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Resumo de Jota P Jr

RESUMO DO LIVRO ORDENAMENTO JURÍDICO”, DE NORBERTO BOBBIO

Capítulo I – Da norma jurídica ao ordenamento jurídico

1. Novidade do problema do ordenamento

Neste ponto do primeiro capítulo, Norberto Bobbio introduz brevemente o significado de


ordenamento jurídico como um conjunto de normas jurídicas, já suscitadas no livro anterior, de
própria autoria, intitulada Teoria da Norma Jurídica. Para ele, as normas não existem soltas e
sozinhas, mas sim “num contexto de normas que tem relações específicas entre si” ( BOBBIO,
2011, p. 185), entendendo-se como contexto o ordenamento, que também pode caracterizar
mais um sentido , além dos mais conhecidos, na palavra “direito” (o autor italiano exemplifica
“direito romano”, “direito canônico”, entre outros).O autor turinês põe em discussão a
inexistência de um estudo orgânico e completo sobre os problemas que um ordenamento
jurídico pode acarretar, colocando em contraste a grande quantidade de pesquisas em torno da
natureza da norma jurídica, não tratando do ordenamento como um organismo próprio e
merecedor de atenção ao que se refere a seus problemas e deficiências. Bobbio crê que os
primeiros autores a se interessarem à realidade do ordenamento jurídico foram Santi Roma no
e Hans Kelsen.

2. Ordenamento jurídico e definições de direito

Norberto Bobbio nos apresenta uma definição não isolada do direito, ou seja, não assumindo
uma visão particular da norma jurídica, pois é preciso “ampliar nosso horizonte para considerar
o modo como uma determinada norma é tornada eficaz por uma organização complexa que
determina a natureza e a importância das sanções, as pessoas que devem exercê-las e sua
execução” (BOBBIO, 2011, p. 188).

Toda essa complexidade organizativa é consequência de um ordenamento jurídico. Ou seja, só


podemos ter uma noção significativa do direito se nos apropriarmos do ponto de vista do
ordenamento jurídico.

O autor nos convida a refletir sobre as inúmeras tentativas de se definir o direito num espaço
delimitado das normas jurídicas – tais tentativas se encerram em sé rios problemas –, em que
cada esforço se remete ou ao ordenamento, mesmo que de forma indireta, e portanto, não
cessando o problema da delimitação da norma jurídica; ou à norma jurídica particularmente
manuseada, em que não se extraía nada além dela mesma, não dando espaço à normas de
cunho moral ou social, levando -nós a um impasse.

Bobbio propõe quatro critérios de avaliação das tentativas: critério formal, que nos diz sobre
definir o que é direito através de algum elemento estrutura l das normas jurídicas, sendo
positivas ou negativas, categóricas ou hipotéticas e gerais ou individuais; critério material, que
se entende por aquilo que se reitera do conteúdo das normas jurídicas; critério do sujeito que
põe a norma, ou seja, uma norma jurídica posta pelo poder soberano; e, por último, o critério
do sujeito a quem a norma é destinada, podendo ter dois destinatários diferentes – o cidadão e
o juiz.
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3. A nossa definição de direito

A definição de direito concluída no livro Teoria da Norma Jurídica determinou a norma jurídica
através da sanção, e a sanção jurídica é definida através dos aspectos da exterioridade e
institucionalização. Ou seja, a norma jurídica tem aplicação assegurada devido a uma sanção
externa e institucionalizada.

Bobbio destaca a i deia já estabelecida de que para haver uma noção de direito devemos nos
inclinar numa visão geral, ou seja, para o ordenamento, pois haverá a necessidade, em algum
momento, de se desfazer da norma singular. A sanção jurídica é apenas a institucionalizada,
logo, deve haver em maior ou menor grau uma ordem, ou seja, um sistema normativo completo.

Segundo o autor italiano, as normas jurídicas devem ter sanção institucional, pois ela remete a
uma característica organizativa e dá valor jurídico a um ordenamento. Porém, não se deve
entender que a sanção é um elemento obrigatório, pois existem normas sem sanções, mas que
ainda continuam sendo normas jurídicas. Ou seja, a sanção deve existir na maioria das normas
jurídicas para apreensão da organização.

Bobbio resgata o problema da eficácia, e o resolve partindo de um pensamento generalizado,


ou seja, dando prioridade ao ordenamento jurídico vigente. Ele também trouxe à tona o
problema do direito consuetudinário, em que há uma dúvida perante ao se difere de jurídico e
não jurídico , e soluciona o problema mudando o rumo do questionamento inicial, em que antes
seria: “qual o caráter distintivo de uma norma jurídica consuetudinária em relação a uma regra
do costume?”; para então se tornar: “quais são os procedimentos por meio dos quais uma
norma consuetudinária passa a integrar um ordenamento jurídico?”

Através da observação desses problemas, pode-se notar que houve uma inversão de valores no
que tange a realidade jurídica, pois se dava uma maior importância à análise das normas
jurídicas para resoluções de problemas, sendo elas a base do ordenamento, proporcionando um
entendimento de que o ordenamento só existe porque as normas j rídicas o sustenta. Porém,
atualmente, pode-se enxergar que existem normas jurídicas porque antes há ordenamentos
jurídicos distintos de não jurídicos, dando uma acepção de direito não como um tipo de norma,
mas sim um tipo de sistema normativo.

4. Pluralidade de normas

Este ponto é abordado através do aprofundamento no conceito de ordenamento. Norberto


parte de uma concepção genérica de ordenamento – conjunto de normas – para então
comentar uma condição: um ordenamento é composto de, pelo menos, duas normas, não
existindo, então, ordenamento composto por uma única norma jurídica.

Há três condições para que se suspeite que um ordenamento não é composto por uma única
norma: tudo é permitido – este tipo de norma é um entendimento do estado de natureza, como
se houvesse uma negação de ordenamento jurídico, logo, não há nem u m ordenamento
vigente; tudo é proibido – é improvável uma vida de cunho social em que uma norma proíba
tudo de todos, não havendo condições para germinar um ordenamento; tudo é comandado –
uma norma que mande em tudo é impossível, pois sempre haverá algo em conflito que ela não
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poderá versar sobre, logo, para um ordenamento harmonioso e legítimo, deverá haver mais de
uma norma.

Para Norberto Bobbio, pode haver um ordenamento que verse sobre uma única norma, porém
não é composto apenas dela. Sempre ocorrerá uma norma geral exclusiva, “que subtrai àquela
regulamentação específica todas as outras ações possíveis” (BOBBIO, 2011, p. 197). Existem
também as normas de estrutura para a qualificação de um ordenamento – somando-se, assim,
às normas de conduta, podemos perceber que há, então, mais de uma norma para um dado
ordenamento – em que são prescritas as condições e procedimentos para a providência das
normas de conduta válidas, ou seja, ela não determina uma conduta, mas cria condições para
que aquelas sejam realizadas e válidas. E, por fim, pode-se considerar que é válido um
ordenamento que tenha apenas uma norma de estrutura, porém isto não implica que por ter
uma única norma de competência ou estrutura , ela obrigatoriamente terá apenas uma norma
de conduta. Por exemplo, um comando do soberano é uma única norma de competência, mas
ele poderá comandar sobre tantas quantas forem as normas de conduta.

5. Os problemas do ordenamento jurídico

Neste último ponto do primeiro capítulo, o autor turinês ressalta a ideia de que se um
ordenamento é composto por normas, o problema que o circunda está intrinsicamente ligado a
sua estrutura, ou seja, à relação das normas que o compõem. Bobbio lista quatro passos a ser
em seguidos para a resolução do problema do ordenamento. São tais: saber se a norma constitui
uma unidade; se constitui um sistema; se é completo; e se os ordenamentos tem relações entre
si e quais são essas relações.

Capítulo II – A unidade do ordenamento jurídico

6. Fontes reconhecidas e delegadas

Neste primeiro item do segundo capítulo, Norberto Bobbio explica que na prática, a quantidade
de normas de um ordenamento é i mensurável e a complexidade de detecta-las se exprime no
fato de que elas não têm origem numa única fonte. Há duas classificações, simples e complexa,
para os ordenamentos que são, nesta ordem, derivadas de uma única fonte ou de várias fontes.
Um ordenamento complexo nasce da problemática de que é imprescindível que haja um grande
número de regras de condutas que regem uma sociedade, não existindo um poder supremo que
a realize sozinho. Além de serem complexas e simples, existem também fontes diretas e
indiretas. Esta última desagua em duas outras classificações: fontes reconhecidas e fontes
delegadas. A primeira pode ser caracterizada pelo “costume nos ordenamentos estatais
modernos, em que a fonte superior é a lei” (BOBBIO, 2011, p. 202). Já a segunda se exprime na
ideia de, por exemplo, produção de regulamentos, em que estes são normas gerais e abstratas
– assim como a lei - , mas é produzida pelo Poder Executivo por cessão do Poder Legislativo.

Há também uma outra fonte comentada por Bobbio, que é a do poder negocial. Esta que é
entendida por um “poder conferido aos particulares de regular, mediante atos voluntários, os
próprios interesses” (BOBBIO, 2011, p. 204).
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7. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento

A diferença entre fontes reconhecidas e delegadas depende do entendimento de como um


ordenamento é estruturado e formado. Segundo o autor italiano, o ponto de partida para uma
análise juridicamente histórica de um ordenamento parte do poder originário – chamado por
Bobbio de fonte das fontes.

Norberto distingue duas razões fundamentais para o processo histórico de um ordenamento: a


primeira é entendida pelo fato de que nenhum ordenamento brota do nada, quando ele surge
já existe uma i deia anterior de normas e esse novo ordenamento, mesmo que indiretamente,
herda algumas dessas normas, surgindo de modo l imitado pelos ordenamentos preexistentes;
e a segunda razão se dá pelo fato de que quando um ordenamento é criado, ele mesmo elabora
“novas centrais de produção jurídica”, havendo, dessa forma, uma multiplicação de fontes e
normas de um ordenamento jurídico.

Por fim, podemos entender uma analogia expressa no texto, que se refere ao processo de
criação do ordenamento espelhado na passagem do estado de natureza para o estado civil, em
que, segundo os jusnaturalistas, o poder civil originário se forma a partir do contrato social, em
que se abandona o estado de natureza anterior.

8. As fontes do direito

Nesta seção, Bobbio explica que “fontes do direito são aqueles fatos e aqueles atos de que o
ordenamento jurídico depende para a produção de normas jurídicas” ( BOBBIO, 2011, p. 208),
sendo interessante se atentar ao fato de que no ordenamento jurídico, ao mesmo tempo que
existem normas de conduta, há também normas que versam sobre como as normas devem ser
– normas de estrutura -, e que então, além do ordenamento reger o comportamento das
pessoas, ele também regula o comportamento das normas, como se o ordenamento se próprio
regulasse. A complexidade do ordenamento pode ser vista na participação das normas de
estrutura, pois ela é a norma para produzir outras novas. Por exemplo, na Lei de Introdução das
Normas Brasileiras, os artigos 1˚ e 2˚ versam em como as normas devem se comportar, se
atentando a sua estrutura e prazos.

Formalmente, as normas são consideradas como imperativos, dando o comando de fazer ou não
fazer tal coisa. As normas de estrutura devem se pôr ao lado dos imperativos, como imperativos
de primeira instância – que proíbe, impera e permite - e imperativos de segunda instância –
comando de comandar etc. Se entendermos o ordenamento no seu todo, podemos observar as
normas de segunda instância que nele são inseridos. Tais quais: normas que comandam
comandar; normas que proíbem comandar; normas que permitem comandar; normas que
comandam proibir; normas que proíbem proibir; normas que permitem proibir; normas que
comandam permitir; normas que proíbem permitir e normas que permitem permitir.

9. Construção gradual do ordenamento


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Neste segmento do segundo capítulo, o autor turinês explica que a complexidade de um


ordenamento não descarta a sua unidade, pois um ordenamento só se considera como tal
porque é unitário. Buscando em Kelsen, Norberto Bobbio explica que um ordenamento é
unitário porque as normas que o compõem não estão situadas num mesmo plano: há uma
hierarquia entre as normas, das inferiores para as superiores, em que uma norma suprema é a
característica fundamental da unidade do ordenamento, pois ela é a que dá unidade a todas as
outras normas – todas as outras normas remontam a norma fundamental ou suprema.

Devido a existência de planos diferentes e da norma fundamental, as normas de um


ordenamento se dão de forma hierárquica, em que, por exemplo, os graus mais baixos são
constituídos por normas de cunho executivo e o grau superior é formado pela norma
fundamental que é apenas produtiva, e não executiva.

Há também outras noções que podem caracterizar uma hierarquia correlata – um não pode
existir sem o outro: a relação entre poder (originário ou derivado) e dever, em que a produção
jurídica está ligada à primeira noção e a execução, à segunda.

E, por último, se entende que todos os ordenamentos têm características hierárquicas, ou seja,
tem forma de pirâmide, porém não existem os mesmos números de graus para todos os
ordenamentos existentes. Por exemplo, há ordenamentos que não diferenciam os graus das leis
constitucionais e das leis ordinárias – ordenamentos que o Poder Legislativo tem o poder de
emanar leis tanto constitucionais quanto ordinárias no mesmo processo, não tendo a
obrigatoriedade de o legislador respeitar primordialmente as normas constitucionais para
criação das ordinárias.

10. Limites materiais e formais

Aqui, Bobbio f ala que um poder atribuído a um órgão inferior por um superior é limitado. Por
exemplo, o Poder Legislativo produz normas de acordo com os limites dados pelo Poder
Constitucional. Para ele, há dois tipos diferentes de limites que o poder superior emana ao poder
inferior: limites relativos à norma; e à forma. O limite material – relativo à norma – diz respeito
ao conteúdo da norma que o poder inferior poderá versar. Já o limite formal alude à forma com
que o poder inferior deverá ser emanado. É importante entender esses limites, pois eles
delimitam o âmbito legítimo n a norma inferior, dado que se está ultrapassa-los, poderá ser
declarada ilegítima e expulsa do sistema.

Os limites relacionados ao conteúdo podem se distinguir em positivos ou negativos, sendo o


primeiro um l imite que dê ao legislador ordinário a delegação de emanar normas de uma
determinada matéria; e o limite negativo diz respeito à proibição do legislador ordinário de
emanação de determinadas normas. A legislação flexível mostra que o legislador poderá emanar
normas de qualquer matéria e direção se faltarem normas materiais, pois ele terá espaço
suficiente e liberdade para tal criação de normas.

11. A norma fundamental

É abordada nesta seção a questão da norma fundamental, no que é indagado se as normas


constitucionais são as normas fundamentais. Norberto remonta ao significado de norma –
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imposição de obrigação – e conclui que se há obrigação, também há poder. Logo, as normas


constitucionais devem obedecer a um poder constituinte, supremo. Se um poder é constituinte,
existe uma norma acima deste poder que o caracteriza como t al: a norma fundamental. Esta
última faz com que todas as outras normas estejam subordinadas ao poder constituinte e que o
poder constituinte tenha o poder de emanar normas válidas.

Norberto Bobbio explica que a norma fundamental é pressuposta para o fundamento de um


ordenamento jurídico, pois há a necessidade de uma unidade do ordenamento, fazendo com
que todas as outras normas derivadas da fundamental estejam de acordo com essa última.
Outro caminho que o autor turinês nos mostra é de que uma norma só é válida quando faz par
te de um ordenamento, e ser válida remonta a ideia de que se deve res peitá-la, caso contrário
haverá uma sanção par a limitação do não obediência da validade de uma norma.

O autor italiano, para mostrar a validade de uma norma, faz um caminho de remontagem,
chegando a conclusão de que uma norma é válida porque existe uma anterior a ela, e que a
norma que valida todas as outras é pressuposta, pois não poderá haver uma norma mais
fundamental que ela, senão deixaria de ser fundamental para dar espaço a superior. Então, uma
norma só é válida e só está inserida num ordenamento porque existe a norma fundamental.

Há, por fim, a discussão da verdadeira fonte da norma fundamental. Bobbio cita três teorias:
Deus como fonte última; a razão e o contrato social.

12. Direito e força

Este ponto traz à tona a discussão sobre o conteúdo da norma fundamental, em que deve se
obedecer um poder originário, sendo esse último um conjunto de forças políticas de um
ordenamento, que reduz o direito à força, fazendo com que todos sejam submetidos ao poder
coercitivo, tanto por um consenso geral ou não.

Quem detém o poder t em a força necessária para se fazer respeitar as normas que são ditadas.
Sendo assim, a força é essencial para o poder. Então, para a realização do direito (poder e dever).
Se pensarmos dessa forma, um ordenamento jurídico só existe se for eficaz, se fizer valer com a
força.

Bobbio critica os poderosos, pois mostra que o poder não está ligado à noção de justiça, pois a
norma fundamental versa sobre como o direito é, e não como deveria ser – justo –, concedendo
a quem tem o poder o uso da força, mas não mostrando que a força utilizada no poder é justa.
Ele lamenta que os mais fortes não são os mais justos.

Norberto comenta a teoria de Kelsen relacionado ao entendimento das relações entre o direito
e força: para Hans Kelsen, o direito é um ordenamento coercitivo, que se utiliza da força como
objeto de regulamentação jurídica e que emana normas que regulam a coação e como devem
se r aplicada as sanções. Já Ross explica que deve-se entender que a relação entre normas
jurídicas e a força diz respeito que elas se referem a aplicação da força, mas não que são
protegidas por meio desta última.

Finalmente, o que se pode extrair desse último ponto é que uma norma é jurídica porque
pertence a um ordenamento. E esse último é jurídico porque se formam regras que permitem o
uso da força para a organização e obediência de um ordenamento.
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Capítulo III – A coerência do ordenamento jurídico

13. O ordenamento jurídico como sistema

Neste primeiro ponto do terceiro capítulo é posto que há poucos estudos que expliquem no que
consiste o sistema do ordenamento. O autor parte do conceito de sistema feita por Hans Kelsen,
que diferencia dois tipos de sistemas entre os ordenamentos normativos: estático e dinâmico.
O primeiro diz respeito à ligação das normas entre si através de seu conteúdo; já o segundo
abarca a ideia de que as normas que compõem um sistema têm origem através das sucessivas
delegações de poder – trocando em miúdos, através da autoridade. Para Kelsen, os sistemas
jurídicos são dinâmicos e estáticos são os sistemas morais. Num sistema dinâmico, duas normas
divergentes são legítimas, e para julgar o contraste entre elas é preciso voltar-se para o
conteúdo delas, e não para a autoridade que as emanou.

Entramos então numa questão: um ordenamento que tem contrastes internos é um sistema?

14. Três significados de sistema

Normalmente, no âmbito do direito, o termo “sistema” é utilizado para aludir a um


ordenamento. Porém não se sabe qual o significado exato de “sistema” no mundo jurídico.
Bobbio ressalta dois grandes autores, Giorgio Del Vecchio e Tommaso Perassi. Para o primeiro
autor, sistema é constituído por proposições jurídicas distintas, eliminando as proposições
contraditórias ou incompatíveis. Já para Perassi, as normas que formam um sistema estão
conectadas umas às outras através de princípios. Quando as normas estão dispostas num
ordenamento e dão origem a formulações ou interpretações que tentam aclarar uma norma
obscura ou deficiente, cria -se um processo chamado “interpretação sistemática”.

Norberto Bobbio diz que mesmo u m sistema normativo existindo, ainda não se conhece o que
ele é em si. O autor exprime três concepções de sistema: o primeiro significado está ligado ao
sistema dedutivo; o segundo significado remonta a Savigny e pode ser entendido como
ordenamento indutivo da matéria, em que tem como ponto de partida o conteúdo das normas
distintas para a criação de normas gerais, uma espécie de convergência de normas; já a terceira
concepção é dada como a mais interessante pelo autor e faz alusão a ideia de que um
ordenamento jurídico é um sistema porque aquele não tolera normas incompatíveis, tendo
então uma validade das normas devido ao sistema que o ordenamento remonta.

15. As antinomias

Por antinomia se entende a incompatibilidade das normas entre si, tendo a interpretação
jurídica o objetivo da eliminação dessas divergências. Noberto, em se u livro, traz uma série de
sistemas explicativos mostrando as diversas formas de identificação das antinomias através das
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quatro formas de normas qualificativas (o comandado, o proibido, a permissão positiva e a


permissão negativa).

A situação em que são criadas duas normas contrárias ou divergentes, por exemplo, que proíbe
e obriga, ou que uma permite e a outra proíba, ou que uma permite e a outra obrigue, são
características da antinomia.

16. Vários tipos de antinomias

Nesta seção, são explicitadas duas condições essenciais e que completam a definição anterior
de antinomia: as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento; e as duas normas
devem ter o mesmo âmbito de validade. Por validade podemos abrir quatro caminhos distintos:
temporal, espacial, pessoal e material.

Redefine-se então a antinomia jurídica como “aquela situação que se verifica entre duas normas
incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e com o mesmo âmbito de validade”
(BOBBIO, 2011, p. 246). Há três tipos diferentes de antinomias: total -total – igual âmbito de
validade entre duas normas incompatíveis; parcial-parcial – quando duas normas divergentes
têm um âmbito de validade em parte correlatas, em par te não; total-parcial – quando em duas
normas incompatíveis, uma tem o âmbito de validade igual a outra, mas não acontece o mesmo
ao contrário.

17. Critérios para a solução das antinomias

Este ponto do terceiro capítulo traz em discussão qual das normas deve ser eliminada caso haja
uma antinomia entre elas. Para resolver esse problema, se deve passar da determinação das
antinomias à solução delas.

Bobbio mostra que é preciso distinguir as antinomias entre solúveis e insolúveis. As últimas são
as que não se podem aplicar nenhuma das regras postas para a solução das antinomias; e se
podem aplicar duas ou mais regras para a solução da incompatibilidade. Já as antinomias
solúveis respeitam três critérios para resolução de seus problemas: critério cronológico, em que
permanece uma norma sucessiva para o desempate de normas cronologicamente diferentes;
critério hierárquico, prevalecendo a norma com superior nível hierárquico; e critério da
especialidade, em que numa divergência entre uma norma geral e especial, a última é a
escolhida.

18. Insuficiência dos critérios

Os casos aqui abordados são diferentes do da última seção: há antinomias entre normas
contemporâneas; de mesmo nível; e ambas gerais. Para a solução há um critério válido que foi
extraído dos antigos tratadistas. Diz respeito à forma da norma (imperativas, proibitivas e
permissivas). Porém esse critério não é justo e nem muito utilizado pelos juristas. O critério aqui
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em questão estabelece uma classificação de prevalência entre os três diferentes tipos de normas
jurídicas. No entanto, quando nenhum dos quatro critérios anteriormente explícitos não
atendem a especificidade da antinomia, o juiz ou o jurista tem diante de si três caminhos
diferentes: a eliminação de uma dessas normas; a eliminação das duas normas; e por fim,
conserva-las.

19. Conflito dos critérios

Há o entendimento de que é provável que ocorra um choque entre os critérios. Ou seja, qual
critério é melhor colocado num determinado problema ou ainda: dois critérios ou mais podem
ser aplicados ao mesmo tempo na antinomia, porém não sendo aprovado a aplicação de mais
de um critério. Essas incompatibilidades dos critérios válidos para a solução das antinomias são
chamadas de antinomias de segundo grau. Bobbio explica que não se pode dar uma solução
genérica para esse problema, tendo que examinar cada critério para dissolve-lo.

Os conflitos dos critérios podem ser: entre critério hierárquico e cronológico, prevalecendo o
hierárquico; critério de especialidade e cronológico, predominando o de especialidade; entre
critério hierárquico e de especialidade, que é resolvido pelo intérprete, que irá escolher um dos
dois de acordo com as circunstâncias.

20. O dever da coerência

É pressuposta uma coerência para a eliminação da incompatibilidade das regras num


ordenamento jurídico. Logo, num ordenamento não devem haver antinomias, sendo essa regra
– da coerência – não jurídica e sim pressuposta. Ela é destinada a aqueles que produzem e
aplicam as normas. Quando duas normas contraditórias e válidas são aplicadas, violam -se a
exigência da justiça (corresponde ao valor da igualdade) e da certeza (correspondente ao valor
da paz e ordem).

Capítulo IV – A completude do ordenamento jurídico

21. O problema das lacunas

No primeiro ponto do quarto capítulo, Norberto Bobbio explica que a completude é um atributo
do ordenamento jurídico em versar, com suas normas, em qualquer caso, não havendo lacunas
(só há quando o sistema é incompleto). O autor relaciona a completude com a coerência –
anteriormente comentada, chegando a conclusão de que a coerência se relaciona à supressão
de normas contraditórias e a completude é a exclusão de toda a situação na qual não pertençam
ao sistema nenhuma das normas contraditórias. Savigny é ressaltado nesta seção mostrando
que num sistema, devem haver a unidade – esta que se mostra muito importante, pois acaba
sendo o que o ordenamento busca ser – e a completude, em que se há a falta da unidade, devem
ser retiradas as contradições – unidade negativa -, e se não existe a completude, se preenchem
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as lacunas – unidade positiva. Outro autor que também pode ser visto no texto é Carnelutti. Ele
trata os problemas da completude e coerência de modo integrante, divergindo a incompletude
em dois ramos: por exuberância, quando há mais normas que deveria, e se resolve isso através
da purgação do sistema, eliminando as normas transbordantes; e por deficiência – havendo as
lacunas, ou seja, menos normas, em que se corrige isso através da integração das normas,
retirando-se, assim, as lacunas.

Diferente da coerência (que era uma exigência, pois a exclusão total das antinomias não é uma
imprescindibilidade para a existência de um ordenamento), a completude é uma necessidade
para haver a existência do ordenamento, pois para o juiz julgar casos com base nas normas de
um ordenamento, esse ordenamento deve ser completo. Por exemplo, na Lei de Introdução às
Normas Brasileiras – L.I.N.D.B. -, o artigo 4˚ diz res peito a decisão do juiz, de acordo com a
“analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” caso a lei for omissa. A existência dessa
norma pressupõe uma completude do ordena mento, pois o juiz deve julgar os casos a partir do
próprio ordenamento, e não livremente, de acordo com pressupostos próprios.

Ou seja, para haver a completude de um ordenamento, deve -se res peitar dois grandes passos,
em conjunto: 1) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentam ao seu
exame; 2) é obrigado a julga-las com base em uma norma pertencente ao sistema.

22. O dogma da completude

O dogma da completude diz r espeito ao juiz decidir cada caso de acordo com as normas de um
sistema, não recorrendo, em último caso, ao princípio da equidade. Pode -se entender esse
dogma como positivista, pois instrui o juiz a seguir a lei em si mesma, não tendo uma abertura
social, econômica, entre outras, para a realização de um julgamento.

O provável início do dogma da completude se dá no Direito Roma no, no que pode ser observado
num enunciado do Corpus Iuris, em que se entende que nada pode ser acrescentado ou retirado,
pois as normas expressas no ordenamento clássico romano já eram completas por si só e que
um bom intérprete entendia que tinha todas as normas precisas para a resolução de problemas
jurídicos. A partir disso, se inicia a técnica da hermenêutica jurídica, em que se questiona: o
ordenamento é tão completo a ponto de ser fonte inesgotável de normas para o julgamento de
qualquer problema?

Modernamente, pode se observar o dogma da completude ao que diz respeito a concepção


estatista do direito. Com o crescimento do Estado moderno, as fontes do direito cada vez mais
se voltavam à lei, ou melhor, ao Estado. E não se admitia lacunas no direito estatista, pois assim
abri ria espaço para um direito concorrente. Logo, para manter sua onipotência, o direito
deveria servir a todos os usos.

23. A crítica da completude

O jurista alemão Eugen Ehrlich era um dos precursores contra o movimento da onipotência
estatista do direito. O contra movimento se deu no começo do século XIX, principalmente na
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França e Alemanha, e é conhecida como Escola do Direito Livre, na qual pretendia desfazer a
crença de que o direito estatal não suportava lacunas em seu ordenamento. Seus integrantes
acreditavam que o direito estava repleto de lacunas, e que era preciso confiar na criatividade do
juiz para a resolução de problemas que se davam ao passo que o direito puro não confinava
normas para desfaze-los.

Norberto Bobbio evidencia dois fatores importantes para o surgimento da Escola do Direito
Livre. São tais: envelhecimento das codificações, ao passo que eram descobertas suas
insuficiências; e a Revolução Industrial como ponto de mudança do perfil de um ordenamento,
sendo urgente uma revisão para manter o sistema atual e de acordo com as metamorfoses
sociais, em que o Estado era o detentor total do direito.

A sociologia foi uma contribuidora essencial para a “destruição do mito do Estado” (BOBBIO,
2011, p. 280) no que tange a formação de uma consciência entre a divergência entre o direito
constituído e a realidade social. A r elação entre a sociologia jurídica e a Escola do Direito Livre
pode ser expressa no entendimento de que, se o direito é uma fenomenologia d a sociedade,
não apenas do Estado, “o juiz e o jurista [ ...] deveriam extrair as regras jurídicas adequadas às
novas necessidades, e não a partir das prescrições mortas e cristalizadas dos códigos” (BOBBIO,
2011, p. 280).

24. O espaço jurídico vazio

Para os positivistas, o direito livre significava uma espécie de reedição do direito natural. Não
era admissível, para os defensores da legalidade, a livre pesquisa do direito livre, a concessão e
o reconhecimento ao direito livre, pois este direito confrontava com o princípio da legalidade.
Ou seja, o direito livre significava um caos para os positivistas.

Os defensores da legalidade mudaram seu discurso diante das críticas impostas pelos não
positivistas, e aqueles diziam que a completude era uma essência constitutiva de um
ordenamento, e que a teoria a ser criticada era a de que se sustentava a existência de lacunas.
Os positivistas de estrita observância se lançaram de dois argumentos: o do espaço jurídico
cheio, que se sustentava na ideia de que uma norma jurídica significa uma limitação à liberdade
da ação humana; e espaço jurídico vazio, em que o homem era livre par a atuar no que quisesse
dentro da esfera do direito. Ou seja, o que era regulado pelo direito considerava-se
juridicamente relevante, e o que não era – a liberdade – considerava-se juridicamente
irrelevante, não havendo, dessa forma, espaço para lacunas. O erro dessa teoria pode ser
constatada no momento em que nos perguntamos: o que é livre é juridicamente irrelevante?
Não.

25. A norma geral exclusiva

Há uma segunda teoria, apresentada por Ernst Zitelmann, que tenta mostrar de forma crítica
que não existem lacunas, pois se foi visto que não existe um espaço juridicamente vazio, apenas
o cheio é acreditado. Logo, o direito sempre estará presente. Uma norma que regula tal
comportamento exclui outros. Ou seja, todos os comportamentos que não estão presentes
Resumo de Jota P Jr

numa norma regular estão sob uma norma geral que exclui todos os comportamentos que não
estão previstos na norma regular. O erro da teoria da norma geral exclusiva é a de que existem
uma norma que é inclusiva e geral ao mesmo tempo, pois quando se entende que caso não haja
regulamentação sobre determinado assunto, há uma norma prevendo que o juiz possa agir de
acordo com o ordenamento para julgar o assunto não previsto em l ei. Uma aplicação da norma
geral inclusiva no sistema jurídico brasileiro pode ser observada no que diz respeito ao artigo 5˚
da L.I.N.D.B., em que o juiz poderá decidir de acordo com a analogia num ordenamento.

Mesmo tentando mostrar o contrário, os positivistas acabaram entrando num impasse: se existe
uma lacuna, o juiz de um determinado ordenamento pode julgar de duas formas: tendo como
exemplo um julgamento anteriormente feito e que seja parecido com o atual – analogia; ou
apenas aplicando a norma geral exclusiva, não considerando o caso não regulado parecido com
outro j á regulado. Logo, se há dois caminhos diferentes em que o juiz possa prosseguir e não
há norma que verse qual modo de julgar é o mais apropriado, pode verificar-se a existência de
uma nova lacuna.

26. As lacunas ideológicas

As lacunas ideológicas se exprimem no fato não de ausência de critérios válidos para a


dissolução de um problema, mas sim na escassez de critérios que sejam justos, satisfatórios num
julgamento, levando em consideração, então, aspectos que são externos ao direito puro, às
normas estritas. Para Bobbio, apenas o ordenamento jurídico natural é o que não permite
lacunas ideológicas, pois as coisas são como realmente devem ser. Os juristas positivistas se
referiam, então, a não existência de lacunas reais, não discutindo as lacunas ideológicas.

27. Vários tipos de lacunas

Este ponto trata dos diversos tipos e classificações de lacunas. Primeiramente tratam-se das
lacunas próprias e impróprias: a primeira é uma lacuna interna do sistema; a segunda, nasce a
partir da comparação do sistema real com o sistema ideal. Essas duas lacunas dizem respeito a
um caso não regulado por normas de um dado ordenamento jurídico. Porém, elas se distanciam
no momento em que podem ser excluídas: a imprópria apenas por criação de novas normas; e
a própria, mediante leis vigentes.

Quando tocamos no motivo do aparecimento das lacunas, podemos distingui-las em subjetivas


– dependem de algum motivo imputável do legislador – e objetivas – dependem das causas que
possam envelhecer os textos legislativos, não se sujeitando à vontade do legislador. As lacunas
subjetivas dividem-se: voluntárias e involuntárias. Lacunas voluntárias são aquelas que o próprio
legislador deixou, pois, a matéria é tão complexa que ele não consegue defini-la bem. Já as
lacunas involuntárias são as que dependeram de uma distração do legislador. Também existem
as lacunas praeter legem – por ser tão específica, não alcança todos os casos possível – e as
intra legem – quando são extremamente genéricas ao ponto de não instruir nenhum caso.

28. Heterointegração e autointegração


Resumo de Jota P Jr

Nesta seção, Bobbio apresenta duas formas, descritas por Carnelutti, de se completar um
ordenamento: através da heterointegração ou da autointegração. O método da
heterointegração diz respeito a composição através do recurso a ordenamentos diversos; e do
recurso a fontes diferentes da dominante – a lei. Já o método da autointegração constitui uma
ideia de integração feita a partir do ordenamento em si, pela própria fonte imperante, sem
recurso a fontes diferentes.

Nos casos de heterointegração, o juiz poderia inspirar-se em outros ordenamentos jurídicos que
não seja o seu: no direito natural para julgar um caso sem norma expressa no ordenamento
jurídico positivo; poderia conduzir-se ao ordenamento antigo e inspirar-se nele; ou reconduzir-
se a um ordenamento vigente contemporâneo. Já no tocante a outras fontes diferentes da
dominante – a lei –, há três modos de heterointegração: recursar-se ao costume (expressa no
nosso ordenamento no artigo 4˚ da L.I.N.D.B.); há o recurso ao poder criativo do juiz – direito
judiciário; e, por último, o recurso às opiniões dos juristas (nem entendida de forma vinculante).

29. A analogia

O método da autointegração suporta duas vertentes: a analogia e os princípios gerais do direito.


Nesta seção é vista a analogia. Bobbio dá grande importância a autointegração pois é o método
utilizado no ordenamento em que ele está inserido – o ordenamento italiano. Assim como no
ordenamento italiano, o brasileiro também toma par a si a autointegração. No artigo 4˚ da
L.I.N.D.B. é expresso que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia. Por
autointegração entende-se a consideração de casos semelhantes ou matérias análogas para a
resolução de um caso que não é exercido por uma norma expressa no ordenamento jurídico. Ou
seja, em caso de lacuna, a regra deve ser entendida no próprio ordenamento em que está
inserida, sem recorrer a outros. Analogia é o mecanismo de atribuição de uma norma
anteriormente expressa n um caso semelhantemente regulado para servir de espelho ao que
não tem raízes legais. A analogia tem a tendência de expandir o ordenamento jurídico para além
dos casos já regulados. Ela se dá de formalógica, ou seja, para utilizar -se dá analogia, os casos
devem ter alguma semelhança relevante, uma qualidade comum.

30. Os princípios gerais do direito

Nesta última seção do capítulo IV, é entendido método do recurso aos princípios gerais do
direito – analogia iuris. No ordenamento italiano, os princípios gerais do direito foram
renomeado para “princípios gerais do ordenamento jurídico do Estado”, pois antes poderia
parecer extremamente limitativo, e agora o termo “ordenamento” incorpora o sentido de além
de se levar em conta as normas e os institutos, deve-se seguir a “orientação político-legislativa
estatal e a tradição científica nacional” (BOBBIO, 2011, p. 308), dando ao interprete todos os
materiais necessários para pesquisa da norma reguladora. Norberto Bobbio cita Betti como “o
maior estudioso italiano do problema da interpretação” (BOBBIO, 2011, p. 308), porém não é
convencido por este. Betti relaciona os princípios gerais do direito como heterointegração,
pondo a par os juízos de equidade. Bobbio, diferente de Betti, acredita que os princípios gerais
Resumo de Jota P Jr

do direito são integrantes à norma jurídica, pois se fosse diferente, poderia criar um caos no
ordenamento em questão.

Para Bobbio, os princípios gerais são apenas “normas como todas as outras” (BOBBIO, 2011, p.
309). Com essa tese, ele se aproxima de Crisafulli, sustentando a teoria no que diz dois
argumentos: se os princípios gerais são extraídos de normas, pelo movimento de generalização
sucessiva, não há o porquê dos princípios gerais não serem normas também; e a função dos
princípios gerais é a mesma quando extraímos uma norma – regular um caso. Bobbio se opõe a
Crisafulli no que diz res peito a distinção dos princípios gerais em expressos – j á aplicados e não
aplicados – e não expresso – podem ser retirados “por abstração de normas específicas ou ao
menos não muito gerais” (BOBBIO, 2011, p. 310). Os princípios gerais do direito podem ser
observados no ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito ao artigo 4˚ da L.I.N.D.B., em
que quando a lei for omissa, o juiz decidirá, em último caso, de acordo com os princípios gerais
do direito.

Para Bobbio, a condição inicial para discursar sobre a lacuna é que o caso não seja regulado, ou
seja, quando não há nenhuma norma expressa, nem específica, nem geral, em que o princípio
geral não pode ser expresso, pois se este fosse expresso, não faria diferença julgar o caso com
base nele ou numa norma específica.

NOTA:

De acordo com a leitura feita do livro aqui exposto e da Lei de Introdução às Normas Brasileiras,
acredito que há lacunas no ordenamento jurídico em que estou inserida, mas como defendido
por Norberto Bobbio, as lacunas existentes são de essência ideológica. Como é expresso no
artigo 4˚ da L.I.N.D.B., quando a lei for omissa, para a resolução do caso o juiz poderá reger-se
pela analogia, costume ou princípio geral do direito. Acredito que o ordenamento brasileiro é
extremamente extensivo no que diz respeito a existência de normas, e que a partir das normas
já existentes, pode-se julgar um caso. Porém, mesmo com a existência do artigo 5˚ da L.I.N.D.B.,
acredito que a justiça é um entendi mento subjetivo e lançar -se dele é extremamente duvidoso.

Logo, se nos atentarmos as lacunas que não são de caráter ideológico, caberá então ao juiz ou
ao interprete julgar o caso em questão, de acordo com o ordenamento. Se então há uma norma
que expressa essa vontade, logo, é visto que não há uma lacuna estrita, pois, o juiz sempre irá
se atentar ao sistema jurídico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BOBBIO, Noberto. Teoria Geral do Direito. Trad. por Silvana Cobucci Leite. 3˚ ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2011. L.I.N.B., Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Decreto-Lei n˚
4.657, de 4 de setembro de 1942. Redação dada pela Lei n˚ 12.376, de 30 de dezembro de 2010.