You are on page 1of 98

MEDIDAS CAUTELARES DE EMBARGO Y

SECUESTRO

Página
Alumno: Luis Elvis Villarreal Avalos. 1
Ciclo: VIII.

Facultad: Derecho.

Curso: Procesos de Ejecución.

Chiclayo

2018

7.-Silupú Castillo Rufino


El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

Procedimiento
cautelar y las medidas
cautelares específicas.
Medidas para una
futura ejecución
forzada.

Página
2

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

Índice:
2
.
8
.
INTRODUCCION…………………………………………………………………………………………………………….. -
C

CAPITULO I: PROCESO CAUTELAR: ………………………………………………….


…………………………

1.1.- Concepto. ……………………………………………………………………………………………………………..


……
1.2.- Requisitos de la demanda para el Proceso Cautelar.
…………………………………………..
1.3.- Autonomía del Proceso Cautelar. …………………………..
………………………………………………
1.4.- Características del Proceso Cautelar.
………………………………………………………………………
1.5.- Efectos del Proceso Cautelar. ………………………………………………………………………..
…………
1.6.- Contracautela.
……………………………………………………………………………………………………………
1.7.- Tramite de la Medida Cautelar.
………………………………………………………………………………
1.8.- Incompetencia Territorial de Oficio. …………………………….
…………………………………………
1.9.- Oposición a la Medida Cautelar. ………………………………………..
……………………………………
1.10.- Función del proceso Cautelar. ………………………………………………………………..
………………
1.11.- Fin del Proceso Cautelar.
…………………………………………………………………………………………

CAPITULO II: PROCEDIMIENTO CAUTELAR: ………………………..


…………………………………

2.1.- Autonomía Procesal Cautelar.


…………………………………………………………………………………
2.2.- Competencia. ………………………………………………………………………………….
…………………………
2.3.- Demanda Cautelar. ……………………………………………………………..
……………………………………
2.4.- Fundamentación…………………………………………………………………..
……………………………………
2.5.- Decisión Cautelar. ……………………………………………………………….………………………………………
2.6.- Crítica de la Decisión. …………………………………………………………………………………………………
2.7.- Carácter del Procedimiento Cautelar.
………………………………………………………………………
oncurrencia de Medida Cautelar, Orden de Prelación.
………………………………………
2.9.- Ejecución Forzada. ………………………………………………………………………………..………
2.10.- Apelación. ………………………………………………………………………………………………..……
2.11.- Caducidad. ……………………………………………………………………………………………………

PROCESOS DE EJECUCIÓN

3Página
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

CAPITULO III: MEDIDAS CAUTELARES.- ………………………………………………..


………………………

3.1.- Concepto. ………………………………………………………………………………………………………………...……


3.2.- Naturaleza. …………………………………………………………………………………………………...………………
3.3.- Objeto de las Medidas Cautelares.
……………………………………………………………………………
3.4.- Presupuestos de las Medidas Cautelares. ………….
………………………………………………………
3.5.- Características de las Medidas Cautelares. ……………..
…………………………………………………
3.6.- Clasificación de las Medidas Cautelares: ……………………..
……………………………………………

3.6.1.- Medidas cautelares anticipadas.- ………………………………………………….


………………………
A.-M.C. para evitar un perjuicio irreparable. ………………………………………………………
B.-M.C. para asegurar provisionalmente la
ejecución de una sentencia
definitiva. …………………………………………………………………………………………………………………..
3.6.2.- Medidas cautelares específicas.- …………………………………………….
……………………………

3.6.2.1.- Medidas cautelares para futura ejecución forzada.-


…………………………….

A.- Embargo: …………………………………………………..……………………………………………………


En forma de depósito. …………………………………………………………………………………
De inmueble no inscrito. ……………………..………………………………………………………
De inmueble inscrito a nombre de tercera persona.
……………………………….
En forma de inscripción de bien mueble – inmueble. ……..
………………………
En forma de retención de Derechos de créditos. ………..
……………………………
En forma de retención de bienes en posesión de tercero.
……………………..
En forma de intervención en recaudación.
……………………………………………….
En forma de intervención en información. ……………………………………....………
En forma de administrador de bienes. ………………………………………………………

B.- Secuestro: ……………………………………………………………………………………………….………


Judicial. ……………………………………………………………………………………………….…………
Conservativo. ……………………………………………………………………….………………………
Conservativo de Vehículo. …………………………………………………………………………
De bienes dentro de una medida de producción o de comercio.
……..…
De Títulos de créditos. ………………………………………………………………………….……

Página
4
PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018
PR
OC
Introducción ES
OS
La función jurisdiccional se desenvuelve a través del instrumento jurídico DE
instituido por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres EJE
jurídicas, es decir, a través del proceso. Pues bien, como lo vimos en la CU
CIÓ
primera parte de este trabajo, el proceso civil, como vehículo o medio de
N
expresión de la función jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene
tres finalidades uniforme y pacíficamente establecidos por la doctrina. El
proceso civil de cognición, de ejecución y de cautela.

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya


finalidad está destinada a garantizar la eficacia de una decisión
jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognición, de un
proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicación
del principio de universalidad de aplicación.

Tal es el caso, del PROCESO CAUTELAR que está oportunidad trataremos


y explicaremos todo su procedimiento cautelar; tal es así que “El
proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una vía rápida en
la cual bastará que la solicitud de su propósito, reúna los requisitos de la
Ley, para su concesión, sin conocimiento de la parte que va a ser
afectada; así también dicho proceso no se puede discutir lo que
constituye el fondo de la controversia, ya que no existe etapa
controversial ni probatoria, pues para ello se encuentra el proceso
ejecutivo respetivo, según la obligación a ejecutar, en el cual se podrá
hacer uso de las defensas de forma y de fondo...” (Santiago Herrera
Navarro – Ex. Magistrado del Distrito Judicial de Piura)

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida


cautelar está “destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva.” así lo establece el artículo 608° del CPC.

Desde una perspectiva dinámica la expresión proceso cautelar se usa


para indicar el fenómeno del desenvolvimiento de la función
jurisdiccional civil cuando ésta se dirige a emitir decisiones cautelares.

Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a


aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situación de
hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de
declaración de certeza, o que podrá más adelante ser objeto de un juicio
futuro de declaración de certeza sin que importe el
5Página
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al


cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un
momento o una fase incidental, en otra forma, de actuación del derecho
y particularmente de declaración de certeza o de condena.

El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el ámbito


del proceso cautelar como garantía de los procesos de cognición; sin
embargo, estudios posteriores amplían los alcances de las decisiones
proyectándolas a garantizar y asegurar la satisfacción misma del
derecho reconocido judicialmente o dispuesto por ley.

Es preciso indicar, que producto de este significante trabajo y


merecedor, realizado por todos los autores del presente, nos ha
permitido aclarar diversas incertidumbres e interrogantes el cual hemos
puesto todo nuestro empeño y esfuerzo para así ir formando nuestro
propio base de datos como futuros profesionales y sobre todo orientados
con conocimiento de brillantes docentes que nos ayudan a tener un
mejor entendimiento del tema.

Así también, ir formándonos como futuros profesional y enfrentar ese


mercado comercial que se nos viene día a día en nuestra vida, afrontar y
vencer solo los capaces y buenos profesionales podrán hacerlo, y
demostrar el buen conocimiento adquirido, haciendo reflejo del buen
estudiante de Uladech – Católica-Piura-2013.

Página
6

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

Capítulo I: Proceso Cautelar


PR
OC
ES
I.- CONCEPTO.- OS
DE
EJE
El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya CU
finalidad está destinada a garantizar la eficacia de una decisión CIÓ
jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognición, de un N
proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicación
del principio de universalidad de aplicación.
El proceso cautelar es aquel que se tiende a impedir que el derecho
cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro
proceso, pierde su virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.

II.- REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD DE MEDIDA


CAUTELAR.-

La solicitud en que se pide una medida cautelar debe contener los


requisitos siguientes:
a) Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar.
b) Señalar la forma de la medida.
c) Indicar – si fuera el caso – los bienes sobre los que debe recaer la
medida.
d) Indicar – si fuera el caso – el monto de la afectación.
e) Ofrecer contracautela
f) Designar – si fuera el caso- el órgano de auxilio correspondiente.
g) Cuando el órgano de auxilio judicial sea una persona natural, se
anexara copia legalizada de su documento nacional de identidad.

III.- AUTONOMÍA DEL PROCESO CAUTELAR.-

Este se encuentra en el artículo 635º del Código procesal civil.


Los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el
principio de sucesión en los actos en que da el nombre al proceso. La
obtención de una medida cautelar es el resultado de un conjunto de
actos de las partes, el, órgano de
7Página
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018 PR
OC
ES
jurisdicción y de los auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento de OS
una obligación, aun no reconocida por el órgano jurisdiccional, o a evitar DE
daños. Para que exista una forma más adecuada al cumplimiento de la EJE
decisión definitiva. CU
CIÓ
N
IV.- CARACTERÍSTICAS.-

a) No recibe lo efectos de la cosa juzgada. Por tanto, cabe la


posibilidad que sea modificada en el curso del proceso, que una medida
cautelar no concedida inicialmente sea otorgada luego que el
peticionante aporta otras pruebas que persuadan al juez en torno a la
existencia verosímil de su derecho; que es una medida cautelar
inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el juez se
persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad.
b) El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho
que se tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su
existencia. Solo le basta la apariencia del mismo.

c) La medida cautelares la providencia cautelar ejecutada.

V.- EFECTOS DEL PROCESO CUTELAR.-

1.- CAUTELA JUDICIAL.-

Uno de los aspectos del estudio, todavía poco profundizado, del proceso
cautelar es que falta todavía, es el de cautela judicial; en efecto el
proceso cautelar se concluye naturalmente con la constitución de una
cautela apta para garantizar el resultado del proceso definitivo.

Para la constitución de la cautela basta a veces la cognición, a


veces, en cambio, hay que agregar la ejecución procesal; por ejemplo la
providencia por la cual el presidente del tribunal, en pendencia del
proceso de separación de cuerpos de los cónyuge, dispone que el
esposo pague a la esposa una suma periódica a título de alimentos, es
suficiente para la cautela si el obligado obedece a la orden; en caso
contrario la cautela no se obtiene sin la ejecución forzada. Igualmente, el
secuestro judicial puede exigir o no libramiento forzado según que la
parte a cargo de la cual se le ordena se preste o no a entregar
espontáneamente a un secuestrario el bien secuestrado.
8Página
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018
PR
OC
ES
2.- EFICACIA MATERIAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.- OS
DE
EJE
En cuanto al modo, el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones CU
jurídicas que en él son deducidas, precisamente, como el proceso CIÓ
definitivo, de conocimiento o de ejecución: tanto si el derecho de la N
mujer al vivir separada de su esposa y al recibir de él los alimentos en
dinero es reconocido con la providencia del presidente, como si es
reconocido mediante la sentencia que pronuncia la separación, es
idéntica la modificación que de ellos se sigue en la relación jurídica entre
los cónyuges; igualmente, la obligación de entregar el bien objeto de la
reivindicación es siempre la misma tanto si se ordena su secuestro
judicial a si se reconoce su propiedad en el reivindicante.

Lo que hay de diferencia entre proceso cautelar en comparación con


el efecto del proceso definitivo es el aspecto temporal de la eficacia, la
cual, si el proceso es cautelar y, por tanto, no tiende más que a
garantizar el proceso definitivo, no hay razón para que dure después del
aumento en que se extingue o se cierre el proceso definitivo; por eso la
eficacia material de la cautela judicial esta ligada a la tendencia del
proceso definitivo, que constituye un presupuesto de ella.

3.- EFICACIA PROCESAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.-

Responde igualmente a la función del proceso cautelar el hecho de que


la cautela no sea inmutable como la cosa juzgada; si cambian las
exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó o
rechazó dicha cautela, no le debería estar prohibido retornar sobre ello.
La mutabilidad o inmutabilidad de la providencia cautelar depende, por
tanto, de la forma de la providencia misma, a propósito de lo cual en
este punto de la exposición no es posible decir más.

VI.- CONTRACAUTELA.-

A.- CONCEPTO.-

Es la fianza que se ofrece es con el fin de asegurar el riesgo de una


medida cautelar indebida, prejudicial o exorbitante. Es decir, que el
objeto de la contracautela es asegurar al afectado con una medida
cautelar, el resarcimiento de los daños y
9Página
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

perjuicios que se le puede causar con la medida. Corresponde al Juez


decidir sobre la admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza
y monto, quien podrá aceptar la ofrecida por la parte solicitante,
graduarla, modificarla por la que sea necesaria.

a) La Contracautela es, uno de los presupuesto de la medidas cautelares


que versan sobre bienes y consiste en la garantía que deben suministrar
quienes las solicitan con el objeto de asegurar la reparación de los daños
que aquéllas pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido
decretadas indebidamente.

b) El Juez debe graduar la calidad y monto de la caución de acuerdo con


la mayor o la menor verosimilitud del derecho y la circunstancia del
caso.

La caución puede ser real (depósito de dinero o valores, hipotecas,


embrago, etc.)o consistir en una fianza, en cuyo él fiador debe reunir las
condiciones exigidas por la ley.

La caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida


cautelar se exime de prestar caución previa al solicitante en los casos de
mayor verosimilitud del derecho.

c) En el art. 614° el C.P. autoriza a prescindir de la caución cuando quien


obtuvo la medida:

1)Fuere la Nación, una municipalidad (casos en que la responsabilidad


se presume) o persona que justifique ser reconocidamente abonada.

2) Actuarse con beneficio de litigar sin gastos.

d) En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho


efectiva una medida cautelar puede pedir que se mejore la caución
probando sumariamente que es insuficiente.
Dispone finalmente, el art. 621 C.P.C., cuando se dispusiere levantar una
10

medida cautelar por cualquier motivo que demuestre.


Página

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

B.- OBJETO DE LA CONTRACAUTELA.-

Consiste en poner a cubierto al destinatario de una medida precautoria,


de las derivaciones prejudiciales que le pudiere ocasionar la misma en
caso de ser infundada, asegurándole una garantía que cubra la
responsabilidad de quien obtuvo tal medida. Su razón en la circunstancia
de que las medidas cautelares se decretan inaudita partes y aunque los
jueces pueden denegarla por no estar reunidos los requisitos genéricos y
específicos, cuando la conceden lo hacen sobre la base de la sola
actividad procesal del peticionante por lo que ausente el contradictorio
carecen, obviamente, de elementos de juicio que les permitan expedirse
sobre el derecho de quienes las piden.

C.- CLASES DE CONTRACAUTELA.-

La contracautela debe ser real o personal, o simplemente juratoria, a fin


de que queden debidamente garantizados los eventuales derechos del
embargo. Sólo procede en los supuestos de máxima verosimilitud del
derecho; en los demás (por ejemplo, cuando demanda el cumplimiento
de un contrato compraventa) debe exigirse una caución real.

Para Alfredo Jorge Di Iorio existen solamente dos clases de cauciones: la


personal y a real, estando la juratoria comprendida en la primera,
aunque reconoce que este último tipo de caución juratoria no agrega
mucho a la garantía que representa la actuación en juicio y que, por lo
tanto, existe una tendencia a suprimirla.

La Contracautela puede ser de NATURALEZA REAL O PERSONAL.


 CONTRACAUTELA DE NATURALEZA PERSONAL.-

En la contracautela personal se incluye la caución juratoria, la que puede


ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional
y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito de la
solicitud cautelar con legalización de la firma por ante el Secretario
respectivo.
Página
11

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

 CONTRACAUTELA DE NATURALEZA REAL.-

Se constituye con el mérito de la Resolución Judicial que se admite y


recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el Juez remite el
oficio respectivo para inscripción en el registro correspondiente.

D.- EJECUCIÓN DE LA CONTRACAUTELA.-

En el caso de ejecución de la contracautela, ésta se actúa ha pedido del


interesado, ante el Juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno
cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.

E.- CONTRACAUTELA SOMETIDA A PLAZO.-

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin


efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga
u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de
requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo.

F.- ORGANISMOS EXCEPTUADOS DE OFRECER CONTRACAUTELA.-

Están exceptuados de ofrecer contracautela:

- El Poder Legislativo.
- El Poder Ejecutivo.
- El Poder Judicial.
- El Ministerio Público.
- Los Órganos Constitucionales Autónomos.
- Los Gobiernos Regionales.
- Los Gobiernos Locales.
- Las universidades.
- La parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
- El que ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.
Página
12

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

G.- CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA.-

La cancelación de la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno


derecho, cuando se resuelve el proceso principal en forma definitiva, de
modo favorable al que obtuvo la medida cautelar.

VII.- TRAMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR.-

La solicitud de medida cautelar es concedida o rechazada sin


conocimiento de la parte afectada, en atención a los fundamentos y
pruebas de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la
medida cautelar en cuyo caso el demandado no es notificado y el
superior absuelve el grado sin admitir intervención alguna.

VIII.- INCOMPETENCIA TERRITORIAL DE OFICIO.-

En el caso presentarse medidas cautelares fuera de proceso, el Juez


debe de apreciar de oficio su incompetencia territorial.

IX.- OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR.-

Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular


oposición dentro del plazo de cinco días, contado desde la fecha que
toma conocimiento de la resolución, a fin de que pueda formular la
defensa pertinente.

La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.

De ampararse la ejecución, el Juez deja sin efecto la medida cautelar. La


resolución que resuelve
La oposición es apelable sin efecto suspensivo.

X.- FUNCIÓN DEL PROCESO CAUTELAR.-


Página

Con las ideas aquí expuestas parece aclarado el fin del proceso cautelar;
pero no está todavía aclarada su función, la cual resulta no solamente
13

de aquello a lo que el

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018 t
a
n
instituto tiende, sino además del límite dentro del cual el fin puede ser t
alcanzado. A este respecto se perfila el problema de su autonomía. o
,
s
Del proceso de cognición sabemos que compone la litis estableciendo e
certeza sobre una o más relaciones entre las partes; se trata ahora de d
saber si ocurre o no así también en el proceso cautelar. El juez en virtud i
de este proceso, ¿declara o no la certeza? y, si declara la certeza ¿qué s
es lo que declara cierto? p
o
n
A la primera de tales preguntas no se le puede dar una respuesta
g
negativa. También en el proceso cautelar el juez debe decidir; y para
a
decidir escoger; ahora bien, sabemos que el establecimiento de certeza,
q
en último análisis, no es más que una elección. A una certeza, pues,
u
también se dirige el proceso cautelar.
e
s
Falta conocer cuál es el objeto de la declaración de certeza. Tal e
investigación parece no encontrar dificultad en cuanto al proceso c
u
posesorio; sin duda, declara cierta la posesión, pero la posesión ¿qué es?
m
“hic sunt leones”. Resulta fácil responder que es un hecho, no un
p
derecho. Pero ¿un hecho jurídico o un hecho, como dicen, material o, l
mejor, histórico solamente? Prevalece la primera de tales respuestas; y a
parece obvia en cuanto de la posesión derivan efectos jurídicos; Pero, n
¿los produce verdaderamente y por tanto por sí, esto es, por sí sola? o
Parece que no. La usucapión, por ejemplo, esto es, la adquisición del t
derecho, no deriva tanto de la posesión, cuanto de duración; y la r
reintegración o el mantenimiento suponen, además de la posesión, el o
despojo la perturbación. La posesión pues, no es otra cosa que un s
h
hecho, nudo, en su historicidad. Lo que el juez declara cierto, cuando
e
ordena la reintegración o el mantenimiento, es, por tanto, un hecho y
c
nada más. h
La observación de cualquier otro tipo de proceso cautelar da el mismo o
resultado; cuando, por ejemplo, concede o deniega un secuestro el juez, s
según el lenguaje de la práctica, no declara cierto ni el derecho del
acreedor ni el cumplimiento del deudor, sino el “Fumus boni iuris” y el
peligro de que el probable derecho sea violado, o sea ciertos hechos de PR
los cuales resuelta la verosimilitud de que exista pueda permanecer OC
insatisfecho. ES
OS
DE
La respuesta a la segunda pregunta es, pues, que el proceso cautelar se EJE
dirige a la declaración de certeza de meros hechos, en orden a los CU
cuales es necesario o cuando menos oportuno que se inhiba, se limite o CIÓ
se anticipe un cambio del a situación existente entre las partes y, por N
Página 14
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

idóneos para garantizar el desarrollo proficuo del proceso de


conocimiento de ejecución para la composición de la litis.

XL.- FIN DEL PROCESO CAUTELAR.-

El proceso cautelar se introduce así, como tertium genus de proceso


contencioso, junto al proceso de conocimiento y el de ejecución: es
contencioso, como el proceso de conocimiento y el de ejecución, puesto
que su presupuesto (se puede decir por metáfora su contenido) es la
litis, de la misma manera que su efecto no es la declaración de certeza
de una relación jurídica. Ahora bien, esto de un proceso contencioso,
cuya definición deja subsistir la litis, es una aporía nada fácil de resolver.

No lo resuelve la concepción del proceso cautelar como dirigido a dar


una sistematización de hecho de la litis, porque el proceso, cualquiera
que sea, no puede dejar de tener efectos jurídicos; la providencia
cautelar, aun cuando, como no contengan ni el contenido ni la eficacia
propia del fallo (de la cosa juzgada), es también ella un hecho jurídico,
no solamente un hecho histórico; por eso, la sistematización de hecho
no es una fórmula idónea para significar la naturaleza de este proceso
singular.

Tampoco es idónea para resolver el problema la otra fórmula de la


composición provisional de la litis, en cuanto se limita a definir, y no con
precisión, su efecto, excluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a
su fin, esto es, no deja entender cómo y por qué una composición
provisional de la litis pueda ser útil, sin embargo, para su composición
definitiva.

Un paso adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado


cuando se ha descubierto que el proceso cautelar no existe.
Página
15

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

Capítulo II: Procedimiento Cautelar


PR
OC
I. LA AUTONOMÍA PROCESAL CAUTELAR.- ES
OS
DE
El art. 635 C.P.C.: “Autonomía Del Proceso. Todos los actos relativos a la EJE
obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo CU
para el que se forma cuaderno especial”. Hemos señalado que una de CIÓ
las características de las medidas cautelares es la instrumental. Con ello N
se denota su correlación con la sentencia y con la pretensión principal. A
la vez, las alternativas del proceso principal tienen relevante incidencia
sobre la administración y efectivización de las medidas cautelares, y en
su caso, sobre su permanencia.
Ello no impide que sea autónomo el desarrollo procesal que va desde la
demanda o solicitud y que pasa, bien por el rechazo de la pretensión
cautelar, bien por la traba de la medida, deriva en el control del afectado
por ella, y resuelve las cuestiones que hace a las características de
provisoriedad, mutabilidad y flexibilidad que se hubieren planteado.
La autonomía que se manifiesta tanto en el procedimiento como en el
proceso cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabo con
reglas y principios propios sin perjuicio de la aplicación supletoria o
complementaria de los que corresponden a los demás procesos y con
modalidades particulares cuando no sui generis.
La autonomía se traduce materialmente en actuaciones separadas, tal
como lo determina el art. 640 C.P.C.: “Formación del cuaderno cautela.
En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia
simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se
agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para
la tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente
principal”.
La hipótesis legal hace que una medida cautelar pedida en proceso ya
iniciado, y tiende a evitar que este se tenga o quede en suspenso por
trámites de la medida cautelar. El pedido que prohíbe la norma no puede
ser necesario para verificar los contenidos de las piezas que han de
conformar el cuaderno, sino el de agregación del principal al incidente y
a sus resultas (por ejemplo al curso apelatorio iniciado por la afectada)
que para resolver puede formular la alzada. En ese sentido, se sigue
Página 16
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

PR
la solución del art. 404 C.P.C. (queja) que prohíbe requerir el principal y
OC
en cambio permite obtener copia o facsímile de las actuaciones ES
pertinentes.
OS
Desde ya que lo dicho es aplicable tanto a la faz “procedimiento” como a DE
la correspondiente al proceso cautelar. EJE
CU
II.- COMPETENCIA.- CIÓ
N

Según el art. 33 C.P.C., es idóneo para dictar medida cautelar antes de la


iniciación del proceso, así como para la prueba anticipada “el juez
competente por razón del grado para conocer la demanda próxima a
interponerse”. Este dispositivo debe correlacionarse con el art. 636
C.P.C., primera parte, ya que la demanda tendrá que interponerse ante
el mismo juez: “Medidas fuera del proceso. Ejecutada la medida antes de
iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda
ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto”. De
tal manera, “el mismo juez” no es el que recibió la medida cautelar, sino
que se compromete para receptar el escrito inicial ya que el art. 33 es la
norma básica en la materia.
Al respecto debe señalarse que el art. 608 C.P.C. no significa sino atribuir
al juez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola
adopción puede fijarse definitivamente la competencia alterándose la
regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo
mencionado tiene otra trascendencia, ya que sirve para posibilitar que
aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el
magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la
ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la
posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a
los términos del art. 35, y la parte afectada la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada.
De plantearse conflicto de competencia a través de la inhibitoria,
procederá suspender las actuaciones correspondientes; sin embargo
cualquiera de los dos jueces enfrentados “pueden dictar medidas
cautelares, si a su criterio la omisión pudiera causar perjuicio irreparable
para las partes o terceros”.

III.- DEMANDA CAUTELAR.-

El dictado de una medida cautelar está sujeto al principio dispositivo;


por ende requiere instancia de parte, siendo entonces necesaria la
presencia de una solicitud, verdadera demanda, si bien, mediante la que
se exprese la respectiva pretensión. A
Página 17
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018
PR
OC
efecto encontramos el art. 610 C.P.C, que a la letra dice “requisitos de la ES
solicitud. El que pide la medida debe: OS
1.Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar; DE
EJE
2. Señalar la forma de esta;
CU
3. Indicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida CIÓ
y el monto de su afectación; N
4. Ofrecer contra cautela1;
Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Cuando se trate de persona natural, se acreditara su identificación
anexando copia legalizada de si documento de identidad personal.
El articulo 611 C.P.C, aparte de referencia implícitamente al fundamento
de la petición, impone la anexión de prueba en coincidencia con el
sistema general arriba mencionado y con las previsiones del articulo 637
C.P.C, conforme lo que explicamos en los medios probatorios, también
manada el ofrecimiento de los medios de acreditación diversos de la
instrumental.
Entendemos que en lo pertinente es aplicable el art. 424 C.P.C, en lo
referente a los requisitos de la demanda; el art. 425 C.P.C, en lo relativo
a los anexos que habrán de acompañarla; también, y en cuanto
correspondan y fueren adecuadas la solución de inadmisibilidad prevista
en el art. 426 C.P.C, así como la de improcedencia del art. 427 del mismo
código fuera de ellos serán aplicables los requisitos de forma, firma y
copias previstos en los art. 130 a 133 C.P.C.
Pensamos que la demanda deberá contener petición para que el auxilio
jurisdiccional pueda allanar domicilio (constitución política del Perú art. 2
inc. 9) y usar de la fuerza pública así como los requerimientos que
fueran menester de acuerdo a las modalidades de la medida que se
busca obtener (cateo e intervención de peritos por ejemplo) sumamos a
ellos los pedidos de habilitación de día y hora de todas maneras, este
tipo de precisiones podrán hacerse en momento ulterior al inicial como
manera de complementar el requerimiento antes de su efectivización, o
de solucionar los problemas que se fueran presentados a posteriori.

IV.- FUNDAMENTACIÓN.-

De lo expuesto en el punto anterior, resulta que la demanda cautelar


debe contener los fundamentos necesarios para que el juez pueda
apreciar la existencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho y
peligro en la demora aparte, el inciso 2 del art. 610 C.P.C, obliga a
señalar “la forma de esta; la letra legislativa parece
Página 18
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018
PR
OC
referirse a la forma de la pretensión cautelar; sin embargo, entendemos ES
que se trata de identificar la medida cautelar que se quiere obtener y OS
justificar si ello no es superfluo u obvio – las necesidades de la misma en DE
cuanto a su especificidad y objetivo concreto, es decir los caracteres de EJE
funcionalidad y homogeneidad. Si se tratara de requerir una sentencia CU
de condena a pagar sumas de dinero será preciso determinar el monto, CIÓ
N
al igual que si la pretensión estuviese referida a partes de cosas,
porcentajes sobre bienes o créditos, etc.
Para acreditar los presupuestos de las medidas cautelares habrán de
agregarse y/o ofrecerse los elementos probatorios necesarios al efecto.
Puede ocurrir que la demanda no se encuentre suficientemente fundada
en los referentes a dichos presupuestos. A ese respecto, y
coincidentemente con el art. 426, el art. 637 (segundo párrafo de su
primera parte), ambos del C.P.C – versus trascripción en el tramite
unilateral, habilita al juez para ejercer la facultad de utilización
excepcional según la letra legal de otorgar 5 días al peticionante, para
permitirle acreditar la verosimilitud la de su derecho. De esta manera es
posible que mejore sus argumentos y, fundamentalmente, que haga el
aporte probatorio necesario para que se configure aquel presupuesto.
Siendo así, pensamos que el mismo criterio autoriza hacer lo propio con
el peligro en la demora, con la fundamentación referente a la
justificación de la medida en concreto, y con cualquier otro requisito de
forma que se hubiera omitido.
Pensamos que la facultad referida debe ser manejada conforme los
objetivos señalados por el art. V del título preliminar del C.P.C y los
deberes de dirección del proceso (art. 50 inciso 1 del C.P.C) de modo que
el concepto de excepcionalidad tratándose como se trata de un trámite
inaudita parte susceptible de reiterarse con los elementos de juicios
adecuados no debe tomarse en su significado literal, sino permitiendo
que el juez conceda la ampliación toda vez que advierta la posibilidad de
mejora de la fundamentación evitando con ello un nuevo intento.

V.- LA DECISIÓN CAUTELAR.-

Presentada la demanda cautelar con todos sus requisitos y producida la


prueba ofrecida, el juez tendrá que decidir si concede o no la protección
requerida. Dictara así el pronunciamiento respectivo, fundadamente,
como le impone hacerlo uno de sus deberes básicos (art. 50 inciso 6 y
611 ultima parte del código procesal civil) bajo pena de nulidad. Al
respecto, este último dispositivo dice en su último párrafo: la
Página 19
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018 PR
OC
ES
decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente OS
motivada, bajo sanción de nulidad. DE
EJE
Acerca de la naturaleza del decisorio puede verse que el art. 637 del CU
C.P.C se refiere al auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio CIÓ
más preciso el art. 121 indica que son autos lo que deciden sobre la N
admisión improcedencia o modificación de medidas cautelares. Auto
seria, por otra parte, por las circunstancias de exigirse motivación o
fundamentación.
En cuanto a su trascendencia, dicho auto produce a nuestro juicio, cosa
juzgada material. Según la defensa del afectado – apelación de allí nos
remitimos.
En lo referente a su contenido de acuerdo con los art. 611, 613, 617, 626
y concordantes del C.P.C, la decisión cautelar, si concediere la medida,
tendrá que establecer:
1.Fundamentos de la decisión haciendo mérito de la existencia de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
2. Determinación de la medida cautelar dispuesta de sus modalidades.
3. Determinación del monto o alcance económico de la medida cautelar
si así lo permite la naturaleza de la misma.
4. Determinación de contra cautela.
5. Determinación de los trámites a seguir para efectivizar la medida.
Incluyendo orden de allanamiento de domicilio y autorización para el uso
de la fuerza pública y cateo, así como actuaciones periciales. También la
habilitación de día y hora necesaria para concretar la cautelar, atento
por lo dispuesto por los art. 141 y 142 C.P.C.
6. Designación de auxilio judicial y también, en su caso, de custodio y
perito. Estos nombramientos habrán de ajustarse a las diversas
modalidades posibles según el tipo de medida cautelar que sea
decretado.
7. Autorización para que el auxilio jurisdiccional pueda proveer a la
designación de auxilio judicial y en caso de los art. 649 y 657 C.P.C,
transformar embargo en secuestro y obrar en consecuencia.
VI.- MEDIOS PROBATORIOS.-
En materia de aporte probatorio destinado a avalar la solicitud de
medida cautelar, la ley maneja la hipótesis de uso de prueba
instrumental; por eso en los art. 611 y
637 del C.P.C habla de prueba anexa y prueba anexada respectivamente;
es claro que ella es el único medio que pueda acarrearse de esa manera.
Página 20
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

Pensamos sin embargo que las expresiones normativas no excluyen que,


en la medida en que sea jurídicamente aceptable, los presupuestos sean
acreditados por otros medios de prueba:
Así, por ejemplo, la enajenación de bienes por parte del deudor por la
autenticidad de la firma del instrumento privado en la que conste la
obligación, mediante testigos; el contenido de los libros de comercio por
certificación de profesional en ciencias económicas habilitado al defecto
o por compulsa efectuada por el mismo; podría utilizarse incluso la
prueba informativa u otro medio no previsto específicamente.

PR
OC
VII- CRÍTICA DE LA DECISIÓN.-
ES
OS
Precisamente porque la providencia cautelar tiene la sustancia de una DE
decisión, incide en todo caso sobre la situación jurídica material de las EJE
partes, lo que se ha dicho hace poco a propósito del predominio en la CU
CI
providencia cautelar de lo rápido sobre lo bien, plantea el problema de la
ÓN
crítica de la decisión misma. También este problema merece ser
planteado claramente.
Es verdad que a las menores garantías del procedimiento cautelar, en
comparación con el procedimiento contencioso de conocimiento,
corresponde, el carácter provisorio de la providencia, la cual está
destinada a durar solamente hasta que se cierra el proceso principal.
Aquí ha llegado incluso el momento para decir que, contraponiéndose en
lógica a lo provisorio lo definitivo, al proceso para cuya cautela está
instituido el proceso cautelar, le conviene el nombre de proceso
definitivo.
Pero es también verdad que el proceso definitivo puede tener una larga
duración, de manera que una providencia cautelar eventualmente
injusta podría ser un peso exagerado en daño de la justicia, y para
aliviar tal peso puede no bastar la potestad de revocación, que duda
compete 8j juez, que ha pronunciado la decisión cautelar"; porque, salvo
que se funde sobre un cambio de circunstancias, la revocación, implicar
un cambio de juicio por parte del juez, encuentra en la práctica notables
dificultades.
Quien examine con cuidado la disciplina desordenada que la ley vigente
da a este problema, tendrá motivo para convencerse todavía mejor de
que el problema cautelar es instituto sobre el cual la ciencia debe
todavía trabajar para que el ordenamiento jurídico se adecue a sus
exigencias.
Página
21
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

VIII.- CARACTER DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR.-

Aun cuando también en el procedimiento cautelar se deban


distinguir las mismas fases que en el procedimiento principal, se
comprende que cada una de ellas debe presentar en comparación con
las del procedimiento principal una profunda diversidad; digo que debe
presentarla, porque la estructura se adecua a la función y la función de
los dos procesos es, profundamente diversa.
.La diferencia culmina en algo que, con lenguaje corriente, se podría
iniciar así: entre lo rápido y lo bien, el proceso cautelar prefiere lo rápido,
mientras el proceso principal prefiere lo bien; el segundo aspira,
mientras el primero renuncia a la infalibilidad, El programa del proceso
principal se resume en la investigación de la verdad, que es una fórmula
mucho más modesta; en suma. El proceso cautelar no puede llegar
hasta el fondo. No puede llegar hasta el fondo, porque ni siquiera llegar,
perdería su carácter y faltaría a su finalidad, confundiéndose con el
proceso principal.
En conclusión, el procedimiento cautelar se desarrolla bajo la enseña de
lo urgente y de lo provisorio; son dos modos de hacer, que se implican
recíprocamente; la duración del opus es en razón de la duración de las
operaciones; con prisa no se puede hacer nada definitivo.
La urgencia, en materia cautelar, es el carácter del procedimiento; la
provisoriedad es el carácter de la providencia.
Las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes o después
preexistentes, salvo los casos en que la ley dispone que no deben ser
pedidas en forma previa.

IX.- CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES, ORDEN DE


PRELACIÓN.-

El orden de prelación emana de la prioridad en la traba de la medida.


Este se fija por la fecha en la cual se ha afectado el bien y no por la
fecha de iniciación de los procesos. Si las medidas afectaron un bien el
mismo día, la prioridad se determina por la hora. La ampliación de una
medida no amplía la preferencia de la primera afectación.
Página
22
PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018
PR
 CUADERNO CAUTELAR: OC
ES
Lo señala el Artículo.640 el cuaderno cautelar se forma con: OS
1.La copia certificada de la demanda. DE
2. Los anexos de la demanda. EJE
CU
3. La resolución que admite la demanda.
CIÓ
4. La solicitud cautelar y sus anexos formados por los documentos N
sustentatorios. Que se refiere la doctrina la formación del cuaderno
cautelar y los requisitos faltaran lo cual resulta sin sustento ambos
procesos, el principal y el cautelar, son vistos por un mismo magistrado
y auxiliar jurisdiccional.
En razón propone, que para la formación de dicho cuaderno sólo se
exigen copias simples de las piezas procesales antes referidas, no siendo
relevante el acto de auto certificarlas para sí mismo como viene
sucediendo.

X.- EJECUCIÓN FORZOSA.-

La facultad de allanar y de recurrir al auxilio de la fuerza pública "se


incluirá siempre". La demanda que contiene el dispositiva es imperativa,
y no admite excepciones, de modo que ella, es requisito obligado del
mandamiento, lo cual hace innecesario el pedido de la parte al respecto.
Se la hace efectiva si en el inmueble objeto de la misma diligencia, al
comenzar esta. Hay personas que no responden al requerimiento del
oficial, actitud que reglamentariamente es interpretada como resistencia
positiva al acto.

XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA. O


MALICIOSA.-

Se han otorgado al juez facultades que tienden a hacer posible con


claridad y eficacia la función de garantía que constituye el objeto de
estas medidas y, al mismo tiempo, a impedir perjuicios innecesarios
para el deudor.
De todos modos estas facultades son un complemento de aquella otras
ordenatoria e instructor-as que el Código Procesal le concede para evitar
la paralización del proceso, para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos. Para corregir algún error material o suplir cualquier
omisión de la sentencia, para intentar una conciliación o requerir las
explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito, para interrogar
a los peritos y a los testigos en cualquier momento acerca de todo
Página 23
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

aquello que creyere necesario y para que se agreguen documentos


existentes en poder de las partes o de terceros.
Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada
con medida cautelar, el titular de ésta será sancionado con pagar:
a) Las costas y costos del proceso cautelar
b) Una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y,
c) Pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los
daños y perjuicios ocasionados.
Se dispone además, que: Si se acredita la mala fe del peticionante, se le
impondrá una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia
Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los efectos del proceso
penal a que hubiere lugar.
La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo
proceso, previo traslado por tres días (art. 621 del C. P. C)

XII.- APELACIÓN.-

a) Es apelable sin efecto suspensivo la resolución que decida la fijación


de costas, costos y multa.
b) Es apelable con efecto suspensivo la resolución que establece

XIII.- CADUCIDAD.-

Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, según


los supuestos previstos que toda medida cautelar caduca a los cinco
años contados desde la fecha de la ejecución. La caducidad opera de
pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a
hacer efectiva

Página
24

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

Capitulo III: Medidas cautelares

I.- CONCEPTO.-

La Medida Cautelar es la decisión cautelar ejecutada que presenta


características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, ello
explica precisamente que la medida cautelar sea variable. Medida
Cautelar es la decisión jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.

Tomando definiciones de algunos autores:

Según Raúl Martínez Boto, autor Argentino, afirma que “Las Medidas
Cautelares”, constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento
de las resoluciones judiciales cuando antes de incoarse el proceso o
durante su curso una de las partes demuestra que su derecho es prima
facie verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea
incumplida.

El autor nacional Monroy Gálvez, conceptúa a la medida cautelar del


siguiente modo: ”Es un instituto procesal a través del cual el órgano
jurisdiccional, a petición de parte adelanta ciertos efectos o todos de un
fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia
de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora
producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.

Ahora bien desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la


sentencia, media un espacio de tiempo cuyas consecuencias deben ser
soportadas por quien tenía la razón para litigar, sino por quien
infundadamente sostuvo una pretensión contraria. Por eso el juez al
pronunciar su fallo debe colocarse al momento de la iniciación del
proceso, por lo cual la sentencia es siempre declarativa y tiene efecto
25

retroactivo.
Página

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

PR
Pero ello no basta a impedir que el transcurso del tiempo se transcurso OC
del tiempo se traduzca en hechos materiales cuya influencia puede ser ES
decisiva respecto del pronunciamiento final, sea en cuanto a su eficacia, OS
como a las condiciones en que ha sido dictado. El objeto del litigio puede DE
desaparecer, transformarse o disminuir, por la acción de la naturaleza o EJE
CU
del hombre, y es evidente que en tales casos la sentencia no podrá
CIÓ
reintegrar al vencedor en la plenitud de su derecho. Esas mismas N
circunstancias, referidas no ya al objeto del proceso sino a la prueba
tienen también a veces importancia para la decisión, porque si una de
las partes se ve privada de un medio de prueba que existía al momento
de la iniciación del proceso, pero que desapareció o se modificó cuando
el juez debió examinarla, es evidente que la sentencia será injusta. En
otros casos, la demora en el pronunciamiento puede ocasionar un
perjuicio irreparable, como sería el peligro por ejemplo para unió de los
cónyuges pendiente el proceso de divorcio por malos tratos.

Si el Estado al asumir la función de administrar justicia prohíbe a los


individuos la autodefensa de sus derechos, no puede en ciertas
situaciones desentenderse de las consecuencias de la demora que
necesariamente ocasiona la instrucción del proceso y debe por tanto
proveer las medidas necesarias para prevenirlas, colocándolas en manos
de juez y de los litigantes. Tales son las llamadas Medidas Cautelares.
Las medidas cautelares in genere, dice Podetti, están comprometidas
dentro de los fines primordiales de la jurisdicción, como derecho-deber
del Estado, aunque pueda verse en alguna de ellas una preponderancia
de la finalidad pública sobre los fines privados. Mediante ellas, el poder
jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun
no declarado, pero con mayor o menor intensidad, según la especie de
Medida Cautelar, satisface el interés general y publico de asegurar la
paz en la convivencia social y evitar la pérdida o desvalorización de los
bienes económicos.

Calamandrei, nos dice hay que distinguir entre Tutela Cautelar y Tutela
Preventiva, aquella nace de la posibilidad de un daño y su ejemplo típico
es la condena de futuro que se concede para el caso de que el inquilino
no entregue el inmueble arrendado el día del vencimiento del contrato,
porque ello está dentro de lo posible; para hablar de cautela es
necesario que haya un peligro real y efectivo.

Su caracterización fue impuesta por J. Ramiro Podetti y recogida en


nuestro actual Código Procesal. Esta denominación nos da la idea de su
objeto y de su resultado y
Página 26
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018
PR
OC
si bien tal vocablo significa decisión, como bien señala Podetti su estudio ES
es más amplio que el dado la decisión o resolución judicial, porque OS
indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una DE
dificultad no implica solamente decidir algo sino ponerlo en ejecución. EJE
CU
II.- NATURALEZA.- CIÓ
N

La doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista, a


saber: 1)como acción; 2)como proceso; 3)como sentencia o providencia;
todo lo cual da lugar a que se hable de acción cautelar, proceso cautelar
y sentencia cautelar.
Atento al concepto moderno de acción, respeto a ello tenemos que la
petición de una medida cautelar importa el ejercicio de una acción, la
noción unitaria que impide su fraccionamiento (la acción es una sola)
Consideramos que siendo el derecho acción el modo de manifestar el
derecho de solicitarle el Estado active su función jurisdiccional,
corresponde propiamente hablar de pretensiones cautelares. En cuanto
al proceso en si su aceptación no le reconoce autonomía de las medidas
cautelares, con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la
tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual. En las medidas cautelares
se anticipa la tutela del derecho invocado, y que se concede una
limitación cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de procesos.
Finalmente la sentencia cautelar, también debe excluir por cuanto la
sentencia como acto procesal no es más que una parte de un todo y en
ese todo el que debe analizarse y calificarse.

III.- OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-

La finalidad de las medidas cautelares es evitar que se tornen ilusorios


los derechos de quien la solicita ante la posibilidad de que se dicte una
sentencia favorable. Es decir que se trata de evitar la posible frustración
de los derechos de las partes a fin que no resulten innocuos los
pronunciamientos que den término al litigio. Así la garantía cautelar
aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional y
que deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del
derecho; la misma está destinada, más que hacer justicia, a dar tiempo
a la justicia de cumplir eficazmente su obra. En consecuencia, las
medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de
la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la
justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento. Las
medidas cautelares se dirigen a salvaguardar el Imperium iudicis,
Página 27
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

PR
OC
ósea impedir que la soberanía del Estado, es su más alta esta expresión ES
que la Justicia se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal o una
OS
vana ostentación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre
DE
demasiado tarde.
EJE
CU
IV.- PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.- CIÓ
N
La procedencia de las medidas cautelares está sujeta a presupuestos
especifico distintos de los requisitos para la acción en procura de la
declaración del derecho material. En tanto y cuanto la adopción de una
medida cautelar puede producir gravamen en los derechos del afectado,
la ley no admite que puede decretársela en cualquier caso sino cuando
se conjugan ciertos requisitos:

4.1.- Verosimilitud del Derecho Invocado (fumus bonis iuris):

Fumus bonis iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen


derecho, mas en su aceptación semántica debe entenderse como
apariencia o aspecto exterior de derecho. Como sabemos la acreditación
de los hechos expuestos por las partes con el propósito de producir
certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a efectos de
permitirle pronunciar su decisión final, exige el agotamiento de un
conjunto de actos procesales que por lo general se desarrollan en
estricto respecto del contradictorio, esto es, con la participación o la
posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos delinteres en litigio; sin
embargo, cumplir con este propósito tornaría en ilusorio el posterior
cumplimiento o ejecución de la sentencia si es que no adopta medidas
de prevención o aseguramiento.

Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus bonis iuris
es una de las operaciones que el juez debe de realizar en el ejercicio de
la función jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtención de una
declaración de certeza de la apariencia o presunción de la existencia de
intereses sustanciales. No se trata pues de obtener una declaración de
certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales y
procesales .podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o
“el llamado fumus boni iurias no es más que una valoración subjetiva, y
en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen
intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial.
Página 28
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018
PR
4.2.- Peligro en la Demora (periculum in mora): OC
ES
OS
No debe prescindirse de este requisito al resolver una medida cautelar y DE
menos respecto del embargo, lo cual no implica que siempre debe EJE
exigirse su acreditación por parte del actor. La ley permite presumirlo en CU
ciertos casos dada la situación de las personas o la naturaleza de la CIÓ
acción. N

No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de


daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se
presuma por las circunstancias del caso. La condición general para dictar
una medida cautelar es, el temor de un daño jurídico, es decir de
inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho, si
este daño es o no en realidad inminente y jurídico, resulta de la
declaración definitiva. Por la misma razón la decisión cautelar puede ser
revocada, modificada o confirmada.

El peligro en la demora es, en realidad, el presupuesto que da su razón


de ser el instituto de las medidas cautelares. En efecto, si estas tienden
a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en
la factibilidad del cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal
peligro no existe, no se justifica el dictado de una medida cautelar. En
una palabra: ese temor del daño inminente es el interés jurídico que
hace viable la adopción de la medida cautelar, interés que reviste el
carácter de “actual” al momento de la petición.

V.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-

a) INSTRUMENTALIDAD:

Constituye el rasgo más saltante del derecho procesal, el proceso no


tiene un fin en sí mismo, su objeto es servir de medio para la actuación
de la ley materia de derecho sustantivo. Del mismo modo una medida
cautelar esta siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando
procede al proceso cautelado, siempre existe en función del fallo
definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre existe
en función del fallo definitivo.

El objeto de la medida cautelar consiste en la garantía de eficacia del


acto jurisdiccional pretendido conforme lo repiten la jurisprudencia y la
doctrina. No se
Página 29
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018 PR
OC
ES
concibe el aseguramiento con independencia de la pretensión que se OS
reclama en el proceso principal: “entrando a investigar sus caracteres, DE
se advierte que tiene un carácter accesorio, no es un fin es si, sino que EJE
es un medio para asegurar el resultado del juicio. CU
CIÓ
Identificar su carácter instrumental, definir su naturaleza accesoria, N
establecer en otras palabras que se trata de un medio y no de un fin, es
comenzar a aprehender las hipótesis en que pueden o deben limitarse,
sustituirse, revocarse o anularse.

b) PROVISIONALIDAD:

Las medidas cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran


las circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida
cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste,
parece y así lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia
definitiva que actúe el derecho, motivo de aquella.

El carácter provisional de la medida cautelar y por ende del proceso


cautelar se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil
del siguiente modo: “resuelto el principal en definitiva y de modo
favorable al titular de la medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento
de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial.
La ejecución judicial se iniciara afectado el bien sobre el que recae la
medida cautelar a su propósito”. (Art. 619° CPC).

El carácter provisorio de una medida cautelar también se manifiesta en


el hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser
solicitada en el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno
incidental o en un expediente autónomo.

c) SON VARIABLES Y REVOCABLES:

Ello es así en cuanto depende de las circunstancias fácticas y jurídicas


existentes o acreditadas al momento de su otorgamiento (rebús sic
statibus). Operando un cambio en las circunstancias condicionantes, la
decisión judicial puede ser modificada y aun dejada sin efecto. También
conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas
cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la
medida o sustituidas a solicitud del afectado. Sobre el
Página 30
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

particular sostiene Ramiro Podetti que “ninguna institución procesal


requiere más flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus
fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que
puedan evitarse.

Por ello conforme a la dinámica del proceso, el desarrollo de las


audiencias la actuación de medios probatorios, entre otras
circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho invocado
se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la
variación de la medida cautelar, adecuándose así a la nueva situación
del derecho controvertido. La extensión definitiva de la medida cautelar,
por esta razón, es independiente de la petición inicial.

d) SE LES CELEBRA “IN AUDITA ALTERA PARS”:

Los presupuestos de cautela, urgencia y peligro en la demora justifican


ampliamente el hecho de que se altere la bilateralidad y la “pars
condictio” y, en consecuencia, se los resuelve mediante un cognoscitivo
limitado basado en la información suministrada por el requirente.

e) NO CONSTITUYE COSA JUZGADA:

La decisión cautelar o su rechazo no constituye cosa juzgada. Ello se


debe al carácter variable de la medida, a la provisoriedad o intensidad
de la misma. La medida cautelar firme puede, como se ha indicado,
mutar, es decir puede ser modificada, atendiendo a la nueva situación
que se presente en el proceso principal o al acaecimiento de eventos
que hagan variar las circunstancias que existan al momento de su
dictado o rechazo.

En este caso, el juez tiene que someter a análisis, la prueba aportada y


adoptar una decisión, sin embargo, ese contenido de la prueba aportada
con el pedido cautelar, en grado de apariencia y no en el de certeza.
Página
31
PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

f) SON MUTABLES Y FLEXIBLES:

En razón de que pueden ser sustituibles entre sí, reducidas o aumentada


o acumulables unas a las otras, se puede señalar que ofrecen
posibilidades de cambio y que presentan elasticidad en cuanto al
cumplimiento del objeto.
Las medidas cautelares provisionales que subsistirán mientras duren las
circunstancias que las determinaron y en cualquier momento en que
éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento.
Las medidas cautelares tienen carácter provisional, y de éste para las
partes, las siguientes facultades:

Asimismo son fungibles y funcionales, ya que el acreedor podrá pedir


ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada,
justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a
que ésta destinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una
medida cautelar, por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que
ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá asimismo,
pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del
monto por el cual la medida cautelar ha sido trabada, si corresponde.

Son de conocimiento limitado y por información unilateral.


No son precluyentes. La circunstancia de que no sean procedentes en
determinado momento no impide que puedan decretarse en otro.
No tienen incidencia directa sobre el curso de la relación procesal, por
ejemplo, no interrumpe el plazo de perención de instancia.

Pueden ser acumulables. Es procedente cuando por naturaleza del


crédito de los bienes o por la distinta incidencia especializada de cada
una de ellas en el modo como cumplen su función, el concurso
constituye la garantía adecuada.
De acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Civil, la medida
cautelar se caracteriza por:

a) Importar un PRE-juzgamiento.
32

b) Ser provisoria.
c) Ser instrumental; y.
Página

d) Ser variable (art. 612)

D PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

g) SON TEMPORALES:

Expedida la decisión cautelar, ésta sujeta a un plazo de caducidad.


Hasta hace poco nuestra norma procesal civil establecida que dictada la
medida cautelar ésta caducaba a los cinco años computados desde su
ejecución, si no ha sido revocada y a los dos años de haber quedado
firme la decisión que amparó la pretensión que ésta garantizo. Dicho
plazo quedo sin efecto en virtud de una modificación legislativa
dispuesta el 18 de marzo del 2005.

No obstante aún queda vigente la norma procesal que dispone que la


medida cautelar dispuesta fuera del proceso caduca si no se interpone la
demanda dentro de los 10 días de ejecutada, también aquella que
dispone la cancelación de pleno derecho de la medida si en sentencia la
demanda es desestimada por el juez de primera instancia aun cuando
dicho fallo hubiera sido impugnado.

h) SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN:

Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la


contra parte. Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado,
de tomar conocimiento previo podría poner en riesgo su ejecución. Esta
característica no significa afectación al derecho de defensa, ni al de
bilateralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en
razón de la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar,
pues se trata en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso
principal, donde obviamente ejerce el derecho de defensa y al de
contradicción.

Página
33
PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

VI.- CLASIFICACION DE MEDIDAS CAUTELARES.-

I.- OBJETIVO.-

Estas Medidas Cautelares, se interponen con el fin de advertir, prevenir


en un futuro un perjuicio irreversible, a razón de que depende de la
desición final de otro proceso.

II.- TIPOS DE MEDIDADAS CAUTELARES ANTICIPADAS.-

A.- PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREPARABLE.-

I.- PROCEDENCIA.-

Esta clase de Medida Cautelar procede si son adoptadas por el Juez con
el objeto de evitar en PERJUICIO IRREPARABLE.
Entendamos como PERJUICIO IRREPARABLE, a aquella afectación a un
bien o derecho en la cual su reparación o resarcimiento es imposible.
Así mismo perjudica Derechos propios del afectado. (Demandante).

Es precisa señalar que la interposición de esta medida debe cumplir con


los requisitos de cualquier interposición de una Medida Cautelar, tal es el
caso:

 LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO.-

La verosimilitud del Derecho es un juicio de conocimiento del


fundamento de la pretensión, que hace el juez, con el sólo y un preciso
examen de la demanda y las pruebas que se aporten a la solicitud
cautelar y excepcionalmente, el que resulte de una breve indagación
judicial; y en caso de autos se acredita la existencia del derecho
invocado con los documentos que se ofrecen como medios de prueba.

Pues, lo que se busca con ello, es probar el verdadero derecho que tiene
Página

el solicitante (demandante) el cual SOLICITA la interposición de tal


medida cautelar.
34

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

 PELIGRO DE LA DEMORA.-

El peligro de la demora se verifica en la comprobar de una situación del


daño potencial al derecho del demandante, quien es que solicita una
Medida Cautelar; de que no ser conjurada (complicada), podrá hacer
inútil el Proceso Principal. Es decir a la existencia la lentitud que podría
existir en la decisión definitiva del Proceso Principal, llamado “periculum
in mora” (Peligro en la demora), que no es otra cosa que la posibilidad
latente que la futura sentencia a expedirse NO cumpla con la finalidad u
objetivo de su expedición, a raíz que el daño a surgir puede convertirse
en IRREPARABLE, pues allí la necesidad de solicitar la presente Medida
Cautelar.

B.- PARA ASEGURAR PROVISIONALMENTE LA EJECUCIÓN DE UNA


SENTENCIA DEFINITIVA.-

I.- PROCEDENCIA.-

Es la facultad del juzgador de adoptar medidas cautelares anticipadas a


petición de parte (afectado) destinadas a asegurar en forma
provisionalmente, es decir garantizar el cumplimento a futuro de una
SENTENCIA DEFINITIVA.

II.- INTERPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR.-

Tal es el caso, que este tipo de Medida Cautelar se SOLICITA cuando


existen medidas cautelares sobre bienes perecibles o cuyo valor se
deteriore con el transcurso del tiempo en que se está desarrollando el
Proceso Principal, ya que corre el riesgo que dicho bienes se devalúen o
pierdan su valor.

En tal caso, el afectado con el deterioro de dichos bienes, puede


SOLICITAR al juez para que ordene la ENAJENACIÓN (VENTA) de dichos
bienes, es preciso indicar que la Enajenación se encuentra regulado por
las estipulaciones en que acuerden las partes (demandante –
demandado).
Página
35
PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

I.- DEFINICIÓN.-

Son aquellas Medidas Cautelares, en la cuales están expresamente


reguladas en el Código Procesal Civil, y por tanto cada una de estas,
garantizan el cumplimiento de la obligación contenida en el Proceso
Principal. Entre estas tenemos:

1.- Medida Cautelar para futura ejecución forzada.


El embargo.
El secuestro.

2.- Medidas Cautelares temporales sobre el fondo


3.- Medidas Cautelares Innovativas.
4.- Medidas Cautelares No Innovativas.

II.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS.-

Este tipo de Medida Cautelar, como su mismo nombre lo señala, es para


FUTURA EJECUCIÓN FORZADA, el cual sólo daría lugar al incumplimiento
de la DESICIÓN FINAL (SENTENCIA); pues dadas las características del
bien se requiere su guarda o conservación con el fin de que el resultado
obtenido en el pronunciamiento definitivo no sea inocuo.
 DEFINICIÓN.-

Es la sujeción de uno o más bienes individualizados del deudor, a un


régimen jurídico especial que consiste en su deber de abstenerse de
todo acto jurídico o físico que pueda tener por resultado disminuir la
garantía de dicho bien concreto garantizado, en la cual el TITULAR del
dominio del bien embargado en lo sucesivo NO puede ejercer
determinadas facultades, aún legítimas, sin autorización judicial. En este
sentido podría decirse que entre el DUEÑO y el BIEN SE INTERPONE la
36

jurisdicción, es decir limitación para poder ejercer sus propias facultades


sobre el bien.
Página

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018
PR
OC
ES
Según diversos autores: OS
DE
EJE
a) Para SATTA, el embargo no es otra cosa que el acto que constituye CU
el vehículo de indisponibilidad. CIÓ
N
b) ALSINA, señala, el embargo es la afectación de un bien del deudor
al pago del crédito en ejecución. Poniendo al acento en la expropiación,
se ha dicho que el embargo se priva o expropia al deudor de su facultad
de disposición.

c) COLOMBO, es la sujeción de uno o más bienes del deudor a un


régimen jurídico especial.

FINALIDAD.-

Es la inmovilización del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo


su crédito una vez que le sea reconocido por sentencia.
Pendiente el embargo, en efecto, el deudor NO puede vender ni ceder
bienes embargados, y el acreedor tiene derecho a que se le page con la
entrega del bien embargado, o con el importe de su producido, según el
caso, con preferencias a otros acreedores, por la misma razón, si la
deuda está embargada judicialmente el pago de hecho al acreedor no es
válida.

Existen diversas discrepancias, respecto al objetivo e importancia del


“EMABARGO”, pues señalan diversos objetivos:

- El EMBARGO es una medida cautelar que afecta un bien determinado


de un presunto deudor para garantizar la eventual ejecución futura,
individualizándolo, limitando las facultades de disposición y goce de éste
hasta que se dicte la pertinente sentencia.

- El EMBARGO, propone una SEGURIDAD no porque se sospeche la


buena fe del deudor, es decir su incumplimiento a la decisión final
(SENTENCIA) sino para la acción y el juicio cumplan con su fin práctico,
que es cumplimento de la obligación.
Página 37
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

Así mismo, como podemos constatar, el EMBARGO desde puntos de


vistas muy diferentes, nos muestra un mecanismo y herramienta en que
el EJECUTANTE podrá hacer cumplir al EJECUTADO su obligación sea a fin
de garantizar su propia obligación o permitiendo de que el juicio cumpla
con tal fin.

COMPARACION CON OTRAS MEDIDAS CAUTELARES:


EMBARGO y SECUESTRO.-

* Respecto al Embargo, importa sólo la afectación de uno o varios bienes


que se individualizan para asegurar su eventual ejecución futura,
limitando las posibilidades de uso y goce de éstos.

* En cambio, el SECUESTRO, importa el cercenamiento (anulación) de


las posibilidades de usar y gozar de tales bienes, privando al propietario
de su utilización.

CLASIFICACIÓN.- Se clasifica en:

a) PREVENTIVO.-
Es exclusivamente cautelar, con miras a un futuro o eventual proceso de
ejecución. Se decreta sólo en los casos autorizados por la ley, aunque el
proceso no este iniciado, sin intimación previa. Requiere contracautela y
se extingue si no se entabla la demanda en el plazo de diez días (Art.
636° CPC).

b) EJECUTIVO.-
Es medida cautelar en un proceso de ejecución ya declarado ADMISIBLE.
Las cuestiones sobre verosimilitud del derecho y peligro en la demora,
están superadas por la existencia del título ejecutivo. Este forma de
embargo se SOLICITA ya iniciado el proceso principal, formando de esa
manera cuaderno especial el cual contendrá la Medida Cautelar, por lo
que dicho proceso es muy independiente del Proceso Principal.

c) EJECUTORIO.-
38

Es el de que se decreta directamente o por conversión de alguno de los


anteriores, en la etapa apremio (urgencia) de la ejecución forzada,
tenemos: ejecución de sentencia o cumplimiento del remate.
Página

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

Se diferencia del EJECUTIVO porque significa ya el primer paso para la


expropiación procesal en cuanto se ha decretado en virtud de un título
ejecutorio que es un acto jurisdiccional firme.
TEORIA GENERAL DEL EMBARGO.-

Se debe partir de una premisa fundamental: el Embargo es un acto


jurídico procesal que produce efectos procesales y sustanciales.
Obviamente, el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana
llama INYUNCIÓN, que cumple el oficial de justicia y que tiende a
inmovilizar bienes específicos en el patrimonio del ejecutado.

Así tenemos:
1.- ACTO JURÍDICO PROCESAL.-
El embargo es un acto voluntario lícito que tiende a crear derechos y
obligaciones en la relación procesal.
Normalmente el embargo, es un acto ejecutado por los órganos
jurisdiccionales a pedido del interesado (ejecutante).

2.- MANDATO U ORDEN.-


El embargo es una orden, un acto de imperio, que tiende a la realización
de la garantía que el patrimonio del deudor constituye para todos sus
acreedores.

3.- INMOVILIZACIÓN.-
La esencia de la orden es que afecta la situación del bien,
inmovilizándolo. A este vínculo se le denomina INDISPONIBILIDAD.

A.1.- TIPOS DE EMBARGO.-

a) EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO.-


 DEFINICIÓN.-

Este embargo consiste en la afectación de un BIEN MUEBLE del obligado,


entendiéndose por mueble, todos aquellos bienes que pueden llevarse
Página

de un lugar a
39

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

otro, es decir, que no estén adheridos al suelo en forma permanente y


los que no son considerados inmuebles por el Código Sustantivo.

Cuando se SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO, se debe


nombrar depositaria al mismo obligado, y en el caso que este se niegue
a constituirse en depositario, se procederá al secuestro.
Tal y conforme señala el Art. 649° del Código Procesal Civil, que
prescribe “...
Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, estos serán
depositados a orden del juzgado. En este caso, el custodio será de
preferencia un almacén legalmente constituido, el que asume la calidad
de depositario, con las responsabilidades civiles y previstas en la ley...”

EN CASO DE QUE EL DEMANDADO SE NIEGUE A ACEPTAR LA


DESIGANACIÓN DE DEPOSITARIO JUDICIAL.-

Cuando el obligado se niega a aceptar el cargo de depositario judicial, se


procederá al secuestro de los bienes, los que están depositados a
órdenes del Juzgado, de preferencia en un almacén constituido que
asumirá la calidad de depositario.

IMPORTANCIA e OBLIGACIONES.-

- Es indispensable dar intervención al depositario para la exhibición y


traslado de los bienes, desde que él es el responsable.
- El cargo de depositario judicial no está librado a la libre convención;
quien se atribuye el carácter debe tener la aprobación del juez.
- El depositario debe conservar el bien litigioso en el mismo estado en
que la recibió, no puede enajenarla sin autorización.
- Es responsable por los daños sufridos por los bienes embargados.
- Está obligado a dar aviso de los gastos realizados para su
conservación, ya que en caso de omisión corresponde desaprobar la
inversión respectiva, es decir corre a cuenta del depositario más de las
partes interesadas.
JURISPRUDENCIA.-
40

* SUMILLA N° 01.-
Página

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018
PR
OC
“El objeto del embargo de los bienes del demandado como deudor, es ES
que quede garantizado el resultado del juicio, esto es que haya OS
factibilidad plena de ejecutarse voluntaria o forzadamente la obligación DE
manada, cumplir con la sentencia firme.” (Exp. 608-94. Primera Sala civil EJE
de Lima). CU
CIÓ
N
*SUMILLA N° 02.-

“Las medidas de embargo solo afectas los bienes del deudor y al


dictarlas se responsabilizan tanto el ejecutante y el depositario como el
juez sobre las resultas de dichas medidas”. (Exp. 789-94. Primera Sala
Civil de Lima).

* SUMILLA N° 03.-

“No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no tiene la


calidad de depositario y por ende no cabe requerirle a que haga entrega
alguna y menos dictar el orden de detención.” (Exp. 252-95. Segunda
Sala Civil de Lima).

b) EMBARGO DE INMUEBLE NO

INSCRITO.- PROCEDENCIA.-

Cuando el embargo recae sobre un bien inmueble no inscrito, la medida


debe ser decretada en forma de depósito, afectándose el mismo bien
con exclusión de los frutos, cuyo depositario judicial debe ser
necesariamente el mismo obligado quien deberá conservar la posesión
inmediata, no estando obligado al pago de renta, pero deberá conservar
la posesión inmediata, conforme lo establece el Art. 650° del C.P.C.

INMATRICULACIÓN DE PREDIO.-

En la praxis judicial puede suceder que el obligado se niegue a suscribir


el acta de embargo porque no acepta ser depositario.
Conforme prescribe el segunda párrafo del artículo 650° C.P.C,
modificado por el
D.L. 1069, prescribe:
Página 41
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

“el Juez a pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio, solo


para fines de la anotación de la medida cautelar”; es decir el Juez
ordenará la inscripción del predio a fin de poder grabar medida Cautelar
sobre dicho bien, y asegurar el cumplimiento de la desición definitiva.

JURISPRUDENCIA.-

SUMILLA N° 01.-

“El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una vía rápida
en la cual bastará que la solicitud de su propósito reúna los requisitos de
la ley para su concesión, sin conocimiento de la aparte que va hacer
afectada, proceso en el cual no se puede discutir lo que constituye el
fondo de la controversia, ya que no existe etapa controversial ni
probatoria, pues para ello se encuentra el proceso ejecutivo respectivo,
en el cual se podrá hacer uso de las defensas de forma y de fondo...”

c) EMBARGO DE INMUEBLE INSCRITO A NOMBRE DE TERCERA

PERSONA.- PROCEDENCIA.-

Cuando se acredite en forma fehaciente que el bien inmueble pertenece


al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro, deberá notificarse
con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro,
anotándose la medida en la partida respectiva, la subasta se llevará
adelante una vez regularizado el tracto sucesivo registral.
En este tipo de embargo también se da en forma de DEPOSITO y
nombrándose como auxilio judicial a los propios demandados.

DOCUMENTOS UTILIZADOS COMO MEDIOS PROBATORIOS.-

- Prueba anticipada de absolución de posesiones.


- Certificación expedida por SUNARP, que acredita que el bien inmueble
de propiedad de los demandados se encuentra inscrito en el Registro de
42

Propiedad de la oficina de Registros Públicos a nombre de TERCERA


PERSONA.
Página

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018 d
i
s
p
- Copia del testimonio de propiedad, que acredita que los demandados o
son propietarios del bien inmueble, cuya medida cautelar de embargo se s
solicita. i
c
i
d) EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCION DE BIEN INMUEBLE - ó
MUEBLE.- n
d
I.- PROCEDENCIA.- e
l
A.- BIENES INMUEBLES.- J
u
e
Este embargo procede cuando se trata de bienes muebles y bienes z
inmuebles registrados, para lo cual bastará la sola resolución que
contiene el embargo para que se perfeccione, inscribiéndose en el
registro de propiedad inmueble el monto de la afectación, siempre que
resulte compatible con el Título de Propiedad.
PR
OC
Tal y como precisa el Art. 656° del C.P.C, “Tratándose de bienes ES
registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la OS
afectación, siempre que esta resulte compatible con el Título de DE
Propiedad ya inscrito...” EJE
CU
CIÓ
- Esta forma de embargo, según diversos autores consideran que N
proporciona mayor seguridad jurídica, pues el bien a afectar se
encuentra registrado y por ende es merecedor de una Medida Cautelar,
a raíz de incumplimiento de obligaciones.

II.- JURISPRUDENCIA.-

“El artículo 656° del Código Procesal Civil, exige para ejecutar una
medida de embargo en forma de inscripción, precisamente, su anotación
en el registro del monto de la afectación, la que restringe el derecho del
embargante respecto a mantener la medida cuando se cumple con el
pago de esta cantidad...”
(Exp. N° 62-98. Proceso Cautelar, Lima 2005).

e) EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN DE DERECHOS DE


CRÉDITO.-

I.- PROCEDENCIA.-

Este embargo procede cuando hay noticias de la existencia de un crédito


a favor del deudor, ordenándose al poseedor la retención a la ORDEN y
Página 43
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

de la causa que ordena la medida; en este caso el retenedor no modifica


su relación jurídica con el deudor.
Son derechos de créditos todas las acreencias por cobrar a terceros.

II.- OBLIGACIONES DEL RETENEDOR.-

Son obligaciones del retenedor:

1.- Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el


local destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso
permanente para la observación de las partes.
2.- Dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar
alteración de los objetos en retensión y los que regulen otras
disposiciones bajo responsabilidad civil y penal.

III.- FALSA DECLARACIÓN DEL RETENEDOR.-

Cuando el intimado para la retensión niega falsamente la existencia de


créditos o bienes, de pleno derecho se hace posible de una sanción que
consiste en pagar el valor de los créditos o bienes al vencimiento de la
obligación.

f) EMBARGO EN FORMA DE RETENSIÓN DE BIENES EN


POSESIÓN DE UN TERCERO.-

I.- PROCEDENCIA.-

Este embargo procede cuando los bienes de propiedad del deudor se


encuentran en posesión de un tercero; en cuyo caso el tercero o
retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario,
salvo que los ponga a disposición del Juez.

II.- OBJETIVO.-

Lo que se busca mediante este tipo de embargo es que los bienes que
44

se encuentran en posesión de un tercero, el cual tendrá condición de


RETENEDOR, sean retenidos, es decir embargados y que el RETENEDOR
los tenga en su posesión hasta que el ejecutado cumpla con la
Página

obligación señalada en la sentencia DEFINITIVA.

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

Pues dicha RETENCIÓN es a ORDEN del Juzgado o en todo caso si dichos


bienes son puestos a disposición del juzgado, este señalara a
determinada persona para que actúe como AUXILIO JUDICIAL;
generalmente, el RETENEDOR es quién tiene posesión de los bienes del
ejecutado.

III.- JURISPRUDENCIA.-

SUMILLA N° 01:

“La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición sumaria,


limitada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de
esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en
todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis:
solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la
hipótesis corresponde a la realidad”. (Exp. 996-2001. Cuarta Sala Civil –
Jurisprudencia Actual Lima, 2005).

PR
g) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN.- OC
ES
I.- PROCEDENCIA.- OS
DE
EJE
Este embargo procede cuando con la medida se afecta a una empresa CU
de persona natura o jurídica, o en todo caso a una persona jurídica sin CI
fines de lucro, para lo cual se designa a uno o más interventores ÓN
recaudadores para que se encarguen de recabar (recaudar)
directamente los ingresos, debiendo precisarse en la resolución cautelar
el nombre del interventor, y así como la periocidad de los informes que
debe remitir al juzgado, tal y como prescribe el artículo 661° del C.P.C.

II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR RECAUDADOR.-

El inventor recaudador, es aquella persona que EJERCERÁ LA FUNCIÓN


DE CONTADOR PÚBLICO COLEGIADO, el cual tiene la obligación especial
de informar de inmediato sobre los aspectos que considere perjudiciales
al titular del que ha obtenido la medida (EJECUTANTE), tales como la
falta de ingresos; así
Página
45
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

como la resistencia e intencional obstrucción que dificulte o le impida


actuar; además esta obligado a:

1.- Verificar el funcionamiento y conservación del negocio intervenido,


sin interferir ni interrumpir sus labores propias.
2.- Llevar el control de ingresos de egresos.
3.- Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la
actividad regular y ordinaria de lo intervenido.
4.- Poner a disposición del Juez dentro del tercer día las cantidades
recaudadas, consignándolas a su orden en el Banco de la Nación.
5.- Informar, en los plazos señalados por le Juzgado el desarrollo regular
de la intervención.

III.- CONVERSIÓN DE LA RECAUDACIÓN EN SECUESTRO.-

Cuando el interesado considere que la intervención es improductiva, es


decir no cumple con su verdadero fin, puede solicitar el interesado la
clausura del negocio y la conversión del embargo en forma de
intervención en recaudación a una medida cautelar de secuestro
(desposeción de los bienes).

El juez atendiendo el informe del inventor y del veedor si lo hubiese,


resolverá previo traslado por el plazo de 3 días hábiles, contra esta
resolución procede apelación con EFECTO SUSPENSIVO.

IV.- JURISPRUDENCIA.-

SUMILLA N° 01:
“Para que se ampare la conversión de la intervención es necesario que
se pruebe lo improductiva de ésta. Si los escritos de interventor sólo dan
cuenta de la obstaculización de la medida, más no de su concreción, no
procede amparar la conversión.” (Exp. 274 -99, Jurisprudencia Actual,
Lima 2005)

SUMILLA N° 02.-
46

“... en el recurso de apelación, la empresa recurrente no ha desvirtuado


el informe del interventor recaudador, corriente a fojas 72, que motiva la
conversión de la medida cautelar de intervención en recaudación
Página

disponiéndose la clausura del

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

negocio y el consecuente secuestro sobre los bienes muebles y enseres


de propiedad de la ejecutada... CONFIRMARON el auto apelado, que
declara fundada la solicitud de conversión de la medida cautelar de
intervención en recaudación, disponiéndose la clausura del negocio y
consecuentemente el secuestro sobre los bienes muebles y enseres de
propiedad de la ejecutada que se encuentren en el local...”

h) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN.-

I.- PROCEDENCIA.-

Este embrago procede cuando se solicita recabar (obtener) información


sobre el movimiento económico de una empresa, para lo cual el Juez
nombrará uno o más interventores, es preciso señalar que para mejor
intervención, es mejor que el ejecutante proponga determinados
inventores y será la desición del Juez quién determine.
Así mismo señalándoles el plazo para que verifique la información de la
situación económica, así las fechas en que deben informar al Juzgado.

II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR EN INFORMACIÓN.-

El interventor informador deberá:

1.- Informar por escrito al Juez, en las fechas que se hayan señalado, las
comprobaciones del movimiento económico de la empresa intervenida.

2.- Dar cuenta de inmediato los hechos que considere perjudiciales al


titular de la medida cautelar.

i) EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES.-

I.- PROCEDENCIA.-

Este embargo procede cuando tiene como finalidad recaudar los frutos
que produzcan los bienes afectados. Entiéndase como frutos, provechos
47

renovables, el cual no disminuyen la sustancia.


Página

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

II.- CONVERSIÓN DE LA INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN A


INTERVENCIÓN EN ADMINISTRACIÓN.-

Procede la conversión del embargo en forma de intervención en


recaudación en administración, a pedido debidamente fundamentado
del Titular de la Medida, del pedido se corre traslado por tres días al
afectado, y si hubiese veedor se atenderá lo que expresa, y se resolverá.
En este caso el administrador asume la representación y gestión de la
empresa.

Contra la resolución que en este caso expida al Juez, procede se conceda


apelación con EFECTO SUSPENSIVO.

III.- EJECUCIÓN DE LA CONVERSIÓN A ADMINISTRACIÓN.-

El acta de conversión será redactada por el Secretario del proceso en


presencia del afectado, a quién lo notificará y le expresará la forma y
alcances de la nueva medida, haciendo un nuevo inventario de bienes y
archivos existentes.
Cuando el órgano de auxilio judicial (ADMINISTRADOR) asume el cargo,
cesa automáticamente en sus funciones los órganos directivos y
ejecutivos de la empresa intervenida.

IV.- OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR.-

1.- Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social.


2.- Realizar los gastos ordinarios y los de conservación.
3.- Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan.
4.- Pagar tributos y demás obligaciones juradas dispuestas por ley.
5.- Formular balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
6.- Proporcionar al juez la información que le exija, agregando las
observaciones sobre su gestión.
7.- Poner a disposición del juzgado la sutilidades o frutos obtenidos.
48

V.- JURISPRUDENCIA.-

SUMILLA N° 01:
Página

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

“El Art. 670° del CPC, faculta al titular de la medida cautelar a solicitar la
conversión de la intervención en recaudación a administración, debiendo
fundamentar el pedido”. (Exp. 492-95 – Segunda Sala Civil – Lima)
PR
OC
ES
I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.-
OS
DE
El estudio del secuestro desde la perspectiva del derecho procesal civil EJE
nos exige efectuar presiones previas a partir del derecho civil a efectos CU
de poder situarnos con propiedad en el instituto sub examen y evitar CIÓ
errores cometidos, a menudo, por las partes y los órganos de la N
jurisdicción.
Lo primero que debemos establecer es que una cosa es el contrato de
secuestro y otra la medida cautelar de secuestro por lo que es preciso
establecer sus diferencias, no obstante la evidente relación entre ambos
es una medida cautelar cuya característica fundamental es la
desposeción del bien afectado y la entrega a un custodio o depositario
por el juez.

JURISPRUDENCIA.-

No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al


mandato ejecutivo, el juez debe atender a la verosimilitud del derecho y
al en la demora del proceso para admitirla, máximo que el artículo 608
del CPC no prohíbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo. (Exp.
N° 99-14875-1515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma
Narváez, Marieanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 5, pp.553)

El contrato de secuestro.-
Es una modalidad contractual perteneciente a los contratos de
prestación de servicios conjuntamente con la locación de servicios, el
contrato de obra, el mandato y el depósito. Por medio de este contrato
dos o más depositantes confían al depositario la custodia y conservación
de un bien respecto del cual ha surgido controversia. El bien sometido a
este régimen es un bien secuestrado con finalidad cautelatoria, el
contrato celebrado es por tanto uno de conservación, presenta las
siguientes características:

a) Es principal.
Página 49
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018 PR
OC
ES
b) Es de prestaciones reciprocas. OS
c) Es oneroso. DE
d) Es típico y nominado. EJE
CU
e) Es formal ad solemnitatem.
CIÓ
f) Es conmutativo. N
g) Es conservativo por tener finalidad cautelar.
h) Es de ejecución continuada.
i) Es personalísimo.
j) Comprende a toda clase de bienes: muebles o inmuebles que
puedan ser objeto de custodia.

Este acto jurídico contractual celebrado por quienes tienen intereses


encontrados respecto de un determinado bien, tiene como núcleo del
acto jurídico el acuerdo de las personas para entregar el bien a un
depositario y confiarle la custodia y conservación, en tanto ellos
solucionan sus deferencias extrajudicialmente. El secuestro civil por su
naturaleza contractual es además de lo dicho consensual.

El secuestro procesal.-
Si al surgir controversia sobre determinado bien las partes no se ponen
de acuerdo sobre la necesidad de celebrar el contrato de secuestro, sin
ninguna duda, la parte que se considere con derecho sobre el bien
trasladara el conflicto al órgano jurisdiccional para que sea este quien lo
resuelva a través de un proceso cognitorio, la pretensión en este caso es
de carácter real.

La medida cautelar de secuestro que se solicite y disponga en este caso


está destinada a asegurar el resultado del referido proceso cognitorio,
por lo que se ordena la desposeción de su tenedor y entrega de un
custodio designado por el juez. De otro lado en el proceso ejecutivo, en
el cual no se discute el derecho de propiedad o de posesión sobre
determinado bien, puede solicitarse y disponerse el secuestro con la
finalidad de asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo.

II.- CASOS EN QUE PROCEDE.-

El secuestro procede en los siguientes casos:


Página 50
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

PR
• Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la OC
dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado ES
bien, en cuyo caso puede afectarse dicho bien con el carácter de OS
secuestro judicial, con desposeción de su tenedor y entrega a un DE
custodio designado por el Juez. EJE
CU
• Igualmente procede el secuestro para asegurar el pago dispuesto
CIÓ
en mandato ejecutivo, en este caso puede recaer en cualquier bien del
N
deudor, con el carácter de secuestro conservativo, desposeción del bien
a su tenedor y entrega al custodio (Art. 7. 643° del CPC)
• También procede el secuestro cuando el embargo recae sobre
bienes muebles del obligado, en el caso de que este se negara a
aceptarla designación de depositario. En este caso, los bienes se
depositan a la orden del Juzgado y el depositario debe ser de preferencia
un almacén legalmente constituido, el cual tiene las responsabilidades
civiles y penales previstas por la ley y la obligación de presentar los
bienes dentro del día siguiente al de la intimación del Juez sin poder
invocar derecho de retención.
• Cuando se trata de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u
otros bienes serán depositados en el Banco de la Nación (Art. 649° del
CPC).
• Así mismo pueden ser objeto de secuestro los bienes muebles que
se encuentran dentro de una fábrica o comercio cuando estos,
aisladamente, no afecten el proceso de producción o de comercio (Art
651° del CPC).
• Al igual que en el embargo en forma del depósito es procedente el
cateo cuando la medida es de secuestro (Art. 653° del CPC).
III.- CLASES.-

1.-SECUESTRO JUDICIAL.-

Puestos en el escenario procesal jurisdiccional, el actor podrá solicitar


las medidas cautelares que estime convenientes; podrá solicitar
anotación de la demanda en los registro públicos, si se tratase de un
bien registrado; podrá también solicitar el secuestro del bien
controvertido, mas esta medida cautelar no se solicita para una futura
ejecución forzada, sino únicamente para evitar su deterioro, menoscabo
o enajenación, en suma, acto de aseguramiento de la decisión final.

A la hipótesis descrita corresponde a la regulación contenida en la


primera parte del artículo 643° del CPC: “cuando el proceso principal
tiene por finalidad concreta, dilucidación del derecho de propiedad o
posesión sobre determinado bien, la
Página 51
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

PR
medida a esta, con el carácter de secuestro judicial, con desposeción de OC
su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez”. ES
Debemos anotar que el secuestro obtenido de este modo como medida OS
cautelar es sustitutorio de lo que pudo haber sido el secuestro DE
constituido por la voluntad de las partes de modo contractual o EJE
convencional; es el secuestro impuesto por decisión judicial, de ahí el CU
CIÓ
nombre de secuestro judicial. Así tenemos:
N

2.- SECUESTRO CONSERVATIVO.-

“Cuando la medida tiende asegurar el pago expuesto en mandato


ejecutivo, pueden recaer en cualquier bien del deudor, y con el carácter
de secuestro
conservativo, también con desposeción y entrega al custodio” (2 parte
del Art 643° del CPC).
Esta forma especial del secuestro tiene como propósito asegurar el pago
dispuesto en mandato ejecutivo, es este el secuestro para futura
ejecución forzada patrimonial y por tal razón puede rehacer en cualquier
bien del deudor, aquí no se discute a propiedad ni la posesión del bien,
aquí no existe controversia sobre la titularidad del bien, aquí se trata de
asegurar el pago ordenado en mandato ejecutivo.

Giuseppe Chiovenda explica que el secuestro de conservación tiene por


finalidad conservar aquellas garantías de crédito que puedan más
fácilmente desaparecer, como los bienes muebles y las cantidades de
vidas al deudor por un deudor suyo. Es institución de origen italiano;
informa seguidamente que las leyes italianas medievales admitían
también el arresto personal del deudor sospechoso de huida
(especialmente con relación extranjeras), institución conservada en
algunas leyes modernas, por ejemplo la alemana y austriaca.
Otro distinguido procesalista italiano, Enrico Redenti concibe a esta
forma especial de secuestro del siguiente monto: “el secuestro
conservativo e son a providencia con que se tiende a impedir a una
deudor o de quien se afirma de lo que es, que derroche o sustraiga en
daño del acreedor (o que se afirma serlo) los bienes que pudieran en
hipótesis ser objeto de ejecución por expropiación y que constituyen en
este sentido las garantías del crédito”.
La procedencia del secuestro en el proceso de resolución judicial no solo
está ampara por los dispositivos antes enunciados sin que su aplicación
está plenamente justificada por diversas situaciones que surgen en la
realidad por ejemplo:
Página 52
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018 c
u
m
¿Qué sucede si luego de expedirse el mandato de ejecución referido al p
pago de una suma liquida el obligado se resiste a su cumplimiento? l
Creemos que en este supuesto es absolutamente procedente exponer la a
medida del secuestro, precisamente “para asegurar el pago” dispuesto c
el mandato de ejecución, en otro caso el ejecutado depositario se resiste o
a entregar al martillero el bien embargado con el fin de frustrar el n
remate sin lugar a dudas también en esta eventualidad consideramos l
procedente la medida cautelar de secuestro por estar orientada a
asegurar el pago dispuesto en mandato de ejecución equiparable en fi
este caso, al mandato ejecutivo. n
a
3.- SECUESTRO SOBRE BIENES ESPECÍFICOS.- li
d
SECUESTRO CONSERVATIVO DE VEHÍCULOS.- (Art. 647° del CPC) a
“El vehículo sometido a secuestro está internado en almacén de d
propiedad o ú
conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo l
hay. El t
vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita del Juez de la medida. i
Mientras esté
vigente el secuestro, no se levantar la orden de captura o de
inmovilización”
Deben entenderse que como primera opción que el designado como
custodio debe
ser propietario de un almacén. El demandante de la medida de
secuestro debe
ofrecer como custodio a una persona que sea propietaria de almacén o
que, como
segunda opción, sea conductor de un local que preste servicios de
almacenaje o que
pueda actuar como almacén.
Otra condición que establece la norma es que dicho presente
accesibilidad tanto para el propio afectado como para el veedor en el
caso que fuera designado.
Está terminantemente prohibido que el custodio o el ejecutante retiren
el vehículo del lugar de almacenaje para realizar actos de uso personal e
incluso prestar servicios de taxi, como suele suceder con mucha
frecuencia; esta práctica es ilegal, su comisión genera responsabilidad
civil para el autor. El retiro del vehículo del lugar de almacenaje solo
puede ser ordenado por el Juez. Otro aspecto importante de la norma en
comentarios se refiere a un hecho que aunque pareciera obvio no lo es,
puesto que la orden de captura en inmovilización dispuesta para lograr
la viabilidad del secuestro no puede ser levantada mientras no se
ma de la medida cautelar, salvo que esta sea sustituida por otra
diferente.

SECUESTRO DE BIENES INFORMÁTICOS.- (Art. 647° del CPC)

PROCESOS DE EJECUCIÓN

53
Página
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018 PR
OC
ES
“En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo sobre OS
soportes magnéticos, ópticos o similares, el afectado con la medida DE
tendrá derecho a retirar la información contenida en ellas”. EJE
CU
Esta norma no contiene una prohibición, es decir no impide el embrago o CIÓ
el secuestro conservativo sobre soportes magnéticos, ópticos, N
electrónicos, informáticos y otros similares; la norma tiene como único
propósito regular el derecho del afectado a retirar la información en ellos
contenido.
Con relación al embargo consideramos que la única forma posible de
embargo en este caso es en forma de depósito en el que ante la
negativa del afectado al constituirse como depositario de sus bienes,
tenga que procederse el secuestro conservativo.

SECUESTRO DE PROCEDENCIA O DE COMERCIO.-


Procede la medida cautelar de secuestro sobre bienes muebles que se
encuentran dentro de una fabrica o comercio, siempre que estos bienes
aisladamente no afecten el proceso de producción o del comercio donde
se encuentren los bienes.

SECUESTRO DE TITULO DE CRÉDITO.- (Art. 652° del CPC)


“cuando se afecta en título valores o documentos de crédito en general,
estos serán entregados al custodio habiéndose la notación respectiva en
el documento, conjuntamente con copia certificada de su designación y
del acta de secuestro, fin de presentar a su titular. El custodio queda
obligado a todo tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que
el titulo se perjudique el dinero que obtenga. Sobre esta forma
específica del secuestro debemos manifestar las siguientes:
b) El custodio asume la representación del titular de los títulos valores
secuestrados, con tal fin debe entregársele además de los títulos, el
documento en el que conste la anotación con respecto de su
designación.
c) En concordancia con su condición de representante de titular
afectado, queda obligado a evitar que el titulo se perjudique.
d) Puede en consecuencia efectuar la cobranza extrajudicial o judicial
de los mismos, si esto se produce se produce debe depositar el dinero
que tenga, inmediatamente, a la orden del juzgado.

4.- OBLIGACIONES DEL CUSTODIO.-


Página 54
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

El custodio está en el deber de conservar los bienes en el mismo


estado en que los recibe, en el local destinado para este fin, a la orden
del juzgado y con acceso permanente Para la observación por las partes
y el veedor, si lo hay. Está obligado a dar cuenta inmediata al juez que
todo hecho que pueda significar alteración de los objetos materia de
secuestro, bajo responsabilidad civil y penal. (Art. 655° del CPC).

55
Página

PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

Conclusiones:

PR
1. La medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el OC
órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o ES
todos en un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir OS
la existencia de una apariencia de derecho y peligro que puede significar DE
la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de EJE
una prueba. CU
CIÓ
N
2. La finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el
cumplimiento del fallo definitivo y que la finalidad abstracta consiste en
servir de medio a través del cual el órgano jurisdiccional se prestigia, por
cuanto la confianza y seguridad de la comunidad en el órgano
jurisdiccional, depende del grado de cumplimiento o eficacia que logren
los fallos judiciales.

3. La providencia cautelar es aquella que se dicta en el proceso


cautelar y tiene las siguientes características:

a. No recibe los efectos de cosa juzgada, por tanto, cabe la


posibilidad que sean modificadas en el curso del proceso; que una
medida cautelar no coincida inicialmente, sea otorgada luego que el
peticionante aporte otras pruebas que persuadan al juez en torno a la
existencia verosímil de su derecho; que una medida cautelar
inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el juez se
persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad.
b. El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho
que se tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su
existencia. Sólo le basta la apariencia del mismo.

4. Por presupuestos del pedido cautelar hacemos referencia a


aquellos elementos que son indispensables para obtener una medida
cautelar válida y no pasible de ser revocad. Quien realiza la petición
cautelar debe fundamentar su pedido con requisitos que
tradicionalmente son admitidos por la doctrina, siendo ellos: apariencia
de la fundabilidad del derecho discutido, peligro en la demora de tutela
efectiva (o del efecto satisfactorio), y caución.
Página 56
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

PR
5.- Con relación a la contracautela la investigación realizada nos permite OC
sostener categóricamente que la forma postulada y admitida ES
corresponde a la contracautela de naturaleza personal. Es importante OS
destacar como es obvio el hecho de que la contracautela de naturaleza DE
real carece de trascendencia fáctica. EJE
CU
CIÓ
6.- La decisión jurisdiccional al fijar contracautela por lo general es N
modificatoria de la forma postula por el actor, en el extremo referido al
monto, señalándose frecuentemente montos menores al ofrecido, más
ello obedece al hecho que también a que las medidas cautelares
ordenadas judicialmente tienden a disminuir el monto postulado
7.- La medida cautelar se concede inaudita pars, manteniendo esta
reserva hasta su ejecución; por ello la Ley exige un requisito de
admisibilidad que asegure al afectado con la medida el resarcimiento de
eventuales daños y perjuicios que pueda irrogar la posible ilegitimidad
de la medida así como el exceso de la misma. A esta se denomina
contracautela la misma que puede ser:
a) Garantía real (dinero, hipoteca, prenda, etc.)
b) Garantía Personal (fianza o caución juratoria).
8.- Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva
definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son
provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial
posterior, al servicio del cual se dicta.
9.- Debemos aclarar que aceptamos que la palabra procedimiento se
identifique como lo hace en general la doctrina y la misma legislación
positiva a las actividades procesales que se producen en distintas
instancias en las que pueden dividirse la actuación jurisdiccional.
10.- El procedimiento es el que nos permite identificar a los desarrollos
carentes de bilateralidad; frente a ellos el proceso importa sustracción,
es decir, presencia de partes enfrentadas con igualdad de oportunidades
para alegar y probar.
11.- El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden
según un orden cronológico, previamente establecido pro las normas de
derecho procesal civil, desde el momento de inicio del fenómeno hasta
su finalización.

12.- De los conceptos citados podemos afirmar que el proceso


cautelares el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisión
jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecución de
una decisión respecto de un proceso principal o proceso cautelado. En
tanto que el procedimiento cautelar es el aspecto externo o
Página 57
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

conjunto de trámites que permiten la realización de los actos procesales


cautelares y por consiguiente del proceso cautelar.
13.- Referente al cuaderno cautelar, se busca es evitar que haya una
duplicidad innecesaria de documentos y un excesivo costo en la
tramitación de estos procesos.

14.- Las medida cautelar es la decisión cautelar ejecutada que presenta


características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, es un
medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones
judiciales, antes o durante el proceso, cuando una de las partes
demuestra que su derecho está en peligro.

15.- Los presupuestos de las medidas cautelares indican que más que
aceptar una medida cautelar es aceptar un derecho, el cual va a
producir certeza en el juez, para que éste decida en base a éste
derecho; y el hecho de no ocasionar la lesión de éste en cuanto la
demora.
16.- Las medidas cautelares tienen como objetivo y finalidad, garantizar
el cumplimiento de las obligaciones por parte del ejecutado, el cual su
incumplimiento da lugar a la ejecución o concertación de la medida
cautelar.

17.- Las medidas Cautelares anticipadas, están orientadas al


cumplimiento futuro de una Sentencia Definitiva y así mismo el evitar un
perjuicio IRREPARABLE, el cual se le da a conocer al Juez de la existencia
de un proceso pendiente, el cual dependerá su decisión para su
continuidad.

18.- Medidas cautelares de embargo, de manera general garantizan de


una u otra manera el cumplimiento de una obligación, sea este a raíz de
un Proceso Ejecutivo u otro proceso (Proc. De Indemnización por daños y
perjuicios).
Página
58
PROCESOS DE EJECUCIÓN
El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2018

Bibliografía:

PR
1. Calamandrei, Piero. Derecho Procesal Civil, I (Instituciones de Derecho OC
Procesal Civil), Vol. I, Ediciones jurídicas Esuropa-América, Buenos Aires ES
1973. OS
DE
2. Chiovenda Giuseppe: “Instituciones de Derecho Procesal Civil” Vol. I. EJE
Edit. Rev. De CU
CIÓ
Derecho Privado, Madrid 1948.
N
3. Código Procesal Civil Peruano.

4. Decreto Legislativo 1069.

5. Monroy Gálvez, Juan: “Temas de Derecho Procesal Civil” Ediciones


Librería Studium, Lima -Perú 1987.

6. Martínez Botos, Raúl: “Medidas cautelares” Editorial Universidad


Bs.As. 1994

7. Medidas Cautelares en el Proceso Civil – SANTIAGO HERRERA


NAVARRO – Tercera Edición, agosto 2009.
8. Medidas Cautelares en el Proceso Civil – SANTIAGO HERRERA
NAVARRO. – Tercera Edición, octubre 2010.
9. Manual de Derecho Procesal Civil: - Carlos A. Hernández Lozano.
- José F. Vásquez Campos.
- Luisa Escobar Delgado.
10. Pérez Ríos, Carlos A. “El remate y la adjudicación como actos de
expropiación jurisdiccional” Tesis para optar grado de magíster UNMSM.

11. Podetti, Ramiro: “Derecho Procesal Ci vil, comercial y laboral,


“Tratado de las medidas cautelares” T.IV, Editorial S.A. a Editores,
Buenos Aires. 1956.

12. Procesal Civil III - GACETA JURÍDICA – edición 2011

13. Véscovi Enrique: “Teoría General del Proceso” Edit. Temis.


Bogotá, 1984.
Página 59