es aquel en virtud del cual adquirió el deudor condicional o
alguno de sus antecesores.

En cuanto a la palabra “inscrito” lo que se exige con ella no es que la condición se


encuentre inscrita sino que el título en que ella consta se encuentre inscrito en el CBR
correspondiente.

La expresión “u otorgado por escritura pública” se ha explicado por el hecho de que el


código civil entró en vigencia el año 1857 mientras que el reglamento del CBR lo hizo el
año 1859 y en el lapso intermedio existieron títulos que no se inscribían y en que la
tradición se efectuaba conforme al art. 697.

Otra explicación es que si bien la regla es la tradición mediante inscripción hay una
excepción en materia de servidumbre y a ella se referiría esta expresión.

Se discute qué pasa con los gravámenes distintos a los señalados en el art. 1491, por
ejemplo servidumbre y fideicomiso.

Alessandri señala que la descripción del art. 1491 no es taxativa si no ejemplificativa por
lo que el art. 1491 se aplica también a esos otros gravámenes.

Gonzales Von Marees señala que el art. 1491 es norma excepcional y por ende taxativa,
no siendo por consecuencia aplicable a otros gravámenes. Agrega que otras disposiciones
demuestran que esos otros gravámenes tienen un tratamiento especial (art. 773, 812,
803, 1406).

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Alcance del art. 1491

1) Se aplica tanto a las enajenaciones forzadas como a las voluntarias ya que la norma
no distingue.

2) El art. 1491 no se aplica en el contrato de arrendamiento; así si el deudor había


arrendado un inmueble y su derecho se resuelve el derecho del arrendatario también
se extingue (art. 1950 nº 3 y 1951).

3) El tercero adquirente puede ganar la cosa por prescripción adquisitiva y oponerla


como acción o excepción frente al acreedor que obtuvo en el juicio resolutorio.

Es más, incluso puede alegar prescripción ordinaria ya que la buena fe posesoria es


distinta a la que se refiere el art. 1491. En efecto la conciencia de haber adquirido una
cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio no se contrapone y
es compatible con el conocimiento de la condición pendiente y por lo tanto ese
tercero puede ser un poseedor regular y un prescribente ordinario. Lo que se dice
para los inmuebles (art. 1491) a propósito de la prescripción aplica a los muebles del
art. 1490.

4) Debe recordarse aquí todo lo dicho a propósito de la caducidad de la condición.

Nota final: El art. 1491 no se refiere a los inmuebles que se deben a plazo pero se entiende
uniformemente que a ellos se aplica la misma regla.

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EL PACTO COMISORIO

En principio el pacto comisorio no es más que la condición resolutoria tácita expresada.

La única reglamentación a su respecto está dada a propósito de la obligación de pagar el precio en


el contrato de compraventa (arts. 1877 – 1880 ).

Hoy no se discute que el pacto comisorio puede también aplicarse a obligaciones distintas de la
de pagar el precio en el contrato de compraventa y ello por el principio de la autonomía de la
voluntad, siendo el caso más frecuente de aplicación el contrato de arrendamiento. Constituye
además una solución útil para los actos unilaterales a los que no aplica el art. 1489.

Éste pacto puede ser de dos tipos:

1) El pacto comisorio simple


En que las partes acuerdan en que si una de ellas no cumple la obligación el contrato se
resolverá; esto no más que la condición resolutoria tácita expresada ya que tal pacto no
priva al acreedor de la elección de acciones (resolución o cumplimiento) que estable el art.
1873, art. 1878.

2) El pacto comisorio calificado


Donde las partes acuerdan que el contrato se resolverá ipso facto por el incumplimiento
de la obligación por uno de los contratantes.

Los términos aquí no son sacramentales y en vez de la voz “ipso facto”, que es la que usa
el código, puede utilizarse “Inmediatamente”, “de pleno derecho”,
“automáticamente”…etc. e igualmente estaremos frente a un pacto comisorio calificado.

La diferencia esencial entre ambas categorías es que en el pacto comisorio simple no hay
alteración de los efectos normales de la condición resolutoria tácita, mientras que en el pacto
comisorio calificado no se requerirá de declaración judicial para resolver el contrato.

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Efectos del pacto comisorio


Hay que distinguir:

1) Pacto comisorio simple

En general cualquiera sea el tipo de obligación los efectos serán los mismos que la condición
resolutoria tácita por lo que no operará de pleno derecho y requerirá de resolución judicial para
producir sus efectos; esto será así tanto en la obligación de pagar el precio en el contrato de
compraventa como en todas las demás obligaciones distintas de la anterior.

Cabe sí mantener la distinción, la obligación de pagar el precio en el contrato de compraventa se


rige en materia de prescripción por el art. 1880 que establece que el pacto comisorio prescribe en
el plazo que fijen las partes el cual no podrá exceder de cuatro años, plazo que se cuenta desde
que la fecha de celebración del contrato y no desde la obligación se hizo exigible como es la regla
general.

En todas las demás obligaciones sean del contrato de compraventa o de otros contratos la
prescripción se rige por los arts. 2514 y 2515, esto es por regla general cinco años desde que se
hizo exigible la obligación.

2) Pacto Comisorio Calificado

Hay que distinguir:

a) En el contrato de compraventa por la obligación de pagar el precio

El art. 1879 establece que si no se paga el precio en el tiempo estipulado y las partes acordaron
que el contrato se resolvería ipso facto por tal evento, el comprador podrá sin embargo hacer
subsistir la compraventa pagando ese precio a más tardar en las 24 horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda.

Entonces pese a su nombre los efectos de este pacto no operan de pleno derecho y ello porque
es necesario una resolución judicial que declare la resolución del contrato. Esto se desprende del
texto del art. 1879 que señala “el comprador podrá sin embargo hacerlo subsistir” lo que
demuestra que el contrato no se ha extinguido porque sólo puede hacerse subsistir lo que existe.

Además el artículo habla de notificación legal de la demanda lo que probaría que previamente a
la resolución debe haber una demanda en contra de la parte incumplidora.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

Finalmente se agrega que la opción de acciones del art. 1873 demostraría que esta es la tesis
adecuada.

En definitiva el art. 1879 lo que hace es abreviar el lapso de que dispone el comprador para pagar
el precio a sólo 24 horas desde la notificación de la demanda permitiéndole con ello enervar la
acción resolutoria deducida.

En cuanto al momento que se produce la resolución Fuello y Barros Errazuriz sostienen que ella
tiene lugar con la sentencia que la declara mientras que Arturo Alessandri estima que ella se
produce transcurridas que sean las 24 horas que tiene el comprador para pagar.

Finalmente en cuanto a la prescripción de esta acción ella se rige por el art. 1880.

Art. 1880. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la
fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.

b) En los demás contratos o en el contrato de compraventa por otras obligaciones.

Este pacto provoca la resolución ipso facto del contrato no requiriéndose resolución judicial.

Debe señalarse que hay algunos que a propósito del contrato de compraventa señalan que por el
1873 aunque haya pacto comisorio calificado igual el acreedor tendría la opción de pedir la
resolución o el cumplimiento y por lo tanto el pacto comisorio calificado no operaría de pleno
derecho.

Pero la doctrina muy mayoritaria y la jurisprudencia uniforme están por la tesis de que la
resolución es automática; dentro de estos autores hay algunos que afirman que podría
renunciarse a la aplicación del pacto por el acreedor ya que está establecido en su sólo interés y
podría pedirse el cumplimiento. Discrepamos de esa posición ya que no está en las manos del
acreedor reversar unilateralmente el efecto resolutorio.

En conclusión y dejando de lado interpretaciones aisladas, aquí el acreedor deberá accionar de


restitución y no de resolución.

En cuanto al plazo de prescripción, se rige por las reglas generales (art. 2514 inc. 2º y 2515).

Se ha planteado el problema de si acordado un pacto comisorio puede o no operar la condición


resolutoria tácita una vez extinguido ese pacto comisorio, en otras palabras, si pacto comisorio y
condición resolutoria tácita coexisten o el pacto comisorio sustituye a la condición resolutoria
tácita.

La respuesta es de importancia en los casos en que opera el plazo de prescripción del art. 1880,
esto es el que estipulen las partes que no pase de cuatro años contado desde la fecha del contrato
porque es posible que si la obligación estaba sometida por ejemplo a un plazo nos encontremos

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

que frente a un eventual incumplimiento por parte del deudor el acreedor carezca de toda acción
en contra de éste por cuanto la obligación sólo se hizo exigible cuando ya estaba cumplido el plazo
de prescripción extintiva de la acción del art. 1880, por ejemplo contrato de compraventa,
obligación de pagar el precio exigible en cinco años más y se establece un pacto comisorio
calificado por esta obligación; si el contrato se celebró en enero del año 2010 la acción del art.
1880 se extingue en enero del año 2014, pero resulta que la obligación sólo se hizo exigible en
enero del año 2015 en este escenario antes de la fecha recién indicada el acreedor no tiene acción
porque la obligación no está devengada y después de esa fecha tampoco porque se extinguió la
acción del art. 1880.

La respuesta a esta pregunta es dudosa. Técnicamente el pacto comisorio debería abrogar a la


condición resolución tácita pero en equidad y justicia tal respuesta conduce a situaciones como las
del ejemplo escrito.

Opinión de don Carlos Álvarez Cid


La normativa de los arts. 1876 a 1880 se encuentra establecida a propósito de la obligación de
pagar el precio en el contrato de compraventa y por ser normas especiales deben interpretarse y
aplicarse sólo dentro del ámbito para el cual fueron creadas; sólo aquí el uso de la expresión ipso
facto u otra equivalente genera la clasificación que distingue entre pacto comisorio simple y
calificado y sus consecuentes efectos.

En toda otra obligación distinta de la anterior no cabe la distinción pues la voluntad de las partes
expresada fue que el contrato se resolvería por el incumplimiento se haya o no utilizado la
expresión ipso facto u otra equivalente. Por lo tanto, siempre la acción que surgirá del
incumplimiento del deudor en estas otras obligaciones será la acción resolutoria.

[OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES, APUNTE]

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

El efecto normal de una obligación es que se cumpla, que se pague o que se extinga por cualquier
otro modo equivalente al cumplimiento como la novación o la dación en pago. Sólo en el evento
de no cumplirse con este pago o equivalente surgirán los derechos que la ley confiere al acreedor
que se concretan en el cumplimiento forzado unido a los llamados derechos auxiliares
destinados a mantener la integridad del patrimonio del deudor o bien a obtener una
indemnización de perjuicios como sustituto del cumplimiento de la obligación pactada.

A lo primero lo denominamos cumplimiento en naturaleza y a lo segundo cumplimiento por


equivalencia.

El cumplimiento forzado de la obligación

Para que ella proceda se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Deuda líquida o liquidable y determinada o determinable.


El género y la calidad de lo adeudado debe estar perfectamente establecido, así como la
cantidad o al menos contener los datos que permitan tales determinaciones; si la
obligación es de hacer o no hacer se habla de determinada o determinable.

2. Prestación actualmente exigible.


Esto es que no esté sujeta a modalidades.

3. Que conste en un título ejecutivo.


Recordemos que hay dos tipos de obligaciones, las ejecutivas y las ordinarias y estas últimas
precisan de una sentencia declarativa que establezca el derecho y esa sentencia se va a
constituir en un título ejecutivo.

Titulo ejecutivo es un documento que da cuenta de un derecho indubitable y al cual la ley


atribuye tal carácter; la mayoría de ellos está en el art. 434 del código de procedimiento civil.

4. Acción no prescrita.
Y prescribe dentro del plazo de tres años desde que la obligación se hace exigible, art.
2515.

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Como se hace efectivo el cumplimiento de una obligación


Hay que distinguir:

1) Obligaciones de dar.

Este es el caso más común de aplicación de cumplimiento forzado.

Si se refiere a una especie o cuerpo cierto sobre ese bien recaerá el procedimiento ejecutivo
procediéndose a su incautación y entrega al deudor.

Si la obligación es de dinero se deben embargar bienes suficientes para asegurar el pago (Hay
bienes inembargables art. 1618.)

Si se trata de una especie o cuerpo cierto que ya no existe en poder del deudor o se trata de una
cantidad de un género determinado el procedimiento es similar que en el caso del dinero sólo que
se debe previamente avaluar los bienes adeudados (gestión preparación de la vía ejecutiva).

En general la obligación de dar (tradición) contiene la de entregar (simple entrega material) y en


ambas se aplican las reglas mencionadas por lo que el procedimiento es similar sea un contrato de
compraventa o uno de arrendamiento.

2. Obligaciones de hacer (art. 1553 MEMORIA)

Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la
indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1ª Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

Aquí y previa constitución en mora y conjuntamente con la indemnización por ésta el


acreedor puede pedir a su arbitrio alguna de las siguientes tres cosas:

a) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. Este apremio es
impuesto por el tribunal y puede traducirse en días de arresto o multa.

b) Que se le autorice al mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor. Aquí es necesario que la obligación pueda efectivamente ser cumplida por un
tercero lo que no siempre ocurre, por ejemplo pintar un cuadro y además es necesario
que la obligación conste en un título ejecutivo.

Con estos supuestos el cumplimiento se concreta distinguiendo:

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
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b.1) Si consiste en la suscripción de un documento o en la constitución de una


obligación del deudor, podrá proceder en su nombre el juez que conozca en el litigio
previo requerimiento al deudor.

b.2) Tratándose de la ejecución de una obra material, se requerirá al deudor para que
cumpla en un plazo prudencial fijado por el juez y si no lo hace podrá hacerlo ejecutar
por un tercero a expensas del deudor y los gastos que de ello se derive se pagarán
conforme a las reglas de las obligaciones de dar.

c) Que el deudor le indemnice los perjuicios (art. 1553 nº 3), esto equivale a la
obligación incumplida siendo distinta de la indemnización moratoria que compensa el
retardo. Aquí en general no hay titulo ejecutivo por lo que se requerirá de un juicio
declarativo previo.

3. Obligaciones de no hacer (art. 1555)

Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y
no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del
deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se
allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.

Aquí la prestación consiste en una abstención y el incumplimiento consiste en que el deudor


realizó lo que no debía realizar.

Hay que distinguir:

1) Si se puede deshacer lo hecho caso en el que hay que subdistinguir en cuanto si es o no


necesaria tal destrucción para obtener el objeto que se tuvo a la vista al momento de la
celebración del contrato.

Si esa destrucción es necesaria el deudor será obligado a ella o el acreedor podrá


ejecutarla a través de un tercero a expensas del deudor. Si la destrucción no es necesaria
el art. 1555 inc. 3º señala que será oído el deudor que se allane a prestar su colaboración
para cumplir por otros medios el objeto originalmente pretendido.

2) Si no puede deshacerse lo hecho como no puede satisfacerse la obligación por medios


directos deberá recurrirse a la indemnización de perjuicios.

La Prelación de Créditos

[Texto pendiente]

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Los derechos auxiliares


1) Acción subrogatoria u oblicua (art. 2466)
Art. 2466 Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan
en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los
derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de
retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.
Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto
en los artículos 1965 y 1968.
Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre
sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación.

2) Acción pauliana o revocatoria (art. 2468)


Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se
observarán las disposiciones siguientes:
1.a Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y
anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente,
esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2.a Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de
liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.
3.a Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del
acto o contrato.

3) Beneficio de separación (art. 1378)


Art. 1378. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los
bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a
que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a
las deudas propias del heredero.

4) Medidas conservativas
a. Guarda y aposición de sellos
b. Inventario de bienes y tasación
c. Derecho a comparecer a la confección del inventario y tasación
d. Medidas precautorias del código de procedimiento civil

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Cumplimiento por equivalencia: La indemnización de perjuicios

Cuando la obligación no ha sido satisfecha en naturaleza el acreedor reclamará una suma de


dinero numéricamente equivalente a lo que le habría significado el cumplimiento de la
obligación.

La indemnización de perjuicios es la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y


que equivale o representa lo que habría obtenido por el cumplimiento efectivo íntegro y
oportuno de la obligación.

Esta indemnización conforme al art. 1556 puede referirse a dos categorías:

Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse
cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

1) Derivada del incumplimiento o del cumplimiento imperfecto de la obligación llamada


indemnización compensatoria

2) Derivada del incumplimiento tardío llamada indemnización moratoria.

La indemnización compensatoria plantea dos problemas propios de ella.

1) Si se puede acumular por el cumplimiento forzado.


La respuesta es que no pues estaría obteniendo dos veces la misma cosa. La excepción la
constituye la clausula penal pues en ella en ciertos casos y producto de la estipulación de
las partes se puede pedir la obligación principal y la pena, pero se afirma ello se deriva del
carácter de caución que tiene esta pena.

2) Si el acreedor puede pedir a su arbitrio el cumplimiento forzado o la


indemnización.

Aquí hay que distinguir:

2.1) Si la obligación es de hacer sí puede optar (art. 1553).

2.2) Si la obligación es de no hacer habrá que distinguir en cuanto a si puede o no


deshacerse lo hecho (art. 1555).

2.3) Si la obligación es de dar, la opinión muy mayoritaria es que el acreedor no puede


escoger debiendo procurar obtener en primer término el cumplimiento forzado y sólo si

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fracasa la indemnización compensatoria. Se da como argumento el art. 1537 que en


materia de clausula penal autoriza en ese caso el derecho de opción al arbitrio del
acreedor por lo que a contrario censu en los otros casos no está autorizado.

2.4) Tratándose de una obligación de dinero el cumplimiento forzado se confunde en uno


sólo con la indemnización.

La Responsabilidad Civil

Ella tiene dos grandes vertientes contractuales y extracontractuales. La primera es un efecto de las
obligaciones, la segunda se origina en los delitos y cuasidelitos existiendo entre ambas diferencias.

1) En la contractual constituye un efecto del acto jurídico y en la extracontractual no hay


acto jurídico alguno y surge el hecho delictual y cuasidelictual.

2) En la responsabilidad contractual la culpa admite grados (grave, leve, levísima), mientras


que la extra contractual no hay graduación y se responde de toda culpa.

3) En la contractual se indemniza sólo ciertos perjuicios, en la extracontractual todo


perjuicio debe ser indemnizado.

4) En materia contractual la culpa se presume, en la extracontractual por regla general debe


probarse.

A nivel de derecho comparado y doctrina moderna esta comparación debe ser rechazada
indicándose que la responsabilidad civil es una sola y que el deudor siempre debe
indemnizar los perjuicios que origina el acreedor a la víctima y que el daño es el
elemento central y determinante de la responsabilidad.

Nuestro código toma una opción directa ya expresada sin perjuicio de que tanto el
legislador como la jurisprudencia tienden a ampliar el ámbito de responsabilidad
contractual acercándolo al de la extracontractual obrando consciente o
inconscientemente en base a la premisa antes indicada.

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La Responsabilidad contractual

Ella se concreta en la indemnización de perjuicios que es el efecto derivado del incumplimiento


de la obligación contractual. No obstante, para que ésta proceda deben cumplirse cuatro
requisitos:

1) Existencia de perjuicios y relación de causalidad entre el incumplimiento y tales


perjuicios.

Los perjuicios son cualquier detrimento o daño que experimente el patrimonio de una persona,
sea que signifique una disminución real o efectiva de él (daño emergente), sea que sólo
signifique la privación de una utilidad o ganancia (lucro cesante).

De conformidad al art. 1698 corresponde probar la existencia de la obligación al que la alega y


en consecuencia el acreedor deberá acreditar no sólo la existencia de los perjuicios sino todos los
elementos que hacen procedente la indemnización, salvo aquello que la ley presume por ejemplo
la culpa.

Hay excepciones:

1. La clausula penal, en que establecido los hechos tanto la existencia de los perjuicios
como su monto se presume de derecho.

2. Los intereses en las obligaciones de dinero ya que en tal caso también se presumen
de derecho los perjuicios.

Adicionalmente debe existir una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño cuyo
establecimiento también es de cargo del acreedor (arts. 1556 y 1558).

2) Que el incumplimiento de la obligación sea imputable al deudor.

Ello se concrete con la existencia de dolo o culpa y en ausencia de estos estaremos frente a un
caso fortuito y en principio el deudor no tendrá que responder por el incumplimiento.

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El Dolo
Está definido en el art. 44 del código civil y consiste en un incumplimiento intencional destinado a
dañar al acreedor.

El dolo en materia civil se presenta en tres ocasiones:

1) En la formación del consentimiento, donde una de las partes crea una realidad aparente
constituyendo un vicio que acarrea la nulidad relativa.

2) En materia de responsabilidad extracontractual en los delitos civiles considerado como


un ilícito que causa perjuicios y que da origen a la responsabilidad extracontractual.

3) Y; finalmente en la etapa de cumplimiento de los contratos donde opera como un


elemento de imputabilidad del deudor.

Características del dolo


1) No se presume.
El art. 707 establece que lo que se presume es la buena fe, por lo que quien alegue dolo
deberá probarlo (art. 1698); de hecho lo que se presume en Chile es la culpa.

Excepciones: Art. 968 nº 5 código civil y 280 Código de procedimiento civil.

2) El dolo no puede renunciarse anticipadamente.


Tal pacto adolecería de objeto ilícito (art. 1465) acarreando nulidad absoluta (art. 1682);
Esto es así porque se comprometería el orden público. Lo que sí es posible es que una vez
producido el dolo puede renunciarse a la acción de perjuicios siempre que se haga en
forma expresa (Art. 1465).

Efectos del Dolo


1º Da lugar a la indemnización de perjuicios y en particular agrava la responsabilidad del deudor
quien debe responder de los perjuicios directos previstos e imprevistos mientras que el culpable
sólo lo hace de los previstos (art. 1558).

2º Si la cosa debida se destruye en mora del acreedor de recibirla, el deudor responde sólo del
dolo y la culpa grave.

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3º Si son varios los responsables del incumplimiento doloso se estima mayoritariamente que
habría responsabilidad solidaria por el art. 2317; el tema es discutible porque la norma está dada
para la responsabilidad extracontractual.

4º En cuanto a la prueba del dolo éste debe acreditarse en concreto, es decir, se aprecia la
conducta del deudor demandado para establecer si ha tenido o no la intención de obrar con dolo
tomando en consideración las circunstancias personales del deudor así como las concurrentes en
cada caso concreto. Obviamente esta prueba es difícil pues estamos acreditando un elemento
sicológico consistente en la intención de dañar.

La Culpa
Se la define como la falta de diligencia en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de
un hecho.

No hay definición legal y a diferencia del dolo ella se aprecia en abstracto mediante la
comparación del obrar del deudor con arquetipos contenidos en el art. 44 del código civil.

Se distinguen así tres grados de culpa todas definidas en el art. 44 (memoria).

Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.


Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración
de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

1) Culpa grave o lata que constituye el mayor grado de descuido negligencia que es
asimilada en sus efectos civiles al dolo.

2) Culpa leve que es la falta de diligencia de una persona común (art. 44 inc. 3º)

3) Culpa levísima (art. 44 inc. 5º) que es la que impone el mayor grado de diligencia o
cuidado.

Nuestra juridisprudencia ha establecido que si bien el establecimiento de los hechos que


configuran o no la culpa es una cuestión de hecho susceptible de prueba y no revisable vía
casación, la calificación de esos hechos como constitutivos de alguna categoría de culpa es una
cuestión de derecho que sí es susceptible de casación.

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Importancia de la clasificación de la Culpa


1) Para determinar si impone o no responsabilidad al deudor dependiendo del tipo
de contrato de que se trata.

Según el art. 1547 dependerá de a quién beneficia el contrato para determinar de qué culpa se
responde:

a.- Si por su naturaleza el contrato es útil sólo para el acreedor el deudor sólo responde de la
culpa grave, lo que es lógico porque él no obtiene ningún beneficio del contrato, por ejemplo el
depósito (art. 2222).

b.- Si el contrato está establecido en beneficio de ambas partes el incumplidor responderá hasta
de la culpa leve ejemplo compraventa.

c.- Si el contrato beneficia exclusivamente al deudor éste responderá hasta de la culpa levísima
por ser el único favorecido por el contrato ejemplo: comodato.

Los grados de responsabilidad antes indicados son supletorios de la voluntad de las partes las
cuales podrán establecer reglas diferentes (art. 1547 inc. Final- Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes ).

2) Por sus efectos ya que la culpa grave se asimila en sus efectos civiles al dolo (art.
44 inc. 2º parte final).

Esto se explica porque el grado de negligencia es tan importante que se estima como equivalente
a un acto intencionalmente dañoso, esto trae como consecuencia:

a) Que se agrava la responsabilidad del deudor, pues responde de los perjuicios directos
previstos e imprevistos como así mismo de la destrucción de la cosa en mora del
acreedor.

b) Si hay culpa grave de varios deudores la responsabilidad es solidaria entre ellos.


(Discutible, ver dolo).

c) Al igual que el dolo la culpa grave es irrenunciable anticipadamente.

d) Se plantea el problema con la presunción de la culpa grave.

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El dolo debe probarse, y la culpa como veremos se presume y su ausencia debe ser probada por
el deudor.

La pregunta es, ¿Hasta donde llega la asimilación de la culpa grave al dolo?

La mayoría sostiene que ella no llega al terreno de la prueba por lo que el acreedor sigue
amparado por la presunción legal de culpa y esto porque el art. 1547 no distingue entre tipos de
culpa al establecer la presunción.

Otros autores sostienen que la asimilación debe ser total ya que de lo contrario se estaría
favoreciendo al acreedor con lo positivo de esta asimilación y protegiéndolo indebidamente de la
parte negativa; para ellos prevalece aquí el art. 1459 correspondiendo en consecuencia al deudor
probar la culpa grave.

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima,
en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes.

Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a
las reglas siguientes:
1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse
los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que
autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2ª El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
3ª Los intereses atrasados no producen interés.
4ª La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

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El caso fortuito

Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Es el hecho involuntario e imprevisto al que no es posible resistir y que impide el cumplimiento de


la obligación (art. 45). En nuestro derecho es un sinónimo de fuerza mayor aunque en doctrina,
ésta última se origina en el hecho de un tercero y el caso fortuito propiamente tal en un hecho de
la naturaleza.

Requisitos

1. Debe ser involuntario.


El deudor no debe intervenir en forma alguna en el suceso y pese a que guardó la debida
diligencia sobrevino el evento. Si el caso fortuito sobreviene de un hecho de la naturaleza,
ejemplo un terremoto, o de un acto de autoridad, ejemplo una resolución judicial… es
claro que se cumple el requisito, pero si proviene de un hecho del hombre, será esencial
apreciar la diligencia empleada por el deudor para evitar el perjuicio.

No habrá caso fortuito si hay culpa del deudor o hay culpa del tercero de quien ese
deudor es responsable. Tampoco lo hay cuando el deudor está en mora.

2. Debe ser imprevisto.


El deudor debe prever lo previsible, considerando las circunstancias de hecho de cada caso
y la calidad de las partes intervinientes, considerando por ejemplo su profesión.

Las partes contratantes pueden colocar el caso fortuito de responsabilidad del deudor en
cuyo caso, deberá responder de los perjuicios.

3. Debe ser irresistible o insuperable.


Impidiendo absolutamente el cumplimiento de la obligación; debe concluirse que el
deudor empleando la diligencia y cuidado correspondiente no pudo superarlo.

Los tres requisitos anteriores deben ser probados por el deudor.

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Efectos del caso fortuito.


Si producto de él se destruye o se hace imposible el cumplimiento de una obligación ella se
extingue por el modo pérdida de la cosa debida o imposibilidad de su ejecución art 1670.

Art. 1670. Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o
porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos
subsiguientes.

Si la cosa sólo se deteriora, ella debe entregarse en el estado en que se encuentre.

El caso fortuito exime al deudor de la responsabilidad por los perjuicios que se ocasionen al
acreedor (1547 inc 2) e impide la mora del deudor excluyendo con ello la responsabilidad por el
retardo.

Excepciones:
El deudor será responsable de indemnización pese al caso fortuito en los siguientes casos:

1. Si éste sobreviene por su culpa (1547 inc. 2 parte final) o por hecho o culpa de un tercero
por quien debe responder ( 1590 inc. 1 y 1679). Aquí falta la involuntariedad.

El código agrega que si se debe a un hecho de un deudor pero éste se encontraba de buena
fe en cuanto ignoraba su obligación, tendrá una responsabilidad atenuada, ya que sólo
deberá la indemnizatoria (art. 1678).

Art. 1678. Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación,
se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios.

Si el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, deberá responder (1547 inc. 2),
pues la mora importa culpa. Esta regla tiene una excepción en cuanto a que si no hubiese
existido mora, el objeto igualmente hubiese resultado destruido o dañado, es decir, si el
perjuicio hubiese sido el mismo de encontrarse en manos del acreedor (1547 inc 2 y 1672 inc
2 primera parte).

2. Si el deudor se hace responsable del caso fortuito en el contrato respectivo (art. 1547 inc 3 y
1563); se puede pactar que se responda de todo caso fortuito o sólo de algunos.

3. Si la ley pone de cargo del deudor el caso fortuito (art. 1547 inc. Final); ello ocurre en el
hurto o robo de especies (art. 1676 en el comodato, 2178 nº 1 y en el mandato 2153).

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Prueba del caso fortuito


Conforme al 1698 incumbe la prueba de la extinción de una obligación al que lo alega. Y como el
caso fortuito extingue obligaciones, entonces quien lo invoca deberá probarlo.

Teoría de los Riesgos

Consiste en determinar si en los contratos bilaterales, extinguida la obligación del deudor por
caso fortuito, subsiste o no la obligación recíproca del acreedor quien nada recibirá a cambio. Si
tal obligación subsiste se dice que el riesgo es de cargo del acreedor. Y si ella se extingue, el
riesgo será del deudor.

Para que se aplique esta teoría se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Que sea un contrato bilateral, ya que se requieren obligaciones recíprocas.

2. Que la obligación sea de especie o cuerpo cierto porque el género no perece.

3. Que la pérdida de la especie sea total, ya que si no rige el 1590 inc 1. y si la


obligación es condicional el art. 1486, en que el riesgo es de cargo del deudor.

4. Que la pérdida ocurra antes de cumplirse la obligación, ya que una vez efectuada
la cosa simplemente perecerá para su dueño.

5. Ausencia de culpa o dolo. Ya que la teoría de los riesgos sólo se aplica en presencia
de caso fortuito.

En Chile la regla general es que el riesgo de la cosa debida que se destruye totalmente antes de
su entrega, es de cargo del acreedor; en consecuencia si sobreviene el caso fortuito, la obligación
del deudor se extingue pero la del acreedor subsiste y es plenamente exigible. Esto es conocido
como la regla de res peri creditorie. Y se sostiene la concepción romanista que una vez durante su
existencia ellas son del todo independientes y cada parte debe enfrentar los riesgos del contrato.
Tal concepción es muy criticada y ha desaparecido de los modernos códigos civiles que ponen el
riesgo de cargo del deudor con lo que se extingue en definitiva el contrato mismo.

Nuestro artículo 1550 transcribió el código civil francés pero ocurre que en tal país el sólo
contrato transfiere el dominio, lo que no ocurre en Chile donde hay dualidad título modo, lo que
provoca que el artículo 1550 carezca de fundamento lógico.

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Excepciones en que el riesgo es del deudor


1. Si el caso fortuito sobreviene en mora del deudor (art. 1550)
Se estima que aquí en realidad no existiría un caso fortuito ya que supondría negligencia
o dolo de parte del deudor en cuanto a cumplir oportunamente su obligación.

2. Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor (art. 1547 inc. 2 y 1672)
Aquí la obligación no se extingue sino que cambia de objeto.

3. Si el deudor se ha obligado a favor de varias personas por diversas obligaciones


respecto de una misma cosa (art. 1550.)

4. Cuando se conviene expresamente que el riesgo es de cargo del deudor


tomando sobre si la carga del caso fortuito (art. 1547 inc final y 1673.)

Teoría de la Imprevisión

Cosiste en que el juez pueda revisar un contrato de ejecución sucesiva cuando por circunstancias
colectivas imprevisibles y posteriores al contrato, su cumplimiento ocasione una carga
patrimonial desproporcionada para una de las partes.

Se diferencia del caso fortuito en que éste último es de cumplimiento imposible y acarrea la
extinción de la obligación mientras que en la imprevisión el cumplimiento es posible pero
demasiado oneroso y en que tiene por finalidad no la extinción de la obligación sino la revisión por
el tribunal del contrato para restablecer la equivalencia de las prestaciones.

Surgió en el derecho canónico bajo la premisa de que las partes entienden contratar mientras
subsistan las circunstancias; perdió aplicación con la revolución francesa y el principio de la
autonomía de la voluntad bajo la premisa del respeto absoluto de los contratos y retomó vigencia
con la primera guerra mundial dónde las legislaciones europeas la consagraron bajo la
denominación de clausulas de excesiva onerosidad.

Nuestro código civil no contempla una regla general que le dé cabida y permita una revisión del
contrato por el juez y de hecho se opone a esta institución de manera frontal el art. 1545 y en el
mismo sentido rechazan esta teoría los artículos 1983 y 2013 en materia de arrendamiento con la
excepción del propio 2013 en su nº 2 que la acepta en parte en materia de construcción de
edificios.

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Debe sí hacerse presente que algunas leyes especiales contemplan atisbos de ella y que
periódicamente frente a circunstancias colectivas se ha pretendido sin éxito su aplicación por
parte de los tribunales de justicia.

3) Que el deudor se encuentre en mora

Se trata aquí de la mora del deudor, lo que se aclara pues también existe una mora del acreedor
pero que provoca otros efectos.

La mora del deudor es el retardo imputable en el cumplimiento de una obligación por parte del
deudor unido al requerimiento o interpelación del acreedor, esto es, que el acreedor le ha hecho
saber al deudor que su retardo le causa perjuicio.

La mora procede tanto cuando se demanda indemnización compensatoria como moratoria.

En general no se exige este requisito tratándose de obligaciones de no hacer ya que conforme al


art. 1557, aquí se debe la indemnización de perjuicios desde el momento de la contravención por
lo que basta con el sólo incumplimiento (tesis contraria Daniel Peñailillo, libro de las obligaciones.)

Art. 1557. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de
no hacer, desde el momento de la contravención.

Requisitos de la Mora
1) Retardo en el cumplimiento.
Se produce si llegado el momento pactado la obligación no se cumple. Si el deudor
cumple después del momento debido dará origen a una indemnización moratoria
mientras que si no cumple porque definitivamente no tiene la intención de hacerlo ello
dará lugar a la indemnización compensatoria. En ambos casos el retardo es el primer
requisito de la mora.

2) Imputabilidad del Deudor.


Su incumplimiento debe ser doloso o culpable ya que si hay caso fortuito nada debe
indemnizar (art. 1558 inc. 2º - La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios.).

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3) Interpelación del acreedor.


Esto significa que el acreedor debe hacer saber al deudor que su retardo le causa
perjuicio. La interpelación transforme el retardo en mora y según el art. 1551 puede
presentarse en diversas formas

Art. 1551. El deudor está en mora,


1º Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora;
2º Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla;
3º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

a) Art. 1551 nº 1 Interpelación contractual expresa.


Cuando el deudor no ha cumplido su obligación dentro del término estipulado salvo
que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en
mora.

Es lo que ocurre cuando hay un plazo suspensivo convencional que el deudor deja
pasar sin cumplir, lo que lo coloca en mora, por lo que se dice que fue el plazo lo que
lo interpeló lo que es contrario al aforismo jurídico que enseña que es el hombre el
que interpela y no el plazo.

Este mecanismo de interpelación sólo se aplica al plazo convencional y ello por el uso
de la expresión “término estipulado”; no se aplica a la condición, al plazo legal o al
plazo judicial.

Todo lo anterior a menos que la ley exija que se requiera al deudor por parte del
acreedor para constituirlo en mora, por ejemplo art. 1949 en materia de
arrendamiento.

Art. 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario
requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituyere,
será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él
competa como injusto detentador.

b) Interpelación contractual tácita (art. 1551 nº 2)


Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

Aquí el plazo no está expresado pero se desprende de la forma en que las partes han
convenido la obligación en cuanto a su cumplimiento.

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c) Interpelación judicial o extracontractual (art. 1551 n°3)


Consiste en cualquier requerimiento judicial a través del cual el acreedor haga
efectivo su derecho, por ejemplo un demandado de resolución de contrato o
indemnización de perjuicios o incluso según algunos una gestión preparatoria de vía
ejecutiva. Mayoritariamente se entiende que hay mora desde la notificación judicial
valida de la actuación correspondiente.

El art. 1551 n°3 utiliza la expresión “en los demás casos” lo que demuestra que esta es
la regla general en interpelación.

4) Que el acreedor haya cumplido su obligación (art. 1552)

Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Para que haya mora es necesario que el acreedor haya cumplido con su obligación o
manifieste estar llano a cumplirla; esto se refleja en el aforismo “la mora purga la mora”.

De no cumplirse lo anterior el deudor puede oponer la excepción de contrato no


cumplido que exige los siguientes requisitos:

a) Que se trate de un contrato bilateral: Lo dice el art. 1552 y además sólo en ellos hay
dos obligaciones correlativas.

b) Que la contraparte a quien se opone esta excepción no haya cumplido o no se allane


a cumplir en tiempo y forma debidos.

c) Que la obligación del acreedor contra quien se opone la excepción sea actualmente
exigible.
Observación, constituye punto de debate permanentemente en los procesos sobre
quien recae el peso de la prueba en lo que concierne el incumplimiento por parte del
acreedor. Lo habitual es que se le endose al deudor, pero es discutible.

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Efectos de la mora del deudor


1) Da origen a la indemnización de perjuicios (art. 1557)
Señala que se debe la indemnización desde el momento en que el deudor se ha
constituido en mora o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.

2) Los arts. 1547 y 1672 hacen responsable al deudor del caso fortuito con las excepciones
que se contemplan en esos artículos.

3) El riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe pasa a ser de cargo del
deudor.

Mora del acreedor


Art. 1548. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además
la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de
recibir.

Art. 1680. La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo
de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.

Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros
o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y
sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.

Estará en mora cuando se niegue a recibir la cosa debida. La institución está regulada
escasamente en al art. 1548, 1680 y 1827. En cuanto al momento en que se constituye la mora hay
tres posiciones:

1) Cuando el deudor consigna lo debido para que quede en posesión del acreedor.

2) Con la sola oferta judicial hecha por el deudor al acreedor.

3) La mayoría estima que el acreedor queda en mora en una simple oferta judicial o
extrajudicial.

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Efectos de la mora del acreedor


1) Conforme al art. 1680 y 1827, el deudor sólo responderá del dolo o culpa grave cesando la
leve y levísima si correspondía.

2) El acreedor moroso debe abonar los gastos en que incurra el deudor por la conservación
de la cosa (art. 1827).

5) Clausulas de irresponsabilidad no estipuladas

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima,
en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes.

El art. 1547 después de establecer los grados de culpa de que responde el deudor así como la
presunción de culpa que pesa sobre éste agrega que ello es sin perjuicio de lo que disponga leyes
especiales y de las estipulaciones de las partes.

Tales estipulaciones pueden ser de tres tipos:

a) Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor

Ellas pueden:

a.1) Hacer responder al deudor de un mayor grado de culpa del que legalmente le
corresponde según el art. 1547 inc. 1º

a.2) Hacerlos responder del caso fortuito (art. 1673 - Si el deudor se ha constituido responsable de
todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado.)

a.3) Hacerlos responder de perjuicios que normalmente no le corresponderían. Por


ejemplo: de los imprevistos cuando la culpa es leve.

Lo que no está permitido es incrementar los plazos de prescripción ya que se considera


que son normas de orden público.

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b) Clausulas limitativas de la responsabilidad del deudor.

b.1) Disminuye los grados de culpa que a éste le corresponde atendida la naturaleza del
contrato. Por ejemplo: que el deudor en el contrato de comodato responde de la culpa
leve y no de la levísima.

b.2) Limitar la eventual indemnización de perjuicios a una suma determinada.

b.3) Discutiblemente alterar las reglas del onus probandi.

Se ha sostenido que esto no es posible por tratarse de normas de orden público (Objeto
ilícito y nulidad absoluta).

En contrario se afirma que sí se puede justamente por la parte final del art. 1547 que
establece la posibilidad de que las partes alteren las reglas ahí establecidas. Se agrega que
es muy discutible que las reglas del onus probandi sean de orden público dado que sólo
miran al interés de las partes.

c) Convenciones de irresponsabilidad.

Nuevamente en virtud de la parte final del art. 1547 se estima que por la autonomía de la
voluntad podría incluso eximirse a las partes de responsabilidad. Pero debemos agregar
de inmediato que ello tiene limitaciones.

c.1) Que la ley lo prohíba.

c.2) Que la condonación del dolo futuro y del a culpa grave futura no valen. (art. 1465 y
44) (Dolo y culpa grave ya producidos, sí).

c.3) Una exención completa y amplia de responsabilidad a favor del deudor conduce a la
falta de seriedad del vínculo obligacional y por ende a la nulidad de tal estipulación por
vicio en la formación del consentimiento.

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Avaluación de los Perjuicios

La determinación de la entidad o embergadura de los perjuicios puede hacerse de tres maneras


distintas:

a) Por el tribunal.
b) Por las partes en forma previa al incumplimiento.
c) Por la ley.

Lo que genera respectivamente la avaluación judicial, convencional y legal.

La Avaluación Judicial de los Perjuicios


Es la regla general. Establecida la obligación de indemnizar perjuicios es necesario determinar que
perjuicios son indemnizables dentro de las distintas categorías existentes y concretamente cual es
su monto especifico.

Esta determinación exige necesariamente recurrir al procedimiento ordinario y por lo normal es


bastante complejo para el demandante en materia de prueba motivo por el cual el art. 173 del
código de procedimiento civil permite dividir la discusión indemnizatoria en dos etapas: con el
objeto de establecer la obligación de indemnizar perjuicios reservándose para la segunda en un
juicio posterior el debate sobre su naturaleza y cuantía.

Clases de perjuicio
1) Patrimoniales y Morales
Patrimonial es el que consiste en una lesión pecuniaria que disminuye el patrimonio o
impide su incremento.

Moral es el que consiste en un daño o dolor no patrimonial, es decir, en un sufrimiento


físico o psíquico. Hoy indiscutidamente el daño moral es susceptible de ser indemnizado
tanto en materia contractual o como extracontractual.

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2) Daño emergente y lucro cesante

Ambos están comprendidos en el daño patrimonial.

Daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor
y Lucro Cesante es la utilidad que dejó de percibir el acreedor por el incumplimiento o
incumplimiento tardío de la obligación.

El daño emergente es el más frecuente ya que el lucro cesante por su naturaleza aleatoria es
de difícil prueba tanto en cuanto a su existencia como a su avaluación. De hecho la ley lo limita
en ocasiones al art. 930 y siguientes en materia de arrendamiento.

3) Perjuicios directos e indirectos.

Tradicionalmente se entiende por perjuicio directo aquel que es una consecuencia


inmediata del incumplimiento, mientras que si la consecuencia es mas remota se le
denomina Perjuicio indirecto, pero en realidad el tema reside en la causalidad, por lo que
si existe relación de causalidad el perjuicio será directo y si no indirecto haciéndose
presente que siempre el tema de la causalidad es un concepto graduable y discutible.

Conforme al art. 1558 el deudor sólo responde de los perjuicios directos, lo que es
coherente con el sustento causal previamente indicado.

4) Previstos e Imprevisots (art. 1558)

Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron
una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

Es una sub clasificación de los perjuicios directos.

Previstos son los que las partes previeron o pudieron prever al tiempo odel contrato.
Imprevistos los que no.

Esta clasificación como todas las demás, encuentra su sustento en cuestiones de hecho y
será el tribunal de fondo el que determine.

La regla general es que sólo se responde de los perjuicios directos previstos, salvo
cuando hay dolo o culpa grave, en cuyo caso se responde además de los imprevistos.

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Susan Villouta Fernández.

Observación final sobre clasificaciones

Las reglas indicadas sobre evaluación judicial son supletorias de la voluntad de las partes las
cuales a través de sus estipulaciones pueden incrementarlas o disminuirlas; lo antes afirmado es
dudoso tratándose de los perjuicios indirectos ya que a su respecto faltaría la relación de
causalidad si se pretendiese que se responda por ellos lo que podría conducir a la nulidad absoluta
de la clausula que así lo establezca.

Monto de los perjuicios


Lo determina el juez en base de la prueba rendida y debe fijarlos a la época en que el deudor
incumplió, más específicamente, desde su mora.

Ocurre sí que entre ese momento y la dictación de la sentencia puede pasar mucho tiempo.
Originalmente los tribunales no reconocían la devaluación monetaria lo que originaba la pérdida
de poder adquisitivo de la indemnización que se estableciese; hoy eso está superado y se entiende
uniformemente que una cosa es la evaluación de los perjuicios y otra su traducción monetaria que
corresponde efectuar al juez al momento de dictar el fallo, momento en el que puede incluir el
facto de depreciación del dinero.

Avaluación Legal de los perjuicios

[Encontrar el texto de Hernan Troncoso, revista de la escuela, ley 18010 – Operaciones de crédito
o dinero]

Avaluación Convencional de los Perjuicios (art. 1535 y siguientes)


Es la denominada clausula penal definida como aquella en que una persona para asegurar el
cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso
de no ejecutar o de retardar la obligación principal (art. 1535).

Aquí las partes determinan con anticipación los perjuicios que pudiera ocasionar el
incumplimiento del deudor determinación que alcanza a la existencia y monto de tales perjuicios.

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Características de la Clausula Penal


1. Es una avaluación anticipada de los perjuicios pues se avalúan antes de que se
produzcan a diferencia de la judicial que es a posteriori.

2. Puede ser compensatorio o moratoria según como se estipule.

3. Es una notable ventaja para el acreedor ya que procederá a todo evento en cuanto el
deudor no podrá alegar que su incumplimiento no ha ocasionado perjuicio o incluso que
ha producido beneficio (art. 1542 - Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere
estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al
acreedor o le ha producido beneficio).

4. La clausula penal es una obligación condicional cuyo hecho futuro e incierto es el


incumplimiento del deudor, por lo tanto ella no se presume y debe establecerse
expresamente en el contrato.

5. Además de ser una indemnización de perjuicios constituye una caución personal pues
con ella el deudor garantiza el cumplimiento de la obligación en naturaleza.

6. Consecuencia de su carácter de caución es que tiene el carácter de accesoria respecto


a la obligación principal que está garantizando y por ende:

a) Si la obligación principal es nula la clausula penal no subsistirá, pero no al revés (art.


1536 inc. 1º).

b) La acción para exigir la clausula penal prescribe junto con la acción principal (art.
2516).

c) En materia de indivisibilidad la clausula penal participa de la naturaleza divisible de la


obligación principal salvo pacto expreso de indivisibilidad en la propia clausula penal
(art. 1540)

En relación con el tema de la nulidad el art. 1536 en sus inc. 2º y 3º parece formalmente
establecer excepciones al principio de la accesoriedad en relación a la promesa de hecho ajeno y a
las estipulación en favor de otro, pero en realidad no son tales.

El art. 1536 inc. 2º establece que “con todo cuando uno promete por otra persona imponiéndose
una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena aunque la
obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de esa persona.”

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Esta disposición se refiere a la promesa de hecho ajeno del art. 1450.

Parece ser una excepción al principio de la accesoriedad por que la que denomina “obligación
principal” no tiene efecto pese a lo cual vale la clausula penal. Pero en realidad esa “obligación
principal” del art. 1536 inc. 2º en realidad nunca llegó a existir porque ese tercero jamás aceptó.
Lo que sí existió fue la obligación del promitente que se obligó a que un tercero daría, haría o no
haría algo, obligación que es perfectamente válida y exigible y que es la verdadera obligación
principal que garantiza la clausula penal.

En conclusión aquí no hay excepción alguna del principio de la accesoriedad.

Por su lado el art. 1536 inc. 3º señala: “Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor
de un tercero y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir
lo prometido” este es el caso de la estipulación en favor de otro del art. 1449, en donde una
persona llamada estipulante contrata con otra llamada promitente en favor de un tercero llamado
beneficiario, que es el único que puede demandar lo estipulado.

Aquí en definitiva hay dos obligaciones:

a) La del promitente con el beneficiario de realizar la prestación en que consiste la


obligación pero sólo una vez que el beneficiario se lo requiera ya que ese beneficiario no
formó parte del acto jurídico en que se gestó la estipulación en favor de él.

b) La del promitente con el estipulante de pagar una pena si no cumple lo prometido en


favor del tercero beneficiario. La pena es accesoria a esta obligación generada y vigente
producto del contrato celebrado entre promitente y estipulante.

Entonces en conclusión tampoco hay aquí una excepción al principio de la accesoriedad ya que la
pena cauciona esta última obligación.

CLÁUSULA PENAL COMO AVALUACIÓN CONVENCIONAL DE LOS PERJUICIOS

Ella cobra eficacia como tal producto del incumplimiento de la obligación y, como indemnización
de perjuicios que es, se rige por las reglas generales siendo necesario en consecuencia que el
deudor no cumpla con la obligación o lo haga de forma tardía, que el incumplimiento le sea
imputable y que se encuentre en mora.

El carácter distintivo de la cláusula penal consiste en que el acreedor no está obligado a probar los
perjuicios.

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Etapas
1° - En cuanto al incumplimiento: vale todo lo estudiado anteriormente.

2° - En cuanto a la imputabilidad: vale todo lo estudiado anteriormente, sin perjuicio de que


algunos sostienen que aquí el deudor responde del caso fortuito, criterio que no compartimos, ya
que en primer lugar, como se verá aquí se exige mora y ésta reclama incumplimiento imputable y
en segundo lugar, porque como el caso fortuito extingue la obligación lo que acarrea la extinción
de la pena.

3° - En cuanto a la mora: hay que distinguir:

a) Si la obligación es de no hacer: se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho


b) Si la obligación es de dar o de hacer: se incurre en la pena desde que el deudor queda
constituido en mora art. 1538 inc. 1° c.c., lo que ocurrirá por los mecanismos del art. 1551
c.c.

4° - En cuanto a los perjuicios: aquí surge la diferencia con las reglas generales, ya que conforme al
art. 1542 c.c. el acreedor no sólo está liberado de la obligación de probar los perjuicios, sino que
además el deudor le está vedado probar que no hubo perjuicios, lo que hace inútil la clasificación
de perjuicios estudiada a propósito de la avaluación judicial.

Con todo, si el deudor cumple parcialmente con su obligación tendrá derecho a que se le rebaje
proporcionalmente la pena art. 1539 c.c., siempre que el acreedor acepte el cumplimiento parcial
a lo cual no está obligado art. 1591 c.c.

EL COBRO DE LA PENA, DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y DE LA INDEMNIZACIÓN


ORDINARIA

Derecho de opción y acumulación

Incumplida la obligación, desde el punto de vista teórico surgen tres posibilidades para el
acreedor:

1) La pena
2) La obligación principal
3) La indemnización de perjuicios por reglas generales.

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Se agrega la interrogante de si algunas de estas opciones pueden acumularse entre sí.

Para encontrar solución debemos recurrir a las reglas generales y al art. 1537 c.c. de lo que surgen
cuatro situaciones posibles:

1° - Derecho del acreedor antes de constituirse en mora del deudor

Aquí el acreedor sólo puede pedir la obligación principal, ya que en este momento no hay mora y
no puede haber pena art. 1537 primera parte y art. 1538 c.c.

2° - Derecho del acreedor una vez que el deudor está en mora:

Aquí surge para el acreedor una triple opción:

2.1) Exigir el cumplimiento de la obligación principal siempre que ello sea posible: El
deudor no podrá oponerse a esto ofreciendo la pena, pues la elección es del acreedor.
Incluso se ha estimado que el acreedor en vez del cumplimiento podría pedir la resolución
por el art. 1489 c.c.

2.2) Exigir la pena en vez de la obligación principal: Aquí puede hacerlo directamente, lo
que es contrario a la regla general, al menos en materia de obligaciones de dar donde
primero debe intentar el cumplimiento forzado y sólo si ello no es posible, la
indemnización de perjuicios; si hay cláusula penal no existe tal obligación y el acreedor
puede elegir a su arbitrio de quien manda.

2.3) El acreedor puede prescindir del cumplimiento y de la pena y optar por la


indemnización de perjuicios de forma ordinaria conforme a las reglas ordinarias art.
1543 c.c., lo que implicará cumplir con todos los requisitos y en particular con la prueba
de los perjuicios: Esta opción la tomará el acreedor cuando los perjuicios derivados del
incumplimiento sea superiores a los establecidos en la cláusula penal y pueda probarlos.

3° - Posibilidad de acumular la pena y el cumplimiento forzado de la obligación principal:

En principio, conforme al art. 1537 c.c. tal acumulación no procede, salvo en tres casos:

3.1) Si la pena es moratoria, ya que aquí la indemnización sólo compensa la mora; la


imposibilidad de cobrar la pena sólo se justifica si ella es compensatoria.

3.2) La estipulación de las partes: así lo autoriza el art. 1537 parte final c.c. con el requisito
de que debe establecerse en forma expresa. También podría acumularse la pena con la
resolución.

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3.3) En la transacción: según el art. 2463 c.c. si se ha estipulado una pena en el contrato
de transacción para a aquel que deja de cumplirlo, entonces habrá lugar a la pena sin
perjuicio de cumplirse la transacción en todas sus partes.

4º – Posibilidad del acreedor de pedir la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios :


esto sólo puede ocurrir si hay pacto expreso art. 1543 c.c.

Clausula Penal Enorme


Art. 1544. Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una
cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme.

El monto de la pena convencional debe mantener una proporcionalidad con el monto de la


obligación. Con ese objeto el art. 1544 establece la posibilidad de reducir la clausula penal en los
casos que señala por considerar que dicha clausula ha sido enorme.

Esta disposición es doblemente excepcional:

1) Porque limita la libertad contractual.


2) Porque establece casos de lesión que el código civil sólo acepta en forma específica y
limitada.

Casos
1) En los contratos conmutativos por las obligaciones de una cantidad determinada.
(art. 1544 inc. 1º)

Tres requisitos:
1.1) Un contrato conmutativo.
1.2) Que la obligación principal de quien se sujeta a una pena debe ser una cantidad
determinada.
1.3) Que la pena también consista en una cantidad determinada.

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Cumplidos estos requisitos el deudor incumplidor puede pedir la reducción de la pena “en
todo lo que exceda el duplo de la obligación principal incluyéndose ésta en él.”

Esta oración ha generado controversia.


La mayoría considera que la pena no puede exceder al doble de la obligación principal y
dentro de esa pena estaría incluida la misma obligación principal, por ejemplo deuda de un
millón por saldo de precio y se establece una pena de dos millones como esos dos millones no
exceden el duplo de la obligación principal no procede la reducción, pero si fuese superior
debería rebajarse todo el excedente.
Otros sostienen que la obligación principal se suma a la pena, la cual por sí sola puede llegar
hasta el duplo de la principal y en consecuencia el total a pagar puede llegar hasta tres veces
el monto de la obligación incumplida, es decir en el ejemplo hasta tres millones, dos millones
por pena y un millón por obligación principal.

2) En el mutuo.
Aquí no se aplica el art. 1544 inc. 1º. Se refiere este caso al evento de que en este contrato
las partes excedan al interés máximo convencional al regular los intereses. En este evento
tales intereses se reducirán al denominado interés corriente. (Ver avaluación legal de los
perjuicios).

3) En las obligaciones inapreciables o de valor indeterminado.


Tampoco se aplica el art 1544 inc. 1º y corresponderá al juez determinar según las
circunstancias si la pena ha sido o no enorme.

En todos los casos anteriores es el deudor el que tiene que pedir la rebaja y el juez no puede
actuar de oficio. Según la opinión muy mayoritaria constituye un derecho irrenunciable del deudor
el poder invocar la clausula penal enorme.

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Modos de Extinguir Obligaciones

La obligación deja de producir efectos por diversas causas que genéricamente se denominan
modos de extinguir obligaciones y podemos definir como aquellos motivos o causales por los
cuales la obligación desaparece de la vida jurídica.

El art. 1567 contempla 11 de ellos, 10 en sus numerales, más uno en su encabezado. Tal
enumeración no es taxativa y hay otros como la dación en pago, la muerte tratándose de
obligaciones intuito persona o el plazo extintivo.

Los autores los agrupan en tres categorías:

1) Aquellos que satisfacen al acreedor en su crédito, como el pago, la novación o la


compensación
2) Aquellos que no dan tal satisfacción, como la perdida de la cosa debida o la prescripción
3) Aquellos que no atacan a la obligación misma sino que destruyen el contrato que lo
genera, como la nulidad y la rescisión.

Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1º Por la solución o pago efectivo;
2º Por la novación;
3º Por la transacción;
4º Por la remisión;
5º Por la compensación;
6º Por la confusión;
7º Por la pérdida de la cosa que se debe;
8º Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9º Por el evento de la condición resolutoria;
10º Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en
el título De las obligaciones condicionales.

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La Resciliación o Mutuo Consentimiento

El encabezado del art. 1567 señala que las partes por una convención y en la medida que sean
capaces de disponer libremente de lo suyo pueden consentir en dar por nula una obligación.

Se trata aquí del ejercicio de la libertad contractual y de la aplicación de la idea de la autonomía


de la voluntad en los términos de los arts. 1545 y 1560.

Evidentemente es errónea la expresión que señala “que consienten en darla por nula” ya que la
nulidad jamás emana de un acuerdo de partes sino de una resolución judicial; Lo que hacen es de
común acuerdo dejar sin efecto una obligación.

La resciliación retrotrae las cosas al estado anterior del contrato, pero tal efecto alcanza sólo a las
partes y los terceros sólo serán afectados si tenían conocimiento de la resciliación.

Requisito esencial para que la resciliación produzca sus efectos normales es que existan
obligaciones pendientes ya que toda obligación se extingue por una sola causal y si ella ya se
extinguió por otro modo no puede volver a extinguirse de nuevo. .

El campo de aplicación de la resciliación alcanza todo el ámbito patrimonial pero en general


excluye el ámbito de familia, por ejemplo el matrimonio, existiendo ámbitos discutibles, por
ejemplo las pensiones alimenticias futuras o no devengadas dónde entra a jugar el concepto de
derecho irrenunciable.

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El Pago (arts. 1568 – 1627)


Art. 1568. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

Es la prestación de lo que se debe (art. 1568).

Es el cumplimiento mismo de la obligación.

En el lenguaje común implica el cumplimiento de una obligación de dinero.

Jurídicamente es el cumplimiento de cualquier prestación a la que este obligado un sujeto, por


ejemplo la tradición mediante inscripción de un inmueble.

Para que el pago sea válido se requiere de una obligación civil o al menos natural que le sirva de
causa suficiente de lo contrario habrá un pago de lo no debido.

El pago de las obligaciones de dar cuyo objeto es transferir el dominio o constituir un derecho real
se confunde con la tradición.

Finalmente el pago es una convención en cuanto es un acuerdo de voluntades cuyo objeto es


extinguir una obligación determinada; el que paga se llama tradens y el que recibe el pago
accipiens.

Persona que Puede hacer el Pago (art. 1572)


Art. 1572. Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o
contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.
Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o
talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.

1. Pago hecho por el propio deudor.


Es lo normal y bajo la voz “deudor” se comprende el representante legal, el
mandatario, el heredero y el legatario.

2. Por ciertas personas que sin ser deudores directos tienen interés en que la
obligación se extinga; estos son:

2.1) El Codeudor Solidario


Conforme al art. 1522 queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus
privilegios y seguridades; aquí en realidad la obligación no se extingue sino que
subsiste mediante el mecanismo de la subrogación (art. 1610 nº 3).

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2.2) El fiador o deudor subsidiario


Se subroga en forma idéntica al solidario (art. 1610 nº 3)

2.3) El tercer poseedor de la finca hipotecada quien no es deudor personal de la


obligación y al que sólo afecta la hipoteca que grava el inmueble de su propiedad; si
paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor a quien paga (art. 2429 inc. 2º).

3. Pago hecho por un tercero extraño.


Tal pago es posible porque no ocasiona ningún perjuicio ni a acreedor ni a deudor
(salvo el caso del art. 1572 inc. 2º) y se rige por las mismas reglas del pago normal
incluyendo el pago por consignación. Es sí necesario que este tercero sepa que está
pagando una obligación ajena ya que si no hay pago de lo no debido.

Se presentan aquí tres modalidades diversas:

3.1) Que el tercero pague con el consentimiento expreso o tácito del deudor.
Aquí estará actuando como mandatario y gozará para la restitución de lo pagado de
las acciones propias del mandato y además de la acción subrogatoria conforme al art.
1610 nº 5. En idéntica situación quedará el tercero que paga sin consentimiento del
deudor cuando este último ratifica después tal pago.

3.2)Si el tercero paga sin el consentimiento del deudor jurídicamente está actuando
como agente de negocios lo que es un cuasi contrato.
Este tercero estará en una posición inferior a la anterior ya que sólo podrá pedir que
se le reembolse lo pagado, no operando aquí la subrogación respecto del acreedor ni
pudiendo compeler a éste para que lo subrogue.

3.3)Si el tercero paga contra la voluntad del deudor.


Se produce aquí una coalición de disposiciones legales.

Conforme al art. 1574 el tercero no tiene derecho a que se le reembolse lo pagado a


menos que el acreedor le ceda voluntariamente su acción; es decir, en principio aquí
no hay ni repetición ni subrogación.

Por su lado el art. 2291 (agencia de negocios) concede a este tercero acción de
repetición cuando “Esa gestión le hubiese sido efectivamente útil” lo que ocurrirá
cuando extinga una obligación que sin éste pago el deudor hubiese tenido que pagar.

Según Leopoldo Urrutia el art. 1574 se aplica al pago inútil y el art 2291 al pago,
último criterio objetado porque el art. 1574 no distingue.

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Según la mayoría de la doctrina no hay contradicción porque el art. 1574 reglamenta


un acto único y aislado por parte del gestor de negocios mientras que el art. 2291 se
aplica cuando el pago contra la voluntad del deudor se ha realizado en el marco de
una serie de actuaciones que ejecuta el tercero como agente oficioso; de hecho el art.
2291 comienza diciendo “el que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibición del interesado…”.

Requisitos del Pago cuando tiene por Objeto transferir el dominio en las
obligaciones de Dar
Art. 1575. El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño
de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.
Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad
de enajenar.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el
pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar.

Están regulados en el art. 1575 y ellos son:

1) El que paga debe ser dueño de la cosa pagada o al menos debe contar con el
consentimiento del dueño de lo contrario el art. 1575 establece que tal pago “no
es válido”.

Esto es una imprecisión del código ya que en Chile si paga el que no es dueño la sanción
no es la nulidad sino la inoponibilidad al verdadero dueño. Además si el pago fuese nulo
debería serlo absolutamente y no podría ser ratificado, pero el art. 682 consagra
expresamente esta posibilidad.

Lo que quiso hacer el art. 1575 no fue sancionar con la invalidez del pago sino con la no
extinción de la obligación dejando a salvo los derechos del acreedor y del tercero dueño
del bien con que se pagó.

2) El que paga debe tener capacidad para enajenar ya que está realizando un acto de
disposición (Art. 1575 inc. 2º)

3) El pago debe efectuarse con las solemnidades que requiera el acto que
representa, por ejemplo tradición de inmuebles mediante inscripción en el conservador
de bienes raíces.

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Nota final, atención con la excepción del art. 1575 inc. final que establece que si la cosa pagada es
fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe el pago el válido aunque haya sido hecho por
quien no es dueño o no tenía la facultad de enajenar.

Persona a quien debe hacerse el pago


El tema es esencial porque el que paga mal paga dos veces. El art. 1576 contempla tres
posibilidades.

Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden
todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez
autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía.

1) Pago hecho al acreedor.


Es lo normal e incluye el pago a los herederos, legatarios y cesionarios del crédito. No
obstante el art. 1578 establece casos en que el pago al acreedor está mal hecho y por lo
tanto la obligación continúa vigente con todos sus efectos; estos casos son tres:

1.1) El pago hecho al acreedor que no tiene la administración de sus bienes, salvo si se
prueba que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor el que se ha
hecho más rico (art. 1578 nº1 y 1688).

1.2) Cuando el juez ha ordenado embargar al deudor o mandado retener el pago (art.
1578 nº 2 en relación con el art. 681) (Normalmente se trata de medidas precautorias
o efectos del embargo). El pago efectuado en estas condiciones adolece de objeto
ilícito por el art. 1464 nº 3 y es nulo absolutamente.

1.3) El pago al acreedor en quiebra realizado en fraude de los derechos de los demás
acreedores. Esto es así porque con la declaratoria de quiebra se produce el
desasimiento del deudor respecto de sus bienes, esto es, pierde la facultad de
administrarlos.

2) Pago hecho al representante del acreedor.

Este es válido en cuanto al representante haya sido designado por la ley, por el juez o por
el acreedor para recibirlo.

Las personas judicialmente autorizadas para recibirlo pueden ser los depositarios o
secuestres nombrados por el juez.

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Las personas legalmente autorizadas son las señaladas en el art. 1579.

En cuanto a las personas mandatadas por el acreedor ellas se regulan por los arts. 1580 a
1586 y este mandato se denomina diputación para recibir el pago que se define como el
mandato otorgado por el acreedor a un tercero a fin de que pueda recibir válidamente el
pago de los créditos de su mandante efectuados por el deudor.

Conforme al art. 1580 tal diputación puede conferirse:

a) Por poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor.
b) Por poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está
comprendido el pago.
c) Por un simple mandato comunicado al deudor y que se refiera exclusivamente al crédito
de que se trata.

Capacidad para ser Diputado


Basta con tener capacidad para ser mandatario (Art. 1581) por lo que conforme al art. 2128 un
relativamente incapaz puede ser diputado.

Conforme al art. 1582 el poder conferido por el acreedor para demandar en juicio al deudor no
faculta al mandatario para recibir el pago de la deuda; a menos que conforme al art. 7º del CPC se
le confiera esta facultad.

Por otro lado conforme al art. 2142 el mandato especial para vender comprende la facultad de
recibir el precio. Según la norma se trata sí de un poder especial para esa venta pero según la
opinión predominante y conforme al art. 2130 también un poder general que contenga la facultad
de vender autoriza al mandatario a recibir el precio; en la práctica y para mayor seguridad es
mejor pedir un poder especial para la venta.

Termino de la Diputación
a) Por fallecimiento del mandatario (art. 1583) que aplica la regla general en materia de
mandato del art. 2163 nº 5

b) Por revocación del mandante o acreedor.

c) Cuando el diputado se hace inhábil por demencia o la interdicción o por haber hecho
cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos y en general por todas las
causas que hacen expirar el mandato (Art. 1586 y art. 2163).

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3) Pago hecho al tercer poseedor del crédito

El art. 1576 inc. 2º otorga validez al pago hecho al poseedor del crédito aunque después
aparezca que ese crédito no le pertenecía. Este precepto consagra la teoría de la apariencia
que otorga el carácter de real y verdadera a una situación que sólo es aparente.

Estamos aquí ante la posesión de un derecho personal que a diferencia de la posesión de un


derecho real no conduce a la prescripción adquisitiva y tiene por único efecto legitimar el pago
hecho al poseedor.

Requisitos de validez de este pago

a) Que el pseudo acreedor este en posesión del crédito.


Entendiendo por tal la posesión jurídica y no simple tenencia material del documento. Así
por ejemplo, sería válido el pago hecho al heredero en cuyo favor se ha declarado la
posesión efectiva, aunque después se establezca que en realidad no era heredero.

b) Que el pago se haga de buena fe.


Que exista convencimiento del deudor de estar pagando a quien corresponde; la buena fe
se presume y por lo tanto corresponderá al acreedor probar su ausencia.

Pago hecho a una persona distinta a las antes señaladas.


Tal pago conforme al art. 1577 es nulo o no debido y el deudor podrá exigir que se le restituya lo
pagado y el acreedor podrá exigir al deudor que le satisfaga la obligación.

Lo anterior a menos que el acreedor ratifique el pago de un modo expreso o tácito siempre que
legítimamente pueda hacerlo o que quien ha recibido el pago suceda al acreedor en el crédito sea
como heredero o a cualquier otro título. En el caso de operar la ratificación del acreedor el pago se
mirará como válido desde el momento en que éste se efectuó (art. 1577 inc. 2º).

Lugar del pago (art. 1587 y siguientes)


La regla es que las partes determinan el lugar.

· Si nada dijeron y lo debido es un cuerpo cierto el pago debe efectuarse en el lugar en donde
dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.

· Si lo debido no es una especie o cuerpo cierto se hará en el domicilio del deudor entendiendo
por tal aquel que tenía al tiempo de constituirse la obligación.

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En general si acreedor o deudor se hubiesen mudado de domicilio entre la constitución de la


obligación y el pago conforme al art. 1589 el pago se hará en el lugar en que sin la mudanza
correspondería, salvo que las partes acuerden otra cosa.

Gastos del pago


Son de cargo del deudor salvo estipulación contraria de las partes y de lo que el juez ordene en
materia de costas judiciales.

Forma en que debe hacerse el pago (Art. 1569 a 1591)


Art. 1569. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo
que en casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida.

Art. 1591. El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de
convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.
El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.

Las principales normas en la materia son las siguientes:

1. El pago debe hacerse bajo todos los respectos de acuerdo al tenor de la obligación (art.
1569), lo que es un reflejo del art. 1545.

Se agrega que no puede obligarse al acreedor a recibir una cosa distinta a la que se le debe
ni aun cuando se pretenda que es de igual o mayor valor. De hecho si acepta recibir una
cosa distinta no sería un pago si no una dación en pago que es un modo distinto de
extinguir obligaciones.

2. El pago debe ser integro y el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales salvo
convención o disposición legal que así lo disponga (art. 1591). Esta misma disposición
contempla tres excepciones:

2.1) Si el deudor fallece la obligación se divide transformándose en conjunta quedando


cada heredero obligado a su cuota y el acreedor deberá así recibirlas.

2.2) En caso de controversia sobre el monto de la deuda o sus accesorios el juez puede
ordenar mientras se decide la cuestión el pago de la cantidad no disputada (art. 1592).

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2.3) En virtud del beneficio de excusión el fiador puede pedir al acreedor que antes de
accionar en su contra se dirija previamente contra el deudor principal; Si los bienes de éste
no alcanzan conforme al art. 2364 el acreedor está obligado a recibir el pago parcial y sólo
podrá demandar al fiador por el saldo insoluto.

Cosas que comprende el pago


Art. 1590. Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya
deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es
responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no
provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la indemnización de
perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá
solamente la indemnización de perjuicios.
Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra
persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor
podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño.

Art. 1509. En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda
libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.

Hay que distinguir:

· Si es de especie el acreedor debe recibir el cuerpo cierto en el estado en que se encuentre. Si


está deteriorada se aplica la teoría de los riesgos en cuanto a responsabilidad e imputabilidad (art.
1590).

· Si la obligación es de género según el art. 1509 el pago se hace con una especie cualquiera del
género debido con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.

Época en la que debe realizarse el pago


Será cuando se haga exigible la obligación si es pura y simple al momento del contrato y si es a
plazo o a condición al vencimiento o cumplimiento de éste.

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La imputación de Pago
Este problema se plantea cuando entre las mismas personas existen varias obligaciones de la
misma naturaleza (por ejemplo dinero) y los bienes del deudor no son suficientes para el pago de
todas ellas.

La pregunta aquí es, ¿Quien efectúa la imputación del pago?

En primer lugar ella le corresponde al deudor quien determinará a que obligación se destinará el
pago pero esta facultad tiene limitaciones.

1) Si se deben capitales e intereses el pago se asigna primero a los intereses salvo


consentimiento expreso del acreedor (art. 1595).

2) Si existen deudas exigibles y otras que no lo son el deudor debe preferir a las exigibles.
La jurisprudencia ha establecido que estas reglas son aplicables al arrendamiento y a los
saldos de precios en contratos de compraventa

3) El deudor debe imputar las sumas pagadas a aquellas deudas que puedan quedan
canceladas en su totalidad.

En segundo lugar si el deudor no efectúa la imputación le corresponde hacerla al acreedor en la


carta de pago y si el deudor acepta esa carta sin reclamar no le será lícito hacerlo después. (art.
1596)

En tercer lugar si no el acreedor ni el deudor hacen la imputación se aplica el art. 1597


prefiriéndose la deuda que estuviese devengada y si no hay diferencia en este aspecto, la que el
deudor elija.

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Prueba del pago


La forma normal es mediante el recibo o carta de pago y asi el art. 119 del código de comercio
establece el derecho del deudor de pedir recibo no estando obligado a contentarse con la mera
devolución del título en que consta la deuda.

En esta materia hay dos presunciones de que el pago se ha efectuado.

1) Si el acreedor da carta de pago del capital, sin mencionar los intereses, se presumen que
éstos están pagados (art. 1595 inc. 2º).

2) En los pagos periódicos la carta de pago de tres periodos consecutivos hace presumir el
pago de los anteriores periodos siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo
acreedor y deudor.

Ambas presunciones son simplemente legales admitiendo prueba en contrario.

Finalmente debe recordarse que la regla básica en la materia la da el art. 1698 atribuyendo la
carga de la prueba del pago al deudor.

Efectos del pago


Su efecto normal es extinguir la obligación así como sus accesorios (como una prenda o una
hipoteca) a menos que el pago lo efectúe un tercero que se subrogue los derechos del acreedor.

Pago por consignación


(art. 1598 – 1607) -> Ver apunte.

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Pago con Subrogación (Art. 1608 – 1613)

En general la subrogación es la sustitución de una cosa por otra o de una persona por otra de la
forma que la nueva cosa o persona pasa a ocupar idéntico lugar jurídico que la anterior.

En consecuencia la subrogación puede ser real cuando se substituyen cosas o personal cuando lo
que substituye son personas.

(la subrogación real se estudia en derecho de familia)

El pago por subrogación es una ficción jurídica en virtud de la cual si un tercero paga con bienes
propios la obligación del deudor extingue el vínculo jurídico entre ese deudor y el primitivo
acreedor pero pese a esa extinción la obligación subsiste entre el deudor y el tercero que pagó
quien se subroga en los derechos del acreedor.

El 1608 define la subrogación como la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que
le paga, definición criticada por poco clara y porque usa la voz “transmisión” que es propia de la
materia sucesoria siendo la palabra adecuada “transfencia”.

La subrogación es extremadamente útil porque el acreedor obtiene el pago de su crédito


liberándose el deudor de ese acreedor y remplazándolo por otro quien a su vez queda amparado
en el desembolso que efectúa por las mismas garantías que tenía el acreedor. Estamos frente a un
caso de subrogación personal en que un acreedor pasa a ocupar la situación jurídica de otro
acreedor.

Debe distinguirse esta situación de la del mandatario donde no hay subrogación sino un contrato
entre acreedor y quien paga y también debe distinguirse de aquel que paga una deuda ajena por
error.

Esta subrogación puede ser legal o convencional. (Art. 1609)

Ambas categorías si bien se diferencian en su origen tienen idénticos efectos: traspasar al nuevo
acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo tanto contra el
deudor principal como contra terceros solidaria o subsidiariamente obligados a la deuda (art.
1612)

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1) La Subrogación legal

Opera por el sólo ministerio de la ley y protege los derechos de terceros que pagan. Obviamente
se requiere un texto legal expreso lo que se concreta básicamente en el art. 1610 del código que
señala que hay subrogación por el sólo ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor
en los casos que señalan las leyes y especialmente en los contenidos en ese artículo.

De lo dicho podemos concluir a modo preliminar:

a) Que la enumeración del art. 1610 no es taxativa ya que existen otros casos.
b) Que no se precisa la voluntad del deudor para que opere la subrogación.
c) Que es irrelevante dejar constancia o no en el acto del pago del hecho de la subrogación;
basta con que este en la ley.
d) Que es igualmente irrelevante la voluntad del acreedor para que opere la subrogación.

Casos del art. 1610


Art. 1610 de memoria.

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
1.º Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o
hipoteca;
2.º Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado;
3.º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;
4.º Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia;
5.º Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor;
6.º Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del
préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el
mismo dinero.

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1) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de


privilegio o hipoteca.

En este caso el tercero que paga no es un extraño absoluto sino que también es acreedor de un
deudor común; si paga va a ser titular de dos créditos, el propio y aquel en el cual se ha
subrogado.

Requisitos
1.1) Que el que paga sea necesariamente acreedor del mismo deudor.
1.2) Que el acreedor que recibe el pago tenga un mejor derecho conforme a las reglas de
prelación de créditos.

El interés de este caso es evitar que el acreedor preferente para asegurarse su pago enajene los
bienes del deudor en forma desfavorable dado que lo único que le interesa es pagarse su crédito.
Para evitar esto el acreedor posterior pagará al preferente pudiendo así enajenar adecuadamente
los bienes del deudor obteniendo más dinero por ellos y extinguiendo un mayor porcentaje de los
créditos.

2) Del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los


acreedores el inmueble a aquellos que esta hipotecado.

Requisitos:

2.1) Que el tercero que paga sea comprador de una finca hipotecada.
2.2) Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca; esta norma se aplica solo a la
compraventa y no a otros títulos traslaticios de dominio.

Se ha interpretado esta disposición en el siguiente sentido, supóngase un inmueble con dos


hipotecas el cual es sacado a remate y adquirido por un tercero con cuyo dinero se paga al primer
acreedor hipotecario pero no al segundo; por lo tanto en principio este último podría volver a
sacar a remate el bien que ahora es de propiedad del tercero y esto producto del carácter real de
la hipoteca.

No obstante se estima que este tercero adquirente amparado en la disposición en estudio se ha


subrogado en los derechos del primer acreedor hipotecario cuyo crédito pagó y la doctrina muy
mayoritaria afirma que pasa a tener una suerte de hipoteca sobre su propio bien y si el segundo
acreedor hipotecario saca el inmueble para pagarse su propio crédito el tercero adquirente podrá

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decir que tiene la preferencia del primer acreedor hipotecario y en consecuencia pagarse con el
producido del segundo remate antes que el segundo acreedor hipotecario.

3) El que paga una deuda al que se halla obligado solidaria o


subsidiariamente.
Aquí la subrogación opera en los términos del 1522 con 3 particularidades :

3.1 Opera no sólo en caso de pago sino con cualquier otro modo de extinguir equivalente.
3.2 Aquí no paga un tercero sino una persona que tiene la calidad de deudor.
3.3 El acreedor en principio sólo puede cobrar a los otros codeudores su parte o cuota en la
deuda (excepción situación del codeudor no interesado).

Si es el fiador quien paga, dispondrá de dos acciones en contra del deudor, la subrogatoria del
1610 y la acción personal de la fianza del 2370.

4) Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas
de la herencia.
Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario, que consiste en que responderá
de las deudas de la herencia sólo hasta el monto de lo que recibe 1247; para gozar de éste
beneficio debe expresarlo al momento de aceptar la herencia y de no hacerlo, responderá
ilimitadamente.

Este caso de subrogación es de interés para los acreedores de la sucesión pues sus créditos se
pagan en breve tiempo. Y es también de interés para el heredero pues le permite realizar de
mejor manera los bienes del causante.

5) Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente


el deudor.
Se trata aquí de un tercero extraño que paga con su propio dinero ( ya que si no estaríamos antes
un simple pago) una deuda ajena con el consentimiento del deudor. …………. Y puede ser tácito.

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6) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago constando así en


la escritura pública del préstamo y constando además en escritura
pública del pago haber satisfecho la deuda con el mismo dinero.
(Examen)

Requisitos:

6.1) Se trata de un pago solemne.

6.2) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.

6.3) Que con ese dinero el deudor sea el que pague.

6.4) Que se deje constancia en la escritura pública del préstamo que el dinero se destina al pago
de la obligación.

6.5) Que se estampe en la escritura pública en que se extingue la deuda que el pago se ha
efectuado con los dineros prestados por el tercero.

Cumplido lo anterior el tercero que ha prestado el dinero tendrá 2 acciones:

La subrogatoria del 1610 y la acción propia del mutuo.

Además de los casos contenidos en el artículo 1610 existen otros casos de subrogación legal, como
por ejemplo 2429 y 2430 en materia de hipoteca y el 2295 inciso 2 referido al pago de lo no
debido.

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2) Pago con Subrogación Legal

Art. 1611. Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el
pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor:
la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago.

Es de interés cuando no hay subrogación legal, pues habiendo lugar a ella la convencional es
inútil. La subrogación convencional se origina en una convención en que el acreedor que está
persiguiendo el pago de un tercero lo subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones
que le corresponden como acreedor (Art. 1611).

Requisitos:

1. Que un tercero pague con dineros propios.

2. Consentimiento del acreedor en orden a subrogar al tercero.

3. Conforme al 1611 la subrogación debe hacerla el acreedor en la carta de pago lo que


otorga a la subrogación el carácter de solemne, debiendo además sujetarse a las
formalidades de la cesión de derechos contenida en los artículos 1901 y 1902, las cuales
en relación al tema de estudio señala:

3.1 Que el acreedor debe entregar el título al tercero que le pagó (el titulo está
representado por el documento en que consta el crédito);

3.2 Que el deudor debe aceptar la subrogación o al menos ella debe serle notificada.

Efectos de la subrogación
Art. 1612. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le
reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito.

Son los mismos sea esta legal o convencional (art. 1612) y consisten en que pasen al tercero todos
los derechos y acciones que competen al primitivo acreedor remplazándose una persona por
otra y sin que varíen los derechos u obligaciones del deudor.

En cuanto a su naturaleza jurídica la mayoría de los autores estima que es una ficción
consistente en suponer que el crédito existe como tal en manos del tercero que paga con todos
los atributos y características que ostentaba en manos del acreedor primitivo.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
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En consecuencia si el acreedor podía obrar ejecutivamente también podrá hacerlo el tercero y si la


obligación era mercantil conservará ese carácter.

Tampoco se altera los plazos de prescripción y si la obligación está sujeta a plazo o condición el
tercero deberá respetarlo.

Así mismo la doctrina sostiene que la subrogación transfiere la calidad de contratante lo que
acarrea como consecuencia relevante que si estamos frente a un contrato de compraventa con
saldo de precio impago quien se subrogue al vendedor podrá pedir la resolución del contrato.

Con todo, la jurisprudencia ha establecido una limitación ya que si bien la subrogación traspasa
junto al derecho o acción los privilegios, prendas e hipotecas ellos son sólo los inherentes al
crédito pero no los derivados únicamente por consideración a la persona del acreedor, es decir,
los denominados personalísimos los que se estima mayoritariamente no pasan al tercero
subrogante. En contra se ha sostenido que el art. 1612 no distingue y que si analizamos por
ejemplo los créditos de cuarta clase ellos tienen el carácter de personales pese a lo cual la ley los
estima como inherentes al crédito pasando en consecuencia a dicho subrogante.

Traspaso de las Hipotecas


El tema aquí es si el traspaso de la hipoteca como consecuencia de la subrogación requiere o no
de una nueva inscripción.

La jurisprudencia ha dicho que no, primero porque el art. 1612 no dispone inscripción alguna y
segundo porque la inscripción de la hipoteca constituye su tradición y como tal supone un acto
voluntario del tradente y la regla general es que cuando hay subrogación no existe tal voluntad ya
que el traspaso operará por el sólo ministerio de la ley; pero debe recordarse en contrario que la
tradición no es la única función de la inscripción registral.

A todo evento lo que resulta ser ampliamente conveniente y útil es tomar nota del traspaso de la
hipoteca al margen de la inscripción registral.

El tercero y la exigencia del título


Producida la subrogación el tercero que pagó para poder perseguir al deudor deberá demostrar
que está en posesión del título respectivo y ello aunque la subrogación halla operado por el sólo
ministerio de la ley; sin el título no podrá ejercer las acciones del acreedor. Es por ello que el
tercero que paga debe exigir que se le entregue el título en que consta la obligación que ha
pagado.

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Subrogación Parcial

Existe cuando el subrogante paga al acreedor sólo una parte del crédito en cuyo caso la
subrogación sólo alcanzará al monto de lo pagado pasando el crédito a pertenecer parte al
acreedor y parte al tercero subrogante.

En tal evento el art. 1612 inc. 2º establece que el acreedor podrá ejercer sus derechos respecto del
saldo del crédito con preferencia al tercero que sólo ha pagado una parte del mismo.

Acciones del tercero que Paga


Ciertamente tiene la que le corresponde en su calidad de subrogante pero además gozará de una
acción personal que pudiera derivarse de la relación jurídica que eventualmente tenga con el
deudor pudiendo en consecuencia optar por una u otra según le convenga: el nacimiento de la
acción subrogatoria no hace desaparecer la acción personal que pudiese existir.

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La Novación
MEMORIA
Art. 1628. La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida.

Es la sustitución de una nueva obligación por otra anterior la cual queda por tanto extinguida
(art. 1628).

La novación tiene una doble finalidad, una extintiva y otra creadora de obligaciones en que la
deuda que nace toma el lugar de la que se extingue. El acreedor renuncia a su crédito para
adquirir uno nuevo y el deudor contrae una nueva obligación con el fin de extinguir la anterior.

Ciertamente la novación es una convención en cuanto acuerdo de voluntades que extingue una
obligación, pero presenta además el carácter de un contrato pues origina una nueva obligación
que incluso, si la obligación es de dar, será un título traslaticio de dominio.

Lo esencial en la novación es la extinción de una obligación y el nacimiento de una


nueva.

Requisitos de la Novación

1) Que exista una obligación válida que se extingue sustituida por una nueva obligación
también válida.

El art. 1630 condiciona la validez de la novación a que tanto la obligación primitiva como el acto de
la novación sean válidos a lo menos naturalmente. Si la nueva novación es nula, no habrá novación
ni extinción de la obligación primitiva.

El art. 1633 establece que si la antigua obligación es pura y simple y la nueva pende de una
condición suspensiva o si de contrario la antigua pende de una condición suspensiva y la nueva es
pura y simple entonces no habrá novación mientras esté pendiente la condición. Y si la condición
llega a fallar o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no hay novación. Las
partes pueden modificar esta disposición (art. 1633 inc. 2º).

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2) Que entre la obligación primitiva y la nueva haya diferencias substanciales.

Deben cambiar sus elementos esenciales ya que si sólo cambian los accidentales no hay novación.

Habrá variación de elemento esencial cuando cambie el acreedor, el deudor, el objeto o la causa
de la obligación. Y no habrá novación por ejemplo si se constituye una garantía respecto a la
obligación o si se otorga un nuevo plazo (art. 1649). Si se cambia el lugar del pago (art. 1648).

Art. 1647. Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles
juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de
la deuda principal sin la pena. Mas si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá novación desde
que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la
obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y no a la
estipulación penal.

Aquí debe estudiarse en particular el art. 1647 que consiste en que la nueva obligación se limite a
imponer una pena para el caso de no cumplirse la primera; aquí habrá que distinguir:

2.1) No habrá novación si el acreedor exige sólo el cumplimiento de la obligación principal.

2.2) Tampoco la habrá si el acreedor demanda la obligación principal y la pena


conjuntamente.

2.3) Pero si el acreedor exige la clausula penal y no la obligación principal se entiende


extinguida esta última y remplazada por la primera con lo que habrá novación.

3) Que las partes sean capaces de novar.

A falta de norma especial el acreedor deberá tener capacidad para disponer de su crédito y el
deudor para contraer la nueva obligación, es decir, celebrar el contrato de novación. Tratándose
del mandatario (art. 1629 verlo).

4) Que exista la intención de novar o animus novandi.

Según el art. 1634 la intención de novar no se presume pero puede ser tácita pudiendo deducirse
del contrato a condición que no quede duda acerca de ella. Si no aparece tal intención se mirará
las dos obligaciones como coexistentes y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la
posterior no se opusiere a ella subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
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Excepción a lo anterior son los art. 1629 y 1635 en que la voluntad de novar debe establecerse
expresamente:

4.1) Para pactar la novación a través de mandatario.

4.2) Tratándose de la novación por cambio de deudor.

El establecer si hay o no animus novandi es una cuestión de hecho no susceptible de casación.

La Novación Objetiva
A ella se refiere el art. 1631 al señalar que la novación puede efectuarse sustituyéndose una nueva
obligación a otra sin que intervenga nuevo acreedor o deudor; ella puede producirse cuando
cambia el objeto o la causa.

Hay cambio de objeto cuando lo que varía es la prestación, por ejemplo la obligación es de pagar
un millón de pesos pero las partes acuerdan novar, esa obligación por la de transferir el dominio
de un vehículo. Aquí cambió el objeto debido.

No debe confundirse lo anterior con el modo de extinguir dación en pago, donde se extingue una
obligación pagando con un objeto distinto del primitivamente convenido. En la novación se
acuerda que se va a transferir un objeto distinto, es decir, surge una nueva obligación entre las
mismas partes, por la misma causa, pero con distinto objeto. En la dación en pago no hay nueva
obligación sólo la extinción de la única obligación que existió.

En la novación por cambio de causa, el elemento variable es el motivo, el por qué de la


prestación. Por ejemplo, compraventa de un inmueble donde queda un saldo pendiente de pago
para luego acordar las partes que la misma suma de dinero se deberá ahora en calidad de mutuo y
no de saldo del precio.

Pese a las apariencias los efectos de esta novación son importantísimos, en el ejemplo indicado
como la obligación de pagar el precio se extinguió por la novación remplazada por la obligación de
pagar la misma suma en calidad de mutuo, si eventualmente esa deuda no se paga el acreedor no
podrá pedir la resolución del contrato de compraventa pues la obligación de pagar el precio esta
extinguida y sólo podrá impetrar el pago del mutuo. De contrario, tampoco podría el ex
comprador ahora deudor del mutuo oponerse al pago por cuanto el ex vendedor ahora mutuante
no ha cumplido su obligación de entregar la cosa.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

(Interesa recalcar que hay varias instituciones que al menos formalmente se parecen desde la perspectiva de
los efectos físicos, pero no jurídicos. Estamos aquí frente a obligaciones, créditos, deudores y acreedores y
analizamos los modos de extinguir las obligaciones.

Lo esencial y tipifica la novación de todos los otros modos de extinguir es que si bien es un modo de extinguir
obligaciones, a su vez genera obligaciones nuevas. Se extingue la antigua porque nace la nueva. Si no es eso,
no hay obligación. Aquello es anómalo.

A diferencia de los demás modos de extinguir en donde se preocupa si muere o no la obligación, aquí hay que
preocuparse si también nació una nueva obligación. Desde el punto de vista operativo y práctico, el tema de
la novación es extremadamente delicado. En lo particular, en la novación objetiva, el tema ya genera
complejidades importantes desde el punto de vista operativo.

Ejemplo: Una señora dueña de un terreno en el centro de concepción se lo vende a una inmobiliaria y en la
venta en el contrato de compraventa, se indica que ese precio se extingue mediante el cheque tanto, serie
tanto, numero tanto. Se entregó el cheque y se recibió. El cheque no tenía fondos y el comprador le dio orden
de no pago. Entonces la señora dijo bueno si no me pagaron el precio entonces puedo pedir que me
devuelvan la cosa y allí se genero todo un conflicto jurídico en que ese cheque se había utilizado un medio de
pago, o si con ese cheque se efectuó una novación.

Si era un pago, el cheque no era un pago pues es una orden de pago para entregar una suma de dinero al
portador del documento.

Si era una novación resultaba que el cheque pagado o no pagado, con fondos o sin fondos, había generado
una nueva obligación y esa nueva obligación había extinguido la obligación de pagar el precio y por lo tanto
no había saldo de precio. Y si no había saldo de precio porque la obligación estaba extinguida por haber sido
novada por la nueva obligación, la señora no podía pedir la resolución del contrato porque no había
obligación pendiente alguna. Ahí se trabó la litis.

El profesor piensa que había otras clausulas que había agregado al contrato que reforzaba la tesis de la
novación y en definitiva esto concluyó que por injusto que fuese, en definitiva no había obligación de pagar el
precio pendiente y por lo tanto la señora no tenía derecho a recibir el saldo pendiente.

La novación es una figura peligrosa, en el contrato no se dice si hay novación o no. Se deja a criterio del juez.

Aunque diga que es novación o dice que no lo es, el aforismo es que las cosas son lo que son y no lo que las
partes dicen que son. Quedará de cualquier forma a criterio de juez.

En lo académico, hay que diferenciar las figuras pero también con consecuencias operativas, tener claro
diferencias de instituciones. Siempre vamos a hablar de novación cuando nazca una nueva obligación, eso es
de la esencia. Si meramente estamos extinguiendo una obligación sin generar una nueva, no estamos
hablando de novación sino de otro medio de extinción de obligaciones.

Ojo con la dación en pago, se confunde con la novación (ejemplo de cambiar el auto por la camioneta).

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Novación Subjetiva

Ella se produce por cambio de acreedor o por cambio de deudor.

a) Novación por cambio de acreedor.

Se refiere a ella el art. 1631 nº 2 que expresa que la novación por cambio de acreedor se origina
cuando el deudor contrae una nueva obligación con un nuevo acreedor dándolo por libre el
primitivo.

Se requiere aquí el consentimiento del deudor, del primitivo acreedor que da por libre al deudor y
del nuevo acreedor ya que nadie puede ser obligado a adquirir derechos contra su voluntad.

Esta novación se asemeja a la cesión de crédito y a la subrogación pero se diferencia en que aquí
nace una nueva obligación extinguiéndose la primitiva mientras que la en la cesión y en la
subrogación la obligación permanece única e inalterable con todos sus accesorios, cauciones y
privilegios.

Además en la novación por cambio de acreedor se requiere el acuerdo del deudor mientras que en
la cesión de crédito y en la subrogación tal voluntad no es necesaria.

b) Novación subjetiva por cambio de deudor

Consiste en la substitución de un nuevo deudor al antiguo que en consecuencia queda libre (art.
1631 nº 3).

Se requiere aquí:

1º El consentimiento del nuevo deudor.


Si no hay tal no hay novación sino sólo una eventual cesión de acciones del deudor al
acreedor en el supuesto de que el primitivo deudor sea acreedor del nuevo deudor.

2º El acuerdo del acreedor.


Que se traduce en la liberación del primitivo deudor en cuanto a su obligación. Conforme
al art. 1635 este consentimiento debe ser expreso y a falta de él se entiende que el tercero
(nuevo deudor) es sólo un diputado del deudor para hacer el pago o que dicho tercero se
esta obligación solidaria o subsidiariamente con el deudor según parezca deducirse del
tenor o espíritu del acto.

Esta exigencia se justifica porque para el acreedor no es lo mismo uno u otro deudor
particularmente considerando su solvencia.

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Consentimiento del primitivo deudor: Delegación y Expromisión


La novación por cambio de deudor no requiere del consentimiento del primitivo deudor (art. 1631
nº 3 inc. 2º) lo que es lógico particularmente si consideramos que conforme al art. 1572 se puede
pagar una deuda ajena contra la voluntad del deudor.

No obstante el consentimiento de este deudor puede ocurrir en cuyo caso la institución se


denomina delegación. Si no concurre se denomina expromisión.

Ahora bien, la delegación puede ser perfecta o imperfecta.

Es perfecta si el acreedor consciente en dar por libre al primitivo deudor y en tal caso habrá
novación y será imperfecta si no hay tal liberación (sobre este punto volveremos más adelante).

Por su parte en la expromisión (sin consentimiento del deudor primitivo) si el acreedor libera al
primitivo deudor habrá novación y si no lo libera no la habrá y pasará a denominarse
adpromisión.

En resumen la delegación perfecta y la expromisión producen novación y la delegación imperfecta


y la adpromisión no. En estos últimos dos casos el tercero o nuevo deudor se mirará como fiador,
codeudor solidario o diputado para el pago.

Efectos de la Novación
El principal es extinguir la obligación primitiva y aplicando la regla de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal se extinguen los elementos accesorios a la obligación así por ejemplo los
intereses que gravaban la deuda salvo que se exprese lo contrario (art. 1640).

Se extingue los privilegios (art. 1641); las prendas e hipotecas salvo acuerdo de acreedor y
deudor en que convengan su reserva (art. 1642); las garantías personales como solidaridad o
fianza al menos respecto de los que no han accedido a esta novación (art. 1519 y 1645); y cesa el
estado de mora del deudor primitivo y se extinguen los plazos y condiciones pendientes de la
obligación primitiva por ejemplo la condición resolutoria tacita.

Con todo, por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden estipular
la subsistencia de los accesorios mediante de la institución de la reserva con excepción de los
privilegios cuyo nacimiento o conservación exige texto legal expreso que lo autorice lo que se ve
reforzado por el art. 1641 que se refiere justamente a los privilegios y que es el único que no
contempla la posibilidad de reserva de los mismos.

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Reserva de Prendas e Hipotecas


La importancia de la reserva radica en el rango de preferencia de estas garantías que se establece
en base a la fecha de la inscripción en el conservador de bienes raíces; la reserva permite
justamente mantener la fecha de la inscripción primitiva. La reserva de prendas e hipotecas no
importa la constitución de una nueva garantía por cuanto la fecha sigue siendo la misma y por lo
tanto no exige una nueva inscripción sin perjuicio que en la práctica suele hacerse dejándose
constancia que se trata de una mera reserva.

A efecto de evitar perjuicios a terceros la ley establece limitaciones para la institución de la


reserva:

1) El art .1642 inc. 2º declara inválida la reserva cuando las cosas empeñadas o hipotecadas
pertenecen a un tercero que no accede expresamente a la segunda obligación

2) El art. 1643 inc. 2º establece la distinción de prendas e hipotecas constituidas por


codeudores solidarios de aquel que ha pactado la novación con el acreedor y la reserva
solo tendrá lugar respecto del deudor pactante salvo que los codeudores accedan
expresamente a la segunda obligación.

3) El art. 1642 inciso final que señala que no vale la reserva en lo que la segunda obligación
tenga demás respecto de la primera, por ejemplo si la primera no tenía intereses y la
segunda sí, la hipoteca no garantiza esos intereses.

4) La reserva debe seguir gravando el mismo bien dado en prenda o hipoteca. No se admite
el denominado salto de hipoteca incluso si el nuevo bien pertenece al nuevo deudor y así
lo señala el art. 1643; y si la novación opera entre el acreedor y uno de sus deudores
solidarios la reserva no puede tener efecto si no solo relativamente a éste. Las prendas e
hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen salvo que esos
codeudores accedan expresamente a la segunda obligación.

Finalmente conforme al art. 1644 en aquellos casos en que no es posible pactar la reserva las
partes podrán establecer nuevas garantías pero cumpliendo con las formalidades propias para
constituirlas por primera vez y su fecha corresponderá a la de su renovación (constitución).

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La Delegación
Es una institución jurídica en virtud de la cual una persona llamada delegante pide a otra
llamada delegado que se obligue respecto de otra llamada delegatario.

1) Entonces el delegante es el primitivo deudor quien propone al acreedor que acepte a un


nuevo deudor.

2) El delegado, quien es quien acepta la orden a insinuación del primer deudor; éste será el
nuevo deudor.

3) El delegatario que es el acreedor que acepta el nuevo deudor.

La delegación que caracteriza por ser siempre de iniciativa del delegante y cobra particular
importancia cuando el delegante además de ser deudor del delegatario es acreedor del delegado
ya que a través de esta figura se extinguirán dos obligaciones evitándose un doble pago.

La delegación supone entre las partes una relación jurídica anterior y ella podrá o no constituir una
novación según si el delegatario da o no por libre al delegante es decir según si la delegación es
perfecta o novatoria o bien si es imperfecta o acumulativa.

La Delegación Perfecta o Novatoria


Opera cuando el delegatario (acreedor) acepta al delegado (nuevo deudor) y da por libre del
cumplimiento de su obligación al delegante. Aquí concurren las tres voluntades primitivo deudor
(delegante), acreedor (delegatario) que da por libre al delegante y nuevo deudor que se obliga.
Conforme al art. 1636 si no concurre la voluntad del delegante no hay novación sino solo una
cesión de acciones del primitivo deudor al acreedor (obviamente se parte del supuesto de que el
delegante es acreedor del delegado).

La Delegación Imperfecta
Lo es cuando el delegatario no da por libre al delegante del cumplimiento de su obligación. Tal
delegación según el art. 1635 no produce novación y de esta manera el nuevo deudor sólo podrá
ser considerado como un diputado para el pago o como codeudor o fiador según el caso.

El acreedor tendrá dos acciones para obtener el cumplimiento de la obligación y por ello se le
denomina delegación acumulativa; estas acciones son contra el delegante al que no liberó y contra
el delegado que se obligó como nuevo deudor.

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Insolvencia del Delegado


Si el delegado cae en insolvencia y la delegación es perfecta corresponderá al delegatario cargar
con ella pues ya no tiene acción contra el delegante al haberse extinguido su obligación, así lo
señala el art. 1637, norma que contiene si dos excepciones:

1) Cuando el delegatario se reserva expresamente en el contrato respectivo el derecho a


accionar contra el delegante.

2) Cuando la insolvencia sea anterior y pública o bien conocida del deudor primitivo en cuyo
caso el delegatario podrá accionar contra el delegante.

Análisis del art. 1638


Art. 1638. El que delegado por alguien de quien creía ser deudor y no lo era, promete al acreedor de éste
pagarle para libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedará a
salvo su derecho contra el delegante para que pague por él, o le reembolse lo pagado.

En la delegación el acreedor o delegatario que pasa a tener un crédito contra el delegado es


absolutamente ajeno a las relaciones que ligan al deudor delegante con el nuevo deudor
delegado.

Esto es común en actos jurídicos en que intervienen tres partes y da origen a lo que se llama acto
abstracto que se caracteriza por que el delegado que se obliga para con el delegatario no puede
oponerle a éste ninguna de las excepciones que tenía contra el deudor primitivo (delegante) esto
es ninguna excepción fundada en la relación jurídica entre delegante y delegado. Así lo expresa el
art. 1638 que señala que aquel delegado por alguien de quien creía ser deudor pero no lo era será
obligado a cumplir por el acreedor delegatario sin perjuicio de su derecho de accionar contra el
delegante para que pague por el o le reembolse lo pagado.

Análisis del art. 1639 (se premia la buena fe)


Art. 1639. El que fue delegado por alguien que se creía deudor y no lo era, no es obligado al acreedor, y si
paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el mismo caso que si la
deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante para la restitución de lo
indebidamente pagado.

La pregunta aquí es, ¿Qué pasa si el delegante deudor primitivo en realidad no era deudor del
delegatario acreedor?

Aquí no pudo haber novación pues no había una obligación primitiva que extinguir y el art. 1639
señala que en tal evento el delegado (nuevo deudor) no está obligado frente al acreedor y si paga

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en la creencia de ser verdadera la deuda se haya para con el delegante en el mismo caso que si la
deudor hubiese sido verdadera quedando a salvo el derecho del delegante para la restitución de lo
indebidamente pagado.

Entonces en principio el delegado no está obligado a cumplir la obligación con el delegatario pero
si ya cumplió la obligación por creerla verdadera extingue su obligación para con el delegante sin
perjuicio del derecho de éste último para repetir contra el delegatario.

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La Prescripción Extintiva o Liberatoria (art. 2492 a 2524)

Si bien se ha criticado la regulación conjunta de la prescripción adquisitiva y extintiva por ser la


primera un modo de adquirir y la segunda un modo de extinguir, ello se ha justificado por tener al
transcurso del tiempo como elemento común y perseguir ambas la estabilidad de las relaciones
jurídicas. Tratándose de la extintiva se le critica por considerarla una institución inmoral en cuanto
protege el incumplimiento de las obligaciones pero se contesta en base al argumento que pone fin
a situaciones de incerteza jurídica que de otro modo serían indefinidas.

La prescripción extintiva se estudia en tres secciones:

1) La Prescripción Extintiva en general.


2) La Prescripción Extintiva de largo tiempo.
3) La Prescripción Extintiva de corto tiempo.

La Prescripción Extintiva en General


Es un modo de extinguir las acciones ajenas por no haber sido ejercitadas por su titular durante
un cierto lapso concurriendo los demás requisitos legales.

Debe destacarse que lo que extingue la prescripción no es la obligación sino la acción para exigir
su cumplimiento ya que aquella subsiste ahora en calidad de natural (art. 1470 nº 2).

El código no fue tan preciso y así lo refleja el art. 1567 nº 10 que habla de extinción de
obligaciones al igual que el art. 2520.

No debe confundirse prescripción y caducidad. Esta última surge cuando es la ley la que establece
un plazo para ejercer un derecho vencido el cual ya no puede realizarse posteriormente. El
ejemplo típico es el plazo fatal.

Se diferencia de la prescripción extintiva:

1) En que la caducidad puede y debe ser declarada de oficio, mientras que la prescripción
extintiva debe ser alegada y puede renunciarse una vez cumplido el plazo.

2) La prescripción supone generalmente un vínculo jurídico entre partes, la caducidad no.

3) La prescripción admite suspensión e interrupción, la caducidad no.

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Reglas comunes a Toda Prescripción


Nos remitimos a derecho civil I, recordando sólo que hay tres reglas:

1) Que debe ser alegada. (art. 2493)


2) Que sólo puede ser renunciada una vez cumplida. (art. 2494)
3) Que corre por igual a favor y en contra de toda persona (art. 2497)

Requisitos propios de la prescripción extintiva


1) Que la acción sea prescriptible.
La regla es que todos los derechos y acciones lo son y que para así no sea es necesaria una
disposición legal expresa como ocurre por ejemplo con la acción de partición que puede
ejercerse mientras subsista la comunidad, la acción de reclamación de estado civil de hijo
o la acción de demarcación y cerramiento.

2) El transcurso del tiempo prefijado por la Ley


Es el elemento más característico de la prescripción (art. 2514). Varía según el tipo de
prescripción y puede ser afecto para la interrupción y la suspensión según veremos.

La regla es que él se computa desde que la obligación se hace exigible (art. 2514 inc. 2º)
lo que ocurrirá al contraerse la obligación si ésta es pura y simple, al cumplirse el plazo o
condición suspensivas si existían esta modalidades o al momento de la contravención
tratándose de las obligaciones de no hacer.

Por excepción el plazo se cuenta desde un momento distinto al indicado como ocurre en
el pacto comisorio (art. 1880) o en la acción pauliana (art. 2468).

Se ha discutido si los contratantes pueden o no alterar los plazos de prescripción. Los


que se oponen señalan que las normas de prescripción son de orden público y que la ley
otorgue el carácter de irrenunciables a las normas de prescripción (art. 2494).

Estos argumentos son válidos si se pretende ampliar el plazo de prescripción ya que


importaría una suerte de renuncia a la institución al fijar por ejemplo un plazo de cien
años pareciendo lógico exigir norma expresa para efectuar tal ampliación como ocurre en
materia de acción reividitoria (art. 1866).

Cosa distinta es cuando se pretende disminuir los plazos de prescripción donde los
argumentos de los que se oponen no tienen la misma fuerza ya que aquí no se renunciaría

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
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a la prescripción ya que se está acelerando su aplicación y de hecho la ley autoriza tal


proceder a propósito de la acción reividitoria en el pacto de retroventa y en el pacto
comisorio.

El punto es discutible con tendencia a no permitirlo.

3) La inactividad de las partes o el silencio de la relación jurídica


Implica inactividad en torno a la relación jurídica. El acreedor no acciona en contra del
deudor ni éste reconoce la deuda; esto supone que el acreedor esté en condiciones de
accionar ya que si hay incapacidad operará la suspensión de la prescripción. Si el acreedor
se activa habrá interrupción civil y si el deudor se activa interrupción natural.

Prueba de la Prescripción
El transcurso del tiempo debe ser probado por el deudor mientras que al acreedor corresponderá
acreditar que no ha permanecido inactivo y que de hecho ha interrumpido la prescripción.

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La Prescripción extintiva de largo tiempo (Arts. 2514 – 2520)


Es la regla general.

A) Análisis de las distintas categorías de esta prescripción (5 categorías)

1) Prescripción de la acción ordinaria

El plazo es de cinco años contados desde que se hace exigible la obligación (art. 2515). Es la regla
general dentro de la regla general y para que no se aplique se requiere de norma expresa.

2) Prescripción de la acción Ejecutiva

El plazo es de tres años (art. 2515) y supone que el acreedor cuente con un título ejecutivo. Dentro
de estos títulos el plazo indicado también es una regla general, pero hay excepciones, por ejemplo:
la acción de cobro de cheque en que el plazo es de un año desde la fecha del protesto.

Esta prescripción presenta dos particularidades:

2.1) Que la prescripción no afecta a la acción sino sólo a su mérito ejecutivo por lo que pasado
los tres años la acción subsiste como ordinaria por dos años más (Art. 2515).

2.2) El tribunal debe declarar de oficio esta prescripción si al serle presentado el título constata
que han pasado más de tres años desde que la obligación se hizo exigible (art. 442 CPC).

Por las dos circunstancias pretéritas es que se sostiene que más que prescripción de la acción
ejecutiva lo que existe es caducidad del mérito ejecutivo de la acción.

3) Acciones Accesorias

Por el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal toda acción accesoria, real o
personal, prescribe conjuntamente con la obligación a la que accede (art. 2516) incluyéndose
aquí acciones reales como la prenda y la hipoteca y personales, como la fianza o la clausula penal.
En consecuencia las cauciones no tienen un plazo propio de prescripción sino que penden de la
obligación a la que acceden.

4) Acciones reales de Dominio y de Herencia

Conforme al art. 2517 toda acción por la que se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva de ese mismo derecho.

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Los derechos reales en general y el dominio en particular no se extingue por su no ejercicio y


reviste del carácter de perpetuos no bastando en consecuencia el sólo transcurso del tiempo para
provocar su extinción.

En consecuencia la acción reivindicatoria o de dominio (art. 889) al igual que el derecho que tutela
no se extingue por el transcurso del tiempo y persistirá hasta que un tercero adquiera el derecho
real por prescripción adquisitiva. En consecuencia, no existe un plazo único de prescripción de la
acción reivindicatoria sino que ésta variará entre dos y diez años en el evento que se cumplan los
demás supuestos de la prescripción adquisitiva.

Tratándose del derecho real de herencia la situación es similar. La acción que lo ampara es la de
petición de herencia que tampoco se extingue por si sola sino que precisa la prescripción
adquisitiva por un tercero.

Ella requiere un plazo de diez años salvo el caso del art. 704 nº 4 en que este lapso se reduce a
cinco años para la prescripción adquisitiva.

5) Acciones Reales derivadas del Usufructo y de la Servidumbre

5.1) El usufructo

Se aplica aquí lo dicho a propósito del dominio y del derecho real de herencia extinguiéndose la
acción por la vía de la prescripción adquisitiva de este derecho real.

El punto es si además puede operar aquí la prescripción extintiva por sí sola teniendo a la vista el
art. 806 nº 5 que establece que el usufructo se extingue también por prescripción.

Según Claro Solar y Abeliuk ello es posible porque la regla general en materia de prescripción
extintiva es el art. 2515 norma que si bien no es aplicable al dominio por su carácter perpetuo sí
podría aplicarse al usufructo que es un derecho real limitado. Agregan que esta disposición es muy
semejante a otra del derecho francés que expresamente lo permite. Alessandri es contrario a esta
posibilidad dado el carácter de derecho real del usufructo.

5.2) La Servidumbre

Aquí derechamente opera la prescripción extintiva de algunas categorías de servidumbres por


haberse dejado de gozar de ellas por un lapso de tres años (art. 885 nº 5).

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Interrupción y Suspensión de la Prescripción Extintiva de Largo Tiempo


La inactividad de las partes (silencio de la relación jurídica) puede verse afectada por dos
fenómenos:

-La interrupción

-La suspensión

La Interrupción de la Prescripción Extintiva


Se produce por el cese de la inactividad de las partes sea del acreedor (interrupción civil) sea del
deudor (interrupción natural).

La interrupción se aplica a la prescripción extintiva ordinaria y también a las prescripciones de


corto tiempo pero con una modalidad especial que veremos (interversión de la prescripción 2523).
No se aplica a la acción ejecutiva pues es más bien un caso de caducidad.

Tratándose de la prescripción extintiva que opera a través de la adquisitiva correspondiente


(Derechos reales) la interrupción se rige por las reglas de la prescripción adquisitiva.

La Interrupción Natural (art. 2518 inc. 2º)


Se trata de todo acto del deudor que implique un reconocimiento de la deuda, sea formalmente o
que se deduzca indubitadamente de actuaciones suyas, no siendo necesario que el acto en
cuestión tenga como finalidad exclusiva el reconocimiento de la deuda.

La Interrupción Civil (art. 2518 inc. final)


Ella se produce por demanda judicial salvo los casos enumerados en el art. 2503.

Requisitos:

1) Demanda judicial.

Por lo tanto una gestión extrajudicial no provoca interrupción (medida precautoria?) El alcance de
la expresión demanda judicial genera controversia. Algunos le dan un sentido restringido
limitándolo a la acción destinada al cobro del crédito respectivo; otras actuaciones ante los
tribunales no tendrían mérito interruptivo.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
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Argumentan en basa a la diferente redacción que en esta misma materia existe en la prescripción
adquisitiva que habla de “recurso judicial” (art. 2503 inc. 1º) en donde sí bastaría cualquier
actuación; quedarían así excluidas las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva por no ser
demandas.

La otra posición sostiene que “demanda judicial” debe interpretarse en un sentido amplio como
toda actividad del acreedor por la cual éste salga de su pasividad y que tenga por objeto hacer
efectivo sus derechos. Señalan que no hay razón para hacer diferencias con la prescripción
adquisitiva; así la gestiones preparatorias o una medida prejudicial serían suficientes para
interrumpir la prescripción.

Históricamente prevaleció la primera tesis, pero actualmente la jurisprudencia ha establecido que


la interrupción se produce con cualquier recurso judicial interpuesto por el acreedor en resguardo
de sus derechos que se encuentran amenazados por la prescripción.

2) Notificación Legal del a Demanda (art. 2503 nº 1)

La notificación debe haber sido legalmente efectuada y si posteriormente se anula, no hay


interrupción. Se ha discutido que pasa si la demanda se interpone oportunamente pero se notifica
una vez cumplido el plazo de prescripción.

Algunos señalan que en ninguna parte se pide que la demanda se notifique dentro del plazo sino
sólo que se haga de conformidad a la ley y agregan que los efectos del juicio se retrotraen a la
época de la demanda. Esta posición es minoritaria. La mayoría señala que la notificación es
requisito esencial para que la demanda produzca sus efectos y que una notificación posterior al
cumplimiento del plazo de prescripción no la interrumpe. En general este ha sido el criterio del a
jurisprudencia.

3) Que no haya desistimiento o abandono del procedimiento (art. 2503 nº 2)

Ambas instituciones tienen el efecto de poner fin a las acciones deducidas por el demandante y si
no hay acción vigente no puede haber interrupción; lo anterior sin perjuicio de poderlas ejercer
nuevamente si ello procede.

4) Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolución (art. 2503 nº 3)

Si la demanda es rechazada la Prescripción no ha quedado interrumpida. Se discute aquí si toda


sentencia absolutoria provoca este efecto o si sólo lo tiene aquella sentencia que se pronuncia
sobre el fondo de la acción deducida estableciendo o negando la obligación. La jurisprudencia
mayoritaria se inclina por la segunda alternativa por lo cual si se rechazó la demanda por razones
procesales que permiten renovar la acción, no se perdería el efecto interruptivo, por ejemplo, falta

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de algún requisito para que el título sea ejecutivo o demanda interpuesta ante tribunal
incompetente. Esta interpretación si bien choca un tanto con el texto de la ley parece adecuarse al
fin perseguido con la institución de la interrupción.

Efectos de la Interrupción
Sea natural o civil hace perder todo el tiempo transcurrido de la prescripción hasta el momento en
que ella se produce, pero producida ésta eventualmente comenzará a correr un nuevo plazo de
prescripción.

El efecto de la interrupción es relativo pues por regla general la interrupción que beneficie a uno
de los acreedores o perjudica a uno de los deudores no beneficia o perjudica a los demás (art.
2519). En las obligaciones indivisibles art. 2519 y en las solidarias art. 2519.

Tratándose de cauciones constituidas por terceros no se aplica el art. 2519 si no el art. 2516
referido a las obligaciones de garantía y por lo tanto la interrupción que afecta a la obligación
principal afecta también a la accesoria constituida por un tercero.

La suspensión de la Prescripción
El art. 2520 dispone que la prescripción extintiva se suspende a favor de las personas enumeradas
en los números 1 y 2 del art. 2509 sea que éstos tengan o no un representante legal. La
interrupción se aplica a la prescripción ordinaria pero no a la ejecutiva y tratándose de las acciones
que amparan el dominio y los demás derechos reales se rige por las reglas de la prescripción
adquisitiva.

La suspensión es un beneficio personalísimo y excepcional, no se transfiere ni se transmite y no


admite interpretación analógica.

En cuanto a sus efectos, ella solo impide que el plazo siga corriendo pero no hace perder el tiempo
transcurrido con anterioridad si alguno hubo.

Finalmente la suspensión tiene un límite pues si pasan diez años desde que ella se produjo no se
tomará en cuenta dicha interrupción (art. 2520 inc. 2º).

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Paralelo entre Interrupción y Suspensión


Tienen en común el transcurso del tiempo pero se diferencian:

1) La interrupción se produce por obra de las partes y la suspensión por disposición de la ley
operando de pleno derecho.

2) La interrupción opera a favor de cualquier persona, la suspensión sólo en beneficio de los


señalados por la ley.

3) La interrupción hace perder todo el tiempo transcurrido con anterioridad, la suspensión


no.

4) La interrupción no tiene límite de plazo. La suspensión no se considera pasado diez años.

5) La interrupción es común a toda prescripción mientras que la suspensión no se aplica a la


prescripción de corto tiempo.

3.- La Prescripción Extintiva de Corto Tiempo (art. 2521 – 2524)

Está constituida por los casos que hacen excepción a la regla general del art. 2515 (Prescripción
Ordinaria) y su estudio se divide en dos párrafos:

1) Las prescripciones de tres, dos y un año.


2) Las llamadas prescripciones especiales de corto tiempo.

1) Prescripciones de tres, dos y un año.

1.1) Prescripción de tres años (art. 2521 inc. 1º)

Norma que se origina en la ley 10.271 que perseguía poner fin a la anarquía que existía en materia
tributaria señalando que prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del fisco y de las
municipalidades provenientes de toda clase de impuestos. Con la dictación del código tributario y
la atribución de competencias al servicio de impuestos internos esta norma perdió gran parte de
su importancia práctica.

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1.2) Prescripción de dos años (art. 2521 inc. 2º)

Se refiere a los honorarios de los profesionales por sus servicios entendiéndose por tales los que
corresponden al ejercicio de una profesión liberal y que sea distinta naturaleza jurídica a un
contrato de trabajo.

Si bien el art. 2421 contiene una lista de estas profesiones ella es meramente enunciativa y de
hecho ni si quiera es necesario tener un título oficial para poder ejercer una profesión liberal, por
ejemplo: los corredores de propiedades o los tasadores de inmuebles. El origen de la obligación
que genera los honorarios puede ser contractual o legal.

Esta prescripción empieza a correr desde que la obligación se hace exigible y tratándose de
servicios profesionales de carácter continuado se ha estimado que ello ocurre cuando se termina
de prestar tales servicios.

1.3) Prescripción de un año

Son los señalados en el art. 2522 que contiene en su inc. 2º una enumeración meramente
ejemplificativa. En cuanto a la expresión allí utilizada “Despachado al menudedo” se ha
interpretado como la venta directa al público por algunos y por otros como las ventas de bajo
monto o pequeña cuantía.

Suspensión e Interrupción de estas Prescripciones


Suspensión
Según el art. 2523 inc. 1º las prescripciones de corto tiempo no se suspenden. Se ha criticado el
encabezado del art. 2523 por existir una cierta redundancia por cuanto señala por una parte que
corre contra toda persona y además que no admite suspensión alguna. Se contesta que el
legislado pretendió reforzar esta idea.

Interrupción
Ella puede ser natural o civil.

La Interrupción Natural se produce desde que interviene pagaré u obligación escrita o concesión
de plazo por el acreedor art. 2523 nº 1. Se ha discutido si también tendrá efecto interruptivo otros
documentos como una solicitud de prórroga por parte del deudor pareciendo lo lógico que sí y de
hecho en la prescripción de largo tiempo se acepta todo tipo de documentos.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

Tratándose de la interrupción Natural de la concesión de plazo de parte del acreedor no es


necesario que ella conste por escrito como sí ocurre en los casos anteriores.

En cuanto a la Interrupción Civil ella se produce “desde que interviene requerimiento” (art.
2523 nº 2) expresión que lleva la discusión de si ese requerimiento debe o no ser judicial.
Tradicionalmente se afirmaba que sí, aunque no se exigía que fuera una demanda
propiamente tal pudiendo interrumpirse con una gestión preparatoria de la vía ejecutiva o una
medida prejudicial; se apoya esta tesis en la definición de requerimiento de la real academia
de la lengua.

La posición contraria sostiene que basta incluso con un requerimiento extrajudicial y se funda
en la diferencia de términos ya que aquí el art. 2523 inc. 2º habla de “requerimiento” mientras
que en la prescripción de largo tiempo el art. 2518 habla de “demanda judicial” y en la
prescripción adquisitiva de “recurso judicial” art. 2503; agregan que el proyecto de 1853 usaba
la expresión “demanda judicial”, que fue remplazada por requerimiento.

Señalan que por la brevedad de los plazos de estas prescripciones deben facilitarse los
mecanismos de interrupción y agregan como argumento los particulares efectos que tiene la
interrupción tratándose de estas prescripciones.

La segunda posición es la predominante hoy en la jurisprudencia.

Efectos de la Interrupción (art. 2523 inc. final)


Sea civil o natural la prescripción de corto tiempo deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo. Esto
se llama interversión de la prescripción institución que aplica sea civil o natural la interrupción
conforme indica la norma citada.

Pero además, si la interversión se ha originado en una demanda judicial entonces se aplica el art.
2518, es decir, en virtud de esa demanda se interrumpe la prescripción de largo tiempo generada
por la interversión, con los demás efectos propios de tal interrupción.

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LAS OBLIGACIONES. Derecho Civil II – Carlos Álvarez Cid
Susan Villouta Fernández.

2) Prescripciones especiales de corto tiempo (art. 2524)

Ellas están diseminadas a lo largo del código, por ejemplo el saneamiento de la evicción, las
acciones posesorias, el pacto comisorio calificado en la obligación de pagar el precio en le contrato
de compraventa, la nulidad relativa, etc.

Aquí caen la mayoría de las prescripciones de los títulos de crédito.

A su respecto debe tener presente:

1) Que son de corto tiempo, es decir, su plazo debe ser inferior a cinco años (Plazo de la
prescripción ordinaria).

2) Que a ellas no se les aplica las reglas estudiadas en materia de interrupción y ello por el
encabezado del art. 2523; en esta materia se rigen por las reglas generales que son las de
la prescripción de largo tiempo.

3) Ellas no se suspenden al tenor de lo indicado en el art. 2524 salvo norma expresa en


contrario como ocurre por ejemplo en materia de nulidad relativa por incapacidad (art.
1691 inc. 4º).

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