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1.

- Vinculaciones naturales y su reflejo jurídico Por pertenecer a una especie biológica


que se reproduce sexualmente, cada ser humano recurre a un individuo del otro sexo
para procrear, y aunque es posible cumplir esa función en un período de contacto más
o menos corto —cópula—, nuestra situación de desarrollo evolutivo nos ha llevado a
adoptar comportamientos que se apartan de los de las demás especies en nuestro
planeta. Las adaptaciones biológicas del hombre han eliminado el sistema de estro o
celo de uno de los miembros de la pareja (presente en otras especies animales como
medio de preparación para una oportuna ocurrencia de los partos y para la selección
del individuo más adecuado desde el punto de vista reproductivo), lo que evita que la
vida reproductiva humana esté marcada por ciclos de unión y rechazo en el contacto
físico y por ende anímico. Además, para adquirir la capacidad de defenderse
autónomamente los seres humanos necesitan una inmensa cantidad de informaciones
que sólo pueden transmitirse mediante un proceso que demora mucho tiempo, tanto por
el volumen de conocimientos requeridos para un adecuado desempeño, como por la
época y forma de ser trasmitido, esperando que el organismo adquiera ciertas aptitudes
que le permitan asimilar el conocimiento y el entrenamiento. Desde el punto de vista
estrictamente biológico, nuestras crías son tan indefensas que es necesario cuidarlas
durante un período prolongado (etapa de nido); 1 pero no hacemos camadas, que
harían necesario prescindir de los hijos maduros para dar campo a los nuevos retoños,
y por ello hijos de diverso grado de desarrollo, pueden permanecer en el hogar. En un
aspecto operativo, el ser humano debe cumplir una buena cantidad de tareas cotidianas
de distinto contenido que se realizan más rápido 1 De hecho, las crías humanas al
nacer no han completado su desarrollo embrionario si se compara con los demás
primates y no sería exótico sostener que el cordón umbilical realmente se rompe a los
siete años de edad; lo que hace de esa primera etapa de la vida, una conjunción de
desarrollo fisiológico e intelectual a la que bien se le puede atribuir nuestra sabiduría. G
ould , Stephen Jay. Desde Darwin , Editorial Crítica. Barcelona, 2010, pp. 75 a 81. Trad.
Antonio Resines. 35Derecho civil. Derecho de familia o de mejor manera con la unión
de esfuerzos o la adecuada distribución de funciones y, sin pecar de chauvinista, para
las cuales están mejor adaptados los organismos de uno u otro sexo. Todas estas
adaptaciones biológicas hacen de la función de perpetuar la especie todo un sistema de
comunidad de vida entre individuos de distinto sexo, con tendencia real a la unión
permanente y excluyente y, por lo general, con carácter singular. La razón y las
concepciones morales y religiosas nos fuerzan a reconocer lo perjudicial que es para la
estabilidad del grupo humano la indeterminación de las parejas, la accidentalidad en las
relaciones sexuales y la promiscuidad, que no sólo son causa de conflictos entre los
individuos por la preferencia sexual y la certeza de los progenitores, sino que son fuente
de patologías orgánicas, sicológicas y sociales, contrarias a la necesidad de salubridad,
estabilidad y prosperidad que fundamentan y garantizan la existencia de la sociedad.
Para no adentrarnos en los vericuetos de la biología, la psicología, la sociología, la
higiene y hasta de la política, concluyamos que los seres humanos tienen una marcada
propensión, confirmada en todo caso por la moral social, a conformar uniones estables,
exclusivas y por lo general en parejas singulares (no debe descartarse de plano el plural
2 ), compuestas por individuos adultos heterosexuales (tampoco somos radicales en
esto), que realizan en común las tareas de subsistencia, apoyo mutuo, reproducción y
crianza. En otras palabras, en los humanos existe la tendencia a conformar familias por
la unión de hombre y mujer para la procreación y el desarrollo de la vida. La cultura ha
influido tanto en la unión familiar que no tenemos certeza de cuál es la verdadera actitud
de la especie en estas materias 3 y todo lo que podemos hacer es encontrar las formas
familiares que son inaceptables o cuya presencia es de tal manera reducida que puede
considerarse como desviaciones accidentales. 2 Aunque cada vez es menos corriente,
la poligamia existe actualmente y no podemos desconocerla, e incluso hay referencias
de pueblos actuales con inclinaciones poliándricas. 3 Si algo ha sido oscuro para la
ciencia es el comportamiento sexual humano natural, a tal nivel que cuando se revelaron
los grandes estudios en estas materias a partir de la mitad del siglo xx (Kinsey, Masters
y Johnson, Hite) se descubrió que las concepciones que tenían de la sexualidad
autoridades y particulares, sabios y legos, religiosos y laicos, era verdaderos mitos. 36La
familia La familia es el sistema de convivencia social de los seres humanos que permite
obtener la mayoría de las ventajas de la vida en sociedad. Para Ulpiano era un claro
mandato del Derecho natural: “(…) De aquí proviene la conjunción del macho y de la
hembra que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y la educación de los hijos,
porque vemos que los demás animales, hasta las fieras, se rigen por el conocimiento de
este derecho ” [D. I, I , 1, § 3] . La sentencia popular “la familia es la base de la sociedad”
obedece al reconocimiento que han hecho todas las culturas de la necesidad de contar
con esas células sociales estables, con identidad propia, conformadas por individuos
adultos de distinto sexo y sus descendientes, cuya acción tiene un contenido y unas
metas que desbordan, con mucho, los objetivos de un escueto sistema de convivencia,
cooperación, reproducción y crianza de los seres humanos. El simple hecho de que la
familia eduque al sujeto para la supervivencia, la solidaridad y la socialización,
aprendiendo a respetar la autoridad, a raciocinar y dialogar, a aceptar las limitaciones a
su libertad, a manejar su propio espacio y reconocer el de los demás, con la insuperable
ventaja de que esa educación es impartida por individuos que lo hacen con el mayor
afecto y afán de protección, justifica cualquier esfuerzo del poder político para defender
la estabilidad de la familia. Siendo una verdad de a puño que la desintegración de la
familia es concomitante con la decadencia y destrucción de las culturas, que es palpable
que los individuos criados en una familia estable cuentan con mejores ventajas para el
desempeño en el medio social y que el motor real de la economía son las necesidades
y los esfuerzos de la familia, es prudente reclamar del Estado una actitud seria de
protección de la familia. Desde el punto de vista de la estructura de mando y dirección
(organización política), la familia puede definirse como ese grupo de seres humanos
conformado por varios sujetos vinculados por el afecto y la sangre que se encuentra
sometido a la autoridad de los progenitores. 4 Desde una perspectiva económica, la
apreciamos como la estructura estable de producción y consumo, generada de manera
espontánea y natural. 4 M azeaud , Henri y Leon, Lecciones de Derecho Civil ,
traducción de Luis Alcalá Zamora, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1959, t. III, num. 686, pp. 6 a 8. 37Derecho civil. Derecho de familia Si la familia es la
base de todos los grupos humanos organizados — sociedades— mal podría pasar
desapercibida para el Derecho. Siguiendo dictados más cercanos a la naturaleza que a
la razón, las reglas jurídicas de las primeras civilizaciones se limitaron a procurar la
exclusividad de las uniones entre el varón adulto y la mujer (o grupo femenino) que
constituyen la cabeza de la familia, prohibiendo sus relaciones con individuos ajenos.
No cometer adulterio y no desear el cónyuge del prójimo, nos recuerda el decálogo [Ex.
20 , 14 y 17] . Para poder dar correcta aplicación a ese precepto, se decidió consagrar
la unión de manera pública, desconociendo e incluso proscribiendo las relaciones que
no se hicieran de tal forma, estableciendo figuras matrimoniales a las cuales las distintas
sociedades atribuyeron variadas consecuencias, principalmente en lo tocante con la
calidad y los derechos emanados de esas uniones. A ese respecto debe recalcarse que
cada sociedad delineó el tipo de familia que aspiraba era el modelo a seguir por los
miembros del grupo y por ende el respaldado por el Estado y la sociedad, tomando como
ilegítimos los demás modelos o simplemente apreciándolos como menos convenientes,
según una imprecisa calificación del “rigor-lexibilidad” de costumbres, que sirve para la
defensa o contradicción de las tendencias personales y poco ayuda a la ciencia jurídica.
Pero la familia no sólo está compuesta por los sujetos cabeza del grupo, sino también
por los individuos procreados por ellos o terceros admitidos, y para conservar la armonía
entre los distintos sujetos que la conforman, se creó un sistema jerárquico de sumisión
de todos: honrando y obedeciendo a padre y madre [Ex. 20 , 12] . Con el paso del tiempo
el Derecho vino a ocuparse hasta de los detalles menores de la conformación de la
familia prototipo y del comportamiento de sus miembros, integración y transmisión del
patrimonio común, hasta constituir hoy todo un régimen especializado que recibe el
nombre de derecho de fa M ilia , una disciplina reciente y que iba en camino de
estructurarse hasta que las últimas tendencias doctrinarias a nivel internacional y local
han trastornado fundamentalmente como podremos notar a lo largo de esta sección.
Francamente, no le tenemos mucho aprecio al artículo 42 de la Constitución Política
actual que declara que la familia: “ Se constituye por vínculos 38La familia naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla ” anteponiendo la situación de hecho a la jurídica,
cuando debería ser al contrario. 5 Y mientras por un lado, se pretende que la familia sea
una unidad social determinada y jurídicamente autónoma (casi como una persona
jurídica), que forma un ente intermedio entre el individuo y la colectividad como se
desprende de los lineamientos y el tratamiento que da a la familia la ley 1361 de 2009,
6 por el otro se quiere tomar como un simple fenómeno social (quizá, biológico) que
abarca cualquiera de los modos de expresión de las variadas tendencias humanas en
el campo de las interrelaciones personales, sexuales y reproductivas. 5 El
Constituyente, en su afán garantista, creyó que para que la gente entendiera el concepto
de libertad, era necesario una consagración directa, olvidando que la ciencia del
Derecho funciona con una concepción completamente contraria y de una lógica
apabullante: el ser humano es y tiene que ser libre y autónomo. La regla social, y el
Derecho particularmente, no son más que limitantes a esa libertad —una típica
excepción— y por eso tienen que ser impuestas cuando exista un interés social para
proteger. El Constituyente aquí mezcla la libertad con los efectos, ahora sí jurídicos, del
ejercicio de esta. 6 Según el artículo 4° de esta ley, la familia tiene derechos y no
cualquier derecho sino el de la vida, la salud, la paz, el trabajo, la honra, el deporte y la
recreación, la libre decisión del número de hijos y a su educación y formación. Y el
novedoso legislador no se preguntó cómo ejercita esos derechos, si tiene personería
procesal, cómo se toman las decisiones en el evento de discrepancias, cuándo la
vulneración de un derecho es de la familia y cuándo de uno de sus miembros, cuándo
es acreedor y cuándo deudor. ¡Qué manera de vapulear el Derecho! 39Capítulo primero
La pareja a la luz del Derecho 2.- La convivencia marital Las relaciones sexuales
tendientes a la procreación únicamente pueden realizarse entre un individuo femenino
al que accede uno masculino, y aunque no existe impedimento biológico para que
puedan acceder de manera sucesiva varios varones a una mujer o que en distintas
ocasiones una mujer pueda recibir a uno y pasado un tiempo a otro u otros hombres, ya
se dijo que, de ordinario , los seres humanos encuentran antipáticas esas formas de
relación sexual temporal y, por el contrario, procuran unirse con los sujetos del otro sexo
de una manera más o menos permanente e incluso para toda la vida, conformando
estructuras familiares estables con los hijos, manejando con recato y discreción los
aspectos ligados a la reproducción, ocultando de la vista general los elementos
corporales de atracción erótica, limitando las exhibiciones propias del cortejo y haciendo
del coito un acto estrictamente íntimo. Este es, sin lugar a dudas, el comportamiento
más adecuado para la estabilidad y desarrollo de la sociedad, y aunque una
considerable cantidad de seres humanos lo adoptan de manera natural, los sistemas
político-jurídicos han consagrado normas tendientes a regular tales relaciones con el
ánimo de promover la integración de familias y fomentar una sana natalidad y crianza,
con reglas claras para su conformación y sostenimiento. A pesar de los esfuerzos del
sistema jurídico para estructurar un sistema familiar basado en las disposiciones
proferidas por las autoridades, no puede evitar que muchos conformen sus familias
siguiendo los dictados de su naturaleza, sin someterse a los preceptos legales. Y no
faltan quienes se salgan del sistema natural de conformación de familias, y en algunas
épocas de su vida, o en toda ella, se comporten en materia sexual de una manera más
cercana a la de los animales (y en ocasiones peor que estos) que a la de los seres
racionales. Pretender la erradicación de los com41Derecho civil. Derecho de familia
portamientos no ajustados a las prescripciones legales es imposible, desconocer su
existencia es ingenuo, olvidarse de sus efectos es francamente injusto con los mismos
agentes o con los seres humanos que son la consecuencia de ellos. El Derecho
moderno, sin dejar de promover y defender las relaciones de pareja ajustadas a
parámetros legales, se ocupa de las demás formas familiares y, por ello, estudiaremos
las parejas conformadas como lo ordenan las reglas jurídicas, así como las que no se
conformaron de acuerdo con tales cánones. No omitiremos ocuparnos de aquellas
relaciones que pudiéramos denominar irregulares y las francamente ilícitas, sin darles,
eso sí, una trascendencia mayor que la que tienen, evitando las posturas extremas de
franca aceptación o de intransigente condena que desdibujan la connotación social y
personal de tales comportamientos. 3.- Conformación institucional de la familia —
uniones formales— La familia de la sociedad antigua, además de ser el núcleo
organizado encaminado a lograr la continuidad de la especie, también era la principal
célula de producción económica y de sostenimiento de una porción importante de la
población y era, así mismo, el sistema que permitía mantener y trasmitir el conocimiento
y la cultura del grupo, por lo que rápidamente se transforma en un esquema de carácter
religioso, donde todos sus miembros están ligados por su devoción a las deidades
generales, así como a sus propios antecesores fallecidos que han adquirido el carácter
de dioses tutelares. No cualquier unión entre un hombre y una mujer tenía ese respaldo
de los dioses y daba origen a familias en estricto sentido, sino aquellas que provenían
de uniones precedidas de las ritualidades prescritas y los hados les eran propicios, con
lo cual todos los sujetos y elementos que las conforman quedaban sometidos a los
designios de las divinidades. Las palabras domus , hogar, lar, tienen un claro sentido
religioso para el hombre antiguo y nadie podía ingresar en los recintos o ser miembro
de los grupos familiares sin una expresa aceptación de su jefe. Si para los ingleses su
casa es su castillo, para los antiguos su casa es un templo en toda la extensión de la
palabra, con dioses, altares y sacerdotes. 42La familia En un aspecto más laico de la
conformación legítima de parejas, recordemos que los generadores de nuestro
esquema cultural privilegiaron la condición masculina y siempre consideraron a las
mujeres como sometidas a un hombre; concepción que llevaba a que la decisión de
formar pareja fuera un asunto del resorte exclusivo del varón, que seleccionaba la mujer
con la que deseaba unirse y procuraba obtener el acuerdo del padre —o responsable
de ella— para que se la entregaran en matrimonio, ya fuera en atención a las
condiciones ventajosas que podía proporcionar el pretendiente a la mujer o incitados
por el pago de algunos valores pecuniarios que se tomaban como contraprestación por
el beneficio que él recibía o como indemnización por la pérdida de un miembro de la
familia. Y aunque siempre existía la posibilidad de que se consultara la opinión de la
elegida, esto en nada servía si el padre o acudiente de ella ya había tomado una
resolución al respecto. Existió también la costumbre de que los padres organizaran por
anticipado el matrimonio de los hijos, por conveniencia o por simple amistad entre ellos,
e incluso para evitar el ingreso de “sangre” extraña al círculo social. 7 En estos casos
la autoridad de los padres se imponía aun al deseo del joven varón de escoger a su
compañera. Y si de reseñas acerca de la imposición del matrimonio se trata, no
podemos pasar por alto la actitud de la mayoría de las culturas de obligar al seductor de
la joven casta a contraer el matrimonio con ella para de esta forma reparar la ofensa y
salvar el honor de la dama, que en la ley mosaica es un imperativo jurídico que, por
cierto, vuelve ese matrimonio indisoluble [Ex. 22 , 15] (el matrimonio como sanción,
pensaría el cínico). En la mayoría de las civilizaciones de la antigüedad la institución
matrimonial estaba precedida de una ceremonia pública, preferiblemente ante el altar
de un dios y casi nunca tenía carácter exclusivo o monogámico. El marido (sólo él)
quedaba facultado para contraer varios matrimonios concomitantes o sucesivos en el
curso de su vida y nada se oponía a que en el hogar permanecieran 7 Hoy hay muchas
regiones del mundo en las que el sistema funciona de manera idéntica, de modo que
para entenderlo nos basta con observar algunas culturas tan cercanas a nosotros como
nuestros pueblos indígenas o de inmigrantes. 43Derecho civil. Derecho de familia otras
mujeres que no tenían el rango de esposas (concubinas o esclavas) con las que le era
tolerado tener relaciones sexuales. Ese matrimonio daba origen a una familia de tipo
patriarcal , en la que el varón era el jefe y el manejo de las relaciones de pareja y la
conducción de los hijos y demás humanos integrados al sistema familiar era de su
exclusiva competencia, aunque habría que ver qué tanto poder tenía en la práctica. La
misma estabilidad de la relación de pareja quedaba en manos del varón, que podía
decidir hasta cuándo existía el vínculo, poniéndole fin mediante la fórmula del repudio
de su mujer, ya por su simple voluntad o con la invocación de las causales de divorcio
establecidas, en aquellos regímenes que rechazaban el repudio unilateral. En Roma el
matrimonio civil , es decir, aquel que daba origen a una relación nupcial amparada por
el Derecho — iusta nuptia —, era de dos clases: la confarreatio y la coemtio . Había
una tercera forma, algo extraña, de generar las condiciones y efectos del matrimonio
que es el llamado usus , modalidades a las cuales nos referiremos brevemente más
adelante al estudiar la forma del matrimonio. El varón sui iuris que contraía justas
nupcias pasaba a ser un pater familias y en esa condición permanecía hasta su muerte,
manteniendo potestad sobre hijos concebidos en su mujer y aceptados en el hogar —
tanto de los menores como de los mayores—, su cónyuge y esclavos y todos los hijos
de ellos. También tenía dominio o manus sobre los demás elementos del hogar. El
matrimonio civil romano, que en un comienzo pudo ser poligámico como en la mayoría
de las culturas, rápidamente se convirtió en monogámico, pero no tenía la vocación de
permanencia y exclusividad que hoy pretendemos para los matrimonios; por ello, hasta
bien adentrado el Imperio, el sistema de concubinas y esclavas se mantuvo sin que esta
práctica se considerara contraria a la institución matrimonial y las figuras de repudio y
divorcio eran aceptadas. Con el advenimiento de las doctrinas cristianas y unas
concepciones morales y sociales más depuradas, el matrimonio empieza a perfilarse
como único y singular, concebido como definitivo y permanente, a menos que la muerte
le ponga fin: “ Lo que Dios ha unido que no lo separe el hombre ” declara Jesucristo [
Mc. 10 , 9 ]. El matrimonio regulado por la fe católica excluye cualquier tipo de relación
sexual que no sea precisamente con el cónyuge. 44La familia La Alta Edad Media y toda
la Edad Moderna se caracterizan por un marcado sentimiento religioso y las consabidas
luchas de religión, por lo que la unión legítima es regulada por la Iglesia en
prácticamente todos los pueblos de Europa. El matrimonio laico regulado por el Estado,
que venían preconizando los filósofos de la Ilustración desde comienzos del siglo xviii ,
aparece con definitiva fuerza con la Revolución Francesa convirtiéndose en una
tendencia que actualmente se mantiene en la civilización Occidental, sin perjuicio de
admitir los matrimonios religiosos, a los cuales la mayoría de los Estados reconocen
validez, principalmente porque las ceremonias religiosas cumplen con los requisitos de
solemnidad y publicidad de la unión que permiten la prueba y la determinación de los
efectos. Entre nosotros bajo el gobierno de la Corona española el matrimonio que tenía
validez era el canónico por la remisión que hacía la Ley de Partidas a esa forma
matrimonial. Ese criterio se mantuvo durante los primeros años de la República no sólo
en Colombia sino también en Chile, donde el matrimonio que reconoció el Código de
Bello era el regulado por la Iglesia católica (el Código chileno se limitaba a dar unas
nociones generales de la institución, acordes en todo con el sistema religioso y defería
su forma y efectos al Derecho canónico). En nuestra patria las relaciones entre el Estado
y la Iglesia hicieron crisis a mediados del siglo xix y luego de la habitual revolución,
cambio constitucional y nuevo gobierno, se expidió una ley [ Ley de 20 de junio de 1853
] que dispuso que el matrimonio civil era el único reconocido como eficaz por el Estado
y admitió el divorcio vincular de común acuerdo, aunque más tarde el Estado eliminó el
divorcio vincular y abrió la puerta para la validez de los matrimonios religiosos, siempre
que se ratificaran ante la autoridad civil [ Ley de 8 de abril de 1856 ]. Llega la nueva
revolución (1861), la nueva Constitución que vuelve federal la Nación (1863) y a medida
que los Estados se fueron declarando soberanos, fueron adoptando sus propias leyes.
Como buena parte de los Estados confederados acogieron el Código Civil chileno,
reformaron el capítulo del matrimonio para regular el matrimonio civil, tanto que una
persona casada por lo católico antes de la adopción del matrimonio civil, podía contraer
matrimonio civil sin incurrir en bigamia. El Código Civil del Estado de Cundinamarca
pasó a ser, con algunos retoques, el Código Civil de la Unión. 45Derecho civil. Derecho
de familia A pesar de las previsiones legales, en Colombia la gente siguió casándose
por el rito católico y no celebraban el matrimonio civil ordenado por el Estado o no
validaban el religioso ante las autoridades civiles, llevando a que las parejas de todo
nivel social quedaran en un concubinato público y los hijos como naturales con las
desventajas que ello acarreaba en materia sucesoral. Con el triunfo de la revolución —
una más— promovida por don Rafael Núñez y la reforma constitucional de 1886, volvió
a admitirse con plenos efectos civiles el matrimonio canónico y a partir de 1888, como
consecuencia de la celebración del concordato de 1887 con la Santa Sede [ L. 35/1888
], ese matrimonio pasó a ser el único que podían celebrar los bautizados, dejando el
matrimonio civil del Código sólo para los prosélitos de las demás religiones o los no
bautizados. Quedó pues a cargo de las autoridades religiosas el matrimonio de
prácticamente todos los colombianos. Además se dispuso que los matrimonios
celebrados con arreglo a los cánones del ritual católico pasaban a tener efecto jurídico
desde el momento de su celebración [ Inc. 1°, Art. 19, L. 57/1887, y Art. 50 L. 153/1887
], un caso sui generis de retroactividad en normas del estatuto personal que, aunque
necesario, no deja de ser cuestionable desde la ortodoxia jurídica y generó no pocas
polémicas, al permitir que los matrimonios católicos adquirieran plena validez. 8 Entre
las rarezas jurídicas de aquella época, se dispuso: El matrimonio contraído conforme a
los ritos de la Religión Católica anula ipso iure el matrimonio puramente civil, celebrado
antes por los contrayentes con otra persona. [ Art. 34 L. 30/1888 ] Esto generaba una
forma de “privilegio de la fe 9 ” de consagración laica y amplísimo alcance que permitía
deshacer de un plumazo los matrimonios civiles 8 La ley era un esperpento en cuanto
a técnica jurídica, pero era necesaria y justa, como lo destaca el doctor Angarita en su
comentario a estas normas. a n G arita , Manuel J., Código Civil Nacional , s.e., 1888,
pp. 525-533. 9 Se denomina así un sistema establecido en las normas canónicas que
permite a quien se había casado por fuera de la Iglesia contraer matrimonio religioso
nuevo con otra persona sin incurrir en bigamia —en la visión de la Iglesia— y que
comprende el privilegio paulino y otras dispensas papales para personas casadas bajo
regímenes civiles o de otras religiones. 46La familia legítimamente contraídos y por esa
vía desconocer los derechos adquiridos que supuestamente se reconocían en el artículo
12 de la ley 57 de 1887. Sobre las dificultades que se presentaron en la época hay una
sucinta relación en el libro de Champeau y Uribe. 10 A partir del Concordato de 1887
los bautizados en la fe católica tenían que casarse conforme a las reglas del Concilio de
Trento y el Código Canónico, hasta la vigencia de la ley 54 de 1924, denominada
habitualmente “Ley Concha”, que permitió contraer matrimonio civil a quienes probaran
haberse apartado definitivamente de la religión católica —abjurando en debida forma.
Esta situación permaneció hasta 1973 cuando se firmó un nuevo concordato [ L. 20/74
], actualmente vigente, que permitió el matrimonio civil de los católicos sin necesidad de
abjurar (aunque les pone mala nota en materia de “pública honestidad” y más si han
estado casados). 11 Con la expedición de la ley 1ª de 1976 se reformaron las reglas
sobre matrimonio, permitiendo el divorcio vincular —del matrimonio civil—, modif icando
las causales para concederlo y además se admitió la separación de cuerpos y de bienes
por mutuo acuerdo sin perjuicio de la aplicación de las causales de divorcio. A estas
uniones matrimoniales el Estado les proporciona pleno respaldo, regulando no sólo las
relaciones entre los sujetos, la condición de los hijos y sus relaciones con los
progenitores, sino el sistema económico y los derechos o cargas que tiene cada uno
frente al patrimonio generado de manera conjunta por la familia. Desde la Constitución
de 1991 y la ley 25 de 1992 en Colombia el matrimonio puede ser civil o religioso y sus
efectos civiles quedan regulados exclusivamente por las reglas ordinarias, pero al
constituyente y al legislador se les olvidó que existía un tratado internacional con la
Santa Sede —el Concordato— que prescribía un régimen jurídico diferente para el
matrimonio 10 c ha M peau , Edmond y u ribe , Antonio José, Tratado de Derecho Civil
colombiano , Librairie de la Société du Recueil General de Lois y des Arréts, París, 1899,
pp. 180-184. 11 Para los que estuvieron casados por lo católico, pero con su matrimonio
sin efectos civiles, el nuevo matrimonio civil es tomado por la Iglesia como adulterio y
pretende imponer las sanciones eclesiásticas a estos ciudadanos dejándolos en una
verdadera “encrucijada”. 47Derecho civil. Derecho de familia canónico, tema que hasta
donde yo sé no se ha solucionado y si no ha generado mayores problemas se debe a
la actitud pacífica que el Estado Vaticano ha adoptado en estas materias. La unión que
el Derecho reconocía era el matrimonio, de modo que las demás uniones eran
fenómenos fácticos con mayores o menores consecuencias jurídicas, pero con la
desorganización creada por el legislador y las cortes, apareció “unión de hecho
declarada”, un elemento híbrido, que puede ser un matrimonio menos formal o una unión
fáctica formal. Esto hace por ejemplo que muchas de las reglas matrimoniales se le
apliquen (sociedad patrimonial y otros derechos derivados de la declaración, presunción
de paternidad, disolución por declaración) y otras que corresponden a la unión de hecho
(conformación y disolución a voluntad, plazo para la liquidación de la sociedad
patrimonial, inexigibilidad de los deberes personales). Aunque podría tomarse como
unión formal , porque involucra una declaración de esta naturaleza, su análisis se hará
en el capítulo dedicado a la unión fáctica. 4.- Diversos fenómenos familiares El Derecho
que como hemos dicho prefirió fijarse en prototipos maritales y sobre estos dictar la regla
(bastantes problemas ya se tienen con aquellas “variaciones sobre el mismo tema”
propias de la cotidianeidad del ser racional y por ende único) y trató de instruir al grueso
de la sociedad sobre lo apropiado que sería ceñirse a esos parámetros con la regulación
precisa del matrimonio como institución y expresión del deber ser . Pero no es la única
forma de unión que existe, porque todos, pero especialmente los que se dedican al
estudio del Derecho, tenemos que decir con Fray Luis, que esos perfectos casados
¿Quién los hallará? y peor aún si de lo que se trata es de exigirles comportamientos en
campos en que el instinto y el acaso tienen considerable influencia, luego no podemos
eludir una mirada a las demás formas de unión sexo reproductiva. Tanto en la
antigüedad como en esta época las parejas que se integran por fuera de las
regulaciones del Estado se presentan con mayor frecuencia de lo que uno podría
esperar, por lo que no deberían pasar desapercibidas en el Derecho, pero el sistema
jurídico anterior a duras penas lo reconocía como un fenómeno existente y le negaba
prácticamente cualquier efecto. 48La familia La pareja en concubinato, es decir, sujetos
de sexos opuestos que mantenían una unión singular y no estaban limitados para
contraer matrimonio — unión libre —, no tenía más deberes y derechos que los que le
dictara su conciencia, los hijos eran naturales y no eran considerados herederos
forzosos de sus padres, aunque ellos podían instituirlos como beneficiarios de herencias
y legados, siempre que respetaran los derechos de hijos legítimos y otros legitimarios.
Con el desarrollo de la civilización la normatividad empezó a ocuparse de la situación
de los hijos y a reconocerles derechos; pero en cuanto a la pareja, la doctrina se vio en
grandes dificultades para admitir efectos patrimoniales a estas uniones, utilizando reglas
tomadas de otras figuras jurídicas que no siempre recibieron el beneplácito de las cortes.
Para la época actual, el Estado ha dejado de ignorar el fenómeno social y se encuentra
en un proceso acentuado de regulación de la familia natural. La misma Constitución de
1991 reconoce la existencia de esta familia “de hecho”, equiparándola a la familia
constituida institucionalmente [ Art. 42 ] y el legislador colombiano, desde la mitad del
siglo xx para acá, ha venido aceptando y regulando algunas situaciones económicas
derivadas de las relaciones estables de pareja. En los aspectos personales como
obligaciones de fidelidad y socorro mutuo no se han dado mayores regulaciones,
aunque se ve tal afán por hacerlo que si nos descuidamos terminará la unión de hecho
tan regulada como la institución matrimonial. La ley 1060 de 2006 traslada las
presunciones de paternidad y las fórmulas de impugnación a la unión marital de hecho
siempre que esté formalmente declarada. De la normatividad vigente queda claro que
la unión marital no formal que da origen a la familia de hecho sigue siendo singular y
permanente; pero el ejercicio de la autoridad, el acatamiento de los lineamientos de
conducta, la estabilidad, la permanencia del vínculo está ligada a la simple voluntad de
los sujetos, con la limitación de las acciones violentas, toda vez que la ley 294 de 1996
(reformada por la ley 575 de 2000) se aplica a esta familia. Es importante tener en cuenta
que entre nosotros la unión marital de hecho en la que uno o ambos de los miembros
tengan un matrimonio preexistente no está proscrito por las normas, pero, eso sí, si no
se ha disuelto la 49Derecho civil. Derecho de familia sociedad conyugal no se generarán
efectos patrimoniales durante el tiempo que permanezca la relación. Adelante
estudiaremos estos puntos con más detalle. Familia monoparental y uniparental . Para
el legislador antiguo que se había decidido porque las familias tuvieran su origen en un
matrimonio, el que algunos menores no tuvieran uno de los padres se tomaba como una
especie de deterioro de situación familiar —legítima — cuando había muerte o se
acababa el matrimonio, pero si se producía esta situación cuando los hijos no eran
matrimoniales se trataba de una situación ilegítima o fáctica, según la época histórica
en que en que se produjo el fenómeno, pero en todo caso poca importancia tenían desde
la óptica misma de la familia. En esta época las razones por las que una familia está
conformada por un solo padre van desde la elección voluntaria y meditada de afrontar
de vivir —un proyecto de vida, se le dice— hasta las situaciones más accidentales, pero
sea cual sea la causa que lleva a que alguno tenga que asumir solo la crianza de los
hijos, es sin duda una carga mayor y algunas reglas de protección familiar no estaban
concebidas para esta modalidad de familia. La sociedad de hoy empezó a legislar sobre
la madre cabeza de familia, lo que luego se extiende al varón cabeza de familia, y hoy
hace parte del lenguaje de la sociología y el Derecho el concepto de familia
monoparental, pero como obedece a un comportamiento fáctico, la condición de
monoparental puede permanecer o modificarse según diversos factores, tan variados
como las conductas humanas y por eso esta familia puede permanecer en el tiempo, o
reconstituirse, ya por la reintegración de la familia disuelta o por permitir el ingreso de
otro sujeto cabeza de familia, de modo que no será sencillo tener un régimen de la
familia monoparental, sino soluciones puntuales de la problemática que atraviesen y
mientras esa condición se mantenga. Pero ya es hora de hacer la distinción entre la
familia que ha quedado a cargo de un individuo, por ausencia o muerte de la pareja
progenitora (monoparentalidad fáctica) y la familia uniparental propiamente dicha , en la
que no hay jurídicamente una pareja, debido a que en estos casos será diferente el
tratamiento de los hijos. Así, cuando una sola persona adopta [ Sent. C-090/07 Cort.
Const. ], o se somete a un procedimiento de fertilización asistida científ icamente o
simplemente no se logra determinar la paternidad, los hijos no 50La familia tendrán
parentesco consanguíneo sino con un padre, lo que no sucede con la monoparentalidad
fáctica en la que los hijos tienen parentesco con dos padres, aun cuando solo haya un
padre en el hogar. La diferencia, claro, repercute en ciertos aspectos del tratamiento
filial. Por ejemplo, si la familia es monoparental fáctica habrá familia extensa en dos
ramas, pero la familia extensa será única en caso de familia uniparental en su sentido
estricto. También habrá que decidir cuándo es legítima la uniparentalidad por decisión
de alguna de las partes, limitando la posibilidad de los hijos de tener familia por ambas
ramas, y cómo se puede restablecer la biparentalidad, así como determinar cuándo son
legítimas las actuaciones que involucren a los parientes jurídicamente incógnitos (temas
de incesto, determinación de patologías o terapias en las que incida la herencia
genética) y otros asuntos. Familias por incorporación fáctica de individuos: En el Código
de la Infancia y la Adolescencia se reconoció expresamente a la familia solidaria como
aquella “ diferente a la de origen, que asume la protección de manera permanente de
un niño, niña o adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo
armónico e integral de sus derechos. En tal caso no se modifica el parentesco ” [ Art. 67
C. I. A. ]. Esta familia tiene prioridad para adoptar al niño integrado a la familia, frente a
otros que pretendan adoptarlo y al no haber llamado la atención de los doctrinarios, el
tema ha quedado en este punto. Por otra parte, la doctrina de la Corte Constitucional y
el Consejo de Estado se han ocupado de la familia de crianza como aquella que se
establece con la incorporación fáctica de individuos que no hacen parte de la familia y
que genera unos sui generis vínculos jurídicos, que permiten a los miembros de la
familia, ser tenidos como familia para varios efectos jurídicos, 12 como 12 En la
sentencia T-292 de 2004, la Corte Constitucional se refiere “filiación de crianza” como
la integración del menor que “ …ha sido cuidado por una familia distinta durante un
período de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado
vínculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia, y (ii) la afectación
de tales vínculos no promueve el interés superior del menor implicado, entonces el
ámbito de protección del derecho de tal menor a tener una familia y no ser separado de
ella se traslada hacia su grupo familiar de crianza. En otras palabras: en casos en los
cuales se han consolidado lazos de apego entre un niño y su familia de hecho, cuya
ruptura amenaza el interés superior del menor y la estabilidad de su proceso de
desarrollo, la presunción constitucional a favor de la familia biológica cesa de 51Derecho
civil. Derecho de familia afiliación a la seguridad social, sustituciones pensionales,
subsidios escolares y otros. Se han ocupado de esta familia varias sentencias de los
altos tribunales en casos puntuales, sea para reconocer algunos derechos o para
negárselos, pero de los argumentos no es posible deducir con certeza cuál es el alcance
de esta familia, sin embargo parece que, al contrario de la familia por solidaridad sí
genera vínculos de parentesco, como se insinúa en los textos doctrinarios revisados [
Sents. T-292/04; T-292/16 Cort. Const; Sent de 28-Ago-14 Cons. Estad ]. En todo caso
quedan varios interrogantes que hasta ahora no han sido despejados, como la iniciación
y terminación de la relación (antes o después de alcanzar la mayoría de edad el hijo de
crianza) y los derechos de las partes por la ruptura unilateral, los derechos de los padres
y otros parientes jurídicos respecto del hijo de crianza, el régimen de los conflictos de
interés, las eventuales irregularidades en la incorporación del niño a la familia, las
facultades del icbf para controlar que, a través de estos sistemas, no se trasladen hijos
de una familia por razones económicas (incluyendo la utilización como mano de obra) o
para eludir la adopción, etc., algunos de los cuales tendremos que tratar más adelante.
Familia recompuesta o ensamblada Si la familia nuclear puede ser constituida por un
solo padre o terminar así por puro accidente o por decisión de la pareja, pues es natural
que pueda llegar a ser “biparental” por las mismas circunstancias, ya sea porque el
padre único se una a otro individuo unión matrimonial o fáctica y que ese otro individuo
“estrene” relación o ya haya tenido otra; 13 lo que da origen al moderno concepto de
familias ensambladas y en la cual esos sujetos nuevos ocupan la posición afectiva y las
cargas propias del individuo que reemplaza (los nombres que se utilizan padrastro,
hijastro, hermanastro, tienen una connotación despectiva, que llama mucho la atención
operar, y se considera, para todos los efectos legales, que el grupo familiar digno de
protección constitucional es el constituido por la familia de crianza de dicho menor ”. 13
“ Las distintas configuraciones familiares depende del modo en que se originan los
nuevos núcleos, las experiencias matrimoniales pasadas, los arreglos que han
celebrado los cónyuges las reglas de convivencia que han establecido. En este aspecto
se pueden dar diversas combinaciones que generan distintas necesidades,
comportamientos, creencias, expectativas, En suma, se cran funcionamientos diferentes
que reclaman reglas apropiadas ” G ros M an , Cecilia, M artínez a lcorta , Irene,
Familias Ensambladas , Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 56. 52La familia a
sicólogos y juristas, que reclaman un cambio que permita mejorar la integración familiar).
Familia atípica de la edad moderna El humano prototipo, antes de que la ciencia y la
tecnología permitieran que el promedio de vida superara los cuarenta años, tenía por
misión apresurarse a producir sus sucesores genéticos y criarlos, por lo que apenas
pasada la pubertad o poco después estaba listo para salir de su familia y conformar la
propia. El Estado y la sociedad, siempre necesitados de individuos, se encargaban de
promover la procreación y desestimular el celibato poniendo como ejemplo de vida a las
familias prolíficas o recurriendo frontalmente a premios encaminados a estimular que
cada cual estableciera su propia familia. 14 Las mejoras en las condiciones de salud,
la explosión demográfica, así como las nuevas formas de prepararse para la vida, hacen
que con mucha frecuencia el tiempo que un individuo dura en el hogar sea mayor e
incluso que no se separen de ella o retornen por diversas circunstancias. Como la familia
es en realidad la comunidad humana generada por los afectos paterno-filiales y
fraternos, el concepto de familia es plenamente aplicable a estas nuevas formas de
convivencia humana. Desde el punto de vista del Derecho tenemos poco que decir sobre
estas familias, pero cada vez son más los asuntos que indirectamente tocan con ellas,
como el régimen de violencia familiar y protección de la vivienda familiar. En todo caso,
falta un régimen patrimonial, porque también en estas familias se presenta el fenómeno
de esfuerzos económicos y caja común que hacen necesario el reparto equitativo o la
consagración de acciones encaminadas a evitar abusos. Esta familia y la familia
uniparental tienen algunas manifestaciones comunes, pero no será fácil hacer
generalizaciones y seguramente intentar hacerlas conducirá a serios errores, porque en
ellas incide de tal manera la 14 La ley Iulia de Maritandis (año 18 a de C.) era
contundente al respecto, al poner al sujeto célibe o sin hijos en una situación que
prácticamente lo inhabilitaba para ser sucesor o para adquirir ciertos derechos.
53Derecho civil. Derecho de familia situación, que cambian de región a región y de
medio cultural a medio cultural y de concepción moral a concepción moral. El connubio
singular Con este vocablo pretendemos distinguir las relaciones permanentes entre
varón y mujer, pero que no comparten el hogar, una situación de la que todavía no se
ha ocupado el Derecho, pero que por ser un fenómeno que toma cada vez más fuerza
amerita siquiera un par de renglones. Se trata de aquellas personas adultas que, sin
convivir, tienen una relación singular, excluyente y con una vocación de permanencia,
situación que puede preceder al establecimiento de una relación formal 15 —
matrimonio o unión marital—, pero también puede continuar indefinidamente. A pesar
de la indiferencia anotada, 16 no sería raro que pudiera tomarse como unión marital
para efectos de la protección laboral o de prevención de situaciones de conflicto de
intereses y violencia familiar. También se puede vislumbrar la importancia de la figura
como indicio de concierto fraudulento — consilium fraudis — cuando se presentan
transferencias de bienes patrimoniales entre ellos con detrimento de derechos de los
acreedores, o para la declaración de comunidades patrimoniales o acciones de
restitución o de la comunidad sobre bienes individuales y quizá más importante para
establecer inhabilidades en cargos públicos o contratos estatales o incluirlos dentro de
las personas sobre las cuales se puede ejercer la fuerza para viciar el consentimiento y
otros más. ¿Familia unipersonal? Aunque según la explicación gramatical una familia
es un grupo o conjunto — drae — y por definición constitucional (por si hacía falta algo
en materia de autoridad): “ se constituye por vínculos , naturales o jurídicos ”, ya apareció
en el lenguaje jurisprudencial colombiano la familia unipersonal, “conformada” por un
sujeto sin vínculos personales inmediatos con nadie [ Sent. C-107/17 ] . 15 l afont p
ianneta , Pedro, Derecho de familia (Unión marital de hecho) , Librería del Profesional,
Bogotá, 2001, num. 32, pp. 67 y 68. 16 Su única mención es quizá la de las “relaciones
sexuales” para la época de la concepción del numeral 4° del artículo 4° de la ley 45 de
1936, ya que solo en estos casos de permanencia era posible tener suficientes pruebas
de la paternidad. 54La familia Esta innovación dejaría sin piso todo el esquema de este
libro encaminado a observar en el plano jurídico, el comportamiento social tendiente a
la reproducción y protección solidaria entre los sujetos que de manera inmediata
comparten el devenir, contrastándola con la situación jurídica individual, tema que
corresponde al Derecho de la persona. Basta leer el índice de este libro, para encontrar
que el grueso de los temas, no pueden ser aplicados a la novedosa familia, pero el que
quiera seguir esta audaz doctrina tendrá que sostener que sistema social y jurídico se
basa en una familia unipersonal —una átomofamilia , porque hasta el más huraño
estilita, sería familia—, que a veces es compuesta, y todos los atributos y derechos
personales en realidad serían familiares individuales, que pueden permanecer así o
sumarse, integrarse, restarse o disgregarse, según las circunstancias, como sucede por
cierto con la materia física (y de paso, deberá proponer la derogatoria de la ley 1361 de
2009). La “familia unipersonal”, es un elemento tan disonante con la verdadera familia
que, salvo porque se le reconoce al sujeto el derecho a tener una vivienda digna que
pueda adquirir con préstamos especiales y que además pueda afectar ese inmueble
como patrimonio de familia inembargable, 17 derechos que son necesariamente parte
de sus condiciones individuales , en lo demás es inaplicable. Y con lo fácil que le habría
quedado a la Corte decir que las reglas de protección de la vivienda, acceso al crédito,
o más adelante, los programas de reforma agraria y sustitución de cultivos ilícitos, se
predican también del individuo , porque es notorio que estas ventajas no son requeridas
exclusivamente por las familias, al tratarse de necesidades insatisfechas que lo son
tanto para el individuo como para el grupo, por lo que era notoria la discriminación
injustificada. 18 17 Medida establecida no para proteger al propietario del inmueble,
que hace con lo suyo lo que quiere, sino a terceros para no ser afectados por las erradas
o maliciosas decisiones económicas del dueño. 18 Sería discriminatoria una ley que
dispusiera que los servicios públicos, la atención en salud, la educación solamente para
las familias, pero esa falencia no puede corregirse convirtiendo al sujeto individual en
familia, sino extendiendo la ventaja al individuo “no familiar” porque también le es
primordial. 55Derecho civil. Derecho de familia 5.- Pareja homosexual y pareja diversa
Las inclinaciones y relaciones homosexuales no eran bien vistas por los romanos que
no dejaban de cuestionar la visión que tenían los griegos en estas materias, posición
que se va radicalizando a medida que la tradición judeo-cristiana se va imponiendo,
hasta tomarse como una conducta antinatural, no sólo prohibida, sino delictual. Esta
concepción se va debilitando a partir del último tercio del siglo xx , en que se elimina la
consideración de conducta patológica y se suprime el carácter delictual [ Dec. 100/80 ]
aunque se tomaba como una práctica poco recomendable. Ya en la última década de
ese siglo toman fuerza las corrientes de opinión que proponen, más que la tolerancia,
un reconocimiento directo de los individuos diversos en materia sexual, 19 el cambio
de perspectivas sociales en esta materia y la “sutil” presión de la Corte Constitucional,
harán que el legislador cumpla su misión en este tema. A partir de la sentencia C-075
de 2007 de la Corte Constitucional y otras que siguieron pronto, la pareja homosexual
quedó incluida en el régimen de la unión marital de hecho y con la sentencia C-577 de
2011 ya pudieron solemnizar una unión, que luego es transformada en matrimonio
mediante la sentencia SU-214 de 2016. Aunque esto debía incidir en la economía de la
exposición, no lo veo tan simple y asumiendo el riesgo de ser calificado de “excluyente
subliminal” dedicaré un capítulo aparte al tratamiento de la conformación jurídica y
fáctica de la familia de las personas del mismo sexo, que permita determinar las
diferencias, evitando enredar más el discurso, y para que el lector que sólo se interese
por uno de los aspectos, se ahorre la información que no le parezca pertinente. 6.-
Formas de convivencia familiar no respaldadas por el Derecho De la familia hemos
hecho la presentación ideal de una pareja con hijos o en proceso de engendrarlos, con
un sistema de dirección apropiado que permite un 19 Y como, según los más recientes
estudios, hay más clases de las que uno supondría, habrá bastante para legislar si les
da por considerarlas una a una. Ver: revista National Geographic en español, enero de
2017. 56La familia desarrollo aceptable para los miembros del grupo pero varía, según
vimos, sin que se pierda el sentido de la familia, como sucede con aquella compuesta
solamente por padres e hijos ya mayores que permanecen en el hogar, o las que se
componen de hermanos mayores o parientes próximos que cuidan y sostienen menores,
e incluso la pareja que no puede procrear por encontrarse en la etapa f inal de la vida.
Las formas de convivencia a las que nos referimos son aquellas que en alguna medida
chocan con el sistema de familia que encontramos válido, tales como las parejas
poligámicas o poliándricas, las incestuosas, aquellas establecidas por impúberes, que
son contrarias al esquema social o han recibido el rechazo de la moral. Los matrimonios
“polisubjetivos” se encuentran prohibidos en todos los pueblos de Occidente, de tal
manera que incluso los que profesan religiones que permiten el matrimonio plural, como
en el caso de los mormones o de los musulmanes, tienen que renunciar a esa práctica
porque infringen la ley si pretenden seguir sus preceptos. Y aunque los países son
tolerantes con la situación personal del que haya contraído matrimonio múltiple en algún
lugar donde se permita esa figura, y seguramente no lo persiguen a pesar de que
mantenga en un mismo hogar a varias esposas, “atemperando”, por razones políticas,
la imperatividad jurídica local; 20 pero cuando vayan a tratar de ventilar alguno de los
efectos civiles de esos matrimonios plurales no podrán obtener que las autoridades
apliquen regla alguna que ampare su situación y, por cierto, pondrán en serios aprietos
a los jueces para tratar de adoptar una solución equitativa, especialmente en materia de
liquidación de sociedades conyugales y reparto de herencias. En cuanto a la unión de
hecho con multiplicidad de alguno de los sujetos, no es corriente en nuestro medio que
adopte la forma de una familia, en el sentido de permanecer varias mujeres en un solo
hogar con el varón; sin embargo, sí se da con alguna frecuencia la situación de un
hombre con dos o más mujeres en hogares independientes, aunque con la permanencia
y exclusividad necesaria como para considerar que se trata de una forma de poligamia
a la que se le ha 20 Recibe el nombre técnico de efecto atemperado de orden público .
57Derecho civil. Derecho de familia dado reconocimiento por la corte constitucional
según veremos más adelante 21 (no tengo conocimiento que ese caso se presente al
contrario), que puede ser adulterina cuando cualquiera tiene un matrimonio vigente. Esta
situación da origen a serias dificultades en la determinación de la pareja beneficiaria de
los derechos en materia de conformación y liquidación de una sociedad marital de hecho
o de reconocimientos prestacionales y de asistencia social porque la legislación de
protección de la pareja parte del supuesto de una pareja única y singular. No hay normas
que impongan sanciones a quienes tengan una familia poligámica de hecho. 22 El
incesto es una actitud punible [ Art. 237 C. P. ] y en ese sentido cualquier pareja entre
parientes consanguíneos en línea directa o de hermanos es absolutamente ilícita. Con
todo y la prohibición, de llegarse a concebir algún hijo entre ellos, ese hijo será
extramatrimonial y tendrá los mismos derechos que los demás hijos y estará protegido
por la ley contra cualquier forma de discriminación. El incesto en nuestro sistema penal
se extiende a la relación entre adoptantes y adoptivos, por eso toda unión marital entre
estas personas está prohibida. La unión con parientes afines en primer grado está
vedada para el matrimonio y por ende para la conformación de una sociedad patrimonial
derivada de la unión marital, aunque queda la duda sobre si la unión marital de hecho
podría ser ilícita por razones morales. Toda relación sexual, permanente o no, que
involucre a un impúber (menor de 14 años) está prohibida [ Art. 208 y 209 C. P. ] y lleva
implícita la connotación de corrupción, además tiene las obvias consecuencias penales
para los sujetos imputables que participen o consientan ese esperpento. 21 Familias
con varón “a tiempo compartido” era la denominación que les daba el maestro y amigo
Alberto Restrepo Restrepo. 22 Hay un comportamiento de algunos que se opone a la
singularidad en la unión y es la expresión de la sexualidad con sujeto accidental (por
intercambio de parejas) pero consentida y en ocasiones estimulada por la pareja, que
desde siempre se ha llamado promiscuidad y era francamente despreciada, pero le han
puesto el mote inglés de “swing(er)” y con ello pretenden reconocimiento social. M izrahi
, Mauricio Luis, Homosexualidad y Transexualismo , Editorial Astrea, Buenos Aires,
2006, num. 36, pp. 166-169. No llego a tanto, esta figura, como la prostitución son
aberraciones culturales que no caben en un libro de régimen jurídico de la Familia. 58La
familia 7.- La simple relación sexual El Derecho moderno poco o nada se ocupa de las
relaciones sexuales accidentales, aun en el caso de ser adulterinas, y cuando llega a
hacerlo, lo enfoca por el aspecto policivo, en especial el sanitario (el sexto mandamiento
relegado a precepto higiénico). Aunque las relaciones accidentales pueden dar lugar a
natalidad, la ley prefiere confiar en que la procreación no se produce y, por ello, la prueba
de la relación esporádica no es indicio de paternidad; para esto se requiriere de otras
pruebas más sólidas como las presunciones del artículo 4º de la ley 45 de 1936 [ Art. 6°
L. 75/68 ] o de la prueba genética y las demás pruebas admisibles de conformidad con
la ley procesal [ N° 2°, Art. 386, C. G. P. ]. 8.- La familia en su carácter de “célula social”
Hacer esquemas con el ánimo de simplificar el conocimiento es ineludible en cualquier
actividad racional y especialmente en una disciplina pedagógica. El Derecho, además
de procurar regular las conductas colectivas de los individuos de la sociedad (su función
central), tiene la misión de enseñar aquello que se estima es conveniente para todos, y
por eso recurre a la simplificación y a la generalización, para ocuparse luego de las
situaciones que se salen de ese orden —y no pocas veces olvidándose de ellas —. La
ley, en la regulación de la familia, parte del concepto de una pareja reproductiva que
cumple su función en todo el sentido de la palabra, tanto con la convivencia como con
la crianza de la prole y construye a su alrededor el régimen jurídico respectivo. Es
imperativo reconocer que en ocasiones la familia no enmarca precisamente en el
esquema; hay familias en las que existe un único padre, ya ab initio o por la exclusión
de uno de los sujetos que hacen de cabeza, por muerte o abandono (familias
monoparentales), familias en las que la procedencia de algunos de sus miembros no es
natural (adoptivas, por incorporación solidaria de menores o por “ensamblaje” debido a
varios matrimonios o uniones), familias en las que la cabeza de la familia la ocupa uno
de los hijos, familias compuestas por grupos de personas mayores al no abandonar el
hogar los hijos, familias cuyos miembros están integrados a diversos hogares y
modernamente las familias de parejas (y por qué no, uniparentales) con tendencias
homosexuales o más (diversas). 59Derecho civil. Derecho de familia A estas materias
el Derecho poco aludía y si lo hacía era para resolver aspectos conflictivos puntuales
sin darle una mayor trascendencia a las familias que no cumplían con el patrón primario,
pero llegó la Constitución Política de 1991 y dijo: La familia es el núcleo fundamental de
la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla. [ Inc. 1°, Art. 42 C. N. ] Lo que podía tomarse como la reiteración de la
concepción esquemática de familia, generada (constituida, dice el artículo transcrito) por
una pareja heterosexual y sus hijos, que se conformaba ya de acuerdo con la ley —
matrimonio e hijos matrimoniales, adoptados o procreados con asistencia científica—, o
se conformaba por los hechos —todas las demás—, pasó a ser, por la interpretación de
la Corte Constitucional, un intrincado conjunto de tipos familiares según su origen, más
o menos equiparables, pero con eventuales características distintivas esenciales. Dice
la Corte: …es posible establecer las siguientes normas (sobre constitución de las
familias): a) La familia se constituye por tres tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos,
(iii) matrimonio o decisión responsable de conformarla. b) La familia se constituye por
cuatro tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio y, (iv) decisión
responsable de conformarla. c) La familia se constituye (i) por vínculos naturales o (ii)
por vínculos jurídicos, que son el matrimonio o la voluntad responsable de conformarla.
d) La familia se constituye por vínculos naturales —i.e. voluntad responsable de
conformarla— o por vínculos jurídicos —i.e. matrimonio. [ Sent. T-163/03. M. P.
Eduardo Montealegre L. ] Luego del esperado proceso “autodialéctico”, la Corte llega a
la conclusión de que la opción acertada es la señalada como b). 60La familia Las dos
primeras formas de conformación (el matrimonio y la que se genera por vínculos
naturales) no creo que amerite comentario alguno porque coinciden con la familia
matrimonial y la familia extramatrimonial. La que se establece por los vínculos jurídicos
que no sean los matrimoniales hace referencia a la integración por adopción y, añadiría,
la asunción de los hijos de la pareja, y la que se establece por la voluntad responsable
de conformarla que incluiría todos los sujetos que generan familia en una forma
diferente, como serían padres únicos y los que ingresan al hogar por la voluntad de los
demás miembros. La clasificación (y toda la sentencia) amerita críticas que no son
pertinentes ahora, pero en un momento de la exposición pone de presente que en
ocasiones hay miembros de la familia que no hacen parte del grupo social, como los
hijos que se encuentran a cargo de otros (o los mayores salidos del hogar, agregamos)
y eso lleva, ahora sí, a la necesidad de anotar que existe otra forma de apreciar a la
familia como hecho social puro (grupo humano integrado e individualizado) desligado
de la situación de parentesco —consanguíneo, afín y civil — y es el conjunto plural de
sujetos que comparten vivienda, vida y devenir. Así, una señora anciana que vive con
una sobrina, la hija de ésta (sobrina nieta) y una hermana media de su sobrina nieta
(que no es consanguínea de la abuela) y dos personas del servicio doméstico, son más
familia que el resto de la familia por parentesco —los hijos de la señora, los otros
hermanos de las niñas y los mismos parientes de los servidores se miran como
extrafamiliares, cuando se toma en cuenta únicamente el conjunto familiar. Será
necesario, entonces, distinguir cuándo la ley hace referencia a la familia por vínculos de
parentesco y cuándo a la familia como estructura social autónoma. Valga como ejemplo
nítido de esas diferencias, las reglas de filiación que se refieren exclusivamente a los
vínculos de parentesco, compartan o no el hogar, mientras que las reglas de violencia
intrafamiliar necesariamente se refieren a ese segundo aspecto independientemente del
parentesco. Incluso hay normas que, estando dirigidas expresamente a una de las
formas de familia, en realidad tendrían que predicarse de la otra, como se nota de
inmediato con las normas sobre incompatibilidades para realizar ciertos actos jurídicos
61Derecho civil. Derecho de familia por razón del parentesco, toda vez que es la
proximidad personal la que hace que se pierda la objetividad en la toma de decisiones
y no necesariamente el parentesco. En nuestro ejemplo, la abuela funcionaria pública,
basándose en las normas vigentes podría sin problema contratar con la medio-hermana
de su sobrina nieta que no es parienta suya, pero es claro que la selección de esta
persona es la proximidad y el afecto, que puede ser más cercano que al de sus propios
hijos ya alejados del hogar; 23 y al contrario, las reglas de alimentos, que el legislador
concibió para la familia núcleo (padres e hijos legítimos), en realidad se refería a la
familia por parentesco, y por eso tuvo que irse ajustando a esta concepción a lo largo
de la historia. La familia uniparental y otras formas familiares próximas a la familia
prototípica no eran más que accidentes, que por supuesto no cambiaban el esquema
de la familia que ocupaba el interés de la norma, pero el hecho de que existieran, ha
servido de argumento para sostener que la familia llega a ser un fenómeno social, que
permite la igualdad de tratamiento jurídico, lo que tarde que temprano llevará a que los
que así opinan terminen estrellándose en un aspecto u otro con el resto del sistema
normativo. Pero dejemos sentada esta premisa: la Constitución consagra la protección
a la familia en su connotación de hecho social o como dice la Corte Constitucional
refiriéndose a su propia jurisprudencia “ ha reconocido que la familia es una realidad
humana y social, no una simple construcción jurídica ”. El matrimonio y la familia
matrimonial, en cambio, sí que es una construcción teórica y netamente jurídica y
mientras sea matrimonio tendrá esa connotación artificial, ya nunca se concibió para
aplicarse a la familia fenómeno 23 La sentencia T-163/03 a que aludimos muestra
precisamente esta situación. Un padrastro, que no es admitido como beneficiario de la
seguridad social como sujeto afiliado del hijastro, porque la ley solo habla de padres. La
Corte llegó a la conclusión que en ese caso padrastro es padre (de ahí que no nos
parezca apropiada, porque forzaba el texto al decir que parentesco afín y consanguíneo
son equiparables) en lugar de indicar que la norma no se refería a “familia por
parentesco”, sino a “familia núcleo social” y por eso la equiparación de la posición que
ocupan. Por su parte la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, llega a la
conclusión contraria y dice que el hijo simplemente “de crianza” no se tiene por hijo para
ningún efecto legal [ Sent. 33481 de 29-Ago-2008 ]. 62La familia sociológico , sino como
una fórmula para promover que los asociados ajustaran su comportamiento en estas
materias al modelo ideal de familia, diseñado por cada sociedad y para cada tiempo, lo
que hace aflorar la incongruencia de aplicar al fenómeno fáctico esa construcción
jurídica, establecida precisamente para contrastar y modificar la realidad humana y
social , con un sentido casi de “eugenesia social”. Y valga una sutil precisión sobre la
misma Constitución Política recogida por la Corte Constitucional en el sentido de que la
institución de la familia se soporta en el matrimonio, es al contrario, la institución del
matrimonio “debía ser” el origen y soporte de la familia; la familia no es institución como
tal, porque puede provenir de los hechos, mientras que el Derecho es el que instituye .
Ahora bien, al ritmo que los activistas le imprimen a la incorporación al régimen jurídico
las diversas formas expresión afectiva y reproductiva, la lógica exige eliminar el carácter
de institución al matrimonio (no creo que se acabe el nombre, sino su primordial
sentido), porque al no tener más la connotación de modelo de unión esperado y
promovido por el sistema político-jurídico, pierde su esencia y al convertirse en
“igualitario” debería pasar a ser un tema de manejo ordinario de las relaciones jurídicas
entre humanos, con la connotación vínculo convencional o legal de configuración libre,
seguramente con carácter singular, permanente, de tracto sucesivo y a término
indefinido, a las cuales será suficiente aplicar —para cualquier unión— unas reglas
apropiadas en materia de derechos y cargas, respetando las particularidades que se
derivan de ser una unión personal, además de patrimonial. 24 Pero no hay que
afanarse; esto ya sucedió con esa otra “institución” complementaria del matrimonio que
es la patria potestad , la cual pasó de ser el mecanismo jurídico mediante el cual la
sociedad distinguía la prole y sus 24 Espero que esto no nos haga olvidar que el
Derecho, la justicia, la educación académica, la protección laboral y social, el control de
la propiedad, la proscripción de las drogas psicoactivas, etc., proponen e
institucionalizan modelos tendientes a superar o transformar la “realidad social” (son
un “deber ser”, no un “ser”). Eso sí, cuando se establecen modelos, existe una alta
probabilidad de generar formas ilegítimas de descalificación o franca animadversión y
hay que erradicar esas situaciones y, claro, acabar con los modelos cuando sean inútiles
o perjudiciales. Incorporar todas las situaciones en el modelo es la mejor forma de
eliminarlo, pero también de rebajar las aspiraciones y metas sociales. 63Derecho civil.
Derecho de familia relaciones con los progenitores “conformes a Derecho” — legitimæ
—, a ser una colección de reglas sobre efectos personales y patrimoniales entre padres
e hijos, de carácter general y aplicable a todos a los que se les pudiera establecer por
naturaleza o por el sistema jurídico un vínculo paterno filial, según se podrá observar en
las próximas secciones.