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CAPíTULO QUINTO

TESTAMENTO OLÓGRAFO

FORMALIDADES ESENCIALES.

ARTíCULO 707

Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año
contado desde la muerte del testador.

CONCORDANCIA S:

C.C. arts. 140 inc. 4),711,804


C.P.C.arts. 817 y ss.
REG. R. T. arto 9

Co m en t
ario

Eric Palacios Mar tínez

Se entiende por testamento ológrafo aquel que se escribe por entero, fechado y
firmado de mano por el testador (MESSINEO). Es interesante observar cómo para
este "tipo" de testamento no se exige la denominada "unidad de contexto", tal y
como se exige en el testamento por escritura pública (artículo 696 inciso 1 Q C.C.)
y en el testamento cerrado (artículo 699 inciso 42 C.C.), en la medida de que se
puede permitir al testador expresar en diversos momentos los distintos puntos de
regulación destinados a la atribución de su patrimonio para el momento de su
muerte (condicio-iuris de eficacia).

El testamento ológrafo constituye, en nuestro entender, un tipo de tercer grado con


respecto al negocio jurídico (acto jurídico para nuestro Código) y al testamento,
que junto al contrato, constituyen las principales especies negociales acogidas por
nuestro sistema, reconociéndose a nivel doctrinal que el mayor desarrollo del tipo
contractual tiene como asidero el que éste constituye un referente económico
preciso en el acto de intercambio (GALGANO, p. 99), por lo que se le ubica en un
plano inclinado que tiende hacia la dimensión económico-social (CERRONI, p.
487). La contraposición entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel
dogmático y en el plano de los principios informadores, es el punto de partida para
la crítica efectuada a la construcción del negocio jurídico como figura ordenadora
de los actos privados vinculatorios.

La forma impuesta está justificada por la importancia social del acto, acerca de la
cual se debe llamar la atención del testador, así como por el propósito de
garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderación
(MESSINEO).

La tipificación de los testamentos se hace tomando en cuenta la forma establecida


para su perfeccionamiento, la margen de todos ellos debe tener la forma escrita,
por lo que no se puede hablar de una composición autónoma de los tipos bajo
este punto de vista, ya que solo se atendería al aspecto de la forma, la que solo
constituye uno de los elementos estructurales del negocio, cuando ésta es ad-
solemnitatem. Algún autor ha señalado que los tipos testamentarios se distinguen
entre sí, no solo por la diversidad de la forma, sino también por la diversidad del
respectivo procedimiento de formación (MESSINEO).

Desde esta perspectiva debemos enfatizar que el testamento ológrafo se distingue


por incorporar a su estructura típica una forma ad-solemnitatem, también
denominada ad-substantiam, configurativa de la específica autorregulación, es
decir una forma que es indispensable para identificar al tipo, incidiendo en
consecuencia, sobre su propia calificación.

La característica principal del testamento ológrafo es que éste debe ser autógrafo,
es decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la posibilidad
de que pueda efectuarse por algún tipo de medio mecánico (dactilografía, máquina
de escribir, impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a
través de un dictado), ya que inducen las características individuales reveladoras
precisamente de la proveniencia del declarado. La consecuencia de que el
testamento sea heterógrafo y no autógrafo es la nulidad del negoció (virtual). La
razón de la exigencia de la autografía es establecer, en sustitución de las
formalidades colocadas para el testamento por escritura pública y el testamento
cerrado, la procedencia del contenido del testamento de la persona del testador, lo
que atañe directamente a la individualización de las cláusulas insertas en este
negocio jurídico, máxime cuando se trata de uno do tipo unilateral. La garantía y la
atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo testador están
cifradas aquí en la "grafía", caracterizada en cada hombre y que lleva la impronta
de su personalidad (BARBERO p. 274).

El hecho de que se exijan además de la autografía, la fecha y la firma, así como el


nombre del testador, vía artículo 695 del Código Civil, son cuestiones que no
pueden ser utilizadas para discernir convenientemente la configuración tipológica
del testamento en tanto ellas son exigidas para todo tipo de testamento, se trate
de los ordinarios (escritura pública, cerrado y ológrafo) o de los denominados
especiales (militar y marítimo).

La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento:
efectuar la protocolización en un plazo que no debe exceder de un año, previa
comprobación judicial. La comprobación judicial se realiza siguiendo los criterios
contenidos en los artículos 817 y siguientes del Código Procesal Civil que regulan
específicamente este tipo de proceso no contencioso, debiendo señalar que se le
asimila, en varias disposiciones, al denominado testamento cerrado.
En este proceso solo se examina el cumplimiento de la forma establecida para el
tipo de testamento analizado, por lo que las contradicciones que conciernan a la
validez (eficacia estructural) del contenido del testamento serán declaradas
improcedentes (artículo 822 C.P.C.). Posterior a ello, se ordenará la
protocolización del expediente y no solo del testamento ológrafo, significando ello
que seráincorporado al protocolo notarial respectivo, en uno de sus tomos, el
mismo que hace las veces de un mecanismo de oponibilidad.

D O C T R
IN A

ASTRALDI, Pietro. Le nullitá formali del testamento ológrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940; BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Doménico
Sistema del Derecho Privado Ediciones Jurídicas Europa América (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V; BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una nueva reimpresión
de la primera edición con prólogo de José Luis Monereo Pérez efectuada por la
Editorial COMARES en su Colección Crítica del Derecho, Sección Arte del
Derecho, Granada, 2000; BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco;
SCOGNAMIGLlO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio
jurídico. Cuatro estudios fundamentales. Traducción del italiano de Leysser León,
ARA Editores, Lima, 2001; BIGLlAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto;
BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
Externado de Colombia, Santa Fé de Bogotá, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV,
Vol. 1, p. 31; ESPIN CAN OVAS , Diego. Manual de Derecho Civil Español.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones
Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1979, T. VII; RESCIGNO, Pietro.
Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoli,
1986; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho
Civil. Traducción de Agustín Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1983.
269

J U R IS P R U D E
N C IA

"Debe desestimarse la nulidad del testamento ológrafo si, además de no probarse


la pretensión, la pericia grafotécnica ha concluido que la letra y firma que obran en
el testamento ológrafo impugnado provienen de un mismo puño perteneciente al
causante"
(Exp. N° 3337-97, Resolución del 6103198, Sexta Sala Superior de Familia de
Lima).
"Para realizar la protocolización de un testamento se señala plazo de un año,
debiendo entenderse que dentro de ese lapso contado desde el momento en que
se produce el deceso del causante debe iniciarse su protocolización"
(Exp. N° 1959-92-Lima, Gaceta Jurídica, Tomo N° 32, p. 13-A).
"Para que un testamento ológrafo produzca válidas consecuencias debe ser
protocolizado, previa comprobación judicial"
(Exp. N° 1733-95, Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Zárate del Pino,
Juan, "Curso de Derecho de Sucesiones", p. 33).
OBLIGACi ÓN DE PRESENTAR EL TESTAMENTO OLÓGRAFO

ARTICULO 708

La persona que conserve en su poder un testamento ológrafo, está obligada a


presentarlo al juez competente dentro de los treinta días de tener conocimiento de
la muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su
dilación, y no obstante lo dispuesto en la parte final del artículo 707.

CONCORDANCIA :

C.C. arts. 707, 1969

Co m en t
ario

Eric Palacios Mar tínez

Este artículo impone a quien tenga en su poder un testamento ológrafo, la


obligación de presentarlo ante el juez competente, que en este caso recae en el
Juzgado Especializado en lo Civil del lugar donde resida el tenedor del documento
que lo contiene, según lo dispone el artículo 750 del Código Procesal Civil.

El plazo concedido es de treinta (30) días hábiles, los que se cuentan desde el
momento en que el tenedor tenga conocimiento de la muerte del testador. Sobre
este punto debe tenerse en consideración que pueden hacerse funcionar las
presunciones establecidas en el Código Civil.

Así resulta aplicable la presunción iure del artículo 2012 del Código Civil en el
sentido de que se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; también puede resultar
aplicable la presunción establecida en el artículo 1374 en tanto una comunicación
recepticia, en donde por ejemplo se comunique el fallecimiento del testador, al
igual que una oferta precontractual, se consideren conocidas en el momento en
que llegan a la dirección del destinatario, pudiendo solo excluirse de los alcances
de dicha presunción cuando se pruebe que este último se encontraba sin culpa en
la imposibilidad de conocerla, lo que, en nuestro parecer, implica, en términos más
precisos, la utilización del concepto de imposibilidad liberatoria, es decir la
concurrencia de una imposibilidad sobreviniente (caso fortuito, fuerza mayor, etc.)
con una ausencia de imputabilidad por el acaecimiento de dicha imposibilidad.
El hecho de no presentar dicho testamento en el plazo previsto genera res

ponsabilidad patrimonial por los daños producidos, por ejemplo, a los herederos o
a los legatarios que se habrían visto beneficiados de alguna forma con el
contenido del testamento ológrafo, siempre y cuando éste pueda ser considerado
válido de acuerdo cón las exigencias establecidas para su configuración.
El tipo de responsabilidad aplicable evidentemente es de naturaleza contractual,
obligacional para nuestro Código Civil (artículos 1314 y ss. del Código Civil), pero
no de naturaleza negocial en tanto la obligación surge a partir de una norma legal
y no a partir de una regulación de intereses privados. Esta última afirmación sin
embargo no debe ser mal entendida. El hecho de que sean aplicables las normas
de la responsabilidad contractual, como dije, no es afirmar la existencia de una
obligación nacida de un contrato: solo se ha señalado la necesidad de aplicar las
normas consiguientes en razón a la existencia de una obligación previa que
conecta al sujeto pasible de responsabilidad.

Evidentemente el plazo ahora señalado es para la presentación y no para la


protocolización acotada en el artículo anterior, pues ésta implica la prosecución de
un proceso no contencioso, lo que en conjunto no debe exceder del plazo de un
año.

D O C T R
IN A

ASTRALDI, Pietro. Le nullitá formali del testamento ológrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940; BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Doménico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurídicas Europa América (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V; BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una nueva reimpresión
de la primera edición con prólogo de José Luis Monereo Pérez efectuada por la
Editorial-COMARES en su Colección Crítica del Derecho, Sección Arte del
Derecho, Granada, 2000); BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco;
SCOGNAMIGLlO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio
jurídico. Cuatro estudios fundamentales. Traducción del italiano de Leysser León,
ARA Editores, Lima, 2001; BIGLlAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto;
BUSNELLI, Francesco Donato y N ATO LI , Ugo. Derecho Civil. Universidad
Extemado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV, Vol.
1, p. 31 ; ESPIN CAN OVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Ediciones
Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1979, T. VII; RESCIGNO, Pietro.
Manuale del Dirítto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoli,
1986; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas. Generales del Derecho
Civil. Traducción de Agustín Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1983.
COMPROBACiÓN JUDICIAL DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO

ARTICULO 709

Presentado el testamento ológrafo con la copia certificada de la partida de


defunción del testador o declaración judicial de muerte presunta, el juez, con
citación de los presuntos herederos, procederá a la apertura si estuviera cerrado,
pondrá su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus páginas y
dispondrá lo necesario para la comprobación de la autenticidad de la letra y firma
del testador mediante el cotejo, de conformidad con las disposiciones del Código
de Procedimientos Civiles que fueran aplicables.
Sólo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la
comprobación sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del
testador.

CONCORDANCIA S:

C.C. arts. 708,816


C.P.C.arts. 749 inc. 8), 817 Y ss.
LEY 26662 arts. 1 inc. 5), 35, 36, 37

Co m en t
ario

Manuel Muro Ro jo

El artículo 709 contiene una disposición de carácter eminentemente procesal, que


viene a ser complementaria de la norma establecida en el artículo 708 (ésta sí
sustantiva) que se refiere a la obligación de presentar el testamento ológrafo, por
parte de quien lo tenga en su poder, dentro del plazo de treinta días de haber
tomado conocimiento del fallecimiento del testador. El numeral 709 se ocupa
entonces del trámite posterior a la presentación del testamento ológrafo, es decir a
la comprobación (por vía judicial) de su autenticidad.

No obstante el referido carácter procesal del artículo 709, su inclusión en el


Código Civil de 1984 obedeció a que en la época de la dación de dicho Código se
encontraba vigente el antiguo Código de Procedimientos Civiles de 1912, que no
contenía norma alguna que regulara lo concerniente a la comprobación de los
testamentos ológrafos (vid. LANATTA , p. 52). Sin embargo, la opción del
legislador es desde el punto de vista técnico desacertada, como ha ocurrido
también en otras partes del Código sustantivo en las que se incluyen
inadecuadamente normas procesales. Con la promulgación y entrada en vigencia
del Código Procesal Civil de 1992, la materia en cuestión ha quedado regulada
puntualmente (aunque no exenta de críticas), a tal punto que lo normado por el
artículo 709 se halla subsumido en forma íntegra en los artículos 818, 819 Y 821
del Código adjetivo. Por este motivo se sostiene que el numeral 709 habría, pues,
quedado implícitamente derogado (LOHMANN, pp. 375-377).
La disposición del artículo 709 -que como hemos mencionado se repite en las
normas del Código Procesal Civil citadas- alude a la presentación del testamento
ológrafo por medio de una solicitud dirigida al juez que, en concordancia con los
artículos 749 inc. 8) y 817 Y ss. del Código adjetivo, se canalizará en la vía de los
procesos no contenciosos; por ello está claro que tal solicitud ha de reunir todas
las exigencias de carácter general (por ejemplo, los requisitos de la demanda a
que se contraen los artículos 424 y 425 del cuerpo procesal), así como las
particularmente aplicables a los procesos carentes de contención.

Conforme a lo previsto en el artículo 708, quien debe presentar la solicitud judicial


es única y obviamente la persona que lo tiene en su poder, sea o no heredero,
aunque no sea en realidad el único legitimado. Es decir que debe entenderse
correctamente lo que dispone el artículo 817 del Código Procesal cuando
menciona que está legitimado para solicitar la comprobación -en general- (no solo)
quien tiene en su poder el testamento, sino también: 1) las personas que por su
vínculo familiar con el causante se consideren herederos forzosos o legales, 2) las
personas que se consideren instituidos herederos voluntarios o legatarios; y 3) las
personas que tengan la calidad de acreedores del testador o del presunto sucesor.
Sobre este punto conviene precisar que en el caso particular del testamento
ológrafo, tal legitimidad no es tan genérica como aparenta ser, sino que se halla
restringida únicamente a la persona que tiene en su poder el testamento ológrafo.
No hay posibilidad de que alguna de las personas mencionadas en los numerales
1), 2) Y 3) del párrafo anterior, aun estando legitimadas para solicitar la
comprobación, en efecto la soliciten si no tienen en su poder el testamento
ológrafo.

En otras palabras, el proceso no contencioso de comprobación de testamento


ológrafo no puede iniciarse si coetáneamente a la solicitud no se adjunta el
documento testamentario, lo que es confirmado por lo dispuesto en el inciso 3) del
artículo 818 del Código Procesal Civil, que exige en calidad de anexo a la solicitud,
la presentación del testamento ológrafo o el sobre cerrado que presuntamente lo
contenga. Consecuentemente, la legitimidad de todas las personas antes
mencionadas para solicitar la comprobación, se refiere a los casos de los
testamentos cerrados, militares, marítimos y aéreos.

Por otra parte, los requisitos a que se contrae el artículo comentado no son los
únicos que se exigen para efectos de la comprobación judicial, sino que además
de la copia certificada de la partida de defunción del testador o, en su caso, la
declaración judicial de muerte presunta (artículo 709), el solicitante debe anexar la
certificación registral de no figurar inscrito otro testamento, los documentos que
servirán para el cotejo o el ofrecimiento de tres a cinco testigos que autenticarán la
letra y firma del testador en caso que el cotejo y luego la pericia no sean posibles,
los documentos que en general se exigen con la presentación de toda demanda o
solicitud judicial y por supuesto el testamento ológrafo o el sobre que
presuntamente lo contenga; debiéndose indicar en la solicitud los nombres y
domicilios de los herederos o legatarios.
La redacción del artículo 709 resulta desafortunada en cuanto a la exigencia de
que en caso de estar el testamento ológrafo en sobre cerrado, se realice la
apertura con citación de los presuntos herederos; pues precisamente si dicho
testamento no está a la vista, es decir no es posible haberlo leído, no hay forma de
saber previamente quiénes son los herederos, o que sea el caso que el
testamento aún oculto no instituya herederos, sino solo legatarios. Esta deficiencia
acusada por Lohmann (p. 377) ha sido superada por lo dispuesto en el artículo
819 del Código Procesal al disponer que en este supuesto se procede a la
apertura en presencia únicamente del solicitante.

La prueba de la autenticidad de la letra y firma contenidas en el testamento


ológrafo se lleva a cabo a través del cotejo, en primer lugar; y si éste no es
posible, se harámediante pericia. Solo en último lugar será procedente la
declaración de testigos.
Finalmente, de acuerdo a lo señalado en el artículo 823 del Código Procesal Civil,
si el juez considera auténtico el testamento ológrafo por haberse demostrado que
la letra y la firma corresponden al testador, dispondrá la protocolización notarial del
expediente, debiendo quedar establecido que la resolución del juez no prejuzga la
validez formal del testamento ni la del contenido de las disposiciones
testamentarias.

D O C T R
IN A

FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho


Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rómulo. Exposición de Motivos
y Comentarías al Libro de Derecho de Sucesiones. En Código Civil. Exposición de
Motivos y Comentarías, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN
BARANDIARAN, José. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de
Sucesiones. Gaceta Jurídica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Católica del Perú. Lima, 1995.

J U R IS P R U D E
N C IA

"El procedimiento no contencioso de comprobación de un testamento ológrafo


tiene efectos erga omnes, no solo para las personas que han intervenido en él,
sino para terceros"
(Exp. 1930-94, Primera Sala Civil de la Corte Superior, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civi!", tomo 1, p. 91)
TRADUCCi ÓN DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO

ARTiCULO 710

Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez


nombrará un traductor oficial. Además, si el testador fuera extranjero, la traducción
será hecha con citación del cónsul del país de su nacionalidad, si la hubiera. La
versión será agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma
legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticará también este
documento con su firma entera y con el sello del juzgado.
Esta disposición es aplicable también en la comprobación del testamento cerrado.

CONCORDANCIA S:

C.C. arto 707


C.P.C.arts. 241, 817 Y ss.

Co m en t
ario

Eric Palacios Mar tínez

La exigencia de que el testamento ológrafo pueda ser escrito, incluso sobre


cualquier materia apta para recibir la escritura (papel, telas, paredes, etc.), no
puede suponer que el testamento tenga que estar redactado en el idioma
castellano.

Puede ser que el testamento se encuentre redactado en un idioma distinto del


castellano, idioma oficial del nuestro país junto a las lenguas aborígenes, según el
lugar donde éstas predominen, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución
peruana de 1993, ante lo cual es necesario recurrir a un traductor para que
traslade el contenido del mismo a nuestro idioma, pues así deberá de ser
presentado ante el órgano jurisdiccional encargado de su comprobación y ante el
notario donde quedará finalmente protocolizado, es decir inserto en el protocolo
del notario.

Es evidente que originalmente el idioma utilizado puede ser cualquier lengua en el


mundo conocida, excluyéndose las lenguas muertas que han caído en desuso,
siendo consecuencia de esto último que la utilización de una lengua desconocida
haga inexistente el testamento submateria específicamente considerado.

No debe confundirse la utilización de una lengua muerta o no conocida, con la


eventual dificultad de adecuación del contenido al castellano, pues esto supone
una cuestión referida a la interpretación del testamento, entendida como el
desentrañamiento del sentido del negocio, que en este caso concreto requiere de
un tratamiento diferenciado en orden a la interpretación, de acuerdo con el
denominado punto de relevancia hermenéutica que en este caso se centra en el
propósito práctico particular del agente-causante, a contrario de lo que algunos
piensan al señalar que la interpretación testamentaria debe orientarse únicamente
por la mens testantis (JORDANO BAREA) o que, en la duda, se habrá de atender,
por tanto, a lo que fue la real voluntad del disponente o concedente del beneficio
patrimonial (DANZ).

Es claro que existen cargas para la traducción y consiguiente validez del


testamento: si se trata de un causante de nacionalidad extranjera se debe
efectuar, al menos, la citación del país de su nacionalidad si es que lo hubiera.
Esto quiere decir que si el cónsul no concurre a la citación ello no redundará sobre
los efectos del testamento, pues basta que se efectúe la citación respectiva.
Importante también es considerar que ambas versiones, en el idioma original de
redacción, y la versión traducida, deben de ser conjuntamente anexadas
legalizando las firmas ante el secretario (especialista legal) del juzgado
competente. Tal regla encuentra también aplicación en la comprobación del
testamento cerrado descrita en el artículo 709 anteriormente comentado.

D O C T R IN A

ASTRALDI, Pietro. Le nullitá formali del testamento ológrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940; BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Doménico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurídicas Europa América (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V; BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una nueva reimpresión
de la primera edición con prólogo de José Luis Monereo Pérez efectuada por la
Editorial COMARES en su Colección Crítica del Derecho, Sección Arte del
Derecho, Granada, 2000, BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco;
SCOGNAMIGLlO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio
jurídico. Cuatro estudios fundamentales. Traducción del italiano de Leysser León,
ARA Editores, Lima, 2001; BIGLlAZZI-GERI, Una; BRECCIA, Umberto;
BUSNELLI, Francesco Donato y N ATO LI , Ugo. Derecho Civil. Universidad
Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; DANZ, Erich. La interpretación de los negocios jurídicos,
traducción y concordancias con el Derecho Español de W Roces, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1926; ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodory
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979,
T. IV, Vol. 1, p. 31; ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Español.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; JORDANO BAREA, Juan B.
La interpretación del testamento. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1958;
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurídicas
Europa América, Buenos Aires, 1979, T. VII; RESCIGNO, Pietro. Manuale del
Diritto Privato Italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoli, 1986;
SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil.
Traducción de Agustín Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1983.
PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO

ARTICULO 711

Comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos de


forma, el juez mandará protocolizar el expediente.

CONCORDANCIA :

c.p.c. art.823

Comentario

Eric Palacios Mar tínez

La norma ahora examinada es complementaria al artículo 709 del Código Civil, e


impone la protocolización del íntegro expediente en que consiste el proceso no
contencioso de comprobación de testamento, que tiene como finalidad la
verificación del cumplimiento de la forma establecida para el testamento ológrafo,
y consiguientemente su autenticidad, es decir la proveniencia de lo escriturado del
puño del testador.

Aquí cabe distinguir el hecho de que se discuta la validez del contenido del
testamento (cláusulas testamentarias), con respecto por ejemplo a las atribuciones
patrimoniales a sujetos no-herederos que excedan de la cuota de libre disposición,
de que se pueda discernir la autenticidad del mismo en los términos acotados, lo
que, en nuestra opinión, se subsume dentro de lo que genéricamente se considera
como la forma impuesta para este tipo negocial, puesto que, dentro de los
requerimientos de esta última se encuentra el hecho de que la escrituración del
ológrafo provenga indubitablemente del puño del testador, condicionando la forma
de ser del acto en sí mismo considerado.

En esta dirección, el artículo submateria en nuestro parecer reitera el problema de


la verificación de la autenticidad del testamento, independientemente del que
concierne a su forma, tal vez en un afán de recalcar esta atribución en el juez
competente en concordancia con lo establecido en el artículo 817 del Código
Procesal Civil, que expresamente señala dicho criterio reiterativo.
En cuanto nos encontramos ante un negocio formal debemos enfatizar que, se
entiende de la norma, la protocolización debe de verificarse sobre el íntegro del
expediente, cuya contravención originaría un supuesto de nulidad virtual, al ser
indispensable y no estar expresamente sancionada.

D O C T R
IN A

ASTRALDI, Pietro. Le nullitá formali del testamento ológrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940; BARASSI, Ludovico. Instituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Doménico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurídicas Europa América (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V; BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una nueva reimpresión
de la primera edición con prólogo de José Luis Monereo Pérez efectuada por la
Editorial COMARES en su Colección Crítica del Derecho, Sección Arte del
Derecho, Granada, 2000; BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco;
SCOGNAMIGLlO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio
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