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Ricardo Vaca Andrade

Derecho Procesal Penal Ecuatoriano


Según el Código Orgánico Integral Penal

Tomo I

Quito - 2014
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano. Según el Código Orgánico Integral Penal
Ricardo Vaca Andrade

Primera edición
ISBN Ediciones Legales EDLE S.A.: 978-9978-81-158-0
Derechos de autor: 044654
Depósito legal: 005183

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Ediciones Legales EDLE S.A.

Impresión
Impresores MYL
Octubre de 2014
Quito, Ecuador
ÍNDICE

CAPÍTULO I
NOCIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO
PROCESAL PENAL

Introducción ..............................................................................................1
1. Concepto ..........................................................................................3
2. Definiciones ......................................................................................6
3. Caracteres del Derecho Procesal Penal ..........................................8
3.1 Público.....................................................................................8
3.2 Instrumental.............................................................................9
3.3 Práctico .................................................................................10
3.4 Autónomo ..............................................................................11
4. Fines del Derecho Procesal Penal .................................................13
4.1 La comprobación de una acción u omisión que
constituya delito..............................................................................13
4.2 La individualización e identificación de todos los
responsables de la infracción................................................14
4.3 El aseguramiento del procesado y de las personas
cuya presencia sea necesaria para esclarecimiento
de la verdad...........................................................................15
4.4 El aseguramiento del objeto material de la
infracción y de los elementos probatorios
que fueren necesarios...........................................................17
4.5 El aseguramiento de bienes suficientes del procesado
para cubrir las indemnizaciones civiles, las penas
pecuniarias y el valor de las costas procesales ....................17
4.6 La condena o absolución del procesado
penalmente............................................................................18

III
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

CAPÍTULO II
NOCIONES GENERALES SOBRE
EL PROCESO PENAL

1. Presupuestos procesales ...............................................................21


1.1 Un acto humano ....................................................................21
1.2 Un órgano de investigación y acusación...............................22
1.3 El órgano de defensa ............................................................24
1.4 Un órgano jurisdiccional ........................................................27
2. Definiciones de Proceso Penal.......................................................28
3. Finalidades del proceso..................................................................31
3.1 Finalidad inmediata ...............................................................32
3.2 Finalidad mediata ..................................................................32
3.3 Finalidad práctica y específica ..............................................33

CAPÍTULO III
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DEL PROCESO PENAL

Introducción ............................................................................................37
El debido proceso ...................................................................................38
1. Legalidad ........................................................................................43
2. Favorabilidad .................................................................................44
3. Duda a favor del reo .......................................................................45
4. De inocencia...................................................................................47
5. Igualdad..........................................................................................50
6. Impugnación procesal ....................................................................51
7. Prohibición de empeorar la situación del procesado......................52
8. Prohibición de autoincriminación....................................................53
9. Prohibición de doble juzgamiento...................................................55

IV
Ricardo Vaca Andrade

10. Intimidad .........................................................................................57


11. Oralidad ..........................................................................................59
12. Concentración ................................................................................60
13. Contradicción..................................................................................61
14. Dirección judicial del proceso .........................................................63
15. Impulso procesal ............................................................................64
16. Publicidad .......................................................................................66
17. Inmediación ....................................................................................70
18. Motivación y comprobación ............................................................72
19. Imparcialidad ..................................................................................76
20. Independencia judicial ....................................................................78
21. Privacidad y confidencialidad .........................................................80
22. Objetividad......................................................................................81
23. Sometimiento al juez natural ..........................................................82
24. Incoercibilidad del procesado .........................................................84
25. Principio de necesidad de la investigación integral ......................100
26. Principio de información jurídica...................................................102
27. Principio de gratuidad y economía ...............................................104
28. Otros principios.............................................................................108

CAPÍTULO IV
EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
EN EL ECUADOR

1. Breve Historia: De 1839 a 1983 ...................................................111


2. El Código de Procedimiento Penal del 2000 ................................119
3. Las reformas del 13 de enero del 2003........................................125
4. Últimas reformas introducidas al Código de
Procedimiento Penal ...................................................................130
4.1 La resolución del Tribunal Constitucional............................130
4.2 Las Resoluciones de la Corte Suprema de
Justicia (Corte Nacional) .....................................................131
4.3. Las reformas introducidas en el procedimiento
penal por la Ley 2006 - 33, publicada en el Registro
Oficial 238 del 28 de marzo del 2006..................................165

V
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

4.4. Las reformas al Código Penal y al Código


de Procedimiento Penal expedidas por el pleno
de la Comisión Legislativa y de Fiscalización publicadas
en el Suplemento del Registro Oficial No. 555 del 24
de marzo del 2009...............................................................167
4.5. El Código Orgánico Integral Penal (COIP) ...................................184

CAPÍTULO V
HISTORIA DEL PROCESO PENAL. SISTEMAS DE
ENJUICIAMIENTO PENAL

1. Generalidades ..............................................................................195
2. Desarrollo histórico general..........................................................196
3. El proceso acusatorio ...................................................................205
4. El proceso inquisitivo....................................................................207
5. El proceso mixto ...........................................................................210

CAPÍTULO VI
SUJETOS PROCESALES

1. Sujetos principales .......................................................................217


A) La Fiscalía General del Estado ...........................................218
B) La víctima o el ofendido ......................................................230
C) La persona procesada.........................................................239
D) El defensor ..........................................................................241
E) El acusador particular..........................................................245
2. Sujetos auxiliares .........................................................................247
A) La Policía Nacional..............................................................248
B) El secretario ........................................................................285
C) El perito ...............................................................................286
D) El testigo..............................................................................292

VI
Ricardo Vaca Andrade

CAPÍTULO VII
LA JURISDICCIÓN

1. Definición......................................................................................293
2. Características..............................................................................299
3. Ámbito ..........................................................................................302

CAPÍTULO VIII
LA COMPETENCIA

1. Concepto ......................................................................................305
2. Principios determinantes y distribución ........................................307
2.1 Según la naturaleza de la infracción ...................................308
2.2 En razón de la materia ........................................................311
2.3 En razón del territorio o lugar de comisión del delito ..........315
2.4 En razón de las personas y fueros......................................327
2.5 En razón del sorteo .............................................................337
3. Improrrogabilidad de la competencia ...........................................339

CAPÍTULO IX
CONFLICTOS DE LA COMPETENCIA

1. Reglas básicas .............................................................................349


2. Clases de conflictos......................................................................350
3. Solución del conflicto de competencia .........................................352
4. Tribunales competentes para dirimir la competencia ...................353
4.1 Las Cortes Superiores (ahora provinciales) ........................353
4.2 La Corte Nacional................................................................354

VII
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

CAPÍTULO X
LA ACCIÓN EN EL DERECHO PROCESAL PENAL

1. Principios básicos.........................................................................355
2. La acción en el Derecho Procesal Penal......................................358
3. Ejercicio de la acción penal ..........................................................361
4. Titularidad de la acción penal pública ..........................................361
4.1. El principio de oportunidad..................................................363
4.2 Clasificación de los delitos según el ejercicio
de la acción .........................................................................368
5. Conversión de la acción penal, de pública en privada .................369
6. Acuerdos de reparación ...............................................................371
7. Otras formas de suspender o desestimar el ejercicio de
la acción penal..............................................................................374
7.1 La suspensión condicional del procedimiento.....................374
7.2 Revocación de la suspensión provisional ...........................376
7.3 Desestimación de la denuncia y efectos ............................377
7.4. Archivo ................................................................................378
8. Características de la acción penal................................................380
8.1 Publicidad............................................................................380
8.2 Oficialidad............................................................................380
8.3 Indivisibilidad .......................................................................381
8.4 Irrevocabilidad .....................................................................381
8.5 Irrenunciabilidad ..................................................................381
9. El ejercicio privado de la acción penal .........................................382
10. Causas de extinción de la acción penal ......................................385
10.1 La cosa juzgada ..................................................................385
10.2 La muerte de la persona procesada....................................388
10.3 La prescripción ....................................................................389
10.4 Amnistía ..............................................................................394
10.5 Cumplimiento íntegro de los mecanismos alternativos
de solución de conflictos al proceso penal..........................396

VIII
Ricardo Vaca Andrade

11. Desistimiento y abandono de la acusación particular,


renuncia, perdón de la parte ofendida, transacción .....................397

CAPÍTULO XI
JURISDICCIÓN Y ACCIÓN PENAL. PREJUDICIALIDAD

1. Consideraciones generales ..........................................................401


2. Concepto y naturaleza jurídica de la prejudicialidad ....................402
3. Sistemas para resolución de asuntos prejudiciales......................404
3.1 Imperio de la jurisdicción penal o sistema germánico.........404
3.2 Separación jurisdiccional absoluta o sistema francés.........405
3.3 Separación jurisdiccional relativa ........................................406
4. Clases de prejudicialidad..............................................................408
4.1 A la acción...........................................................................408
4.2 A la sentencia......................................................................408
5. Casos de prejudicialidad en la legislación ecuatoriana ................409
5.1 Falsedad de instrumento público demandada ante
juez civil...............................................................................410
5.2 Calificación de la insolvencia o quiebra ..............................412
5.3 Remoción, desaparición, deterioro, abandono
de objetos dados en prenda industrial o agrícola,
prenda especial de comercio, o comprados con reserva
de dominio...........................................................................413
5.4 Rapto seguido de matrimonio .............................................414
6. Caso especial de prejudicialidad “penal”......................................417

CAPÍTULO XII
INFLUENCIAS RECÍPROCAS ENTRE LA COSA
JUZGADA CIVIL Y PENAL

1. Concepto, naturaleza jurídica y fundamentos


de la cosa juzgada........................................................................421

IX
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

2. Características de la cosa juzgada...............................................423


3. Influencia de la cosa juzgada civil en lo penal..............................425
4. Influencia de la cosa juzgada penal en lo civil..............................426
5. Promoción excepcional de la acción penal ..................................429

CAPÍTULO XIII
DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL:
LA ACTUACIÓN DEL FISCAL

1. Consideraciones generales ..........................................................433


2. La investigación previa ................................................................440
3. Atribuciones del fiscal...................................................................443
4. Oportunidad y honestidad ............................................................447

CAPÍTULO XIV
PROMOCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL:
LA DENUNCIA

1. Concepto y naturaleza jurídica .....................................................457


2. Finalidad .......................................................................................459
3. Denuncias obligatorias .................................................................460
4. Autoridad competente para recibir la denuncia ............................466
5. Capacidad para denunciar ...........................................................467
6. Exoneración del deber de denunciar............................................468
7. Formas de denuncia.....................................................................469
8. Oportunidad..................................................................................471
9. Contenido .....................................................................................472
10. Tramite de la denuncia .................................................................474
11. Responsabilidad del denunciante.................................................477

X
Ricardo Vaca Andrade

CAPÍTULO XV
PROMOCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL:
LA ACUSACIÓN PARTICULAR

1 ¿Acusación particular o acusación privada? ................................481


2. Concepto ......................................................................................484
3. Fundamentos para la participación de la víctima .........................486
4. Objeto ...........................................................................................488
5. Sujetos..........................................................................................490
6. Forma y contenido de la querella .................................................496
7 Calificación y complementación de la querella.............................503
8 Limites temporales para su presentación.....................................504
9 Nombramiento de procurador común...........................................505
10 Citación de la acusación particular...............................................506
11 Desistimiento y abandono de la acusación particular ..................510
11.1 Desistimiento .......................................................................510
11.2 El abandono ........................................................................513

CAPÍTULO XVI
EL PROCESO PENAL ORDINARIO:
LA INVESTIGACIÓN PREVIA Y
LA INSTRUCCIÓN

1. Procedimiento penal y proceso penal ..........................................517


2 La investigación previa .................................................................521
3. Formulación de cargos del fiscal y la instrucción .........................536
3.1 Inicio de la Instrucción.........................................................537
3.2 Formulación de cargos........................................................538
3.3 Partes de la formulación de cargos.....................................543
3.4 Reformulación de cargos ....................................................547

XI
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

3.5 Accesibilidad al expediente .................................................548


3.6 Intervención del procesado y el defensor............................549
3.7 Características de la resolución del fiscal
de formular cargos........................................................................550
3.8 Actividades investigativas en la Instrucción.
Versiones, peritajes ......................................................................552
3.9 Procesado con síntomas de enfermedad mental................556
3.10 Garantías del procesado ...................................................557
3.11 Vinculación con la Instrucción ............................................557
3.12 Intervención del procesado en su defensa........................561
3.13 Intervención de la víctima en la Instrucción .....................562
3.14 Duración de la Instrucción ................................................563
4. Conclusión de la instrucción.........................................................563

CAPÍTULO XVII
EL PROCESO PENAL ORDINARIO:
LA ETAPA INTERMEDIA

1. Etapa de evaluación y preparatoria del juicio...............................567


2. La etapa de evaluación y preparatoria del juicio ..........................568
2.1 Evaluación...........................................................................569
2.2 Instalación de la audiencia y evaluación
de lo acontecido ...........................................................................570
3. Dictamen fiscal .............................................................................572
3.1 Dictamen abstentivo............................................................572
3.2 Dictamen mixto....................................................................574
3.3 Dictamen acusatorio............................................................574
3.4 Intervención del defensor del procesado ............................579
3.5 Anuncio de pruebas ............................................................581
3.6 Prueba no solicitada oportunamente..................................583
3.7 Comunicación motivada de la resolución del Juez .............584
3.8 Otras consideraciones respecto a la realización
de la audiencia de evaluación y preparatoria de juicio.................585
4. El auto resolutorio.........................................................................586

XII
Ricardo Vaca Andrade

4.1 Auto de llamamiento a juicio ...............................................587


4.2 Identificación completa del procesado ................................589
4.3 Cita de las normas constitucionales y legales
aplicables al caso ................................................................589
4.4 Orden de medidas cautelares o de protección....................589
4.5 Acuerdos reparatorios que se hubieren acordado,
aprobados por el juzgador...................................................590
4.6 Límite a la validez del contenido del auto
de llamamiento a juicio........................................................590
4.7 Remisión al Tribunal Penal y devolución del expediente ....591
4.8 Inimpugnabilidad del auto de llamamiento a juicio..............592
4.9 Suspensión y continuación.................................................593
4.10 Procesado con caución ......................................................594
4.11 Rechazo de incidentes .......................................................594
5 Del sobreseimiento.......................................................................594
5.1 Una sola clase de sobreseimiento ......................................595
5.2 Clases de sobreseimiento según el CPP ............................596
5.3 Sobreseimiento por falta de acusación .................................597
5.4 Calificación de la denuncia y de la acusación.....................597
5.5 Efectos del sobreseimiento .................................................598
5.6 Impugnación del sobreseimiento.........................................599

CAPÍTULO XVIII
EL PROCESO PENAL ORDINARIO:
LA ETAPA DEL JUICIO

1. La etapa del juicio.........................................................................601


1.1 Finalidad..............................................................................601
1.2 Necesidad de la acusación .................................................602
1.3 Existencia del delito y culpabilidad......................................602
1.4 Principios que rigen el Juicio...............................................603
1.5 Comparecencia obligatoria del acusado .............................607
1.6 Notificaciones ......................................................................608
2. Del tribunal penal..........................................................................609

XIII
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

2.1 Tribunales penales y designaciones ...................................609


2.2 De la sustanciación ante el Presidente ...............................609
3. Desarrollo de la audiencia de juicio..............................................614
4. Alegatos y debate.........................................................................621
5. Disciplina ......................................................................................621
5.1 Deberes de los asistentes ...................................................622
5.2 Dirección de la audiencia ....................................................623
5.3 Deliberación, reanudación y comunicación
de la decisión ......................................................................624
5.4 Acta del juicio .....................................................................626
6. De la decisión judicial ...................................................................626
7. La sentencia .................................................................................629
7.1 Reglas generales ................................................................630
7.2 Requisitos de la sentencia ..................................................631
7.3 Absolución...........................................................................636
7.4 Limitación de la sentencia ...................................................636
7.5 Firma de la sentencia ..........................................................637
7.6 Votos salvados ....................................................................638
7.7 Delito diverso.......................................................................638
7.8 Costas procesales...............................................................639
8. Ejecución de la sentencia.............................................................639
9. Suspensión condicional de la pena ..............................................641
9.1 Procedimiento .....................................................................642
9.2 Condiciones.........................................................................642

CAPÍTULO XIX
LA FASE DE IMPUGNACIÓN

1. Introdicción ...................................................................................645
1.1 Derecho de impugnar..........................................................646
1.2 Interposición ........................................................................647
1.3 Reglas generales de los recursos .......................................649
1.4 Limitación ............................................................................650

XIV
Ricardo Vaca Andrade

1.5 Falta de fundamentación.....................................................650


1.6 De la declaratoria de NULIDAD ..........................................651
1.7 Condición para la declaración de nulidad ...........................652
2. Recurso de apelación...................................................................653
2.1 Procedencia ........................................................................653
2.2 Interposición y trámite .........................................................654
2.3 Confirmación por el ministerio de la ley
del sobreseimiento ..............................................................656
3. Recurso de casación ....................................................................659
3.1 Causales .............................................................................660
3.2 Trámite ................................................................................675
3.3 Titulares...............................................................................677
3.4 Plazo para fundamentar ......................................................677
3.5 Fundamentación por la Fiscalía General del Estado ..........677
3.6 Sentencia ............................................................................678
4. Recurso de revisión......................................................................678
4.1 Objeto..................................................................................678
4.2 Causas ................................................................................679
4.3 Recurrente...........................................................................681
4.4 Fundamentación..................................................................681
4.5 Trámite del recurso .............................................................682
4.6 Audiencia.............................................................................684
4.7 Sentencia ............................................................................685
4.8 Nueva revisión.....................................................................687
5. Recurso de hecho ........................................................................687
5.1 Procedencia ........................................................................687
5.2 Recurso infundado ..............................................................688
5.3 Resolución del recurso........................................................689

Bibliografía ..........................................................................................691

XV
A manera de prólogo

Tuve la satisfacción, hace algunos años, de escribir unas palabras


para presentar la segunda edición del “Manual de Derecho Procesal Penal”
del Dr. Ricardo Vaca Andrade. Creo que es pertinente el reiterar algunas
consideraciones hechas entonces y que ahora, por el tiempo transcurrido,
resultan todavía más significativas.
En primer lugar, conviene recordar la procedencia académica de la
presente obra, “Derecho Procesal Penal Ecuatoriano”, pues, igual que la
anterior, se origina en sus apuntes de clase, en sus preocupaciones, en sus
experiencias, a través de varias décadas, como profesor de la materia en la
Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica. Desarro-
llos, análisis, conclusiones, que se han ido enriqueciendo a lo largo de los
años. Pues bien sabemos que la cátedra es, para los profesores que le to-
man en serio y que la aman (y Ricardo es uno de ellos), un reto estimulante
para profundizar en la investigación, la reflexión, el profundo entendimiento
de una ciencia.
El Manual sobrepasó de inmediato su propósito pedagógico primige-
nio y se convirtió en un texto de consulta para jueces, fiscales y abogados
en libre ejercicio. También comentamos entonces, y la situación casi no ha
variado, que en el Ecuador se escribe poco de Derecho y menos todavía en
áreas particularmente complejas como esta. De tal manera que aquel análi-
sis inteligente, completo, sistemático, ha sido una valiosísima herramienta
que ha permitido, a varias generaciones de abogados, desentrañar los in-
trincados temas que plantea el Derecho Procesal Penal.
También hice referencia en aquel prólogo a una característica perso-
nal de Ricardo Vaca, de virtud, la calificaría yo: el hablar sin eufemismos,
sin tapujos, el llamar a las cosas por su nombre, aunque la dureza de la ex-
presión pudiera molestar a algunos. Afortunadamente no ha cambiado su
actitud frontal, tan necesaria en momentos como el actual, en que muchos
callan por temor o conveniencia. Y aunque pareciera que una obra de Dere-
cho, o un debate jurídico, no son los escenarios apropiados para manifestar

XVII
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

su inconformidad, no ha vacilado en afrontar decididamente el combate in-


telectual en defensa de sus posiciones.
Lo que sí ha cambiado desde aquellos años es la legislación que es el
motivo central de su estudio. Su obra anterior estuvo ajustada en el análisis
del Código de Procedimiento Penal expedido el año 2000. Como se recor-
dará, las novedades de aquella legislación (la introducción del sistema acu-
satorio, el nuevo rol de jueces y fiscales, el énfasis en la oralidad, la presen-
tación de las pruebas) fueron motivo de polémica, provocaron no pocas du-
das, pero también pusieron de relieve algunas de las tradicionales deficien-
cias de las que ha padecido la administración de justicia en nuestro país.
Ahora estamos frente a una nueva legislación procesal, que forma parte,
sin que yo acabe de explicarme el porqué, del denominado Código Orgáni-
co Integral Penal, que ha entrado en vigencia en agosto de 2014.
En la tramitación legislativa del proyecto de Código, fue muy poco lo
que se habló de la parte procesal. Tres o cuatro temas acapararon la aten-
ción de la opinión pública, y la academia y el foro tuvieron escasas oportuni-
dades para expresar sus puntos de vista. Sin duda, el Código fue aprobado
con un apuro inaceptable para una ley de tanta importancia. A los pocos
meses de su vigencia empiezan a advertirse sus falencias, que ya fueron
señaladas oportunamente. El propio autor nos cuenta que se dirigió a los
responsables del trámite manifestando su inquietud sobre varios puntos,
por decir al menos, discutibles. No recibió respuesta alguna. Afirma, sin
embargo, que espera que en el futuro, cuando los problemas empiecen a
generarse, me temo que cada vez con más frecuencia, el legislador final-
mente tomará en cuenta sus opiniones, pues encuentra en el Código “algu-
nos temas realmente preocupantes que no tienen explicación ni siquiera
medianamente valedera”. Sirva este dato como antecedente del juicio que,
en general, le merece al autor el nuevo Código. El lector tendrá la oportuni-
dad, en los distintos capítulos de la obra, de encontrar la plena justificación
de sus afirmaciones.
Como en la obra precedente, sus análisis, sus observaciones, sus co-
mentarios, los formula, en primer lugar, desde la óptica de la doctrina proce-
sal, que conoce a profundidad; pero además como fruto de la experiencia
que ha ido acumulando a lo largo de los años con su amplia y exitosa prácti-
ca profesional en esta área. Por eso el lector puede estar seguro, no solo de
la solidez académica de esta obra, sino también de la pertinencia de sus
puntos de vista, en relación a la práctica del Derecho Procesal Penal en
nuestro medio, práctica que, por cierto, requiere de una fundamental actua-
lización. Es penoso anotar que, a pesar de que las reformas del año 2000
obligaban ya a los actores del proceso a una radical revisión de sus respec-

XVIII
Ricardo Vaca Andrade

tivas actuaciones, estas casi no variaron, y siguieron manteniéndose las


formas rutinarias y hasta los vicios enquistados en los tribunales y juzgados
del país. Esperemos que, ahora sí, los responsables de la administración de
justicia, en este ámbito tan delicado, afronten decididamente la transforma-
ción que exigen los mecanismos procesales que prevé la nueva legislación.
Escribía líneas arriba, que el Derecho Procesal Penal es especial-
mente complejo y hay que entenderlo así, pues, a su vez, el proceso penal
requiere, como ningún otro proceso, de extremadas cautelas. Y las razones
de estas precauciones, que también son obvias, tienen que ver, nada me-
nos, que con fundamentales principios constitucionales y, si se quiere, con
reflexiones largamente maduradas de la filosofía del Derecho. Bien sabe-
mos lo que está en juego en un proceso penal: los derechos fundamentales
de las personas se ponen en la balanza que el juez inclinará a uno u otro
lado. Esta tremenda responsabilidad de los jueces requiere de normas pen-
sadas con profundidad, escritas con sabiduría y aplicadas con severidad. Y
necesita sin duda de las reflexiones, de las opiniones, de quienes se han
dedicado al estudio de esta ciencia jurídica.
Con estos antecedentes debemos entrar al conocimiento de la obra.
Es una obra voluminosa, con centenares de páginas distribuidas en dos to-
mos, en las que se aborda con amplitud, detenimiento y la información in-
dispensable los diversos temas de los que se ocupa esta rama del Dere-
cho. En los primeros capítulos se analizan las nociones generales del Dere-
cho Procesal Penal, sus caracteres y fines, pasando luego a examinar, uno
por uno y con el detenimiento necesario, los principios fundamentales que
regulan el proceso penal y que son su piedra angular: legalidad, favorabili-
dad, presunción de inocencia, oralidad, inmediación, duda a favor del reo,
etc. Con una revisión histórica de los códigos que han regido en el Ecuador
en esta materia y de los sistemas de enjuiciamiento penal, concluye la que
podríamos llamar primera parte de la obra.
La obra continúa examinando, con la misma pulcritud analítica, lo rela-
tivo a los sujetos procesales (el Código prefiere hablar de “víctima” y no de
“ofendido”), a la jurisdicción y competencia; a la acción y su ejercicio, la pro-
moción de la acción mediante la denuncia y la acusación particular, y ahí se
estudian cuestiones de ardua definición como son los casos de prejudiciali-
dad o la determinación de la cosa juzgada en lo penal. El tomo primero con-
cluye con la referencia a las etapas del proceso penal ordinario.
El tomo segundo está dedicado al estudio de las medidas precauto-
rias o cautelares y de los actos de investigación; se destina un amplio espa-
cio a la prueba, a sus principios rectores y sus diversas clases (material,
testimonial, documental) y se finaliza con los procedimientos especiales.

XIX
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Como se advierte de esta rápida enunciación de su contenido, la obra


no deja por afuera ninguno de los temas que deben ser obligatoriamente
estudiados en el ámbito del Derecho Procesal Penal; y se lo hace, como ya
lo hemos recalcado, con un sólido conocimiento doctrinario y práctico y con
un acendrado sentido crítico. En definitiva tenemos un trabajo que, como el
anterior, será indispensable para quienes quieran profundizar en el estudio
del Derecho Procesal Penal ecuatoriano.
Estamos seguros que el Dr. Ricardo Vaca Andrade continuará entre-
gándonos los valiosos frutos de su faena intelectual.

Ernesto Albán Gómez


Quito, octubre 2014

XX
CAPÍTULO I
NOCIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO
PROCESAL PENAL

INTRODUCCIÓN

Pocas situaciones en la vida son tan dramáticas como un proceso pe-


nal. La imagen de una confrontación apasionada entre un Fiscal hábil y un
agudo Defensor ante un Juzgador serio, adusto, recto y con poder de deci-
sión que, frecuentemente, la obtenemos de un cine alienante nos presenta
situaciones en las que literalmente se transita entre la cárcel y la libertad,
entre la vida y la muerte, la condena o la absolución, la culpabilidad o la ino-
cencia. De un lado, el Estado con todo el poder de sus instituciones en con-
tra del acusado; de otro lado, la figura del abogado ilustrado, que con clari-
dad expositiva confronta la pretensión pública de someter al responsable a
las normas punitivas. Al final, el Juzgador, - Juez o Tribunal – decidiendo en
sentencia el destino del procesado.

La idea un tanto romántica de los procesos penales no difiere mucho


de la realidad. Aun admitiendo que la Función Judicial adolece de fallas que
inciden en aislados casos de corrupción, no puede negarse – a menos que
se sufra de ceguera – que la justicia que se administra en juzgados y tribu-
nales penales es mejor ahora que en cualquier época pretérita de la historia
del Ecuador. Algunos de los más preciados valores humanos salen a flote
en un proceso penal: la justicia, la verdad, los derechos fundamentales de
la persona se contraponen con nuestras dudas y temores, pero, básica-
mente, con la necesidad insoslayable de sentirnos a salvo de aquellos que
quieren zaherirnos, afectar nuestra supervivencia y alterar la tranquilidad
de la sociedad. Quisiéramos que todos los culpables sean castigados, tan-
to como deseamos que la inocencia de los perseguidos injustamente se

1
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

proclame. La Justicia penal debe contribuir al logro de estos propósitos por-


que al estar investida de poder, puede hacerlo si obra con verticalidad, in-
dependencia y acierto al resolver cada conflicto que surge entre la socie-
dad y el infractor. Los conflictos son inevitables en la interacción humana.
Algunos son menores o carentes de importancia. Otros son tan graves que
devienen en muertes, enfrentamientos armados y actos de violencia que
calan hondo en el alma de los pueblos.

Desde la familia hasta los grupos sociales mayores, requieren de me-


canismos de solución de disputas entre sus miembros, sea que dependan
de la voluntad de los involucrados, o de la intervención de un tercero supe-
rior que les obligue a resolver sus disputas. Cuando la Fiscalía General del
Estado, a nombre de la sociedad a la que representa, decide iniciar un pro-
ceso penal en contra de un procesado, parte del supuesto de que es indis-
pensable juzgar la conducta punible y sancionar al presunto responsable
con las penas previstas en las leyes penales, como último mecanismo de
control social, vale decir, porque los demás no produjeron los resultados
esperados.

Los juzgados y tribunales penales no pueden suprimir la criminalidad.


Las fallas o inequidades de la sociedad no se solucionan con sentencias
penales, porque se cree que toda solución pasa por un proceso penal es-
candaloso; de ahí la concepción errónea de que la justicia es ineficaz. El
fracaso de la formación familiar, de los valores sociales, espirituales o reli-
giosos, de los hábitos laborales, de la educación formal, las inequidades,
no se subsana con la Justicia penal. Pero, estas mismas deficiencias cons-
tituyen un serio reto para la Función Judicial siempre cuestionada. La cele-
ridad, el acierto, la confiabilidad, la actuación inquebrantablemente ética y
honorable de los operadores de la Justicia penal – Policías, Fiscales, Jue-
ces, Abogados - restarán sustento a la desenfrenada “justicia por mano
propia”, carente de toda legitimidad, que amenaza al orden jurídico y afecta
al estado de derecho que debe regir la vida en comunidad.

El proceso penal debidamente sustanciado conforme a la Constitu-


ción de la República y las leyes vigentes es el único medio de establecer ju-
rídicamente si se ha cometido o no un delito, identificar a los responsables y
aplicarles las penas previstas en las leyes; o, de ser el caso, proclamar la
inocencia de quienes lo son. En todo caso, respetando las decisiones judi-
ciales tomadas con independencia, sin presiones de ninguna naturaleza, lo
cual implica respetar el criterio de los jueces.

2
Ricardo Vaca Andrade

1. CONCEPTO

La doctrina moderna considera que en la actuación del Derecho Penal


se pueden distinguir con claridad tres momentos:

a) En un primer momento, el Estado, a través del órgano legislativo


describe aquellas conductas que deben ser consideradas como delitos, al
mismo tiempo que determina las penas, sanciones o medidas de seguridad
que se aplicarán a las personas que realicen esas conductas. La ley que
contiene tanto los delitos como las penas es, fundamentalmente, el Código
Penal (junto a las leyes penales especiales o complementarias), conocido
también como Ley penal sustantiva, en relación con la ley procesal penal,
que es adjetiva. También se le conoce como derecho material. En el Código
Orgánico Integral Penal (COIP) las disposiciones del Derecho Penal Sus-
tantivo constan en el Libro Primero, en el que constan las infracciones pe-
nales y sus correspondientes penas.

b) Pero, para la defensa de los bienes jurídicos individuales y colecti-


vos no basta con describir conductas o amenazar con penas, con sentido
netamente intimidatorio, al decir, “al que realiza tal conducta se le impondrá
tal pena”. Hace falta que la ley penal y las sanciones, penas o medidas de
seguridad se apliquen efectivamente en caso de que una persona infrinja la
ley; es necesario, en definitiva, que se busque la manera, la vía o el proce-
dimiento para la aplicación de las normas del Derecho Penal material frente
a los casos concretos que, evidentemente, son infracciones - delitos o con-
travenciones – y aparecen como tales, para la efectiva sanción a los res-
ponsables, bien entendido que la amenaza de la pena tiene que convertirse
en una realidad.1

Surge, entonces, la necesidad de que el legislador elabore un conjun-


to de normas que traten de la organización y competencia de los órganos
encargados de combatir la criminalidad como entes públicos creados con
tal finalidad; así, los investigadores de la Policía para descubrir la manera
en que se cometió la infracción, aunque no siempre son tan efectivos como
quisiéramos; la Fiscalía con atribución para el ejercicio de la acción penal y

1 Muchos dirán que las personas honorables no se comportan en sociedad por temor a las
amenazas que contienen las leyes penales, aunque pocos puede desconocer la utilidad
del castigo. La discusión de naturaleza filosófica podría ser muy amplia y esclarecedora,
pero no es momento ni finalidad de este trabajo.

3
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

dar inicio al proceso penal en el que se va a comprobar la existencia del de-


lito y la identidad de los partícipes para lograr que los organismos encarga-
dos de administrar justicia en este ámbito - jueces y tribunales - impongan
la sanción o pena respectiva previo el proceso penal instaurado, rodeando
de garantías y seriedad tanto al acto como a los involucrados en él2. Desde
luego que no siempre ni el proceso penal ni el juicio terminarán con una
sentencia condenatoria, pues si en el proceso se ha demostrado la inocen-
cia de los procesados tendrá que dictarse auto de sobreseimiento o senten-
cia absolutoria. Las normas que permiten instaurar procesos penales, tanto
por el ejercicio público de la acción penal, como por el ejercicio privado de la
acción penal se recogen en el Libro Segundo del Código Orgánico Integral
Penal (COIP) que se ocupa del procedimiento penal. A esa ley procesal
también se le conoce como Ley penal adjetiva, porque en ella se “regula la
actuación del órgano jurisdiccional (jueces y tribunales) para aplicar las
normas del Derecho Penal sustantivo o material, fijando las condiciones de
admisibilidad del proceso como un todo y los presupuestos, formas y efec-
tos de los actos procesales singulares”. Aunque la ley penal procesal tam-
bién regula la actuación de los investigadores policiales, de los fiscales, de
los defensores, la producción y evacuación de la prueba, los medios para
impugnar los fallos y decisiones de los juzgadores a través de los recursos.

Por fortuna, en los tiempos actuales se identifica con claridad el objeti-


vo, ámbito y límites del Derecho Procesal Penal hasta el punto de que se
sostiene que ha adquirido una autonomía legislativa, científica y académi-
ca, lo destaca el tratadista argentino MAIER. No obstante, la decisión de la
Asamblea Legislativa ecuatoriana ha sido la de integrar los que fueron tres
códigos separados – el Código penal, el Código de procedimiento penal y el
Código de Ejecución de penas - en un solo Código Orgánico Integral Penal
(COIP), aunque, ciertamente, ello no afecta la independencia de las tres ra-
mas del derecho, cada una de las cuales se ocupa de su ámbito específico.

c) Finalmente, y una vez que se ha dictado la sentencia condenatoria,


si es que hay mérito para ello, es menester que esa sentencia se cumpla, o

2 Aclaremos de una vez que en los procesos penales por delitos perseguibles mediante el
ejercicio privado de la acción penal - los que antes se denominaban delitos de acción pri-
vada - no intervienen ni los investigadores de la Policía ni la Fiscalía, porque, precisamen-
te, el ejercicio de la acción penal el legislador ha dejado en manos del ofendido, quien de-
cide si procesa o no al agresor. De hacerlo tiene que presentar, directamente al Juez, su
querella. En suma, el litigio se da entre el querellante y el querellado, sin intervención de la
sociedad.

4
Ricardo Vaca Andrade

se ejecute. Es el momento en que el Derecho penal ejecutivo entra en acti-


vidad para permitir que los órganos del Estado ejecuten la pena impuesta
por el Juez penal, en especial los jueces y juezas penales de garantías pe-
nitenciarias quienes están llamados principalmente a brindar amparo legal
a los derechos y beneficios de los internos en los establecimientos peniten-
ciarios; sin dejar de lado su obligación de supervisar el cumplimiento del ré-
gimen penitenciario y el respeto de las finalidades constitucionales y lega-
les de la pena y de las medidas de seguridad (Art. 230 del Código Orgánico
de la Función Judicial). En el Código Orgánico Integral Penal (COIP), las
normas que pertenecen a este momento del Derecho Penal se contienen
en el Libro III y su correspondiente Reglamento General.

Esta visión de conjunto del Derecho Penal nos llevará a la conclusión


de que la materia que nos ocupa tiene íntima relación con el segundo mo-
mento, esto es, con aquel en que la amenaza de una pena tiene que mate-
rializarse en el caso concreto que le corresponda analizar al juzgador. Por
tanto, ya no se trata de un caso hipotético planteado por las normas puniti-
vas sino de un acontecimiento real, en el que existen conductas que se han
dado en un tiempo y lugar determinado teniendo como protagonistas a los
sujetos activos, de un lado, y a los sujetos pasivos, del otro lado. Ante esto,
el Estado a través de los órganos respectivos, tiene que actuar en forma de-
cidida para evitar que el Derecho Penal quede en el plano de la amenaza.

Queda claro, entonces, que el Estado a través de los órganos jurisdic-


cionales tiene el monopolio de juzgar las conductas punibles que lesionan,
dañan o ponen en peligro bienes jurídicos individuales o colectivos, “de
modo que no existe aplicación de este derecho fuera del proceso” penal. Y
es que la aplicación del Derecho penal solo puede explicarse si se tiene en
cuenta la existencia de tres monopolios, que se presentan de modo escalo-
nado, y que constituyen la garantía jurisdiccional, en materia penal: a) El
primero que tiene que ver con el ius puniendi, que únicamente lo tiene el
Estado; y, como consecuencia de ello la prohibición de la autotutela, vale
decir, tomarse la justicia por mano propia. Y también la no disposición de la
pena, lo cual significa que los particulares no pueden disponer del ius pu-
niendi, ni positivamente, poniéndose de acuerdo en forma privada respecto
a la imposición de la penas, ni negativamente, decidiendo no imponerlas
cuando se ha producido el delito; y esto porque el ius puniendi lo ha asumi-
do el Estado no como un derecho sino como un deber. b) El segundo mono-
polio tiene en cambio que ver con el juzgamiento de las conductas punibles
que dentro del Estado lo tiene tan solo los órganos jurisdiccionales; esta fa-
cultad no la tienen ni el órgano legislativo ni el ejecutivo, y esto por más que
en el orden administrativo pueden haber algunas sanciones disciplinarias;

5
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

y que algunas conductas pueden ser perseguidas tan solo cuando el parti-
cular ofendido decide promover el ejercicio de la acción penal de modo pri-
vado. c) El tercer monopolio se concreta en la realización del proceso pe-
nal, y no de cualquier forma. En términos civilizados la pena solo puede
aplicarse mediante la instauración y trámite del proceso penal, siguiendo y
respetando las reglas del debido proceso fijadas tanto en la Constitución
como en la ley procesal3.

Siguiendo este mismo razonamiento, LLORÉ MOSQUERA dice que


“La Ley Sustantiva Penal tipifica los delitos y las penas con las que han de
ser reprimidos. Pero este ordenamiento jurídico será ineficaz sin el Dere-
cho Penal Adjetivo, de carácter eminentemente tutelar del primero. Con su
inmediata actuación por medio de los correspondientes órganos jurisdic-
cionales, juzgando cada caso concreto no solamente que da eficacia a la
norma penal, sino que restaura el orden social alterado por el delito”.

De esta forma, la definición de Derecho procesal, en general, del trata-


dista DEVIS ECHANDÍA se aplica a plenitud al Derecho Procesal Penal: “El
Derecho Procesal puede definirse como la rama del derecho que estudia el
conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional del
Estado en todos sus aspectos y que por tanto fijan el procedimiento que se
ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo en los casos
concretos, y que determinan las personas que deben someterse a la juris-
dicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla”.

2. DEFINICIONES

Teniendo como base esta aproximación al estudio de las Ciencias Ju-


rídicas Penales, y del Derecho Procesal Penal, podemos ahora si mencio-
nar algunas definiciones de distintos autores y tratadistas de importancia.

JULIO B. J. MAIER, considera que “El Derecho Procesal Penal es la


rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas instituyen y or-
ganizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del
Estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para

3 MONTERO AROCA Juan, GÓMEZ COLOMER Juan Luis, MONTÓN REDONDO Alberto,
BARONA VILAR Silvia. DERECHO JURISDICCIONAL III, PROCESO PENAL, pp. 11 y
12; 20ª Edición. Tirant lo Blanch, 2012.

6
Ricardo Vaca Andrade

imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal, regulando así


el comportamiento de quienes intervienen en él.”

CLARIA OLMEDO, dice que “el Derecho Procesal Penal es la discipli-


na jurídica reguladora de la efectiva realización del Derecho Penal; estable-
ce los principios que gobiernan esa realización y determina los órganos, la
actividad y el procedimiento para actuar la ley sustantiva”.

El mismo autor agrega que “como se concentra en el conocimiento de


la efectiva realización de la justicia penal”, se muestra en la actividad de los
órganos públicos y de los particulares que contribuyen a ella y se concentra
en el proceso penal, por lo cual éste es el esencial objeto de conocimiento
del Derecho Penal, al que se adhieren como sostenes de su regulación di-
versas instituciones que, esencial o accidentalmente, contribuyen en su de-
senvolvimiento".

FLORIÁN, en cambio, toma como base de su definición, el concepto


del proceso, para decir que el Derecho Procesal Penal “es el conjunto de
normas jurídicas que regulan y disciplinan el proceso, sea en su conjunto,
sea en los actos particulares que lo integran”. Previamente, el mismo autor
al definir el proceso penal dice que “es el conjunto de las actividades y for-
mas, mediante las cuales los órganos competentes, preestablecidos en la
ley observando ciertos requisitos, proveen, juzgando, a la aplicación de la
ley penal en cada caso concreto”.

MANZINI, dice que “es aquel conjunto de normas, directa o indirecta-


mente sancionadas, que se funda en la institución del órgano jurisdiccional
y regula la actividad dirigida a la determinación de las condiciones que ha-
cen aplicable en concreto el Derecho Penal sustantivo”.

ODERIGO, es más concreto al definir el Derecho Procesal Penal, di-


ciendo que, en sentido estricto, es el “conjunto de normas jurídicas regula-
doras del proceso penal”.

ALDO PRIETO MORALES, dice que “es el conjunto de normas jurídi-


cas emanadas del poder del Estado, que ordenan el proceso, sea en su
conjunto, sea en los actos particulares que lo integran, y que tiene por finali-
dad aplicar el derecho material para restablecer la legalidad quebrantada”.

Las definiciones transcritas tienen como fundamento el análisis con-


ceptual realizado más arriba y por ello no las vamos a analizar en detalle.

7
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Basta, por el momento, siguiendo al Prof. RUBIANES, dejar anotadas con


claridad las ideas sobresalientes a las que nos debe llevar este estudio:

a) El Derecho Procesal Penal posibilita la actuación o aplicación, en los


casos concretos, del Derecho Penal, a través de los entes públicos
encargados de investigar los delitos: ente investigador (El COIP ya no
se refiere en términos específicos ni a la Policía Judicial ni siquiera a la
Policía, pues dice que: “En materia pre procesal y procesal penal, la
Fiscalía organizará y dirigirá el Sistema especializado integral de in-
vestigación, de medicina legal y ciencias forenses”, con el apoyo del
organismo especializado de la Policía Nacional y de personal civil); y
Fiscalía. Y del órgano jurisdiccional – jueces y tribunales penales -,
que tienen el encargo de juzgar.

b) Regula la actividad del Sistema especializado integral de investiga-


ción, de medicina legal y ciencias forenses, Fiscalía, y Función juris-
diccional, en sus correspondientes ámbitos y según sus propias atri-
buciones, para hacer efectivo el Derecho Penal sustantivo, bien en-
tendido que la aplicación de penas a los infractores, en un Estado de
derecho, solo puede darse según lo dispuesto en la Constitución Polí-
tica y leyes procesales.

c) El objetivo fundamental de su conocimiento es el proceso penal, en el


cual se concreta toda esa actividad; proceso que debe conducirse se-
gún las normas previstas en la ley procesal penal, para descubrir la
verdad y, llegado el momento, declarar oficialmente la responsabili-
dad penal de las personas o su inocencia.

3. CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL PENAL


El estudio de los caracteres nos permite poner de relieve los aspectos
esenciales de la materia que vamos a estudiar, e, igualmente, la ubicación
que tiene dentro de las ramas del derecho.

El Derecho Procesal Penal se caracteriza por ser público, instrumen-


tal, práctico y autónomo.

3.1 Público

Se dice que el Derecho Procesal Penal es PÚBLICO no solo porque


está ubicado dentro del campo del derecho público sino, fundamentalmen-

8
Ricardo Vaca Andrade

te, porque “está en juego la actividad jurisdiccional del Estado para mante-
ner la convivencia social”. Ya en algún momento cuando estudiábamos el
carácter público del Derecho Penal hicimos notar que la relación jurídica
que se produce por el cometimiento de un delito dentro de la sociedad es de
carácter público, y ésta surge, efectivamente, entre el infractor y la socie-
dad que es la que sufre el perjuicio resultante de carácter general y prepon-
derante, originado en la conducta delictiva ejecutada por aquel.

De otro lado, hay que tener presente que la función de juzgar conduc-
tas punibles es exclusivamente estatal, ora porque es el propio Estado el
que hace efectivo el Derecho Penal a través de los organismos que investi-
gan y jurisdiccionales, ora porque el Derecho Penal protege intereses públi-
cos, como se ve con más claridad en los delitos relacionados con el cultivo,
producción, tenencia o tráfico de estupefacientes en los que no necesaria-
mente hay “un” específico ofendido o agraviado. En consecuencia, su ins-
trumento de aplicación - que es el Derecho Procesal Penal - adquiere el
mismo carácter de público.

Finalmente, hay que poner de relieve que el Derecho Procesal en ge-


neral es de carácter público más allá de que el Derecho Procesal Civil pare-
ce destinado a proteger intereses preferentemente privados. Si es el Esta-
do el que tiene interés en mantener la convivencia de sus asociados y ha
señalado mecanismos legales para que se le reconozca a cada uno su de-
recho, prohibiendo de esta manera la autodefensa, y creando organismos
para solucionar los conflictos en el campo civil, es evidente que el Derecho
Procesal en general es de carácter público, y con mayor razón lo es en el
ámbito penal. Por ello actúan la Policía y la Fiscalía General del Estado
dentro del ámbito de sus atribuciones, y luego someten a consideración de
jueces y tribunales penales el resultado de sus investigaciones para que
proceda el juzgamiento, según las leyes. Solo los jueces competentes, in-
vestidos como están de jurisdicción, pueden juzgar y hacer ejecutar lo juz-
gado; esto en virtud del Art. 168 numeral 3° de la Constitución vigente en el
que se proclama la unidad jurisdiccional.

3.2 Instrumental

El carácter INSTRUMENTAL del Derecho Procesal Penal se pone de


manifiesto desde el momento en que nosotros hemos señalado que a tra-
vés de él se hace posible la actuación del Derecho Penal sustantivo. Las
normas del Código de Procedimiento Penal son las que permiten que las
del Código Penal se apliquen en un caso determinado. Por ello, el tratadista

9
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

ODERIGO dice: “El proceso es el instrumento de que se sirve el Estado, por


la mano del Juez, para restablecer el orden jurídico alterado con relación a
los bienes de la vida, y, en consecuencia, el Derecho Procesal que regula el
proceso es instrumental respecto al derecho material”. Este mismo carác-
ter se hace evidente si recordamos que la observancia del Derecho Proce-
sal Penal no es un fin en sí mismo, “sino que sirve como medio para hacer
observar el derecho sustancial”. Asimismo, consta en la disposición consti-
tucional del Art. 169. En tal sentido, Julio B. J. MAIER aclara que el Derecho
formal es “aquel que regula la vía por la cual esos conflictos (que surgen por
la perpetración de conductas punibles) se solucionan, fijando también la
valoración de ciertos actos que se llevan a cabo en una situación muy parti-
cular de vida: el procedimiento que el Derecho Procesal regula para dar so-
lución a un conflicto social al que debe aplicarse el Derecho material”.

El tratadista español Víctor MORENO CATENA (El proceso penal,


pág. 36.- Tirant Lo Blanch, Valencia 2010) aclara que “El proceso penal es
sin duda el instrumento último de la política pública de seguridad, aunque
naturalmente no es el único medio con que el Estado se dota para garanti-
zar la seguridad; ni siquiera puede considerarse el más importante. Se trata
de una pieza más, que se debe diseñar junto con toda una batería de medi-
das de política criminal de muy diversa índole, tanto preventiva como repre-
siva, que los poderes públicos han de adoptar”. Es penosa la posición de
muchos que siguen pensando que la ley penal y el enjuiciamiento de los
responsables de haber cometido delitos es el medio más conveniente y
apropiado para combatir la criminalidad del país.

Igualmente, en este punto conviene recordar que el Derecho Penal no


es constitutivo sino garantizador de otros derechos o bienes jurídicos cuya
constitución, regulación o goce pertenece a otras ramas del derecho; así, el
derecho a la vida está garantizado en la Constitución de la República (Art.
66 numeral 1); pero, su efectiva protección se enmarca dentro de la finali-
dad del Código Penal, que prevé sanciones para quien suprima una vida
ajena.

3.3 Práctico

Es PRÁCTICO en cuanto las normas del Derecho Procesal sirven,


precisamente, para aplicarlas a los casos concretos que se van dando den-
tro de una sociedad y que deben ser conocidas y resueltas por los jueces y
tribunales penales competentes.

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Ricardo Vaca Andrade

Se ha dicho que el Derecho Penal regula casos o situaciones hipotéti-


cas que pueden o no presentarse en un momento determinado pero que,
de todas formas, han sido previstas por el legislador al momento de crear el
tipo legal; en cambio, el Derecho Procesal Penal debe entrar en actividad
ante casos reales. Así, la identificación y el levantamiento de un cadáver, la
inspección del lugar en donde se han producido los acontecimientos, el
allanamiento, la detención o prisión preventiva u otras medidas cautelares,
son medidas de orden práctico que permiten, tanto a los organismos poli-
ciales o investigativos como a los jurisdiccionales, determinar si un acto se
tipifica como delito o no a efectos de juzgar a los responsables e imponerles
la sanción señalada en la ley.

El proceso penal en si es una sucesión de actividades, todas ellas de


orden práctico, que tienen como finalidad la aplicación efectiva del Derecho
Penal; sin embargo, cuando nos corresponda estudiar el tema de las medi-
das cautelares y de la prueba dentro del proceso penal, especialmente la
material, se notará con más claridad este carácter práctico del Derecho
Procesal Penal.

3.4 Autónomo

Aunque al Derecho Procesal Penal como disciplina jurídica autónoma


hay que inscribirle en el ámbito del Derecho Público, en la instauración, re-
gulación y trámite del proceso penal ordinario por delitos perseguibles de
oficio y por gestión de la Fiscalía a nombre de la sociedad ofendida, la vo-
luntad de los particulares está ausente porque el proceso supone el ejerci-
cio de una función soberana del Estado en cuanto a realizar justicia, investi-
gando la existencia de un delito, identificando a los responsables para im-
ponerles las penas previstas en la ley penal. Esto significa que cuando la
noticia de un delito grave llega a conocimiento de la Fiscalía, el fiscal a
quien le corresponda actuar, tiene que hacerlo prescindiendo de la voluntad
de la víctima que bien puede decidir perdonar al infractor o desentenderse
del proceso penal, y esto sin dejar de lado, algunas alternativas al ejercicio
de la acción penal – como veremos en su momento - que podrían circuns-
cribirse al ámbito eminentemente reparativo, pero siempre contando con el
conocimiento, anuencia y aprobación de fiscal y juzgador, porque “Las nor-
mas que regulan la jurisdicción son irrenunciables, en el sentido de que no
es posible sustituir jurídicamente las normas procesales por actos jurídicos
voluntarios regidos por el principio de la autonomía de la voluntad”, como
indica Andrés DE LA OLIVA.

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Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

De otro lado, hemos anunciado también el carácter AUTÓNOMO, por-


que se ha separado tanto del Derecho Penal como del Derecho Procesal
Civil, de los cuales se ha independizado hasta alcanzar el grado de relativa
autonomía y perfeccionamiento que tiene en la actualidad, especialmente
en lo que dice relación con los temas sobre la naturaleza de la acción en
materia penal, las medidas cautelares de carácter personal o real, que le
son propias; el trámite ordinario del proceso penal y de los especiales, y las
consideraciones particulares sobre la naturaleza de la relación jurídica pro-
cesal penal.

Del Derecho Penal se diferencia en cuanto a los caracteres que ya he-


mos mencionado de instrumental y práctico, y, fundamentalmente, en
cuanto a que en el Derecho Procesal aparecen nuevos sujetos, además del
infractor y la víctima, dentro de la relación jurídica consustancial al proceso,
y que son: el juez y los tribunales de garantías penales, por una parte, in-
vestidos de jurisdicción quienes intervienen para aplicar la ley sustantiva
penal; y, de otra parte, el fiscal, como sujeto principal e indispensable para
representar a la sociedad en la promoción del ejercicio de la acción penal,
la posterior acusación, de ser el caso, para lograr el juzgamiento y condena
de quien la ha ofendido con su actividad delictiva, así como también para
conducir la Indagación previa y la etapa investigativa de la Instrucción con
la ayuda de los investigadores del Sistema especializado integral de inves-
tigación, de medicina legal y ciencias forenses. Es por ello que esta rama
del derecho requiere de principios y normas específicas, al propio tiempo
que diferentes, de aquellas que regulan las relaciones jurídicas de carácter
civil, o aquellas que simplemente tienen que ver con la tipificación de las
conductas como delitos y la determinación de penas o medidas de seguri-
dad a aplicarse a los infractores en los casos concretos, normas complejas
en las que se toman en consideración, principalmente, a los que actúan
como sujeto activo y sujeto pasivo del delito, aunque contando también con
la intervención de otros sujetos auxiliares de trascendental importancia
como son los defensores, peritos, testigos, médicos legistas, criminalistas,
etc.

Pese al grado de perfeccionamiento de las normas en materia proce-


sal penal, el que se ha obtenido a través de sucesivas reformas, la autono-
mía de este derecho no puede ser ni es absoluta, por más que a partir de las
reformas de marzo del 2009, la sustanciación de los procesos sea conside-
rablemente distinta, desde el momento en que en el ámbito penal se reali-
zan audiencias orales, públicas y contradictorias de distinto tipo y con va-
rios objetivos, tantas y tan complejas como frecuentes, a diferencia de lo
que sucede en el procedimiento civil. En cualquier caso, no cabe una total

12
Ricardo Vaca Andrade

independencia entre el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal


dado que ambos son de carácter procesal y, justamente por ello, sirven de
instrumento para la aplicación de las normas de carácter sustantivo, sien-
do, en este sentido, unas y otras normas de carácter formal; por ello las re-
laciones entre el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal son
tan estrechas. En la práctica, esta vinculación, que no es de ninguna mane-
ra dependencia, se ve en múltiples actuaciones de los jueces y funcionarios
judiciales; por ejemplo, en cuanto a las formas de citar y notificar; al ritual
que se observa dentro del proceso para la evacuación de diligencias judi-
ciales, como la forma de levantar actas, recibir testimonios, redactar provi-
dencias judiciales, etc. Por esta razón, el Código de Procedimiento Penal -
que estuvo vigente hasta la expedición del Código Orgánico Integral Penal
(COIP) - en la disposición general segunda reconocía el carácter supletorio
del Código de Procedimiento Civil en todo aquello que no esté expresa-
mente determinado por el de proceder en lo penal, cuando decía: “En lo no
previsto en este Código, se observará lo previsto por el Código de Proce-
dimiento Civil, si fuere compatible con la naturaleza del proceso penal
acusatorio”.

4. FINES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Más allá de que, como hemos dicho, el fin genérico del Derecho Pro-
cesal Penal es el de servir para aplicar el Derecho Penal a los casos con-
cretos, hay ciertos fines específicos que se cumplen a través del proceso
penal. Estos son, básicamente, los siguientes:

4.1 La comprobación de una acción u omisión que


constituya delito

En la vida de la sociedad se producen muchos hechos, actuaciones,


conductas, comportamientos, disputas, litigios y confrontaciones algunos
de los cuales, a primera vista, se nos presentan como infracciones puni-
bles; así, por ejemplo, la producción de una muerte o la sustracción de algo
ajeno. Sin embargo, cuando estudiamos la Teoría del delito, pudimos com-
probar que existen causas o circunstancias negativas que anulan uno o
más de los elementos esenciales del delito sin los cuales éste no existe. Tal
el caso de las causas de justificación que podrían justificar la muerte de un
ser humano si ésta ha sido la consecuencia de una legítima defensa; o la
sustracción de cosas ajenas si ésta se ha producido por un estado de nece-
sidad configurando un hurto famélico, por ejemplo. Pero, estas circunstan-

13
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

cias que justifican la conducta aparentemente delictiva, tienen que apare-


cer con nitidez dentro del proceso penal que, al efecto, debe instaurarse.

Es por ello que la afirmación de que “La base del juicio penal es la
comprobación, conforme a derecho, de la existencia de alguna acción u
omisión punible”, constante en el CPP de 1983 tuvo tanta trascendencia,
debiendo ponerse de relieve que, la única forma de comprobar “conforme a
derecho” si una acción es o no punible es a través de las actuaciones pro-
batorias y del análisis lógico, legal y judicial que debe efectuarse dentro de
un proceso penal, particularmente en el Juicio, llevado adelante observan-
do las garantías constitucionales y acatando las reglas de la ley procesal
penal y más normas que forman parte de todo nuestro ordenamiento jurídi-
co, y esto por más que las normas procesales hayan cambiado tanto en los
últimos años y en los distintos códigos, particularmente el CPP del 2000
que cambió radicalmente la estructura del proceso penal que se puso en vi-
gencia en el CPP de 1983, cuando aparecieron los tribunales penales. En
este sentido, Eladio ESCUSOL BARRA (Manual de Derecho Procesal Pe-
nal, p. 42, COLEX, 1993) hace notar que el ordenamiento jurídico es un
concepto que se presenta con la característica de permanencia aunque las
normas cambien.

Conforme se vaya desarrollando en forma ordenada el proceso penal


en la Indagación previa y en sus distintas etapas, irán apareciendo, o se
irán verificando las circunstancias, en que se ha efectuado la actividad es-
pecífica; y, como consecuencia, se podrá establecer de manera oficial si el
hecho es o no punible a efectos de señalar la responsabilidad de cada uno
de los partícipes, hasta quedar en estado de resolver y, de ser el caso, en el
auto respectivo sobreseer la causa; o, en sentencia, imponer la pena o de-
clarar la inocencia.

4.2 La individualización e identificación de todos los


responsables de la infracción

Las conductas delictivas son siempre realizadas por personas. Los


hechos de la naturaleza y de los animales no son punibles porque solo el
ser racional es imputable, vale decir, solo a las personas se les puede res-
ponsabilizar por sus acciones u omisiones. Aunque no es el momento de
recordar las teorías sobre la responsabilidad penal, conviene tener presen-
te que los individuos pueden intervenir, participar o estar vinculados con un
acto delictivo de varias formas y modos, dando lugar a la conocida distin-

14
Ricardo Vaca Andrade

ción entre autores y cómplices, dejando de lado a los encubridores que tie-
nen una actividad posterior a la realización del delito.

Hay que tener en cuenta que por razones obvias las personas que in-
fringen la ley buscan la impunidad; no siempre la determinación de los res-
ponsables surge a primera vista. Más aún: “se crea un campo de tensión
entre la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho a la libertad de
quien se ve sometido al proceso”.4 Es necesario, entonces, que los orga-
nismos de investigación, contribuyan debidamente, al propósito del Estado
para no dejar en la impunidad el delito; que señalen a los posibles respon-
sables y que dentro de una etapa específica del proceso penal como es la
Instrucción Fiscal, se practiquen los actos procesales indispensables no
solo para determinar la existencia de la infracción, sino también para poder
individualizar e identificar a los autores, cómplices y, en general, a todos
quienes deben responder por sus acciones u omisiones.

Tan solo cuando los juzgadores tengan la certeza de quien o quienes


son los responsables de la infracción por haber participado en ella, en las
distintas formas ya mencionadas, podrá dictarse sentencia que declare la
culpabilidad. Así la sentencia “deberá incluir una motivación completa y su-
ficiente tanto en lo relacionado con la responsabilidad penal como con la
determinación de la pena y la reparación integral a la víctima o la desesti-
mación de estos aspectos”.

4.3 El aseguramiento del procesado y de las personas cuya


presencia sea necesaria para esclarecimiento de la
verdad

Por razones que son fáciles de comprender el sospechoso o procesa-


do, casi siempre, trata de evadir la acción de la justicia ausentándose del lu-
gar de comisión del delito, fugando del país, o, simplemente, no compare-
ciendo al proceso haciendo de este modo mucho más difícil el objetivo que
todos deberían buscar dentro del proceso, esto es, esclarecer los hechos,
descubrir la verdad y permitir, en definitiva, que el Estado haga efectivo su
derecho a castigar. Precisamente, las medidas cautelares dispuestas por el
Juez penal, a pedido del Fiscal, tienen la finalidad de garantizar la inmedia-

4 MORENO CATENA Víctor, CORTÉS DOMÍNGUEZ Valentín, Derecho Procesal Penal, p.


35, TIRANT LO BLANCH; Valencia, 2010.

15
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

ción del procesado al proceso y la comparencia de las partes al juicio, así


como el pago de daños y perjuicios al ofendido.

Quede claro, desde un inicio, que en adelante no nos referiremos a los


JUECES PENALES como “jueces de garantías penales”, ni a los
TRIBUNALES PENALES, como “tribunales de garantías penales”, porque
más allá de que nos parece una novelería sustentada en un criterio equivo-
cado, cual es el de que tales jueces están para garantizar los derechos fun-
damentales de los procesados penalmente, - mas no para juzgarles penal-
mente, respetando sus garantías fundamentales -, hay también una razón ju-
rídica y legal trascendental: El Código Orgánico de la Función Judicial utiliza
la denominación de jueces y juezas de lo penal; en cambio, el CPP con las
reformas publicadas en el RO No. 555 del 24 de marzo del 2009, denomina a
dichos funcionarios judiciales como “jueces y juezas de garantías penales”.
Según nuestro criterio, debería mantenerse la denominación del COFJ por
ser una ley orgánica anterior al Código Orgánico Integral Penal (COIP).

Aún antes de que se dé inicio formal al proceso penal se puede dispo-


ner la ejecución de medidas cautelares de orden práctico para garantizar
que el procesado, o al menos sospechoso, permanezca vinculado al proce-
so penal, para facilitar la investigación de la comisión del delito, los posibles
partícipes y los grados de responsabilidad; por ello, cuando la persona ha
sido detenida y está privada de la libertad aunque que las medidas privati-
vas de libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva,
puede ser investigada y con su contribución se pueden esclarecer los he-
chos más fácilmente; y, en cambio, si no hay persona alguna que ayude en
su complicada labor a los organismos de investigación y de justicia penal,
porque a veces ni las víctimas quieren colaborar con los investigadores, la
imposición de una sanción para los responsables será más difícil y ardua
produciendo, en muchos casos, una demora que casi siempre significa im-
punidad y repercute en la inseguridad ciudadana.

Pero, el Derecho Procesal Penal, no solo permite el aseguramiento de


los procesados o acusados y sus bienes. En algunos casos también será
necesario asegurar a otras personas que sin estar involucradas en la comi-
sión del delito tengan conocimiento de él y cuenten con datos acerca de la
forma y circunstancias en que se cometió y quienes lo cometieron. Existe la
obligación constitucional y legal de presentarse ante el fiscal, el juez o tribu-
nal no solo de los testigos y peritos, sino también de todas aquellas perso-
nas que conozcan de la comisión de la infracción, aunque se requiera de
medios coercitivos para el cumplimiento de la norma, cuando no del ele-
mental deber cívico que debería impulsar a todo ciudadano para contribuir

16
Ricardo Vaca Andrade

a la acción de la justicia evitando que el delito quede sin sanción. Para ello
el Código Orgánico Integral Penal (COIP) faculta al Fiscal (según el COFJ:
“agente fiscal”), al Juez o al Tribunal hacer uso de la fuerza pública para
obligar al testigo a que comparezca y rinda su testimonio diciendo lo que
conozca acerca de la comisión del delito. Similar disposición se da con res-
pecto a los peritos, cuando son requeridos judicialmente, para que actúen
en su campo. De ser el caso, pueden ser detenidos y obligados a compare-
cer ante el Juez o Tribunal penal, posesionarse e informar en los plazos se-
ñalados por el Juez bajo prevención de ser sancionados conforme a lo pre-
visto en el Código Penal.

4.4 El aseguramiento del objeto material de la infracción y de


los elementos probatorios que fueren necesarios

Tanto los objetos sobre los que recae la infracción o que son producto
de ella, como también los objetos que están directamente vinculados con la
conducta delictiva deben ser protegidos y resguardados, pues ellos tienen
especial importancia dentro del proceso penal, y, en un momento determi-
nado, pueden ser preponderantes como medios para descubrir la verdad.

De ahí que el Derecho Procesal Penal tenga también entre sus fines el
aprehender o mantener a buen recaudo todos estos elementos de carácter
material, indispensables dentro del proceso; así, solo para mencionar algu-
nos ejemplos, en lo que respecta a la diligencia generalmente conocida
como “levantamiento del cadáver”, dispone que el Fiscal o la Policía Judi-
cial procederán a recoger todos los objetos y documentos que pudieren te-
ner relación con el hecho para su posterior reconocimiento. Igualmente, en
el caso de los delitos contra la propiedad, lo sustraído o reclamado se hu-
biere recuperado, debe procederse a su reconocimiento y avalúo, con in-
tervención de peritos, antes de devolver a su legítimo propietario. Y, con
respecto a la diligencia de reconocimiento de objetos, los peritos reconoce-
rán los instrumentos con que se cometió la infracción, si pudieren ser habi-
dos, y se entregarán a los investigadores o al fiscal.

4.5 El aseguramiento de bienes suficientes del procesado


para cubrir las indemnizaciones civiles, las penas
pecuniarias y el valor de las costas procesales

Cuando se comete un delito, a más de la responsabilidad penal, surge


para el condenado la obligación de responder civilmente por los daños y

17
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

perjuicios que ha ocasionado con su acción u omisión; pero la determina-


ción de los montos a que asciende este perjuicio no se efectúa en forma in-
mediata, luego de la comisión del delito, pues, según nuestro sistema legal,
recién en la audiencia del Juicio tiene que establecerse la responsabilidad
del inculpado, el daño y los perjuicios que ha causado, y una vez declarada
su responsabilidad penal en sentencia y, con posterioridad, liquidarse los
daños y perjuicios por el mismo juez o jueza que conoció el proceso penal.

De todos modos, a efectos del tema que nos ocupa, está fuera de toda
duda que, desde el momento en que se cometió el delito hasta cuando se
emita la sentencia condenatoria pueden pasar algunos años o meses, sien-
do optimistas, facilitando que el responsable de un delito se deshaga de to-
dos los bienes materiales de su propiedad con los cuales podría y debería
responder por la conducta delictiva que ha ejecutado.

Teniendo en cuenta esta eventualidad es que el legislador ha previsto


la adopción de medidas cautelares de carácter real como el secuestro, la
retención, la prohibición5 de enajenar bienes que, teóricamente, deben re-
caer sobre bienes suficientes para garantizar fundamentalmente las obliga-
ciones que hemos puntualizado y que son: a) indemnizaciones civiles para
reparar los daños y perjuicios ocasionados a la víctima o a sus familiares,
según el caso; b) las penas pecuniarias que podría imponer el juzgador al
condenado, y que, generalmente, entre nosotros, podría ser una multa; y, c)
el valor de las costas procesales.

4.6 La condena o absolución del procesado penalmente

Una vez que se ha tramitado el proceso penal hasta la etapa del Juicio
se hace necesario que éste concluya y se defina la suerte de las personas
que se han visto involucradas. En unos casos será necesario que el Juez o
Tribunal Penal condene al individuo a sufrir la pena o sanción establecida
en la ley penal, tanto más que según principios fundamentales del Derecho
Penal, ninguno puede sufrir una pena que no esté establecida en la ley pe-
nal, ni puede ser penado por un delito sin que preceda el correspondiente

5 Sobre la incautación expresaremos nuestro pensamiento en el momento oportuno, aun-


que podemos adelantar que en la forma prevista en el Código Orgánico Integral Penal
(COIP), lo que al parecer se pretende es privar de la propiedad al encausado, en lugar de
privarle de la tenencia de los bienes para garantizar que en su momento tendrá bienes pa-
trimoniales suficientes para responder por los daños y perjuicios que ha ocasionado, así
como también por otras penas pecuniarias.

18
Ricardo Vaca Andrade

procesamiento conforme a las disposiciones que rigen el procedimiento pe-


nal. Y ello, naturalmente, siempre y cuando se hubiere llegado a establecer
que el procesado es responsable por la infracción cometida. En este primer
supuesto se hace realidad el hasta entonces teórico Ius Puniendi, pues al
imponerse la pena se hace efectiva la potestad del Estado para sancionar a
los delincuentes y restaurar la paz social que se altera con la comisión de
actos delictivos en un conglomerado social.

Pero, del mismo modo, en algunos casos, el pronunciamiento del


Juez o Tribunal al término del proceso será el de proclamar la inocencia de
quien ha sido considerado como sospechoso de haber cometido y ser res-
ponsable de la infracción. La declaración de inocencia se dará, bien sea
porque se ha probado fehacientemente que no ha intervenido ni participado
en forma alguna en el acto delictivo, o bien, porque habiendo ciertamente
desplegado alguna actividad, la misma no implica responsabilidad penal
por lo cual no puede ser declarado culpable ni condenado a sufrir una pena.
En no en pocos casos, las primeras investigaciones, especialmente de los
policías, llevan a conclusiones equivocadas que mucho daño pueden hacer
al honor, dignidad y buen nombre de las personas que de pronto se ven in-
mersas en un complicado y doloroso proceso penal, al que periodistas
irresponsables, sin ningún conocimiento jurídico, se refieren como una ver-
dad inconcusa, sin reparar que el proceso penal es, precisamente, para lle-
gar a descubrir la verdad. Con mucha frecuencia y ligereza, es la prensa
sensacionalista la que sin suficiente meditación o prudencia se adelanta a
recoger criterios subjetivos apresurados que señalan a un individuo como
culpable de un delito cuando aun ni siquiera se ha iniciado el correspon-
diente proceso penal, o, lo que es peor, sin habérsele dado al ciudadano la
posibilidad de aclarar aspectos o circunstancias que fundamentan la sos-
pecha de culpabilidad de su parte.

Criticables son, igualmente, en este aspecto, la mayoría de informes


de los investigadores de la policía tanto de la Policía como de la Interpol y
otras dependencias de investigación o “de seguridad”, que aún antes de
poner en conocimiento de los jueces competentes los resultados de las
pesquisas y antes de haberse iniciado oficialmente el proceso penal con la
Resolución de la Instrucción Fiscal, arrogándose atribuciones, vale decir,
sin facultad legal alguna, dan a publicidad sus informes o conclusiones, y
determinan responsabilidades declarando que tal o cual persona es autor,
cómplice o encubridor de tal o cual delito; menos mal que solo omiten seña-
lar la pena que debería sufrir el individuo. Lo correcto y sobre todo lo consti-
tucional y legal, es que en el informe de los investigadores se haga saber al
Fiscal o al Juez competente que tal o cual persona aparece como sospe-

19
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

chosa de haber intervenido en la comisión de un delito, dejando al exclusivo


criterio del Fiscal o del juzgador el resto de la labor procesal, específica-
mente la del verdadero juzgamiento y señalamiento de responsabilidades,
ya que a quien corresponde aplicar la ley en los casos concretos, es al juez
o tribunal competente y no a la policía, que tan solo es órgano de investiga-
ción. Menos mal que, en tiempos recientes al menos los canales de televi-
sión insertan una mancha borrosa que distorsiona el rostro de los captura-
dos y sospechosos, aunque no se ha desterrado del todo la denigrante cos-
tumbre de los reporteros de formular preguntas incriminatorias a los involu-
crados como sospechosos o responsables de haber cometido delitos, aun-
que esas preguntas no las formulan a los cabecillas de la “justicia indíge-
na”, a cuyas ejecuciones macabras asisten con cámaras y micrófono en
mano, para luego difundir en los noticieros imágenes impropias de un país
civilizado.

20
CAPÍTULO II
NOCIONES GENERALES SOBRE
EL PROCESO PENAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Para que surja una relación jurídica de carácter procesal es indispen-


sable que se den ciertos elementos, los cuales, precisamente por su natu-
raleza, adoptan el carácter de presupuestos procesales, ya que sin alguno
de ellos simplemente no puede existir proceso penal. Así entendidos, se-
gún afirmación de los tratadistas, son “las condiciones mínimas cuyo cum-
plimiento es necesario para que exista, genéricamente, un proceso en el
cual el órgano judicial pueda proveer”. Estos son:

1.1 Un acto humano

Es, indudablemente, el punto de partida de todo proceso penal. Se


dijo, cuando se estudiaba la Teoría del delito que, éste es, antes que nada,
un acto humano, positivo o negativo, acción u omisión, que, al menos en
apariencia, debe reunir los elementos que configuran un tipo de delito o
infracción.

La producción de la conducta delictiva debe ser llevada a conocimien-


to de las autoridades pertinentes para que de inmediato se pongan en fun-
cionamiento los mecanismos legales a fin de investigar si el hecho es efec-
tivamente delito o no, y para sancionar a los posibles responsables. El co-
nocimiento que de cualquier modo llegan a tener las autoridades de policía,
los fiscales o los jueces en materia penal se llama “noticia del delito”. Y,
como ya se dijo, no necesariamente debe ser de un delito determinado sino
tan solo “de un comportamiento con apariencia delictiva”. No se reclama,
así, que haya delito, y mucho menos uno específico, pues sobre la necesi-

21
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

dad de esta comprobación versará el proceso. Tampoco se requiere que


existan sospechosos, que se conozca la identidad de los culpables, o que
exista responsabilidad por parte de una determinada persona, ya que ello
será materia del proceso. Basta con que exista un hecho con apariencia de-
lictiva, cosa que supone, a su vez, “un supuesto de los presupuestos”,
como anota con razón el profesor mexicano Sergio GARCÍA RAMÍREZ.

Únicamente los actos que pueden ser imputados a las personas pue-
den constituir el primero de los presupuestos procesales, porque si se trata
de hechos de la naturaleza o de daños producidos por animales, cuando no
han sido utilizados como medios o instrumentos para cometer delitos dirigi-
dos por las personas, no constituyen ni pueden constituir materia de enjui-
ciamiento penal; así, por ejemplo, la mordedura de un perro o el incendio
provocado por un rayo, que pueden producir daños irreparables, como la
muerte de una persona. Es el “acto” humano el que va a ser materia de juz-
gamiento, y si éste no existe, tampoco existe proceso penal.

1.2 Un órgano de investigación y acusación

La primera noticia de que se ha cometido un delito la recibe, general-


mente, la Policía o la Fiscalía. A ellos acude la víctima del delito o la perso-
na que quiere presentar una denuncia a los entes públicos encargados de
investigar los actos presuntamente delictivos y que deben ponerse en acti-
vidad una vez que conocen lo acontecido.

La Fiscalía es el órgano que debe intervenir en los procesos penales


por delitos de acción pública. Está integrado por los funcionarios que for-
man parte de la Fiscalía General del Estado: Fiscal General, Fiscales pro-
vinciales, y los (Agentes) Fiscales6 que actúan ante los juzgados de lo pe-
nal y de tránsito, y los tribunales penales.

La presencia de la Fiscalía General del Estado es fundamental en el


sistema procesal penal y resulta imprescindible en la primera parte del pro-
ceso penal integrada por la Indagación previa y la Instrucción Fiscal; es el

6 Las reformas al CPP publicadas en el RO No. 555 del 24 de marzo del 2009 en la Disposi-
ción General Segunda mencionaba que dichos servidores se denominarán: Fiscal Pro-
vincial y Fiscal. Sin embargo, el COFJ cuyo carácter es orgánico, se refiere a los mismos
como Fiscales Distritales y Agentes Fiscales, por tanto, estas denominaciones prevalecen.

22
Ricardo Vaca Andrade

que se va a encargar de conducir la primera parte del proceso, al “dirigir la


investigación preprocesal y procesal penal”, como dice el Art. 195 de la
Constitución en el que se establece la obligación de ejercer la acción penal
pública en razón de los principios de oportunidad y mínima intervención pe-
nal con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas.
Esta primera parte del proceso penal, Indagación previa e Instrucción Fis-
cal, persigue dos objetivos específicos: a) establecer si se cometió o no un
delito; y, b) determinar e identificar a los posibles responsables que luego,
de ser el caso, serán juzgados por el Tribunal penal.

La Fiscalía General del Estado, definida en términos concretos, como


la encargada de defender el interés público o el interés de la sociedad del
cual está constituido el órgano de acusación representa dentro del proceso
penal a la sociedad, considerada según las modernas tendencias penales
la principal víctima o sujeto pasivo del delito. Cierto es que en muchas oca-
siones lo dicho no aparece muy claramente pues es la persona particular la
que sufre directamente el perjuicio o daño que produce la conducta delicti-
va, pero no hay que perder de vista que en último término, siempre y en to-
dos los casos, será la sociedad la que sufra el perjuicio al ver y sentir altera-
da la paz social y lesionados bienes jurídicos comunes o de particulares
que forman parte del conglomerado social.

Conviene tener presente que la acción punitiva del Derecho Penal no


se da para satisfacer venganzas o resentimientos privados de los indivi-
dualmente ofendidos sino para restaurar el orden y seguridad de los ciuda-
danos, que es interés de toda la sociedad.

Dentro de todo proceso penal ordinario por delitos de acción pública -


que son la gran mayoría - debe intervenir necesariamente el representante
de la Fiscalía General del Estado, según los grados y fueros que se recono-
cen en las respectivas leyes. En cambio, no tienen ninguna participación en
los juicios penales por delitos de acción privada pues en ellos la iniciativa
para perseguirlos y lograr el juzgamiento de los presuntos responsables, di-
rectamente acusados por el querellante, corresponde al ofendido o a quien
haga sus veces, por lo que es indispensable su decisión de promover el
ejercicio de la acción penal.

Tan importante es que en el proceso penal ordinario por delitos de ac-


ción pública intervenga este sujeto procesal que a los Fiscales corresponde
la decisión privativa de iniciar el proceso, mediante la resolución de inicio
de la instrucción. También puede suceder que el inicio de la Instrucción se
lleve a cabo en la audiencia de calificación de flagrancia y formulación de

23
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

cargos por parte del Fiscal, en la que el Juez penal, debe presidir y conducir
esa audiencia. En esta audiencia oral, se resolverá sobre el inicio o no de la
Instrucción fiscal y, de considerarlo necesario, el Fiscal requerirá al Juez
Penal las medidas cautelares que considere necesarias.

Pero, previamente, a que el Fiscal promueva el ejercicio de la acción


penal, en algunos casos será imprescindible que se realice una investiga-
ción a fondo de lo acontecido y de la noticia que ha llegado a la Policía y a la
Fiscalía. Sobre la base de estas indagaciones que forman parte de una
fase investigativa anterior a la instauración del proceso penal, que, precisa-
mente, forman parte de la fase pre procesal llamada por eso mismo Indaga-
ción previa, la Fiscalía puede tomar una decisión determinante. El Fiscal y
los integrantes del Sistema especializado integral de investigación, de me-
dicina legal y ciencias forenses deben hacer acopio de indicios, bases de
conocimiento y datos suficientes para que el Fiscal pueda presumir funda-
mentadamente que se ha cometido un delito de acción pública y que los
presuntos responsables deben ser procesados, y sobre esa base acudir al
Juez para comunicarle oficialmente que se va a iniciar la primera etapa del
proceso: la Instrucción. Ahí, entonces, la razón por la que la Fiscalía es tan-
to órgano de investigación como de acusación.

La denominación de este presupuesto procesal, como “órgano de


acusación” podría llevar a pensar, equivocadamente, que la función del re-
presentante de la Fiscalía General del Estado será siempre la de acusar,
mas, tal criterio es alejado de la verdad, pues su misión fundamental - es la
de trabajar para que se llegue a descubrir toda la verdad con la colabora-
ción de los investigadores.

1.3 El órgano de defensa

El Art. 76 numeral 7° letra a) de la Constitución de la República, dentro


de las garantías que contempla el derecho a la defensa, dispone que nadie
podrá ser privado del derecho de defensa en ninguna etapa o grado del pro-
cedimiento. Aunque el principio es suficientemente claro conviene tener
presente que no puede condenarse a una persona si no se le ha sometido a
un juicio previo y si es que dentro del proceso no se le ha dado la oportuni-
dad de defenderse, presentando pruebas de descargo, o, al menos, de es-
cucharle su versión de los hechos en los que se le involucra, para lo cual
debe contar con la asesoría de un abogado que le instruya en debida forma
acerca de sus derechos y garantías fundamentales y las consecuencias de
sus decisiones en relación con las investigaciones iniciales y, fundamental-

24
Ricardo Vaca Andrade

mente, la instauración del proceso, la presentación de pruebas en su mo-


mento y el juzgamiento ante los tribunales; pero sin descartar la opción de
admitir libremente su responsabilidad y llegar a algún acuerdo que le bene-
ficie con una pena concertada para beneficiarse de procedimientos espe-
ciales, que veremos más adelante.

Ninguna persona, cualquiera que sea el delito que se le impute, puede


ser privada del derecho a la defensa, tanto así que no siquiera puede ser in-
terrogada si no es con la presencia y asistencia de un abogado defensor
particular o nombrado por el Estado (Art. 76 numeral 7° letra g de la Consti-
tución), agregando, de nuestra parte, también el derecho a una comunica-
ción libre y privada con su abogado defensor, que no está expresamente
previsto en la Constitución de la República, pero si está en convenios inter-
nacionales, ratificados por Ecuador. Quiere el Estado que se cumpla a ca-
balidad la norma constitucional y se respete debidamente el principio de
defensa, designando, si fuere necesario a cargo del Estado, a un profesio-
nal del Derecho para que tome a su cargo la defensa del sospechoso o pro-
cesado. Esto no obsta, desde luego, para que si el procesado desea, con-
trate por sus propios medios a un abogado para que defienda sus intere-
ses, presentando escritos e interviniendo en las diligencias probatorias, y
contribuyendo, en definitiva, al esclarecimiento de la verdad.

Por años Ecuador vivió una farsa con los defensores de oficio o defen-
sores públicos hasta que, finalmente, se creó la Defensoría Pública Nacio-
nal al menos en el CPP del 2000, aunque no empezó a funcionar en debida
forma sino hasta siete años después; y ello, hay que reconocerlo, gracias a
la decisión del presidente Rafael Correa, quien le dotó de recursos econó-
micos indispensables para que labore adecuadamente.

La Defensoría Pública tiene un cometido de enorme importancia, pues


garantiza el pleno e igual acceso a la justicia de las personas, que por su es-
tado de indefensión o condición económica, social o cultural, no pueden con-
tratar los servicios de una defensa legal privada, para la protección de sus
derechos. Y para ello se necesita una gran dosis de responsabilidad, serie-
dad, gran voluntad de servicio al prójimo y a los más necesitados, como se
ha constatado en la labor que cumplen muchos de sus integrantes.

El defensor público no puede excusarse de defender a la persona, en


ningún caso, porque el derecho a la defensa es un derecho fundamental de
todo ser humano y por ello mismo es parte esencial de la garantía del debi-
do proceso. Aún el criminal más grande o más avezado, acusado de haber
cometido el delito más repugnante debe ser asistido por un defensor públi-

25
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

co. Y para ello la Defensoría Pública asegurará la asistencia legal de la per-


sona desde la fase de investigación previa hasta la finalización del proceso,
siempre que no cuente con una o un defensor privado.

Ciertamente que toda persona involucrada en una investigación o


Instrucción debe ser advertida o instruida sobre su derecho a elegir otro de-
fensor público o privado. Más aún: el juzgador, previa petición de la perso-
na, puede relevar de la defensa al defensor público, cuando sea manifiesta-
mente deficiente.

Pero, la defensa no puede ser confiada a cualquier persona, ni siquie-


ra a cualquier abogado. La defensa de toda persona involucrada en un pro-
ceso penal debe estar a cargo de un abogado de su elección, que sea espe-
cialista, que sea experto en actuaciones judiciales de naturaleza penal;
todo ello sin perjuicio de su derecho a la defensa material o a la asignación
de una o un defensor público.

Como quiera que sea, el sospechoso o procesado no puede estar


desprovisto de su defensor privado o público. Y es por eso que en los casos
de ausencia del defensor privado elegido y desde la primera actuación, se
debe contar con un defensor público previamente notificado. Si el defensor,
público o privado, incumple injustificadamente su deber, la ausencia se co-
municará al Consejo de la Judicatura para la sanción correspondiente, y
con mayor razón cuando la audiencia se hubiere declarado fallida por tal
motivo, porque se frustra la acción de la Justicia.

En otros países, los defensores públicos, defensores de pobres o au-


sentes, nombres con los que también se conoce a tales defensores, forman
parte del Ministerio de Justicia (en el Ecuador forma parte de la Función Ju-
dicial como órgano autónomo), aunque tienen a su cargo una función dis-
tinta y opuesta a la que cumplen los fiscales, que, igualmente, forman parte
del mismo ente. La Defensoría Pública prevista en Arts. 285 – 294 del Códi-
go Orgánico de la Función Judicial, disponen ampliamente el funciona-
miento, organización, atribuciones, competencias, obligaciones y demás
respecto de éste órgano. Es de esperar que esta solución resulte positiva,
porque si el defensor público percibe un sueldo del Estado para que defien-
da a un procesado lo menos que puede esperarse es que cumpla debida-
mente con su tarea, evitando que el sospechoso o procesado quede des-
protegido, o peor aun, desamparado, tal como lo dispone el Art. 286 nume-
rales 2 y 3 del Código Orgánico de la Función Judicial.

26
Ricardo Vaca Andrade

Sin embargo, el principio de defensa del procesado no se agota con la


sola designación del defensor. Presupone también que al sospechoso se le
ha dado oportuna noticia de los procedimientos y de la instauración del pro-
ceso dándole una razonable facilidad para que se entere de qué se le acusa
debiendo utilizarse un lenguaje sencillo para el cabal conocimiento de las
razones de su detención (ver Art. 77 numeral 3° de la Constitución de la Re-
pública). Solo si se le permite saber en qué actividad delictiva se le ha invo-
lucrado o con quienes se le ha relacionado podrá planificar su defensa.
Pero de esto nos ocuparemos más adelante.

1.4 Un órgano jurisdiccional

Un ente juzgador en materia penal legítimamente constituido, es de-


cir, capaz de tomar conocimiento de la conducta realizada o de sus resulta-
dos dañinos o peligrosos para determinados bienes jurídicos individuales o
colectivos; e, igualmente, capaz de disponer que se adopten las medidas
necesarias para el pleno descubrimiento de la verdad, vale decir, de la for-
ma y circunstancias en que se ha cometido la posible infracción penal, in-
cluidos, naturalmente, todos los participes, a efectos de determinar poste-
riormente sus responsabilidades individuales.

El órgano jurisdiccional, sea Juez o Tribunal penal, es el que en nom-


bre del Estado y como parte del ejercicio de la soberanía estatal administra
justicia y declara oficialmente si se ha cometido o no un delito y quien o
quienes son los responsables

Son los presupuestos procesales los que hemos visto: el acto humano
que va a ser investigado, así como a sus protagonistas; la Fiscalía General
del Estado que a nombre y en representación de la sociedad afectada va a
investigar junto con el Sistema especializado integral de investigación, de
medicina legal y ciencias forenses y, luego, de haber fundamento, va a acu-
sar al procesado en su nombre; el Órgano de defensa que protegerá y ga-
rantizará el efectivo respeto a los derechos fundamentales de la persona
sobre quien han recaído sospechas de responsabilidad penal por el acto
delictivo; y, el órgano jurisdiccional que es el que va a juzgar, y declarar ofi-
cialmente la existencia del delito, la responsabilidad de los partícipes, y va a
imponer las penas que corresponda en cada caso, sin descuidar la repara-
ción a las víctimas.

27
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

2. DEFINICIONES DE PROCESO PENAL

Teniendo como punto de partida de nuestro estudio de proceso, en


sentido estrictamente procesal y en sentido general, según el tratadista
DEVIS ECHANDÍA, “es el conjunto de actos coordinados que se ejecutan
por o ante funcionarios competentes del órgano jurisdiccional del Estado,
para obtener, mediante la actuación de la ley en un caso concreto, la decla-
ración, la defensa o la realización coactiva de los derechos que pretendan
tener las personas privadas o públicas, en vista de su incertidumbre o de su
desconocimiento o insatisfacción (en lo civil, laboral o contencioso adminis-
trativo) o para la investigación, prevención y represión de los delitos y las
contravenciones (en materia penal), y para la tutela del orden jurídico y de
la libertad individual y la dignidad de las personas en todos los casos (civi-
les, penales, etc.)”, vamos a referirnos al proceso penal en particular.

Podrían darse, igual que en el caso del Derecho Procesal Penal, múl-
tiples definiciones, cada una correspondiente a un tratadista o autor de esta
rama del derecho; en lugar de ello vamos a analizar una definición sencilla,
una compleja y otra descriptiva.

2.1 La sencilla corresponde al tratadista argentino CARLOS


RUBIANES, para quien el proceso penal es “el conjunto de actividades del
juez y de los interesados para que se esté en condiciones de juzgar sobre el
tema propuesto”. Mas, para que se comprenda debidamente esta defini-
ción, previamente, el mismo autor pone de relieve que “jurisdicción, acción
y defensa se concentran y unen en el proceso”, que despliegan toda su acti-
vidad en forma ordenada y concatenada, conducidos por el Juez, que es la
persona investida de jurisdicción, con poder suficiente para ordenar o no la
práctica de ciertos actos cautelares o probatorios, y que va a resolver sobre
la situación que se ha puesto en su conocimiento.

2.2 La definición más compleja es del tratadista mejicano Sergio


GARCÍA RAMÍREZ, para quien el proceso penal “Es una relación jurídica
autónoma y compleja, de naturaleza variable, que se desarrolla de situa-
ción en situación, mediante hechos y actos jurídicos, conforme a determi-
nadas reglas de procedimiento, y que tiene como finalidad la resolución ju-
risdiccional del litigio, llevado ante el juzgador por una de las partes o atraí-
do a su conocimiento de aquel directamente por el propio juzgador”.

2.3 La definición descriptiva es del tratadista argentino Julio B.J.


MAIER, para quien el proceso penal es “la secuencia de actos, definidos y

28
Ricardo Vaca Andrade

ordenados por la ley procesal penal, que llevan a cabo órganos públicos
predispuestos y personas de Derecho privado autorizadas para ello, con el
fin de lograr la decisión final que solucione el caso, mediante la aplicación
del Derecho penal material y sobre la base del conocimiento correspon-
diente, adquirido durante el transcurso del procedimiento”. Este mismo au-
tor aclara que su definición es similar a la de VÉLEZ MARICONDE. No nos
satisface esta definición porque el proceso penal no se instaura para “solu-
cionar los casos” que llegan a conocimiento de policías, fiscales y jueces
penales sino para investigar si los hechos que llegan a conocimiento del
Fiscal son, efectivamente, delito, en el sentido del concepto estructural, de-
clarar oficialmente que se ha cometido un delito concreto, así declararlo, y
sobre esa base, imponer las penas previstas en las leyes penales. No cree-
mos que el objetivo del Derecho Penal, esencialmente punitivo, sea solu-
cionar casos, independientemente de que entre el responsable del delito y
la víctima se pueda optar por otros medios de solución pacífica de los con-
flictos interpersonales, como claramente se descubre en los procesos pe-
nales por delitos de acción privada.

Respecto a la definición de Sergio GARCÍA RAMÍREZ, aclaremos que


desde que se privó de la Jurisdicción Instructoria a los jueces penales, em-
pezando por los jueces de policía, cuya corrupción era y es inaguantable,
los jueces penales ya no pueden iniciar, de oficio, un proceso penal, como
ocurría antes de la expedición del Código de Procedimiento Penal en el
2000, cuando por su propia iniciativa y sola voluntad podían dictar auto ca-
beza de proceso para abrir un sumario; en consecuencia, afortunadamen-
te, ellos ya no pueden atraer hacia sí las causas que van a juzgar, vale de-
cir, no pueden iniciar de oficio un proceso penal por delitos de acción públi-
ca, (y mucho menos por delitos de acción privada) situación reñida con el
sistema procesal penal que rige el proceso acusatorio.

Esta posición se funda en la teoría contractualista que tiene origen ro-


mano, pero también en las otras teorías que, igualmente, se han elaborado
para explicar la naturaleza jurídica del proceso, entre otras, la de la relación
jurídica, y la de la situación jurídica. Sin embargo, no es finalidad de estas
notas profundizar en aspectos doctrinarios de indudable importancia como
éste, sino el de dar a quien inicia sus estudios del procedimiento penal co-
nocimientos fundamentales que le ayuden en la compresión del tema. Por
ello, vamos a referirnos a estas definiciones, tratando de explicarlas mejor y
en forma más amplia.

En los tiempos modernos resulta una premisa que ya nadie discute,


que el ordenamiento jurídico de un país, prohíbe a la persona que se consi-

29
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

dere lesionada en sus derechos que se haga justicia por mano propia. Aun
cuando el dueño de casa sorprenda in fraganti al ladrón, no puede, por sí
mismo, decidir su suerte ni imponerle penas o sanciones, ni castigarle físi-
camente, ni mucho menos quitarle la vida, por su sola voluntad. La lesión,
destrucción o puesta en peligro de bienes jurídicos individuales o colectivos
debe juzgarse y sancionarse de acuerdo a normas de procedimiento y por
parte de los jueces y tribunales competentes. Es por este motivo que el Pro-
fesor CARNELUTTI se refería al proceso como el “subrogante de la guerra”
entendiéndolo también como un modo de someter a reglas públicas y
preestablecidas el conflicto privado que se da entre agresor y agredido, ac-
tor y demandado, delincuente y víctima. En definitiva, la persona debe re-
currir al Fiscal o al Juez en demanda de justicia para no tener que recurrir a
las armas o a la justicia propia, que no permite la sociedad como medio de
convivencia civilizada entre las personas. Las pretendidas justificaciones
para los casos de “justicia por mano propia” que se vienen repitiendo con
mayor frecuencia en nuestro medio, y se intenta irracionalmente justificar
aludiendo a la corrupción o inoperancia de la Policía y de la Función Judi-
cial, no morigeran ni eliminan en lo más mínimo la calificación delictiva de
todas esas actuaciones, porque son, en efecto, delitos que se cometen con
varias circunstancias agravantes; más graves y escandalosos aun cuando
en algunos casos los ajusticiados han resultado ser víctimas inocentes de
una turba ciega que actuó precipitadamente, juzgando al apuro, al azar y
por sospechas, la que no tenía derecho para ello, condenando a muerte a
quien no debía, o a penas infamantes e inhumanas, con la presencia, cuan-
do no el beneplácito o al menos encubrimientos de “comunicadores socia-
les” que registran esos actos de barbarie y los justifican, a pretexto, en no
pocos casos, de una mal entendida justicia indígena, con la que la confun-
den porque tiene otro sentido, otra finalidad y otro ámbito.

Ahora bien, y como se verá más adelante con algún detenimiento, en-
tre el Estado, como ofendido y en primer término, con derechos y poder de
sancionar, y el infractor como principal actor del drama del delito, que quie-
re evadir la acción de la justicia y el castigo legal, surge una relación jurídica
que se mantiene durante el proceso penal, la que se resuelve por el Juez o
Tribunal penal, cuando en el momento apropiado se dicta el auto resoluto-
rio o la sentencia.

Cada situación y relación jurídica procesal penal tiene sus propias ca-
racterísticas, porque cada delito se produce en determinadas formas y cir-
cunstancias; por esto, en cada caso el proceso adquiere una personalidad
propia. El Fiscal, la Policía, el Juez y los que intervienen en la actividad pro-

30
Ricardo Vaca Andrade

cesal deben participar en la marcha del proceso según como se hayan dado
los acontecimientos, pero siempre de acuerdo con las normas legales.

Así, el proceso penal en términos objetivos y reales no es sino un con-


junto de actos, una sucesión ordenada de hechos y acontecimientos que
no pueden ser aisladamente considerados, ni simplemente acumulados o
amontonados, sino que deben estar recíprocamente concatenados entre
sí, coordinados unos con otros formando una unidad, de tal manera que
uno “al propio tiempo que es la causa del que le sigue, sea el efecto del an-
terior y todos tiendan a una misma y única finalidad”.
La nota esencial del proceso penal en sus distintas etapas, es que “se
caracteriza por una serie sucesiva gradual, progresiva y concatenada de
actos vinculados por su tendencia hacia esa única finalidad” que es la reso-
lución jurisdiccional del litigio sometido a conocimiento del juzgador, porque
el asunto se le ha hecho conocer a través del Fiscal.
También es conveniente señalar que los actos procesales no se reali-
zan arbitrariamente en cualquier momento sino que se producen en tiempo
oportuno, siguiendo el orden establecido en las normas jurídicas a las cua-
les deben someterse tanto el investigador, el Fiscal, como el juzgador y to-
das las personas que de una u otra manera estén vinculadas a la actividad
procesal. Es así que los actos procesales deben ser realizados tanto por los
órganos del Estado, como por las personas particulares, pues todos deben
colaborar con la tarea común, poniendo cada cual lo que esté de su parte a
fin de que se descubra la verdad, aunque, obviamente, unos deberán ha-
cerlo con mayor intensidad que otros.

3. FINALIDADES DEL PROCESO

Podría creerse que acerca de este asunto existe consenso entre los
autores, pero no es así. Con razón un autor dice que “la doctrina no es pací-
fica respecto de la finalidad o fines del proceso”. La razón de esta dispari-
dad de criterios radica en que, para muchos, la finalidad del proceso se vin-
cula con la finalidad que se propone el Estado cuando ejerce la función ju-
risdiccional en materia penal, pues así como pueden haber criterios muy
amplios y generales, también pueden haberlos muy concretos y específi-
cos, con miras a señalar una finalidad mediata y otra inmediata.

Pese a los distintos criterios que pueden exponer los autores lo que sí
está fuera de toda discusión es que el proceso penal es el principal instru-
mento de lucha contra la criminalidad y de las medidas de política criminal

31
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

de diversa índole que deben adoptar los poderes públicos. Esa es su finali-
dad. “Es el único medio para imponer la sanción penal que corresponda,
atendiendo a la mejor represión de las conductas delictivas, sin menoscabo
al debido proceso de las libertades individuales”,7 bien entendido que lo más
importante no es llenar las cárceles de delincuentes o, peor aún de sospe-
chosos, sino llegar a descubrir la verdad, casi siempre muy esquiva, para
que el Estado pueda hacer efectivo el derecho de castigar a los delincuentes,
a quienes atentan contra la seguridad de la sociedad, a quienes lesionan, da-
ñan o ponen en peligro bienes jurídicos individuales o colectivos. El proceso
penal soluciona el conflicto entre el delincuente y la sociedad.

A objeto de nuestro estudio señalaremos únicamente tres finalidades:

3.1 Finalidad inmediata

En no pocos casos la situación que se presenta inicialmente al Fiscal


y, con posterioridad al Juez penal, no es del todo clara, dada la forma en
que usualmente se cometen los delitos, por la ofuscación de las personas y
la repentina sucesión de acontecimientos, casi siempre inesperados, salvo
los que son expresamente premeditados. Por ello, es común que las ver-
siones de lo acontecido no sean siempre coincidentes, peor aún si de por
medio hay intereses personales o de grupo, o se pretende eludir responsa-
bilidades penales, civiles o administrativas. Pensemos simplemente en lo
que sucede cuando se produce un accidente de tránsito en el cual los mu-
tuamente afectados se echan al mismo tiempo la culpa por los resultados.

De ahí que la finalidad primordial sea la de permitir que dentro del pro-
ceso penal se practiquen diligencias necesarias para poder llegar a un ca-
bal descubrimiento de la verdad histórica, en su sentido más amplio, com-
pleto y total, esto es, la forma en que se produjeron los acontecimientos y
los resultados, con individualización de cada uno de sus protagonistas, es
decir, quienes y como participaron, y sus respectivas motivaciones.

3.2 Finalidad mediata

Mientras no se instaura el proceso y no intervienen los organismos es-


tatales, el “derecho de castigar” constituye tan solo una potencial amenaza,

7 MORENO CATENA y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Obra citada.

32
Ricardo Vaca Andrade

casi siempre muy alejada de convertirse en realidad; es por ello que el pro-
ceso penal tiene por finalidad buscar la “justa actuación de la ley penal”,
pero, necesariamente, sobre la base de un orden sistemático en el que se
van dando diversos actos a través de los cuales la ciudadanía recupera la
seguridad indispensable para poder vivir en comunidad. Si los delitos que-
dan en una oscuridad que ampara a los delincuentes que luego pasean su
impunidad en medio de las personas honorables, la amenaza de la pena
queda exclusivamente en ese plano ya que no llega a materializarse por-
que no se aplican las penas al caso concreto. La aplicación de la ley sustan-
tiva penal que brinda seguridad a los ciudadanos es, entonces, también fi-
nalidad mediata del proceso penal en todos los casos penales.

3.3 Finalidad práctica y específica

Teniendo presente que el proceso penal ordinario para juzgar delitos


perseguibles mediante el ejercicio de la acción pública se encuentra dividi-
do en tres etapas, de acuerdo con el actual Código Orgánico Integral Penal
(COIP), veamos cuál es la finalidad específica que se cumple en cada una
de ellas, sin ocuparnos de la fase de Indagación previa, que puede o darse;
y es, fundamentalmente, investigativa.

En la etapa de la INSTRUCCIÓN tiene por finalidad determinar ele-


mentos de convicción, de cargo y descargo, que permita formular o no una
acusación en contra de la persona procesada. En realidad es esencialmen-
te de investigación oficial y formal porque corre a cargo de la Fiscalía y por-
que en ella ya puede intervenir el procesado y su defensor; la finalidad es la
de practicar diligencias para establecer judicialmente que se ha cometido el
delito y determinar la identidad de las personas como presuntas responsa-
bles de él; recibir versiones de todas las personas que supieren o conocie-
ren algo acerca del acontecimiento que se investiga, requerir informes peri-
ciales de personas que pueden asesorar al Fiscal en temas que no son de
su conocimiento, buscar e incorporar documentos y más evidencias para
contar con bases suficientes para sustentar la acusación al procesado, así
como descubrir a otros posibles partícipes en el delito. Para alcanzar este
objetivo pueden cumplirse previamente algunas actuaciones de la Policía
en la fase de Indagación Previa. El Fiscal debe practicar toda clase de actos
investigativos, así como también pedir al Juez Penal que se adopten las
medidas cautelares más convenientes y oportunas para asegurar al sospe-
choso o procesado, vincularle al proceso y asegurar bienes para que se
puedan pagar las indemnizaciones civiles originadas en la comisión del de-
lito. Nótese que de esta tarea investigativa no se excluye la labor del defen-

33
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

sor del procesado, quien, por su parte, debe aportar elementos de descar-
go, si los hubiere, para contribuir al esclarecimiento de los hechos, sin que
ello implique en modo alguno una tarea obstruccionista a la que cumple el
Fiscal.

La etapa de EVALUACIÓN Y PREPARATORIA DE JUICIO,8 que si-


gue a la anterior, tiene por finalidad de acuerdo con la ley, conocer y resol-
ver sobre cuestiones de procedibilidad, prejudicialidad, competencia y pro-
cedimiento; establecer la validez procesal, valorar y evaluar los elementos
de convicción en que se sustenta la acusación fiscal, excluir los elementos
de convicción que son ilegales, delimitar los temas por debatirse en el juicio
oral, anunciar las pruebas que serán practicadas en la audiencia de juicio y
aprobar los acuerdos probatorios a que llegan las partes.

En esta etapa se permite al Fiscal que presente al Juez Penal el resul-


tado de sus investigaciones cumplidas con la ayuda del Sistema especiali-
zado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, princi-
palmente, la Policía, junto con su dictamen, abstentivo o acusatorio, para
que sea el representante del órgano Jurisdiccional, en este caso el juez pe-
nal, el que dicte el auto resolutorio, luego de instalada y cumplida la audien-
cia preparatoria del juicio, y una vez que decida si el proceso avanza o no a
la siguiente etapa, la del Juicio, es decir si dicta o no el correspondiente
auto de llamamiento a juicio, o el auto de sobreseimiento. En la primera par-
te de esa audiencia, que constituye el punto culminante de la etapa que an-
tes se llamaba con mayor propiedad Intermedia, el Juez Penal permitirá a
los sujetos procesales para que, directamente o a través de sus defenso-
res, se pronuncien acerca de la existencia de vicios de procedimiento que
pudieran afectar la validez del proceso. Luego, de ser valido el proceso, el
Fiscal hará conocer su dictamen que puede ser acusatorio o abstentivo; y,
finalmente, de ser el caso, se anunciarán las pruebas que se presentarán
en el Juicio. A continuación, la decisión motivada del Juez Penal se dará de
manera verbal para que conozcan los presentes y para que se considere
notificada en el mismo acto.

8 Personalmente no me parece conveniente que se haya cambiado la denominación de


esta etapa que antes, con mayor propiedad, se llamaba Intermedia por cumplirse entre la
etapa de Instrucción y la del Juicio. Con la nueva denominación se pretende dar énfasis a
la evaluación que deben hacer los sujetos procesales, y, fundamentalmente, el Juez acer-
ca de las tareas cumplidas tanto en la Indagación previa como en la etapa de la Instruc-
ción, por el Fiscal y defensores. Lo de “preparatoria de Juicio” aparece como irrelevante
por inexistente si es que el Fiscal emite dictamen abstentivo ya que, en ese evento, no ha-
brá Juicio, y, por tanto, nada que preparar. En fin, una novelería más de los reformadores.

34
Ricardo Vaca Andrade

La etapa del JUICIO, es, como su nombre lo indica, la del verdadero


juzgamiento, en la que se deben practicar los actos procesales necesarios
para comprobar conforme a derecho la existencia de la infracción y la res-
ponsabilidad o inocencia del acusado para según corresponda condenarlo
o absolverlo. Ante el Tribunal Penal se realiza la audiencia que es oral, en la
que se presentan las evidencias probatorias obtenidas con anterioridad
para que entonces surtan pleno efecto conviccional al juzgar al acusado,
así como las pruebas de descargo que éste y su defensor presenten. Lue-
go, se dicta la sentencia, condenatoria o absolutoria, que contiene el pro-
nunciamiento del Tribunal Penal integrado por tres jueces. Se deberá tener
presente que juzgar no es de ninguna manera sinónimo de condenar, sino
analizar y descubrir con sabiduría y habilidad, con conocimientos técnicos y
científicos, la verdad de los hechos para condenar o absolver a un individuo
a nombre de la sociedad. Lo dicho nos permite distinguir con claridad la di-
ferencia entre “proceso” y “juicio”, pues el juicio se da en la tercera etapa del
proceso que, a diferencia, incluye la totalidad de etapas.

Finalmente, en la fase de IMPUGNACIÓN, que no constituye una real


y verdadera etapa por no ser consustancial al proceso,9 las partes pueden,
como su nombre lo indica, hacer valer su derecho de recurrir ante los órga-
nos judiciales superiores para impugnar el fallo o la decisión del inferior y
permitir que sean ellos los que revisen lo resuelto por los jueces o tribunales
inferiores. Para ello la ley ha previsto los recursos de apelación, de casa-
ción, de revisión o de hecho, aunque inexplicablemente se ha suprimido el
recurso de nulidad, lo cual nos parece inconveniente y sumamente peligro-
so, en razón de que ni los fiscales, ni los jueces, y muchísimo menos los in-
vestigadores de la Policía son seres perfectos, incapaces de atropellar los
derechos fundamentales de las personas y violentar el procedimiento que
debe observarse para cumplir plenamente la garantía del debido proceso.
En busca de un proceso penal que se sustancie de manera rápida y expedi-
ta para llenar las cárceles de presos, se ha suprimido la posibilidad de ape-

9 Desde 1983 cuando se puso en vigencia el CPP de aquel entonces, expresamos nuestro
criterio personal de que la “Impugnación” no debía ser considerada como una etapa del
proceso penal porque el derecho a impugnar los fallos y decisiones de los juzgadores in-
feriores era un derecho que podía o no ejercitarlo el procesado. En efecto, un procesado
bien podría decidir no interponer ningún recurso para impugnar las decisiones que le afec-
ten y conformarse con el fallo dictado en su contra, sin que ello quiera decir en modo algu-
no que el proceso penal es incompleto o quedó trunco. Sobre esta base, me parece acer-
tada la decisión que se ha adoptado al expedir el Código Orgánico Integral Penal (COIP)
de suprimir esta fase que, cuando más podría ser considerada como tal, mas no como
etapa.

35
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

lar el auto de llamamiento a Juicio, al que ni siquiera se lo quiere reconocer


como auto, para evitar que sea impugnable. Tal decisión nos parece in-
constitucional pues viola el derecho de toda persona a impugnar las deci-
siones de los jueces inferiores.

36
CAPÍTULO III
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DEL PROCESO PENAL

INTRODUCCIÓN

El derecho que tiene la sociedad políticamente organizada a reprimir


los actos delictivos que se cometen, dañando o poniendo en peligro bienes
jurídicos individuales o colectivos, no es de ninguna manera un derecho ili-
mitado o que se lo puede ejercer según la libre voluntad o entendimiento de
los organismos y funcionarios que tienen que ver con la represión y sanción
de las infracciones. La imposición de penas, sanciones o castigos, o inclu-
sive medidas de seguridad, solo se da previa instauración de un proceso
penal al que se ha sometido al procesado y en el que se le ha rodeado de
las garantías y derechos fundamentales que tiene por el solo hecho de tra-
tarse de un ser humano, principalmente el derecho a defenderse y a hacer
escuchar sus razones y argumentos.

“En el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal que surge de la Revo-


lución francesa, el tratamiento del imputado presenta un cambio radical,
pues se trasladan a las leyes procesales los principios de respeto y salva-
guarda de los derechos básicos de la persona en el tratamiento que los ór-
ganos públicos que intervienen en la represión de los delitos han de dispen-
sar al imputado y, además, se reconocen algunos derechos fundamentales
de contenido procesal que, como el derecho a la presunción de inocencia,
el derecho a no declarar o el derecho a la defensa, dan un vuelco definitivo
al proceso penal”.10 Desafortunadamente, son muchos los que se llenan la
boca de “garantismo”, de respeto a los derechos fundamentales de las per-

10 MORENO CATENA Víctor, Ob. Cit., p. 41.

37
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

sonas, pero el momento preciso y cada vez que se les ocurre violentan los
procedimientos, pasan por sobre la garantía del debido proceso; y ello se
aplica a policías, fiscales y jueces que creen, equivocadamente, que en la
función que ocupan deben satisfacer los caprichos de sus superiores o de
quien les dio el nombramiento. Y esto por más que el COIP diga con toda
claridad que los intervinientes en el proceso penal son titulares de los dere-
chos humanos reconocidos por la Constitución de la República y los instru-
mentos internacionales. Las personas privadas de libertad conservan la ti-
tularidad de sus derechos humanos con las limitaciones propias de la priva-
ción de libertad y serán tratadas con respeto a su dignidad como seres hu-
manos. Se prohíbe el hacinamiento.

La función represiva y punitiva del Estado debe necesariamente estar


basada en ciertos presupuestos de trascendental importancia para la vida
jurídica del país, algunos de los cuales están enunciados en la Constitución
de la República y en el Código Orgánico Integral Penal (COIP), pues consti-
tuyen, a la vez, derechos fundamentales de todo ciudadano, incluidos natu-
ralmente los delincuentes quienes por el hecho de cometer una infracción
no han perdido la calidad de personas, con garantías y derechos, como va-
mos a analizar a continuación.

Como el COIP declara que todas las personas tienen “El derecho al
debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución
de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u
otras normas jurídicas…”, es importante que empecemos analizando que
debe entenderse por debido proceso, para luego estudiar cada uno de los
derechos que forman parte de esta garantía fundamental de las personas.

EL DEBIDO PROCESO

Es ésta, posiblemente, la garantía11 fundamental, que engloba o rige


los demás derechos fundamentales de la persona en relación con el proce-
so penal, reconociendo la intangibilidad de la dignidad de la persona y rea-

11 Aunque indistintamente se habla de principio, garantía o derecho al debido proceso, a no-


sotros nos parece más apropiado considerarle como una garantía fundamental en razón
de que los derechos más elementales o básicos de todo ser humano que se incluyen o
son parte de esta garantía están consignados en la Constitución, pero no como una mera
declaración demagógica sino como algo que efectivamente debe garantizar el Estado y
sus instituciones.

38
Ricardo Vaca Andrade

firmando que “el ser humano es la referencia imperativa de todos los valo-
res, que nada es superior y que todo queda condicionado a servirle con mi-
ras a permitir su desarrollo integral y armónico”.

En términos concretos, podría decirse que el debido proceso es el


conjunto de derechos y garantías que protegen a la persona de los posibles
excesos o riesgos de abuso o desbordamiento de la autoridad del Estado,
pero a efectos de descubrir en mejor forma todo el alcance de lo que tan im-
portante expresión encierra, recogiendo la parte fundamental de una sen-
tencia dictada por la Corte Constitucional de Colombia, podemos afirmar
que “En su acepción jurídica, el debido proceso es el conjunto de garantías
establecidas como medios obligatorios y esenciales para que el ejercicio de
la función jurisdiccional se materialice, si se tiene en cuenta que es imposi-
ble aplicar el derecho por parte de los Órganos del Estado, sin que la actua-
ción de éstos se haya ajustado a los procedimientos institucionalizados
para el fiel cumplimiento de su misión de administrar justicia. Significa esto
que todos los actos que el juez y las partes ejecutan, en la iniciación, impul-
so procesal, desarrollo y extinción del mismo, tienen carácter jurídico por-
que están previamente señalados por la ley instrumental. Es una actividad
reglada y garantizadora que se desarrolla por etapas, entrelazadas o uni-
das por un objetivo común, como es el de obtener la aplicación del derecho
positivo, a un caso concreto, sometido a la actividad jurisdiccional del Esta-
do. La institución del debido proceso aparece señalada como derecho fun-
damental por lo que ha significado para el desarrollo del hombre, como ser
social. El hombre es el principio y fin de todo sistema de organización esta-
tal, de ahí que el reconocimiento y la protección de los derechos fundamen-
tales de él son en el presente el primer objetivo del constitucionalismo ac-
tual. El principio de autoridad de los gobernantes, está limitado por ciertos
derechos de la persona humana, que son anteriores y superiores a toda for-
ma de organización política. Esa limitación de los gobernantes constituye el
punto de partida de todas las doctrinas que se ocupan de reivindicar para el
hombre unos atributos esenciales que el estado se halla en la obligación de
respetar. Esta situación debidamente comprobada a través de la historia de
la humanidad por el seguimiento que los estudiosos de las ciencias socia-
les de la época habían realizado, a las diferentes formas de estado, en rela-
ción con el trato a los derechos de los asociados, se convirtió de hecho, en
la razón de ser para que esos derechos, no solo tuvieran algunas veces vi-
gencia práctica, sino que hicieron imperiosa su inclusión formal en las dife-
rentes proclamas sobre derechos humanos, desde finales del Siglo XVII.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en su
artículo 16, advierte: Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos
no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, carece total-

39
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

mente de Constitución. Desde la fecha de publicación de este principio, nin-


gún Estado podía aspirar a que lo consideraran como tal, si no había inclui-
do en su sistema un mecanismo de amparo para los derechos civiles de los
hombres. Esta es la razón por la cual se ha llegado a afirmar que las garan-
tías de los derechos fundamentales están incorporadas a la esencia del es-
tado democrático”.

El derecho al debido proceso fue contemplado en la Declaración de


los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Na-
cional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789, la cual en su ar-
tículo 7° prescribe: “Ningún hombre puede ser acusado, arrestado ni dete-
nido sino en los casos determinados por la ley y con las formalidades pres-
critas en ella. Los que soliciten, expidan ejecuten o hagan ejecutar órdenes
arbitrarias, deben ser castigados; pero todo ciudadano llamado o preso en
virtud de la ley debe obedecer al instante y si resiste se hace culpable”.

Como es conocido, tanto el Derecho Penal como el Derecho Procesal


Penal son de carácter público. La tipificación de las conductas como viola-
torias de determinados bienes o intereses jurídicos es una tarea que co-
rresponde al órgano legislativo del Estado, al igual que las normas en las
que se determinan los procedimientos que deben cumplirse para permitir
que un ciudadano a quien se le imputa la comisión de un delito pueda ser
juzgado y, de ser el caso, condenado o absuelto. El órgano jurisdiccional es
el que, a nombre y en representación de la sociedad, sanciona las infraccio-
nes aplicando las penas o sanciones previstas en las leyes expedidas con
anterioridad. Pero el juzgamiento e imposición de penas interesa no solo a
las partes involucradas directamente en la conducta delictiva sino, princi-
palmente, a todo el grupo social y al Estado; por ello, las normas del Dere-
cho Penal sustantivo y procesal son de riguroso cumplimiento por parte de
todas las partes que intervienen en el proceso penal y, principalmente, el
Fiscal y el Juez, bien entendido que “al Estado es a quien le corresponde
poner en movimiento los medios adecuados para hacer cumplir las normas
penales y sancionar al infractor, respetando las garantías constitucionales
y legales que se han consagrado para el juzgamiento”.

La finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad material dentro


de la confrontación ideológica y de intereses que se da entre las partes,
mas esa meta podrá alcanzarse únicamente si el Juez y las partes –Fiscal y
procesados– reconocen su deber de adecuar sus conductas a los procedi-
mientos previstos en la ley con anticipación, obedeciendo los principios fun-
damentales constituidos como garantías universalmente reconocidas para
que el juicio sea eficiente e idóneo y el fallo produzca efectos en derecho.

40
Ricardo Vaca Andrade

También este principio se lo ha expresado en latín, mediante la máxi-


ma: “nulla poena sine iuditio”, y es una consecuencia que deriva de lo dicho
respecto al principio de reserva o de legalidad. Es bien conocido por todos,
por tratarse de un derecho fundamental de todas las personas, que ninguna
persona puede ser penada sin juicio previo y por ello el Art. 1 del anterior
Código de Procedimiento Penal, declaraba que: “Nadie puede ser penado
sino mediante una sentencia ejecutoriada, dictada luego de haberse proba-
do los hechos y declarado la responsabilidad del procesado en un juicio,
sustanciado conforme a los principios establecidos en la Constitución de la
República, los instrumentos internacionales de protección de derechos hu-
manos y en este Código, con observancia estricta de las garantías previs-
tas para las personas y de los derechos del procesado y de las víctimas.”

De igual manera, el CPP anterior expresaba respecto del debido pro-


ceso lo siguiente: “Art..,.- Debido proceso.- Se aplicarán las normas que ga-
ranticen el debido proceso en todas las etapas o fases hasta la culminación
del trámite; y se respetarán los principios de presunción de inocencia, inme-
diación, contradicción, derecho a la defensa, igualdad de oportunidades de
las partes procesales, imparcialidad del juzgador y fundamentación de los
fallos”.

En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) se ha preferido mencionar


en su inicio los principios rectores del proceso penal y señalar cuales son los
derechos fundamentales que forman parte de este garantía fundamental, cu-
yas manifestaciones prácticas más notables serían las siguientes:

a) A ninguna persona se le puede responsabilizar por un delito ni impo-


ner pena alguna si no se ha dado un proceso penal previo, proceso
que debe sujetarse a las normas del Procedimiento Penal, puestas en
vigencia con anterioridad a la comisión del delito que se imputa al ciu-
dadano; en este sentido, y como ya se ha repetido hasta el cansancio,
mal hacen los investigadores de la Policía cuando, en forma apresura-
da e ilegal, en sus partes o informes, se atribuyen una facultad que co-
rresponde exclusivamente a los jueces o tribunales penales investi-
dos de jurisdicción y, por lo tanto, los únicos funcionarios públicos con
capacidad legal de declarar en sentencia, si un individuo es o no cul-
pable y merece sanción. Solamente sobre la base de un proceso pe-
nal debidamente sustanciado, en el que se establezca mediante prue-
bas válidas la existencia de un delito y la responsabilidad de las perso-
nas, el juez o tribunal competente podría estar en capacidad de san-
cionar a quien hubiere cometido un delito. Aún en el caso de los delitos
flagrantes –aquellos que se cometen en presencia de varias perso-

41
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

nas– en los que la autoría parece indiscutible o innegable, no se pue-


de determinar responsabilidades o imponer sanciones si no es previo
el trámite señalado en la ley penal adjetiva para el desarrollo del pro-
ceso.

b) Existe una íntima relación entre el proceso y la pena. En efecto, no se


concibe pena o sanción sin proceso penal previo, pues la potestad pu-
nitiva del Estado solo puede materializarse a través de un proceso de-
bidamente llevado cuya culminación es la expedición de una senten-
cia. En este sentido hay que recordar que también el Estado es desti-
natario de las normas penales pues órganos y funcionarios deben su-
jeción y sometimiento a las normas procesales.

c) El proceso previo exigido constitucionalmente es también “una garan-


tía de justicia no solo para el individuo sino también para la sociedad,
pues posibilita, con mayor certeza, la condena de los responsables
del delito y la absolución de los inocentes”, sin olvidar que el Estado, y
los funcionarios públicos están obligados a responder por los atrope-
llos que hubieren sufrido los particulares con ocasión o por motivo de
un proceso penal injusta o ilegalmente incoado contra un inocente.

De tiempo en tiempo, se producen casos en los que nuestra sociedad,


manipulada por medios de comunicación que no informan objetiva e impar-
cialmente y que por si solos, sin “ayuda” de los jueces y sin observar las
normas del derecho procesal, condenan apresuradamente a quien apare-
ce como sospechoso o presunto responsable, siendo así que tan solo años
después y luego de que se ha sometido al ciudadano a sufrimientos injus-
tos, se reconoce que nada tuvo que ver en un caso concreto, bien sea por-
que existen a su favor causas de inculpabilidad o de justificación, o simple-
mente porque ni siquiera participó en el delito. Con ligereza se olvida que
una acusación falsa o una medida cautelar apresurada, y aún un proceso
penal iniciado sin el suficiente fundamento pueden acabar para siempre
con la vida, el honor y el respeto que se merecen todos los ciudadanos. To-
dos conocemos que los medios de comunicación, particularmente los que
viven del escándalo, no prestan la misma atención a una sentencia absolu-
toria, pero si se preocupan tendenciosa y maliciosamente de difundir la no-
ticia de que un ciudadano ha sido procesado, siendo éste el inicio de una
inobservancia generalizada del principio de presunción de inocencia.

Como consecuencia de la garantía del Debido Proceso, conviene te-


ner presente los siguientes principios fundamentales de toda persona.

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Ricardo Vaca Andrade

1. LEGALIDAD

No hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al he-
cho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas
o disposiciones legales para integrarla.

Este principio es una de las consecuencias del principio general de la


legalidad de los delitos y de las penas, el tan conocido y comentado “nullum
crimen nulla poena sine lege”, o principio de reserva legal, base fundamen-
tal del Derecho Penal moderno y que ha sido recogido por las constitucio-
nes políticas del mundo incluida la nuestra, en cuyo Art. 76 numeral 3, ex-
presa categóricamente que: “Nadie podrá ser juzgado por un acto u omi-
sión que, al momento de cometerse no esté legalmente tipificado como in-
fracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la ley. Solo se podrá juzgar a una
persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento”.

Por su parte, el Art. 2 del anterior Código Penal, declaraba que: “Nadie
puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado
infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida.
La infracción ha de ser declarada, y la pena establecida con anterioridad al
acto”.

Y el Art. 158 del anterior Código de Procedimiento Penal, de 1983, re-


producía íntegra y fielmente el texto del Art. 2 del Código Penal, en tanto
que el Art. 2 del anterior Código de Procedimiento Penal también lo hacía,
con la particularidad de que el inciso final era mucho más amplio a la vez
que terminante, cuando decía: “En general, todas las leyes posteriores que
se dictaren sobre los efectos de las normas del procedimiento penal o que
establezcan cuestiones previas, como requisitos de prejudicialidad, proce-
dibilidad o admisibilidad, deberán ser aplicadas en lo que sean favorables a
los infractores”.
La cita de las normas legales vigentes podría relevarnos de todo co-
mentario, pues, como se ve, tal es la importancia del principio que, la Consti-
tución de la República, el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal
lo recogen con iguales expresiones, y con un sentido muy claro y terminante.

Lo que en definitiva se exige es que la ley penal preexista a toda san-


ción pues es indispensable que en un sistema democrático y absolutamen-
te respetuoso de los derechos humanos, las personas a quienes está desti-

43
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

nada esa ley penal, o las normas penales, en general, puedan conocer con
anticipación cuáles son los hechos que a juicio del legislador son conside-
rados como delitos y, como tales, sujetos a sanción. Como se sabe, el delito
debe estar descrito con la mayor claridad en una ley penal expedida con an-
terioridad al cometimiento de la infracción, del mismo modo que la pena
debe estar claramente señalada para cada tipo de delito. Sólo cuando el
hecho ejecutado por las personas se ha cometido, puede hablarse de que
hay delito y sólo entonces es posible sancionar a una persona, pero previo
análisis valorativo de la conducta y todas sus circunstancias dentro del pro-
ceso penal.
Entre las consecuencias más importantes de este principio, podemos
anotar las siguientes:
a) Absoluta sujeción de jueces y tribunales a las disposiciones constan-
tes en las leyes, tanto en la tramitación de las causas, como en las de-
cisiones o fallos, teniendo presente que los jueces no son legisladores
sino intérpretes oficiales del derecho vigente que lo aplican a los ca-
sos concretos, y esto sin excluir a los integrantes de los entes policia-
les investigativos, que pueden actuar únicamente si es que se trata de
una conducta descrita y claramente tipificada como delito de acción
pública en una ley penal;

b) Cumplimiento estricto y cabal de las atribuciones conferidas a los fis-


cales, jueces y tribunales por las leyes, debiendo, en consecuencia, li-
mitarse a hacer o disponer exclusivamente aquello que las leyes les
faculta.

2. FAVORABILIDAD

En caso de conflicto entre dos normas de la misma materia, que con-


templen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplica la menos ri-
gurosa aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción.
Hay ocasiones en las que entre una y otra ley penal puede existir va-
riación en cuanto a las sanciones previstas, de tal manera que una puede
ser más rigurosa en relación con la otra. Más aún: puede darse el caso de
dos leyes, una que sea anterior y otra que sea posterior al proceso penal;
en tal supuesto, tiene que aplicarse la menos rigurosa por más que ésta
conste en una ley posterior al cometimiento de la infracción, con lo cual
opera la retroactividad de la ley más favorable al procesado, aunque exista
sentencia ejecutoriada.

44
Ricardo Vaca Andrade

Este principio constaba en el inciso final del Art. 2 del CPP anterior al
expresar que “En general, todas las leyes posteriores sobre los efectos y
extinción de las acciones y de las penas se aplicarán en lo que sean más fa-
vorables a los infractores, aunque exista sentencia ejecutoriada”.

Conviene aclarar que no se debe confundir este principio con el princi-


pio “in dubio pro reo”, como lo han hecho algunos, ya que no se trata de un
caso de duda respecto a la existencia del delito o participación del procesa-
do sino más bien un caso relativo a la aplicación de la ley penal más favora-
ble en un caso concreto, si es que existen dos normas penales vigentes, o
cuando existe una posterior y una anterior.

3. DUDA A FAVOR DEL REO

El juzgador, para dictar sentencia condenatoria, debe tener el conven-


cimiento de la culpabilidad penal de la persona procesada, más allá de toda
duda razonable.

Es innegable que una de las tareas más difíciles encomendadas a


ciertas personas con excepcionales cualidades y virtudes es la de juzgar a
otros seres humanos, pero ellos no son infalibles porque no son perfectos y
pueden cometer errores en su delicado accionar. Para condenar a un pro-
cesado, el juzgador debe haber alcanzado el grado sumo de certeza, o por
lo menos el que prevalezca sobre las dudas respecto a la participación y
responsabilidad de aquel que está siendo juzgado, saliendo del estado de
incertidumbre que le puede impedir decidir con pleno convencimiento. Pue-
de suceder que el juzgador tenga en el decurso del Juicio una actitud men-
tal pendular que le lleva de la creencia de que el procesado es responsable
de los hechos que se le imputan, al otro extremo, de que, por el contrario, es
inocente; y esto porque hay una confrontación entre el Fiscal y el Defensor,
y si cada uno cumple con seriedad su cometido van a presentar pruebas de
cargo y pruebas de descargo; las unas para demostrar que el procesado
cometió el delito que se le atribuye, y las otras para demostrar que, por el
contrario, no debe responder penalmente por la conducta punible.

En la obra sobre la prueba en el proceso penal del profesor argentino


Cafferata NORES, encontramos que la duda es “como una indecisión del
intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre
el cual se está pensando, derivada del equilibrio entre los elementos que in-
ducen a afirmarla y a los elementos que inducen a negarla, siendo todos
ellos igualmente atendibles”, para continuar, luego, ampliando su pensa-

45
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

miento, al afirmar: “O más que equilibrio, quizá sea una oscilación, porque
el intelecto es llevado hacia el sí y luego hacia el no, sin poder quedarse en
ninguno de los dos polos, ni el positivo ni el negativo, lo atraen suficiente-
mente, como para hacerlo salir de esta indecisión pendular”. La función de
un Juez Penal es, probablemente, la más complicada de toda la administra-
ción de justicia. El mismo hecho de juzgar conductas humanas y tener que
actuar dentro de un campo muy delicado en el que los derechos de los indi-
viduos son más frágiles que el más frágil de los cristales, complica sobre-
manera la actividad de jueces y policías; el humano deseo de que el delito,
luego de cometido no sea descubierto, para que los responsables no sean
sancionados, cuando no se ha buscado de propósito la noche, el despobla-
do, y el cómplice silencio de los testigos, torna en extremo difícil la compro-
bación procesal de la existencia del delito y de la responsabilidad de los su-
jetos implicados. De otro lado, la limitación de medios y recursos de la Poli-
cía Judicial, de la Fiscalía General del Estado y de las distintas judicaturas
produce como resultado que en la gran mayoría de los casos las investiga-
ciones no arrojen resultados concluyentes ni siquiera en cuanto a la exis-
tencia del delito y peor aún en lo que se refiere a la participación de los sos-
pechosos y responsables. Las actuaciones que se cumplen dentro de un
lapso de tiempo más limitado aún, como es el de la Instrucción, no permiten
despejar el estado de incertidumbre en que se encuentra el Juez; por el
contrario, no son pocos los casos en los que con las pruebas actuadas sur-
gen mayores espacios de incertidumbre de los que el investigador o juzga-
dor no pueden salir debido al estado de duda en que se encuentra. Cuando
ésta sea la situación y el Juzgador no encuentre elementos probatorios que
le permitan llamar a juicio al procesado, o peor aún, condenarle a las penas
establecidas en el Código Penal, es su obligación no sólo moral sino legal,
abstenerse de dictar auto de llamamiento a juicio o dictar sentencia absolu-
toria, puesto que la duda siempre beneficia al reo.

Si la prueba presentada por el Fiscal – o acusador, en los procesos pe-


nales en los que la acción penal se ejerce de forma privada – no es suficien-
te porque los hechos delictivos o la participación del acusado no han sido
debidamente acreditados, y el juzgador mantiene una duda respecto a es-
tos temas básicos, la ley exige que se dicte sentencia declarando la inocen-
cia del procesado. Como bien aclara MORENO CATENA (Ob. Cit. p. 383)
“…desde siempre la jurisprudencia ha acudido a la vigencia del principio in
dubio pro reo como regla de juicio para absolver al acusado ante la duda, en
aplicación de la máxima de que es preferible la absolución de un presunto
culpable, a la condena de un presunto inocente. Por lo tanto, la presunción
de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de
pruebas, o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales. El

46
Ricardo Vaca Andrade

principio jurisprudencial in dubio pro reo pertenece al momento de la valo-


ración de la prueba. Es decir, si no hay prueba de cargo razonable suficien-
temente desarrollada y practicada de manera correcta no puede haber con-
dena porque no se ha destruido la presunción de inocencia; sin embargo, si
tal prueba ha existido, pero de ella no se deducen concluyentemente la cul-
pabilidad del acusado, existiendo una duda razonable, procede la absolu-
ción en virtud del principio en dubio pro reo”. Y esto bien entendido que tan-
to la presunción de inocencia como el principio in dubio pro reo tienen jerar-
quía y contenidos distintos, porque según este autor, “mientras la vulnera-
ción del derecho a la presunción de inocencia permite interponer un recur-
so de amparo, la infracción del principio in dubio pro reo,… no pasa de ser
una cuestión de legalidad ordinaria, alegable exclusivamente por la vida del
recurso de casación. Respecto a esta última afirmación, en Ecuador ello no
sería posible porque la nueva valoración de la prueba de cargo no es posi-
ble mediante el recurso de casación, por expresa prohibición de la ley,
prohibición con la cual no estamos de acuerdo porque la experiencia profe-
sional nos demuestra que muchos juzgadores de primer o segundo nivel,
no tienen ni suficientes conocimientos ni criterios racionales para valorar
adecuadamente las pruebas presentadas.

4. DE INOCENCIA

Toda persona mantiene su estatus jurídico de inocencia y debe ser tra-


tada como tal, mientras no se ejecutoríe una sentencia que determine lo
contrario.

El Art. 76 numeral 2, de la Constitución de la República en vigencia,


dispone: “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como
tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o
sentencia ejecutoriada”.

Obsérvese que la disposición constitucional es clara y no como algu-


nos la interpreten, sosteniendo que la presunción de inocencia, estado vital
de toda persona, desaparece cuando se ha demostrado su culpabilidad. No
es eso lo que dice la norma. El estado de inocencia desaparece únicamen-
te cuando existe sentencia condenatoria ejecutoriada en la que se declare
culpable al acusado (que es lo contrario de la inocencia), es decir pasada
en autoridad de cosa juzgada.

Como en los casos anteriores, sobre este tema podría escribirse un li-
bro o varios (como en efecto se han escrito) y no precisamente acerca de

47
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

las consideraciones constitucionales o de procedimiento penal que en


abundancia surgirán de una mente entrenada para el estudio y la investiga-
ción, sino más bien con relación a la exagerada cantidad de casos que en
muy distintos órdenes y niveles constituyen la más flagrante y escandalosa
violación del precepto constitucional. La conclusión sería inequívoca: la
presunción de inocencia es tan solo un mero enunciado teórico que poco a
poco ha sido tergiversado radicalmente hasta llegar a representar precisa-
mente lo contrario de lo que se quiere en términos de ejercicio real de los
derechos fundamentales de la persona, pues, en efecto, los hechos y pro-
cedimientos demuestran lo contrario al principio, al menos para dos seg-
mentos sociales que no entienden bien de lo que se trata, como son los in-
tegrantes de la Fuerza Pública y muchos periodistas, para quienes, irracio-
nalmente, se presume culpable a un individuo hasta que demuestre él mis-
mo su inocencia o que no es culpable. Se pretende ignorar o pasar por alto,
a veces con muy mala fe, que “el derecho a la presunción de inocencia se
debe considerar también como una regla de tratamiento que debe regir en
todas las actuaciones del proceso penal y reclama que el imputado a lo lar-
go de todo el procedimiento sea tratado y considerado como inocente; de
ahí que, entre otras cosas, no se pueden adoptar medidas cautelares si no
es con una clara finalidad procesal precisamente porque en otro caso se
estaría partiendo de la presunción de culpabilidad del imputado. Pero hay
algo muy importante aún: la consideración y el respeto se extiende también
fuera del proceso penal porque incluye el derecho a recibir la consideración
y el trato de no autor o partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos
a éstos. (MORENO CATENA, Ob. Cit. p. 382).

Históricamente hablando tenemos algunas referencias de importan-


cia. El 27 de Junio de 1776 en la Declaración de Derechos del Estado de
Virginia ya se expresó que un hombre “no puede ser declarado culpable”
sin el consentimiento unánime del jurado. La Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional, en Fran-
cia, el 26 de Agosto de 1789 declaró que “todo hombre se presume inocen-
te hasta que ha sido declarado culpable, y si se juzga indispensable arres-
tarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser
severamente reprimido por la Ley”.

Y, finalmente, el Art. XXVI de la Declaración Americana de los Dere-


chos y Deberes, de 22 de Mayo de 1948, dispone que “Se presume que
todo acusado es inocente hasta que se pruebe que es culpable”.

Como en las citas se repite en dos oportunidades el término “presu-


me”, lo primero que se critica por parte de los autores es lo contradictorio

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Ricardo Vaca Andrade

del verbo. En la práctica, la presunción da lugar a aquello que ya dijo


MANZINI señalándolo como “burdamente paradójico e irracional”, puesto
que desde el momento en que se adoptan medidas cautelares como la de-
tención, o se dicta un auto de instrucción contra una persona, es porque
existen fundadas presunciones no de inocencia sino justamente de lo con-
trario, es decir, de responsabilidad de una persona, en un caso delictivo
concreto. En estricto sentido lógico, si realmente se presumiera la inocen-
cia de un ciudadano no se iniciaría un proceso penal en contra del sospe-
choso, o al menos no se dictaría en su contra órdenes de prisión, o de alla-
namiento de su domicilio.

La aparente contradicción ha sido analizada y explicada por el trata-


dista argentino RUBIANES, con apoyo de otro importante autor, VÉLEZ
MARICONDE. Según ellos, no hay que olvidar que precisamente “ese esta-
do de inocencia es presupuesto básico de la represión penal”, si es que lo
que se desea honestamente es partir de cero para llegar a la sentencia con-
denatoria al final de un juicio muy severo. Hay que aceptar que el vocablo
presunción es equívoco puesto que “las presunciones son conjeturas o de-
ducciones que se basan en la experiencia común y nos suministran cierto
convencimiento”, pero el principio no consagra “una presunción sino un es-
tado jurídico del procesado, el cual es inocente hasta que no sea declarado
culpable por una sentencia firme”, pero esto no obsta para que durante el
proceso, o antes, aparezca una presunción de culpabilidad que justifique la
adopción de medidas coercitivas de seguridad como son la detención o la
prisión preventiva. Por tanto, el procesado es “inocente” durante toda la
sustanciación del proceso, y tal estado cambia únicamente por la sentencia
ejecutoriada que lo declara culpable.

Los ecuatorianos sabemos que este elegante juego doctrinario de pa-


labras está en contradicción con nuestra dura realidad: desde que se le pri-
va de la libertad al ciudadano (ahora con un carácter más restringido pues
se disponen más medidas cautelares alternativas con la finalidad de ase-
gurar su comparecencia a juicio), aunque sea para investigación previa, es
tratado como delincuente; es recluido en lugares inmundos y mezclado con
avezados delincuentes; es ofendido y denigrado por los investigadores po-
liciales... y todo esto, mientras teóricamente se sigue presumiendo su ino-
cencia; “burdamente paradójico”, como dirían los autores italianos.

El razonamiento de los autores y estudiosos no es de fácil compren-


sión para ciertos - no pocos, lamentablemente - miembros de los distintos
cuerpos de investigación con que cuenta nuestra Policía, e inclusive para
algunos fiscales y jueces, quienes al investigar el hecho denunciado o en la

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Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

etapa de Instrucción, llegan a exigir al sospechoso o procesado, o a su abo-


gado defensor, que presente pruebas para demostrar su inocencia. Para
estas personas, desde el momento en que se inicia el proceso y se señala a
un ciudadano como presunto responsable se cambia la presunción de ino-
cencia en presunción de culpabilidad; y por ello se exige que, por todos los
medios posibles, legales o ilegales, morales o inmorales, privado de la li-
bertad e impotente como está, muchas veces, el ciudadano presente prue-
bas de descargo para demostrar que es inocente.

Pero, y como fácilmente se puede deducir, el problema no concluye


ahí, ya que también está vinculado íntimamente con el impulso procesal y
la carga de la prueba, vale decir, con quien tiene la obligación de llevar ade-
lante el proceso penal, y quien tiene la obligación de introducir elementos
probatorios que puedan servir de base para que el juzgador adopte una re-
solución justa. Impulso procesal y carga de la prueba son temas diferentes.
La obligación de impulsar el proceso penal recae, principalmente, sobre la
Fiscalía y el Juez penal. La carga de la prueba recae sobre la Fiscalía sin
perjuicio de que el sospechoso o procesado asuma directamente la tarea
siempre difícil de desvirtuar las presunciones de culpabilidad para demos-
trar su inocencia.

Es por ello que con toda razón algún autor afirma que “El procesado
no tiene el deber ni la carga de probar su inocencia aunque se lo faculte a
ello, pues goza de una situación jurídica que no requiere ser construida”.

Lamentablemente, la norma es una y la realidad es otra. Al sujeto


cuya conducta o comportamiento ha despertado sospechas se le somete a
torturas físicas y mentales; y luego, como si haber pasado por manos de la
“investigación policial” no fuere suficiente martirio, se le introduce en un lar-
go y complicado proceso penal obligándole a que presente pruebas para
demostrar que no es culpable, pues, si no lo hace, se pone en grave peligro
de ser condenado, o cuando menos, ser llamado a Juicio, sobre la base de
presunciones de culpabilidad.

5. IGUALDAD

Es obligación los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de


los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger espe-
cialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancias de vulnerabilidad.

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Ricardo Vaca Andrade

Aunque la disposición es clara y no requiere mayor esfuerzo para in-


terpretarla en debida forma, creemos que el legislador se limitó a señalar la
obligación únicamente de los servidores judiciales, olvidando que también
hay otros sujetos que intervienen en las actuaciones pre procesales y pro-
cesales, algunos de los cuales son precisamente los más abusivos, los
más groseros y prepotentes, como es el caso de los investigadores policia-
les, de los funcionarios y empleados de los establecimientos penitencia-
rios, en los que se recluyen a los procesados a quienes se les ha privado de
la libertad, provisional o preventivamente, que deben ser considerados
como inocentes por mandato constitucional, no obstante lo cual, son trata-
dos en forma absolutamente inhumana, y peor aún cuando se trata de per-
sonas de escasos recursos y carencia de influencias malsanas, precisa-
mente vulnerables y víctimas de un sistema penitenciario vergonzoso y
corrupto.

6. IMPUGNACIÓN PROCESAL

Toda persona tiene derecho a recurrir del fallo, resolución o auto defi-
nitivo en todo proceso que se decida sobre sus derechos, de conformidad
con lo establecido en la Constitución de la República, los instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos y este Código.

El Art. 76 no. 7 letra m) de la Constitución menciona como garantía bá-


sica del derecho al debido proceso el “Recurrir el fallo o resolución en todos
los procedimientos en los que se decide sobre sus derechos”.

Los fallos, autos definitivos y resoluciones de los juzgadores de primer


y segundo nivel no son siempre son acertados; por el contrario, hay algu-
nas decisiones que sorprenden por lo desacertadas, incoherentes, equivo-
cadas e ilegales, cuando no abiertamente parcializadas por inconfesables
intereses de todo tipo. Pese a la permanente buena voluntad por mejorar la
administración de justicia, siempre habrá juzgadores que no responden al
anhelo ciudadano de contar con decisiones acertadas que condenen al cul-
pable y absuelvan al inocente. Como esta es una innegable realidad con la
que debe vivir la sociedad, tanto en la Constitución como en la ley se reco-
noce el derecho de los justiciables de impugnar las decisiones de los jueces
inferiores que consideren equivocadas para que a través de los correspon-
dientes recursos se viabilice la posibilidad de que los jueces superiores –
de las cortes provinciales y nacional – sean los que emitan fallos más jus-
tos, más acertados, más enmarcados en la ley, porque al menos cabe la su-
posición de que dichos jueces son más ilustrados, más experimentados,

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Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

más justos e independientes. Para ello es indispensable interponer el re-


curso en tiempo oportuno; y, una vez que ha subido a conocimiento de los
jueces superiores, fundamentar el recurso en debida forma en audiencia
oral, pública y contradictoria, para tratar de alcanzar un fallo justo.

Valga la oportunidad de consignar, una vez más, mi sentida y enérgica


protesta por la decisión adoptada por legisladores ecuatorianos de dudosa
condición democrática que en los últimos años han venido oponiéndose te-
nazmente a la posibilidad de impugnar un auto resolutorio de tanta signifi-
cación jurídica y muy graves consecuencias, como es el auto de llama-
miento a juicio. Eliminaron al auto de llamamiento a juicio de la lista de fallos
y resoluciones apelables, con el nefasto propósito de que la causa llegue a
manos de los tribunales penales mientras más pronto mejor, aunque, des-
conocedores como son de la ley procesal, dejaron vigente el recurso de nu-
lidad, el cual ahora también lo han eliminado del proyecto de nuevo Código
Orgánico Integral Penal.

7. PROHIBICIÓN DE EMPEORAR LA SITUACIÓN DEL


PROCESADO

Prohibición de empeorar la situación del procesado: al resolver la im-


pugnación de una sanción, no se puede empeorar la situación de la perso-
na procesada cuando es la única recurrente.

Es el principio que se conoce en la doctrina como reformatio in pejus,


en virtud del cual, no se puede empeorar la situación del procesado que hu-
biere impugnado mediante recurso el fallo del inferior que le es desfavora-
ble, siempre y cuando hubiere sido el único recurrente. Se habla de empeo-
rar la situación del procesado, pero luego se restringe únicamente a em-
peorar la sanción impugnada.

La Constitución de la República en el Art. 77 No. 14 tiene el siguiente


texto: “Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la
situación de la persona que recurre”. Pero el texto constitucional, que se lo
ha trasladado sin ninguna reflexión al Código Orgánico Integral Penal
(COIP), lamentablemente, restringe el principio exclusivamente a la san-
ción pasando por alto que también pueden darse otros casos en los que se
podría empeorar la situación del único recurrente; así, por ejemplo, de
quien apela del auto de sobreseimiento que obviamente le es favorable
pero recurre exclusivamente sobre la omisión del juzgador de primer nivel

52
Ricardo Vaca Andrade

que no calificó la malicia o la temeridad de la acusación particular; y, al re-


solver la apelación, la sala penal de la Corte provincial, dicta auto de llama-
miento a juicio. Eso sería inconcebible aunque muy posible en la adminis-
tración de justicia ecuatoriana, como ya sucedió en un caso de nuestro ejer-
cicio profesional.

8. PROHIBICIÓN DE AUTOINCRIMINACIÓN

Ninguna persona puede ser obligada a declarar contra sí misma en


asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal.

La prohibición de la imputación forzada, contra sí mismo, o contra el


cónyuge o parientes próximos forma parte consustancial del derecho al de-
bido proceso: “Nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra su
cónyuge, pareja o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o se-
gundo de afinidad, excepto en el caso de violencia intrafamiliar, sexual y de
género. Serán admisibles las declaraciones voluntarias de las víctimas de
un delito o de los parientes de éstas, con independencia del grado de pa-
rentesco. Estas personas podrán plantear y proseguir la acción penal co-
rrespondiente”; numeral 8°, Art. 77 de la Constitución.

Este es el fundamento del derecho al silencio tan comentado por mu-


chos aunque no comprendido por la mayoría de ellos, que también es men-
cionado en la letra b) del numeral 7° del Art. 77 del texto constitucional. La
violación de esta garantía constituye delito previsto y sancionado. Ninguna
persona puede ser interrogada, ni aun con fines investigativos, sin la asis-
tencia de un abogado defensor privado o nombrado por el Estado que le
brinde el asesoramiento adecuado sobre qué decir o qué informar o decla-
rar, cuando esté sometido a investigación, sin comprometerse ni poner en
peligro a quienes le son más próximos por razones conyugales o de paren-
tesco. Las declaraciones que se obtengan con violación de este precepto
carecen de validez y eficacia probatoria.

Todo individuo, respondiendo a instintos naturales que son normales,


busca la forma de eludir castigos, penas y sufrimientos. Salvo casos excep-
cionales, a toda persona le interesa la paz y la tranquilidad; por consiguien-
te, difícilmente se podrá esperar que un ciudadano acusado de cometer
una infracción la admita de buena gana, libre y voluntariamente, a sabien-
das de que tal actuación le acarreará múltiples problemas en el futuro.
Siempre existe el peligro de que el acusado o sospechoso tergiverse los
hechos para eludir posibles responsabilidades; y, si se lo pone ante la alter-

53
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

nativa de decir la verdad con o sin juramento y condenarse o faltar a ella


para salvarse, es posible que se decida por la segunda opción, consideran-
do la flaqueza humana, y sobre todo algunas malas experiencias ya conoci-
das en que, el decir la verdad, no ayuda en nada ni a la administración de
justicia, ni a la investigación policial.

Obviamente, esto no quiere decir en modo alguno que se debe mentir


o faltar a la verdad a sabiendas, es decir, deliberadamente, pues, cívica y
moralmente todo ciudadano tiene obligación de decir siempre la verdad y
de colaborar con los órganos del Estado, policiales y judiciales, para que se
descubra la verdad. Aunque en otros países se puede requerir a los impli-
cados o acusados a que declaren con juramento, nuestro ordenamiento ju-
rídico se sustenta en otras consideraciones, tal vez más liberales o permisi-
vas, tal vez más idealistas o realistas; el hecho es que a ninguna persona se
le puede obligar a declarar con juramento contra sí misma, su cónyuge o
sus parientes. No obstante, un acusado podría solicitar que se le reciba su
testimonio bajo juramento en el Juicio, porque ese es su derecho, al que
puede renunciar voluntariamente, aunque si es responsable, la alternativa
es evidente: o declara la verdad con juramento y se condena; o, falta a la
verdad con juramento y comete un nuevo delito, el perjurio, aunque en este
último caso la responsabilidad penal sería discutible, tanto así que alguna
jueza que ya fue separada del cargo, en un fallo muy cuestionado, liberó de
toda responsabilidad penal a un demandado en juicio civil a quien se le pi-
dió que rindiera confesión respecto a la existencia de un crédito; éste faltó a
la verdad con juramento y se le siguió juicio penal por perjurio, pero la juez
declaró inocente a aquel con el argumento de que se trataba de un caso de
no exigibilidad de otra conducta. ¡Cosas de la justicia ecuatoriana!. Si lo di-
cho se refiere a la declaración contra la propia persona, iguales criterios se
aplican a la declaración en juicio penal contra el cónyuge o parientes próxi-
mos porque es fácilmente comprensible que si el individuo quiere salvarse
a sí mismo también querrá salvar a quienes son sujetos especiales de su
afecto y cariño, más allá de que ésta podría ser una singular oportunidad
para decir la verdad, toda la verdad, acerca de los hechos en que la perso-
na se encuentra involucrada. Por lo demás, lo que la norma constitucional
prohíbe es que se obligue a una persona a declarar contra sí misma; como
la ley procesal penal también prohíbe que se obligue a declarar al cónyuge
o conviviente en unión de hecho y sus parientes próximos, es decir, implíci-
tamente se permitiría la declaración voluntaria en favor de un implicado o
procesado, - que no es lo mismo que confesión - testimonio que por obvias
razones deberá ser debidamente valorado de acuerdo con las reglas de la
sana crítica sin perder de vista que se trata de una versión de alguna mane-
ra afectada por consideraciones subjetivas.

54
Ricardo Vaca Andrade

Es evidente que de lo dicho se excluyen aquellos casos en los que el


sujeto con sólida formación moral y consciente de su propia responsabili-
dad ante su familia y la sociedad hace frente a todas las consecuencias que
le pueden sobrevenir por el cometimiento de un ilícito, y voluntariamente
admite su participación y responsabilidad en el delito que se le imputa.
El legislador ecuatoriano, al parecer, sabe perfectamente cuál es la
realidad en que se desarrolla la vida de los asociados, sabe de sus flaque-
zas y debilidades, de sus virtudes y defectos; y por ello, precisamente,
prohíbe que al procesado se le obligue mediante coacción física o moral
que se declare culpable de la infracción. No obstante, vanas son las prohi-
biciones constitucionales y legales de que en la investigación procesal o
extra procesal se utilicen violencias, drogas, técnicas o sistemas de cual-
quier género que signifiquen la violación del precepto constitucional. De
enorme utilidad práctica sería hacer una encuesta para establecer qué por-
centaje de miembros de la Policía Nacional (no solo de la Policía Judicial) y
de la Fuerza Pública, y ahora del Sistema especializado integral de investi-
gación, de medicina legal y ciencias forenses, conoce y entiende el conteni-
do de las normas que reprime la tortura en contra de sospechosos y deteni-
dos y por las que el Ecuador ha sido condenado en cortes internacionales.
Como ya lo enunciamos, conviene aclarar que la disposición constitu-
cional prohíbe que se obligue a una persona a efectuar tales declaraciones
que constituyan una imputación forzosa como lo afirma la letra c) del nume-
ral 7° del Art. 77 de la Constitución, por lo que es evidente que las declara-
ciones voluntarias en favor de una persona sospechosa o implicada o im-
putada si deben admitirse, aunque dichas declaraciones deberán ser apre-
ciadas por el juzgador, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, vale de-
cir, sin olvidar que provienen de alguien cuya imparcialidad podría estar
afectada. En esta misma línea de razonamiento, aunque con distinto funda-
mento jurídico, resulta comprensible que la segunda parte del numeral 8°
del Art. 77, haya previsto la posibilidad de que se admitan y tengan validez
jurídica las declaraciones voluntarias de quienes resulten víctimas de un
delito o las de los parientes de éstas, con independencia del grado de pa-
rentesco, las que, por lo demás, pueden plantear y proseguir las acciones
penales correspondientes. De no ser válidas estas declaraciones no habría
acción penal y el delito quedaría en la impunidad.

9. PROHIBICIÓN DE DOBLE JUZGAMIENTO

Ninguna persona puede ser juzgada ni penada más de una vez por los
mismos hechos. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena son consi-

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Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

derados para este efecto. La aplicación de sanciones administrativas o civi-


les derivadas de los mismos hechos que sean objeto de juzgamiento y san-
ción penal no constituye vulneración a este principio.

Este es el principio de respeto a la cosa juzgada. La letra i) del numeral


7 del Art. 76 de la Constitución expresa que “Nadie podrá ser juzgado más
de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la juris-
dicción indígena deberán ser considerados para este efecto”. Con lo cual
queda claro que “Ninguna persona será procesada ni penada, más de una
vez, por un mismo hecho”, como decía el CPP.

En realidad, el principio es de fácil comprensión porque por un ele-


mental sentido de lógica y de justicia, a ninguna persona se le puede some-
ter a juicio, ni sancionar, más de una vez por un mismo hecho. La sociedad
no se quiere ensañar con el individuo que ha cometido un delito y por ello se
supone que la acción delictiva debe ser investigada a cabalidad dentro de
un proceso penal, el sujeto debe ser sometido a juicio hasta recibir las san-
ciones que el tribunal determine en sentencia, pero no puede, bajo ningún
concepto o pretexto, ser sometido nuevamente a otro proceso penal por la
misma conducta punible.

Se viola este principio cuando ciertas autoridades actuando de mala


fe, abusivamente, se ensañan persiguiendo a una persona y, lo que es
mucho más grave aun, a sus familiares y relacionados. Por lo general se
aduce el pretexto de que ha cometido un delito por el cual se le procesa y
luego otros que, como por arte de magia, van posteriormente apareciendo
para mantener al perseguido permanentemente sometido a las autorida-
des judiciales.

El principio, sin embargo, opera en un doble sentido; de un lado, una


vez que la sentencia se ha ejecutoriado, es decir, ha quedado en firme, no
se la puede modificar por ningún concepto, salvo, naturalmente, los casos
de indulto o cuando se ha aceptado el recurso de revisión por habérselo en-
contrado fundado y procedente; de tal manera que, una vez que el conde-
nado cumple la pena que ha recibido en sentencia, deberá obtener la liber-
tad. De otro lado, y en cuanto el auto o sentencia han pasado en autoridad
de cosa juzgada no se puede volver sobre el mismo caso o asunto, ni revi-
sar la pena que ha recibido, se haya cumplido o no. En definitiva, bien sea
que el individuo hubiera resultado absuelto o declarado culpable, habiendo
juicio de por medio y resolución que ha pasado en autoridad de cosa juzga-
da, no se puede instaurar un nuevo proceso ni condenarle a la persona a
una nueva pena, siempre y cuando se trate del mismo hecho delictivo.

56
Ricardo Vaca Andrade

Ahora bien, hay que tener presente que la norma constitucional vigen-
te se extiende también a los casos conocidos y resueltos por la jurisdicción
indígena; pues sería ilógico y contra todo derecho que un individuo se so-
meta a dos procesos: justicia penal ordinaria y al de la comunidad indígena
a la que pertenece, para el juzgamiento de un mismo hecho del que se pre-
sume su responsabilidad.

10. INTIMIDAD

Toda persona tiene derecho a su intimidad personal y familiar. No pue-


den hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en su domicilio, resi-
dencia, o lugar de trabajo sino en virtud de orden escrita de la o el juzgador
competente, con arreglo a las formalidades y motivos previamente defini-
dos, salvo los casos de excepción previstos en este Código.

Inviolabilidad del domicilio. El Art. 66 numeral 22° de la Constitución de


la República garantiza el derecho a la intimidad de la vivienda de que goza
todo ciudadano, incluidos los sospechosos de haber cometido algún delito;
por tanto, como dice la norma, no se podrá ingresar en el domicilio de una
persona, ni realizar inspecciones o registros sin su autorización o sin orden
judicial, salvo delito flagrante, en los casos y forma que establezca la ley.

Romper puertas o seguridades de una vivienda para ingresar a buscar


evidencias o a detener sospechosos, no puede tornarse en procedimiento
habitual cuando en la ley procesal penal, se han establecido reglas sufi-
cientemente claras para allanar domicilios en casos muy concretos. Aun-
que en su momento nos ocuparemos con detenimiento del allanamiento,
queremos puntualizar que cabe el allanamiento en los casos expresamente
enunciados en la ley, con una simple orden judicial o con auto. Si no se
cumplen los requisitos exigidos en la ley procesal penal se corre el riego de
cometer delito y el responsable podría ser sancionado. Por ello, los abusos
que usualmente cometen los fiscales en compañía y con la ayuda de la Po-
licía son delitos y sus responsables deben ser sancionados como corres-
ponde, más allá de que las pruebas o evidencias que se obtienen con viola-
ción de este principio son ilegales y, por lo mismo, carecen de validez pro-
cesal, como expresa el numeral 4° del Art. 76 de la Constitución: “Las prue-
bas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley, no ten-
drán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”.

Abrigamos la esperanza de que termine una vergonzante impunidad


oficial que solo acabará cuando se empiece a sancionar a los responsables

57
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

de estos delitos para evitar que proliferen, porque los responsables siem-
pre han permanecido en la impunidad.

Inviolabilidad y secreto de la correspondencia. Podría creerse, como


realmente muchos están convencidos, que la necesidad de investigar la
comisión de delitos, especialmente algunos de singular gravedad, legitima
la ocupación, apertura y examen de correspondencia dirigida a las perso-
nas; y esto, en efecto, es así, pero siempre y cuando se proceda según la
norma constitucional y observando los trámites procesales.

El Art. 66 numeral 21 de la Constitución garantiza el derecho de los


ciudadanos a mantener la reserva o el secreto de la correspondencia que
envíen o reciban de manera física o virtual, así como de las comunicacio-
nes de todo tipo que dirijan o les sean dirigidas; pero, al mismo tiempo, se
puntualiza que la excepción a este derecho constitucional es procedente
en los casos previstos en la ley procesal penal. Igual que en otros casos, la
ocupación, apertura y examen de correspondencia, documentos o comuni-
caciones en general, incluidos celulares, computadoras portátiles y otros
adminículos modernos de comunicación de mensajes y datos, es válida
únicamente cuando el Juez Penal así lo disponga o autorice expresamente
al Fiscal para que así proceda, aunque no estamos de acuerdo en que, a su
vez, el Fiscal delegue tan delicada responsabilidad en agentes investigado-
res de la Policía, porque cuando las cosas no salen como el fiscal quiso o
supuso, entonces, no asume la responsabilidad y culpa a otros.

No obstante lo anterior, hay que tener muy presente que en cuanto a la


interceptación y grabación de conversaciones telefónicas o de otro tipo es-
tas actuaciones pueden ser autorizadas por escrito exclusivamente al Fis-
cal para que las intercepte y las registre, mediante grabación, “cuando lo
considere indispensable para impedir la consumación de un delito, o para
comprobar la existencia de uno ya cometido, o la responsabilidad de los
partícipes”, como con toda claridad lo dicía el Art. 155 del CPP; en conse-
cuencia, entendemos que esta facultad es entregada expresamente por el
Juez tan solo a los fiscales, quienes no la pueden delegar a los investigado-
res policiales. Estas puntualizaciones son de singular importancia y no pue-
den pasarse por alto si lo que se quiere y debe hacer en cumplimiento de
las responsabilidades institucionales es presentar pruebas legales que sur-
tan plenos efectos jurídicos; y así evitar que más tarde ni fiscales ni policías
se lamenten ante los medios de comunicación de que su sacrificada tarea
ha quedado en nada, porque la actuación en todos estos casos debe ceñir-
se estrictamente a las normas constitucionales y procesales, tanto así que
la misma Constitución puntualiza que las pruebas y los documentos obteni-

58
Ricardo Vaca Andrade

dos con violación de esta garantía no tendrán validez alguna, es decir, no


harán fe en juicio; más aun, los responsables de esa infracción debían ser
sancionados conforme al Código Penal, de acuerdo a lo que prescribían los
Arts. 197 a 202.

Para finalizar, es importante mencionar que las reformas al CPP de mar-


zo del 2009 agregaron como segundo inciso del artículo 156, el siguiente:

No se requerirá la autorización a la que se refiere el artículo anterior, en


los casos en que las grabaciones de audio o video sean obtenidas por cáma-
ras de seguridad o en lugares públicos; así como tampoco en los casos en que
se divulguen grabaciones de audio o video obtenidas por uno de los intervi-
nientes. En estos casos el juez tendrá la facultad de admitir o no la prueba ob-
tenida a través de estos medios, valorando su autenticidad, la corma en que
se obtuvo, los derechos en conflicto, y el bien jurídico protegido.

Estamos de acuerdo con esta disposición pues, en muchos casos el


único elemento probatorio de que existió la infracción y de la responsabili-
dad del procesado se encuentra registrado en estos tipos de medios, no se
puede sacrificar la justicia aduciendo que no se tenía la autorización nece-
saria para registrar estos hechos tratando de invalidar la evidencia obteni-
da, de ahí que consideramos importante que se haya hecho constar esta
norma dentro del CPP.

11. ORALIDAD

El proceso se desarrolla mediante el sistema oral y las decisiones se


dictan en audiencia; se utilizarán los medios técnicos disponibles para dejar
constancia y registrar las actuaciones procesales; y, los sujetos procesales
podrán recurrir a medios escritos en los casos previstos en este Código.

Bien conocidas son las ventajas que un proceso penal en el que prima
el lenguaje oral presentan a la administración de justicia; entre otras: la ma-
yor facilidad de emisión; la mayor potencia expresiva; la indispensable in-
mediación entre emisor y receptor; la posibilidad de acompañar acciones a
las expresiones, como ademanes o movimientos corporales en general.
Todo lo anterior sin desmerecer las ventajas que también se presentan con
el lenguaje escrito, como la mayor permanencia y precisión, y la posibilidad
de mejores razonamientos mayormente meditados.

59
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Luego de varios años de vigencia del CPP, en Ecuador, desde enero


de 2000, y a partir de ese año en adelante, el sistema procesal penal adver-
sarial ha demostrado sus bondades en relación con el sistema inquisitivo
en el que prácticamente todo el trámite de la causa se daba por escrito y
esto con mayor razón hasta 1983, cuando se crearon los tribunales pena-
les, y, al menos, el plenario y la audiencia del Juicio se cumplían mediante
exposiciones orales de los sujetos procesales.

El sistema se ha ido perfeccionando poco a poco por lo que en la ac-


tualidad, desde la audiencia de calificación de flagrancia y la de formulación
de cargos hasta la audiencia del Juicio y las audiencias en las que se re-
suelven los recursos de Casación y Revisión se cumplen de manera oral,
en forma pública y respetando el principio de contradicción, por lo que las
decisiones las toma el juzgador – juez o tribunal – inmediatamente, luego
de escuchar a las partes en la audiencia y deliberar, ponderando y evaluan-
do las pruebas producidas, y los argumentos escuchados. La decisión que
también se hace conocer oralmente, se da en forma motivada, aunque,
posteriormente, la resolución más detallada y sobre todo más razonada y
debidamente motivada debe constar por escrito en una boleta que debe ser
notificada a las partes. En suma, el sistema oral se seguirá perfeccionando
para bien de la justicia penal que requiere agilidad, versatilidad, inmedia-
ción, y conocimientos suficientes por parte de todos los sujetos procesales,
acerca de lo que es y lo que significa el procedimiento oral. Por fortuna ya
nadie echa de menos al sistema inquisitivo escrito.

12. CONCENTRACIÓN

El juzgador reunirá o concentrará y realizará la mayor cantidad de ac-


tos procesales en una sola audiencia; cada tema en discusión se resolverá
de manera exclusiva con la información producida en la audiencia destina-
da para el efecto.

A decir de DEVIS ECHANDÍA este principio estaría relacionado con el


de Economía procesal, en cuanto se pretende que el proceso se realice en
el menor tiempo posible y con el mejor sentido de unidad, para lo cual se
debe procurar que el proceso se desenvuelva sin solución de continuidad
y evitando que las cuestiones accidentales o incidentales entorpezcan el
estudio de lo fundamental; “lo cual solo se obtiene restringiendo el dere-
cho de interponer recursos e incidentes de previa definición, a fin de dejar
todas las cuestiones planteadas, los incidentes, excepciones y peticiones

60
Ricardo Vaca Andrade

para ser resueltas simultáneamente en la sentencia, concentrando así el


debate judicial”.

Este principio se aplica preferentemente en los procedimientos ora-


les, como el que ha previsto la actual ley procesal penal, pues en las au-
diencias tanto preparatoria del juicio como la de juzgamiento, se presentan
todas las excepciones y se plantean todos los incidentes, además de for-
mularse las pruebas y formularse los alegatos porque en la sentencia se re-
suelven todos los problemas “sin que pueda suspenderse el curso del pro-
ceso para darle previa solución uno de ellos”. De igual manera, este princi-
pio se da en la audiencia de formulación de cargos en la que se da inicio a la
Instrucción y, además, de considerarlo necesario, el fiscal solicitará motiva-
damente al Juez penal dicte las medidas cautelares; además, se pueden
formular otras peticiones como la solicitud que le formule el defensor del
procesado de que se ordenen medidas sustitutivas a la prisión preventiva
que el Juez deberá resolver en la misma audiencia, en cuanto sea posible.

Todo lo que el juzgador deba conocer y resolver debe cumplirse en la


audiencia a la que debe convocarse a las partes para que directamente o
por medio de sus abogados, formulen sus peticiones y las sustenten con ar-
gumentos constitucional y legalmente válidos o procedentes, además de
las evidencias y elementos de convicción de las que debe estar enterado el
juzgador para sobre ello sustentar su resolución.

El principio de concentración busca evitar demoras innecesarias en la


sustanciación del proceso, maniobras dilatorias que pretenden poner obs-
táculos al objetivo esencial al que todos deberían contribuir dentro de la so-
ciedad y con mayor razón quienes están vinculados con la administración
de justicia y su intervención en una causa procesal penal, cual es el descu-
brimiento de la verdad, de lo que realmente ocurrió para que los administra-
dores de justicia puedan pronunciarse con acierto, bien sea condenando o
absolviendo; pero esto no significa de ninguna manera que para alcanzar
ese objetivo se pueden atropellar los derechos fundamentales de los proce-
sados, cometer actos abusivos en mérito a una celeridad procesal, tanto
así que a veces parece más bien que lo que se persigue es llenar las cárce-
les de sospechosos o, peor aún, perseguidos por motivaciones políticas.

13. CONTRADICCIÓN

Los sujetos procesales deben presentar, en forma verbal las razones


o argumentos de los que se crean asistidos; replicar los argumentos de las

61
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

otras partes procesales; presentar pruebas; y, contradecir las que se pre-


senten en su contra.

“El principio acusatorio exige que una parte distinta del Juez, haga
ante éste los planteamientos de acusación, en función de haberse cometi-
do un ilícito penal. Los planteamientos acusatorios deber ser sometidos a
contradicción, a tenor del material probatorio de acusación y defensa, a fin
de que el Juez imparcial y ordinario predeterminado por la Ley, juzgue y dic-
te sentencia” (ELADIO ESCUSOL BARRA, Manual de Derecho Procesal
Penal, p. 117).

En un sistema procesal oral y esencialmente adversarial hay que te-


ner presente que en un proceso penal, y con mayor razón en un Juicio pe-
nal oral, así como en todas las audiencias a las que ya nos hemos referido,
hay una confrontación de posiciones; de una parte, la fiscalía, que en repre-
sentación de la sociedad ofendida por la conducta delictiva que afecta bie-
nes jurídicos vitales formula cargos en contra de una persona a la que se le
imputa un delito o contravención por el que tiene que responder; y, de otra
parte, el imputado o procesado, quien debe actuar auxiliado por su aboga-
do defensor. El fiscal, con la ayuda de los investigadores policiales y sobre
la base de evidencias, que deben ser legalmente obtenidas – que luego ad-
quieren la categoría de pruebas – pretende convencer al juzgador que se
ha cometido un delito y el responsable debe ser sancionado; en tanto que el
procesado con la asistencia de su defensor, contradice y se opone, de ser
el caso, la posición de la Fiscalía y, para ello presenta evidencias o pruebas
de que no ha cometido el delito que se le atribuye o que no ha tenido partici-
pación en el cometimiento del mismo, o lo ha hecho en una forma distinta a
como pretende el fiscal. Ese es el litigio procesal que puesto en conoci-
miento del juzgador debe sustanciarse hasta llegar al estado de resolver
aplicando las normas constitucionales y legales. Hay un parte que acusa y
otra que se defiende. Hay una parte que formula cargos, y otra que refuta y
busca desvirtuar esos cargos. Pero, no hay litigio ni confrontación si es que
actúa únicamente una de las partes, como no habría pelea de box, si uno
solo de los contendientes sube al cuadrilátero. Ésta una de las razones por
las que se cumple el mandato de dotar o proveer de defensor público a
quien no cuenta con medios económicos suficientes. De no haber defensor,
privado o público, no habría contradicción con la sola presencia del fiscal.

Hay dos adversarios, aunque no siempre las posiciones sean radical-


mente opuestas, como veremos en su momento, al tratar de las alternativas
al ejercicio de la acción penal. Pero, en términos generales, el fiscal argu-
menta acusando, y el defensor, en ejercicio del derecho de defensa de su

62
Ricardo Vaca Andrade

defendido, rebate las acusaciones, contra argumentando si fuere del caso.


El fiscal interroga al testigo, y el defensor contra interroga. El fiscal presenta
evidencias o pruebas de cargo, y el defensor contradice presentando evi-
dencias o pruebas de descargo. “Por virtud del principio acusatorio, que
exige contradicción, en el momento procesal adecuado, y oralidad, la acu-
sación debe descansar en una investigación oficial, con control judicial”.
(ESCUSOL BARRA, ob. cit. p. 118).

La contradicción entre las partes es una de las innegables bondades


del sistema procesal penal oral, que, por ello mismo, es adversarial, aun-
que obviamente, para el mejor éxito del Juicio, los que intervienen en el liti-
gio – audiencia o Juicio – están en la obligación de saber las técnicas de liti-
gación oral, no siempre bien difundidas, conocidas o entendidas.

14. DIRECCIÓN JUDICIAL DEL PROCESO

El juzgador, de conformidad con la ley, ejerce la dirección del proceso,


controla las actividades de las partes procesales y evita dilaciones innece-
sarias. En función de este principio, la o el juzgador puede interrumpir a las
partes para solicitar aclaraciones, encauzar el debate y realizar las demás
acciones correctivas.

Empecemos aclarando que en la práctica el Juez no ejerce la direc-


ción del proceso como supone la norma, como quisiera el legislador y como
aspiraría la doctrina, y ello porque el proceso penal, si hablamos de proce-
so, se integra con una fase y tres etapas, esto es: la Indagación pre proce-
sal, en la que quien realiza la labor investigativa es el fiscal junto con los in-
tegrantes del Sistema especializado integral de investigación, de medicina
legal y ciencias forenses, vale decir, policías investigadores y peritos; en
consecuencia, el Juez no dirige la investigación, ni siquiera la supervisa,
salvo en contados actos como cuando es indispensable excepcionar tem-
poralmente derechos fundamentales del sospechoso investigado, como
cuando por pedido del fiscal, ordena la detención, la interceptación de lla-
madas telefónicas o el allanamiento de su vivienda.

Tampoco ejerce la dirección de la etapa de la Instrucción en la que


tampoco controla las actividades de las partes; máximo se limita a actuar
como garantista cuando alguno de los sujetos – principalmente el procesa-
do o la víctima - acude a él con sus reclamos por los excesos cometidos por
los que actúan a nombre del Estado. Y, en su momento, de ser el caso, pue-

63
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

de declarar concluida la Instrucción y ordenar que el fiscal emita su dicta-


men, evitando dilaciones innecesarias. Pero, eso es todo.

En cambio, en la etapa de Evaluación y preparatoria del juicio y en la


etapa del Juicio, el juzgador - juez o tribunal - si tiene el control y dirección
de los actos procesales que se cumplen en cada uno de estos momentos
procesales, lo cual se evidencia en la posibilidad de instalar, conducir, diri-
gir las intervenciones de los sujetos procesales, limitar los debates o pedir
aclaraciones sobre los elementos de conocimiento que son llevados ante él
para su mejor ilustración y posterior decisión. Y esto, ciertamente, incluye el
control disciplinario en las salas de audiencias.

15. IMPULSO PROCESAL

Corresponde a las partes procesales el impulso del proceso, confor-


me al sistema dispositivo.Este principio también es conocido como del pro-
greso. La solución del proceso penal que finalmente llega con la sentencia
condenatoria o absolutoria, o bien, antes, al dictarse el auto resolutorio, su-
pone la acumulación ordenada y progresiva de una gran cantidad de cono-
cimientos referentes al hecho supuestamente delictivo y a la presunta res-
ponsabilidad de los sujetos involucrados.

La obtención de información corresponde a un proceso más o menos


complejo, según el delito de que se trate, y se inicia con la fase de Indaga-
ción, previa al proceso que, como comentamos, puede cumplirse sin cono-
cimiento del ciudadano afectado y con la sola actuación de la Policía y la
Fiscalía General del Estado, aunque siempre y en todos los casos debería
notificársele al investigado para que pueda hacer uso de su derecho a la
defensa. Con o sin esta fase previa, corresponde al Fiscal dictar la resolu-
ción con la que se da inicio a la etapa de la Instrucción Fiscal para investigar
cuanto fuere necesario si está relacionado con la comisión del delito y los
presuntos responsables, actuando con la colaboración de las partes que
persiguen un objetivo común, cual es el de encontrar la verdad. Para ello,
las partes pueden solicitar que se cumplan diligencias probatorias de distin-
ta clase, con las que se obtienen elementos de conocimiento que enrique-
cen gradualmente el expediente; no obstante, puede haber partes o sujetos
procesales interesados en entorpecer su marcha, particularmente si inter-
vienen abogados que no actúan movidos por el noble ideal de su misión,
hasta llegar al momento culminante en que se juzgan los hechos.

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Ricardo Vaca Andrade

El tratadista Mario ODERIGO nos dice que “ese desarrollo implica una
progresión de lo imperfecto hacia lo mejor posible” con el auxilio de dos
fuerzas:

a) Un IMPULSO PROCESAL hacia adelante que se traduce en la facul-


tad de los sujetos procesales para solicitar la realización de los actos
de desarrollo procesal cuyo cumplimiento les incumbe, así como el de
los otros sujetos, pero para hacer que avance el trámite hacia delante,
mas no para retardarlo, demorarlo o trabarlo y así impedir que llegue a
su culminación. Considerando que en la acción penal está comprome-
tido el interés público, el impulso procesal incumbía anteriormente
principalmente al juez y así lo reconocía expresamente el Art. 169 del
CPP de 1983. En la actualidad, el fiscal es el encargado de promover
el ejercicio de la acción penal y realizar los actos necesarios para el
descubrimiento de la comisión del delito y de sus responsables, junto
con las partes procesales, principalmente el acusador particular si lo
hubiere.

b) Una resistencia que impida su retroceso y que se identifica doctrina-


riamente como PRECLUSIÓN. Consiste en la firmeza acordada a
cada una de las etapas o grados alcanzados en el proceso en su pro-
gresivo desarrollo, y que se traduce en la imposibilidad jurídica de vol-
ver atrás para reproducir actos procesales ya cumplidos, o de cumplir
actos procesales luego de pasada la oportunidad señalada, vale decir,
fuera de los plazos fijados para el ejercicio del Derecho procesal de
que se trata, como la petición extemporánea de que se actúen prue-
bas, la presentación de la acusación particular fuera de plazo, o la in-
terposición de recursos a destiempo.

Para concluir, anotemos que la división del proceso penal ordinario en


distintas etapas responde al principio que nos ocupa, pues, desde la Inda-
gación hasta la instrucción y luego en la etapa intermedia de Evaluación
que, precisamente, sirve para evaluar y juzgar sobre las actuaciones inves-
tigativas anteriores, empezando por dilucidar asuntos de competencia y de
procedimiento, antes de la audiencia preparatoria del juicio que permite al
Juez penal resolver si hay mérito procesal para pasar a la etapa del Juicio
en la cual se cumple el verdadero juzgamiento, para no mencionar la im-
pugnación a través de los recursos, que posibilita la corrección por parte de
tribunales o cortes de alzada de errores en que pueden haber incurrido los
jueces inferiores. En todo el decurso procesal se observa el avance y so-
metimiento a un orden gradual y lógico, a consecuencia de un impulso de
todos, que asegura el más completo conocimiento del objeto procesal.

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Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

16. PUBLICIDAD

Todo proceso penal es público salvo los casos de excepción previstos


en este Código.

“Sean públicos los juicios y públicas las pruebas del delito para que la
opinión, que acaso es el único elemento cohesivo de la sociedad, ponga
freno a la fuerza y a las pasiones, para que el pueblo diga que no somos es-
clavos y que estamos defendidos: sentimiento que inspira coraje y que
equivale a un tributo para el soberano que comprenda sus verdaderos inte-
reses”. Esto escribía César BECCARIA en el capítulo XIV, Indicios y formas
de Juicio, en su obra “De los delitos y de las penas”, publicada por primera
vez en el año 1764. Posteriormente, en el capítulo XV vuelve sobre el tema
y critica con mucha firmeza las acusaciones secretas, tan frecuentes en
aquella época de despotismo anterior a la Revolución Francesa.

El Art. 168 numeral 5° de la Constitución de la República en vigencia


dice: “En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, sal-
vo los casos expresamente señalados en la ley”. De igual manera se con-
templa este principio en la letra d) numeral 7° del Art. 76 en la que se señala
la publicidad de los procedimientos, salvo las excepciones previstas en la
ley, concordante con ello el Art. 13 del COFJ establece el principio de publi-
cidad de las actuaciones o diligencias judiciales. Las audiencias son públi-
cas en todas las etapas procesales, pero serán reservadas las audiencias
sobre delitos contra la integridad sexual y reproductiva, violencia contra la
mujer y la familia y contra la estructura del estado constitucional. Las razo-
nes son evidentes, pues en el primer caso pueden exponerse a la luz públi-
ca hechos o datos que van a comprometer secretos fundamentales para la
seguridad del Estado; y, en el otro caso, se trata de hechos que por su pro-
pia naturaleza deben ser tratados con la reserva y el recato que exige la dig-
nidad humana.

Los objetivos específicos que persigue este principio son:

A) Que todas y cada una de las partes que intervienen en el proceso,


pero de manera especial el procesado y su defensor, tengan oportuno co-
nocimiento tanto de la denuncia o acusación que se ha formulado en contra
del ciudadano; que, igualmente, puedan conocer sin restricciones o impedi-
mentos de ninguna naturaleza, de la marcha del proceso y de las actuacio-
nes que se van cumpliendo, así como de la evidencia o prueba que, de ofi-
cio o a petición de parte, se va introduciendo en el proceso; y, finalmente,

66
Ricardo Vaca Andrade

que la persona que se considere afectada pueda conocer de las decisiones


de los órganos judiciales a los que ha acudido en demanda de tutela efecti-
va, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, sin que en caso algu-
no quede en estado de indefensión, como dispone el Art. 75 de la Constitu-
ción. Por esta razón, todos los actos procesales y decisiones oficiales que
pueden afectar a una persona, empezando por el más importante de todos,
con el que realmente se inicia el proceso penal, es decir la resolución de la
Instrucción Fiscal, tiene que notificarse a todos los sujetos procesales asis-
tentes a la audiencia de formulación de cargos, principalmente al procesado.

Imaginemos por un momento que sucedería si es que se llega a trami-


tar una denuncia secreta, acusándole a un individuo de algo que no se le
hace saber, sin dársele tampoco oportunidad de actuar, presentar peticio-
nes, o pruebas de descargo, en defensa de sus intereses, llevando adelan-
te un proceso penal secreto que termina en sentencia condenatoria. Sería,
por decir lo menos, un atropello absurdo e intolerable. Nos asaltaba el te-
mor de que algo de esto podía ocurrir al permitirse la Indagación previa a
cargo del Fiscal, contando con la colaboración de la Policía, para, en una
fase previa al verdadero proceso penal, investigar a un ciudadano a quien
no se le ha notificado de tal actuación que puede afectar seriamente sus de-
rechos fundamentales, con la agravante de que tal investigación que es re-
servada y conducida unilateralmente puede durar algún tiempo considera-
ble. Menos mal que al sospechoso y su defensor, y con mayor razón al pro-
cesado se les permite acceder al expediente para enterarse de las bases
de la investigación o Instrucción.

No olvidemos que, precisamente, la falta de notificación de la resolu-


ción de inicio de la Instrucción al procesado o al defensor, constituyen viola-
ción del procedimiento, ya que implica una violación del trámite previsto en
la ley, e influye en la decisión de la causa al privar al ciudadano de la posibili-
dad de ejercer el derecho constitucional a la defensa; y esto porque a la per-
sona se le debe dar al menos la oportunidad de que conozca que en su con-
tra se ha iniciado un proceso penal por la comisión de supuestos hechos de-
lictivos que deben ser descritos en la resolución de Instrucción, como ordena
la ley y, sobre todo, el sentido común, independientemente de que, además,
pueda presentar prueba de descargo, si lo creyere pertinente.

La experiencia nos enseña que algunas providencias o decisiones ju-


diciales deben mantenerse en reserva temporalmente por razones de efi-
cacia procesal, al menos hasta que lo que en ellas se dispone se haya cum-
plido, pues, de lo contrario, la finalidad se vería frustrada, así, por ejemplo,
las que se refieren a la detención o al allanamiento.

67
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Algunos autores, como Mario ODERIGO, han observado la necesidad


de que exista una apropiada COMUNICACIÓN entre todos los que colabo-
ran en la complicada labor procesal penal como un principio procesal inde-
pendiente que, a su vez, deriva de otro un tanto obvio como es el de
COLABORACIÓN. Para ello, se parte del supuesto de que los que intervie-
nen en el proceso deben estar “en condiciones de comunicarse intelectual-
mente entre sí, de manifestarse recíprocamente sus pensamientos”. Con
razón el autor citado hace notar que objetivo de trascendental importancia
en el trámite del proceso penal es el de “buscar un producto netamente inte-
lectual, el conocimiento de causa, que solo puede formarse mediante una
cantidad de transmisiones de conocimiento”; aquello se podrá lograr con la
colaboración y contradicción entre los sujetos procesales, así como de
otras personas (auxiliares, testigos, peritos), pero de una manera transpa-
rente, no velada ni oculta a los ojos de los otros sujetos procesales. Esta co-
municación es posible a través del lenguaje que se utiliza en los distintos
actos procesales, y puede ser escrito, (en las actas y boletas) u oral, en las
intervenciones que se dan en esa forma, como en los testimonios, alega-
ciones, audiencias o actuaciones verbales propias del Juicio, así como en
las entrevistas privadas con el Juez o Tribunal pero en presencia de la con-
traparte, para evitar suspicacias y malos entendidos.

B) Que toda la sociedad y quienes forman parte de ella puedan tener


conocimiento tanto de la iniciación como de la marcha del proceso penal
que se ha iniciado contra el supuesto infractor. Por consiguiente, cualquier
persona, aunque no tenga interés directo en la causa ni sea parte del proce-
so, puede solicitar que se le entregue el expediente para su revisión y ob-
tención de datos que desee, sin que, por lo mismo, ningún juez o funciona-
rio pueda obstaculizar o impedir el ejercicio de este derecho constitucional.

Debe recordarse que la acción penal se considera pública en cuanto


es la sociedad la que resulta ofendida por la comisión de delitos, principal-
mente en los delitos de acción pública; de ello deriva la necesidad de que
en los procesos penales intervenga el representante de la Fiscalía General
del Estado. La sociedad necesita contar con el firme convencimiento y la
seguridad de que la potestad punitiva del Estado se hará efectiva juzgando
y sancionando a quien hubiere cometido una conducta tipificada en la ley
penal, prescindiendo de la condición económica o social del procesado. Si
las sanciones previstas en el Código penal quedan en simples amenazas
porque no se da paso a la acción penal para aplicarlas en los casos concre-
tos, la garantía social y política, la seguridad jurídica, en definitiva, pierden
todo sustento; las autoridades policiales, de la Fiscalía y las jurisdiccionales
pierden credibilidad y, sobre todo, respetabilidad. En definitiva, si el proce-

68
Ricardo Vaca Andrade

so penal es público, la sociedad puede vigilar y reclamar por el efectivo


cumplimiento de las normas penales.

C) Que la sociedad, las partes y los órganos del Estado puedan fiscali-
zar la actuación de los jueces y tribunales encargados de conducir los pro-
cesos penales. Los jueces y tribunales, como es de amplio conocimiento,
son responsables de todos los actos y decisiones que toman. En varias dis-
posiciones de la ley procesal penal se manda que el Juez o Tribunal razo-
ne, motive, dé explicación de los fundamentos las decisiones que va adop-
tando dentro del proceso, desde la primera y más elemental, hasta la final o
decisoria; y ello se extiende también a los fiscales. En la actualidad, la letra
l) numeral 7° del Art. de la Constitución garantiza al ciudadano el derecho a
exigir que las resoluciones de los poderes públicos, del tipo que fueren, y
que afecten a las personas sean motivadas, aclarando, a mayor abunda-
miento, que “no habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren
normas o principios jurídicos en que se haya fundado y si no se explicare la
pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”. Lo dicho es de
mucha mayor importancia si se contrae a los derechos que pueden resultar
afectados dentro de un proceso penal.

El Juez Penal no es un irreflexivo que dispone el cumplimiento de cier-


tos actos, o se opone a la realización de los mismos simplemente porque le
viene en gana o porque responde a sus caprichos o intereses personales, o
peor aún de quienes se creen con derecho a disponer que fiscales y jueces
acaten sus caprichos, órdenes o disposiciones, bajo pena de amenaza.
Todo lo que va sucediendo en el trámite del proceso es público en virtud del
principio que venimos analizando, y ello permite que cualquier miembro de
la sociedad, incluidos los que son totalmente ajenos al proceso penal en
concreto por no ser parte interesada (excepto en la indagación como ya lo
explicamos), puedan analizar las actuaciones judiciales y aún comentarlas,
como sucede, lamentablemente con exceso, con ciertos comentaristas o
seudo periodistas que pretenden saber de todo y pontifican sobre la proce-
dencia o no de un proceso penal o sobre la prisión justa o no de un ciudada-
no, sin haber visto ni la carátula de un expediente procesal.

Como quiera que sea, en no pocas ocasiones ha sido la publicidad de


ciertas actuaciones procesales la que ha dado lugar a que la Fiscalía Gene-
ral del Estado o el Consejo de la Judicatura remuevan a fiscales o jueces,
en su caso, francamente inmorales que imaginaron que de sus decisiones
no debían dar cuenta a nadie, y por ello actuaron equivocadamente.

69
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

17. INMEDIACIÓN

El juzgador celebrará las audiencias en conjunto con los sujetos pro-


cesales y deberá estar presente con las partes para la evacuación de los
medios de prueba y demás actos procesales que estructuran de manera
fundamental el proceso penal.

Salvo algún caso verdaderamente excepcional y único, el juzgador no


tiene un contacto directo y personal con los hechos sobre los que versa el
proceso penal, al menos en la Indagación y en la Instrucción, de tal manera
que, inicialmente, ignora o desconoce lo relativo a los hechos supuesta-
mente delictivos respecto a los cuales deberá pronunciarse en su momen-
to, o los conoce superficialmente; por el contrario, la regla general es que la
noticia del delito le llegue por otras personas, interesadas o no en la causa
penal, pudiendo ser éstas el policía o investigador; el agraviado; el acusa-
dor particular, afectado o no, el funcionario público, o el fiscal.

Para salvar está deficiencia de conocimiento, según se vaya dando el


progreso del proceso mediante la incorporación de actuaciones probato-
rias, el fiscal o el Juez, en su momento, deben tomar contacto personal con
los dichos o afirmaciones de los versionantes, los contenidos de los docu-
mentos, las realidades materiales a ser apreciadas por medio de los senti-
dos, como los resultados de la infracción, todo lo cual, analizado con senti-
do crítico, será de gran utilidad para adquirir el grado de certeza que requie-
ren fiscal y Juez para resolver lo que fuere del caso (Art. 19 del COFJ).

La falta de contacto personal y directo del Juez con la progresiva reali-


dad procesal, es decir, la falta de inmediación con la dinámica procesal po-
dría contribuir a que éste adquiera una imagen deformada de los hechos,
de lo que en realidad aconteció, o, lo que sería más grave, de la personali-
dad y actuaciones de quienes están siendo juzgados, hasta llegar a poner-
se en peligro de cometer un error judicial que podría producir muy serias,
graves e irreparables consecuencias. Por ello, nos hemos manifestado en
contra de la atribución fiscal de delegar todas las investigaciones a miem-
bros de la Policía o de otros entes policiales, porque el responsable directo
de las investigaciones es el Fiscal, no los policías, llamados a colaborar con
éste, y, en cualquier caso, actuar bajo su dirección y control. Resulta evi-
dente que este principio procesal no se cumple a cabalidad ni como quisié-
ramos, siendo éste el origen de muchos males. Así, el Juez no interviene
personalmente en la evacuación de muchas pruebas materiales, en espe-
cial las que se deben cumplir con el auxilio de médicos legistas y otros peri-

70
Ricardo Vaca Andrade

tos; tampoco recibe las versiones iniciales que son las realmente trascen-
dentales y decisivas, aunque sí puede conocer con posterioridad de los in-
formes periciales cuando el perito comparece a rendir su testimonio en el
Juicio junto con otros testigos, aunque ello acontezca muchos meses des-
pués de cometidos los hechos delictivos que se juzgan. En definitiva, no ha
formado parte de la tradición judicial ecuatoriana el que los jueces actúen
con el debido cuidado para tomar contacto directo o visual e interrogar a la
víctima, al sospechoso, o procesado; ni observar y analizar directamente
las pruebas materiales o documentales, ni siquiera para cerciorarse si el
que está siendo juzgado es un inimputable o no, a quien, como hemos co-
nocido en algunos casos, han estado procesando por largos meses sin per-
catarse de tan grave situación que incide en la marcha del proceso mismo,
que no siquiera debió iniciarse. Esto ha cambiado con el nuevo sistema
procesal penal en el que el fiscal debe actuar de manera personal y directa
todo lo relativo a la comprobación del delito y a los presuntos responsables
buscando hacer efectiva y que se cumpla la indispensable inmediación pro-
cesal, tan importante para investigar y juzgar con acierto, tanto más que
con el sistema acusatorio, contradictorio y oral,12 el Juez y el Tribunal ten-
drán la oportunidad de ver y escuchar a quien está siendo juzgado y apre-
ciar directamente las actuaciones probatorias, principalmente al celebrar y
conducir las audiencias públicas, orales y contradictorias, a las que deben
asistir los procesados, junto con sus defensores.

Mas, no puede creerse que la inmediación solo concierne al juzgador,


pues también los versionantes y los testigos, en su momento, deben decla-
rar acerca de lo que han visto o han podido constatar con sus sentidos de
modo personal, directo y objetivo, y no basarse solo en lo que les contaron,
o les comentaron, o les dijeron, o peor aún, sobre lo que les instruyeron que
digan personas inescrupulosas interesadas en distorsionar la realidad. Ta-

12 El Art. 1 de las reformas al CPP publicadas en el RO No. 555 de 24 de marzo de 2009 esta-
blecía en los artículos innumerados siguientes al Art. 5 del CPP los principios de contra-
dicción y oralidad. Así: Art....- Contradictorio.- Las partes tendrán derecho a conocer y
controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación. El juez resolverá con base
a los argumentos y elementos de convicción aportados. El juez carecerá de iniciativa pro-
cesal. Art....- Oralidad.- En todas las etapas, las actuaciones y resoluciones judiciales
que afecten los derechos de los intervinientes se adoptarán en audiencias donde la infor-
mación se produzca por las partes de manera oral. No se excluye el uso de documentos,
siempre que estos no reemplacen a los peritos y testigos, ni afecten a las reglas del debi-
do proceso y del principio contradictorio. Queda prohibida la utilización por parte de los
juzgadores de elementos de convicción producidos fuera de la audiencia o contenidos en
documentos distintos a los anotados en el inciso anterior, salvo las excepciones estableci-
das en este Código.

71
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

les actuaciones distorsionan la verdad y afectan al proceso penal, para no


mencionar la violación de principios de Ética Profesional tan importantes
como ignorados en nuestro medio.

18. MOTIVACIÓN Y COMPROBACIÓN

El juzgador debe fundamentar sus decisiones, en particular, tiene que


pronunciarse sobre los argumentos y razones relevantes expuestos por los
sujetos procesales durante el proceso.

El Art. 76 No. 7 letra l) de la Constitución de la República dispone que


“Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No ha-
brá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios ju-
rídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos
que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las
servidoras o servidores responsables serán sancionados”.

La disposición constitucional señala esta obligación para todos los


funcionarios públicos – porque forman parte del poder público - que deban
adoptar una resolución que afecte los derechos o los intereses fundamen-
tales de una persona, por lo que el deber de motivar se extiende también a
los fiscales, como cuando formulan cargos y piden que el Juez ordene me-
didas cautelares, emiten dictamen acusatorio, expresan su acuerdo o de-
sacuerdo a que se dicten medidas alternativas a la prisión preventiva, o pi-
den que se dicte sentencia condenatoria o absolutoria.

El principio de motivación está relacionado con el mandato legal de


que todo juzgador, al resolver una causa que ha llegado a su conocimiento,
tiene que valorar, ponderar, razonar y evaluar no solo los argumentos y ra-
zones que le han expuesto los sujetos procesales, sino también y funda-
mentalmente las pruebas que se hubieren producido en la etapa del Juicio,
sin olvidar que también en las otras audiencias que se realicen en el decur-
so del trámite, debe realizar igual razonamiento.

Motivación y comprobación guardan una estrecha relación. La labor


fundamental que para vida de la sociedad realizan el fiscal y el juez de
acuerdo al ordenamiento jurídico está necesariamente sustentada en la se-
guridad con que resuelve los asuntos sometidos a su conocimiento y juris-
dicción. Casi siempre, lo que inicialmente percibe son afirmaciones de per-
sonas interesadas en obtener del juzgador un pronunciamiento que les fa-

72
Ricardo Vaca Andrade

vorezca o que, cuando menos, beneficie sus intereses particulares. En la


mayoría de los casos se percibe, la existencia de dos versiones contradic-
torias: la una que afirma que se ha cometido un delito de violación (por
ejemplo), y la otra que niega aquello porque sostiene que no hay tal delito.
Frente a tales hechos, al fiscal, en primer término, y al juzgador, en su mo-
mento, les corresponde dilucidar y resolver, en definitiva, si se cometió o no
el delito y si la persona a la que se atribuye tal comportamiento delictivo es o
no responsable de él. Contando con dos versiones contradictorias, que el
Juez tiene frente a sí, tiene que resolver la contraposición de posiciones en
litigio para dar la razón a una de las partes contendientes y negarla a la otra:
¡Cómo llegar a la comprobación que permita pronunciarse con acierto en
uno u otro sentido, y luego expedir la resolución debidamente motivada y
sustentada es el reto de la delicada tarea de los jueces!

Resulta evidente que quien se desempeña como juez, no puede con-


fiar en las simples noticias o afirmaciones que le proporcionan personas in-
teresadas, peor aún cuando en asuntos penales están de por medio invalo-
rables bienes o intereses jurídicos de los ciudadanos. De un lado y de otro
escucha argumentos y razones; de un lado y de otro se le presentan prue-
bas relevantes, con el ánimo de determinar su fallo.

En todo proceso civil o penal, las decisiones judiciales se adoptan


cuando los juzgadores han llegado a un grado de certeza que se nutre de la
indispensable o mínima seguridad de que los fallos son ajustados a la ver-
dad y al ordenamiento jurídico. Lo dicho es válido en toda litis o confronta-
ción, y, desde luego, con mayor énfasis, en el ámbito penal, en el que se
exige que el juez o tribunal penal adquiera la certeza, por medio de las ac-
tuaciones investigativas y comprobatorias evacuadas en las correspon-
dientes etapas, por la Policía y el Fiscal, con ayuda de peritos, de los he-
chos sometidos a su conocimiento antes de expedir el respectivo fallo, sea
sentencia que declare la responsabilidad o absolutoria.

La doctrina procesal señala que la comprobación depende del grado


de civilización - progreso diríamos en estos tiempos - alcanzado por los
pueblos y que se traduce actualmente en el método histórico adoptado por to-
dos los códigos de procedimiento modernos. Este método, a decir de Mario
ODERIGO, quien cita a otros autores (CASSANI y PÉREZ AMUCHASTEGUI)
se integra fundamentalmente mediante tres operaciones:

1. La HEURÍSTICA, que consiste en la determinación de las fuentes


informativas de naturaleza probatoria y en la adquisición de lo que genéri-

73
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

camente se denomina testimonios, incluidos los instrumentos públicos y


privados, aparte de las declaraciones personales.

En esta primera etapa se debe tener especial cuidado en cuanto a es-


tablecer cuáles son los elementos recaudados por el Fiscal y la Policía, lue-
go presentados al Juez y Tribunal penal, para la comprobación en derecho
del delito y de la responsabilidad de los acusados. Se incluye la forma de
proceder en cuanto a la recolección y aprehensión, al secuestro de los ob-
jetos materiales, a la agregación o incorporación de documentos al proce-
so, a la recepción y constancia de las declaraciones de las partes, de los
testigos, de los peritos.

2. La CRÍTICA, según el mismo autor, “consiste en el establecimiento


del valor inductivo de cada uno de los testimonios colectados, de su aptitud
para producir en el juez determinada creencia, de su fuerza de convicción,
y se realiza analíticamente en dos etapas: una relativa a lo externo del testi-
monio, a su autenticidad; y, la otra, a lo interno, a su valor expresivo”.Por lo
primero, el juez descubrirá si un documento es falso o verdadero; si el testi-
monio de un testigo es creíble o no por la forma en que se ha rendido la de-
claración. Y, por lo segundo, el juez podrá dar al testimonio del acusado el
valor que corresponde según la ley; o decidir que un documento se incorpo-
re o no al proceso luego de analizado su contenido.

En no pocos casos la labor crítica del juez requiere del auxilio de otras
personas calificadas que le auxilian en razón de sus conocimientos espe-
cializados: peritos, psiquiatras, médicos legistas o especialistas científicos
o técnicos, traductores.

Deberá tenerse presente que toda prueba tiende o debe tender a la


comprobación de algo específico en el proceso penal para que pueda ser
apreciada por el juzgador, Juez o Tribunal, conforme a las reglas de la
SANA CRÍTICA, sistema que será detenidamente analizado en su oportu-
nidad cuando nos ocupemos de los sistemas de evaluación de la prueba.
Baste por el momento aclarar que este sistema es el que realiza plenamen-
te el método de comprobación histórico crítico, pues la CRÍTICA se realiza
conforme a las normas del buen sentido, mediante el análisis razonado de
los medios de prueba, para arribar a un fundado estado subjetivo de convic-
ción, lo cual debe explicitarse en debida forma en la motivación de la resolu-
ción o fallo, que debe ser amplia y razonada pues en nuestro sistema el juz-
gador no se limita a decir “culpable” o “no culpable”, como ocurre en el siste-
ma judicial norteamericano con el cual estamos tan familiarizados.

74
Ricardo Vaca Andrade

3. La labor de SÍNTESIS es la que se cumple como natural conse-


cuencia lógica de las anteriores actividades y tiene lugar en el análisis críti-
co y racional que el juzgador hace de las actividades probatorias, necesa-
riamente coordinadas entre sí y encaminadas a un resultado específico que
se traduce en la decisión judicial del caso.

Como la Constitución y la ley procesal penal exigen que los fallos sean
razonados y que las decisiones sean motivadas, los jueces están en la obli-
gación de analizar críticamente las actuaciones probatorias en las que se
apoya el auto de sobreseimiento, si no se ha comprobado la existencia de
la infracción o la responsabilidad del procesado; y el auto de llamamiento a
juicio, si es que en la Instrucción se hubiere efectuado la comprobación tan-
to de que se ha cometido el delito como de que el procesado es responsa-
ble. Nótese que para que se dicte auto de llamamiento a juicio, basta que
aparezcan evidencias que sustentan la decisión respecto a la existencia del
delito y el grado de participación del procesado. La ley no exige pruebas,
que solo se presentan en Juicio, sino tan solo presunciones basadas en in-
dicios varios, ciertos, comprobados, reales, concordantes de que el proce-
sado ha participado en su comisión. La determinación del hecho o de los
hechos por los que se juzga al procesado debe ser clara y terminante. No
puede haber duda respecto a la existencia del hecho punible; no puede ha-
ber suposiciones o consideraciones subjetivas. Así, no puede llamarse a
juicio a una persona porque se supone o se imagina o se presume que ha
cometido un asesinato o una violación.

Según nuestro criterio, si en la etapa de la Instrucción no se ha com-


probado conforme a derecho la existencia del hecho punible, no puede pa-
sarse a la etapa del juicio. Esta afirmación riñe con la más elemental lógica
y para demostrarlo formulamos una muy simple interrogante: Si no se ha
comprobado conforme a derecho la comisión de un delito de homicidio, me-
diante la identificación y autopsia del cadáver, que es la base del juzga-
miento ¿puede llamarse a juicio al presunto responsable? La respuesta ob-
viamente es negativa, porque si no se ha practicado el reconocimiento del
cadáver y del lugar en el que fue encontrado, así como la correspondiente
autopsia, no puede decirse que se ha comprobado legalmente la existencia
del delito de homicidio. Jamás debería pasarse a la etapa del Juicio si solo
hay base para presumir que se ha cometido el delito. Sin embargo, en
nuestra vida profesional hemos podido leer curiosas sentencias – no tan
solo autos de llamamiento a Juicio – en las que se condena sobre la base
de informes policiales que dan cuenta que entre algunas personas de una
población manabita se comentaba que la procesada “estaba cometiendo
delito”, nada menos que de peculado. Esa fue la brillante motivación y se-

75
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

sudo razonamiento de los jueces que condenaron a la acusada a varios


años de prisión.

La comprobación procesal de que la acción u omisión tipificada en la


ley e imputada a una persona se demuestra con la existencia de los distin-
tos elementos: acción u omisión, resultados, medios empleados, elemen-
tos de carácter subjetivo, objetivo y normativo, tipo legal y adecuación al
tipo, significa, en definitiva, la comprobación del “cuerpo del delito”. Algu-
nos abogados y uno que otro juez confunden tal expresión con el objeto
material de la infracción y ello es tan revelador como imperdonable.

En definitiva, y como lo expresaba con la más absoluta claridad el Art.


157 del anterior CPP de 1983, en su segunda parte, “para dictar sentencia
condenatoria, en el proceso debe constar tanto esta comprobación (de la
existencia de la infracción) como la de responsabilidad penal del acusado”.
Ya se dijo antes que el análisis de la comprobación o no de la existencia de
la infracción y de la responsabilidad de los procesados la efectúa el juzga-
dor en su fallo al sintetizar las actuaciones probatorias que le han llevado
a un convencimiento determinado, bien sea que la sentencia condene o
absuelva.

Finalmente, el deber de motivar que tiene todo juzgador se extiende a


toda resolución, decisión o fallo que deba expedir respecto de algún asunto
o tema sometido a su consideración o petición que se le formule, y no exclu-
sivamente a las sentencias o autos resolutorios; así, por ejemplo, deberá
motivar por qué ordena medidas cautelares personales o reales; por qué
acepta o no la caución que se le ofrece en sustitución de la prisión preventi-
va; por qué ordena el allanamiento de una vivienda.

19. IMPARCIALIDAD

El juzgador, en todos los procesos a su cargo, tiene que orientarse por


el imperativo de administrar justicia de conformidad con la Constitución de
la República, los instrumentos internacionales de derechos humanos y del
Código Orgánico Integral Penal (COIP), respetando la igualdad ante la Ley.

Los jueces deben ser por naturaleza imparciales. La imparcialidad es


esencial y consustancial al juez. La palabra “juez” no se comprende, al me-
nos en el sentido moderno de la expresión, sin el calificativo “imparcial”. Di-
cho de otro modo, el adjetivo “imparcial” integra hoy, desde un punto de vis-
ta material, el concepto de “juez”, cuando se lo refiere a la descripción de la

76
Ricardo Vaca Andrade

actividad concreta que le es encomendada a quien juzga y no tan solo a las


condiciones formales que, para cumplir esa función pública, el cargo – per-
manente o accidental – requiere, sostiene el profesor Julio B.J. MAIER. Y
luego explica: “El sustantivo imparcial refiere, directamente, por su origen
etimológico (in-partial) a aquel que no es parte en un asunto que debe deci-
dir, esto es, que lo ataca sin interés personal alguno. Por otra parte, el con-
cepto refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en con-
tra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir….
Quien integra un tribunal de justicia – solo o acompañado – no es otra cosa
que una persona, que un ciudadano, idéntico en sus atributos fundamenta-
les a sus demás congéneres, juzgados por él, todos convivientes en un
mismo tiempo, como integrantes de una misma agrupación social y política,
y, por lo tanto, bajo los mismos valores ético-culturales que presiden y go-
biernan esa asociación”.

Quien conoce una causa penal sometida a su decisión tiene la obliga-


ción constitucional, legal y moral de mantener la más absoluta imparciali-
dad, sin tomar partido con ninguna de las partes contendientes, ni con la
Fiscalía y acusación particular, ni con los procesados y sus defensores. El
principio de imparcialidad está recogido en el Art. 9 del Código Orgánico de
la Función Judicial, el cual empieza aludiendo al deber de los jueces de la
Función Judicial de actuar respetando la igualdad ante la ley, así como la
necesidad de que toda resolución se base en la Constitución de la Repúbli-
ca, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumen-
tos internacionales ratificados por el Estado, la ley y los elementos probato-
rios aportados por las partes. Y para preservar el derecho a la defensa y a la
réplica, no se permitirá la realización de audiencias o reuniones privadas o
fuera de las etapas procesales correspondientes, entre el juez y las partes o
sus defensores, a menos que se notifique a la otra parte, para que ésta pue-
da estar presente y escuchar los argumentos o razonamientos que se van a
entregar al juzgador, verbalmente o por escrito.

Algunos dicen que el juzgador no debe estar contaminado antes de to-


mar su decisión, precisamente para que no entren en su ánimo considera-
ciones subjetivas o, peor aún, prejuicios, ni con evidencias de ningún tipo,
ni con pruebas, ni con argumentaciones o alegaciones que le hagan llegar
las partes; más aún, los integrantes del Tribunal penal, antes de la realiza-
ción de la audiencia del Juicio no deben revisar el expediente de la Fiscalía
que se ha elaborado en la Indagación y en la Instrucción, con la finalidad de
que a la audiencia lleguen desprejuiciados y sin ideas preconcebidas, esto
es, con absoluta neutralidad en el litigio, respecto de los contendientes.

77
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Lo ideal sería que el juzgador llegue absolutamente libre de toda in-


fluencia, de toda forma o mecanismo de presión o amedrentamiento, inclui-
dos los mensajes que envían el presidente de la República (en sus inter-
venciones públicas), ministros de Estado o sus enviados, respecto de quien
es responsable o no de un delito, y quien debe ser condenado o absuelto.
Ideal, ciertamente, que, en todo caso no puede tomarse como un absoluto
sino como un intento de aproximación a él en la vida práctica, más aún si se
tiene en cuenta que en países como el nuestro las “metidas de mano” en la
Administración de Justicia han sido tan frecuentes como nefastas y desver-
gonzadas, a veces por motivaciones esencialmente políticas, y, en otras
oportunidades, porque se ha conferido el poder de juzgar a personas equi-
vocadas, sin conocimientos, ni experiencia ni recia personalidad, sujetos,
en definitiva, que tiemblan solo al pensar que pueden perder el cargo al que
accedieron con tanto esfuerzo, y que pueden perder los ingresos con los
cuales vivir decentemente, si no hacen lo que los dictadorzuelos les orde-
nan, aunque luego, como vulgares fariseos que son, se llenan la boca di-
ciendo que respetan la independencia de la Función Judicial.

El concepto de neutralidad tiene referencia a tres máximas fundamen-


tales, según MAIER, las que pretenden lograr la ansiada aproximación al
ideal de la imparcialidad del juzgador: la independencia de los jueces de
todo poder estatal que pueda influir en la consideración del caso; la llamada
imparcialidad frente al caso, determinada por la relación del juzgador con el
caso mismo y los protagonistas del conflicto; y el mencionado como princi-
pio de juez natural o legal, que pretende evitar toda manipulación de los po-
deres del Estado para asignar un caso a un tribunal determinado, que lo
considerará ad hoc.

20. INDEPENDENCIA JUDICIAL

El Art. 8 del COJF dispone que los jueces solo están sometidos en el
ejercicio de la potestad jurisdiccional a la Constitución, a los instrumentos
internacionales de derechos humanos y a la ley, aclarando que al ejercer di-
cha potestad son independientes frente a los demás órganos de la Función
Judicial. Pero hay algo más terminante aún: se expresa con toda claridad
que “Ninguna Función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el
ejercicio de los deberes y atribuciones de la Función Judicial”, concluyendo
con una amenaza que, desafortunadamente, no se cumple: “Toda violación
a este principio con llevará responsabilidad administrativa, civil y/o penal,
de acuerdo con la ley”.

78
Ricardo Vaca Andrade

La independencia es una característica esencial que corresponde al


poder o a la Función judicial frente a los demás poderes del Estado que, se-
gún la teoría política liberal, comparten el ejercicio de la soberanía.

Más allá de que, desafortunadamente, la Función Judicial está cons-


treñida permanentemente por su mínima participación en el presupuesto
del Estado, manejado y controlado por el Legislativo y el Ejecutivo, la inde-
pendencia tiene que ver con la estabilidad de los jueces permanentes, la in-
tervención de jueces temporales, ocasionales, la selección de los jueces y
servidores judiciales, la adecuada remuneración por sus servicios, la for-
mación y actualización continua de conocimientos, y, fundamentalmente, el
respeto irrestricto a las actuaciones de los jueces en los distintos niveles,
así como también de los fiscales. Respecto a estos últimos hay que deste-
rrar definitivamente la idea de algunos de que la Fiscalía es parte de la Fun-
ción Ejecutiva, tanto así que en alguna ocasión, algún presidente de la Re-
pública, de ingrata recordación, convocaba a las sesiones de gabinete al
Fiscal General, bajo la consideración de que se trataba de un “ministro”.
Por tanto, los integrantes de la Fiscalía deberían entender y hacer entender
a quienes están equivocados, que esta institución representa a la sociedad,
no al Ejecutivo; y, por lo tanto no deben ni pueden recibir órdenes ni disposi-
ciones ni pedidos ni siquiera sugerencias de legisladores o de integrantes
del Ejecutivo. En suma, tanto la Función Judicial como la Fiscalía, son orga-
nizaciones horizontales en las que cada juez o cada fiscal es soberano al
decidir el caso que le ha correspondido conocer, exclusivamente de acuer-
do con la Constitución, los instrumentos internacionales y la ley; y esto por-
que el juzgamiento y decisión de las causas penales, tremendamente com-
plejas y delicadas, en las que están en juego derechos fundamentales de
los ciudadanos, solo puede estar confiada a jueces y fiscales imparciales e
independientes de los demás poderes del Estado, y que estén exclusiva-
mente sometidos a la ley. Cuando un juez juzga y decide un caso concreto,
debe saber, entender y estar firmemente convencido, de que lo hace por-
que es libre, vale decir, independiente de todo poder, inclusive del propio
poder judicial, porque ningún juez de un nivel superior puede considerarse
a sí mismo como un superior jerárquico de los jueces inferiores, a quienes
debe tanto respeto como puede exigir para sí mismo en la decisión de las
causas, según la ley. “Salvo la ley que rige el caso, se prohíbe así que de-
termine su decisión por órdenes de cualquier tipo y proveniencia. En ello –
y no en otra cosa – reside la independencia judicial”, dice MAIER (ob. Cit.,
p. 747).

Quienes creen que impunemente pueden meter “la mano en la justi-


cia”, dar órdenes y mandar recados, deberían saber que las organizacio-

79
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

nes judiciales verticales son propias de los sistemas políticos autoritarios,


características, por ej., de las monarquías absolutas y de su régimen proce-
sal, la Inquisición.

21. PRIVACIDAD Y CONFIDENCIALIDAD

Las víctimas de delitos contra la integridad sexual, así como toda niña,
niño o adolescente que participe en un proceso penal, tienen derecho a que
se respete su intimidad y la de su familia. Se prohíbe divulgar su identidad
en actuaciones judiciales, policiales o administrativas, así como hacer refe-
rencia a documentación, nombres, sobrenombres, filiación, parentesco, re-
sidencia, antecedentes penales, exhibición de fotografías o cualquier otro
dato que posibilite su identificación.

Aunque hemos comentado ya el principio de Publicidad, ahora debe-


mos referirnos a este tema para dejar en claro que si bien es verdad a la so-
ciedad le interesa que las causas penales se ventilen públicamente para
que ejerza el debido control de la correcta aplicación de las leyes penales a
los casos que afectan la seguridad pública, no es menos cierto que, en sen-
tido contrario, los procesos penales por delitos contra la integridad sexual
en los cuales están involucrados niños, niñas o adolescentes, tiene que
guardarse la debida reserva para evitar que se afecte la intimidad de esas
personas y de sus familias, porque tanto o más daño que el delito mismo y
sus posibles consecuencias penales, podría ser la publicidad que se de al
caso y la divulgación de detalles o circunstancias que afecten a estos me-
nores de edad, cuya identificación debe preservarse; por lo tanto, todo lo
que tenga que ver con estos procesos penales debe mantenerse en forma
privada y confidencial.

Ni siquiera la difusión de noticias morbosas relativas a actividades de-


lictivas, a investigaciones policiales o a procesos penales en general debe-
ría permitirse, peor aún por parte de algunos medios de comunicación so-
cial que lo único que hacen es vivir del escándalo. Cierto que la sociedad
tiene derecho a informarse pero, en lo que tiene que ver con las actividades
delictivas y sus protagonistas debería exigirse el máximo de ponderación,
de ética periodística, sin olvidar el derecho a la presunción de inocencia y el
derecho a intimidad y buen nombre y otros derechos básicos para una con-
vivencia civilizada, para el buen vivir, del que tanto se habla en los tiempos
actuales aunque sin entender qué mismo es lo que se anhela.

80
Ricardo Vaca Andrade

22. OBJETIVIDAD

En el ejercicio de su función, el fiscal adecuará sus actos a un criterio


objetivo, velando por la correcta aplicación de la ley y el respeto de los dere-
chos de las personas. En igual medida, investigará no solo los hechos y cir-
cunstancias que funden o agraven la responsabilidad de la persona proce-
sada, sino también los que la eximan, atenúen o extingan.

Mucho de lo que ya se dijo respecto a la imparcialidad, independencia,


neutralidad de los juzgadores aplica también al quehacer de los fiscales,
quienes no son ni torturadores oficiales ni obligados acusadores de las per-
sonas a quienes deben investigar en relación con la posible participación
en alguna actividad delictiva. Los fiscales – y desde luego y con mayor ra-
zón el Fiscal General, por más comprometido que esté con el Ejecutivo -
deben actuar con criterio objetivo sin permitir subjetivismos de ninguna na-
turaleza, desprendiéndose de prejuicios e ideas preconcebidas, de antipa-
tías, de odios y resentimientos personales que pudieran afectar su recto cri-
terio. Y peor aún de envidias o egoísmos respecto a los abogados que ejer-
cen la profesión y tienen holgada posición económica, comparando sus in-
gresos con las de aquellos. Un fiscal no puede ser ni un resentido ni un
amargado ni un prepotente abusivo – afectado en su mente o en su alma -
que cree que porque está investido de poder y facultades legales para re-
presentar a la sociedad en el proceso penal puede atropellar los derechos
de los sospechosos, procesados o acusados, o de sus familiares. No por-
que el fiscal puede contar con el auxilio de la Policía puede cometer los mis-
mos abusos y atropellos, barbaridades que ellos estuvieron acostumbra-
dos a cometer, especialmente en el pasado reciente, mal del que para des-
gracia de todos los país subsiste en mayor o menor medida. Tampoco es
admisible que uno que otro fiscal en busca de notoriedad y enfermo de im-
portancia asuma todos los casos de especial publicidad para alcanzar fama
de perseguidores implacables de los delincuentes. Que los hay, los hay,
pero por fortuna son pocos.

Perseguir implacablemente a unos y dejar en la impunidad a otros es


inmoral y es sumamente criticable porque entonces no se está aplicando la
ley ni respetando el derecho de la sociedad a perseguir por igual a todos los
delincuentes. Fiscales y jueces tienen la obligación de aplicar correctamen-
te la ley, siempre y en todos los casos. Actuar con objetividad, supone in-
vestigar todas las circunstancias de la conducta ilícita, y de todos los impli-
cados, haciendo acopio de todos los elementos de conocimiento que le
permitan en su momento pronunciarse correctamente. Y si en el decurso de

81
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

la investigación surgen datos o elementos que puedan beneficiar al investi-


gado o procesado, como atenuantes, causas de justificación o eximentes
de responsabilidad, debe hacerlas conocer en forma activa, sin limitarse a
esperar que los defensores de aquellos las descubran.

23. SOMETIMIENTO AL JUEZ NATURAL

Nadie puede ser juzgado sino por los jueces competentes determina-
dos por la ley. Aquí se recoge el principio de que ninguna persona puede
ser distraída de su Juez natural bajo ningún pretexto. Es evidente que el
juez o tribunal que juzgue al individuo acusado de haber cometido una in-
fracción debe ser el competente, de conformidad con las normas estableci-
das en la ley procesal penal, tanto más que la competencia en materia pe-
nal nace de la ley, la que expresa cuales son órganos de la jurisdicción pe-
nal, en los casos, formas y modos que las leyes determinan. En su momen-
to volveremos sobre este tema. Baste por ahora señalar que juez natural es
el juez competente de acuerdo con la ley, o como dice un autor “Juez natu-
ral, es el que reconoce su base en la Constitución, y en la ley, con anteriori-
dad al hecho que se juzga”.

Interesa aclarar qué se entiende por “jueces o tribunales de excepción


o por comisiones creadas al efecto”; y esto porque los jueces o tribunales
de excepción o comisiones especiales no son jueces naturales; son, en
efecto, tribunales o comisiones creadas después del hecho para juzgar un
caso, respecto de una o más personas determinadas, esto es, con viola-
ción de la letra k numeral 7º del Art. 76 de la Constitución de la República
que establece como derecho esencial: “Ser juzgado por una jueza o juez in-
dependiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de
excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto”. De igual
manera, el Art. 7 inciso final del COFJ dispone: “No ejercerán la potestad ju-
risdiccional las juezas, jueces o tribunales de excepción ni las comisiones
especiales creadas para el efecto”.

Este tipo de tribunales, juzgados o comisiones hieren al más puro sen-


timiento de justicia porque son órganos creados - muchas veces al margen
de la función jurisdiccional - con la consigna de condenar en forma torcida a
una o varias personas, mezclando supuestas infracciones penales con ac-
titudes políticas que han causado disgustos al régimen autoritario, dictato-
rial o despótico. Son, en definitiva, formas de persecución política y de des-
precio a la justicia instituida que se ve sometida al capricho del déspota.

82
Ricardo Vaca Andrade

Muchas ocasiones, vale decir, casi siempre, y en ello radica gran parte
de este mal, los tribunales de excepción o comisiones especiales se crean
por fuera de los órganos establecidos en la Constitución, y lo que es peor,
con posterioridad al hecho cometido que va a ser objeto de juzgamiento y
posible sanción. Con ello tan solo se hace evidente el deliberado propósito
de investigar por fuera de las normas de procedimiento imponer una san-
ción a toda costa, sacrificando normas vigentes e insoslayables criterios
jurídicos.

De ingrata recordación para nuestro país son los Tribunales Especia-


les que fueron creados mediante Decreto N° 618 de 11 de Julio de 1972 por
la dictadura militar de ese entonces. Se integraban con dos oficiales gene-
rales de las Fuerzas Armadas y un abogado designado por la Corte Su-
prema de Justicia, pues “para el gobierno militar, los militares eran más
honrados que los civiles, más inteligentes que los civiles, más versados
en materia jurídica que los civiles”; lo cual, a criterio del ilustre y querido
maestro ya desaparecido Edmundo DURAN DÍAZ, “constituye una ofensa
a la civilidad”.

Este principio que es de gran importancia en el orden práctico también


se sustenta y apoya en la separación y respeto de los poderes del Estado y
la prohibición que al Presidente de la República se le hace de ejercer o in-
tervenir en funciones netamente jurisdiccionales, prohibición que es explí-
cita, como se expresa en el Art. 168 numeral 1 de nuestra Carta Magna,
cuando se dice: “Los órganos de la Función Judicial gozarán de indepen-
dencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará respon-
sabilidad civil, administrativa y penal de acuerdo con la ley.”

Pero, lo dicho no solo se refiere a la necesidad de que los ciudadanos


sean juzgados por los jueces competentes, y a la prohibición para ser pro-
cesados ante jueces o tribunales de excepción, ya que el precepto constitu-
cional incluye la obligación de respetar los grados y jerarquías establecidos
en las leyes por razón del fuero, de la materia, de los grados, del territorio,
etc. Igualmente, el principio se extiende no solo al acto de juzgar, es decir, a
la expedición de la sentencia en la que se puede declarar culpable o ino-
cente a una persona, sino también a todas las medidas cautelares que se
pueden tomar antes o en la iniciación del proceso, como es la detención
con fines investigativos o la prisión preventiva, que pueden ser ordenadas
únicamente por los jueces naturales, es decir, por los jueces competentes,
previa petición fundamentada de los fiscales.

83
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

En su momento, fue tristemente cómico para muchos ecuatorianos


escuchar a algún Gobernador del Guayas, cuando no al mismo Presidente
de la República o Ministros de Estado, declarar ampulosamente ante las
cámaras de TV que han “ordenado” el enjuiciamiento penal o la prisión de
tal o cual persona.

En este punto, conviene recordar que muy mal hacían los jueces de
policía, actuando como jueces de instrucción, (Comisarios o Intendentes
de Policía), y todavía lo hacen algunos jueces de lo penal, cuando ordenan
la detención o la prisión preventiva de un ciudadano o funcionario a sabien-
das de que goza de fuero de Corte Provincial de Justicia (Superior) o de
Corte Nacional de Justicia (Suprema), para, luego de cometida la violación
de ley y cumplido el atropello, declararse incompetentes y remitir el proceso
al juez superior que si es competente de acuerdo con la ley. Pretender que
desconocen el fuero de que goza el perseguido político es servil, inmoral y
delictivo, pues, a más de que se obedece ciegamente a la autoridad prepo-
tente, se viola deliberadamente la ley. Según nuestro modesto modo de en-
tender la ley, en esta clase de actuaciones, habiendo de por medio los otros
elementos del tipo, podría darse un delito de prevaricato, por la inocultable
malicia y afán deliberado de causar daño.

24. INCOERCIBILIDAD DEL PROCESADO

Con frecuencia, quienes han sido víctimas de una infracción, sus abo-
gados y familiares, así como los órganos de investigación policial y jueces
de instrucción olvidan que la persona que adquiere la calidad de procesa-
do, por estar vinculado a un proceso penal, tiene también derechos que le
deben ser reconocidos y garantizados, tanto más que desde un primer mo-
mento no se puede sostener como verdad infalible que un individuo es cul-
pable de un delito; ni siquiera en el caso de la muerte de una persona se po-
dría señalar, sin ningún análisis, que quien disparó es homicida o asesino,
pues podría suceder que aquel ciertamente haya dado muerte a otro, pero
en legítima defensa de su persona o de terceros.

Lo dicho significa que debe rodearse de garantías a quienes son los


protagonistas del drama procesal, y, fundamentalmente, el procesado, so-
bre quien han recaído sospechas de responsabilidad. No se puede, por
consiguiente, atropellar al ciudadano ni convertirle en víctima de torturas,
escarnios, explotaciones, burlas, etc., como con frecuencia sucede en
nuestro medio. Se lo debe juzgar, si, y, de haber pruebas, condenarlo, pero

84
Ricardo Vaca Andrade

dándole facilidades para que coadyuve en la tarea de hacer que brille la


verdad y para que en sentencia se le imponga una sanción justa.

Aún los acusados de violación, terrorismo y tráfico de estupefacien-


tes, así como los delincuentes confesos y altamente peligrosos, (algunos
calificados por cierta prensa escandalosa como “monstruos”) no pierden su
naturaleza humana como para que se los convierta en simples objetos o se
los trate como animales. Hay delitos que provocan una comprensible reac-
ción de desprecio para los autores, especialmente por parte de la víctima o
de quien ha sufrido en carne propia la pérdida de un ser querido a manos de
un homicida; pero, el Derecho penal no es vengativo ni está para satisfacer
odios o venganzas personales.

Algunos derechos y garantías relacionados con este principio son los


siguientes:

a) Inviolabilidad de la vida y la integridad personal

El texto de los numerales 1 y 3 del Art. 66 de la Constitución es claro y


terminante, cuando dice que se garantiza:

1) El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte. …


3) El derecho a la integridad personal, que incluye:
a. Integridad física, psíquica, moral y sexual.
b. Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado
adoptará las medidas para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de
violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y ado-
lescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y
contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénti-
cas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explota-
ción sexual.
c. La prohibición de la tortura, la desaparición forzada y los tratos y pena
crueles, inhumanos o degradantes.
d. La prohibición del uso del material genético y la experimentación cientí-
fica que atenten contra los derechos humanos”.

Igualmente, el texto constitucional establece en su Art. 80:

Las acciones y penas por delitos de genocidio, lesa humanidad, críme-


nes de guerra, desaparición forzada de personas o crímenes de agresión a un

85
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Estado serán imprescriptibles. Ninguno de estos casos será susceptible de


amnistía. El hecho de que una de estas infracciones haya sido cometida por
un subordinado no eximirá de responsabilidad penal al superior que la ordenó
ni al subordinado que la ejecutó.

Luego de las detenciones que sufren las personas, como consecuen-


cia de la orden de privación de libertad de los ciudadanos, tema al que nos
referiremos más adelante, es común en nuestro medio que el afectado sea
conducido a los llamados Centros de Detención Provisional, en donde
debe permanecer a la espera de ser sometido a investigación o de que el
Juez decida su suerte. Mas, si se trata de un detenido con influencias o po-
der, no ingresa a las celdas inmundas, ni se mezcla con los otros internos
en los patios o dormitorios comunes; una llamada del algún prepotente bas-
ta y sirve para que se lo mantenga en la prevención junto al oficial de guar-
dia. Peor aún, en no pocos casos, la intervención diligente de algún aboga-
do de peso junto a otros factores de influencia permiten recluir por meses y
años a unos pocos privilegiados en clínicas particulares de elevada planilla
diaria. Y todo esto, mientras la gente, vale decir el común de los mortales,
es denigrado y humillado en los Centros de Detención Provisional.

Cuando el sospechoso es trasladado a las oficinas de la Policía su cal-


vario recién empieza: permanece incomunicado por orden de algún oficial
que no se ha enterado que, de acuerdo con numeral 6° del Art. 77 de la
Constitución, “Nadie podrá ser incomunicado", en tanto que el Art. 72 del
CPP decía que “En ningún caso y bajo ninguna circunstancia nadie podrá
ser incomunicado, ni aun con fines de investigación”.

Es entonces sometido a todo tipo de vejámenes y torturas, físicas y


psicológicas. No tiene alimentación, de tal forma que mientras dura la “in-
vestigación” al ritmo de los investigadores, es considerado como delin-
cuente y como culpable, hasta el punto de hacerle sentir el ser más misera-
ble del mundo. Para los investigadores ecuatorianos la prohibición de mal-
tratar a los detenidos e investigados simplemente no existe. Con seguridad
no se han enterado que los miembros de la Policía están obligados a obser-
var estrictamente las formalidades legales y reglamentarias en cuantas dili-
gencias les corresponda practicar y se abstendrán, bajo su responsabili-
dad, de usar medios de averiguación violatorios de los derechos humanos
consagrados por la Constitución de la República, los Convenios Internacio-
nales y las leyes de la República.

Un significativo número de investigadores policiales - con las escasas


y muy honrosas excepciones de rigor - carentes de imaginación, conoci-

86
Ricardo Vaca Andrade

mientos y de los medios más elementales que aconseja la técnica moder-


na, siguen convencidos que la tortura, en sus distintas formas, es el método
más efectivo para descubrir la comisión de delitos.

Finalmente, prohibida como está la pena de muerte, caben dos acota-


ciones muy precisas: la primera, relativa a la mal llamada “ley de fuga”, a la
que se recurre para justificar la muerte de aquellos que escapan de cárce-
les y penitenciarias que, ni es tal ley ni mucho menos justifica el asesinato
disimulado con que se elimina definitivamente a los que se considera como
elementos negativos de la sociedad; y, la segunda: en relación con los ca-
sos de justicia por mano propia, que de tiempo en tiempo proliferan en paí-
ses latinos. Sobre este segundo tema, aunque mucho podríamos decir,
baste, por el momento, señalar como causas principales: la creciente inse-
guridad ciudadana, la desconfianza en una policía ineficiente y corrupta; la
falta de credibilidad en una Función Judicial lenta, politizada, corrompida,
salvo algunas excepciones. Sin embargo, no puede dejar de advertirse los
graves peligros que un procedimiento popular que ignore los procedimien-
tos legales entraña, cuando están a la vista sospechosas equivocaciones
impregnadas de racismo o imposición de sanciones primitivas e ilegales
ejecutadas en público para escarmiento general. O todos nos sometemos
al ordenamiento jurídico vigente y acatamos con fidelidad normas y proce-
dimientos, o hipócritamente toleramos con disimulo reacciones primitivas,
individuales, de grupo o comunitarias, bajo el criterio de que a los delin-
cuentes hay que eliminarlos de una vez y para siempre. Si optamos por lo
segundo, legitimemos sin resquemor a los “escuadrones de la muerte”, y
luego eliminemos las leyes procesales, suprimamos a los cuerpos de in-
vestigación policial, acabemos con jueces y tribunales, y derroquemos por
innecesarias a las cárceles y penitenciarias.

Conviene referirnos, aunque sea brevemente, al mencionado Art. 80


de la actual Constitución de la República, con motivo de la desaparición de
algunas personas que fueron detenidas por la fuerza pública en uno de los
gobiernos constitucionales de la década de los ochenta, sus muertes que-
daron en la impunidad porque la acción penal había prescrito, ya que las
acciones para perseguir delitos reprimidos con reclusión prescriben en 10
años; por esta razón, en la última Constitución, con criterio digno de alabar-
se, eliminaron la posibilidad de que las acciones y penas por delitos de ge-
nocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de per-
sonas o crímenes de agresión a un Estado, prescriban. Así dispone el Art.
80 de la Constitución de la República.

87
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Es de esperar, entonces, que en el futuro, ningún miembro de la fuer-


za pública o civil que se vea involucrado en la comisión de estos delitos es-
cape a la acción de la justicia por el solo paso del tiempo. De la misma ma-
nera y con excelente criterio dispone la actual Constitución que los respon-
sables de estos delitos no serán beneficiados con amnistía; como tampoco
se permite a los jueces o tribunales penales aceptar la obediencia debida a
órdenes superiores, como eximente de responsabilidad, pues todas estas
instituciones penales han servido únicamente para dejar en el olvido y en la
impunidad más vergonzante a cuanto asesino ha abusado del poder mien-
tras pudo hacerlo, como ha sucedido en algunos países de América Latina.
La Constitución actual elimina la posibilidad de que estos delitos puedan
ser indultados, como sí lo preveía la Constitución de 1998; es más, el Art.
80 no hace referencia a los casos de tortura y a los de secuestro y homicidio
por razones políticas o de conciencia. De igual manera el Art. 120 numeral
13 de la Constitución excluye del indulto y de la amnistía los casos delitos
cometidos contra la administración pública, genocidio, tortura, desapari-
ción forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de
conciencia.

b) Prohibición de la detención ilegal

El número 1 del Art. 77 de la Constitución de la República vigente, con


toda claridad, dice: “La privación de la libertad no será la regla general y se
aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al pro-
ceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin
dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por or-
den escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con
las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes,
en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de jui-
cio por más de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se
aplicarán de conformidad con los casos, plazos, condiciones y requisitos
establecidos en la ley”. Como se ve con claridad meridiana, no se incluye
en esta disposición constitucional a la detención provisional con fines in-
vestigativos13.Tanto la detención provisional como la prisión preventiva son

13 Ver nuestro análisis jurídico sobre la inconstitucionalidad de la detención provisional con


fines investigativos, en nuestra página WEB: www.analisisjuridico.com.- El problema es
que esta medida cautelar subsiste y se aplica con regularidad porque no hay jueces cons-
titucionales con suficientes conocimientos y recia personalidad que se atrevan a contra-
decir a los autoritarios que creen que fácilmente se puede violar la norma constitucional
porque “el fin justifica los medios”.

88
Ricardo Vaca Andrade

medidas cautelares de carácter personal y como tales deben aplicarse en


forma restrictiva; tienen por objeto permitir la investigación del sospechoso
o garantizar la inmediación efectiva del procesado con el proceso penal. En
el caso especifico de la detención, tiene por objeto privar de la libertad a un
ciudadano para investigar la comisión de un delito de acción pública, siem-
pre y cuando haya presunciones de responsabilidad de la persona cuya li-
bertad resulte afectada; y como se la adopta antes de iniciada la acción pú-
blica penal, recae sobre un sospechoso y no propiamente sobre un proce-
sado, cual sería el caso de la prisión preventiva dictada mediante auto ex-
pedido por juez competente.

Siempre hace falta orden escrita de juez competente, salvo delito fla-
grante, cuya definición es el que se comete en presencia de una o más per-
sonas o cuando se lo descubre inmediatamente después de su supuesta
comisión, siempre que haya existido una persecución ininterrumpida desde
el momento de la supuesta comisión hasta la detención, así como que se le
haya encontrado con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o
documentos relativos al delito recién cometido, caso en el cual cualquier
persona puede aprehender al autor del delito y conducirlo a presencia de
cualquier miembro policial; por tanto, ninguna persona puede ser privada
de la libertad, ni aún con fines meramente investigativos, si no existe orden
escrita del Juez penal competente, la que debe constar en boleta.

Y como la competencia en materia penal nace exclusivamente de la


ley, solo la tienen en los casos, formas, modos y limitaciones determinados
en las leyes, las personas investidas de jurisdicción y facultadas para ello;
así, por ejemplo, un Tribunal penal puede condenar a una persona a pena
de prisión pero no puede ordenar la detención con fines investigativos, esto
es, antes de que se inicie el proceso penal, atribución que está reservada al
Juez penal o al Juez del fuero. La orden que dé el juez competente debe ne-
cesariamente constar en una boleta, la cual contendrá los requisitos exigi-
dos en la norma y que son:

1 Los motivos de la detención;

2 El lugar y fecha en que se la expide; y,

3 La firma del juzgador competente.

Para el cumplimiento de la orden de detención se entregará la boleta a


un agente de Policía de la Policía Judicial, debiendo suponerse que hasta
en los lugares más apartados del Ecuador siempre habrá un agente de la

89
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Policía. Nótese que esta puntualización tiene su importancia porque si la


detención es practicada por alguien que no está facultado legalmente para
hacerlo, dicha privación de libertad podría resultar inconstitucional e ilegal,
con todas las consecuencias que de ello se derivan. Muy mal hacen, por
consiguiente, ciertos agentes y oficiales de la Policía que sin contar con el
respaldo legal de la boleta de detención, y sin tratarse de delitos flagrantes,
proceden a privar de la libertad a un ciudadano bajo el pretexto de que tan
solo es con fines investigativos.

Todos los ciudadanos debemos estar conscientes que la única forma


en que podemos perder nuestra libertad es previa orden escrita de Juez
competente. Reclamar con firmeza y determinación el respeto a las normas
constitucionales y legales no constituye “faltamiento a la autoridad”, como
algunos agentes abusivos creen, acostumbrados como están a todo tipo de
actuaciones delictivas que siempre quedan en la impunidad. Las detencio-
nes que realizan los investigadores policiales sin exhibir boleta legal de pri-
vación de libertad son ilegales, y sobre todo, inconstitucionales, salvo natu-
ralmente, el caso de delito flagrante. Son, en definitiva, graves abusos de
poder, delitos que se castigan con prisión. Detención ilegal es, igualmente,
aquella que se realiza sin exhibir la boleta firmada por el Juez penal compe-
tente. El Estado será responsable de las detenciones arbitrarias en virtud
de lo dispuesto por el Art. 15 inciso segundo del COFJ. Adicionalmente, el
derecho a la libertad y seguridad personales se relaciona y complementa
con los siguientes derechos y garantías constitucionales, todos ellos pre-
vistos en el Art. 76 Constitución vigente:

1) Obligación de toda autoridad administrativa o judicial de garantizar el


cumplimiento de las normas y los derechos de las partes, num. 1;
2) Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal,
mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o
sentencia ejecutoriada, num. 2;
3) El principio de legalidad de los delitos y de las penas, num. 3;
4) Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la
ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria, num. 4;
5) La aplicación de la ley menos rigurosa, en virtud del principio “in dubio
pro reo”, cuando exista conflicto de dos leyes penales, aunque fuere
posterior al cometimiento de la infracción, num. 5;
6) La proporcionalidad entre infracciones y sanciones, determinando san-
ciones alternativas a las penas de privación de libertad, de conformidad

90
Ricardo Vaca Andrade

con la naturaleza de cada caso, la personalidad del infractor y la reinser-


ción social del sentenciado, num. 6;
7) El derecho de las personas a la defensa que incluirá las siguientes
garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o
grado del procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación
de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por
la ley.
Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del
procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la
Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier
otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni
fuera de los recintos autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérpre-
te, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el
procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado
de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringir-
se el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o
defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que
se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar
pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.
Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considera-
dos para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a compa-
recer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio
respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente.
Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones espe-
ciales creadas para el efecto.

91
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No


habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o prin-
cipios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, re-
soluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se
decida sobre sus derechos.

De igual manera el Art. 77 de la Constitución de la República estable-


ce las garantías básicas que deben seguirse en todo proceso penal respec-
to de una persona que ha sido privada de su libertad, así el texto constitu-
cional dispone:

1. La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para ga-


rantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el dere-
cho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilacio-
nes, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden
escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las
formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes,
en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de
juicio por más de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de liber-
tad se aplicarán de conformidad con los casos, plazos, condiciones y re-
quisitos establecidos en la ley.
El derecho a ser puesto a órdenes de la autoridad competente, inmedia-
tamente después de la detención ya que su finalidad eminentemente investi-
gativa no puede exceder en ningún caso de 24 horas.
2. Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación de liber-
tad sin una orden escrita emitida por jueza o juez competente, salvo en
caso de delito flagrante. Las personas procesadas o indiciadas en juicio
penal que se hallen privadas de libertad permanecerán en centros de
privación provisional de libertad legalmente establecidos.
3. Toda persona, en el momento de la detención, tendrá derecho a cono-
cer en forma clara y en un lenguaje sencillo las razones de su deten-
ción, la identidad de la jueza o juez, o autoridad que la ordenó, la de
quienes la ejecutan y la de las personas responsables del respectivo
interrogatorio.
Obsérvese que si el proceso de detención de una persona se cumple de
manera racional, en términos regulares, ajustado a las disposiciones constitu-
cionales y legales, al momento de exhibir al ciudadano la orden escrita del
Juez penal que ha dispuesto la privación de su libertad, en cuya boleta consta-

92
Ricardo Vaca Andrade

rá la razón de tal medida dictada en su contra, se sabrá al mismo tiempo quien


ha ordenado la privación de la libertad y por qué causa. El agente de Policía
que efectúe la detención, quien, previamente debe identificarse plenamente,
tiene la obligación legal de exhibir la boleta. Es importante poner de relieve
que, de acuerdo al actual texto constitucional, el ciudadano detenido debe
también ser informado de la identidad de quienes son “responsables del res-
pectivo interrogatorio”, más aun si, como se acostumbra en nuestro medio, los
investigadores, cuando a la vez son torturadores, ocultan su identidad para
evitar futuras responsabilidades penales.
4. En el momento de la detención, la agente o el agente informará a la per-
sona detenida de su derecho a permanecer en silencio, a solicitar la
asistencia de una abogada o abogado, o de una defensora o defensor
público en caso de que no pudiera designarlo por sí mismo, y a comuni-
carse con un familiar o con cualquier persona que indique.
Lo único que persigue la norma es permitir que al detenido se le facilite
avisar a un familiar u otra persona que indique o a su abogado, que ha sido de-
tenido, para que con toda oportunidad cuente con el auxilio legal y de ayuda
general tan necesarios en casos como éste.
5. Si la persona detenida fuera extranjera, quien lleve a cabo la detención
informará inmediatamente al representante consular de su país.
6. Nadie podrá ser incomunicado.
7. El derecho de toda persona a la defensa incluye:
a) Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en
lenguaje sencillo de las acciones y procedimientos formulados en su
contra, y de la identidad de la autoridad responsable de la acción o
procedimiento.
b) Acogerse al silencio.
Aunque este derecho del sospechoso es bien conocido por todos y tam-
bién por fiscales y policías, es importante que se lo haya incluido en el texto
constitucional, haciéndolo extensivo al detenido, para contradecir criterios
errados de policías y de algunos periodistas que creen que el sospechoso que
reclama para sí el derecho al silencio acepta implícitamente su participación y
responsabilidad penal en un delito, o peor aun, que el abogado defensor que
aconseja a su cliente que se acoja a este derecho constitucional es un inmo-
ral. Quien hace uso de un derecho constitucional no comete ilegalidad alguna,
ni es inmoral quien aconseja hacerlo.
c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asun-
tos que puedan ocasionar su responsabilidad penal.
8. Nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra su cónyuge,
pareja o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo

93
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

de afinidad, excepto en el caso de violencia intrafamiliar, sexual y de gé-


nero. Serán admisibles las declaraciones voluntarias de las víctimas de
un delito o de los parientes de éstas, con independencia del grado de
parentesco. Estas personas podrán plantear y proseguir la acción penal
correspondiente.
9. Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el proceso, la pri-
sión preventiva no podrá exceder de seis meses en las causas por deli-
tos sancionados con prisión, ni de un año en los casos de delitos sancio-
nados con reclusión. Si se exceden estos plazos, la orden de prisión
preventiva quedará sin efecto.
La orden de prisión preventiva se mantendrá vigente y se suspenderá
ipso jure el decurso del plazo de la prisión preventiva si por cualquier
medio, la persona procesada ha evadido, retardado, evitado o impedido
su juzgamiento mediante actos orientados a provocar su caducidad. Si
la dilación ocurriera durante el proceso o produjera la caducidad, sea
esta por acciones u omisiones de juezas, jueces, fiscales, defensor pú-
blico, peritos o servidores de órganos auxiliares, se considerará que es-
tos han incurrido en falta gravísima y deberán ser sancionados de con-
formidad con la ley.
Lo señalado se refiere a la caducidad de la prisión preventiva; la disposi-
ción de la Asamblea Constituyente que tiene como noble objetivo evitar que
ciertos jueces se despreocupen indefinidamente de las causas que conocen y
en las que existen ciudadanos privados de la libertad ha provocado graves in-
convenientes y se ha constituido en una fuente más de corrupción a la que re-
curren abogados corruptores y empleados judiciales corrompidos para extra-
viar o destruir expedientes en los que se encuentran involucrados ciudadanos
privados de la libertad en virtud de orden de prisión. Ojalá que en el futuro,
cuando contemos con una administración de justicia penal ágil, oportuna y di-
ligente, y sobre todo confiable e independiente no haga falta ya la aplicación
de esta disposición.
10. Sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia
absolutoria, la persona detenida recobrará inmediatamente su libertad,
aun cuando estuviera pendiente cualquier consulta o recurso.
De esta forma quedan sin efecto las disposiciones legales que sobre la
consulta y la concesión de recursos, especialmente en materia de narcotráfi-
co, estuvieron vigentes y que le impedían al ciudadano recuperar su libertad
hasta tanto no se resolviera la consulta o el recurso.
11. La jueza o juez aplicará las medidas cautelares alternativas a la priva-
ción de libertad contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se
aplicarán de acuerdo con los casos, plazos, condiciones y requisitos es-
tablecidos en la ley.

94
Ricardo Vaca Andrade

12. Las personas declaradas culpables y sancionadas con penas de priva-


ción de libertad por sentencia condenatoria ejecutoriada, permanecerán
en centros de rehabilitación social. Ninguna persona condenada por de-
litos comunes cumplirá la pena fuera de los centros de rehabilitación so-
cial del Estado, salvo los casos de penas alternativas y de libertad condi-
cionada, de acuerdo con la ley.
13. Para las adolescentes y los adolescentes infractores regirá un sistema
de medidas socioeducativas proporcionales a la infracción atribuida. El
Estado determinará mediante ley sanciones privativas y no privativas de
libertad. La privación de la libertad será establecida como último recur-
so, por el periodo mínimo necesario, y se llevará a cabo en estableci-
mientos diferentes a los de personas adultas.
14. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la si-
tuación de la persona que recurre.
Quien haya detenido a una persona con violación de estas normas será
sancionado. La ley establecerá sanciones penales y administrativas por
la detención arbitraria que se produzca en uso excesivo de la fuerza po-
licial, en aplicación o interpretación abusiva de contravenciones u otras
normas, o por motivos discriminatorios.
Para los arrestos disciplinarios de los miembros de las Fuerzas Arma-
das y de la Policía Nacional, se aplicará lo dispuesto en la ley.

Es importante señalar el derecho a acogerse al “habeas corpus”, que


si bien es cierto no está contemplado dentro de los artículos analizados, es
también una garantía del debido proceso establecida junto con su procedi-
miento en el Art. 89 de nuestra Constitución; cuyo objeto es recuperar la li-
bertad de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o ile-
gítima, por orden de autoridad pública o de cualquier persona, así como
proteger la vida y la integridad física de las personas privadas de libertad;
con la variante que dicha acción ya no se presenta (como sucedía en la
Constitución de 1998) ante el Alcalde o Presidente del Consejo Municipal
sino que la acción ahora está dirigida a la jueza o juez competente quien
convocará a una audiencia que deberá realizarse dentro de las veinticuatro
horas siguientes, en la que se deberá presentar la orden de detención con
las formalidades de ley y las justificaciones de hecho y de derecho que sus-
tenten la medida. El funcionario judicial ordenará la comparecencia de la
persona privada de libertad, debiendo la jueza o juez resolver dentro de las
veinticuatro horas siguientes a la finalización de la audiencia. En caso de
privación ilegítima o arbitraria, se dispondrá la libertad. Inclusive el texto
constitucional vigente va más allá diciendo que en caso de verificarse cual-
quier forma de tortura, trato inhumano, cruel o degradante durante el tiem-

95
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

po en que se estuvo privado de la libertad, se dispondrá su liberación, aten-


ción integral y especializada, y la imposición de medidas alternativas a la
privación de la libertad cuando fuera aplicable. Señala, además, que en el
caso que la orden de privación de la libertad haya sido dispuesta en un pro-
ceso penal, el recurso se interpondrá ante la Corte Provincial de Justicia; y
si la impugnación es contra una resolución de la Corte Provincial de Justi-
cia, los recurso de habeas corpus serán conocidos por una de las salas de
la Corte Nacional de Justicia, según resolución sin número de la Corte Na-
cional de Justicia de 23 de marzo de 2009, publicada en el R.O. de 7 de abril
del 2009.

De igual manera no puede escaparse del presente análisis el derecho


a reclamar indemnizaciones civiles al Estado en los casos de error judicial
por inadecuada administración de justicia, por los actos que hayan produci-
do la prisión de un inocente o su detención arbitraria (Art. 15 inciso 2 COFJ),
y por los supuestos de violación de las normas del debido proceso. La dis-
posición del Art. 11 numeral 9° inciso cuarto de la Constitución es, al menos
en teoría, de suprema importancia puesto que se constituye en el funda-
mento de toda reclamación por actuaciones arbitrarias o “equivocadas” de
los jueces y tribunales penales, así como de miembros de la fuerza pública
que violen el derecho a la libertad de las personas, más allá de la responsa-
bilidad que tienen los acusadores o denunciantes maliciosos o temerarios
que mal utilizan los mecanismos procesales para satisfacer sus bajas pa-
siones mas no para coadyuvar con la Justicia. De esta manera el Estado
tendría que indemnizar a muchísimos particulares que sufren perjuicios por
actuaciones ilegales de los miembros de la fuerza pública, como ya ha ocu-
rrido en múltiples casos. Si uno de aquellos priva de la libertad a un ciuda-
dano con violación de las disposiciones constitucionales y legales, cabe la
indemnización por parte del Estado, quien repetirá lo que corresponda a las
servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales que hubieren
actuado equivocadamente o causado el error judicial, si una sentencia con-
denatoria ha sido reformada o revocada. Aunque el Art. 25 de la Constitu-
ción de 1978 -79 expresaba que “la ley establecerá los mecanismos para
hacer efectivo este derecho”, tenemos entendido que hasta ahora no se
han dado estos “mecanismos”; por tanto, hay razón para pensar que la de-
manda tendría que dirigirse en contra del Juez o Tribunal que violó la ley e
incurrió en error judicial, así como en contra del Procurador General del
Estado, en representación del mismo, haciéndolo por la vía ordinaria, a fal-
ta de procedimiento específico; pero, lo que es más grave, recurriendo a la
misma justicia ordinaria, es decir, ante el Presidente de la Corte Provincial
de Justicia o de la Corte Nacional, según el fuero de que goce el demanda-
do, lo cual por sí mismo ya causa desaliento y falta de confianza en un siste-

96
Ricardo Vaca Andrade

ma que ha demostrado su ineficiencia, razón por la cual los familiares de las


víctimas se han visto obligados a recurrir a tribunales internacionales de
justicia sobre la base de Convenios Internacionales de los cuales es sus-
criptor el Ecuador. En el mismo caso estaríamos en el evento de que en vir-
tud del Recurso de Revisión se hubiere reformado o revocado una senten-
cia condenatoria, pues, tratándose también de un error judicial, aparte de la
rehabilitación, procede la indemnización por parte del Estado, según el Art.
11 numeral 9° inciso cuarto de la Constitución.

c) Inviolabilidad de la defensa

El derecho a la defensa en cualquier estado y grado del respectivo


procedimiento, Art. 76 numeral 7° de la Constitución, que incluye las si-
guientes garantías básicas:

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o


grado del procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación
de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por
la ley.
Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del
procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la
Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier
otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni
fuera de los recintos autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de
su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el
acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que
se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar
pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.
Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considera-
dos para este efecto.

97
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a compa-


recer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio
respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente.
Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones espe-
ciales creadas para el efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No
habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o prin-
cipios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, re-
soluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se
decida sobre sus derechos.”

Hay que notar que en la letra e), la asistencia profesional y en dere-


cho, que implica muchos y muy complejos aspectos, no se refiere única-
mente al detenido, sino a cualquier persona, a quien se desee interrogar
dentro de una diligencia judicial, preprocesal o administrativa, la que care-
cerá de eficacia probatoria si no se cumple el precepto constitucional. El
Art. 71 del anterior CPP que, precisamente, tiene como epígrafe “necesi-
dad del defensor”, decía lo siguiente: “Ninguna persona podrá ser interro-
gada ni aun con fines de investigación, sin la presencia de un abogado de-
fensor de su confianza. Si el interrogado no designa un abogado defensor
privado, se contará con un defensor público o de oficio”.

El Código Orgánico Integral Penal (COIP) dispone que el detenido


debe ser Informado debidamente sobre sus derechos: El juzgador deberá
cerciorarse, de que a la persona detenida se le informe sobre sus derechos,
que incluye, el conocer en forma clara las razones de su detención, la iden-
tidad de la autoridad que la ordena, los agentes que la llevan acabo y los
responsables del respectivo interrogatorio. También será informada de su
derecho a permanecer en silencio, a solicitar la presencia de una o un de-
fensor público o privado y a comunicarse con un familiar o con cualquier
persona que indique. La misma comunicación se deberá realizar a una per-
sona de confianza que indique la persona detenida y a su defensor público
o privado. Si la persona detenida es extranjera, quien lleve a cabo la deten-
ción deberá informar inmediatamente al representante consular de su país
o en su defecto se seguirán las reglas de los instrumentos internacionales
pertinentes. En todo recinto policial, Fiscalía, Juzgado y Defensoría Pública

98
Ricardo Vaca Andrade

deberá exponerse en lugar visible y de forma clara los derechos de las vícti-
mas y personas detenidas.

Es interés del propio Estado que al sospechoso o procesado se le re-


conozca el derecho de contar con un defensor que le asesore y le ayude.
Por ello, al momento de realizarse la audiencia de formulación de cargos se
deberá contar con los sujetos procesales, y, al no concurrir a la misma el
procesado o su abogado defensor privado se contará con el defensor públi-
co; sin embargo existe una omisión en cuanto al procedimiento para la de-
signación de este funcionario, incluso el COFJ en su Art. 286 numeral 4°
dispone que los servicios de la Defensoría Pública (en materia penal) se
prestarán cuando, conforme a lo establecido en el reglamento respectivo,
se constate que la situación económica o social de quien los solicite justifica
la intervención de la Defensoría Pública. Antes de las reformas al CPP pu-
blicadas en el RO No. 555 del 24 de marzo del 2009, el Art. 21 inciso tercero
disponía expresamente que el fiscal tenía la obligación de notificar al juez la
resolución de inicio de Instrucción Fiscal, el mismo que mandaba a notificar
al imputado (hoy procesado), al ofendido y a la oficina de la Defensoría Pú-
blica para que se designe un defensor.

Este derecho debe cumplirse desde que el ciudadano está siendo in-
terrogado con fines investigativos por una autoridad, por la Fiscalía Gene-
ral del Estado o por cualquier otra del Estado, lo cual significa que también
en la etapa de la indagación previa debe el sospechoso contar con el ase-
soramiento de un abogado que defienda sus intereses, vigile que se le den
o reconozcan todas las garantías del debido proceso, y que se conduzca la
investigación con el mayor respeto a la persona.

En este punto, como en tantos otros, volvemos a lamentar la abusiva


actuación de algunos miembros de los cuerpos de investigación de la Poli-
cía que hacen gala de ignorancia y de grosería con los profesionales del de-
recho que solicitan entrevistarse con sus clientes, impidiendo que el aboga-
do pueda estar presente en las investigaciones u obstaculizando de cual-
quier forma la actuación del defensor. Se arguye como excusa, en muchos
casos, una supuesta incomunicación dispuesta por funcionarios superio-
res, altos oficiales o por dependencias del más alto nivel, siendo así que,
actualmente, toda incomunicación está prohibida, de manera terminante.
Es penoso, pero en la mayoría de los casos, los obstáculos que se ponen al
ejercicio de la profesión de abogado, impidiendo que el defensor se ponga
en contacto con su cliente que está siendo investigado por la Policía, no tie-
nen otra finalidad que la de evitar que se verifique la forma en que se ha tor-
turado, vejado y maltratado al ciudadano sospechoso.

99
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

25. PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA INVESTIGACIÓN


INTEGRAL
Pese al interés que puede tener la sociedad de sancionar todas las in-
fracciones, la ley no permite que se proceda atropelladamente deteniendo
a quienes pudieren aparecer como sospechosos, ni tampoco se faculta la
condena de personas por la sola existencia de sospechas o indicios. En
muchas ocasiones, el hecho aparentemente delictivo, luego del correspon-
diente análisis probatorio dentro del proceso, en realidad no lo es, y, conse-
cuentemente, los que aparecieron en un primer momento como responsa-
bles, son en realidad, inocentes.

Debe tenerse presente que dentro del proceso penal existe el deber
oficial de comprobar a plenitud la existencia de la infracción con todas sus
circunstancias así como la participación de todos y cada uno de los indivi-
duos que pudieren tener responsabilidad penal, inclusive los elementos de
conocimiento que favorezcan al sospechoso o procesado, si se actúa con
objetividad. Es primordial que los fiscales con auxilio del Sistema especiali-
zado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, y poli-
cías, que cumple un papel invalorable dentro de la sociedad, investiguen a
fondo todos los hechos que pudieren llegar a constituir parte del acto tipifi-
cado como infracción en las leyes penales, y que averigüen a todos los que
pudieren estar involucrados.

Pero la obligación de descubrir toda la verdad no es exclusivamente


del fiscal, de la Policía investigativa, del acusador particular, y, desde luego,
de la defensa. Todos los que formamos parte de la sociedad tenemos la
obligación de buscar y coadyuvar por todos los medios constitucionales y
legales al descubrimiento de la verdad histórica, es decir, de lo que real-
mente aconteció con todas sus circunstancias y actores, sujetos activos y
pasivos, inclusive lo que no aparece a simple vista, como son las motivacio-
nes, sentimientos y pasiones ocultos.

Hemos dicho que es indispensable una investigación integral, es de-


cir, completa, total, absoluta y a fondo; conducida por investigadores profe-
sionales idóneos que actúen con imparcialidad, despojados de prejuicios y
discriminaciones, que no se conformen con las meras apariencias - porque
en ocasiones el hecho resulta ser delictivo solo en apariencia - ya sea por-
que no se trata en realidad de una acción penal en sentido jurídico, como
cuando es la consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor; o cuando no
hay tipicidad porque no existe un tipo legal en el que se pueda subsumir la

100
Ricardo Vaca Andrade

conducta en concreto; o bien, cuando existen causas que justifican a pleni-


tud la conducta delictiva eliminando el carácter antijurídico del hecho, como
en el caso de la legítima defensa o la orden de autoridad competente.

Lamentablemente, en nuestro medio y dadas las innumerables defi-


ciencias que nos aquejan, la mayoría de investigaciones distan mucho de
ser integrales. Si no se trata de un caso que ha causado alarma en la socie-
dad y por el cual los medios de comunicación se preocupan en forma desta-
cada, el informe de la investigación se contrae a relatar superficialmente el
hecho en la forma que ha concebido la mente de los investigadores, plan-
teando, casi siempre, muchas hipótesis como verdaderas y probadas, para
terminar en el acápite de las conclusiones con determinar en forma “clara y
concluyente” quienes son los responsables del delito, aunque no siempre
la imprecisión o vacíos de los informes policiales es atribuible a la Policía,
sino que se debe a la falta de tiempo, de personal y de infraestructura técni-
ca y científica para investigar en debida forma el supuesto delito y a los pre-
suntos responsables. Más grave aún es el caso de muchas personas desa-
parecidas misteriosamente, de cuyo paradero se desconoce, en tanto que
los fiscales y policías demuestran un interés inicial cuando recién reciben la
denuncia, pero poco a poco van desmayando en su esfuerzo por estable-
cer qué mismo es lo que ha sucedido hasta que finalmente la sociedad pa-
rece conformarse con la falta de resultados positivos, excepto los familiares
que no cejan un su empeño por saber qué pasó.

La etapa de la Instrucción, independientemente de lo que se haya rea-


lizado en la Indagación previa, está destinada a cumplir este propósito por-
que es la etapa en la cual deben practicarse todos los actos de investiga-
ción para descubrir el delito y determinar o individualizar a los responsa-
bles, sin perjuicio de que el procesado presente al Fiscal los elementos de
descargo que considere convenientes para su defensa, y si para obtenerlos
se requiere de orden judicial, el Fiscal deberá obtenerla del Juez. Por esta
razón, al finalizar la etapa de la Instrucción, el representante de la Fiscalía
General del Estado, cuando estime que los resultados de la investigación
proporcionan datos relevantes sobre la existencia del delito y fundamento
grave que le permita presumir que el procesado es autor o partícipe de la in-
fracción, debe emitir su dictamen acusatorio, requiriendo al Juez que dicte
auto de llamamiento a juicio.

Adicionalmente, este principio se relaciona con los siguientes principios


probatorios sobre los cuales abundaremos en el correspondiente capítulo:

101
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

a) El principio de legalidad de la prueba, que ya lo mencionamos más


arriba y que consta en el número 4° del Art. 76 de la Constitución, en
virtud del cual toda prueba obtenida o actuada con violación de la
Constitución o la ley, no tendrá validez alguna.

b) El principio de libertad de la prueba, por el que todo objeto o elemento


de prueba puede ser introducido por cualquier medio de prueba per-
mitido por la ley de procedimiento, más aun cuando el derecho del Ha-
beas Data ha sido reconocido en el Art. 92 de nuestra Constitución, fa-
cilitando que toda persona pueda acceder a documentos, bancos de
datos e informes en los que conste información sobre su persona o
bienes.

c) El principio de oficialidad que reconoce las más amplias facultades del


fiscal para dirigir y orientar la investigación procesal de modo autóno-
mo, pero respetando los derechos y garantías de los implicados y
cumpliendo las disposiciones legales, sin olvidar que actúa en nombre
y representación de la sociedad y en salvaguarda de los más altos in-
tereses sociales.

26. PRINCIPIO DE INFORMACIÓN JURÍDICA

La tan importante como grave y delicada labor de juzgar y hacer ejecu-


tar lo juzgado en materia penal requiere conocimientos jurídicos especiali-
zados que no todas las personas tienen, ni siquiera todos los abogados, por
el mero hecho de haber obtenido el título profesional. Hemos visto que la
comprobación de la existencia de la infracción y en concreto, la subsunción
de los hechos procesados a un tipo determinado de la ley penal, y más aún
la declaración de responsabilidades en los procesados, no es en modo al-
guno una tarea que puede estar a cargo de cualquier ciudadano como su-
cede en otros países, con los jueces legos que integran los jurados y los tri-
bunales populares, y que algunos, ilusamente, reclaman para nuestro país,
como solución a la falta de credibilidad en la Justicia penal.

Resulta claro, entonces, que quien cumple la tarea de juzgar debe es-
tar suficientemente informado de las disposiciones legales del Derecho pe-
nal tomado en sentido amplio como el derecho sustantivo, adjetivo o proce-
sal, y ejecutivo, que permite sancionar a los responsables de las conductas
punibles cuando es el caso, o, en su defecto, declarar la inocencia de quie-
nes aparecen en un primer momento como sospechosos.

102
Ricardo Vaca Andrade

Las decisiones se tornan aún más complicadas cuando se comprueba


que la actividad del juzgador penal no es monótona aunque deba ocuparse
permanentemente de casos parecidos o similares. Hay una gran diferencia
entre conocer casos de tráfico de estupefacientes, de falsificación de docu-
mentos, de robo de gallinas, asalto a bancos, de violación, acoso sexual o
riña callejera. De ahí la necesidad de que para cada caso sometido a su co-
nocimiento, el juez vaya afinando sus conocimientos jurídicos, y con ello
vaya adquiriendo un elevado grado de especialización. Su labor será mu-
cho más fácil si cuenta con la amplia base de conocimientos relativos a la
Teoría del delito, a Política Criminal, Criminalística y Criminología, ciencia
esta última que incluye otras ramas del saber como Sociología Criminal,
Psicología Criminal, Estadística Criminal, Victimología.

Lo dicho nos permite ratificar la imperiosa necesidad de que todos


cuantos deben intervenir en el proceso penal cuenten con conocimientos
especializados en Derecho penal, bien sea para desempeñar las funciones
propias de los jueces penales, o vocales de los Tribunales penales, o Jue-
ces de las Cortes Provinciales y Nacional de Justicia, o para intervenir
como agentes fiscales y defensores públicos, o como abogados que patro-
cinan causas en calidad de acusadores particulares o defensores contrata-
dos. Es buen abogado el que cuenta con suficiente información jurídica y
por ello convence con facilidad al demostrar que conoce el contenido de las
disposiciones legales y las invoca apropiadamente, demuestra que sabe
acerca de la interpretación doctrinaria de autores de valía, y pone de mani-
fiesto que está enterado de las decisiones más importantes de la Jurispru-
dencia. Otros, que en realidad no son buenos abogados, tratan de sorpren-
der y suplen su falta de conocimientos con otras habilidades y amplia capa-
cidad de maniobra en los medios judiciales, cuando no con discursos dra-
máticos, a falta de pruebas tratan de impresionar a los juzgadores citando a
autores extranjeros de obras existentes o no que respaldan sus infundadas
pretensiones.

Por estas consideraciones, nos resultaba difícil admitir la posibilidad


de que sea el mismo procesado el que intervenga directamente en la Au-
diencia preliminar, (ahora sustituida por la Audiencia Preparatoria del Juicio
y de Evaluación) tanto en lo que se refiere a aspectos eminentemente jurí-
dicos como los que deben ser motivo de tratamiento en la primera interven-
ción, como también para responder o rebatir las imputaciones que se hu-
biesen formulado en su contra y por las que su seguridad y libertad podrían
resultar seriamente comprometidas o afectadas.

103
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Con todo, valga la oportunidad para señalar que el abogado, cualquie-


ra que sea su posición, debe colaborar con la administración de justicia y de
ninguna manera realizar gestiones que eviten que se descubra la verdad o
peor aún que se deje sin sanción una infracción. Para todo abogado debe-
rán estar siempre por delante sus principios morales por sobre las conside-
raciones materiales.

27. PRINCIPIO DE GRATUIDAD Y ECONOMÍA

El Art. 168 numeral 4° de la Constitución de la República vigente dice:


“El acceso a la administración de justicia será gratuito. La ley establecerá el
régimen de costas procesales”.

Cualquier extranjero que tenga la oportunidad de leer esta disposición


constitucional sin conocer de cerca nuestra amarga realidad podría adquirir
la falsa impresión de que en Ecuador, obtener que la justicia (y la penal en
particular) se pronuncie y se ejecute no representa para los ciudadanos nin-
gún gasto, pero cuan distinto es el enunciado de lo que en realidad acontece.

El supuesto del cual se parte para lograr tan noble ideal, que hasta
ahora ha quedado en mera aspiración, es el de que constituye una obliga-
ción del Estado atender los requerimientos de los ciudadanos en cuanto a
la administración de justicia, concebida como servicio público, no solo por-
que es un deber fundamental del Estado, como expresión de su soberanía
para la solución formal de las litis o controversias, sino porque los ciudada-
nos contribuimos al mantenimiento de la Función Judicial, en la seguridad
que de que, a cambio, el Estado cumplirá sus deberes y nos brindará los
servicios fundamentales de protección, seguridad, defensa de nuestros de-
rechos, intereses o bienes jurídicos, y ello aunque no sea necesaria la ex-
presión de nuestra voluntad.

Los ingresos que el Estado debe repartir entre las tres funciones para
poder atender las múltiples necesidades de la población son muy limitados
y escasos; pero, desde siempre, la Función Judicial ha sido la que menos
ingresos percibe, a tal punto que ni siquiera mediante continuas actitudes
de hecho (en una función en la que prima el derecho) se ha conseguido que
su presupuesto al menos sirva para pagar sueldos y realizar una que otra
obra de relumbrón.

En tales circunstancias y en lo que a los procesos penales se refiere,


la gratuidad de la Administración de Justicia no pasa de ser una burla san-

104
Ricardo Vaca Andrade

grienta que hiere el sentimiento comunitario, con mayor razón, si conside-


ramos que los organismos de control social previstos por el orden jurídico
parecen estar dirigidos, en esencia, precisamente, en contra de los que for-
man los grupos menos poderosos desde el punto de vista económico y so-
cial. Así, mientras los organismos policiales y judiciales persiguen implaca-
blemente a quienes han cometido delitos cuantitativamente menores al
menos en lo que dice relación al perjuicio económico, bien entendido que
en términos penales la lesión al orden jurídico es igual, los grandes trafican-
tes de drogas, estafadores, violadores, banqueros corruptos, y políticos
desvergonzados quedan al margen de toda reacción social canalizada a
través de la administración de justicia. Por ello no podemos sino expresar
nuestro total acuerdo con la afirmación de Eugenio Raúl ZAFFARONI,
cuando dice: “Ha surgido la sospecha de que los sistemas penales selec-
cionan un grupo de personas de los sectores más humildes y marginados,
los criminaliza y los muestra al resto de sectores marginados como límites
de su espacio social.”

Quienes hemos ejercido la profesión conocemos perfectamente


cuanto dinero se requiere para poder hacer frente a un proceso penal, bien
sea acusando o defendiendo. La contratación de un abogado especialista
que patrocine la causa, la recopilación de la indispensable documentación
que sirve de antecedente probatorio, el pago a los agentes de Policía que
con cualquier pretexto (“movilización” es el más socorrido) obtienen dinero
del interesado solo para obtener como respuesta una desesperante pasivi-
dad; la satisfacción de elevados “honorarios” de los peritos14, quienes no
elaboran el informe si antes no se les paga lo que ellos consideran justo; la
realización de actividades pre procesales incluidos el traslado “del Juzga-
do” o del Fiscal al lugar de los hechos y los “derechos” del juez y secretario;
los regalos, agrados, y propinas a los amanuenses y auxiliares judiciales
para obtener su favor, que tengan presente el proceso y “lo muevan”, po-
niendo providencias o despachando oficios, deprecatorios, alcanzan su-
mas muy altas. Todo supone, en la práctica, una interminable lista de gas-
tos más o menos elevados, que se configura tan insufrible como inaguanta-
ble para el extorsionado usuario, y que se agrava cuando descubre que los
resultados que busca no aparecen por ningún lado y en ninguna etapa o
instancia, porque la Fiscalía General del Estado y la Policía no cumplen el

14 Este es un gravísimo mal que no encuentra remedio ni solución. Los peritos son, indiscuti-
blemente, los protagonistas de los más descarados casos de corrupción de ambición, de
ilimitado afán por el dinero, de venta de informes periciales. Sin embargo, nadie hace
nada.

105
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

fundamental papel que le corresponde, o porque la “justicia” llega tarde,


mal o nunca.

Señalado el origen económico de las fallas, corresponde al poder pú-


blico buscar las soluciones más adecuadas, dotando a la Policía, a la Fisca-
lía General del Estado, a la Defensoría Pública y a la Función Judicial de
medios indispensables para que el principio constitucional de la gratuidad
sea una realidad y no una farsa. Aunque quisiéramos ser optimistas no po-
demos dejar de expresar nuestro temor de que el nuevo sistema procesal
penal, pese a la buena voluntad y entusiasmo de muchos, no cambiará ni
remediará los múltiples males que ha venido sufriendo la sociedad ecuato-
riana por deficiencias de la administración de justicia penal, una vez que en
el Código Orgánico Integral Penal (COIP) se confía a la Fiscalía General
del Estado la grave responsabilidad de investigar la existencia del delito y
determinar la identidad de los responsables tanto en la fase de la indaga-
ción previa como en la etapa de la Instrucción Fiscal.

La creación del Ministerio de Justicia no ha significado nada para el


mejoramiento de la justicia penal en Ecuador, porque quienes han accedi-
do a los puestos burocráticos jamás han ejercido la profesión ni saben, ni
conocen cómo y a que costo tiene que tramitarse un proceso penal, en la
práctica. Ningún cambio podrá darse y ningún objetivo podrá alcanzarse a
menos que se entregue a la Policía y Fiscalía, a la Defensoría Pública re-
cursos económicos en cantidad suficiente para adquirir toda la infraestruc-
tura que se necesita con urgencia y para remunerar apropiadamente a los
investigadores policiales y a los fiscales. El desfase entre la teoría y la prác-
tica es sorprendente. En las reformas a la ley procesal se prevé la realiza-
ción de audiencias, prácticamente para todo; sin embargo, los teóricos no
se han enterado que esas audiencias no pueden efectuarse en el despacho
del Juez, o en el archivo del juzgado.

El principio de la gratuidad está en íntima relación con otro que se


menciona en la doctrina y es de igual importancia. Es el de la ECONOMÍA.

Dada la grave limitación de recursos materiales y humanos a la que


nos hemos referido es imperioso que en la tramitación de los procesos pe-
nales se trate de economizar, de ahorrar al máximo, en definitiva. Ello signi-
fica, en términos generales, tratar de cubrir una necesidad con el mínimo de
sacrificio, gasto y esfuerzo. Por lo tanto, en aplicación de este principio fun-
damental, se tratará en todo momento, y en cada uno de los casos, de apli-
car eficazmente las normas punitivas a quienes aparezcan como responsa-
bles de las infracciones mediante la comprobación jurídica de los hechos,

106
Ricardo Vaca Andrade

pero buscando el mayor ahorro de tiempo y espacio, recurriendo a los me-


dios probatorios más efectivos y adecuados, urgiendo la contribución del
personal más idóneo y calificado.

Cierto es que la tramitación y el esfuerzo que debe dedicarse a una y


otra causa es sustancialmente diferente. Hay procesos penales complejos
que requieren una actuación judicial y probatoria complicada y por ello muy
costosa, pero hay otros de distinta naturaleza que son de prueba relativa-
mente sencilla y, por tanto, ocasionan menos gastos. No solo eso: hay pro-
cesos penales innecesarios o que pudieran evitarse, pues como enseña-
ban nuestros viejos maestros universitarios, siempre deberá tenerse pre-
sente un eventual arreglo extrajudicial, en lugar de un largo y costoso trámi-
te judicial. Si hay buena voluntad de las partes involucradas, asesoradas
por abogados honestos y de buena voluntad, se encontrará una solución
extra judicial, pues enfrascarse en un largo, costoso y tedioso proceso judi-
cial es mucho más grave que buscar un avenimiento, que si bien, muchas
veces no satisface totalmente las aspiraciones personales, al menos, deja
a salvo las dignidades personales casi siempre mal entendidas o peor defi-
nidas. Como ejemplo, merece citarse el caso común de las injurias, en cuyo
procedimiento se emplean a fondo abogados o interesados haciendo de-
rroche de energías, esfuerzos y medios económicos para, finalmente, no
conseguir nada de lo que inicialmente se esperaba, y ello cuando no se pro-
duce una reconciliación que termina en desistimiento. Pensemos cuanto se
hubiera economizado la sociedad al buscar y conseguir un acercamiento
antes de iniciar el proceso. Y los ejemplos pueden multiplicarse: lesiones
menores y de mediana gravedad, accidentes de tránsito, delitos de menor
cuantía, todas las acciones relativas a cheques, raptos consensuales, estu-
pros y hasta homicidios inintencionales.

Es altamente positivo que la ley procesal penal, para los casos de juz-
gamiento de delitos de acción privada (ahora con harta novelería se los ha
cambiado de nombre aludiendo más bien al ejercicio privado de la acción
penal) haya previsto la realización de una audiencia en la que el querellante
y el querellado pueden buscar la conciliación que ponga fin al juicio; que en
caso de no lograrse, se continuará con la audiencia debiendo el juez penal
dictar sentencia en el plazo de tres días posteriores a la terminación de la
audiencia. En igual sentido se ha previsto mecanismos alternativos de solu-
ción de conflictos y procedimientos especiales como el abreviado, directo y
expedito a través de los cuales se busca un significativo ahorro de tiempo,
dinero y esfuerzos.

107
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

De igual manera, siguiendo la misma línea es importante resaltar el


ahorro de esfuerzos y tiempo en la llamada audiencia preparatoria del juicio
ya que, en la misma el agente fiscal hará conocer al Juez Penal su dicta-
men; que en el caso de ser acusatorio, en la misma audiencia se resolverán
los vicios procedimentales, requisitos de procedibilidad, cuestiones prejudi-
ciales, competencia y cuestiones de procedimiento; se anunciarán las
pruebas que serán presentadas en el juicio y los acuerdos probatorios con
el fin de dar por demostrados ciertos hechos.

En ocasiones, saber el costo de lo que en estos días representa hacer


frente a un proceso penal, para no hablar de las molestias personales, de-
sanima a los agraviados u ofendidos, quienes, al escuchar cifras, pierden
todo interés por acudir a la justicia. Aun así, las elevadas sumas podrían re-
sultar intranscendentes si la acción penal tuviere realmente el carácter pú-
blico y punitivo, como fue concebida, y si las instituciones policiales, de la
Fiscalía General del Estado y judiciales del Estado se compenetraran de su
deber de descubrir a los delincuentes y sancionarlos de acuerdo a las leyes
vigentes, prescindiendo del interés personal o directo de los afectados.

28. OTROS PRINCIPIOS

Para terminar el tratamiento de este punto referente a los Principios


Fundamentales del Proceso Penal, conviene dejar en claro que, además
de los que nos hemos ocupado en líneas anteriores, existen otros que es-
tán vinculados con los ya vistos, o son de menor importancia, pero que son
analizados independientemente y con algún detenimiento por estudiosos
del Derecho Procesal Penal. Entre estos tenemos los siguientes principios
cuyo significado anotaremos brevemente:

28.1 De previsión.- A tomarse en cuenta para la correcta organiza-


ción previa del proceso, con miras a evitar tropiezos y dificultades. Está vin-
culado con la actividad propia del Fiscal, quien tiene la iniciativa procesal,
en relación con la necesidad y conveniencia de iniciar el proceso penal. El
fiscal debe tener a mano todas las evidencias recolectadas, los informes
periciales, las versiones y más elementos de convicción en los que va a
sustentar sus actuaciones coordinando oportunamente con quienes los tie-
nen sometidos a la Cadena de custodia.

28.2 De control.- Es principio es útil y conveniente para ejercer una


adecuada supervisión de lo que acontece en el proceso penal, bien sea por
las partes o sujetos procesales, la Fiscalía General del Estado y los orga-

108
Ricardo Vaca Andrade

nismos internos de control, los jueces superiores, el Consejo Nacional de la


Judicatura, o cualquier persona. Obsérvese que, deliberadamente, omiti-
mos mencionar a los medios de comunicación, que no son entes de control
de fiscales y jueces. Se relaciona de alguna manera con el Principio de
Publicidad.

28.3 De oficialismo.- Principio establecido en el Art. 167 de nuestra


Constitución, que dispone: “La potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás ór-
ganos y funciones establecidos en la Constitución”. En válido en cuanto la
administración de justicia penal corresponde, exclusivamente, a la Función
Judicial, pero a una Función no sometida ni dependiente del Ejecutivo – te-
niendo en cuenta la potestad constitucional que tienen las autoridades de
las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas -. Solo los jueces
pueden disponer medidas cautelares personales o reales, así como única-
mente a ellos les corresponde el pronunciamiento oficial respecto a la exis-
tencia del delito y culpabilidad o inocencia de las personas y las penas que
deben imponerse.

28.4 De mínima intervención y necesidad.- Al Estado le interesa


que las penas recaigan únicamente sobre los responsables de los delitos
significativamente más graves y perniciosos para la vida de la sociedad, de-
jando de lado infracciones menores que pueden solucionarse por otras
vías judiciales o no, para que no haya un sometimiento penal injusto, grave
y oneroso; aunque sin olvidar que el proceso penal es indispensable para la
imposición de la pena, esto es, para la realización efectiva del Derecho pe-
nal material, aun en casos de menor importancia.

28.5 De veracidad.- Teniendo en cuenta que el delito, en términos


procesales, es siempre un hecho pasado, pertenece a la historia, debe
comprobarse la verdad histórica de tal acción u omisión. Tiene relación con
el Principio de Comprobación.

28.6 De radicación de la competencia por sorteo.- Que se funda-


menta en lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico respecto a este
tema, particularmente respecto de los delitos de acción pública con perso-
nas sometidas a fuero, el Art. 192 numeral 1° del Código Orgánico de la
Función Judicial, y en las normas del Reglamento de Sorteos dictado por la
Corte Suprema de Justicia (Corte Nacional) el 20-11-78 y publicado en el
R.O. 536, 1-III-78.

109
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

28.7 De la reformatio In pejus.- En virtud del cual, “al resolver la im-


pugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona
que recurre”, pero si él fuere el único recurrente, de acuerdo al número 14
del Art. 77 de la Constitución.

110
CAPÍTULO IV
EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
EN EL ECUADOR

1. BREVE HISTORIA: DE 1839 A 1983

Una vez producida la independencia de lo que actualmente es el


Ecuador, después de las gestas libertarias, el país pasa a forma parte de la
Gran Colombia. Desde 1822 se mantuvieron vigentes las normas que for-
maban parte de la legislación española en las Colonias no solo hasta que el
Ecuador se separa de la Gran Colombia sino hasta algunos años después
cuando recién el nuevo país empieza a despertar al mundo de entonces y
se vislumbra la necesidad de que esta sociedad cuente con un ordena-
miento jurídico propio. En el campo penal, recién en el año 1837 el Ecuador
tiene un Código Penal elaborado en la presidencia de Vicente Rocafuerte
que no representa mayor novedad, debido precisamente, al hecho innega-
ble de que faltaba gente preparada para legislar con propiedad y pensando
que se iba a normar la vida de los pueblos que formaban parte de la nacien-
te nación.

Recién en el año 1839 se dicta la primera Ley de Procedimiento Crimi-


nal que la pone en vigencia el General Juan José Flores. Contiene 94 ar-
tículos en los que se dictan reglas elementales con gran semejanza a las
del Procedimiento Civil es decir, sin una identidad propia ni sentido original.
Muchos aspectos de carácter trascendental se dejan al arbitrio de los jue-
ces penales quienes de esta forma deben suplir vacíos y lagunas poniendo
en peligro el estricto cumplimiento del principio de legalidad de los delitos y
de las penas. Por estos motivos, se considera que esta primera ley penal en
materia procesal es insuficiente.

111
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

En el año 1848 y durante la presidencia de Vicente Ramón Roca se


expide la Ley de Jurados la cual rige simultáneamente con la anterior. Los
jurados tenían a su cargo, en virtud de esta ley, el juzgamiento de los delitos
más graves. Entre los delitos más importantes sometidos al juzgamiento de
los jurados, tenemos: los atentados contra la autoridad paterna, los homici-
dios, el envenenamiento, la castración, el aborto, las heridas y golpes mor-
tales, los hurtos, robos, abigeatos, el rapto, los incendios, etc. En realidad
fue una ley complementaria, al mismo tiempo que quiso subsanar la lenti-
tud del órgano judicial que ya detectó el Congreso Nacional en 1848, pues-
to que, entre los considerandos de esta ley, se dice expresamente que, al-
gunos “delitos han cundido en la República por la lentitud de las fórmulas ju-
diciales y que los juicios por jurados consultan la brevedad, al mismo tiem-
po que protegen la inocencia”.

El profesor Walter GUERRERO VIVANCO en su conocida y valiosa


obra denominada LA ACCIÓN PENAL, al comentar la actividad de los jura-
dos dice: “De acuerdo a tan interesante Ley, los jurados eran ciudadanos
que se convocaban ocasionalmente para examinar los delitos referidos an-
teriormente y decidir según las pruebas que les eran sometidas. Es decir,
no eran funcionarios públicos permanentes y su carácter era temporal y re-
lativos a la causa que decidían. Los requisitos que se establecían para ser
Jurado eran los siguientes: Tener treinta años de edad; ser ciudadano en
ejercicio, ser padre de familia; ser propietario de bienes raíces de un valor li-
bre de mil pesos o de un capital en giro de la misma cantidad o gozar de una
renta de trescientos pesos, provenientes de una profesión o industria útil; y
tener residencia fija en las capitales de provincia o en lugares que no se ha-
llaren a más de una legua de distancia de dichas capitales.- Es decir los ju-
rados no eran letrados o doctos en Derecho sino ciudadanos con determi-
nados requisitos.- Y los jurados eran de acusación y de decisión; los prime-
ros declaraban si una acusación debía o no ser admitida; y los segundos si
la acusación era o no fundada y si el acusado era o no culpable”. Luego del
trámite correspondiente el jurado de decisión resolvía si la acusación era o
no fundada y si el acusado era o no responsable, correspondiéndole al
juez, en este segundo caso, dictar la sentencia, es decir, determinar la pena
que merecía el reo.

Durante la presidencia de Diego de Noboa, el 7 de junio de 1851, se


pone en vigencia la Ley de Procedimientos Criminales que, en consecuen-
cia, deroga la de 1839. Y, al año siguiente, el 19 de marzo de 1852, José
María Urbina pone en vigencia la ley de Juzgamiento de Conspiradores y
Espías.

112
Ricardo Vaca Andrade

El 15 de diciembre de 1853 el Congreso Nacional dicta una nueva ley


de Procedimiento Criminal. En ella se regulan las formas de presentación
de la acusación, personalmente o por apoderado, pero con poder especial,
e igualmente, se dan algunas reglas a las que deben sujetarse los jueces al
dictar el auto cabeza de proceso, o disponer la detención del procesado.
Según el mismo Dr. Walter GUERRERO, en esta ley encontramos la raíz de
la institución procesal que se conoce como “cuerpo del delito”, a la cual se
le define como “la existencia real o presunta de un hecho criminal”, y res-
pecto de la cual se afirma que “será la base y el fundamento del juicio crimi-
nal y sin estar solemnemente comprobado, no se podrá continuar el proce-
so”, disposición similar a la constante en el Art. 157 del CPP de 1983, aún
cuando por la redacción que se observa en esta ley encontramos ya la tra-
dicional confusión entre el objeto del delito, prueba material y cuerpo del
delito que ha sido tan característica en nuestro ordenamiento jurídico, con-
fusión comprensible si tenemos presente que a la época no siquiera en Eu-
ropa se había elaborado la teoría de la tipicidad.

Entre 1853 y 1863 se producen algunas reformas para casos y situa-


ciones aislados en materia penal. En este último año, el 14 de Octubre, se
promulga una nueva Ley de Procedimientos Criminales, la cual parece ser
tan solo una codificación de la anterior.

Durante la segunda presidencia del Dr. Gabriel García Moreno, el 3 de


noviembre de 1871, se promulga un nuevo Código de Enjuiciamiento en
Materia Criminal, el cual entra en vigencia el 1 de noviembre de 1872.
Consta de 359 artículos. Se divide la acción penal en pública y privada. Se
permite la presentación de denuncias reservadas. Las pruebas se clasifi-
can en materiales, testimoniales, instrumentales, reales y conjeturales; y se
dividen en perfectas, plenas o completas, e imperfectas o semiplenas, de
acuerdo al sistema de valoración legal existente entonces. Se mantiene el
sistema de Jurados; no obstante, varió su conformación en cuanto lo inte-
graban treinta ciudadanos designados todos los años por los Concejos Mu-
nicipales. “Las causas que no eran de Jurado se tramitaban en juicio verbal,
en una sola audiencia de prueba y juzgamiento, en base del cual (sic) se
pronunciaba sentencia”. Rige, en definitiva, para el juzgamiento de la ma-
yoría de infracciones, el sistema inquisitivo que se realiza a través de la in-
tervención del representante del Ministerio Público (Fiscalía General del
Estado), sin perjuicio del derecho que tiene cualquier ciudadano para pre-
sentarse como denunciante o intervenir en el proceso como agraviado;
pero, al mismo tiempo, rige el sistema acusatorio para determinados deli-
tos, los que se conocen como de acción privada.

113
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

En 1887 el Presidente José María Plácido Caamaño expide una ley


que introduce reformas al Código de 1871, especialmente en lo que se re-
fiere al abandono de la querella, la presentación y aceptación de la fianza
de calumnia, la prueba conjetural y el sobreseimiento definitivo.

El 6 de agosto de 1892 durante la presidencia de Luis Cordero se


pone en vigencia un nuevo Código de Enjuiciamiento en Materia Criminal
sobre la base de un proyecto preparado por la Corte Suprema de Justicia y
con el cual nos aproximamos a la legislación que en su estructura se man-
tiene actualmente vigente. Se puntualiza las personas que no pueden pre-
sentarse como acusadores particulares, siendo esta lista semejante a la
que consta en el Art. 53 del vigente CPP del 2000, e, igualmente, se seña-
lan los requisitos que debe reunir la querella. La denuncia será pública. Se
conservaba el sistema legal de valoración de la prueba pues se mantenía la
división en perfectas, imperfectas, plenas y semiplenas. Se mantenía tam-
bién la división de la acción penal en pública y privada. Con relación a la pri-
mera, el proceso penal se dividía en sumario y plenario, pero, al tratarse del
juzgamiento de crímenes, el plenario era conocido por el jurado.

El 2 de junio de 1906, el Gral. Eloy Alfaro pone en vigencia un nuevo


Código de Enjuiciamiento en Materia Criminal. Es muy parecido a los ante-
riores. Se dispone que las infracciones que no deben perseguirse de oficio
pueden terminar por desistimiento de los acusadores si no hay contradic-
ción de los acusados. Sin embargo, en los delitos pesquisables de oficio
aunque es procedente el desistimiento de la acusación la causa debe conti-
nuar sustanciándose con la intervención del Agente Fiscal. Se mantiene la
reserva de la denuncia aunque se prohíbe la pesquisa fundada en anóni-
mos. El procedimiento en el ejercicio público de la acción se dividía en Su-
mario y Plenario.

Las primeras reformas a este Código se producen en el año 1930 y se


refieren a la competencia en materia de contrabandos, la apreciación del
mérito de las declaraciones de testigos según las reglas de la sana crítica,
la apelación y consulta de autos, y la fundamentación de sentencias y dictá-
menes fiscales.

El 9 de abril de 1938 y durante la dictadura de Alberto Enríquez se


dicta el primer Código de Procedimiento Penal, denominación que se
mantiene hasta nuestros días. Entra en vigencia el 1 de junio de 1938.
Aunque es, en términos generales, el mismo de 1906, se sientan las ba-
ses y se establece la estructura de los Códigos que se dictan o editan en
años posteriores.

114
Ricardo Vaca Andrade

El 18 y 28 de julio del mismo año, a pretexto de errores tipográficos y


cambios de redacción se modifican textos del articulado del flamante Códi-
go, lo cual se explica si consideramos que el país vivía entonces sometido a
una dictadura militar.

El 8 de agosto de 1946 el Dr. Velasco Ibarra promulga un nuevo Códi-


go de Procedimiento Penal. En el mismo se recogen algunas reformas que
se habían producido con anterioridad para el juzgamiento de funcionarios
públicos acusados de haber abusado de dineros del Estado, y para el juz-
gamiento a los reincidentes de hurto y robo, vagos y mendigos.

En 1955 se forma una Comisión Legislativa que se encarga de compi-


lar la legislación procesal penal en un solo Código de Procedimiento Penal,
el cual se llega a expedir el 21 de agosto de 1955 durante la tercera admi-
nistración del Dr. Velasco Ibarra.

En 1960 la Comisión Legislativa codifica el Código de Procedimiento


Penal, el cual se expide el 20 de agosto de 1960 durante la presidencia del
Dr. Camilo Ponce. Hasta entonces se mantiene la misma estructura y siste-
matización de los códigos anteriores, de 1906 y de 1938.

En 1971 el Dr. Velasco Ibarra, en su quinta administración, forma una


comisión jurídica para que codifique y prepare un proyecto de nuevo Códi-
go de Procedimiento Penal, el cual se expide el 12 de abril de 1971. Como
bien dice el Dr. W. Guerrero, “en la codificación de 1972, se nota otra siste-
matización, pues se comienza con las normas generales sobre los actos
procesales en general, se pasa al problema de las citaciones y notificacio-
nes, los actos cautelares reales y personales, la extradición y el allana-
miento, para recién abordar el Título de la Prueba y posteriormente regre-
sar en el libro III a las etapas del Proceso penal”.

En la codificación de 1971 no se clasifica ya a las pruebas en plenas o


semiplenas. Solo se dice que la prueba plena es “aquella que demuestra de
un modo positivo la responsabilidad y la culpabilidad del sindicado”. En lo
referente a la confesión se establece el derecho al silencio que tiene el sin-
dicado. Se deja a criterio del Órgano Judicial la orden de detención provi-
sional siempre y cuando se encuentre reunidos los requisitos expresamen-
te determinados en la ley. Las infracciones cometidas por medio de la im-
prenta son de competencia del Presidente de la Corte Superior (Corte
Provincial).

115
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Este Código sufre tan importantes como graves reformas a consecuen-


cia de la dictadura militar que asalta el poder en el año siguiente; así, en el
año 1972, se crean los Tribunales Especiales de ingrata recordación para el
país por su nefasta actuación, a tal punto que los propios militares y sus ase-
sores terminaron por aceptar su inutilidad e ilegalidad para, finalmente, supri-
mirlos al poco tiempo. Y en el año 1975, el dictador suprimió los Tribunales
del Crimen y los recursos de nulidad y casación, produciendo así un retroce-
so en esta materia y grave quebranto a la sociedad ecuatoriana.

A fines de 1979 el Ab. Jaime Roldós Aguilera, entonces Presidente de


la República, dispone que una comisión, sobre la base de un anteproyecto
preparado por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo, proceda a elaborar un pro-
yecto de ley que luego es sometido a consideración del órgano legislativo el
29 de abril de 1981, y finalmente aprobado por el ejecutivo, “en vista del im-
perativo de contar con adecuadas normas del convivir social que concuer-
den con las exigencias del momento”, según palabras del Dr. Osvaldo Hur-
tado, a quien, como Presidente de la República le corresponde sancionar el
Código de Procedimiento Penal aprobado por la entonces Cámara Nacio-
nal de Representantes. Se publica en el Registro Oficial N° 511 de 10 de
junio de 1983.

En este Código de 1983 se introducen importantes reformas, como


son las siguientes:

• Se suprime el Capítulo correspondiente a la Jurisdicción, se señala


que la acción penal es únicamente pública, en lugar de la división tra-
dicional de la acción penal en pública y privada, dando así lugar a la
clasificación de los delitos en el orden procesal, entre los que son pes-
quisables de oficio y los que pueden juzgarse solo mediante acusa-
ción particular.
• Se aumentan los antecedentes procesales a seis, en lugar de los cua-
tro que constaban en el Código anterior; igualmente se determina que
el proceso penal por delitos pesquisables de oficio debe desarrollarse
en cuatro etapas, en lugar de las dos tradicionales del Sumario y del
Plenario.
• Se organiza la Policía Judicial y se regula su actividad con funciones
específicas. Lamentablemente, nada se ha hecho hasta ahora para
hacer que la ley en este aspecto tenga efectiva vigencia, aduciendo,
como siempre, la limitada capacidad económica del Estado.
• Se determina el valor jurídico de las presunciones.

116
Ricardo Vaca Andrade

• Se restablece la oralidad para el juicio Plenario. Para ello se crean los


Tribunales Penales integrados por tres jueces, y se regula el trámite
de esta etapa en dos momentos, el uno ante el Presidente del Tribu-
nal, y, el realmente decisivo, ante el Tribunal, en una audiencia oral en
la que se practican las pruebas y se escuchan las argumentaciones
de las partes; luego el Tribunal dicta sentencia.
• Se restablecen los recursos de nulidad y de casación, y se suprime el
recurso de tercera instancia.
• Se señalan las reglas para el juzgamiento de los delitos cometidos por
los medios de Comunicación Social, que antes se llamaban delitos de
Imprenta, dando competencia a los jueces penales ordinarios.
• Y, como dato curioso, en el artículo final de esta ley procesal o adjeti-
va, se suprimen los Arts. 503 y 504 del Código Penal, – ley sustanti-
va–, por lo que el adulterio deja de ser delito.

Desde que el Código de Procedimiento Penal entró en vigencia en ju-


nio de 1983 también se dieron importantes reformas, algunas de las cuales
son:

– La derogatoria del Art. 6 del CPP, mediante Ley No. 72, publicada en
el R.O. 574-S de 23 de noviembre de 1994, con lo cual los jueces de
Policía fueron privados de la jurisdicción instructoria en lo que dice re-
lación con los delitos pesquisables de oficio; en tal virtud, ellos ya no
pueden iniciar y organizar los sumarios en los procesos para sancio-
nar esos delitos. Creemos que esta decisión del legislativo ha sido
una de las más acertadas, dada la corrupción que imperaba (y sigue
imperando) en dichos juzgados de policía. No obstante, ellos mantie-
nen la competencia para actuar dentro de sus respectivas jurisdiccio-
nes, practicando diligencias preprocesales de prueba material, notifi-
car protestos de cheques, así como realizar las actuaciones procesa-
les que les comuniquen sus superiores.
– La sustitución del inciso 1° del Art. 7 del CPP por otro en el que se re-
conoce la competencia exclusiva de los jueces penales para instruir el
sumario y sustanciar la etapa intermedia.
– La sustitución del Art. 8 que faculta a los jueces penales deprecar la
práctica de actos procesales a los jueces penales de otras jurisdiccio-
nes territoriales, disposición que tiene su base en la reforma anterior,
de tal manera que los jueces de Policía no pueden ser comisionados
para el cumplimiento de esos actos; en tanto que los jueces penales si

117
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

pueden ser comisionados por los superiores para organizar el suma-


rio cuando el juez o tribunal competente los comisione para tal efecto,
en los procesos penales que deben iniciarse contra personas que go-
zan de fuero.
– La derogatoria de los Arts. 229 y 230 del CPP, que se referían a las pri-
meras actuaciones de los jueces de Policía como jueces de instrucción.
– La suspensión de la sanción prevista en la parte final de primer inciso
del Art. 270, (tres años de suspensión en el ejercicio de la profesión) a
imponerse a los abogados que habiendo sido nombrados defensores
de oficio del procesado que pasaba a plenario, no lo hacían sin causa
justificada. Dicha suspensión fue resuelta por el Tribunal de Garantías
Constitucionales (R.O. 482 de 18 Vll 90), la cual a su vez fue revocada
por la Corte Suprema de Justicia (Corte Nacional) sin efecto retroacti-
vo mediante fallo de 30 de julio de 1996 (Exp. No. 137-96) de la Sala
de lo Contencioso Administrativo, R.O. 28 de 18 IX 96, puntualizando
que “la prevención de suspensión del ejercicio profesional a tales de-
fensores públicos, solo comprende a esos servidores judiciales, y no
se refiere a otros abogados en libre ejercicio profesional ni a los defen-
sores de oficio”.
– La resolución de la Corte Suprema de Justicia (Corte Nacional) publi-
cada en R.O. 230 de 11 Vll 89 dispone que los procesos penales por
infracciones de injuria calumniosa o no calumniosa grave, de acusa-
ción particular, que se cometan a través de los medios de comunica-
ción social, deben seguir el trámite previsto para todos los delitos de
acusación particular.
– La resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales publicada en
el R.O. 412 de 6 IV 90 que suspendió la disposición del Art. 432 del
CPP en la parte que dice “De esta sentencia no habrá más recurso
que el de apelación”. Para mayor claridad y evitar estas confusiones,
el Tribunal Constitucional, mediante Resolución No. 89-98-lS, publi-
cada en el R.O. 334 de 8-VI-98, declara inconstitucional y consecuen-
temente inaplicable, con carácter general y obligatorio, el texto del Art.
432 del CPP que dice: “De esta sentencia no habrá más recurso que el
de apelación"; así como la parte del Art. 359 que dice: “... de la apela-
ción no habrá recurso alguno”.
– El Art. 435 del CPP ha sido sustituido, reconociendo competencia ex-
clusiva a los jueces de Policía para conocer y juzgar las contravencio-
nes dentro de las correspondientes jurisdicciones territoriales.

118
Ricardo Vaca Andrade

La Constitución de la República de 1998 reformó algunos artículos del


CPP, entre otros: la prohibición general y absoluta de incomunicación; la li-
mitación de la prisión preventiva, en 6 meses o en un año, según el delito
sea reprimido con prisión o reclusión; recuperación inmediata incondicional
de la libertad cuando se expida auto de sobreseimiento o sentencia absolu-
toria, sin esperar a los resultados de la consulta o de los recursos.

2. EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DEL 2000

Es incuestionable que con el CPP de 1983 se introdujeron importan-


tes reformas en el trámite del procedimiento penal para juzgar delitos pes-
quisables de oficio, como son, la organización de los Tribunales penales y
la tramitación de la etapa del plenario hasta dictar sentencia, a cargo de jue-
ces especializados que debían cumplir ese único e importante cometido;
así, el proceso ordinario recibió la buscada agilidad en su segunda parte,
con una audiencia de juzgamiento oral de carácter contradictorio, basada
en el sistema acusatorio, en la que se practican pruebas, principalmente
testimoniales e instrumentales, en presencia y ante los jueces que integran
el Tribunal, luego de lo cual intervienen las partes con sus alegaciones ver-
bales; y, una vez concluida la audiencia se dicta la correspondiente senten-
cia, sin demoras innecesarias.

Aun así, es de lamentar que el proceso penal ordinario siguió siendo


farragoso, lento, difícil y a veces interminable, hasta el punto de hacer na-
cer en la conciencia social la convicción, casi siempre fundada, de que, en
la mayoría de los casos, la administración de justicia penal era ineficaz,
pues la insufrible tramitación de un proceso lleno de incidentes solo condu-
cía a una impunidad deliberadamente buscada, con la habilidad de algunos
abogados y la malicia de jueces, fiscales y policías. Algunos de los más im-
portantes defectos del sistema procesal que se ha querido cambiar al expe-
dir el CPP del año 2000, son los siguientes:

• La posibilidad de que el proceso penal se inicie de oficio, por propia


iniciativa del Juez penal, significó que en esos casos no podía darse
una verdadera promoción de la acción penal, pues resultaba que por
sí y ante sí mismo, al considerar que se había cometido un delito pes-
quisable de oficio, a él mismo le correspondía dictar auto cabeza de
proceso e iniciar el proceso penal.
• La falta de coordinación entre las actuaciones de la Policía y las de los
jueces penales en la sustanciación del Sumario. Las relaciones de

119
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

ayuda y cooperación entre el órgano de investigación policial y los jue-


ces penales no se han dado ni mantenido en los mejores términos. La
policía se ha limitado a efectuar la investigación previa o dispuesta por
el Juez al inicio del proceso, pero nada más. Lo que es peor, en no po-
cos casos se ha dado una velada o mal disimulada contradicción entre
las actuaciones policiales y las decisiones judiciales.
• La inconveniencia de que el propio Juez Penal sea, al mismo tiempo,
quien conduce o preside la tramitación de la etapa del sumario, por
esencia investigativa y basada en el sistema inquisitivo, asumiendo el
papel de pesquisa o investigador; y, luego, en la etapa intermedia, se
despoje de esa primera calidad para entrar a evaluar las actuaciones
cumplidas en el sumario, por disposición de él mismo o atendiendo las
peticiones de los sujetos procesales.
• Un caduco sistema escrito de tramitación de la etapa sumarial en la
que todas las peticiones deben formularse por escrito, las que debería
atender el Juez con la celeridad que es indispensable en todo proceso
penal, pero no puede hacerlo debido a la acumulación de causas y
procesos en juzgados atiborrados de acciones penales de toda espe-
cie sin discriminar la naturaleza de los delitos, ni la alarma que han
causado en la sociedad.
• El constante y permanente desacato a las normas procesales en las
que se fijan plazos; como aquella en la que se ordena que en ningún
caso el sumario puede durar más de sesenta días; o que el Fiscal
debe dictaminar en 6 días; o que la Corte Superior (Corte Provincial)
debe resolver sobre el recurso de apelación en un plazo de 15 días.
• La actitud generalmente pasiva de la Fiscalía General del Estado (al
menos hasta que se puso en vigencia su nueva Ley Orgánica) dentro
del Sumario en el proceso penal ordinario. Los Agentes Fiscales se
han limitado a desempeñar un papel pasivo, de simples observadores
de los acontecimientos, para dedicarse, dentro de sus múltiples ocu-
paciones (asistir a las declaraciones de los sospechosos ante la Poli-
cía Judicial, y a las Audiencias de Juzgamiento en los Tribunales pe-
nales) a atender los infundados requerimientos de opinión de los jue-
ces respecto a decisiones más o menos importantes, como la prisión
preventiva del sindicado; para, en su momento, en la etapa interme-
dia, estudiar el expediente a fin de emitir el dictamen correspondiente.
Poquísimos han sido los Fiscales que, conscientes de su papel funda-
mental como sujetos principales, dentro del sumario, han unido es-
fuerzos con la Policía y el Juez para llegar a descubrir la verdad.

120
Ricardo Vaca Andrade

• La falta de confianza en las decisiones de los jueces penales inferio-


res llevó al legislador a disponer que en todos los casos de sobresei-
miento, de oficio, se produzca la consulta para permitir que los jueces
superiores revisen lo actuado y resuelto por los jueces de primer nivel.
• Un abuso de las medidas cautelares, principalmente las personales:
de detención y prisión preventiva, que llevaron al convencimiento ge-
neral de que debían ser la regla y no la excepción, como desde siem-
pre han sido consideradas por la doctrina. Y, lo que es más grave, en
no pocos casos se ha recurrido a la prisión preventiva como mecanis-
mo vicioso para solucionar problemas de naturaleza civil o laboral,
como ocurría en la prisión por supuestos delitos de giro de cheques
sin provisión de fondos.
• La fijación de montos insignificantes al aceptar la caución para susti-
tuir la prisión preventiva, una vez que la moneda nacional perdió valor.

Como con razón se afirma en un trabajo en el que se recoge la PRO-


PUESTA DE NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATO-
RIANO de la CLD, estos y otros defectos del sistema procesal penal han
sido “determinantes para la larga duración de los procesos, la baja efectivi-
dad de los jueces y el alto porcentaje de presos sin sentencia. Todo esto ha
provocado una acumulación de causas en las dependencias judiciales y la
consecuente sobrepoblación de los Centros Carcelarios.- Estos problemas
han redundado en una falta de confianza y credibilidad en el sistema judi-
cial, y han llevado a la ciudadanía en muchos casos a buscar justicia por
sus propias manos”.

Una vez que la Constitución Política de 1998, en el Art. 24 sistematizó


en forma clara y terminante las garantías básicas del derecho al debido pro-
ceso (actualmente establecidas en el Art. 76 y 77 de la Constitución); y el
actual Art. 168 numeral 6° de la Constitución que dispone que “La sustan-
ciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligen-
cias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los princi-
pios de concentración, contradicción y dispositivo”; y, por su parte, el Art.
219 de la Costitución de 1998 definió el nuevo rol de la Fiscalía General del
Estado (Ministerio Público), al decir que “El Ministerio Público prevendrá en
el conocimiento de las causas, dirigirá y promoverá la investigación prepro-
cesal y procesal penal. De hallar fundamento, acusará a los presuntos in-
fractores ante los jueces y tribunales competentes, e impulsará la acusa-
ción en la sustanciación del juicio penal. Para el cumplimiento de sus fun-

121
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

ciones, el Ministro Fiscal General organizará y dirigirá un cuerpo policial es-


pecializado y un departamento médico legal...”.

Con la coordinación de la CLD y la ayuda de USAID, una comisión in-


tegrada por los Drs. Walter Guerrero, Edmundo Durán y Alfonso Zambrano,
preparó un proyecto que fue entregado al Congreso Nacional y luego so-
metido a conocimiento y debate nacional por parte de estudiosos del Dere-
cho Procesal Penal, hasta que en los dos últimos meses de 1999 se lo dis-
cutió apresuradamente en el Congreso, se lo aprobó en forma harto sospe-
chosa y se lo remitió al Presidente de la República, Mahuad, quien, a su
vez, lo devolvió con algunas observaciones que no siquiera fueron discuti-
das en el Congreso hasta que quedó en vigencia por el ministerio de la ley.
En consecuencia, el Presidente ordenó su publicación en el Registro Ofi-
cial, lo cual, efectivamente, ocurrió en el suplemento del R.O. No. 360 de 13
de enero de enero del 2000, con una vigencia anticipada a partir de esa fe-
cha, de unos pocos artículos, en cuya decisión primaron intereses políticos,
y una vigencia total para el 13 de julio del año 2001.

Como expresamos en las palabras iniciales de nuestra obra


COMENTARIOS AL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL “La
inesperada puesta en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal
ecuatoriano produjo sus efectos negativos y dio a luz una ley procesal pe-
nal que pretende, básicamente, introducir un nuevo sistema procesal penal
para los delitos que se llaman pesquisables de oficio y que volverán a lla-
marse de acción pública: se prevé una fase de indagación previa y se susti-
tuye el Sumario, ahora a cargo del Juez penal, por la Instrucción Fiscal, diri-
gida por el Ministerio Público con la ayuda de la Policía Judicial, con la su-
pervisión del Juez penal. Y se mantiene la etapa Intermedia, pero con un
desarrollo radicalmente distinto al conocido: una audiencia preliminar oral y
contradictoria ante el Juez Penal con presencia de las partes y sus aboga-
dos, cuyas alegaciones escucha y valora, en la que, fundamentalmente, el
Juez examina las actuaciones del Ministerio Público y de la Policía Judicial
y luego resuelve si sigue o no el proceso penal”.

Para nadie es desconocida la apremiante necesidad de que, cuanto


antes, los jueces penales se dediquen a su labor fundamental de juzgar, de-
jando de lado las tareas de pesquisas y de principales impulsadores de un
pesado trámite que el Código de Procedimiento Penal de 1983 les confió.
La Policía Judicial y la Fiscalía General del Estado deberán asumir el im-
portante papel que les corresponde, investigando la comisión de delitos, re-
cogiendo versiones y evidencias - pruebas, en definitiva - sobre la existen-
cia del delito y la responsabilidad de los implicados, que serán presentadas

122
Ricardo Vaca Andrade

en la etapa del Juicio, con la finalidad de que los jueces que integran los Tri-
bunales Penales, adquieran la convicción necesaria para declarar oficial-
mente el reproche judicial y condenar al infractor, o proclamar su inocencia,
sin dejar de lado la posibilidad de que quien sufre el atropello de la fuerza
policial o es víctima del error judicial, sea indemnizado apropiadamente.

El sistema procesal diseñado con miras a obtener agilidad y eficien-


cia, que no es enteramente contradictorio, como tampoco es absolutamen-
te acusatorio u oral, presenta algunas innovaciones que merecen aplauso y
reconocimiento. Desafortunadamente, se desarrolla en un Código de Pro-
cedimiento Penal que acusa graves defectos, contradicciones y vacíos.
Las equivocaciones no son de simple numeración de artículos o atribuibles
a una copia inexacta, despreocupada, en todo caso, de disposiciones que
ya constan en el Código de Procedimiento Penal vigente desde 1983. Son
errores de fondo que no se pueden disculpar ni tolerar, ni siquiera a riesgo
de parecer poco enterados de trascendentales instituciones jurídicas que
forman parte del moderno Derecho Constitucional y del Derecho Procesal
Penal. En definitiva: el nuevo sistema procesal es bueno; pero el Código de
Procedimiento Penal que lo regula es deficiente.

No se trata, en modo alguno, de echar sombras sobre quienes han de-


dicado algunas horas - no las suficientes, al parecer - a la preparación de
esta nueva ley adjetiva que, obviamente, también pasó por el Congreso Na-
cional, sin el debido cuidado, atención y estudio, dando la impresión, cierta
o falsa, de que en tan numeroso grupo de legisladores pocos estaban ente-
rados de lo que realmente se buscaba. Quisiéramos ser optimistas pero no
nos queda más remedio que poner de manifiesto nuestra desesperanza y
temor de que el anhelo de los ecuatorianos y la ambicionada aspiración de
hacer efectivo el derecho de castigar que tiene el Estado, a todos los delin-
cuentes por igual, luego de procesos penales ágiles, sin demoras ni trámi-
tes interminables, puede verse frustrado debido a una defectuosa legisla-
ción de la que nos ocupamos en estos COMENTARIOS. Se sigue sobre-
protegiendo a los reos en perjuicio de la seguridad pública y de la sociedad,
víctima de una creciente delincuencia. Se aumenta una causal más para la
procedencia del recurso de apelación, para permitir que también se pueda
apelar del auto de prisión preventiva, a sabiendas de que con ello y todo
tipo de incidentes por parte de ciertos abogados se llegará a la caducidad
de la prisión preventiva.

Han pasado seis meses desde que el 13 de enero del año 2000 se pu-
blicó el nuevo Código de Procedimiento Penal. Hasta el 13 de julio del 2001
apenas restan pocos meses para que entre en vigencia en forma total. Sal-

123
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

vo unas pocas conferencias o seminarios por aquí y por allá, organizados


por distintas instituciones y organizaciones, poco se ha hecho para prepa-
rar a quienes serán los protagonistas del trascendental cambio.

Todos los policías ecuatorianos; todos los fiscales que forman parte
del Ministerio Público; todos los jueces penales y sus colaboradores más
estrechos; todos los abogados, litigantes o no; todos los ciudadanos me-
dianamente cultos; todos los comunicadores sociales y diferentes actores,
lideres, dirigentes de organizaciones y gremios deberán estar preparados
para el nuevo sistema procesal penal y colaborar con los organismos inves-
tigadores y juzgadores asumiendo el papel que les corresponde. Todos los
que vivimos en este hermoso país, debidamente enterados de las leyes
fundamentales que nos rigen, debemos estar capacitados para cumplir
nuestros deberes y reclamar la observancia de nuestros derechos funda-
mentales, así como el cumplimiento de las normas procesales en los plazos
previstos, sin prórrogas ni demoras que vicien el procedimiento y angus-
tien, especialmente, a los ciudadanos sometidos a actuaciones policiales,
fiscales o judiciales. Los que cometen delitos deberán ser efectivamente
sancionados con las penas previstas en las leyes penales para permitir que
los inocentes puedan vivir tranquilamente protegidos por un orden jurídico
que demuestre con fallos judiciales certeros su eficacia. En definitiva, todos
los ecuatorianos debemos recuperar el sentido del deber individual, reafir-
mar nuestro compromiso social y educarnos apropiadamente para cumplir
cabalmente nuestras obligaciones de la mejor manera posible.

Los apuntes que en su momento preparamos para nuestros estudian-


tes del Curso de Actualización de Legislación de la Facultad de Jurispru-
dencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, son el cimiento de
este ensayo con el que deseamos contribuir a la difusión y conocimiento del
nuevo Código de Procedimiento Penal. Nuestras expresiones están orien-
tadas a señalar con argumentos lo que, a nuestro juicio, no está bien pero
puede mejorar. Nos adelantamos a aclarar que las críticas a quienes ilusa-
mente han asumido el papel de padres - autores o coautores del nuevo Có-
digo de Procedimiento Penal - son críticas bien intencionadas y no tienen
otro propósito que hacer notar que no vale la pena reclamar o proclamar,
por vanidad, la paternidad de un engendro defectuoso. En su momento lo
dijimos y ahora abundamos en razones. Los comentarios que se formulan
al tratar las distintas disposiciones del nuevo Código de Procedimiento Pe-
nal, especialmente, las que contienen algún error, falla o defecto, tienen el
deseo de que, con la debida oportunidad y urgencia, se busque alguna so-
lución en el propio Congreso Nacional, antes de que finalice el año 2000.
Más tarde, cualquier esfuerzo legislativo podría resultar inútil”.

124
Ricardo Vaca Andrade

3. LAS REFORMAS DEL 13 DE ENERO DEL 2003

En el Registro Oficial No. 743 del lunes 13 de enero del 2003 se publi-
ca el texto de la Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Penal, a las
leyes orgánicas del Consejo Nacional de la Judicatura y de la Fiscalía Ge-
neral del Estado15. Por haberse introducido importantes reformas al nuevo
Código de Procedimiento Penal parcialmente puesto en vigencia el 13 de
enero del 2000; y, totalmente, el 13 de julio del 2001, conviene analizar los
cambios que se han producido, dejando en claro nuestro criterio de que el
Congreso del Ecuador (ahora Asamblea Nacional), una vez más como en
tantas ocasiones anteriores particularmente relacionadas con reformas le-
gales penales, ha dejado pasar la oportunidad de efectuar todas las rectifi-
caciones sugeridas que debieron darse, efectuando tan solo unas pocas
que si bien es verdad pueden ser trascendentales en aspectos específicos,
no son determinantes como para producir los correctivos que se esperaban
y que son indispensables para poner en ejecución un auténtico sistema pe-
nal acusatorio, como fue la intención original al dejarse de lado el Código de
Procedimiento Penal que estuvo en vigencia desde el 10 de junio de 1983.

Aun a riesgo de parecer excesivamente críticos, parece pertinente for-


mular observaciones no solo al texto de la ley reformatoria, sino inclusive al
texto de los considerandos que, a falta de exposición de motivos, intenta
explicar, sin lograrlo a satisfacción, los fundamentos de la decisión legislati-
va de emprender una tarea cumplida a medias.

Análisis de los considerandos

Señala el segundo considerando, que el Código de Procedimiento Pe-


nal de enero del 2000, en acatamiento de modernas corrientes del pensa-
miento penal, “consagra la oralidad del procedimiento penal, el sistema
acusatorio y la facultad del Ministerio Público (ahora Fiscalía General del
Estado) para prevenir en el conocimiento de las causas”. Son varios los
errores que encontramos en esta afirmación:

15 Tanto la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Judicatura como la Ley Orgánica del Mi-
nisterio Público fueron derogadas expresamente por el Código Orgánica de la Función
Judicial, vigente desde marzo del 2009, ver Disposiciones Reformatorias y Derogatorias
numeral 1°.

125
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

1 Se nos hace difícil aceptar siquiera la sugerencia de que el Congreso


del Ecuador (ahora Asamblea Nacional), actuando de manera oportu-
na, elaboró y puso en vigencia el Código de Procedimiento Penal en
acatamiento a las modernas corrientes del pensamiento penal. Para
empezar, no se trata de pensamiento penal, sino de todo un proceso
doctrinario y legislativo que tuvo como finalidad reformar el Derecho
Procesal Penal y en general todos los procesos judiciales, dando
cumplimiento al mandato constitucional que pretende “implantar” el
sistema oral (Disposición transitoria vigésimo séptima), derogando los
antiguos códigos de procedimiento penal inspirados en la Inquisición,
llegada a los países latinoamericanos con la conquista y colonización
del continente, para sustituirlos por nuevas leyes procesales penales
que estén más acordes con el concepto fundamental de “estado de
derecho” y con todo lo que ello significa. La verdad es que Ecuador se
mantuvo en mora por algún tiempo por deficiencia del órgano legisla-
dor. Como afirman los profesores STRUENSEE y MAIER, el Derecho
Procesal Penal de los países latinoamericanos, “observado como
conjunto, ingresó, a partir de la década de los ’80, en un período de re-
formas totales”, bien entendido que no se trataban de modificaciones
parciales a un sistema ya adquirido y vigente, sino, por el contrario, de
una modificación del sistema según otra concepción del proceso pe-
nal. Precisamente por la injustificada mora legislativa, en la obra que
hemos citado y en la que constan importantes comentarios a los tex-
tos de los nuevos Códigos de Procedimiento Penal de los países lati-
noamericanos, no se incluye al Ecuador. Por lo demás, los ecuatoria-
nos no podemos olvidar que el nuevo Código de Procedimiento Penal
entró parcialmente en vigencia el 13 de enero del 2000, con múltiples
fallas, vacíos y equivocaciones, en circunstancias políticas oscuras y
apremios de compleja índole, ocho días antes de que fuera obligado a
abandonar la presidencia Jamil Mahuad, de tan ingrata recordación.

• Aunque en mucho se ha mejorado la sustanciación de los procesos


penales nos es difícil aceptar la afirmación de que ahora se ha consa-
grado la oralidad del procedimiento penal; y esto porque la única me-
jora notable que se experimentó es en cuanto a la audiencia prelimi-
nar (ahora audiencia preparatoria del juicio) que se efectúa en la eta-
pa intermedia, con la comparecencia de la Fiscalía General del Esta-
do y procesado con su abogado defensor. Todo lo demás sigue igual.
La recepción de las versiones por parte del Fiscal, se cumple de ma-
nera escrita, en forma lenta, farragosa, con las mismas dificultades
que antes eran propias del Sumario del antiguo sistema, cuando los

126
Ricardo Vaca Andrade

“testimonios” indagatorio, instructivo y propios, los recibía el auxiliar


del Juzgado. De igual manera, las actuaciones probatorias que deben
darse en la etapa del Juicio se asemejan en buena medida a las que
se cumplían en la anterior etapa del Plenario, en cuanto se las pide y
evacua oralmente, principalmente la prueba testimonial, pese a que
en el nuevo sistema, la actuación probatoria en general es determi-
nante, tanto así que si no se lo hace con responsabilidad y en forma
apropiada, como corresponde a un verdadero proceso acusatorio, las
pretensiones de las partes pueden resultar fallidas. Creemos que to-
davía estamos lejos de “consagrar” la oralidad en el procedimiento
penal ecuatoriano, aunque ello, indudablemente, sea la aspiración
general.
• Por otra parte, desde el momento que el Art. 33 del nuevo Código de
Procedimiento Penal reconoce el monopolio del ejercicio de la acción
penal pública a la Fiscalía General del Estado, cuando afirma que le
“corresponde exclusivamente al Fiscal”, no podemos admitir que la
prevención en el conocimiento de las causas penales sea una “facul-
tad”, como afirma el legislador. El Art. 195 de la Constitución de la Re-
pública es imperativo, cuando dice que “La Fiscalía dirigirá, de oficio o
a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal…..”;
se trata, entonces, de una obligación, de un deber, y no tan solo de
una facultad. El constituyente no dice que “podrá dirigir”, en cuyo
caso sí habría sido tan solo una facultad. De lo dicho se infiere que
los Fiscales, cuando llegan a conocer del cometimiento de un delito
de acción pública tienen la obligación de investigarlo, con ayuda de
la Policía Judicial, e impulsar el trámite del proceso penal. No es algo
que está sometido a su capricho, a su libre decisión, buena o mala
voluntad para descubrir la verdad e identificar a los presuntos res-
ponsables. Es un deber, un mandato legal que debe cumplirse con
responsabilidad.
• En el segundo considerando se afirma que debido a la complejidad
del código “y por las modificaciones introducidas en la objeción presi-
dencial previa a su aprobación” se “requiere de algunas modificacio-
nes (sic) y ajustes tendientes a armonizar de mejor manera determi-
nadas disposiciones en él contenidas”. Pretender inculpar al presi-
dente de aquel entonces por los defectos del Código de Procedimien-
to Penal expedido el 13 de enero del 2000, para evadir las críticas que
recayeron sobre quienes tuvieron la primera responsabilidad como ór-
gano legislador del Estado, no es correcto; menos aún pretender elu-
dir responsabilidades institucionales aduciendo que se trata de un có-
digo complejo, cuando los legisladores están para aprobar con acierto

127
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

y oportunidad todas las leyes que necesita el país para su desarrollo,


complejas o no. Y, cuando no se conoce de temas difíciles o comple-
jos, como es el procesal penal, lo adecuado es preguntar a quienes si
saben o han estudiado.
• El tercer considerando nos parece el más importante porque en él se
consignan las verdaderas razones de las reformas introducidas. Des-
de que entró en vigencia la Constitución Política, el 10 de agosto de
1998, se descubrió que la noble intención con que el constituyente re-
dactó el numeral 8 del Art. 24 de la anterior Carta Magna, en cuanto a
la caducidad de la prisión preventiva, ratificado en el numeral 9 del Art.
77 de la actual Constitución, fue de inmediato prostituida por todos
aquellos que se involucran en un proceso penal en el que se hubiere
dictado la prisión preventiva. Aunque con imperdonables fallas de re-
dacción, con razón afirma el legislador ecuatoriano que “la caducidad
de medidas cautelares de orden personal hacen (sic) indispensables
la introducción de reformas a la legislación nacional en las disposicio-
nes de carácter procesal penal y judicial”. Dicho fin, se dijo, se lograría
a través de la implementación de la figura jurídica de “la detención en
firme”, medidas cautelares de apremio real; y, elevación en consulta al
órgano judicial superior, que soslaye la evasión del infractor. Dejando
de lado el maltrato al idioma, nos preocupa que sea el legislador el que
con ligereza confunda medidas cautelares con actos de apremio real.
Las primeras son el secuestro, la prohibición de enajenar bienes, la
retención y el embargo, según el Art. 160 CPP; en cambio, los segun-
dos, por lo general en el ámbito penal, son mandamientos del juez
para que alguien haga o cumpla alguna cosa, como el cobro de las
multas mediante apremio real; el cobro del monto de la indemnización
mediante apremio real o de lo adeudado por el deudor o el civilmente
responsable. En suma, las medidas cautelares reales se dictan para
asegurar, en su momento, vale decir, a futuro, el pago de las indemni-
zaciones civiles, las penas pecuniarias y el valor de las costas proce-
sales; en tanto que los actos de apremio son mandamientos formales
de autoridad judicial para que se ejecute o cumpla algo.
• Adicionalmente, aunque el propósito del legislador es claro, nos cues-
ta creer que las reformas aprobadas sirvan para que se soslaye “la
evasión del infractor”, bien entendido que soslayar no es sinónimo de
evitar, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española.
• En el cuarto considerando, se vuelve a incurrir en el error que han ve-
nido repitiendo varios legisladores, quienes, al parecer no se han per-
catado que, de acuerdo con el sistema procesal penal acusatorio que

128
Ricardo Vaca Andrade

desarrolla el nuevo Código de Procedimiento Penal, desapareció el


concepto de sindicado que en la etapa del sumario del proceso penal
anterior, tenía el sujeto pasivo de la investigación previa al juzgamien-
to. En el nuevo sistema, el procesado reemplazó al sindicado; a quien
ya no se le acusa de entrada del delito que recién se investiga. En el
aspecto sustancial, no creemos que la “evasión del sindicado” esté
vinculada con la falta de unificación de las sentencias condenatorias
que se hubieren dictado, o se dicten en contra del mismo sujeto por
delitos conexos, como veremos al analizar la reforma introducida.
• Adicionalmente, si las funciones legislativa y ejecutiva estuvieran real-
mente convencidas de la necesidad de “coadyuvar la actividad judicial
y policial” deberían empezar por dotar a la Policía, a la Fiscalía Gene-
ral del Estado y a la Función Judicial, de los medios necesarios para
combatir eficazmente a la criminalidad creciente que agobia a la so-
ciedad ecuatoriana. Las expresiones no se han convertido en accio-
nes. Ni siquiera se ha creado la Defensoría Pública Nacional como or-
dena el Art. 74 del Código de Procedimiento Penal para que exista el
necesario equilibrio procesal, entre la Fiscalía General del Estado y el
procesado; en tanto que la Policía Judicial se debate entre la necesi-
dad y la miseria, cuando el Comandante General de Policía afirma
que no tienen dinero ni para gasolina, que les permita movilizar los
vehículos.
• En el quinto considerando y final se pretende justificar las reformas a
las leyes orgánicas del Consejo de la Judicatura, y del Ministerio Pú-
blico (Fiscalía General del Estado), estableciendo responsabilidades
administrativas y penales en jueces y fiscales “que por negligencia o
dilatación en la resolución de causas” permitan que opere la caduci-
dad de las “medidas cautelares de apremio personal”. La intención de
inculpar a la Fiscalía General del Estado y a la Función Judicial por la
demora en el trámite de los procesos penales, rebasa los límites im-
puestos por la realidad, y es injusta porque exige resultados sin habér-
seles dotado previamente de los medios necesarios para el cumpli-
miento de sus funciones. Jueces y fiscales no son los únicos que tie-
nen que ver con el trámite de las causas penales. Investigadores poli-
ciales, médicos legistas y peritos también se demoran por razones
técnicas y científicas. Abogados defensores, interponen recursos le-
gales y recusan sin motivo para obstruir el avance de los procesos. La
“detención en firme” que tuvo inocultables visos de inconstitucionali-
dad, porque lesionaba la garantía de presunción de inocencia que le-
galmente debe mantenerse por mandato de la Constitución de la Re-
pública, hasta cuando exista sentencia condenatoria ejecutoriada.

129
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Igualmente, hay otras ilegalidades e inconstitucionalidades como


aquella que priva al Consejo de la Judicatura de su excluyente facul-
tad disciplinaria para entregarla a un órgano inferior y que le está so-
metido en el orden administrativo, como es la Corte Superior de Justi-
cia (ahora Corte Provincial).
• Finalmente, también en este considerando se confunden con preocu-
pante ligereza conceptos jurídicos distintos como son los de las medi-
das cautelares personales (detención, prisión preventiva) con actos
de apremio personal. El texto del Art. 925 del Código de Procedimien-
to Civil nos releva de mayores críticas - a más de las consignadas en
la letra c) supra –. Pese a ello, conviene aclarar que, pese a las imper-
donables equivocaciones del legislador ecuatoriano, no se debe se-
guir confundiendo la medida de apremio personal que dictan los jue-
ces (antes tribunales de menores), arresto hasta por diez días, por fal-
ta de pago de dos o más pensiones de alimentos en mora, en caso de
negligencia del obligado, precisamente para lograr el pago de lo adeu-
dado, con las medidas cautelares personales, propias del procedi-
miento penal: detención y la prisión preventiva. Una cosa es asegurar
al procesado para mantenerlo vinculado al proceso penal mientras
éste se sustancia; y otra muy distinta es privarle de la libertad al deu-
dor de alimentos para forzarle y coaccionarle a que cumpla con su
obligación.

4. ÚLTIMAS REFORMAS INTRODUCIDAS AL CÓDIGO


DE PROCEDIMIENTO PENAL

En los últimos años nuestro Código de Procedimiento Penal ha sido


reformado de la siguiente manera:

4.1 La resolución del Tribunal Constitucional

La resolución del Tribunal Constitucional publicada en el Suplemento


del Registro Oficial 382 del 23 de octubre del 2006, que reforma los Arts.
160, 173-A y 173–B del Código de Procedimiento Penal, en donde se con-
templaba la detención en firme como medida cautelar personal, la misma
que debía disponerse en todos los casos en que se dictara auto de llama-
miento a juicio con el fin de contar con la presencia del acusado en la etapa
del juicio; se establecía excepciones a este tipo de medida que estuvo vi-
gente en nuestro sistema procesal penal, así, para quienes habían sido ca-

130
Ricardo Vaca Andrade

lificados como presuntos encubridores; y, para quienes estaban siendo juz-


gados por una infracción cuya pena no exceda de un año de prisión. Aún en
el caso de que se apelara la detención en firme, ésta no se suspendía por lo
que el individuo quedaba privado de su libertad.

De esta manera se deja sin efecto las disposiciones inconstitucionales


aludidas contrarias al Art. 24 numeral 8 de la anterior Constitución (actual
Art. 77 numeral 9) en las que se establecía claramente la caducidad de la
prisión preventiva en los plazos establecidos: seis meses en los delitos san-
cionados con prisión y un año en los delitos sancionados con reclusión; el
individuo inmediatamente tendría derecho a recobrar su libertad ya que la
orden de prisión preventiva quedaba sin efecto bajo la responsabilidad del
Juez Penal que estaba en el conocimiento de la causa. En efecto, era ab-
surdo que se mantuviera recluido al individuo por más tiempo que el seña-
lado en la Constitución sin motivo alguno bajo el pretexto infundado de
mantenerle vinculado al proceso penal, pero: ¿hasta cuándo se pretendía
mantener detenido a esta persona?. Recordemos que se trataba de una
medida que no caducaba en el tiempo por lo que lo único que hacía es vul-
nerar uno de los bienes jurídicos más importantes de los seres humanos
como es la libertad, más aun cuando se tenía a las personas recluidas por
un buen tiempo pagando una pena anticipada sin haber sido declarados
culpables mediante sentencia condenatoria ejecutoriada, escenario suma-
mente injusto y desesperante al no ver llegar la solución a su situación por
el lento funcionamiento de los organismos jurisdiccionales; cumpliéndose
el adagio de que la justicia retardada es justicia denegada.

4.2 Las Resoluciones de la Corte Suprema de Justicia (Corte


Nacional)

Las Resoluciones de la Corte Suprema de Justicia (Corte Nacional)


que reformaron de manera sustancial el proceso penal y principalmente el
Art. 217 del Código de Procedimiento Penal (2000-2001) al introducir una
audiencia previa al inicio de la Instrucción fiscal. Sobre el tema hicimos los
siguientes señalamientos, en un estudio que efectuamos para uso de nues-
tro estudiantes de la PUCE:

I. ¿Facultad legal de la C. Suprema para reformar la ley procesal


penal?

El 27 de agosto del 2008, el pleno de la Corte Suprema aprobó una re-


solución con la cual reformó el Código de Procedimiento Penal. La resolu-

131
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

ción fue publicada en el Registro Oficial No. 423 de 11 de septiembre del


2008. La intención era significativamente loable como se refleja en los con-
siderandos, al recordar que los artículos 192, 193, 194 y 195 de la Constitu-
ción de 1998 (Constitución que se encontraba vigente al momento de expe-
dir las resoluciones en cuestión); el Art. 14, apartado 3-a del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos, y el Art. 8, apartado 2-b del Pacto de
San José, no son meros enunciados, por lo que, obligatoriamente, deben
ser aplicados por los operadores de justicia. Igualmente, es importante que
al menos se diga de palabra que las garantías fundamentales de las perso-
nas tienen que cumplirse en un eficiente sistema de justicia penal, respe-
tando el derecho que tiene toda persona a conocer, efectivamente, el he-
cho punible que se le atribuye, más aún si el nuevo sistema penal exige la
publicidad de las causas como un valor que no se debe ignorar, entendida
ésta como “el derecho de toda persona a presenciar el desarrollo del proce-
so penal y observar de qué manera jueces, fiscales y abogados ejercen su
labor”. No es tolerable ni admisible, bajo ninguna circunstancia, que el suje-
to pasivo del proceso penal sufra graves e irreparables consecuencias, por-
que a tiempo no se le permite aclarar situaciones, desvanecer imputacio-
nes y reclamar oficialmente que se reconozca su inocencia.

Lamentablemente, junto a razonamientos acertados, se incluye uno


equivocado. La Suprema fundamenta su decisión de reformar textos de im-
portantes artículos del Código de Procedimiento Penal, es decir, de una ley
que es parte del Derecho Público, invocando una atribución que, a su juicio,
estaba en los Arts. 15 y 17 de la Ley Orgánica de la Función Judicial (actual-
mente contemplada en el Art. 180 numeral 6 del Código Orgánico de la
Función Judicial). El Art. 15, y 14 al que se remite el siguiente, facultan a la
Suprema dictar una disposición que será generalmente obligatoria, mien-
tras no se disponga lo contrario por la ley, cuando se hubieren expedido fa-
llos contradictorios; e, igualmente, en los casos de duda u oscuridad de las
leyes, bien sea por propia iniciativa o a pedido de las cortes superiores. Ni
uno ni otro antecedente se ha dado para que la Suprema asuma esta facul-
tad; los artículos que se reforman son suficientemente claros. El Art. 17, en
cambio, facultaba a la Suprema dictar reglamentos para cumplir con la ta-
rea no siempre asumida de controlar la administración de justicia en la Re-
pública, que sigue sufriendo de múltiples deficiencias. Obviamente, no es
un reglamento lo que han dictado; han reformado la ley procesal penal.
Inadmisible pensar que no se percataron de su falta de atribución para deci-
dir lo que han resuelto, porque al menos uno de los magistrados razona in-
teligentemente en el sentido que observamos, como se lee en su voto con-
trario al de la mayoría, aunque sin haber impuesto su criterio sobre el de los

132
Ricardo Vaca Andrade

demás “juristas”, cuyas limitaciones para interpretar el claro sentido de las


normas, queda al descubierto.

No pocos podrían pensar que ante el caos jurídico que vive el país y la
falta de órgano legislativo, - uno pensante, no como el de los plenos pode-
res de Montecristi - la decisión de la Suprema se justifica porque con ella se
trata de precautelar garantías fundamentales de las personas en un siste-
ma penal en el que, en muchas ocasiones, se instauran procesos a espal-
das de personas que deben ser consideradas, tenidas y respetadas como
inocentes en tanto no exista sentencia ejecutoriada en su contra, como or-
dena la Constitución. Si admitimos esa excusa tenemos que concluir que el
fin justifica los medios y que la Suprema también ha asumido los “plenos
poderes” a falta de una Asamblea que reforme las leyes. Hoy por hoy cada
cual interpreta la ley a su antojo y hace lo que le viene en gana. Los malos
ejemplos se contagian.

II. Inexistencia de dudas u oscuridad del Art. 12 del CPP

Tres son las resoluciones de la Corte Suprema (Corte Nacional) que


se sustentan en la facultad que tienen los jueces del más alto Tribunal de
Justicia del Ecuador sobre la base de lo dispuesto en los Arts. 15 y 17 de la
anterior LOFJ para actuar (esta función del pleno de la Corte Nacional de
Justicia está contemplada en el Art. 180 numeral 6° del Código Orgánico de
la Función Judicial), según dicen, por propia iniciativa.

En la primera resolución, publicada en el suplemento del R.O. No. 221


de 28 de noviembre del 2007, se incluye una consideración adicional que
pretende explicar la decisión adoptada por propia iniciativa porque la “ob-
servancia del artículo 12 del Código de Procedimiento Penal, ha generado
dudas y oscuridad en los operadores de justicia”. Esto no es verdad.

No creemos que el contenido de este artículo haya sido fuente de du-


das u oscuridad en su aplicación porque su texto, que es suficientemente
claro, no está relacionado con otra interpretación que no sea la que con
sencillez fluye de las palabras que empleó el legislador para expresar que
“toda autoridad que intervenga en el proceso debe velar para que el proce-
sado conozca inmediatamente los derechos que la Constitución de la Re-
pública y este Código [el de Procedimiento Penal] le reconocen”. Distinto es
que lo garantizado en la Constitución no se cumpla, siempre y en todos los
casos, en forma irrestricta, como debería ser, con los derechos que inte-
gran principalmente el Art. 76 y 77 de la Carta fundamental, que desarrollan

133
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

las garantías del debido proceso y del proceso penal en específico; y esto,
por parte de toda autoridad que tiene que ver con el proceso y antes de que
éste se inicie, como cuando los agentes de la Policía Judicial privan de la li-
bertad a una persona, sea por delito flagrante o dentro de una Indagación
Previa con orden de detención de Juez penal, y no le hacen saber sus dere-
chos; o, cuando el Jefe de la dependencia policial, por su solo y abusivo po-
der, incomunica a los detenidos y les impide conversar con sus defensores,
porque según él, ello afecta negativamente a la investigación. En estos ca-
sos no hay duda ni oscuridad de la ley, sino un vulgar, prepotente y desa-
fiante incumplimiento del mandato constitucional.

En la norma citada por la Suprema [Art. 12 CPP] también se consagra


el derecho de todo procesado a designar un defensor; y, si no lo hace, el
juez debe designarlo de oficio (con las reformas de marzo del 2009 entién-
dase un defensor público), antes de que se produzca su primera declara-
ción. Tampoco este derecho fundamental del procesado se ha incumplido
ni su observación puede generar dudas de ningún tipo porque, hasta donde
conocemos los que ejercemos la profesión, los jueces penales son muy
cuidadosos de designar defensores públicos aún en los casos en los que el
procesado cuenta con defensores privados. Finalmente, la prerrogativa del
procesado de defenderse por sí mismo radica en la esfera de las decisio-
nes personales que no pueden ser contradichas u objetadas por jueces o
tribunales penales, aún a riesgo de que la defensa propia resulte un fracaso
pasando porque el designado defensor público no puede controlar la efica-
cia de la defensa técnica que se dificultaría por la gestión no profesional ni
especializada del procesado. Por lo dicho, no habiendo duda alguna sobre
la interpretación de textos constitucionales y legales suficientemente cla-
ros, resulta harto forzado mencionar como considerando de las resolucio-
nes, la necesidad de que, en aplicación del inciso segundo del Art. 18 de la
Constitución de la República (de 1998; ya que en la actual Constitución di-
cha disposición se encuentra en el Art. 11 numeral 5°) “en materia de dere-
chos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más fa-
vorezca su efectiva vigencia”.

Pero, más cuestionable todavía es que nada menos que la Corte Su-
prema de Justicia cite como base de su resolución publicada en el suple-
mento del Registro Oficial No. 221 de 28 de noviembre del 2007, un proce-
dimiento penal que, al parecer, se está aplicando en el Distrito de Cuenca
porque “no contraviene el principio de legalidad establecido en el numeral
primero del artículo 24 de la Constitución de la República”, aunque lo que
se esté haciendo no esté previsto expresamente en el Código de Procedi-
miento Penal, o esté al margen de las normas procesales. Entonces, resul-

134
Ricardo Vaca Andrade

ta que la gran mayoría de ecuatorianos, que no estamos familiarizados con


el acontecer judicial cuencano, no sabemos ni tenemos ni idea de que se
trata. Como no es un procedimiento legal, seguramente bien concebido,
seguramente expedito, seguramente positivo para mejorar la administra-
ción de justicia penal en Cuenca, el gran colectivo de ecuatorianos desco-
nocemos de qué se trata porque la obligación legal de todos es la de cono-
cer la ley, mas no procedimientos genialmente concebidos por alguien que
no es legislador y puestos en aplicación con la anuencia de la Suprema.

Tampoco es del todo cierto que lo que no contraviene el principio de le-


galidad establecido en el No. 1 del Art. 24 de la Constitución Política de
1998 (actual numeral 3° del Art. 76) es bueno per se, en razón de que en el
ámbito procesal penal, que es del Derecho Público, aunque la disposición
constitucional no lo diga expresamente, junto al principio de legalidad de
los delitos y de las penas, igualmente, se declara que para juzgar a una per-
sona solo se lo puede hacer conforme a las leyes preexistentes, con obser-
vancia del trámite propio de cada procedimiento, en aplicación de los princi-
pios nullo iuditio sine lege y nulla poena sine iuditio.

Bien por los cuencanos que han tenido una iniciativa positiva porque,
aparentemente, es beneficiosa; no obstante, para que su aplicación se
pueda extender a todos los juzgados penales de la República hace falta
una reforma al Código de Procedimiento Penal, como la que se ha intenta-
do en las resoluciones de la Suprema. Si sentamos este precedente y asu-
mimos que cualquier buena idea es beneficiosa para mejorar el trámite del
proceso penal, en el futuro, cualquier Juez Penal de la República podría
pensar en cambiar el procedimiento legal a su antojo y, luego, someter su
iniciativa a la Corte Suprema para que disponga su aplicación en todo el
país, expidiendo una simple resolución, sin necesidad de contar con el ór-
gano legislativo.

Estamos seguros que al menos uno de los siete magistrados que vo-
taron en contra de la resolución adoptada por mayoría el 14 de noviembre
del 2007, lo hizo en mérito a las reflexiones que hemos consignado en lí-
neas precedentes. Es de lamentar que la mayoría de altos jueces no se
haya percatado de la real inexistencia del considerando invocado para, con
ese pretexto, reformar la ley procesal penal, tratando de legalizar y dispo-
niendo la aplicación general en todo el país de un procedimiento cuencano,
cuyos detalles ignoramos el resto de ecuatorianos.

135
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

III La detención, aprehensión y detención arbitraria en la


resolución de la Corte Suprema de 14 de noviembre del 2007,
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No 221, de 28
de noviembre del 2007

La resolución de la C. Suprema de 14 de noviembre del 2007, (RO


221-S, 28-XI-2007) dispone que “previo al inicio de la instrucción fiscal, ex-
clusivamente para el caso de las personas que hubieren sido detenidas en
delito flagrante, así como para las que se encuentren detenidas sin fórmula
de juicio”, se observará el procedimiento que se indica a continuación.

El Código de Procedimiento Penal del 2000-2001 distingue, como no


lo habían hecho los anteriores, entre aprehensión (Arts. 161 a 163) y deten-
ción (Arts. 164 a 166), figuras distintas de las que se ocupa en dos capítulos
distintos.

La aprehensión consiste en asir a un individuo; capturar, inmovilizar,


someter a una persona, privándole de la libertad ambulatoria, cuando ha
sido sorprendida en delito flagrante de acción pública o inmediatamente
después de su comisión. En este caso, los agentes de la Policía Judicial o
de la Policía Nacional – como también cualquier miembro de la Fuerza Pú-
blica, - y cualquier persona que por expresa autorización legal está faculta-
da a efectuar la aprehensión deben entregar al aprehendido a la Policía, y
ésta, a su vez, al Juez competente. No nos vamos a detener a analizar las
diferencias ente flagrancia y cuasi flagrancia y los problemas que pueden
presentarse en algunos casos por las exigencias legales para que la segun-
da viabilice la aprehensión legal de una persona; baste por el momento de-
tenernos a analizar la disposición de la C. Suprema que señala un procedi-
miento al margen de la ley, que es el siguiente:

a) De conformidad con el Art. 2 letra a) de la Resolución, “El juez de lo


penal que se encuentre de turno, será el competente para conocer y
resolver la situación jurídica de las personas privadas de su libertad,
sea que la detención fuere por orden judicial, sea por delitos flagran-
tes, o por detenciones arbitrarias, tanto en los días ordinarios como fe-
riados. El Juez de lo Penal asumirá de esta manera la competencia,
en forma definitiva”. Nótese que en esta letra del Art. 2 ya se incluye a
los que estén detenidos con orden judicial, vale decir, previamente ex-
tendida por Juez Penal competente.

b) Tan pronto como la persona privada de su libertad fuere puesta a órde-


nes del juez de turno, éste convocará de manera inmediata a una au-

136
Ricardo Vaca Andrade

diencia - que se le ha denominado “audiencia de formulación de car-


gos” -, a la que concurrirán el agente fiscal, el detenido, quien estará
asistido por su defensor particular, o por el defensor público, o un de-
fensor de oficio designado por el juez; y, de ser posible, el ofendido.
Dicha audiencia se efectuará, de manera obligatoria, dentro de las 24
horas posteriores a la detención;

c) En esta audiencia oral el agente fiscal podrá resolver el inicio de la ins-


trucción fiscal y, de considerarlo necesario, requerirá la prisión pre-
ventiva del imputado. Por su parte el Juez, luego de oír al imputado,
decidirá sobre la medida cautelar y, en caso de negarla, ordenará su li-
bertad. Cuando fuere procedente, podrá aplicar el trámite de procedi-
miento abreviado;

d) Cuando el fiscal se abstenga de iniciar la instrucción fiscal, el juez, sin


más trámite, ordenará la inmediata libertad del detenido;

e) Concluida la audiencia, se levantará un acta suscrita por el juez y el


secretario del juzgado, en la que se dejará constancia resumida de las
intervenciones de los presentes y de las resoluciones del agente fiscal
y del juez. El fiscal suscribirá también el acta en los casos en que deci-
da dar inicio a la instrucción fiscal;

f) En el caso de que el agente fiscal haya resuelto iniciar la instrucción,


se entenderán notificados los sujetos procesales presentes; y, cuando
el ofendido no estuviere presente, el juez ordenará su notificación me-
diante boleta. Luego de esta notificación, el expediente pasará al
agente fiscal para la continuación del trámite;

g) Cuando se presenten impugnaciones, mediante recurso de apelación


debidamente fundamentado respecto de las medidas cautelares de
carácter personal, se remitirá copia del expediente al Superior, para
su resolución; y,

h) En los casos sujetos a fuero de Corte se seguirá el mismo procedimiento.

Sobre el tema caben las siguientes acotaciones:

1. Es evidente que el objetivo que persigue la Resolución es el de permi-


tir que un Juez penal, investido de Jurisdicción Penal, que no la tienen
ni los policías ni los fiscales, pueda resolver inmediatamente el desti-
no del ciudadano que está privado de su libertad.

137
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

2. Es lamentable que la C. Suprema equipare tres situaciones distintas:


la del que ha sido detenido por orden judicial; la del que ha sido
aprehendido por delito flagrante; y, la de quién es víctima de una de-
tención arbitraria. Aparentemente, lo único que importó es la pérdida
de la libertad, sin reparar que son realidades con un origen radical-
mente diferente; y que, por tanto, surten consecuencias jurídicas dis-
tintas, como vamos a ver a continuación:

• Quien está detenido con orden judicial expedida legalmente por


Juez Penal competente, previo cumplimiento de las condiciones y re-
quisitos contemplados en el Art. 164 del Código de Procedimiento Pe-
nal, está sub judice, lo cual equivale a decir que ya está sometido a la
decisión posterior de un órgano judicial, precisamente, del Juez Penal
competente que ordenó su privación de libertad mediante la boleta co-
rrespondiente, y quien, habiendo conocido previamente los motivos o
razones en las que el Fiscal fundó su petición de detención, es el que a
futuro debe expedir su decisión judicial respecto a si la detención se
convierte en prisión preventiva, o si, por el contrario, debe disponer la
libertad del afectado. No hay que perder de vista que estamos frente a
actuaciones judiciales de dos jueces penales que conocen respecto
de la privación de libertad de un mismo sujeto, a menos que coincida
que el Juez que ordenó la detención sea el mismo que, luego, está de
Turno; por esta razón, no es clara la decisión de los jueces supremos
de que “El juez de lo penal asumirá de esta manera la competencia, en
forma definitiva”, porque tan Juez de lo penal es el que ordenó la de-
tención, como el de Turno. Asumimos que la C. Suprema quiso referir-
se al Juez de Turno, al haberle correspondido a él resolver sobre la
suerte del ya detenido, es decir, de quien ya ha sido privado de la liber-
tad en mérito a la orden de detención expedida, previamente, por otro
Juez penal.

No parece apropiado que, en este caso, el Juez Penal de turno sea el


que resuelva la situación legal del detenido, respecto de quien, el Juez
Penal competente que ordenó la detención, sabe y conoce bien por
qué dispuso la medida cautelar investigativa al haber analizado las
presunciones de responsabilidad presentadas por el Fiscal; y, porque,
además, él es quien tiene el expedientillo en sus manos.

Todo esto sin olvidar que el plazo de 24 horas fijado el Art. 24 No 6° de


la Constitución Política de la República de 1998, y del Art. 165 del Có-
digo de Procedimiento Penal para mantener privada de la libertad a
una persona no debe exceder de 24 horas, lapso dentro del cual tiene

138
Ricardo Vaca Andrade

que cumplirse las siguientes actividades oficiales: Por parte de la Poli-


cía Judicial: elaborar el parte de la detención y redactar el informe de
la investigación preliminar – incluidas las actas de las versiones recibi-
das -, que debe ser remitido al Jefe de PJ, quien, a su vez, debe en-
viarlo al Fiscal, para que él, por su parte, se dirija al Juez penal, pero
en mérito la Resolución de la C. Suprema, ya no al que ordenó la de-
tención con fines investigativos, sino al Juez de Turno, lo cual consi-
deramos un desatino.

Permanente queja de policías y fiscales ha sido la de que no se puede


formar un expedientillo con todo lo legalmente indispensable, en un
plazo máximo de 24 horas, para luego someter al detenido al Juez pe-
nal, con la resolución, al de Turno, en una audiencia a convocarse
para imputarle formalmente, por parte de la Fiscalía, un delito concre-
to y, principalmente, en virtud del mandato constitucional constante en
el Art. 76 No. 7° letra l) de la Constitución de la República, motivar la
“formulación de cargos”, especificando las presunciones de respon-
sabilidad que existen en su contra, siendo oportuno y conveniente de-
jar muy en claro que ni el parte de detención ni el informe de la investi-
gación practicada por agentes de la PJ, pueden servir, por sí solos,
para que el Juez Penal llegue a la convicción de que si existen funda-
das presunciones de responsabilidad penal. Las presunciones, a ve-
ces carentes de lógica y de fundamento fáctico, que a título de “con-
clusiones” hacen constar los investigadores policiales en sus infor-
mes, y que muchas veces son incriminatorias, son las que precisa-
mente deben comprobarse y verificarse en la Indagación Previa o en
la Instrucción Fiscal.

Finalmente, lo dispuesto por la Suprema reformó el Art. 21 del Código


de Procedimiento Penal (2000-2001), que señala las reglas de com-
petencia y los casos en los que se previene en el conocimiento de una
causa penal, norma que, aunque tiene algunos vacíos, por elemental
lógica, debe llegarse a la conclusión de que el Juez Penal competente
que conoció el expediente y la petición del Fiscal requiriéndole la or-
den de detención, sin discusión alguna previno en el conocimiento de
una causa penal, al resolver sobre la petición de la medida cautelar
personal.

En conclusión, la decisión de que el ciudadano privado de la libertad


con orden de detención sea presentado ante el Juez Penal de Turno,
quien de ahí en adelante asumirá la competencia, nos parece un de-
satino de la C. Suprema, lo cual no nos extraña porque muchos de

139
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

ellos desconocen como se dan las actuaciones en la práctica, ya que


jamás han redactado ni un escrito señalando casilla judicial. Pero hay
algo adicional: también es contradictoria con lo dispuesto en el Art. 1
de la Resolución de la C. Suprema que comentamos, en cuanto pare-
ce que lo que se quiso fue referirse exclusivamente a la detención por
delito flagrante y a las detenciones arbitrarias.

• En cuanto a quien está privado de la libertad por delito flagrante


debemos admitir que, al parecer, quien redactó la Resolución lo hizo
pensando, precisamente, en esta situación que, por su naturaleza y
circunstancias se adecua a lo dispuesto por la C. Suprema. En efecto,
en este caso la aprehensión (ahora con las reformas al CPP de marzo
del 2009, detención por delito flagrante Art. 161) se produce en forma
intempestiva, no preparada ni prevista, y, por ello mismo, sin orden
previa de Juez Penal competente, en razón de que la persona ha sido
sorprendida cometiendo un delito de acción pública en presencia de
una o más personas; o, inmediatamente después de su supuesta co-
misión, si el autor es aprehendido con armas, instrumentos, huellas o
documentos relativos al delito recién cometido (las reformas al CPP
del 24 de marzo del 2009 exigen que haya existido una persecución
ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la
detención).

Luego de la aprehensión (ahora detención), inmediatamente, o tan


pronto o cuando las circunstancias lo permitan, pero nunca excedien-
do las 24 horas después de la aprehensión, la persona privada de la li-
bertad, tiene que ser puesta a órdenes del Juez Penal de Turno para
que se realice la audiencia a la que se refiere la letra b) de la resolu-
ción que comentamos, en la que se pueden distinguir tres momentos:
el primero, cuando la persona es puesta a órdenes del Juez Penal de
Turno; el segundo, cuando éste convoca, inmediatamente, a una au-
diencia; y, el tercero, cuando la audiencia se lleva a cabo de manera
efectiva.

Decimos “tan pronto o cuando las circunstancias lo permitan” porque


como ya lo dijimos antes y ahora reiteramos, físicamente, los tres mo-
mentos no pueden producirse dentro de las 24 horas posteriores a la
aprehensión, que no es detención, como dice el texto de la Resolución
de la C. Suprema (actualmente si es detención en virtud de las refor-
mas al CPP del 2009). Para cuando se realice la audiencia el Fiscal
debe contar con el parte de aprehensión (de singular importancia en
este caso porque en él deben constar los datos respecto a las circuns-

140
Ricardo Vaca Andrade

tancias en que se produjo la aprehensión), el Informe de las primeras


investigaciones efectuadas por la Policía Judicial que para entonces
debe ya haber recogido las declaraciones del aprehendido, de los que
le aprehendieron y de las personas – uno o más – que sorprendieron
al sujeto en delito flagrante. Y, adicionalmente, de ser el caso, el Fiscal
debe ya tener redactada la Resolución de Instrucción Fiscal en la que,
si se solicita que se ordene la prisión del aprehendido, deberán preci-
sarse, como ordena el Art. 167 del CPP, los indicios suficientes sobre
la existencia del delito de acción pública; y, los indicios claros y preci-
sos de que el procesado es autor o cómplice del delito, situación ésta
a la que refiere la letra c) de la resolución de la Suprema16.

Ilusos son los que piensan que las cosas se dan como uno se imagina
que deben darse, cerrado los ojos a nuestra realidad: Los legisladores
porque no tienen idea de lo que hacen; y los jueces de la Suprema por-
que desconocen lo que sucede en la práctica, y casi siempre más
preocupados están de encontrar los mecanismos para quedarse unos
meses más y ganar remuneraciones que no las tendrían si dejaran el
cargo que ostentan. Está fuera de toda duda que la Policía Judicial no
cuenta con gran número de agentes las 24 horas del día, ni siquiera en
días ordinarios y peor en días festivos, como para tenerlos a disposi-
ción y espera de quienes lleguen a sus dependencias en calidad de
aprehendidos en delito flagrante para de inmediato dedicarles toda su
atención a investigarles y de inmediato elaborar los documentos que
son indispensables en esos casos, previa revisión de los oficiales su-
pervisores y jefes, los que luego deben ser remitidos al Fiscal de Tur-
no, para que él, a su vez, actúe ante el Juez Penal de Turno. Así, en-
tonces, la audiencia no se efectuará dentro de las 24 horas posterio-
res a la aprehensión; o, los documentos a ser presentados al Juez de
Turno para que sea él el quien evalúe la suerte del aprehendido, serán
incompletos por haber sido elaborados al apuro. Más aún, después de
la audiencia el secretario del juzgado debe elaborar un acta pormeno-
rizada recogiendo las intervenciones de los comparecientes, así

16 Con la aclaración que solamente se exigían los tres primeros numerales del Art. 167 como
requisitos previos para dictar la prisión preventiva, con las reformas introducidas al CPP
en marzo del 2009 se exige además como requisitos 4 y 5 los siguientes:
4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar
su comparecencia al juicio.
5. Indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad son insuficientes para
garantizar la presencia del procesado al juicio.

141
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

como de las resoluciones del Fiscal y Juez penal, la que deberá ser
suscrita por el Fiscal, en caso de que hubiere resuelto Iniciar la
Instrucción Fiscal, caso contrario no17.

En estricto derecho, los abogados defensores de los aprehendidos,


una vez fenecido el plazo de 24 horas después de la detención, po-
drían exigir la libertad de sus defendidos si es que en ese lapso no se
ha cumplido la audiencia de formulación de cargos y el Juez Penal no
ha tomado decisión alguna al respecto. Los plazos establecidos en la
ley tienen que ser observados, irrestrictamente, por policías y fiscales,
sin posibilidad de que se admitan excusas o justificaciones por posi-
bles retrasos o demoras, ni siquiera con argumentos como los que es-
tamos acostumbrados: que no tiene personal, que no tienen moviliza-
ción, que no tienen computadoras, que no hay impresora, que se ha
acabo la tinta o el papel, que el jefe está con licencia, está en una reu-
nión, o que se ha ido a su casa, etc. etc. Y esto para no mencionar un
hecho fáctico de fácil comprobación: la ferviente y a veces frenética
actividad de los días ordinarios se reduce radicalmente en días festi-
vos; no obstante, los jueces de la Suprema pretenden que todo siga
igual en unos días y en otros, cuando ni siquiera ellos cumplen los pla-
zos previstos en la ley procesal penal. La libertad de los aprehendi-
dos, que es siempre sagrada, debería estar muy por encima de estos
ridículos pretextos tan usuales en nuestro medio.

Sobre las informaciones que obtenga de los documentos que, obliga-


toriamente, deben serle presentados, el Juez Penal de Turno debe
aceptar o negar el pedido de prisión preventiva; y, adicionalmente,
asumir la competencia del proceso penal que ahora se instaura al mo-
mento de la audiencia en que se le hace conocer la Resolución de
Instrucción Fiscal. Con esta decisión la C. Suprema ha reformado el
Art. 217 del CPP (2000-2001). Si el Juez Penal de Turno considera
que no se ha justificado, documentadamente, legalmente, la aprehen-
sión debe ordenar su inmediata libertad, o si es que el Fiscal ha re-

17 Las últimas reformas al CPP (marzo del 2009) establecen en el artículo innumerado si-
guiente al Art. 161 la necesidad de celebrar una audiencia para la calificación de la fla-
grancia en la que el agente fiscal, el ofendido – en caso de que lo hubiere- y el detenido
con su abogado defensor; presentarán sus argumentos de la existencia o no de delito fla-
grante, la necesidad de dictar medidas cautelares y el inicio de la Instrucción Fiscal (etapa
procesal que no podrá durar más de 30 días por expresa disposición del mencionado ar-
tículo) si el fiscal lo considerare necesario, debiendo actuar el nuevo fiscal de la causa, es-
pecializado, designado por la Fiscalía General en virtud del Art. 217 CPP.

142
Ricardo Vaca Andrade

suelto no iniciar la Instrucción Fiscal; igualmente, si considera que no


se han cumplido los requisitos exigidos en el Art. 167 del CPP
(2000-2001), no debe ordenar la prisión preventiva.

• La tercera posibilidad prevista es la de quien ha sido detenido arbi-


trariamente. Podría pensarse, equivocadamente, que en un Estado
sometido a un régimen de Derecho este tipo de privaciones de libertad
arbitrarias deberían ser inexistentes; pero, la realidad nos desmiente.
Con excesiva frecuencia, en nuestro país, se dan casos en que la pro-
pia autoridad o alguien que goza de poder, por la razón o pretexto que
fuere, dispone la privación de libertad de una persona en contra de
quien no se ha expedido orden de detención por parte de un Juez Pe-
nal competente, ni esa persona ha sido sorprendida en delito flagran-
te. ¿Acaso no es común que personal policial de algunos patrulleros
detengan a una o varias personas porque se encuentran en actitud
‘sospechosa’ en alguna esquina o calle de nuestras ciudades? ¿Aca-
so no es verdad que hace no pocas semanas más de diez jóvenes de
raza negra fueron detenidos por varios policías en el parque La Caroli-
na de Quito, porque según ellos, estos sujetos estaban en actitud
‘sospechosa’?. Me viene a la mente la actuación de un joven oficial
de policía que creyó que su posición y el uniforme le daban autoridad
más que suficiente como para cobrar deudas impagas constantes en
letras de cambio forzando el pago mediante la privación de libertad
del deudor que fue conducido al Penal hasta que pague. O la del ofi-
cial del Ejército que ordenó la detención del maestro carpintero por-
que –como es usual en esos artesanos– no entregó a tiempo, en la
fecha convenida, los muebles que se comprometió a fabricar. No son
casos inventados, son situaciones profesionales en las que hemos
intervenido.

En casos como los que mencionamos a manera de ejemplo, las per-


sonas privadas de la libertad deben ser presentadas por el Fiscal ante
el Juez Penal de Turno. Nuevamente, tenemos que distinguir la inten-
ción de la realidad. La finalidad que se persigue al pretender que el de-
tenido arbitrariamente sea presentado de inmediato ante el Juez Pe-
nal de Turno es altamente positiva porque de ese modo se evitarán
prolongaciones de abusos y arbitrariedades y, en definitiva, se definirá
la situación legal del ciudadano, en cuanto también existe la posibilidad
de que haya sido detenido por conductas, comportamientos o actuacio-
nes que podrían constituir contravenciones, como no portar documen-
tos de identificación, estar pintando grafitis, conducir con una licencia
de manejo caducada, o, siendo extranjero, no demostrar la residencia

143
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

legal en Ecuador, casos en los cuales la privación de libertad podría


prolongarse pero ya como pena, hasta por siete días, si la autoridad
competente (Jueces de Contravenciones) ha juzgado la contravención;
o el Intendente, si es que debe decidirse la deportación.18

En términos operativos, más allá de la dificultad que encierra la ubica-


ción del detenido que no siempre es conducido a los centros de deten-
ción provisional, porque el Director de esos antros no puede recibirlos
si no se le entrega la boleta de detención o la orden escrita de Juez
Penal competente junto con el detenido, el problema radica en la im-
posibilidad que tendrán los fiscales para formar un expedientillo con
una información de la que carecen en absoluto, en razón de que no
cuentan con los antecedentes de la detención que, por ello mismo, es
arbitraria, es decir ilegal. Lo dicho nos permite llegar a la conclusión de
que, salvo casos de contravenciones, que no puede juzgar el Juez Pe-
nal de Turno, por falta de competencia, un altísimo porcentaje de de-
tenidos arbitrariamente deberán ser puestos en libertad, inmediata-
mente y sin mayores dilaciones o pretextos; y, con mayor razón, cuan-
do el Fiscal se abstenga de iniciar la Instrucción Fiscal.

3. Si el Fiscal ha decidido iniciar la Instrucción Fiscal, y en su Resolución


también requiere al Juez Penal de Turno que ordene la prisión preven-
tiva, la medida cautelar puede dictarse o no, pero dándole al procesa-
do la oportundad de exponer, personalmente o por intermedio de su
abogado defensor, su verdad y sus argumentos en relación a los car-
gos que se le hacen y, principalmente, los indicios suficientes sobre la
existencia del delito, y los indicios claros y precisos de que el procesado
es autor o cómplice, que el Fiscal ha determinado como ciertos. Esta-
mos hablando de una audiencia oral esencialmente confrontacional.

Si se ordena la prisión preventiva, la detención (o aprehensión o de-


tención arbitraria) se convierte en prisión preventiva y la privación de
libertad se podría prolongar hasta los seis o doce meses, al menos en
teoría; pero, si no se la ordena, el privado de la libertad la debe recupe-
rar de inmediato.

18 En cuanto al tema de la deportación, el Art. 246 del vigente Código Orgánico de la Función
Judicial establece la facultad del Consejo de la Judicatura de crear JUDICATURAS
ESPECIALES de primer nivel para el conocimiento de determinados asuntos, entre ellos
la deportación de extranjeros.

144
Ricardo Vaca Andrade

4. Aspecto positivo de la exigencia de que la Resolución de la Instruc-


ción Fiscal se presente junto con el detenido en la Audiencia de For-
mulación de Cargos es que al concurrir el procesado con su defensor -
particular, público - o éste último solamente, la relación jurídico proce-
sal entre la Fiscalía General del Estado y el procesado, queda consti-
tuida oficialmente, tanto así que la resolución de la Suprema señala
que se entiende que los concurrentes han sido notificados oficialmen-
te por lo que ya no hace falta notificación posterior, salvo cuando el
ofendido no estuviere presente en la audiencia ni se hubiere designa-
do defensor de oficio, en cuyo caso el juez ordenará su notificación
mediante boleta, por parte del Secretario del Juzgado.

Luego de esta notificación, el expediente pasará al agente fiscal para


la continuación del trámite, lo cual nos hace pensar que la finalidad de
la resolución de la C. Suprema es que en lo posterior solo exista un ex-
pediente que debe manejarlo el Fiscal, y no como ahora, cuando un
expediente es el que maneja la Fiscalía General del Estado y otro es el
que lo tiene el Juez Penal competente, y ambos con diferente número
de identificación.

5. “El procesado o el fiscal pueden apelar de la orden de prisión preventi-


va impuesta o negada por el Juez Penal cuando consideren que hubo
errónea valoración de los elementos aportados por las partes para la
adopción de la resolución. Su trámite se realizará conforme a lo esta-
blecido en el presente Código”, expresa el Art. 172 del CPP. En este
caso, al superior debe remitirse copia del expediente que debería se-
guir en manos del Fiscal. Lo dispuesto parece saludable y pone fin a
más de un capricho de uno que otro ministro de Corte Provincial que
exige – dada su importancia como ‘magistrado’ – que para resolver
respecto al recurso de apelación subido en grado y puesto en su cono-
cimiento, le sean entregados los originales del expediente, mas no las
copias. En cualquier caso, la obtención de copias encarece el proceso
penal que por ningún lado se ajusta a la aspiración y alguna despista-
da declaración de que la justicia penal es “gratuita”.

6. Finalmente, la declaración de la C. Suprema de que en los casos suje-


tos a fuero de Corte se seguirá el mismo procedimiento, parece una
graciosa ingenuidad o una pretenciosa burla que se la pueden creer
quienes no conozcan nuestra dolorosa realidad. Hay fiscales y jueces
penales de turno, al menos en las principales ciudades del país, o en
aquellas en las que hay más de un fiscal; pero, lo que no hay es Fisca-
les Distritales de Turno ni salas penales de las Cortes Provinciales, y

145
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

muchísimo menos en la Suprema, que hagan turnos en horas no labo-


rables y, muchísimo menos, en días feriados. Por lo tanto, sin mayor
esfuerzo podemos llegar a la conclusión de que lo dispuesto en cuan-
to a que la Audiencia de Confrontación de Cargos, debe realizarse
dentro de las 24 horas siguientes a la detención, legal o arbitraria, o a
la aprehensión, de quien goza de fuero, es un cuento, es una mentira,
es una falsedad. El privado de la libertad que goce de fuero tendrá que
esperar a que la sala penal o la única que exista en el distrito, asuma la
competencia; o se efectúe el sorteo de su causa, para que una de las
salas especializadas asuma la competencia. Basta pensar lo que su-
cedería con el detenido que goza de fuero que hubiere sido aprehen-
dido un jueves tarde o viernes: sin ninguna duda, su Audiencia de
Confrontación de Cargos, en el mejor de los casos, se estará cele-
brando cuatro o cinco días después; aunque, si se trata de alguien con
pesadas influencias, recuperará la libertad en cuestión de horas, por
no decir, minutos, aunque exista orden escrita de juez competente.

Como se ve, en lo que tiene que ver con los detenidos que gozan de
fueros, la resolución de la C. Suprema es falsa por irreal, y contradice la
norma constitucional.

IV Primera resolución complementaria de la Corte Suprema de


Justicia

La detención por infracciones de tránsito, de adolescentes, y por


delitos tributarios y aduaneros, según la Resolución de la Corte
Suprema (Corte Nacional) publicada en el Registro Oficial No 316
de 15 de abril del 2008.

Aparentemente, los integrantes de la C. Suprema, al dictar su resolu-


ción a la que nos hemos referido en líneas precedentes, olvidaron que tam-
bién hay otro tipo de detenidos que, igualmente, pierden su libertad por
otros delitos que no son los comunes de acción pública tipificados en el Có-
digo Penal; por ello, se vieron obligados a dictar esta nueva resolución, casi
cinco meses después de la primera.

El Art. 1 de esta resolución dispone que igual procedimiento, que ya lo


hemos analizado, debe aplicarse para los detenidos por infracciones de
tránsito, para los adolescentes presuntamente infractores, así como para
los detenidos por delitos tributarios y aduaneros. Y, luego, el Art. 2 de esta
segunda resolución, cuya redacción es confusa, se concreta a normar lo re-

146
Ricardo Vaca Andrade

lativo a los adolescentes infractores, aunque el trámite a seguirse no exclu-


ye otras posibilidades. El procedimiento a seguirse es el siguiente:

a) Cuando se solicite la detención provisional, el fiscal deberá remitir a la


Oficina de Sorteos todo el expediente de indagación previa para que el
Juez de lo penal que avoque conocimiento, dentro de las veinticuatro
horas subsiguientes, señale día y hora para la realización de la audien-
cia de formulación de cargos, dentro de la cual, aceptará o negará la pe-
tición formulada;
b) Cuando se solicite la prisión preventiva, la petición del fiscal intervinien-
te deberá remitirse junto con las copias certificadas de la instrucción fis-
cal, al Juez de lo penal que haya avocado conocimiento de la causa,
quien seguirá el mismo procedimiento anterior;
c) Cuando el procurador de adolescentes presuntamente infractores soli-
cite el internamiento, deberá remitir todo lo actuado al Juez de la Niñez y
Adolescencia, quien seguirá el mismo procedimiento anterior;
d) El sospechoso o el procesado, según el caso, comparecerá a la audien-
cia personalmente o por medio de su defensor si tuviere, caso contrario
deberá estar representado por un defensor público o de oficio designa-
do por el juez competente; y,
e) Las normas que constan en la resolución anterior, serán aplicables a los
casos de este numeral, en todo lo pertinente. En los lugares en que exis-
ta un solo Juez de lo Penal o de la Niñez y Adolescencia, no habrá el sor-
teo al que se hace referencia.
Esta resolución entrará en vigencia una vez publicada en el Registro
Oficial, siendo el Consejo de la Judicatura, el encargado de vigilar su oportuna
y adecuada aplicación. En las provincias en que ya se esté observando este
procedimiento, se continuará sin interrupción alguna.

Aunque mediante resolución de 25 de agosto de 2008 (publicada en el


R.O. No 423 de 11 de septiembre del 2008), la C. Suprema dejó sin efecto
“las letras a, b, y c del numeral 2 de la Resolución Complementaria publica-
da en el Registro Oficial 316, de 15 de abril de 2008”, para que se pueda
comprender de mejor manera la evolución del pensamiento de los jueces
de la Suprema, no podemos sustraernos a la necesidad académica de con-
signar las siguientes reflexiones sobre el contenido de lo que, luego, la pro-
pia C. Suprema ha dejado sin efecto, como que reformar el Código de Pro-
cedimiento Penal y, a los pocos meses, dejar sin efecto esas reformas fuera
cuestión de juego. Posiblemente, los reformadores estaban conscientes de
que no estaban facultados legalmente para reformar el Código de Procedi-
miento Penal y por ello actuaron a la ligera.

147
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Sobre lo dispuesto en esta resolución, primera complementaria de la


original, caben las siguientes reflexiones:

1. El Fiscal que solicite la detención de una persona por cualquier delito


de acción pública debe remitir a la Oficina de Sorteos todo el expe-
diente que se hubiere formado con las actuaciones cumplidas en la
Indagación Previa sobre la denuncia que le hubiere correspondido
conocer al Fiscal; por lo tanto, para comenzar debe constar la denun-
cia debidamente reconocida, el parte o informe policial, los peritajes,
versiones, informes periciales, actas de reconocimiento, etc. Y, prin-
cipalmente, la solicitud del Fiscal dirigida al Juez penal, debidamente
fundamentada, para que ordene la detención. El vigente Código de
Procedimiento Penal solo habla de detención, por ello llama la aten-
ción que la Corte Suprema (Corte Nacional) se refiera a esta medida
cautelar como detención provisional, que se usaba en los anteriores
códigos.

El Juez Penal al que le corresponda dentro de 24 horas debe señalar


día y hora para la Audiencia de formulación de cargos, luego de lo cual
y como consecuencia de lo que se exponga en dicha audiencia, se de-
berá aceptar o negar el pedido del Fiscal, es decir, ordenar o no la de-
tención de la persona.

Es conveniente hacer notar que esta es una situación previa a la que


prevé y regula la resolución anterior, de la que ya nos hemos ocupado.
Mientras ésta se refiere al procedimiento que debe observarse para
obtener del Juez Penal la orden para detener a una persona, la resolu-
ción de Noviembre del 2007, en cambio, señala lo que debe hacerse
con el detenido, una vez que ha sido privado de la libertad. Nada raro
que se hayan invertido los procedimientos en un país, en el que prime-
ro se acostumbra hacer lo otro, para después hacer lo uno.

Volvemos a llamar la atención sobre lo ilógico de la decisión de la Su-


prema de disponer que la competencia se radique en el Juez Penal
de Turno, cuando el Juez Penal que dictó la orden de detención lo
hizo sobre la base de todo el expediente que formó el Fiscal y los do-
cumentos que se le pusieron a su consideración, los que deben sus-
tentar debidamente las presunciones de responsabilidad penal del
sospechoso.

2. Cuando el fiscal solicite prisión preventiva en el decurso de una


Instrucción Fiscal que, se entiende, ya está en marcha, y, por tanto,

148
Ricardo Vaca Andrade

está decurriendo el plazo de duración de esta primera etapa del pro-


ceso penal, a la petición de que se dicte la medida cautelar deben ad-
juntarse copias certificadas de la Instrucción Fiscal, “al Juez de lo pe-
nal que haya avocado conocimiento de la causa”. Es nuestra opinión
que ésta es la situación a la que se refiere lo previsto en la Resolución
que comentamos, porque si al dictar la Resolución de Instrucción Fis-
cal, se hubiera pedido, al mismo tiempo, que se dicte la prisión pre-
ventiva estaríamos frente a otra situación que ha sido objeto de la ter-
cera resolución de la C. Suprema, como veremos más adelante. En tal
caso, el Juez penal, una vez recibida la petición, dentro de las 24 ho-
ras siguientes, debe convocar a la audiencia de formulación de cargos
a la que comparecerá el fiscal, por una parte; y, por otra parte, el pro-
cesado con su abogado defensor. Al culminar esta audiencia el Juez
Penal deberá ordenar o no la prisión preventiva que se le requirió.

3. Es importante tomar nota que para hacer efectivo el derecho a la de-


fensa, tanto el sospechoso - en el caso de la detención -, como el pro-
cesado - en el caso de la prisión preventiva -, pueden comparecer a la
Audiencia de formulación de cargos, personalmente o por medio de
su abogado defensor, privado, público. Pero lo grave de esta situación
es que, tratándose de los abogados defensores públicos, éstos no
tendrían los elementos de conocimientos indispensables para con-
frontar los cargos que formule el Fiscal, y argumentar a favor de sus
defendidos, en razón de que, como sucede en nuestro medio, con se-
guridad, estos abogados serán designados en el último momento, al
apuro y al azar, con el único objetivo de llenar un vacío y hacer apare-
cer que el sospechoso o procesado sí ha sido provisto de un profesio-
nal del Derecho que, en su nombre, ejerció el derecho a la defensa,
aunque la realidad nos demuestra y nos enseña que muy lejos se es-
tuvo de que tal situación se hubiere producido de manera efectiva.
Bien sabido es que muchos defensores de oficio ni siquiera llegan a
entrevistarse jamás y conocen personalmente a sus gratuitos defendi-
dos; solamente llenan un hueco, por obligación legal.

4. En cuanto a la privación de libertad de los menores de edad hay que


tener en cuenta lo siguiente:

a) De conformidad con el Art. 208 del Código de la Niñez y la Adolescen-


cia forman parte del Sistema Nacional de Protección Integral de la Ni-
ñez y Adolescencia, la Defensoría del Pueblo, con las funciones, se-
ñaladas en la Constitución y la ley, las Defensorías Comunitarias de la
Niñez y Adolescencia, y la Policía Especializada de Niños, Niñas y

149
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Adolescentes. Por lo tanto, hay que tomar nota de que, en este ámbi-
to, la Policía Judicial nada tiene que ver, por tratarse de una ley espe-
cial. En consecuencia, si un menor de edad fuere aprehendido por un
miembro de la Fuerza Pública o por cualquier persona, por haber sido
sorprendido en infracción flagrante, tendrá que ser entregado, inme-
diatamente, a la Policía Especializada de Niños, Niñas y Adolescen-
tes, para que, luego, se cumpla el trámite legal.

La Policía Especializada de Niños, Niñas y Adolescentes interviene


en el Sistema exclusivamente para el cumplimiento de las tareas asig-
nadas por la ley a los cuerpos policiales, que desarrollará en coordina-
ción con los demás organismos del Sistema y cuerpos policiales.
Estará conformada con personal técnico que haya aprobado cursos
de especialización en materias relacionadas con la protección de de-
rechos de la niñez y adolescencia.

b) Igualmente, en lo que atañe al sector rural, hay que tener en cuenta


que “Las Defensorías Comunitarias de la Niñez y Adolescencia son
formas de organización de la comunidad, en las parroquias, barrios y
sectores rurales, para la promoción, defensa y vigilancia de los dere-
chos de la niñez y adolescencia. Podrán intervenir en los casos de vio-
lación a los derechos de la niñez y adolescencia y ejercer las acciones
administrativas y judiciales que estén a su alcance cuando sea nece-
sario, coordinarán su actuación con la Defensoría del Pueblo. El regla-
mento contemplará las funciones específicas de estos organismos al
interior del sistema.

No podemos dejar de expresar nuestro criterio de que es altamente


positivo que esta ley especial se haya preocupado de crear organis-
mos comunitarios para que defiendan los derechos de la niñez y ado-
lescencia fuera de los grandes centros urbanos poblados.

c) El Art. Art. 325 de esta misma ley, señala las condiciones para que se
dicte la medida cautelar personal de privación de libertad de un menor
o adolescente, cuando expresa:

Para asegurar la inmediación del adolescente con el proceso, podrá


procederse a su detención o su internamiento preventivo, con apego a las si-
guientes reglas:
1. La detención solo procede en los casos de los artículos 328 y 329, por
orden escrita y motivada de Juez competente;

150
Ricardo Vaca Andrade

2. Los adolescentes privados de la libertad serán conducidos a centros de


internamiento de adolescentes infractores que garanticen su seguridad,
bienestar y rehabilitación;
3. Se prohíbe cualquier forma de incomunicación de un adolescente priva-
do de la libertad; y,
4. En todo caso de privación de la libertad se deberá verificar la edad del
afectado y, en casos de duda, se aplicará la presunción del artículo 5 y
se lo someterá a las disposiciones de este Código hasta que dicha pre-
sunción se destruya conforme a derecho.
El funcionario que contravenga lo dispuesto en este artículo, será desti-
tuido de su cargo por la autoridad correspondiente.

El artículo se refiere tanto a la detención como al internamiento pre-


ventivo.

La privación de libertad tiene que ejecutarse en “centros de interna-


miento de adolescentes infractores”.

Un adolescente no puede ser incomunicado de ninguna manera mien-


tras está privado de su libertad.

Antes de privarle de la libertad debe verificarse la edad del afectado;


de haber duda, se aplicará el Art. 5, cuyo texto es el siguiente: “Pre-
sunción de edad.- Cuando exista duda sobre la edad de una persona,
se presumirá que es niño o niña antes que adolescente; y que es ado-
lescente, antes que mayor de dieciocho años”, beneficio que lo man-
tendrá hasta que se compruebe legalmente la verdadera edad.

d) Aprehensión de un adolescente

El Art. 326 del Código de la Niñez y Adolescencia, puntualiza los ca-


sos en los cuales los agentes de policía y cualquier persona pueden
aprehender a un adolescente:

a) Cuando es sorprendido en infracción flagrante de acción pública. Existe


flagrancia cuando se aprehende al autor en el mismo momento de la co-
misión de la infracción o inmediatamente después de su comisión, si es
aprehendido con armas, instrumentos, huellas o documentos relativos a
la infracción recién cometida;
b) Cuando se ha fugado de un centro especializado de internamiento en el
que estaba cumpliendo una medida socio - educativa; y,

151
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

c) Cuando el Juez competente ha ordenado la privación de la libertad.


Ningún adolescente podrá ser detenido sin fórmula de juicio por más de
veinticuatro horas. Transcurrido dicho plazo sin que se resuelva sobre su de-
tención, el Director o encargado del Centro de Internamiento, lo pondrá inme-
diatamente en libertad.
Ningún niño puede ser detenido, ni siquiera en caso de infracción fla-
grante. En este evento, debe ser entregado de inmediato a sus representan-
tes legales y, de no tenerlos, a una entidad de atención. Se prohíbe recibir a un
niño en un Centro de Internamiento; y si de hecho sucediera, el Director del
Centro será destituido de su cargo.

Quede claro que solo se puede privar de la libertad a adolescentes,


nunca a niños, ni siquiera por infracciones flagrantes. En caso de dar-
se esta última situación hay que seguir el procedimiento fijado en el ar-
tículo que comentamos.

No se habla de “delito” flagrante de acción pública sino de “infracción”,


porque los menores de 18 años son inimputables y, por tanto, no co-
meten delitos sino infracciones.

Igual que en el Art. 162 del Código de Procedimiento Penal, se distin-


gue entre flagrancia y cuasiflagrancia; y, se permite la aprehensión si
es que ha fugado del centro de internamiento, como en el Art. 163 del
CPP.

Lamentablemente, en la letra c) se confunde aprehensión con detención.

Es altamente positivo que en el caso de los adolescentes aprehendi-


dos y que permanecen privado de la libertad por más de 24 horas, se
disponga que el Director del Centro de Internamiento, lo ponga inme-
diatamente en libertad. Igual norma imperativa debería existir también
para los adultos que también sufren abusos de la autoridad al prolon-
gar sus detenciones más allá de las 24 horas.

e) Detención para investigación

Si lo que se busca es privar de la libertad a un adolescente con fines


investigativos, el Art. 328 del Código de la Niñez y Adolescencia seña-
la el procedimiento a seguirse:

El Juez competente podrá ordenar la detención, hasta por veinticuatro


horas, de un adolescente contra el cual haya presunciones fundadas de res-

152
Ricardo Vaca Andrade

ponsabilidad por actos ilícitos, cuando lo solicite el fiscal, con el objeto de in-
vestigar una infracción de acción pública y se justifique que es imprescindible
para ello la presencia del adolescente.

La disposición es similar a la del Art. 164 del CPP, solo que en este
caso, quien solicita al Juez de la Niñez y Adolescencia que ordene la
detención es el fiscal (antes de ponerse en vigencia el actual COFJ
–ver Disposiciones reformatorias y derogatorias numeral 12– era el
Procurador de adolescentes infractores), funcionario que depende de
la Fiscalía General del Estado y tiene funciones específicas, previstas
en el Art. 336 del Código de la Niñez y Adolescencia, pero únicamen-
te, cuando se justifique que la detención del adolescente es impres-
cindible para la investigación. Ojalá una condición como ésta también
se hiciera constar en el Código de Procedimiento Penal.

Si se observa con atención, la resolución de la C. Suprema no exige


que, para el caso de la detención de los adolescentes, no se exige que
el Procurador de Adolescentes infractores (ahora el fiscal) remita todo
lo actuado al Juez especial, como, en cambio, si se exige para el caso
del Internamiento preventivo; no obstante, pese a la omisión de los
jueces de la Suprema, creemos que así deberá procederse, en razón
de que para justificar la detención y demostrar que es imprescindible,
el requerimiento deberá sustentarse en las actuaciones previas y do-
cumentadas del integrante de la Fiscalía General del Estado.

f) Detención para asegurar la comparecencia.

El Art. 329 del Código de la Niñez, ha previsto una detención especial,


que tiene una finalidad específica, cuando expresa que “El Fiscal po-
drá pedir al Juez que ordene la detención de un adolescente, hasta
por veinticuatro horas, para asegurar su comparecencia a la audien-
cia de juzgamiento”.

g) Privación de libertad del adolescente por internamiento preventivo

Cuando se trate de internamiento preventivo, equivalente en el caso


de adultos a la prisión preventiva, el Art. 330 del Código de la Niñez y
Adolescencia, dispone que:

El Juez sólo podrá ordenar el internamiento preventivo de un adoles-


cente en los siguientes casos, siempre que existan suficientes indicios sobre

153
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

la existencia de una infracción de acción pública y su autoría y complicidad en


la infracción investigada:
a) De los adolescentes que no cumplen catorce años de edad, en el juzga-
miento de delitos de robo con resultado de muerte, homicidio, asesina-
to, femicidio, sicariato, violación, secuestro extorsivo, genocidio, lesa
humanidad y delincuencia organizada.
b) De los adolescentes que cumplen catorce años, en el juzgamiento de
delitos sancionados en el Código Orgánico Integral Penal con pena pri-
vativa de libertad de más de cinco años.
El internamiento preventivo puede ser revocado en cualquier tiempo, de
oficio o a petición de parte.

Hay que tener presente que esta medida cautelar personal, propia de
los adolescentes, exige los mismos requisitos que para los adultos;
pero, distingue entre adolescentes que NO han cumplido 14 años, y
los que YA han alcanzado esta edad. En el primer supuesto, el interna-
miento preventivo solo procede para los adolescentes en contra de
quienes existieren presunciones de responsabilidad por los delitos ex-
presamente mencionados en la letra a) de este artículo, que, aparen-
temente, son más graves porque, como consecuencia, se produce la
muerte de la víctima. En tanto que si el adolescente ya ha cumplido 14
años, el internamiento preventivo solo procede si el delito de acción
pública –en términos generales y ya no los mencionados previamen-
te–, es reprimido con reclusión.

h) Duración del internamiento preventivo

Para concluir este tema, mencionemos que el Art. 331 del Código de
la Niñez y Adolescencia, limita la duración del internamiento preventi-
vo cuando expresa que “no podrá exceder de noventa días, transcurri-
dos los cuales el funcionario responsable del establecimiento en que
ha sido internado, pondrá en libertad al adolescente de inmediato y sin
necesidad de orden judicial previa. El incumplimiento de esta disposi-
ción por parte de dicho funcionario será sancionado con la destitución
del cargo, sin perjuicio de su responsabilidad penal y civil”.

154
Ricardo Vaca Andrade

V Segunda resolución complementaria de la Corte Suprema

Audiencia oral y pública para iniciar la Instrucción Fiscal o For-


mulación de Cargos

La resolución de la C. Suprema, en lo atinente al procedimiento, tiene


el siguiente texto:

1. Dictar la presente Resolución Complementaria a las expedidas por el


Tribunal y publicadas en los registros oficiales No 221 de 28 de noviem-
bre del 2007 y No. 316 de 15 de abril del 2008, destinada a que toda re-
solución de inicio de instrucción fiscal o de formulación de cargos, se la
realice mediante una audiencia oral y pública, con las excepciones que
prevé la ley en cuanto a la publicidad.
2. El procedimiento a aplicarse en la presente resolución ampliatoria será
para los casos de infracciones penales no flagrantes, de tránsito, de
adolescentes presuntamente infractores, delitos tributarios y aduane-
ros, de la siguiente manera:
a) El fiscal remitirá petición dirigida al juez según la materia (penal, tránsi-
to, menores, aduanas y tributarios) que será entregada en la Oficina de
Sorteos de la Corte Provincial respectiva para radicar la competencia
mediante sorteo solicitando la convocatoria a la audiencia, en la que el
Fiscal dará inicio a la instrucción fiscal y de ser pertinente solicitará las
medidas cautelares de carácter personal. Esta audiencia se llevará a
cabo dentro del plazo máximo de cinco días. En los lugares donde no
haya Oficina de Sorteos avocará conocimiento el Juez de Turno;
b) En la petición, el fiscal determinará con claridad y precisión, los nombres
y apellidos del sospechoso y el lugar donde deber ser notificado para la
audiencia. En el caso de que este hubiere señalado casillero judicial,
bastará la notificación en dicha casilla;
c) En el evento de que, pese a que legalmente se hubiere notificado al sos-
pechoso para esta audiencia, este no compareciere al acto procesal dis-
puesto o designare su defensor, el Juez lo hará de oficio, en la persona
de un defensor público o de un defensor de oficio, para que la audiencia
pueda efectuarse; y,
d) Instalada la audiencia, el Juez debe identificarse ante las partes presen-
tes, explicando el motivo de esta convocatoria. Inmediatamente, conce-
derá la palabra al representante de la Fiscalía General del Estado, quien
dará inicio a la instrucción fiscal, cumpliendo todas las formalidades del
Art. 217 del Código de Procedimiento Penal.

155
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

3. La detención provisional (detención para investigación) referida en la


Resolución del día 19 de marzo de 2008, artículo 2, se solicitará por es-
crito, al juez de turno, conforme lo dispuesto en los artículos 164 y 215
inciso segundo del Código de Procedimiento Penal, sin necesidad pre-
via de audiencia de formulación de cargos. En caso de ejecutarse la de-
tención para investigación y de existir mérito para la Instrucción Fiscal,
se seguirá el procedimiento señalado para los casos de flagrancia delic-
tiva o privación de libertad previsto en el Art. 2 letra b, de la resolución
expedida el día 14 de noviembre de 2007 y publicada en el Registro Ofi-
cial No 221, de 28 de los mismos mes y año.
4. En los casos de fuero de Corte Provincial o Nacional, los Fiscales Distri-
tales o el Fiscal General del Estado o su subrogante, observarán el mis-
mo procedimiento señalado en esta Resolución y lo procedente de las
publicadas en los Registros Oficiales No 221, de 28 de noviembre de
2007 y No. 316, de 15 de abril de 2008.
5. Se dejan sin efecto los letras a, b, y c del numeral 2 de la Resolución
Complementaria publicada en el Registro Oficial 316, de 15 de abril de
2008.”

Para empezar, nos llama la atención la deficiente redacción de esta


resolución complementaria, que no parece condigna de quienes la suscri-
ben, en su pretensión de reformar una ley procesal penal de tanta trascen-
dencia para la vida del país.

Luego, dada la confusión que crearon con la resolución original y las


dos complementarias, que no son tales en cuanto se superponen unas so-
bre otras, cuyo contenido luego suprimieron en parte, se hace evidente la
falta de decisión y acierto en cuanto a lo que realmente se buscaba o se
pretendía.

Interpretando lo que quisieron decir, llegamos a las siguientes conclu-


siones:

a) El procedimiento a seguirse y que se menciona en esta tercera resolu-


ción es para todo tipo de “infracciones penales no flagrantes”.

Los jueces de la C. Suprema parecen haber ignorado el contenido del


Art. 10 del Código Penal en vigencia, el cual, al definir las infraccio-
nes penales, incluye tanto los delitos como las contravenciones; sin
embargo, el procedimiento no incluye a estas últimas que tienen un
juez especial (jueces penales especializados Art. 231 numeral 2° del
COFJ) y un procedimiento, igualmente, muy sumario y muy propio.

156
Ricardo Vaca Andrade

Por ello, creemos que no debieron hablar de infracciones penales no


flagrantes sino de delitos no flagrantes.

Al excluir los delitos no flagrantes entendemos que el procedimiento


establecido en la primera resolución, que ya hemos analizado con de-
tenimiento, se mantiene, tanto tratándose de aprehensión, como de-
tención con orden de Juez Penal competente y detención arbitraria,
casos en los cuales el competente para legalizar la privación de liber-
tad es el Juez Penal de Turno (según las resoluciones de la Corte Su-
prema de Justicia), reiterando nuestro desacuerdo en lo que se refiere
a la radicación de la competencia en el caso del detenido con orden de
detención legal, previamente expedida por el Juez Penal competente,
en razón de que es éste el que ya está enterado del contenido del ex-
pediente que debe haberle remitido el Fiscal al momento en que solici-
tó la orden de detención debidamente fundamentada en lo que ya se
hubiere actuado en la Indagación Previa.

No debieron confundir los casos de delitos comunes (penales, se dice


en forma inapropiada, olvidando que todos los que luego se especifi-
can, según la materia, también son penales, aunque especiales) de
tránsito, de aduanas y tributarios con los casos de menores que tienen
un tratamiento especial, como hemos estudiado en líneas preceden-
tes; ni siquiera la terminología es igual, pues el Juez de la Niñez y Ado-
lescencia no es el Juez penal, y el Fiscal que trata los casos de meno-
res no se denominaba así al momento de expedirse las resoluciones,
sino Procurador de Adolescentes. Una de las consecuencias de esta
confusión es que en el No. 5 de esta tercera resolución se deja sin
efecto entre otras, la letra c) del número 2 de la resolución publicada
en el R.O. 316, de 15 de abril de 2008, lo cual no debió ocurrir; lo re-
suelto debió mantenerse por tratarse de una materia especial que tie-
ne un tratamiento autónomo, independiente, del tratamiento al que
deben someterse los presuntos responsables por delitos comunes y
especiales. Es lamentable que lo que estaba bien, luego hayan dejado
sin efecto.

b) El procedimiento que debía seguirse según la resolución estudiada


para iniciar el proceso penal cuando el Fiscal haya decidido dictar la
Resolución de Instrucción Fiscal en todo tipo de delitos no flagrantes
era el siguiente:

157
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

PETICIÓN DEL FISCAL AL JUEZ PENAL

1. El Fiscal debe dirigir una petición al Juez Penal competente en razón


de la materia;
2. En los lugares en donde exista más de un Juez Penal competente en
razón de la materia, la petición la debe entregar el Fiscal en la Oficina
de Sorteos para que se radique la competencia en uno de ellos, por
sorteo;
3. En la petición el Fiscal debe solicitar al Juez Penal que convoque a
una Audiencia en la que hará pública su decisión de iniciar la Instruc-
ción Fiscal;
4. En la petición, el Fiscal debe precisar con claridad los nombres y ape-
llidos del sospechoso y el lugar en el que debe ser notificado para que
concurra a la Audiencia. Si ya hubiera señalado casilla judicial (no ca-
sillero como dicen los jueces de la C. Suprema) en ella se le notificará;
• Son muchísimos los casos en los que sí se conocen los nombres y
apellidos pero tanto la Policía Judicial como el Fiscal desconocen el
lugar donde debe ser notificado el sospechoso. Ante esta realidad, la
Resolución de la C. Suprema debió pedir al Fiscal que, en ese su-
puesto, en su petición dirigida al Juez Penal le pida también que de-
signe un Defensor de Oficio para que represente al sospechoso y así,
con él se establezca formalmente la relación jurídico procesal básica
entre el Estado y el Procesado, y su Defensor, a fin de que en esas
condiciones pueda continuar la Instrucción Fiscal.
5. Si pese a haber sido notificado, el sospechoso – que de inmediato se
va a convertir en procesado – no concurre o no comparece a la Au-
diencia, o no designare su abogado defensor para que lo represente,
el Juez lo designará de oficio, bien sea defensor público o de oficio, a
fin de que la Audiencia pueda celebrarse.
• Creemos que es otra equivocación de los jueces de la C. Suprema re-
ferirse a la Audiencia como “acto procesal dispuesto” porque, como
todos conocemos, el proceso penal recién se va a iniciar con la Reso-
lución de la Instrucción Fiscal, que todavía no se conoce ni se ha he-
cho pública, pues es precisamente para ese efecto que se va a convo-
car y realizar la Audiencia. Debió hablarse de diligencia judicial convo-
cada, en cuanto se va a efectuar en el ámbito judicial por convocatoria
del Juez.

158
Ricardo Vaca Andrade

• También debemos consignar nuestra inquietud y duda respecto a la


posibilidad de que el Juez penal, y todos los jueces penales, comunes
y especiales, en ciudades como Quito y Guayaquil, tengan “a la
mano”, vale decir, disponibles y a la espera en cada judicatura, aboga-
dos defensores públicos para que se desempeñen como tales en el
instante mismo en que el Juez Penal los requiera para llenar el vacío
dejado por el sospechoso, y su abogado defensor. ¡Cómo se nota que
los jueces de la C. Suprema no siquiera conocen cuantos defensores
públicos hay en Quito y Guayaquil! ¿O es que se piensa también con-
vocar a la Audiencia a un defensor público o designar con anticipación
a uno de oficio, por si acaso el sospechoso y-o su defensor no compa-
recen? ¿O, peor aún, como es usual, hacer firmar a uno de ellos con
posterioridad a la realización de la Audiencia, para hacer aparecer
como que sí estuvo presente? Las soluciones criollas preñadas de vi-
veza y harta hipocresía seguirán supliendo la falta de responsabilidad
al no organizar completamente la Defensoría Pública Nacional como
está dispuesto en el vigente Código de Procedimiento Penal desde el
2003.
6. En la Audiencia, el Fiscal también solicitará al Juez Penal que ordene
las medidas cautelares que considere pertinentes para garantizar la
inmediación del procesado con el proceso y asegurar el pago de las
indemnizaciones civiles.
No creemos que en la petición deba constar esta decisión de la Fisca-
lía General del Estado porque la medida aseguradora podría quedar
sin efecto, al hacerse pública la intención del Fiscal;
7. La Audiencia debe cumplirse dentro del plazo máximo de 5 días des-
pués de haberse entregado el pedido al Juez penal, no a la Oficina de
Sorteos, en la que podría haber alguna demora.
La resolución no dice desde cuando debe contarse el plazo; la inter-
pretación es nuestra, porque no sería correcto que el plazo empiece a
contarse desde que se entregó la petición en la Oficina de Sorteos.
8. En los lugares en donde no haya Oficina de Sorteos la petición del Fis-
cal debe entregarse directamente al Juez de Turno, (o al que exista en
el lugar) el cual avocará conocimiento.
Lo que desconoce la resolución es que hay algunos cantones y pe-
queñas ciudades en Ecuador, en los que ni hay Oficina de Sorteos, ni
hay más de un Juez penal, ni hay, por tanto, jueces de turno, sino que
hay uno solo, que debido a la escasez de trabajo y ocupación en su
alejada jurisdicción, un día no trabaja y otro tampoco.

159
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE


CARGOS

1. Una vez que el Secretario del Juzgado Penal verifique la comparecen-


cia de los sujetos procesales – Fiscal, sospechoso y-o Defensor – el
Juez Penal debe instalar la Audiencia e identificarse ante ellos al tiem-
po que les hace conocer el motivo de su convocatoria;
No creemos que la Audiencia pueda instalarse sin la presencia del
sospechoso y de su abogado defensor particular o público.
2. De inmediato el Juez debe conceder la palabra al Fiscal, para que dé
inicio a la Instrucción Fiscal, cumpliendo todas las formalidades del
Art. 217 del CPP (2000-2001 vigente al momento de expedir la resolu-
ción en cuestión). Esto es todo lo que dice el texto de la resolución de
la C. Suprema, no se habla de otras intervenciones de los compare-
cientes, ni de las decisiones que podría adoptar el Juez, ni de una ela-
boración del acta sobre el desarrollo de la Audiencia, ni de quienes de-
berían firmarla. Nada.
Nótese que la letra d) del No. 1 de la Resolución que comentamos es
de una simplicidad que sorprende y preocupa. Al parecer, según los
jueces de la C. Suprema, toda la parafernalia de solicitar, convocar,
organizar y celebrar la Audiencia no tiene otra finalidad que la de per-
mitir al Fiscal que solo él tome la palabra para dar “inicio a la instruc-
ción fiscal” (así consta en el texto de la Suprema). De ser así no tiene
el más mínimo sentido ni base lógica y muchísimo menos jurídico pre-
tender, con harta ingenuidad y superficialidad, llamar a esta Audiencia
de Formulación de Cargos si al único que se le va a conceder la pala-
bra, entendemos que con la finalidad de que dé lectura a la Resolu-
ción de Inicio de la Instrucción Fiscal en los términos del Art. 217 del
Código de Procedimiento Penal (2003), es al Fiscal.
• Procesado y Defensor no pueden contradecir las afirmaciones del Fis-
cal, porque no siquiera tienen derecho a exponer su verdad y lo que en
efecto ha acontecido en relación con los hechos que se atribuyen al
procesado, bien sea con argumentos, elementos de conocimiento o
evidencias de descargo. Procesado y Defensor deben limitarse a es-
cuchar al Fiscal, porque la Audiencia, a juicio de los graciosos “refor-
madores” del CPP, es simplemente informativa, de formulación de
cargos, para hacerle saber formalmente al procesado que se ha inicia-
do un proceso penal en su contra y hacerle conocer los elementos que
han servido de sustento al Fiscal para formular la imputación. No falta-
rán jueces penales que argumenten diciendo que no pueden permitir

160
Ricardo Vaca Andrade

exposiciones del Procesado y su defensor porque la Resolución de la


C. Suprema, que no es ley – valga aclararlo una vez más – no permite
otras intervenciones aparte de la del Fiscal.
• Alguien podría decir que Procesado y Defensor sí podrían – individual
o conjuntamente – solicitar la palabra al Juez Penal para realizar sus
respectivas exposiciones, y el Juez penal, si está consciente de su pa-
pel garantista, tendría que concederles la palabra en acatamiento de
la norma constitucional que permite a toda persona hacer uso de su
derecho a la defensa en cualquier estado y grado del proceso. Si así
sucediere, el único efecto positivo posible sería el de impedir que el
Juez Penal se aventure a ordenar la prisión preventiva y otras medi-
das cautelares reales, si le ha solicitado el Fiscal en su Resolución de
Instrucción; y, también, aunque no menos importante, se podría sem-
brar en el Juez Penal la duda con respecto a los fundamentos y proce-
dencia legal de la acción penal instaurada, lo cual podría resultar tras-
cendental en el decurso de la Instrucción Fiscal.
• Quienes conocen algo del desarrollo del proceso penal norteamerica-
no – que quisimos copiar, aunque como siempre lo hicimos mal - po-
drían encontrar alguna similitud con la audiencia previa al Juicio (preli-
minary hearing) a la que se convoca al sospechoso al Juzgado para,
en presencia del Juez penal, hacerle saber los cargos que presenta la
Fiscalía, aunque luego, por elemental lógica y para que haga uso del
derecho a la defensa, se le pregunta en presencia de su abogado de-
fensor, si se declara culpable o inocente. Si se declara culpable y re-
nuncia a ir a Juicio - expresamente, de manera libre y en forma cons-
ciente, consultando con su abogado -, de lo cual se asegura el Juez y
deja constancia en actas, para que luego no se impugne la validez de
esta declaratoria de culpabilidad por vicios constitucionales, ya no
hace falta el procedimiento ulterior, como sería conformar el Jurado y
desarrollar el Juicio; solo se señala una nueva fecha para que el Juez
dicte su fallo. En cambio, si se declara inocente, se continúa con el trá-
mite regular del proceso penal, y en el Juicio la Fiscalía debe exhibir
ante el Jurado las pruebas de cargo para sustentar su acusación, así
como la defensa las pruebas de descargo para conseguir su objetivo.
Esta Audiencia previa, aunque su denominación en inglés podría mo-
ver a confusión en nuestro proceso penal, no debe confundirse con la
Audiencia Preparatoria del juicio que se cumple en la etapa Interme-
dia, que tiene otra finalidad.

161
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

• Bien pudieron los jueces de la Suprema – si hubieran estado debida-


mente informados – permitir que luego de conocida la Resolución de
Instrucción Fiscal y de la intervención del Fiscal, se pregunte al Proce-
sado, debidamente asesorado por su Defensor, si se declara culpable
o inocente, con miras a lograr lo que se consigue en la justicia penal
norteamericana para descongestionar las causas en trámite. Alguna
utilidad práctica debió buscarse, aparte de la mera informativa, que es
lo único que limitadamente se les ocurrió.
• No es indispensable ni elaborar ni suscribir un acta sobre la realiza-
ción de la Audiencia, porque nada dice la Resolución de la Suprema;
por lo tanto, una vez que el Fiscal “dé inicio a la Instrucción Fiscal”,
cada cual puede marcharse a cumplir con sus obligaciones. Bastará
con que el secretario del juzgado siente una razón que recoja el día y
hora en que se ha celebrado la Audiencia y quienes han comparecido.
• No parece lógico que el Juez Penal ante quien se da inicio a la Instruc-
ción Fiscal se pronuncie en la misma Audiencia sobre las medidas
cautelares pedidas por el Fiscal, salvo casos excepcionales; y esto en
razón de que recién en ese corto instante podrá examinar el contenido
del expediente en el que deben existir las condiciones y requisitos que
exige el Art. 167 del CPP para que se ordene prisión preventiva, sin
mencionar ni olvidar que hay algunos expedientes que son volumino-
sos, y, además, las actuaciones y comportamientos de los que se po-
dría inferir que hay responsabilidades penales no son ni claros ni evi-
dentes, como piensan algunos fiscales que no siempre tienen criterios
acertados, como algunos que ven peculado en todo lo que se les pre-
senta, porque así conviene en determinados momentos, por razones
que no necesariamente son jurídicas.
• Aún en el evento de que en la Audiencia el Fiscal cumpla con su obli-
gación de poner a disposición del ofendido y de sus defensores todas
las evidencias que tenga en su poder – lo cual no siempre se cumple –
incluyendo las de naturaleza exculpatoria, no creemos que sirva se
mucho intentar una defensa al apuro, y peor todavía si es que el Juez
Penal es uno de aquellos que no le va a conceder la palabra.
En conclusión, se ha reformado el Código de Procedimiento Penal del
2000 (incluyendo las reformas del 2003), concretamente el Art. 217, al
disponer la realización de una Audiencia de Formulación de Cargos,
que, al menos en la mente de los “reformadores”, es simple y llana-
mente una simple audiencia informativa. Muchos abogados que ejer-
cen la profesión, pensaron que, de ser así, no tenía ningún sentido

162
Ricardo Vaca Andrade

práctico acudir a una Audiencia para que le hagan conocer lo que se


podría conocer por otros medios, principalmente algunos medios de
comunicación que viven del escándalo y se especializan en dañar
honras ajenas.

DETENCIÓN “PROVISIONAL” SIN NECESIDAD DE AUDIENCIA

Lo dispuesto en el No 3 de la Resolución que comentamos es otro de-


satino de los jueces de la C. Suprema, por las siguientes razones:
1. El Código de Procedimiento Penal en vigencia, en ningún artículo se
refiere a esta medida cautelar como “provisional”. Esa denominación
corresponde al anterior CPP.
2. Siempre que un Fiscal considere necesario privar de la libertad a una
persona, con fines investigativos, tiene que dirigir una petición al Juez
Penal competente determinando las presunciones de responsabilidad
que fundamentan su pedido. Por tanto, nada nuevo se ha dicho.
3. Para que el Juez Penal acepte o niegue lo solicitado por el Fiscal no
hace falta que se convoque a una Audiencia de Formulación de Car-
gos, lo cual parece de elemental lógica. Es ingenuo pensar que se po-
dría convocar a un ciudadano a una Audiencia para de inmediato pro-
ceder a detenerle.
4. Si la detención con orden previa de Juez Penal competente ya se ha
ejecutado y el Fiscal considera que hay mérito para iniciar la Instruc-
ción Fiscal, el procedimiento a seguirse estaba señalado en el artículo
2 letra b) de la resolución de 14 de noviembre de 2007, publicada en
R.O. 221 de 28 de ese mismo mes y año.
• Dijimos antes que la decisión de que sea el Juez Penal de Turno el
que debía asumir la competencia para conocer la causa que se siga
en contra de quien ha sido detenido en virtud de una orden previa de
Juez Penal competente nos parece una equivocación, por las razones
que ya expusimos. En ello nos ratificamos.

LOS CASOS DE FUERO

En cuanto a los casos de fuero de Corte Provincial o de Corte Nacio-


nal, la tercera Resolución de la Suprema en el No. 4, dispone que “los
Ministros Fiscales Distritales o el Ministro Fiscal General del Estado o
su Subrogante, observarán el mismo procedimiento señalado en esta
Resolución y lo procedente de las publicadas en los Registros Oficia-

163
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

les No. 221, de 28 de noviembre de 2007 y No. 316, de 15 de abril de


2008”.
Esta es otra ingenuidad de la C. Suprema, demostrativa de que en los
organismos colegiados se levanta la mano y se aprueba cualquier
cosa, sin la más mínima y elemental reflexión. Veamos:
• La resolución de noviembre del 2007, en la que se somete al Juez Pe-
nal de Turno a los aprehendidos, detenidos con orden previa de Juez
Penal competente y detenidos arbitrariamente, no es aplicable ni a las
Cortes Superiores ni a la Suprema porque en esos niveles de la Fun-
ción Judicial no hay “salas penales de turno”; más aún: en algunas
Cortes Superiores ni siquiera hay salas especializadas en lo penal; y,
en algunas provincias ni siquiera hay Corte Provincial, como en Ore-
llana y Galápagos.
• El mandato está dirigido a los Fiscales Distritales y al Fiscal General o
su subrogante. La resolución nos parece impropia porque la Corte Su-
prema puede disponer u ordenar a quienes integran la Función Judi-
cial, mas no a un ente autónomo e independiente como es la Fiscalía
General del Estado. Como quiera que sea, aun en el evento de que los
altos funcionarios de la Fiscalía General del Estado estén dispuestos
a acatar este mandato, no tendrán ante quien comparecer porque no
hay salas penales de turno.
• Igualmente, la primera resolución, es inaplicable porque la audiencia
para formalizar las privaciones de libertad no podrá efectuarse, de
manera obligatoria, dentro de las 24 horas posteriores a la detención.
Bien sabido es que algunos jueces de Cortes Superiores, y de la Su-
prema, especialmente de esta última no trabajan ni los viernes ni los
lunes. Entonces, ¿a quien se quiere engañar cuando se pretende ha-
cer creer que hay magistrados que están disponibles 24 horas al día y
365 días al año? Como se ve, resulta claro, entonces, que los que de-
berían gozar del beneficio del fuero, o privilegio como le llaman algu-
nos autores, en la práctica y en la realidad, están en inferioridad de
condiciones en relación con los ciudadanos que no gozan de ningún
fuero.
• Finalmente, la ingenuidad o descuido llega al máximo cuando dispo-
nen que se aplique un procedimiento que consta en las letras a, b y c
del número 2 de la resolución de abril del 2008, que ellos mismos de-
jan sin efecto en el No. 5 de la resolución de septiembre del 2008.

164
Ricardo Vaca Andrade

CONCLUSIÓN

Para terminar este análisis, reiteramos que la Corte Suprema (luego


sustituida por la Corte Nacional) reformó el CPP sin contar con atribución
legal para hacerlo, aunque, al parecer, lo ha hecho contando con la anuen-
cia y el pedido expreso de la Fiscalía General del Estado, según aparece
del texto del voto salvado suscrito por uno de los magistrados que votó en
contra de la tercera resolución de la Suprema, precisamente, porque según
su criterio – que es el acertado – “al Pleno de la Corte Suprema no le corres-
ponde dictar ninguna resolución complementaria” a las dos anteriores; y,
además, como ha quedado en evidencia en este estudio, ha reformado de
modo harto deficiente. Los legisladores del Congresillo, anteriores a la
elección de la actual Asamblea, recogieron en las reformas introducidas al
CPP de marzo del 2009 la idea de mantener este tipo de procedimiento
cambiando casi por completo la legislación procesal penal ecuatoriana, de-
biendo realizarse la mencionada audiencia de formulación de cargos (ac-
tual Art. 217).

Hasta aquí el estudio sobre las desafortunadas reformas a la ley efec-


tuadas por la ex Corte Suprema de Justicia, integrada por algunos jueces
que luego integraron la Corte Nacional, como “corte de transición” (¡).

4.3. Las reformas introducidas en el procedimiento penal por


la Ley 2006 - 33, publicada en el Registro Oficial 238 del
28 de marzo del 2006:

En razón del fuero

Anteriormente, el art. 377 de nuestro Código de Procedimiento Penal


establecía que: “El control de la instrucción fiscal y la sustanciación de la
etapa intermedia estarán a cargo del Presidente de la Corte Superior (Corte
Provincial) o de la Corte Suprema (Corte Nacional), según el caso”. En vir-
tud de la reforma introducida por el Art. 7 de la Ley 2006 -33, dicho Art. dis-
pone: “El control de la instrucción fiscal y la sustanciación de la etapa inter-
media estará a cargo de una de las salas de la Corte Superior para los ca-
sos de fuero de Corte Superior. Para los casos de fuero de Corte Nacional
se estará a lo previsto en la Ley Orgánica de la Función Judicial”.

Adicionalmente se introduce un artículo innumerado después del Art.


377 que es agregado por el Art. 8 de la Ley 2006 -33, en el que se dispone:

165
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

“En el juzgamiento penal de aquellos funcionarios sometidos a fuero de


Corte Superior, en delitos de acción pública, será competente por sorteo,
para conocer la indagación previa, el presidente de una de las salas de lo
penal. En las cortes donde solo hubiere una sala, el competente será el
Presidente de la Corte Superior. Una de las salas de la Corte Superior, por
sorteo, de ser el caso, será competente para controlar la instrucción fiscal y
sustanciar y resolver la etapa intermedia. Para tramitar y resolver las apela-
ciones actuará, por sorteo, de ser posible, cualquiera de las otras salas de
la Corte Superior que no intervino durante la instrucción fiscal y la etapa in-
termedia. La etapa del juicio será conocida y resuelta por otra de las Salas
de la Corte Superior, en su defecto, por tres conjueces, previo sorteo. Para
los casos de fuero de Corte Suprema, se estará a lo dispuesto en la Ley
Orgánica de la Función Judicial”.

Sin embargo hay que considerar que el COFJ en sus Disposiciones


derogatorias y reformatorias en el numeral tercero al referirse al Código de
Procedimiento Penal sustituye el artículo innumerado a continuación del
377 por el siguiente: “Para el juzgamiento de aquellos funcionarios someti-
dos a fuero de corte provincial, se aplicará el procedimiento previsto en el
Código Orgánico de la Función Judicial para el juzgamiento de las perso-
nas sujetas a fuero de Corte Nacional, excepto en aquellas cortes donde
exista una sola sala, en cuyo caso, el control de la instrucción fiscal estará a
cargo de una conjueza o un conjuez designada o designado por sorteo; el
recurso de apelación del auto de sobreseimiento o de llamamiento a juicio
y el recurso de nulidad serán conocidos por tres conjueces designados
por sorteo; y los titulares conocerán la etapa del juicio. Los recursos de ca-
sación y de revisión serán conocidos por la Sala de lo Penal de la Corte
Nacional.”

Como podemos observar el procedimiento para el juzgamiento de las


personas que gozan de fuero de Corte Provincial ha sido reformado, de-
biendo seguirse lo establecido por el COFJ para los casos de fuero de Cor-
te Nacional: delitos de acción privada (Art. 194) y en el caso del juzgamien-
to de los delitos de acción pública (Art. 192). En su momento, al ocuparnos
de los procedimientos especiales previstos en nuestro CPP trataremos con
mayor detenimiento el proceso penal para juzgar a personas que gozan de
fuero de Corte provincial o de Corte Nacional.

166
Ricardo Vaca Andrade

4.4. Las reformas al Código Penal y al Código


de Procedimiento Penal expedidas por el pleno
de la Comisión Legislativa y de Fiscalización publicadas
en el Suplemento del Registro Oficial No. 555 del 24
de marzo del 2009

En su momento califiqué como MONUMENTAL DISPARATE, tanto al


proyecto de reformas, como a la aprobación de las mismas en el llamado
“congresillo”, por las siguientes razones:

• Disponer (Disposición General quinta de las reformas) que los jueces


y tribunales penales deben cambiar sus denominaciones por jueces y
tribunales de garantías penales, es una novelería que no tiene senti-
do. Pensar que por ser “garantistas” de los derechos fundamentales
de la víctima y del procesado deben cambiar su denominación es
errado. Su principal cometido no es proteger los derechos fundamen-
tales sino juzgar a las personas involucradas en el proceso penal,
condenando o absolviendo. Más aún: el Código Orgánico de la Fun-
ción Judicial les denomina como jueces y tribunales penales; por lo
tanto esas denominaciones empleadas en el reciente código prevale-
cen sobre la novelera porque están incluida en un código orgánico, de
categoría superior a las reformas al CPP. Los jueces y tribunales pe-
nales deberán mantener su denominación legal, tradicional y lógica,
como ya lo hemos señalado.
• Al suprimir la división de los delitos de acción pública de instancia ofi-
cial y de instancia particular y con ello incluir al hurto, estafas y otras
defraudaciones (antes de instancia particular), y lesiones que ocasio-
nen incapacidad o enfermedad menor a 30 días, entre los delitos de
acción privada afectará a todos los que son víctimas de hurtos, esta-
fas y lesiones menores. En los procesos por delitos de acción privada
no intervienen ni la Policía Judicial ni los Fiscales; no hay detención ni
prisión preventiva, no se dictan medidas cautelares que garantizan la
recuperación de los daños y perjuicios causados; la confrontación ju-
dicial se da entre el acusador que presenta su querella y el acusado
que se defiende; la querella debe incluir el nombre y apellidos del acu-
sado (¿y si no se conoce?); la prueba que se presente tiene sus limita-
ciones, especialmente la testimonial; la prescripción de la acción pe-
nal se produce en 180 días desde que se cometió el hecho. Solo la es-
tafa que se cometa por el mismo hecho en perjuicio de más de 15 per-
sonas podría ser de acción pública. El beneficio de la reforma es para

167
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

los estafadores, ladrones y agresores; el perjuicio para la sociedad y


los perjudicados.
• Los hurtos y robos que tengan por objeto un bien material inferior a
654 dólares, ahora son contravenciones que deberán ser juzgadas
por los jueces competentes en la materia (Art. 231 COFJ); sin embar-
go hasta la organización de los mismos en cada distrito por el Consejo
de la Judicatura con la determinación de la localidad de su residencia
y de la circunscripción territorial en la que tengan competencia (si no
hay determinación expresa se entenderá que es cantonal); serán
competentes para el juzgamiento de las infracciones mencionadas los
jueces de policía: Intendentes, comisarios de policía y tenientes políti-
cos, según el territorio en que haya ocurrido la contravención; dicho
de modo, la administración de justicia por contravenciones estará por
algún tiempo más en manos de funcionarios del ejecutivo designados
por el Ministerio de Gobierno de entre sus partidarios, la mayoría sin
ninguna preparación de ningún tipo. Tampoco hay detención ni prisión
preventiva y la pena máxima es 7 días de prisión. Más grave aún: no
hay detención por delito flagrante, (porque no es delito) de tal manera
que a los que hurtan o roban objetos de valor inferior al fijado por el
congresillo no pueden ser aprehendidos ni por las víctimas ni por los
policías. Si se los sorprende hurtando o robando habrá que ponerles
inmediatamente en libertad para no violar sus derechos fundamenta-
les. Por lo demás, no siempre el valor de lo hurtado o robado es cuanti-
ficable en dinero aunque el perjuicio puede ser muy grave. Si hurtan o
roban una cartera con tarjetas de crédito y más documentos persona-
les, licencias, fotos, recuerdos de familia, solo será contravención, y
estaremos sometidos a la proverbial corrupción de los “jueces de poli-
cía” hasta que sean reemplazados por los jueces de contravenciones,
sin olvidar que los jueces de policía pertenecen al gobierno de turno,
siendo esa su más significativa “virtud”, y como quiera que sea, no tie-
nen ni la más mínima idea de lo que es y de lo que significa juzgar, por
más que unos pocos tengan título de abogado. La Escuela Judicial de
Barcelona obliga a los abogados seleccionados rigurosamente para
desempeñarse como jueces en el futuro, que previamente aprueben
un curso de dos años.
• Los demás delitos contra la propiedad, como abigeato, extorsión,
chantaje, usura, etc., seguirán siendo delitos de acción pública sin
consideración al monto del perjuicio económico; por lo tanto, procede
presentar denuncias ante los fiscales, al igual que por robos agrava-
dos, en razón de los medios empleados o las circunstancias. No obs-
tante, presentada la denuncia, si el Fiscal considera que el hecho no

168
Ricardo Vaca Andrade

reviste gravedad, no compromete gravemente el interés público, no


causa grave alarma social, el perjuicio económico a la víctima aunque
superior a 654 dólares no es de importancia, podrá abstenerse de ini-
ciar cualquier investigación penal (Art. innumerado segundo introduci-
do después del Art. 39); y sin duda que lo hará porque ninguno quiere
tener más trabajo del que ya tiene. Si a un campesino le han robado
una cabeza de ganado cuyo valor puede supera los 654 dólares, el
Fiscal, con toda seguridad no iniciará las investigaciones previas ni
mucho menos dictará la resolución con la que se inicia la Instrucción
Fiscal, porque para él no tendrá mayor significación, aunque para el
campesino sí. Si el Fiscal quiere, inicia el trámite; caso contrario, la
víctima no tiene a quien clamar por justicia.
• Despenalizar el giro de cheque sin fondos (Art. 1 de las reformas al
Código Penal -24-03-09) es un grave desatino y ocasionará graves
perjuicios. Este tipo legal estaba incluido entre los delitos contra la fe
pública, que es el bien jurídico protegido. Pensar o decir públicamente
que lo que se protegía es el cheque o la propiedad es ignorancia; peor
aún, decir que con esta figura penal se lesionaba el principio de que no
“hay prisión por deudas”; y más sorprendente aún es que se llegue a
decir que las estafas con cheques sin fondos si serán perseguibles de
oficio, lo cual denota una abismal falta de conocimientos legales. El
giro de cheques sin suficiente provisión de fondos era delito con la fe
pública, mas no contra la propiedad. Al poner en circulación cheques
sin fondos, se afecta la credibilidad, la fe pública, la confianza que ge-
nera el documento en sí por lo cual se lo acepta en la sociedad. Los
comerciantes, grandes y pequeños, ahora exigirán efectivo, porque
no todos pueden tener tarjetas de crédito. Los ladrones que están al
acecho de quienes portan dinero deben estar felices. Decir como algo
positivo que los cheques sin fondos se podrán cobrar mediante acción
civil, al igual que las letras de cambio, es decir, en juicio civil, por la vía
ejecutiva, ante jueces civiles, es desconocer la realidad y poner al
descubierto que jamás se ha tenido que pasar por el calvario de pre-
tender cobrar deudas en juicio ejecutivo. El deudor recurre a todo tipo
de artimañas y maniobras para trabar el trámite del juicio, demorar y
evitar que se dicte sentencia condenatoria; y aun en ese caso, prefiere
que le lleven a la insolvencia.
• Otro de los logros que se exhibe como gran avance es la tipificación
en el Código Penal de los “delitos de odio”. Inclusive algunos medios
de comunicación lo presentan como un éxito, sin reparar no solo que
se trata de otro dislate del congresillo sino que, lo que es más grave,
encierra un peligro muy grande para la sociedad y las libertades políti-

169
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

cas de este atormentado país. Para empezar, causa desconcierto la


forma negligente en que se ha legislado, cuando se dispone: “Sustitú-
yase el Capítulo Innumerado del Título II del Código Penal, por el si-
guiente:…”. No se percataron que el Título II del Código Penal (De los
delitos contra las garantías constitucionales y la igualdad racial) tiene
al menos tres capítulos innumerados, pero no especificaron, de ma-
nera concreta, cual de esos innumerados es el que va a ser sustituido
con el nuevo, que tipifica los delitos de odio. Debido a esta falla, los
destinatarios de la norma penal, debemos suponer que lo que preten-
dió el ilustrado legislador fue sustituir el capítulo de los “Delitos relati-
vos a la discriminación racial” que ya tipificaban y reprimían la mayoría
de conductas que ahora se presentan como una novedad, con otra re-
dacción para impresionar a la mayoría de despistados y a ciertas mi-
norías cuyos votos son necesarios. A las personas no se les castiga
por sus formas de ser, por sus ideas, pensamientos, sentimientos, o
personalidades, puesto que la configuración por parte del sujeto es di-
fícil de determinar; solo se castigan conductas, hechos (S. MIR PUIG).
El odio no es una conducta, no es una acción u omisión punible. El
odio es “antipatía y aversión hacia algo o hacia alguien cuyo mal se
desea” (Diccionario RAE). Hace 2000 años los romanos ya entendie-
ron que las ideas-pensamientos-sentimientos no delinquen (cogitatio-
nis poenan nemo patitur), y no se reprimen porque por sí solos no son
conductas, tanto más que algunos sentimientos de odio o aversión,
hacia la mediocridad, la mentira, la prepotencia, el cinismo, la hipocre-
sía, el engaño, son positivos, e inducen a la superación si se los con-
duce apropiadamente. Odiar o despreciar, mientras no se refleje o tra-
duzca en una conducta externa, acto o comportamiento no puede ser
delito. El nacional-socialismo, es decir los nazis, mataron millones de
judíos porque cometieron el “delito” de ser tales, igual procedieron con
los alienados mentales, los enfermos terminales y los que tenían
ideas contrarias a Hitler y su banda. Con el tiempo ellos también fue-
ron condenados a muerte pero no por haber odiado a los judíos sino
por los crímenes de guerra y actos de barbarie que cometieron con
sus víctimas. El socialismo que predica este gobierno más pronto que
tarde tratará como delincuentes a los que odian la mentira y el engaño
de quienes se ufanan de ser íntimos amigos, coidearios y correligiona-
rios de grupos narco-guerrilleros violentos, que secuestran y matan
sin compasión a miles de inocentes. ¿Es hacia allá hacia donde nos
quieren llevar? Quienes ingenuamente saludan la feliz iniciativa del
congresillo seguramente no han visto más allá de sus narices. Ojalá
que los periodistas no se quejen, aunque tarde, cuando se les consi-
dere como delincuentes por el hecho de ser periodistas, mas no por lo

170
Ricardo Vaca Andrade

que han dicho, hecho o dejado de decir. Ojalá en el futuro no se siga ti-
pificando la ambición, la avaricia, los celos, la envidia en lugar de des-
cribir conductas que destruyen o ponen en peligro bienes jurídicos in-
dividuales y colectivos. Siento vergüenza por las sonrisas que debe
despertar el Ecuador, lamentablemente el país, entre juristas extran-
jeros al conocer cómo se legisla en nuestro medio. ¿Pensarán que en
el Ecuador no hay abogados?.
• La multiplicación de las medidas cautelares personales (13 ahora, en
lugar de las dos que antes había, detención y prisión preventiva), se
presenta como un fin altamente loable para evitar que muchas perso-
nas pierdan la libertad, permanezcan en los centros de detención, sin
sentencia, a la espera de la audiencia del juicio. No olvidemos que
“gran éxito” de este gobierno fue la liberación de todos los condena-
dos por narcotráfico capturados con 2 kilos o menos de droga (más de
5 libras) y la descongestión de las cárceles liberando a todos los pre-
sos sin sentencia. Según el Art. 160 reformado (reformas al CPP R.O.
555 de 24-03-09), las medidas cautelares personales se refieren al
ejercicio de la acción penal y la tramitación del proceso penal vincu-
lando al imputado a la gestión investigativa, tanto en la fase de Inda-
gación previa como en la etapa de la Instrucción Fiscal, la Intermedia y
la del Juicio, hasta cuando se defina, en sentencia, la situación del su-
jeto. Son subjetivas puesto que afectan al procesado o acusado, y
están directamente relacionadas con la eventual imposición de la san-
ción al responsable. Según la concepción “liberal” del congresillo,
ahora las medidas cautelares de carácter personal, son:

1) La obligación de abstenerse de concurrir a determinados lugares;


2) La obligación de abstenerse de acercarse a determinadas personas;
3) La sujeción a la vigilancia de autoridad o institución determinada, lla-
mada a informar periódicamente al juez de garantías penales, o a
quien éste designare;
4) La prohibición de ausentarse del país;
5) Suspensión del agresor en las tareas o funciones que desempeña
cuando ello significare algún influjo sobre víctimas o testigos;
6) Ordenar la salida del procesado de la vivienda, si la convivencia implica
un riesgo para la seguridad física o psíquica de las víctimas o testigos;

171
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

7) Ordenar la prohibición de que el procesado, por sí mismo o a través de


terceras personas, realice actos de persecución o de intimidación a la
víctima, testigo o algún miembro de su familia;
8) Reintegrar al domicilio a la víctima o testigo disponiendo la salida si-
multánea del procesado, cuando se trate de una vivienda común y sea
necesario proteger la integridad personal y/o psíquica;
9) Privar al procesado de la custodia de la víctima menor de edad, en
caso de ser necesario nombrar a una persona idónea siguiendo lo dis-
puesto en el artículo 107, regla 6ro. del Código Civil y las disposicio-
nes del Código de la Niñez y Adolescencia;
10) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez de garantías
penales o ante la autoridad que éste designare;
11) El arresto domiciliario que puede ser con supervisión o vigilancia policial;
12) La detención; y,
13) La prisión preventiva.

Como se ve, la última opción es la prisión preventiva. Al Presidente de


la República – colegislador - le habrán vendido la idea de que esta reforma
es “brillante”. Es innegable que los asambleístas del congresillo ni tuvieron
ni tienen conocimientos jurídicos suficientes para entender lo que son me-
didas de seguridad, que tienen un carácter preventivo general o especial
en cuanto lo que se busca es evitar que la persona cometa un delito, o que
se vea expuesta a cometer un delito concurriendo o viviendo en sitios, o en
compañía de ciertas personas, lo que podría prestarse a la perpetración de
infracciones de distinta naturaleza o gravedad. Se han confundido los con-
ceptos y por ello, las medidas de seguridad (para evitar delitos) se incluye-
ron entre las medidas cautelares personales (para asegurar a quien ya
cometió un delito por el que está siendo juzgado); así se desprende de lo
dispuesto en los Nos. 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9.

Las medidas de seguridad “son fruto del positivismo penal que atien-
de esencialmente al delincuente y sostiene la responsabilidad por el hecho
de vivir en sociedad, se enfrentó a la necesidad de asegurar, por algún me-
dio la no repetición de los maleficios causados por los sujetos, hayan sido o
no declarados imputables, pero de todos modos responsables (…) La me-
dida de seguridad no castiga, sino que persigue un fin utilitario, una preven-
ción general y una prevención especial respecto de quien presenta una in-
discutible peligrosidad. Son medios de asistencia, que procuran la readap-

172
Ricardo Vaca Andrade

tación del individuo…”. (Raúl GOLDSTEIN). Las medidas de seguridad


difieren sustancialmente de las medidas cautelares.

En cambio, lo dispuesto en el No. 3, “sujeción a la vigilancia del juez o


autoridad”, que es una pena peculiar del delito (ver Art. 51 No. 5 del Códi-
go Penal) y es también medida sustitutiva de la prisión preventiva,
como el arresto domiciliario (No. 11) y la prohibición de ausentarse del país
(No. 4), según el Art. 170 del CPP, se repite innecesariamente, en el No. 10
del reformado Art. 160 CPP. Confusiones a las que nos llevan los entusias-
tas “legisladores” ecuatorianos sumidos en la desinformación jurídica. Aho-
ra ya vemos que el Juez Penal se niega a ordenar la prisión preventiva de
los cabecillas del grupo de indígenas que tomaron la justicia en sus propias
manos y asesinaron a sospechosos, a quienes no dieron el derecho a la de-
fensa ni les sometieron a justo juicio. ¿Es eso lo que querían?

Aunque indiscutiblemente todas las medidas afectan de uno u otro


modo la libertad de las personas, quisiéramos llamar la atención respecto al
contenido de la medidas previstas en los Nos. 5 y 6 del reformado Art. 160,
que nos parece podrían llegar a ser tremendamente aflictivas y lesivas de
derechos fundamentales del procesado en cuanto pueden vulnerar el dere-
cho al trabajo del procesado (y, de paso afectar a su familia), o su derecho a
vivir o permanecer en su vivienda. A veces, con la intención de proteger a
supuestas o imaginarias víctimas de agresiones intrafamiliares se pueden
cometer excesos; por ello los jueces deberán estudiar y meditar con mucho
detenimiento los hechos y evidencias que se les presente a consideración,
antes de tomar la decisión más adecuada y oportuna a los fines que busca
el proceso penal, más allá de los dislates de los legisladores.

• Quisieron eliminar la prohibición de enajenar del grupo de medidas


cautelares reales; por ello la suprimieron de la enumeración que hace
el reformado Art. 160. Sin embargo, en los artículos siguientes la vuel-
ven a mencionar, como en el Art. 191 CPP en el que, en cambio, se ol-
vidaron de incluir al embargo, aunque en el Art. 193 mencionan una y
otra. En suma: quisieron cambiar algo pero no cambiaron nada, aun-
que lo que realmente debió suprimirse es el embargo.
• La determinación del monto de la caución se puede impugnar interpo-
niendo oportunamente recurso de apelación; pueden apelar: el Fiscal
y el ofendido, si consideran que el monto es bajo; y, el procesado, si
considera que el monto es excesivamente alto y está por fuera de sus
posibilidades económicas (Art. 176 inciso tercero CPP). Sin embargo,

173
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

hay dos temas que no pueden pasarse por alto, y deben tomarse muy
en cuenta:

– El primero, es que al procesado no le está permitido apelar de la nega-


tiva del Juez Penal a aceptar su ofrecimiento de caución, aduciendo
que el caso es grave o muy grave; que el interés público no lo permite,
o existe un “incentivo” de fuga, como señala el penúltimo inciso del re-
formado Art. 176 del CPP. Al respecto, creemos que negar a un proce-
sado su petición de que se le acepte y fije caución, y luego se le niegue
el derecho a apelar para ante el superior, constituye una violación del
Art. 7 No. 5, (“Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia a juicio”) parte final de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, así como
y el No. 6 del mismo artículo, que consigna el derecho que tiene toda
persona a recurrir ante un juez o tribunal competente para que decida
sobre la legalidad o no de su privación de libertad. Tenemos la opinión
de que por tratarse de un auto que puede causar aflicción y daños irre-
parables al procesado sí debió reconocerse el derecho al procesado
de apelar la decisión del Juez.

– El segundo, es que como la apelación se concede solo en el efecto de-


volutivo, si la disconformidad acerca del monto fijado proviene del fis-
cal o del ofendido, el procesado puede rendir la caución ofrecida en el
monto ya fijado y recuperar su libertad. Para cuando el superior, “juez
ad quem”, resuelva el recurso de apelación ya el procesado habrá re-
cuperado la libertad.

Igualmente, acerca de la caución hay algo que parece inviable, una


utopía con la que se engaña a muchos ingenuos. Cuando la caución se
haga efectiva, del ciento por ciento, en primer lugar deben cubrirse los da-
ños y perjuicios, y la reparación del daño causado. La caución es por una
cantidad fija que según el reformado Art.186 CPP, debe dividirse de la si-
guiente forma, luego de excluir los valores que correspondan al ofendido, o
al acusador particular por concepto de daños y perjuicios, en caso de que
hubiere acusación particular: a) Cincuenta por ciento para la Función Judi-
cial; y, b) Cincuenta por ciento para la Fiscalía. Pero, el ofendido no recibirá
nada!. En efecto, no puede tomarse ninguna decisión en relación con el va-
lor que corresponda a la víctima cuando el proceso penal se detenga por
falta de comparecencia del acusado a la audiencia del Tribunal Penal y,
consecuentemente, no se pueda llegar a dictar sentencia condenatoria en
la que, como conocemos, también se debe ordenar el pago de daños y per-
juicios. No cabe pensar que por el solo hecho de que se haya hecho efecti-

174
Ricardo Vaca Andrade

va la caución el Juez Penal cuenta ya con base jurídica suficiente para dis-
poner la entrega de lo que se pretenda a título de daños y perjuicios, porque
no se ha demostrado todavía con pruebas la existencia de los daños y per-
juicios, ni existe pronunciamiento oficial del órgano jurisdiccional que acep-
te y declare con lugar la pretensión del acusador, de haberse presentado
como tal; ni, mucho menos, se ha declarado al acusado responsable del
delito imputado, que en derecho es la fuente de la obligación civil; y todo
esto porque no se ha podido dictar sentencia. ¿Cómo dividir el monto de la
caución si no se va a poder dividirlo, porque no hay sentencia condenato-
ria?. A menos que el ofendido lo sea de un delito de concusión, enriqueci-
miento ilícito y cohecho, en los que cabe el juicio en ausencia; excepto en el
peculado en el que el ofendido es el Estado.

• Al reconocer la facultad del Juez Penal de revisar las medidas caute-


lares se expresa en el reformado Art. 171 CPP que “El juez… puede
sustituir o derogar una medida cautelar”. Obviamente, los legislador-
cillos no han ejercido la profesión y por ello no saben que las medidas
cautelares son resoluciones trascendentales porque afectan dere-
chos fundamentales de las personas, principalmente, la libertad per-
sonal o la libertad de disponer bienes patrimoniales, y por ello se expi-
den mediante auto expedido por el Juez Penal competente. En con-
secuencia, las decisiones judiciales contenidas en los autos se revo-
can, no se derogan.
• El reformado Art. 176 CPP señala que para fijar el monto de la caución
(fianza, llama la gente) “se tomará en cuenta las circunstancias per-
sonales del procesado”. Consideramos que es una equivocación por-
que lo que debe tomar en consideración el Juez penal, es las condi-
ciones personales del procesado. Similar error es el que han cometi-
do al disponer que los sujetos procesales pueden apelar si “el monto
fijado no corresponde a las circunstancias procesales”. Usar la ex-
presión “circunstancias procesales”, ciertamente, no es jurídicamente
correcto, en cuanto los legisladores no debieron aludir al proceso, sino
a las agravantes o atenuantes, que no son del expediente, sino del de-
lito y quien lo cometió.
• Otra equivocación es la que se incluye como última palabra del refor-
mado Art. 191. Se dice: “… y que la necesidad de precautelar la ad-
ministración de justicia así lo impugnan”. Creemos que se quiso de-
cir “que la necesidad de precautelar la administración de justicia así
lo imponga”; si no es así, lo dicho no tendría sentido. Negligencia.
Ineptitud.

175
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

• Para reformar el Art. 21 se dispone: “sustitúyase el numeral 3 del Art. 21


y añádase el numeral 4 al mismo artículo”; mas resulta que ese artículo
ya tenía un No. 4 que se mantiene; ahora gracias a la acuciosidad de
los integrantes del congresillo el Art. 21 tendrá dos numerales 4.
• Se crea un nuevo Título que incluye NORMAS GENERALES PARA
LAS AUDIENCIAS, empezando por disponer que toda resolución que
afecte derechos de las partes, será adoptada en audiencia pública y
oral, con la presencia del Juez o Tribunal, fiscal, defensor y procesa-
do. Se pueden tratar muchos y muy variados temas, algunos muy
complejos. De acuerdo con el texto legal: “Se pueden plantear temas
tales como: legalidad de la detención: solicitudes referidas a adoptar
medidas para que la Fiscalía y la Policía no violen los derechos del
procesado; resoluciones para autorizar ciertos actos investigativos;
auto de apertura de la instrucción fiscal; medidas cautelares, revisión
de las medidas cautelares o apelación de las medidas cautelares; cie-
rre del tiempo de investigación cuando se haya dictado prisión preven-
tiva; procedimientos alternativos al juicio como acuerdos reparatorios,
conversiones, suspensión condicional del procedimiento, procedi-
mientos abreviados o simplificados”. Faltan otros temas, como la cali-
ficación de la flagrancia; de presentación y sustentación del dictamen
que también es preparatoria del Juicio.

Está fuera de toda duda que el mayor logro del sistema acusatorio es
la resolución expedita de temas trascendentales en el proceso penal
en audiencias públicas, orales y contradictorias, presididas por el
Juez. PERO, hay ecuatorianos que vivimos la realidad y no nos deja-
mos engañar por declaraciones líricas o buenas intenciones, o peor
aun por auténticas farsas con las que se quiere engañar a la mayoría
de la gente en cadenas nacionales en las que se presenta una imagi-
naria audiencia pública en la sala que para esos efectos, aunque di-
dácticos, tiene la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Salvo muy
pocas ciudades, no hay salas apropiadas para tales audiencias ni la
infraestructura es adecuada, ni siquiera en Quito, que es la capital de
la República. La oficina del Juez es pequeña e incómoda, y en todo
caso no es sala de audiencias. Los jueces penales pasarán todo el día
atendiendo múltiples audiencias sin un minuto de respiro para estu-
diar los expedientes a su cargo y preparar sus autos resolutorios. Si
no se duplica el número de jueces penales y tribunales en casi todas
las ciudades, pero principalmente en los mayores centros de concen-
tración de población, la pretendida reforma será un fracaso. Veremos
a mucha gente saliendo de una audiencia y esperando por la siguien-

176
Ricardo Vaca Andrade

te: los juzgados convertidos en mercados; las audiencias convocadas


con premura en términos perentorios; los judiciales nerviosos y estre-
sados; los jueces angustiados y sobrecargados de trabajo. Por lo
pronto, los jueces penales esperan un instructivo del Consejo de la Ju-
dicatura, para aplicar las reformas (¡) como que las leyes vigentes no
fueran de aplicación directa, e inmediata.
• Es loable que en este nuevo Título se haya prohibido a los jueces que
discutan temas de fondo del caso que están conociendo con fiscales,
abogados o interesados fuera de las audiencias. Desafortunadamen-
te, no se determina la sanción para quienes violen esta norma prohibi-
tiva. En otros países la sanción para estos “contactos”, no siempre ho-
norables, con los juzgadores sin presencia de la contraparte, es la
destitución del Juzgador, o Fiscal, y la suspensión en el ejercicio de la
profesión del abogado. Es de esperar que los agentes del gobierno,
políticos y legisladorcillos, y algunos “iluminados” que creen que han
sido predestinados a combatir la corrupción, pero como ellos la en-
tienden, según las conveniencias políticas, no sean los primeros en
violar la prohibición y se abstenga de acercarse personalmente o lla-
men por teléfono para intimidar a algunos jueces timoratos que creen
que deben obsecuencia al mandatario de turno y sus allegados que
actúan en su nombre.
• Se suprimió la Audiencia Preliminar y en su lugar se dispone que haya
una AUDIENCIA PREPARATORIA DEL JUICIO. A continuación del
reformado Art. 226 CPP se incluyen tres artículos, aunque a esta au-
diencia ya se refiere el reformado Art. 224 del CPP. La audiencia con-
vocará el Juez Penal dentro de 24 horas luego de presentada la solici-
tud previa del Fiscal. La audiencia que por lo que se lee en las refor-
mas será muy compleja incluirá las siguientes actividades:

a) Presentación y sustentación del dictamen del Fiscal (hay dictámenes


de 80, 90 o más de 100 fojas); si es acusatorio, debe incluir lo que dis-
pone el mismo Art. 224;

b) Entrega del Fiscal al Juez las actuaciones de investigaciones en las


se sustenta el dictamen;

c) Conocimiento de vicios formales o vicios de procedimiento respecto


de lo actuado hasta entonces;

177
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

d) Resolución sobre requisitos de procedibilidad, cuestiones prejudicia-


les, competencia y cuestiones de procedimiento. Nótese que el Juez
Penal debe resolver en la misma audiencia;

e) Anuncio de las pruebas que los sujetos procesales presentarán en el


Juicio. Cada uno tendrá derecho de formular solicitudes, observacio-
nes, objeciones y planteamientos referidos a la oferta de pruebas de
los demás intervinientes;

f) Resolución del Juez Penal sobre pedidos de exclusión de pruebas


anunciadas;

g) Negociación de acuerdos probatorios sobre ciertos hechos específicos;

h) Presentación de evidencia documental.

i) Luego de las intervenciones de los sujetos procesales el Juez Penal


anunciará de manera verbal su resolución, la que se considerará
notificada.

j) Elaboración del acta por parte del secretario del juzgado, con detalle
de todo lo acontecido.

En el sistema penal norteamericano, existe una fase previa al Juicio


que se conoce con el nombre de Discovery, en la que con interven-
ción de funcionarios judiciales de segundo orden, Fiscal y Defensor,
(no hay acusadores particulares ni el ofendido es parte procesal) con
la mayor lealtad y fidelidad, ética y veracidad, exhiben, ponen sobre
la mesa, descubren, en definitiva, (de ahí el nombre) todas las prue-
bas con las que cuentan para presentarlas oficialmente en la audien-
cia del Juicio, como nombres, direcciones, teléfonos, circunstancias
personales, de los testigos, de los peritos, de los investigadores poli-
ciales, que deberán deponer en el Juicio ante el Juez y el jurado; o
documentos relativos al delito y responsabilidad de los procesados.
Esta la explicación necesaria para entender por qué en el sistema
norteamericano se llegan a acuerdos honorables de la Defensa con la
Fiscalía. Aceptando la responsabilidad y negociando con ética y equi-
dad una pena, hay un paso muy pequeño para un arreglo definitivo
que evite el Juicio con jurados. Esta la razón de que más del 95% de
los casos se solucionan sin necesidad de ir a Juicio porque en la au-
diencia preliminar, los jueces ratifican los arreglos, o convenios entre
Fiscalía y Defensa. Es innegable que esta parte del procedimiento

178
Ricardo Vaca Andrade

norteamericano se quiso copiar, pero, como no podía ser de otra ma-


nera, se copió mal.

• Se dice que en la Audiencia Preparatoria del Juicio los sujetos proce-


sales anunciarán las pruebas que serán presentadas en el juicio; sin
embargo, en el reformado Art. 232 del CPP, se dispone que “En los si-
guientes tres días posteriores a que se encuentre ejecutoriado el auto
de llamamiento a juicio, las partes procesales presentarán ante el juez
de garantías penales la enunciación de la prueba con la que sustan-
ciarán sus posiciones en el juicio. El juez de garantías penales remitirá
esta información al tribunal de garantías penales”. Con esta confusión
de los “legisladorcillos” se puede anunciar pruebas en la audiencia pú-
blica y oral antes de que el Juez Penal dicte el auto de llamamiento a
Juicio; o ya también, se puede enunciar esas pruebas dentro de los
tres días posteriores a la emisión de este Auto, partiendo del supuesto
de que ninguno de los sujetos procesales impugnará el fallo del Juez
penal, por medio de un recurso de apelación. ¿Será que algunos inte-
grantes del congresillo creyeron que anunciar y enunciar, tenían signi-
ficación distinta u opuesta?.

Hay algo más confuso aún: el reformado Art. 267, cuando expresa
que “hasta tres días antes de que se reúna el tribunal” penal, se faculta
a las partes presentar una lista de testigos que deben declarar en la
audiencia del juicio “y (además) pedirán las demás pruebas afín (sic)
de que se practiquen durante la audiencia, siempre que no hubieren
sido anunciadas y discutidas en la audiencia preparatoria del juicio”.
Semejante redacción crea una confusión que quisiéramos aclararla.
De acuerdo con lo dicho, las pruebas:

– Se pueden anunciar en la audiencia preparatoria del juicio;


– Se pueden enunciar tres días después de notificado el auto de llama-
miento a juicio; y,
– Se pueden pedir hasta tres días antes de que reúna el Tribunal Penal
para la audiencia de juzgamiento.

• No parece admisible, desde la más elemental lógica, que el Juez Pe-


nal emita su resolución al concluir la audiencia Preparatoria del Juicio
sin siquiera haber analizado y estudiado con detenimiento las objecio-
nes y alegaciones de la Defensa para rebatir el Dictamen acusatorio
del Fiscal; y muchísimo menos, sin analizar la evidencia documental
que pueden presentar las partes en el decurso de esta audiencia. El

179
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Juez Penal no puede, al mismo tiempo, conducir la audiencia, de por


sí compleja; y revisar toda la evidencia documental que se le está pre-
sentando en ese mismo momento. Bien que se busque celeridad pero
muy mal que se lo haga sacrificando la justicia y arriesgándole al Juez
Penal a que dicte un fallo no solo equivocado sino injusto, dañino y
perjudicial.
• Según la intención de quienes propusieron las reformas al CPP y, el
texto aprobado en primera, en el congresillo, la intención siempre fue
la de someter a los jueces penales al criterio, opinión en todo caso de
los fiscales, si emitían dictamen acusatorio. “La formulación y presen-
tación de la acusación fiscal se constituye en causa jurídica suficiente
para que tenga lugar la apertura de la etapa del juicio, y en consecuen-
cia el Juez debe proceder a expedir el respectivo auto de llamamiento
a juicio…”, decía el proyecto de reforma al Art. 232 del CPP. Pero hay
algo muchísimo más grave: se pretendió que ese auto de llamamiento
a juicio así dictado no sea apelable!. Semejante despropósito era una
barbaridad jurídica y un insulto a la inteligencia, independencia y libre
criterio de los jueces penales, quienes quedaban atados, vinculados
irremediablemente al dictamen fiscal acusatorio, acertado o no. Nos
parece que tan descabellada intención se mantiene, aunque soterra-
damente, porque en el 5º inciso del tercer artículo Innumerado que si-
gue al reformado Art. 226 del CPP, leemos lo que sigue: “… el juez de
garantías penales preguntará al fiscal si es su decisión mantener la
acusación sin contar con la evidencia que se considera ineficaz hasta
ese momento; si el fiscal decide mantenerla, el juez de garantías pe-
nales dictará auto de llamamiento a juicio…”. De igual manera el inci-
so tercero del mencionado artículo innumerado dispone: “Si a criterio
del juez de garantías penales no hay vicios de procedimiento que
afecten la validez del proceso, dictará auto de llamamiento a juicio
cuando el dictamen fiscal sea de acusación”. Esperemos que los jue-
ces penales hagan prevalecer el texto del reformado Art. 232 del CPP
que les faculta a dictar o no auto de llamamiento a juicio, según su libé-
rrimo criterio de juzgadores, no de fiscales.
• Concluida la audiencia de juzgamiento en la etapa del Juicio, los inte-
grantes del Tribunal deben deliberar de modo continuo y permanente
hasta llegar a una decisión sin que se pueda suspender la delibera-
ción. Cuando se tenga una decisión, se reinstalará la audiencia. Y se
hará conocer oralmente a los sujetos procesales, la declaratoria de
culpabilidad o inocencia de los procesados. Esto ordena el reformado
Art. 305 CPP. No obstante, en los tres días posteriores, el Tribunal Pe-
nal elaborará la sentencia, incluyendo una motivación completa y sufi-

180
Ricardo Vaca Andrade

ciente, regulando la pena si se le hubiere declarado culpable. La sen-


tencia luego será notificada por secretaría.

No hay duda que se copió el sistema norteamericano: luego de la deli-


beración del jurado, que puede tomar varias horas o días, en completo
aislamiento, se hace conocer al Juez el veredicto de culpabilidad o no
culpabilidad, hecho lo cual el Juez dispone que éste se haga público,
y, con posterioridad anuncia en que fecha futura se fijará la pena.

El legislador ecuatoriano da por hecho que a los jueces que integran el


Tribunal Penal no les tomará más allá de unos pocos minutos para lle-
gar a una decisión mayoritaria sobre la base de las pruebas exhibidas
en la audiencia del juicio, que deben ser meticulosa y concienzuda-
mente analizadas, y los alegatos de los abogados; pero no dice nada
respecto a la posibilidad cierta de que uno se pronuncie por culpabili-
dad, otro por la inocencia, y el tercero considere que el proceso penal
es nulo. También cabe suponer que los abogados, Fiscal, Defensor y
Patrocinador de la Acusación particular junto con sus respectivos pa-
trocinados deberán esperar pacientemente el tiempo que sea necesa-
rio hasta que el Tribunal adopte una decisión mayoritaria, aunque no
se dice en donde deberán esperar la decisión del Tribunal penal.
• Igual procedimiento al anterior se observará para sustanciar y funda-
mentar los recursos, en audiencia pública, oral y contradictoria. Con-
cedido el recurso se remitirá el proceso al superior en “sobre sellado”
(Art. 333 reformado). No creemos que sea el proceso el que se remite,
sino el expediente, aunque tampoco entendemos cómo se enviarán
los expedientes voluminosos en “sobre sellado”. Finalizados los deba-
tes de los intervinientes, con lugar a réplica, la sala procederá a deli-
berar, y sobre el mérito de los fundamentos y alegaciones expuestas,
pronunciará su resolución en la misma audiencia, la que se considera-
rá legalmente notificada; sin embargo, dentro de los tres días posterio-
res la sala redactará la sentencia escrita motivada y completa. Art.
345 reformado al señalar el trámite del recurso de apelación.

Se entiende que igual procedimiento se observará para tramitar, sus-


tanciar, fundamentar y resolver el recurso de casación, y el recurso de
revisión, en razón de que los Arts. 352 y 366 se remiten al Art. 345, to-
dos ellos reformados.
• No podemos dejar de mencionar el procedimiento abreviado (Arts.
369 y 370 reformados), y el procedimiento simplificado (Art. innume-
rado después del 370). Ambas posibilidades que caben para delitos “o

181
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

tentativa” con pena inferior a cinco años, podrían descongestionar la


administración de justicia penal.

Para el procedimiento abreviado el procesado debe admitir el delito


que se le atribuye, lo cual equivale a una completa admisión de res-
ponsabilidad penal, o participación penal, si fuere del caso, con plena
conciencia de que está renunciando a un derecho fundamental, cual
es el de ser juzgado en Juicio oral y público por el Tribunal Penal y con
asistencia de su defensor; Fiscal o procesado pueden formular la peti-
ción al Juez, aunque según nuestro criterio aquella debería ser una
prerrogativa del procesado; de aceptarse la petición, el Juez Penal en-
viará el expediente al Tribunal Penal para que imponga o no la pena
sugerida por el fiscal, la que no podrá ser superior.

El procedimiento simplificado, en cambio, debe ser pedido por el Fis-


cal al Juez penal, si se cumplen las condiciones legales: a) que se tra-
te de delitos con una pena máxima de 5 años; b) que no impliquen vul-
neración o perjuicio a intereses del Estado; y, c) que el Fiscal lo solicite
al Juez penal. Aceptada la petición remitirá el expediente al Tribunal
Penal para que convoque a audiencia de juzgamiento del procesado
en un término perentorio: 24 horas, si está detenido; y 5 días si está en
libertad. Una vez efectuada la audiencia pública, oral y contradictoria,
el tribunal impondrá una pena no mayor a la solicitada por el Fiscal.

Los dos procedimientos están basados en el “plead guilty” del siste-


ma norteamericano, en el que luego de conocidas las evidencias con
que cuenta la Fiscalía, se puede entrar en un proceso de negociación
– limpio, honorable, ético - directo entre Fiscal y Defensor para con-
sensuar en una pena, previa aceptación oficial de participación y res-
ponsabilidad en el hecho punible que es materia de investigación o
Instrucción Fiscal. No parece conveniente que se haya puesto como
límite la pena máxima de 5 años, porque son muchos los casos en los
que personas contratadas como mulas para el narcotráfico, que poco
o nada pueden argumentar en su defensa para contradecir la materia-
lidad de la flagrancia, admiten su responsabilidad y quieren ser conde-
nadas cuanto antes para beneficiarse de algunas rebajas a la pena
impuesta. Ellos quedan excluidos de lo que reporta este trámite espe-
cial, con lo cual, como hemos dicho tantas ocasiones, copiamos, pero
mal.

182
Ricardo Vaca Andrade

Quede claro que Fiscal y Defensor, comparecen ante el juzgador o


Tribunal Penal y le piden que en sentencia se imponga la pena conve-
nida, acordada. Se da por hecho que, de haber ofendido, se habrá al-
canzado algún acuerdo resarcitorio que no impida estos trámites es-
peciales.

Si los fiscales y defensores actúan con la más absoluta honorabilidad


y verticalidad el éxito está asegurado, caso contrario, estos procedi-
mientos serán fuente de corrupción.

CONCLUSIONES

1. Cualquier abogado que medianamente conozca de cerca el sistema


procesal penal ecuatoriano estará de acuerdo en la necesidad de que
cuanto antes se elabore, discuta abiertamente en la sociedad y se ex-
pida legalmente un NUEVO Código PENAL, en el que se incorporen
nuevas figuras penales y elementos de la Teoría del Delito y de la
Pena, elaborados por la doctrina penal, eliminando del código actual-
mente vigente figuras penales obsoletas, caducas e inaplicadas, por-
que responden a concepciones tradicionales que han sido superadas
hace mucho.

2. Debe mejorarse la redacción del Código de Procedimiento Penal que,


en la forma que ahora ha quedado luego de las reformas, mantiene
serias deficiencias, así como artículos innumerados recién añadidos.
Igualmente, deberán corregirse los errores que han sido develados en
este estudio.

3. El presidente de la República y los integrantes del órgano legislativo


deben asumir las tareas que les corresponden con extrema seriedad y
responsabilidad. La seguridad de los habitantes del Ecuador es de los
temas MÁS importantes de los que deben ocuparse los gobernantes:
no es admisible, desde ningún punto de vista, que se legisle con tanta
ligereza y superficialidad y con una orientación sesgada, o cuando
menos exagerada, que pretende rodear de todo tipo de garantías a los
delincuentes en tanto se deja inermes a los ciudadanos y a la colectivi-
dad. A tal efecto, debería designarse una comisión integrada por tres o
cinco expertos que en un plazo máximo de seis u ocho meses, labo-
rando a tiempo completo, preparen los textos legales y los antepro-
yectos que sean necesarios. Estos comisionados deberán acreditar
que han ejercido la profesión por más de 25 años, y han sido catedráti-

183
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

cos o jueces en el área penal, por igual tiempo; y, por lo tanto, conocen
de la realidad. No es admisible aprobar reformas y de inmediato que-
rer reformar lo que han hecho noveleros e inexpertos, que consideran,
equivocadamente, que su deber es proteger los derechos fundamen-
tales de los delincuentes y no la supervivencia misma de la sociedad.
Aprobar leyes limitándose a levantar la mano sin emitir ni un solo crite-
rio es intolerable.

4.5. EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (COIP)

Ningún ecuatoriano consciente de nuestra realidad puede negar que


el país requería con urgencia, especialmente, un nuevo Código penal; y al-
gunas reformas al Código de procedimiento penal. El presidente Correa se
había referido a esta realidad en forma reiterada, y cumpliendo su promesa
envió a la Asamblea Nacional un proyecto de Código en el que se integran
la ley penal, la ley procesal penal y la que se refiere a la ejecución de penas.
Al fin y al cabo para eso son mayoría. En su momento expresamos nuestro
desacuerdo con la intención de dictar un solo Código que recogiera toda la
normativa penal sustantiva, junto con la adjetiva y la ejecutiva. Se organiza-
ron múltiples foros, mesas redondas, seminarios, para supuestamente “so-
cializar” el proyecto, como ahora se dice, aunque a esas reuniones de gen-
te concurren los que no saben ni entienden ni quieren saber de que se trata.
Pedimos varias explicaciones y nadie atendió nuestro requerimiento. Tam-
bién nos preocupó que se mantuvo en el anonimato a los autores del pro-
yecto de COIP que fue enviado al legislativo por el Ministerio de Justicia, y
esto no por curiosidad, sino para saber la orientación y línea de pensamien-
to dogmático de quienes estaban introduciendo importantes reformas a la
legislación penal ecuatoriana, tanto más que, en algunos temas, las suge-
rencias nos parecían innecesarias, como el introducir como tipos especia-
les, el sicariato, el femicidio. Y, en lo procesal, algunos artículos fueron ma-
teria de nuestra preocupación y cuestionamiento por desatinados, inconve-
nientes, abusivos, inconstiitucionales e ilegales, como así lo hicimos saber
a la Comisión de Justicia de la Asamblea Nacional, a la cual remitimos un
extenso documento al que titulamos ALGUNAS OBSERVACIONES AL
CÓDIGO INTEGRAL PENAL (se encuentran en mi página WEB: www.ana-
lisisjuridico.com), que también hicimos llegar a los medios de comunica-
ción, aunque ellos tampoco entendieron nada ni les preocupaba porque lo
único que les interesaba, como caballo de batalla en su confrontación con
el gobierno, era la “mala práctica médica”, a la que dieron inusitada cober-
tura, dejando de lado otros temas que podrían afectar a todos los ecuatoria-
nos o extranjeros residentes en el territorio nacional. Algunas de mis obser-

184
Ricardo Vaca Andrade

vaciones fueron tomadas en cuenta y se modificó el texto que ya estaba


aprobado en segunda (¡) por la mayoría de asambleístas que no por estar
alineados con el movimiento de gobierno, cuentan con un mínimo de cono-
cimientos de Derecho procesal penal, sino todo lo contrario. Estamos con-
vencidos que algunos asambleístas no tienen conocimientos necesarios
para distinguir un juicio penal de uno de inquilinato, y que solo conocen lo
que es la orden de prisión porque con ella les han amenazado cuando no
han estado al día en el pago de alimentos. Creemos que la aprobación mis-
ma del Código Orgánico Integral Penal (COIP) violó el trámite señalado en
la Constitución de la República, por múltiples razones esgrimidas por los le-
gisladores que porque piensan no son gobiernistas, aunque cuando les
conceden la palabra, nadie les escucha; pero eso no importa en una época
en la que lo que interesa como razón de Estado es haber ganado una elec-
ción y contar con una mayoría legislativa sumisa, obediente (bajo amenaza
de sanción, si se piensa con libertad) que se limita a ratificar los designios
que recibe desde arriba y aprueba lo que se le ponga por delante sin ningu-
na reflexión, análisis o discusión, admitiendo públicamente que los apuros
y las urgencias obedecen a las amenazas del GAFI, que tiene al país contra
la pared, aunque luego salgan a cantar a voz en cuello que son parte de un
gobierno “altivo y soberano”.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO


INTEGRAL PENAL

El contenido de esta es suficientemente explícito para entender algo


respecto a los motivos que tuvo el presidente de la República, antes que el
órgano legislativo para expedir el Código Orgánico Integral Penal (COIP),
aunque muchas dudas y preguntas quedan flotando por falta de transpa-
rencia en el tratamiento de esta ley que pretende ser integral no solo porque
reúne en un solo Código, las normas del Derecho penal sustantivo, proce-
sal y ejecutivo, sino también porque muchas normas esencialmente pena-
les que formaban parte de leyes penales especiales, como la ley de tránsi-
to, la ley para reprimir el narcotráfico, la ley que prohibía la tenencia de ar-
mas, la ley de aduanas, etc. ahora son parte de este Código.

En lo procesal, que es materia de este Manual, hay algunos temas


realmente preocupantes que no tienen explicación ni siquiera mediana-
mente valedera, como la imposibilidad de apelar el auto de llamamiento a
juicio, y la supresión del recurso de nulidad, y otros temas sobre los que nos
pronunciaremos en el lugar debido de esta obra.

185
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

En las últimas décadas, el Ecuador ha sufrido profundas transformacio-


nes económicas, sociales y políticas. La Constitución del 2008, aprobada en
las urnas, impone obligaciones inaplazables y urgentes como la revisión del
sistema jurídico para cumplir con el imperativo de justicia y certidumbre.
La heterogeneidad de los componentes del sistema penal ecuatoriano,
incluida la coexistencia de varios cuerpos legales difíciles de acoplar en la
práctica, ha generado una percepción de impunidad y desconfianza. Para
configurar un verdadero cuerpo legal integral se han considerado los siguien-
tes aspectos:
1. Dimensión histórica
En el Ecuador –desde su época republicana– se han promulgado cinco
Códigos Penales (1837, 1872, 1889, 1906 y 1938). La legislación penal vigen-
te es una codificación más y tiene una fuerte influencia del Código italiano de
1930 (conocido como “Código Rocco”), argentino de 1922, belga de 1867 y
–este a su vez– del francés de 1810 (“Código Napoleónico”). En suma, tene-
mos un Código de hace dos siglos con la influencia” trágica del siglo XX, que
es la Ley penal del fascismo italiano.
El Código Penal vigente, antiguo, incompleto, disperso y retocado, ha
sido permanentemente modificado. La codificación de 1971 ha soportado, en
casi cuarenta años –desde octubre de 1971 hasta la producida en mayo del
2010– cuarenta y seis reformas. A esto hay que sumar más de doscientas nor-
mas no penales que tipifican infracciones.
En materia de procedimiento penal Ecuador ha tenido más de cinco le-
yes. El Código de Procedimiento Penal vigente desde el año 2000, introdujo
un cambio fundamental en relación con el procedimiento de 1983: el sistema
acusatorio. Sin embargo, no fue de fácil aplicación y sufrió múltiples modifica-
ciones. En total, el Código se ha reformado catorce veces. Estas reformas no
tomaron en cuenta las normas penales sustantivas y pretendieron cambiar el
sistema penal, modificando solamente una parte aislada.
En relación con el Código de Ejecución de Penas, este cuerpo legal se
publicó por primera vez en 1982 y se ha reformado diez veces. Las normas
penales de ejecución vigentes, elaboradas sin considerar las normas sustan-
tivas y procesales, son inaplicables por su inconsistencia. Técnicamente no
se puede rehabilitar a una persona que nunca ha sido “habilitada”, ni reinser-
tarla en una sociedad que tampoco es ideal para la reinserción. Además, el
sistema funciona solo si cuenta con la voluntad de las personas condena-
das. Esto ha generado, en definitiva, espacios propicios para la violencia y
la corrupción.
Es evidente que las normas sustantivas, procesales y ejecutivas pena-
les vigentes no responden a una sola línea de pensamiento. Sus contextos
históricos son muy diversos. Las finalidades y estructuras son distintas, sin

186
Ricardo Vaca Andrade

coordinación alguna, inclusive contienen normas contradictorias. Esto se tra-


duce en un sistema penal incoherente, poco práctico y disperso.
2. Imperativo constitucional
La Constitución al declarar al Estado como constitucional de derechos y
justicia, define un nuevo orden de funcionamiento jurídico, político y adminis-
trativo. La fuerza normativa directa, los principios y normas incluidos en su
texto y en el Bloque de Constitucionalidad confieren mayor legitimidad al Có-
digo Orgánico Integral Penal, porque las disposiciones constitucionales no re-
quieren la intermediación de la ley para que sean aplicables directamente por
los jueces.
Toda autoridad pública que posee competencia para normar tiene la obli-
gación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas
a los derechos previstos en la Constitución y a los tratados internacionales que
sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunida-
des, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, las leyes, otras normas jurídi-
cas, ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce
la Constitución (artículo 84).
Según el artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador, las
normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
Desde este mandato, surge la necesidad de adecuar y actualizar el derecho
penal, con todos sus componentes (sustantivo, adjetivo y ejecutivo), al nuevo
estándar constitucional.
En consecuencia es indispensable determinar la correspondencia cons-
titucional de los bienes jurídicos protegidos y las garantías de quienes se so-
meten a un proceso penal en calidad de víctimas o procesados para que estén
adecuadamente regulados y protegidos.
3. Constitucionalización del derecho penal
El derecho penal tiene, aparentemente, una doble función contradictoria
frente a los derechos de las personas. Por un lado, protege derechos y, por
otro, los restringe. Desde la perspectiva de las víctimas, los protege cuando
alguno ha sido gravemente lesionado. Desde la persona que se encuentra en
conflicto con la ley penal, puede restringir excepcionalmente sus derechos,
cuando una persona vulnera los derechos de otras y justifica la aplicación de
una sanción. Por ello, el derecho penal debe determinar los límites para no
caer en la venganza privada, ni en la impunidad.
El artículo 76 de la Constitución ordena que las penas estén acorde con
el principio de proporcionalidad, es decir, debe existir cierta relación coheren-
te entre el grado de vulneración de un derecho y la gravedad de la pena.

187
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Además, la Constitución en su artículo 78 incorpora la figura de la re-


paración integral. Para ello se integran algunas instituciones, con el fin de
evitar la severidad del derecho penal y procurar que las soluciones sean más
eficaces.
4. Actualización doctrinaria de la legislación penal
El auge del constitucionalismo en las democracias contemporáneas ha
sido precedido de una renovación teórica y conceptual. Parte del nuevo ins-
trumental jurídico, producido no solo por la doctrina sino también por la juris-
prudencia de tribunales constitucionales y penales, nacionales e internacio-
nales, son: la imprescriptibilidad de ciertos delitos que tienen particular grave-
dad en el mundo entero; el estado de necesidad en sociedades en las que hay
extrema pobreza y exclusión, como es la nuestra; las penas prohibidas, para
evitar arbitrariedades; la revisión extraordinaria de la condena; la suspensión
condicional de la pena; supresión de delitos que pueden merecer mejor res-
puesta desde el ámbito civil o administrativo; la proscripción de un derecho
penal de autor; la supresión de la presunción de derecho del conocimiento de
la ley, entre otros.
En este contexto, se adecua la legislación ecuatoriana a los nuevos de-
sarrollos conceptuales que se han producido en el mundo y en la región, como
mecanismo para asegurar un correcto funcionamiento de la justicia penal. Si
bien es cierto, en otros países se ha dejado en manos de la doctrina y la juris-
prudencia este desarrollo conceptual, en el caso ecuatoriano, este proceso ha
resultado fallido.
Las juezas y jueces penales han estado sometidos a una concepción
excesivamente legalista. A esto hay que sumar la crisis del sistema de educa-
ción superior y la carencia de investigaciones en todas las áreas del derecho
penal y criminología. Todo esto ha dado como resultado un limitado desarrollo
conceptual, teórico y técnico.
Por esta razón incorpora los desarrollos normativos, doctrinales y juris-
prudenciales modernos y se los adecua a la realidad ecuatoriana, como me-
canismos estratégicos para promover una nueva cultura penal y el fortaleci-
miento de la justicia penal existente.
5. Adecuación de la normativa nacional a los compromisos
internacionales
Se tipifican nuevas conductas penalmente relevantes adaptadas a las
normas internacionales. Se introducen nuevos capítulos como por ejemplo,
el que se refiere a los delitos contra la humanidad y las graves violaciones a
los derechos humanos. En otros casos, cuando en instrumentos internacio-
nales suscritos por el Ecuador se establecen tipos penales abiertos y poco
precisos, se han diseñado los tipos penales considerando las garantías
constitucionales, la efectividad del combate del delito y la precisión en ele-
mentos de la tipicidad.

188
Ricardo Vaca Andrade

Por primera vez se tipifican infracciones como la omisión de denuncia de


tortura, la desaparición forzada y la violencia sexual en conflicto armado.
Desde esta perspectiva, se honran compromisos internacionales y ade-
más se cumple con el postulado que, en materia de derechos humanos, la
Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos tienen
vigencia en el sistema jurídico infra constitucional.
6. Balance entre garantías y eficiencia de la justicia penal
Todo sistema penal se encuentra en el dilema entre combatir la impuni-
dad y garantizar los derechos de las personas sospechosas de haber cometi-
do una infracción penal. Si las garantías se extreman, se crearía un sistema
que nunca sanciona; si las garantías se flexibilizan, se acaba- ría condenando
a la persona inocente.
El sistema penal tiene que llegar al término medio para evitar que en la
sociedad se toleren injusticias y procurar que exista algo parecido a la paz so-
cial en el combate a la delincuencia.
Se limita la actuación del aparato punitivo del Estado. La o el juez es
garante de los derechos de las partes en conflicto. El proceso se adecua a
los grados de complejidad de los casos. Las personas sometidas al poder
penal – como víctimas o procesados - tienen, en todas sus etapas, derechos
y garantías.
7. La ejecución de las penas
El derecho de ejecución de penas ha estado doctrinaria y jurídicamente
divorciado del derecho procesal y del derecho penal sustantivo, en todas sus
dimensiones. Una vez dictada la sentencia, sin que se debata la prolongación
de la pena, las y los jueces no tienen relación alguna con el efectivo cumpli-
miento de la sentencia, no existe control judicial sobre las condiciones carce-
larias, las sentencias no se cumplen efectivamente y la administración ha es-
tado a cargo de un órgano poco técnico y con inmensas facultades discrecio-
nales. Si a esto se suman las condiciones carcelarias, que son deplorables,
la falta de estadísticas confiables, la ausencia de registros y la forma arbitra-
ria de establecer sanciones al interior de los centros, se concluye que es ur-
gente realizar una reforma creativa, integral y coherente en el resto del siste-
ma penal.
El trabajo, la educación, la cultura, el deporte, la atención a la salud y el
fortalecimiento de las relaciones familiares de las personas privadas de la li-
bertad, deben ser los puntales que orienten el desarrollo de las capacidades
de las personas privadas de libertad y viabilicen su reinserción progresiva en
la sociedad.
En aplicación de la norma constitucional, especial énfasis merece el tra-
bajo de la persona privada de libertad que, además de constituir un elemento

189
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

fundamental del tratamiento, es considerado un derecho y un deber social de


la persona privada de libertad.
También se regula el régimen disciplinario para evitar la discrecionali-
dad de la autoridad competente o personal de seguridad penitenciaria.
Es prioritario partir de una reforma integral destinada a que los manda-
tos constitucionales se hagan realmente efectivos, que implique una cons-
trucción normativa conjunta, con una misma perspectiva y un mismo eje arti-
culador: garantizar los derechos de las personas.

CONTENIDO SUSTANCIAL DEL LIBRO SEGUNDO DEL


CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

Este Libro contiene las normas que regulan el proceso penal.

TÍTULO PRIMERO, JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA,

CAPÍTULO PRIMERO, JURISDICCIÓN;


CAPÍTULO SEGUNDO, COMPETENCIA.

TÍTULO SEGUNDO, ACCIÓN PENAL

CAPÍTULO PRIMERO, EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL


CAPÍTULO SEGUNDO, EXTINCIÓN Y PRESCRIPCIÓN DEL
EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
CAPÍTULO TERCERO, DENUNCIA
CAPÍTULO CUARTO, ACUSACIÓN PARTICULAR

TÍTULO TERCERO, SUJETOS PROCESALES

CAPÍTULO PRIMERO, PERSONA PROCESADA


CAPÍTULO SEGUNDO, VÍCTIMA
CAPÍTULO TERCERO, FISCALÍA
Sección primera, Sistema nacional de protección y asistencia de
víctimas, testigos y otros participantes en el proceso

190
Ricardo Vaca Andrade

Sección segunda. Sistema especializado integral de investigación,


de Medicina Legal y Ciencias Forenses
CAPÍTULO CUARTO, LA DEFENSA

TÍTULO CUARTO, PRUEBA

CAPÍTULO PRIMERO, DISPOSICIONES GENERALES


CAPÍTULO SEGUNDO, ACTUACIONES Y TÉCNICAS ESPE-
CIALES DE INVESTIGACIÓN
Sección primera. Actuaciones especiales de investigación
Sección segunda. Registros y allanamiento
Sección tercera. Técnicas especiales de investigación
CAPÍTULO TERCERO, MEDIOS DE PRUEBA
Sección primera. El documento
Sección segunda. El testimonio
Parágrafo primero: Testimonio de la persona procesada
Parágrafo segundo: Testimonio de la víctima
Parágrafo tercero: La pericia
CAPÍTULO CUARTO, REGLAS PARA LA INVESTIGACIÓN DE
DELITOS COMETIDOS MEDIANTE LOS MEDIOS DE CO-
MUNICACIÓN SOCIAL

TÍTULO QUINTO, MEDIDAS CAUTELARES Y DE PROTECCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO, REGLAS GENERALES


CAPÍTULO SEGUNDO, MEDIDAS CAUTELARES
Sección primera. Medidas cautelares para asegurar
la presencia de la persona procesada
Parágrafo primero: Aprehensión
Parágrafo segundo: Detención
Parágrafo tercero: Prisión preventiva
Parágrafo cuarto: Caución
Sección segunda. Medidas cautelares sobre bienes
CAPÍTULO TERCERO, MEDIDAS DE PROTECCIÓN

191
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

TÍTULO SEXTO, PROCEDIMIENTO

CAPÍTULO PRIMERO, NORMAS GENERALES


CAPÍTULO SEGUNDO, EXCUSAS Y RECUSACIÓN
CAPÍTULO TERCERO, PLAZOS Y HORARIOS
CAPÍTULO CUARTO, NOTIFICACIÓN
CAPÍTULO QUINTO, EXPEDIENTE Y REGISTRO

TÍTULO SÉPTIMO, PROCEDIMIENTO ORDINARIO

CAPÍTULO PRIMERO, FASE DE INVESTIGACIÓN PREVIA


CAPÍTULO SEGUNDO, ETAPAS DE PROCEDIMIENTO
Sección primera. Instrucción
Sección segunda. Etapa de evaluación y preparatoria de juicio
Parágrafo primero: Audiencia preparatoria de juicio
Parágrafo segundo: Sobreseimiento
Parágrafo tercero: Llamamiento a juicio
Sección tercera. Etapa de juicio
Parágrafo primero: Instalación
Parágrafo segundo: Práctica de pruebas
Parágrafo tercero: Alegatos
Parágrafo cuarto: Sentencia
Parágrafo quinto: Suspensión condicional de la pena

TÍTULO OCTAVO, PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

CAPÍTULO ÚNICO, CLASES DE PROCEDIMIENTOS


Sección primera, Procedimiento abreviado
Sección segunda, Procedimiento directo
Sección tercera, Procedimiento expedito
Parágrafo primero: Procedimiento expedito
de contravenciones penales

192
Ricardo Vaca Andrade

Parágrafo segundo: Procedimiento para contravenciones


de tránsito
Sección cuarta, Procedimiento para el ejercicio privado de la ac-
ción penal

TÍTULO NOVENO, IMPUGNACIÓN Y RECURSOS

CAPÍTULO PRIMERO, IMPUGNACIÓN


CAPÍTULO SEGUNDO, RECURSO DE APELACIÓN
CAPÍTULO TERCERO, RECURSO DE CASACIÓN
CAPÍTULO CUARTO, RECURSO DE REVISIÓN
CAPÍTULO QUINTO, RECURSO DE HECHO

TÍTULO DÉCIMO, MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN


DE CONFLICTOS

CAPÍTULO PRIMERO, NORMAS GENERALES


CAPÍTULO SEGUNDO, CONCILIACIÓN

193
CAPÍTULO V
HISTORIA DEL PROCESO PENAL. SISTEMAS
DE ENJUICIAMIENTO PENAL

1. GENERALIDADES

El sistema que tenemos vigente en la mayoría de países y que se apli-


ca para juzgar y enjuiciar a las personas por la comisión de delitos es el fru-
to de una prolongada y elaborada evolución del pensamiento humano, así
como de las distintas experiencias que se han ido produciendo hasta llegar
a tener al sistema procesal que tenemos en la actualidad. Por ello, el análi-
sis histórico de lo pasado es siempre conveniente pero teniendo presente
que cualquier desarrollo histórico, especialmente en este campo, se “man-
tiene una estrecha relación con las transformaciones políticas y sociales
que se han operado en el mundo”, bien entendido que los procedimientos ni
son estables o inmutables porque deben ajustarse a las necesidades de la
colectividad que demandan las modificaciones que debe introducir la auto-
ridad o ente estatal de un pueblo, en un momento determinado; ni existen
sistemas puros, en un lugar y en una época histórica determinada, cuyas
características permitan identificarlos hasta llegar a distinguirlos con preci-
sión a unos de otros, pues, como dice ZAFFARONI, los regímenes inquisiti-
vo y acusatorio no existen en la realidad; son abstracciones; aun histórica-
mente es dudosa su existencia; han sido mixtos, y no formas puras, todos
los sistemas que han existido.

Como quiera que sea, es indispensable adelantar este estudio desde


una doble perspectiva: sistemáticamente, “como modelos posibles para
cualquier régimen de procedimiento penal, dotados de ciertas notas espe-
cíficas, erigidos en esquemas para la inserción de los regímenes concre-
tos”; e históricamente, teniendo presente la dinamia de la sociedad en el
decurso de los tiempos, bien entendido que la historia del procedimiento

195
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

penal es, desde cierto punto de vista, la historia de los sistemas de enjuicia-
miento, cuyas características fundamentales tienen que ser puestas de re-
lieve, así como el análisis de “los diversos criterios que se han tenido sobre
la ofensa que entraña el delito”, según se considere ofendido al particular o
a la sociedad.

Según criterio doctrinario, existen dos formas de llegar a establecer


las características distintivas de cada sistema de enjuiciamiento penal: me-
diante una visión panorámica basada en formas predominantes, que no
busca ni se detiene en detalles; y, la observación analítica más estricta que
recoge notas específicas que contribuyen a delinear en forma clara el perfil
de cada sistema.

2. DESARROLLO HISTÓRICO GENERAL

GRECIA

Los tribunales encargados de juzgar en materia penal tenían distintos


nombres, según la naturaleza de los delitos, entre otros la Asamblea del
Pueblo, que conocía principalmente los hechos que podía poner en peligro
la existencia de la República, es decir, de los delitos políticos de gravedad;
la Heliea o Tribunal de los Heliastas, que ejercía jurisdicción ordinaria, tanto
criminal como civil mediante un procedimiento muy sencillo, pues los dos li-
tigantes debía hablar por un período de tiempo determinado, luego de lo
cual los jueces, sin deliberar votaban depositando en una urna piedrecitas
blancas o negras; el Aerópago, que conocía de delitos graves, que mere-
cieran pena capital (homicidios alevosos, o premeditados, incendios, enve-
nenamiento, mutilación, traición) y seguía un procedimiento misterioso,
para impresionar a los ciudadanos. Los Éfetas, elegidos anualmente entre
los miembros del Senado que conocían de casos de homicidio simple, no
premeditado, y de homicidios involuntarios.

La principal característica del proceso era que se iniciaba sobre la


base de la acción del afectado, pues la iniciativa estaba en manos de los
ciudadanos particulares, salvo casos excepcionales, como los de compe-
tencia de la Asamblea del Pueblo, en que se designaba a un ciudadano
para que dedujera la acusación. En los delitos públicos, cualquier ciudada-
no podía formular la acusación, de tal manera que había una especie de ac-
ción popular. Se distinguía entre delitos públicos y privados, pero en estos
últimos la iniciativa quedaba en manos exclusivamente del ofendido o de al-

196
Ricardo Vaca Andrade

gún pariente próximo, siguiendo el sistema que tenemos en la actualidad y la


clasificación de las acciones penales; por lo tanto, la búsqueda y presenta-
ción de pruebas corría a cargo del acusador. El proceso era oral y público, ri-
giendo los principios de unidad de vista, inmediación, concentración, única
instancia y tribunales colegiados. Los jueces eran ciudadanos comunes que,
por tanto, formaban parte de una especie de jurados populares.

ROMA

Se mantuvo la distinción entre delitos privados (delicta privada) y deli-


tos públicos (delicta publica), que, a su vez, dieron origen al proceso penal
privado (iudicium privatum) y al público (iudicium publicum). En el primero,
el Estado a través de los órganos jurisdiccionales, asumía el papel de árbi-
tro entre los litigantes, siguiendo un formalismo semejante al del proceso ci-
vil; en tanto que en el proceso público, “actuaba como titular de la potestad
de castigar, en interés social”.

En el estudio del proceso penal público hay que distinguir varias eta-
pas, para lo cual vamos a transcribir el estudio realizado por el profesor ar-
gentino Carlos RUBIANES:

Cognitio. El magistrado tenía los más amplios poderes, sin conocerse


que estuviera sujeto a formalidades. Tanto el interrogatorio del procesado,
como la producción de pruebas, e incluso su detención preventiva, queda-
ban libradas al arbitrio del magistrado. Este sistema se atenuó, porque en
caso de condena había una suerte de recurso de apelación, o tal vez de re-
visión ante una asamblea del pueblo, llamado la provocatio ad populum. En
ésta el magistrado que había condenado, mediante la inquisitio debía pre-
sentar al pueblo lo necesario para que se dictase resolución, continuando
luego el procedimiento, con la defensa del condenado, y de ahí que se lo
denominó anquisitio.

En la República apareció una suerte de justicia de transición entre la


cognitio y la accusatio, que fue la justicia centurial. Las centurias, integra-
das por patricios y plebeyos, administraron gran parte de la justicia penal,
en un procedimiento oral y público. Aunque excepcionalmente también juz-
gó el Senado, por sí o delegándola en quaestores o duunviros.

Accusatio. Este sistema, que surgió en el último siglo de la República,


atribuía la jurisdicción a un jurado popular, que se constituía para cada pro-
ceso, de modo que los jueces (iudices) no eran permanentes. Lo presidía el

197
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

quaestor, funcionario estatal que lo organizaba, ya sea siguiendo la elec-


ción de las partes, o por sorteo, de una lista, que en un tiempo se formaba
anualmente, y en la cual, al principio, solo tenían acceso los senadores, ad-
mitiéndose más adelante a otros ciudadanos. El jurado popular era colegia-
do variando su número (30, 51, 59, 75).

La función jurisdiccional es la única, podríamos decir, oficial, porque


se hace presente el principio de que la acción es condición y límite de la ju-
risdicción, pues el jurado popular no actuaba por iniciativa propia, oficiosa-
mente, sino en virtud de la iniciativa voluntaria de cualquier ciudadano del
pueblo (acción popular). Solamente en casos muy excepcionales actuaba
el magistrado, cuando se alteraba profundamente el orden social, como en
los delitos en banda. En cierto modo, como consecuencia de esos princi-
pios, el quaestor y los iudices no tenían ni siquiera la iniciativa en la produc-
ción de pruebas, asistiendo a un litigio entre acusador y acusado, en el cual
ambos estaban en pie de igualdad. El acusador podía ser asistido por un
patronus, una suerte de abogado defensor.

El procedimiento se iniciaba con la postulatio del ciudadano que pre-


sentaba la acusación, acto indispensable y condicionante de la jurisdicción.
Para comenzar el proceso había de ser admitida por el quaestor, quien te-
nía facultad para rechazarla, si a su juicio el hecho no constituía delito o no
era competente, o se daba cualquier otro obstáculo.

Si era admitida, el acusador formalizaba la acusación en la llamada


nominis delatio, una suerte de escrito de querella, en la cual se especifica-
ban los hechos, el acusado y la calificación de su conducta. Esta acusación
se inscribía en el Tribunal, y se daba facultad al acusador para investigar el
hecho, y producir por sí mismo las pruebas que considerase necesarias.
Esta investigación preliminar no era, pues, oficial, sino privada a cargo del
acusador, investido por el Estado de tal potestad. Se discute si el acusado
podía o no tener intervención en esa etapa.

Elegidos los iudices y convocado el tribunal, se fijaba audiencia para


el debate, que en rigor de verdad era dirigido por las partes, limitándose el
quaestor y los jueces a una misión de meros espectadores de sus alegatos
y de las pruebas que se producía. Se estaba, pues, en presencia de jueces
meramente espectadores.

Terminado el debate, se procedía a la votación, que primero era oral y


luego por escrito en tabellas), bastando la simple mayoría, tanto para con-
denar como para absolver. En caso de empate se absolvía. Luego el

198
Ricardo Vaca Andrade

quaestor dictaba la sentencia correspondiente, que si era condenatoria, ló-


gicamente, determinaba la pena.

Conforme a lo resumido, cabe afirmar que el principio de oficialidad


era muy restringido, porque se limitaba a la jurisdicción, y aun así los iudi-
ces no eran magistrados permanentes del Estado. El sistema era acusato-
rio, pero había disposición de la acción por cualquier ciudadano (acción po-
pular), y aun se daban facultades ampliamente dispositivas a las partes res-
pecto de las pruebas. Era, pues, un sistema acusatorio fuertemente positi-
vo. Relacionado con la jurisdicción los jueces no eran técnicos, sino preci-
samente jurados, rigiendo la única instancia y la colegialidad.

El proceso penal extraordinario cognitio extra ordinem. Razones deri-


vadas de la influencia de la organización política del Imperio romano, y, pre-
sumiblemente, la pérdida del sentido de solidaridad social, por el cambio de
las costumbres, determinaron la desaparición de la accusatio.

La jurisdicción extraordinaria pasó a manos del Senado, y luego se


concentró en cabeza del emperador, hasta que finalmente fue otorgada al
praefectus urbis, que actuaba en Roma, con un consejo de 5 asesores ele-
gidos por el Senado. El Consejo del Emperador entendía por vía de apela-
ción, y para algunos casos había prefectos especiales.

En esta época, paulatinamente, el proceso penal se fue convirtiendo


en un todo oficial. Las investigaciones preliminares fueron otorgadas a ofi-
ciales públicos o agentes (curiosi, nunciatores, stationarii), quienes las
transmitían al magistrado. Este, con el correr del tiempo, fue concentrando
en sus manos las funciones de acción y jurisdicción, pues podía proceder
de oficio. Realizaba por sí mismo la instrucción, sin necesidad de acusa-
ción formal, tomaba la iniciativa sobre las pruebas e intervenía activamente
en su producción, y, en fin, pronunciaba la sentencia. El acusado podía ser
objeto de interrogatorio, y aun encarcelado por prisión preventiva.

Este sistema es, desde luego, el inquisitivo, que tuvo su base primordial,
precisamente, en esta transformación operada en el proceso penal romano.

EL PROCESO GERMANO

La jurisdicción era ejercida por una asamblea de ciudadanos, de


modo que no había órganos específicos, salvo un juez para dirigir el deba-
te, cuando lo hacía por delegación del jefe o príncipe.

199
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

No se distinguía entre el proceso civil y penal, y la pena tenía más bien


un carácter resarcitorio. También aquí, como en Roma, se dio el distingo
entre delitos públicos y privados, siendo estos últimos la mayoría, quedan-
do la persecución de los públicos en manos del clan.

El ofendido o sus familiares tenían el derecho a ejercer justicia por


mano propia, vengándose, pero también podían llegar a un acuerdo con el
ofensor, mediante el pago por éste de la llamada composición, indemniza-
ción de una suma de dinero. Asimismo, estaban facultados a solicitar el
castigo ante la Asamblea, la que actuaba solo en virtud de esta acción pri-
vada del ofendido o sus familiares.

El proceso se realizaba bajo la protección de la divinidad, y de ahí que


comenzase con una exposición solemne por parte del actor, que se tenía
por veraz, de donde deriva el sistema de la prueba y su carga. El acusado
podía confesar, sin que el tribunal tuviera que corroborar esa confesión,
bastando ello para la condena. Si negaba la acusación se realizaban las
pruebas.

En su original sistema de pruebas, la carga estaba en cabeza del acu-


sado, quien tenía necesidad de disculparse de la imputación que se formu-
laba en su contra.

Dichas pruebas no estaban destinadas a producir la convicción de los


juzgadores, sino que eran de carácter formal, inspiradas en la divinidad, y
de ahí que el juramento y los juicios de Dios eran las pruebas principales.

El juramento tenía suma importancia, porque se consideraba que el


perjurio sería castigado por la divinidad, y, según la importancia del asunto,
al del acusado se sumaban a veces los de sus parientes.

Los juicios de Dios eran las llamadas ordalías. En la prueba del agua
fría se arrojaba al acusado al agua, y si se sumergía se lo declaraba inocen-
te, mientras que si quedaba en la superficie, como si el agua lo rechazara,
era culpable. En la del agua hirviente ponía el brazo en ella, siendo inocente
si al sacarlo se advertía que no tenía lesiones. En la del fuego, llevaba un
hierro candente en la mano durante un cierto tiempo, declarándoselo ino-
cente si no se quemaba. El vocablo “ordalía” no significaba otra cosa que
decisión, de modo que es expresivo para designar esas pruebas, de cuyo
resultado dependía la suerte del proceso.

200
Ricardo Vaca Andrade

El proceso germano era de partes, es decir que seguía un sistema dis-


positivo, aunque acusatorio. Regían los principios de oralidad, inmedia-
ción, concentración y publicidad de los principios de oralidad, inmediación,
concentración y publicidad, siendo el tribunal colegiado, que actuaba en
única instancia, con jueces no técnicos.

EVOLUCIÓN HACIA EL PROCESO PENAL CONTEMPORÁNEO

a) (El proceso común). El derecho romano y el germánico convergie-


ron en un mismo territorio cuando se produjo la invasión de los bárbaros, y
tanto es así que en España sus habitantes continuaron rigiéndose por el pri-
mero, mientras los invasores por las instituciones germanas. Incluso se re-
dactaron dos códigos, uno para estos últimos, que es el código de Tolosa,
redactado por Eurico (466), y otro para los españoles, llamado Breviario de
Aniano. Más tarde dichas legislaciones se refundieron en el Fuero Juzgo.

En Italia se mantuvo en pie el derecho romano, en gran parte por obra


de los jurisconsultos a partir del siglo XII, glosadores, que reflotaron los es-
tudios de derecho romano, considerado como derecho general y supleto-
rio, y con ayuda del cual interpretaban las leyes de los bárbaros. Tal obra
fue continuada por los posglosadores, comentaristas y prácticos de los si-
glos siguientes.

El proceso civil se desarrolla en fases, y por escrito, con presentación


de demanda, que podía contestarse, con o sin previas excepciones. Luego
las partes prestaban juramento de buena fe y determinaban las cuestiones
de litigio. Se abría a prueba, y posteriormente el juez dictaba sentencia.
Esta estaba sujeta a una apelación o a una querella de nulidad, caso de im-
pugnarse por vicios formales, y a apelaciones extraordinarias y formas de
ejecución.

También por esa época, junto al proceso ordinario se formó otro más
sencillo y más rápido llamado “sumario”, y así en los denominados suma-
rios indeterminados había una simplificación de los actos judiciales, por la
necesidad de evitar la dilatación que entrañaba el proceso ordinario. Y en
los llamados sumarios determinados o ejecutivos, en los cuales la sumarie-
dad significó la reducción del conocimiento del juez. Estas formas, así
como también el embargo de bienes y la detención del deudor, son de ori-
gen germánico.

201
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

El proceso común, desde el siglo XVI, se fue difundiendo en Europa


continental, sufriendo distintas influencias, hasta que fue prácticamente de-
jado de lado. Los ordenamientos procesales se sucedieron en el tiempo,
hasta llegar al proceso civil contemporáneo.

Una evolución hartamente panorámica advierte que en Alemania la


más importante modificación a ese proceso común lo constituye el cuerpo
jurídico de Federico el grande (1787). En España, tras la distinta legislación
de influencia romana y germánica, se produjo la unificación por el Fuero
Juzgo (hacia el año 653 o 654), del cual se verá su proceso penal en el pá-
rrafo siguiente. Durante la invasión árabe en ese país, surgió una múltiple y
diversa legislación foral, al aumentarse los poderes de los municipios, la
cual fue recopilada y ordenada en las Siete Partidas, de Alfonso el Sabio
(1265). Esta obra abarca más de 400 leyes, estando dedicada la Partida III
al derecho procesal. Sus normas servirán de base para que en un párrafo
posterior se construya el desarrollo de un proceso penal inquisitivo. Las
Siete Partidas no tuvieron aplicación inmediata, pero sí posterior, y sirvie-
ron de antecedente a nuestra legislación colonial. Sufrieron ratificación y
modificaciones por posteriores regulaciones: Ordenamiento de Montalvo
(1480), Ordenamiento de Madrid (1499), Leyes de Toro (1505), Nueva Re-
copilación (1567), y Novísima Recopilación (1805). En Francia también se
sufrió la influencia del proceso común, pero fueron importantes las modifi-
caciones que recibió por influencia de las costumbres judiciales de los par-
lamentos, que se concretaron en distintas ordenanzas reales, hasta llegar a
la ordenanza civil de Luis XIV (1667).

b) (El proceso en Francia, Italia, Alemania y España). Esta última or-


denanza fue reemplazada por otro ordenamiento en la Revolución France-
sa, pero luego se la restableció y constituyó la base del Código de Procedi-
mientos Civil, en vigor desde el 1 de enero de 1807, que aún rige en Fran-
cia, con importantes modificaciones posteriores.

El código francés influyó en Italia, en diversos códigos locales, hasta


que en 1865 se sancionó uno único para dicho país, que fue modificado en
1940, y rige desde 1942.

También su influencia se nota en la legislación alemana, hasta llegar a


la de 1877, modificada por leyes posteriores.

En España, por el contrario, la evolución siguió distinta línea, porque


se mantuvo la esencial señalada por el proceso común, y tras diversas le-
yes dispersas se llegó a la ley de enjuiciamiento civil de 1855, sustituida por

202
Ricardo Vaca Andrade

la de 1881, inspirada en las antiguas leyes. Sus principios fundamentales, a


través de la ley de 1855, sirvieron de base para los códigos de la Capital Fe-
deral y de la provincia de Buenos Aires, derogados recientemente.

c) (Estructura del proceso francés, italiano y alemán). La estructura de


los procesos francés, italiano y alemán es semejante, pues en ellos predo-
mina el lenguaje oral, realizándose en debate público, con impulso proce-
sal de parte, sin mayores etapas preclusivas, y apreciación de las pruebas
por el sistema de las libres convicciones. Se da, pues, la inmediación y con-
centración de actos procesales, y la actuación ante un tribunal colegiado.

En general, y lógicamente, con matices diferenciales, luego de la pre-


sentación de la demanda por el actor, se cita a juicio, intimando al deman-
dado a comparecer, quien debe contestarla o bien comunicar al actor la po-
sesión que va a adoptar y pruebas de que se va a valer. Salvo en el alemán,
se designa un juez instructor, para dirigir el procedimiento, una vez que se
ha inscrito el juicio en el tribunal. Dicho juez instruye la causa, y presenta un
informe al tribunal el día de la audiencia para el debate. Concluida la ins-
trucción, en la cual se han realizado los actos de prueba, se realiza el deba-
te oral ante el tribunal colegiado o colegio judicial, donde las partes expo-
nen sus alegaciones y se produce la recepción de la prueba. Terminado el
debate, se dicta sentencia, la cual puede ser impugnada, conforme a los re-
cursos establecidos en cada legislación.

Cabe decir que si el demandado no contesta se lo declara rebelde, y


se dicta sentencia favorable al actor, siempre que demuestre la justicia de
sus pretensiones.

La ejecución presenta mayores diferencias. En Francia la interven-


ción judicial es menor, porque se defiere a un oficial, que actúa en nombre
del acreedor; en Italia el sistema es similar, pero con vigilancia del juez,
mientras que en Alemania la toma a su cargo un tribunal de ejecución.

d) (Estructura del proceso español). Tal estructura, destacada sola-


mente en sus grandes líneas, es diferente en el enjuiciamiento español,
donde el procedimiento se desarrolla íntegramente en lenguaje escrito, con
impulso procesal de parte, dividido el proceso en distintas fases (demanda,
contestación de la demanda, prueba, sentencia, impugnación ordinaria y
extraordinaria). Es decir, los rasgos estructurales de los anteriores y vigen-
tes códigos procesales civiles de la Nación y prov. de Bs. As., aunque en
esta última recientemente se ha introducido la oralidad.

203
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

e) (El proceso anglosajón). En Inglaterra, ya desde fines de la Edad


Media, aparece la justicia por jurados, y dos grupos de tribunales: los de de-
recho común (Courts of Common Law) y los de equidad (Courts of Chan-
cery). Cada uno de los tribunales dictaba las normas del proceso e incluso
sobre su competencia, situación que se dio hasta el siglo XIX, en que se
unificaron en una ley (Judicature Act, 1873), que sufrió modificaciones pos-
teriores, y en otro grupo de leyes que contiene diversos temas.

La estructura del proceso más corriente es similar a la del procedi-


miento francés referido, con intervención de jurados en muchas ocasiones.
Hay una fase preliminar, escrita, que se desarrolla ante un master, funcio-
nario que dirige el procedimiento, y ante quien las partes, tras concretar su
demanda y contestación, producen un intercambio de alegaciones, al final
de las cuales el master indica cómo ha de orientarse el proceso. El juicio
propiamente dichos se desarrolla oralmente, en audiencia, ante un juez,
que puede actuar con o sin jurado. En esa audiencia se leen las conclusio-
nes de las partes, se producen las pruebas y se escuchan las alegaciones.
Luego, si hay jurado, el juez realiza un resumen de los hechos discutidos, el
jurado emite su veredicto, y el juez dicta sentencia. Se posibilita la apela-
ción. Desde luego, si no hay jurado, la sentencia es dictada directamente
por el juez.

Este sistema ha sido adoptado por las colonias británicas, y las que
dejaron de serlo (Canadá, India, Nueva Zelandia, etc.). También, con modi-
ficaciones, en los Estados Unidos, aunque es diferente en cada uno de sus
Estados, y algunos, de origen español, han conservado legislaciones inspi-
radas en éste.

EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LA AMÉRICA ESPAÑOLA

Además de la legislación dictada en España tuvieron importancia la


Recopilación de las leyes de los Reinos de las Indias, principalmente el li-
bro VII en el que se regulaban aspectos procesales. Según LEVENE, cita-
do por GARCÍA RAMÍREZ, durante la dominación española, “se seguía un
procedimiento escrito y sujeto al sistema de las pruebas legales estableci-
das por las Partidas. El sumario, en los juicios criminales, era secreto, las
penas, variadas e imprecisas. El tormento, raramente aplicado, fue prohibi-
do por la asamblea. Los fallos no se fundaban, de acuerdo con lo dispuesto
en una Real Cédula de Carlos III, de 1778, y las cárceles eran visitadas se-
manalmente por los magistrados. Existía la doble instancia y formas solem-
nes con numerosas incidencias que complicaban los procesos; faltaban

204
Ricardo Vaca Andrade

plazos fijos, las apelaciones eran excesivas, así como innumerables las
cuestiones de competencia y exagerados los términos extraordinarios, por
todo lo cual se dilataba la resolución de las causas; pero el procedimiento
era sumario para los indígenas y gratuito para los mismos y los pobres”.

Según el mismo autor citado por GARCÍA RAMÍREZ, en cuanto al ór-


gano jurisdiccional, hay que recordar que “a la cabeza se encontraba el
Rey, como fuente de la jurisdicción, ante quien se llevaban las causas por
medio del recurso de segunda suplicación; y, la última instancia, en mate-
rias civiles, penal y mercantil competía al Consejo de Indias. A fines del si-
glo XVIII había Audiencias en Santo Domingo, México, Guatemala, Guada-
lajara, Lima, Chile, Santa Fe de Bogotá, Panamá, Quito, Buenos Aires y
Charcas. En las de Lima y México, los alcaldes del crimen, que formaban
salas separadas, conocían de causas de esta materia. Principalmente, la
audiencia resolvía sobre apelaciones, a más de causas de residencia y
nombramiento de jueces pesquisidores. El virrey presidía la audiencia y a
su cargo estaban la posibilidad de nombrar jueces de comisión y la potes-
tad de resolver todas las cuestiones de competencia y las causas que no
eran de justicia ordinaria: militares, de gobierno y fiscales. El gobernador,
que podía nombrar jueces pesquisidores, conocía de apelaciones contra
los pronunciamientos de los alcaldes. Los tenientes letrados de los inten-
dentes detentaban jurisdicción civil y criminal. El corregidor y el alcalde ma-
yor poseían algunas atribuciones judiciales. El cabildo, trasplante america-
no del municipio español, estaba integrado por regidores y alcaldes de pri-
mero y segundo votos, los que tenían jurisdicción penal; el de segundo voto
estaba a cargo de los asuntos de menores. El fiscal cuidaba los intereses
públicos y del soberano, en lo civil y en lo penal. El Consulado poseía juris-
dicción en cuestiones relativas al comercio, que se tramitaban a verdad sa-
bida y buena fe guardada. El Tribunal de la Acordada, constituido por un
juez de caminos, comisarios y escribanos, se encargaba de la persecución
de salteadores de caminos, a quienes se seguía procedimiento sumarísi-
mo, sucedido de pronta ejecución”.

3. EL PROCESO ACUSATORIO

El proceso se iniciaba por acción, vale decir, por acusación, salvo ca-
sos excepcionales, es decir, por iniciativa del ofendido, y en ciertos delitos
por intervención de parientes cercanos, e inclusive por cualquier miembro
del pueblo. Luego de citación, el acusado podía confesar, en cuyo caso se
dictaba sentencia inmediatamente. Caso contrario, se recibían las prue-
bas, principalmente la de testigos y de documentos. El juramento tenía mu-

205
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

cha importancia, especialmente cuando la prueba era insuficiente. Todavía


quedaron algunos resabios de las ordalías. La composición era un medio
de finalizar el proceso.

El sistema inglés de la Edad Media y Moderna es de carácter acusato-


rio, como se lo mantiene hasta la actualidad, con las modificaciones que ha
sufrido gracias al progreso de la humanidad. Salvo algunos delitos graves,
los jueces no pueden iniciar el proceso penal de oficio, aunque rige la ac-
ción popular por cualquier miembro del pueblo, o por ciertas entidades.
Puede existir una especie de investigación preliminar conducida por funcio-
narios de la Corona y por los jueces de paz. En 1873 se creó una dirección
de acusaciones públicas, como organismo oficial, que se ocupaba de ca-
sos delictuosos de especial gravedad o importancia o de complicada prue-
ba, y también cuando nadie se presentaba como acusador, en cuyo caso se
decía que había una acción oficial. Para el control de las acusaciones exis-
te un Gran Jurado que determina si han de ser admisibles, pasando, en
caso positivo, al tribunal de juicio, donde actúa el Pequeño Jurado. En esta
etapa el procedimiento es contradictorio y público.

Poco a poco se van introduciendo actos procesales que se realizan


por escrito, sustituyendo a la antigua oralidad romana y germana. Todo es
por escrito. La acusación debe formularse por escrito, la citación al acusa-
do, igual. El procedimiento es de corte civil y contradictorio, por ello, a la ci-
tación seguía la contestación a la litis. El acusador debía prestar “juramento
de calumnia” afirmando que su acusación no era falsa y comprometiéndose
a sostener la verdad. Tanto acusador como acusado podían nombrar un
procurador, para que los representara. El examen de los testigos se realiza-
ba en secreto, separadamente, ya que las partes solo podía presenciar al
juramento de los testigos que podía ser del acusador o del acusado. Se rea-
lizaban exámenes periciales pero solo en ciertos casos, especialmente, ho-
micidios; aunque también había una pericia jurídica, la cual consistía en la
posibilidad de que, habiendo una cuestión difícil o compleja de derecho, las
partes o el juez podían pedir que un jurisperito diera su versada opinión
oralmente o por escrito. La discusión se cerraba con las conclusiones fina-
les, luego de lo cual se dictaba la sentencia, condenatoria o absolutoria.
Los actos del proceso se consignaban en distintos libros: uno, de las acusa-
ciones; y, otro, de los testigos.

La acusación, por cualquiera del pueblo o por el ofendido, fue abolida


y reemplazada por el proceso inquisitivo, bajo el argumento de que muchas
causas eran impulsadas por un deseo de venganza, de ira, o de arrebato de

206
Ricardo Vaca Andrade

cólera, introduciendo desórdenes y dificultades en los juicios, como dice el


tratadista argentino Carlos RUBIANES.

4. EL PROCESO INQUISITIVO

Las características del proceso penal extraordinario (cognitio extra or-


dinen), que ya lo vimos al tratar del proceso penal Roma, se acentúa tanto
en el proceso penal canónico, desde el siglo XII, como en las legislaciones
laicas de Europa continental, desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII.

Puesto que según las épocas y lugares tuvieron matices diferencia-


les, es preferible dar una idea acerca de la forma en que se desarrollaba el
proceso penal, bien entendido que en los distintos siglos aparecieron dis-
tintos y múltiples ordenamientos procesales, que respondían a distintas
jurisdicciones:

– Real, ejercida por el rey, directamente o por intermedio de jueces;


– Eclesiástica, que se va ampliando paulatinamente, en razón de la ma-
teria y de la persona, para ocuparse principalmente del delito de here-
jía y otros que por distintos motivos se consideraban espirituales, rela-
cionados con los artículos de fe (usura, perjurio, adulterio, sacrilegio,
etc.) Esta jurisdicción que primitivamente era ejercida por el obispo, ya
en el siglo XIII se entregó al Tribunal de la Inquisición o Santo Oficio.
– Señorial, ejercida por los grandes señores: príncipes, duques, directa-
mente o a través de otros jueces designados por ellos, para que juz-
guen dentro de sus territorios, asuntos civiles y penales.
– Municipal, para asuntos que se reservaba el municipio, con sus pro-
pios jueces y alcaldes, en asuntos relacionados con la cosa pública.

Según los estudiosos el proceso inquisitivo se volvió necesario para


que la represión de la delincuencia no quedara a merced de los acusadores
privados, y por ello se sentó una primera regla: si el acusador no quería pro-
seguir la acusación, el juez debía continuarla de oficio y castigar al acusa-
dor. Se hace notar que la inquisición favorece más que la acusación la re-
presión de los delitos. En definitiva, el sistema inquisitivo responde a una
verdadera necesidad social, tanto así que, pese a importantes modificacio-
nes, una vez estructurado el sistema mixto, prevalece lo esencial de los
principios del sistema inquisitivo. Como hace notar el tratadista
RUBIANES: “En la compleja sociedad contemporánea, con la regla del ‘no

207
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

te metas’, resultará absurdo pretender un sistema acusatorio, que como los


esbozados hasta ahora, dejarían la represión de la delincuencia solo en
manos de los particulares, cuya elaboración hasta se torna dificultosa en la
prueba de los testigos”, afirmado luego que “todo está en buscar el justo
equilibrio entre el interés social de la represión de la delincuencia, y el parti-
cular de defensa de la libertad individual”.

Entre las características más importantes tenemos: Todo el proceso


se construye por escrito, buscando la mediación y fraccionamiento del pro-
ceso en fases o etapas, rigiendo el principio de oficialidad, tanto para que se
inicie el proceso como para el impulso posterior. Desaparecen los jurados y
se tiende a los jueces técnicos. El secreto del proceso es absoluto o casi
absoluto, porque tiene muy pocas atenuaciones, tanto así que en algunos
casos no siquiera se conocía el lugar y forma en que actuaba el tribunal, o
cuando y por qué se había dictado la sentencia. El proceso se divide en dos
fases: una inquisición general, para tomar información acerca del delito, el
autor; y luego, una vez individualizado un determinado sospechoso, se
pasa a la siguiente fase: la inquisición especial, contra una persona, lo cual
podía suceder también en los casos de flagrancia.

El proceso se inicia por acusación, denuncia o de oficio por el juzga-


dor. La primera contenía la imputación concreta de un delito, a la vez que se
pedía que se “faga venganza”. Para facilitar el descubrimiento de delitos se
admiten denuncias anónimas, que se recibían en buzones o gavetas, lla-
madas bocas de leones o bocas de la verdad; o tambores donde se deposi-
taban las denuncias anónimas. Debido a la crítica de algún jurisconsulto de
la época, que hizo notar que este tipo de denuncias era reprobado por el de-
recho y que hacían mal los jueces al recibirlas, porque de ellas podían origi-
narse indebidas calumnias y vejaciones, ciertas legislaciones las prohibie-
ron ordenándose que este tipo de denuncias fueran destruidas o quema-
das como vanas por lo que se pasó al reconocimiento de la firma, que debía
ser debidamente autenticada; por esta razón, algunas denuncias fueron
protocolizadas por notarios que actuaban junto al juez.

Si la denuncia parecía fundada, el juez ordenaba la inquisición gene-


ral, actuando oficiosamente, iniciando la pesquisa o inquisitio, que era se-
creta por temor a la huída y al soborno; y realizada por los llamados pesqui-
sidores que, según una ley española eran nombrados “para escudriñar la
verdad de las cosas mal fechas encubiertamente”. El denunciante solo te-
nía carácter informativo, pues no estaba obligado a presentar prueba ni in-
sistir en la persecución. Todas las actuaciones se consignaban por escrito,
y por ello, en las Partidas se exige que los jueces actúen con escribanos

208
Ricardo Vaca Andrade

que debían llevar varios libros especiales: de poderes, de pretensiones, de


argumentos deducidos por las partes, de los dichos de los testigos, y de
todo lo demás.

Respecto de la prisión preventiva del acusado, no tenía una regula-


ción fija, ya que quedaba librada al capricho del juez, de acuerdo a la grave-
dad del delito y a la calidad de las personas, aunque, a veces, se exigía que
el delito constara objetivamente. Por lo general, las mujeres estaban exen-
tas de la prisión - a menos que se tratara de delitos graves - cuando fuesen
de costumbres no corrompidas o estuviesen embarazadas. La libertad pro-
visional o excarcelación durante el proceso era admitida, excepto para los
confesos y los sorprendidos en delito flagrante, los procesados de críme-
nes públicos, o notorios, o de lesa majestad, o de otros delitos graves,
como los cometidos por bandidos. Se admitía la caución real o fianza, y
para los pobres la caución iuratoria.

La citación al acusado y a los testigos era escrita. Si no comparecían


se declaraba su contumacia, privándolo de toda defensa, aunque el juez
podía destacar, en su defensa, la calumnia evidente del acusador. Para fa-
cilitar la presencia del procesado se le otorgaba un salvoconducto que ga-
rantizaba su vida, su libertad, sus bienes.

El examen de los testigos se realizaba en secreto, distinguiéndose los


de la acusación de los del acusado. No era necesario que el acusado con-
testara la acusación, pero podía ser interrogado. Había ciertas reglas sobre
el interrogatorio: el juez debía conocer familiarmente la causa y estar ente-
rado de la vida y costumbres del interrogado, para evitar ser engañado. No
se le informaba del contenido de la acusación ni de lo que habían dicho los
testigos, por lo que el procesado debía contestar afirmativa o negativamen-
te a las preguntas que se le formulaban “para evitar que la verdad no se os-
curezca con arte alguno de palabras”. También debía consignarse en el
acta las variaciones que sufriera el reo, temblor, palidez del rostro. Se daba
por supuesto que el juez era amante de la verdad, obraba siempre correcta-
mente según los indicios contenidos en el proceso, y de ninguna manera
debía engañar, enredar o envolver al reo con artificios; pero, al mismo tiem-
po, los jurisconsultos se guiaban por otras máximas: el juez debía mostrar a
los reos un rostro terrible, mientras los interrogaba puesto que “la felicidad
del juez que interroga está en arrancar lo que los reos no quisieron” decirle
o confesar.

209
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

El interrogado tenía la obligación de contestar y si se negaba a hacer-


lo, podía ser compelido mediante amenaza de imponerle multa, o de tener-
lo por confeso, y si el delito era atroz, utilizar el tormento. El mismo tratadis-
ta RUBIANES dice: “Para lograr la confesión se lo sometía a tortura, utili-
zando medios algunos de ellos de una atrocidad infernal”.

Terminado el interrogatorio de procesado y de testigos, el instructor


debía referir el contenido de los actos realizados y luego proceder a la legiti-
mación del proceso, es decir, a la confirmación legal, para poder actuar. Po-
día sobreseerse o pasarse a juicio; en este último caso, el procesado recién
podía conocer lo actuado y realizar formalmente su defensa, aunque en al-
gunas legislaciones se exigió una acusación formal de parte de funciona-
rios públicos para permitir una contestación a la acusación. Luego de ac-
tuadas las pruebas pedidas por el acusado o las dispuestas de oficio, se
dictaba la sentencia condenatoria o absolutoria, la que por lo general pro-
ducía los efectos de cosa juzgada, aunque eventualmente podía admitirse
la apelación.

Aparte de este proceso ordinario, había otros sumarios y sumarísi-


mos, como aquellos en que la culpabilidad del sujeto era evidente, los de
flagrancia y los de lesa majestad o herejía y bandolerismo.

En este procedimiento, poco a poco se fue introduciendo un personaje


que es el germen de la actual Fiscalía General del Estado, quienes empe-
zaron su gestión como procuradores fiscales o procuradores del rey o del
señor, cuyos intereses defendieron en principio, por lo que no actuaban
como acusadores públicos. Con el paso del tiempo pasaron a desempeñar
esa función ya que, además de defender los intereses patrimoniales tam-
bién se ocuparon de defender los intereses de la comunidad.

5. EL PROCESO MIXTO

Gracias a las ideas filosóficas del siglo XVIII y el triunfo de la Revolu-


ción Francesa de 1789, desaparece el sistema inquisitivo puro que estaba
vigente hasta entonces para ser reemplazado por el sistema mixto, que
toma elementos de uno y otro sistema. No obstante, aun antes de la Revo-
lución Francesa, en Francia, algunas reformas a la Ordenanza Criminal
de Luis XIV (1670) pretendieron adoptar el sistema inglés, aunque el in-
tento duró poco tiempo. El verdadero cambio se produce con el Código de
Instrucción Criminal de 1808, de la época de Napoleón: se mantiene el
procedimiento inquisitivo para la primera fase del proceso, que es previa,

210
Ricardo Vaca Andrade

escrita, secreta y no contradictoria; y la segunda fase, se toman elemen-


tos de las leyes revolucionarias, cuyo procedimiento es oral, público y
contradictorio.

La acción penal es ejercida por la Fiscalía General del Estado, al que


se le considera representante del pueblo y de la sociedad, en tanto que la
acción civil la ejerce el ofendido. La situación del procesado es distinta en la
primera etapa en relación con la segunda etapa, en la que puede defender-
se ampliamente; en efecto, la indagatoria es secreta pues no está facultado
a conocer los términos de la imputación en su contra, ni de la prueba que ha
recogido el juez. Hay prisión preventiva y la libertad provisional no se otorga
si el delito que se le imputa es un crimen. En la segunda etapa, para apre-
ciar las pruebas, se sigue el sistema de la íntima convicción, tanto para los
jurados como para los jueces, aunque estos últimos deben motivar sus
conclusiones sobre el particular.

Este sistema se extendió rápidamente por toda Europa, y tuvo influen-


cia en algunos códigos de la época, pero en España la evolución fue más len-
ta, ya que solo llega en la ley de enjuiciamiento criminal de 1872, en la que la
instrucción es también escrita y secreta y se crea el sistema de jurados, mas,
como los resultados fueron negativos, se suprimió en 1875 y luego en 1879,
desapareció la oralidad en el juicio, y la segunda fase fue escrita.

Como se ve, el proceso mixto, mezcla los elementos acusatorios e in-


quisitivos, en mayor o menor medida, de acuerdo a las normas procesales
de que se trate.

EL SISTEMA ACUSATORIO QUE DESARROLLA EL


CÓDIGO DEL 2000

Creemos que la gran mayoría de ecuatorianos, desde inicios de la dé-


cada de los 90, estaba consciente que el sistema procesal penal mixto acu-
saba serias deficiencias y no estaba rindiendo los resultados positivos que
se esperaron del CPP de 1983, cuando se lo puso en vigencia el 10 de junio
de aquel año. Los procesos penales en trámite se acumulaban sin límite en
los juzgados penales de la República ya que los jueces no alcanzaban a
despacharlos con oportunidad; se ha escuchado que casi 350 mil procesos
penales estaban tramitándose al finalizar el siglo XX, aunque dicha canti-
dad resultaba harto engañosa como para sustentar un calificativo negativo
en contra de la Función Judicial en el área penal.

211
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

El auto cabeza de proceso con el que se abría la primera etapa – del


Sumario – del proceso penal mixto, podía tener como antecedente la actua-
ción de oficio del propio Juez, la excitación fiscal, la denuncia, la acusación
particular, las investigaciones policiales y la orden superior de origen admi-
nistrativo. Dictado el auto cabeza de proceso, de no haber un interesado
para que comprometa su tiempo y patrimonio a fin de impulsar la causa,
ésta se detenía por meses y años, en tanto el sindicado debía aportar prue-
ba de descargo, si quería salir bien librado, o si quería recuperar la libertad,
que la perdía con suma facilidad al dictarse orden de prisión con o sin fun-
damento. El Fiscal, que a lo largo del sumario mantenía una actitud comple-
tamente pasiva – la mayoría de ellos se limitaba a señalar domicilio judicial
para recibir notificaciones – se limitaba a presentar su dictamen, acusatorio
o no; y, de ser el caso, desempeñar un pobre papel en la audiencia de “juz-
gamiento” del plenario afirmando que se ratificaba en el contenido de su
dictamen acusatorio. Y eso era todo. La labor instructoria, propia del Suma-
rio – que en la realidad era mínima, por obvias razones – corría a cargo del
Juez penal, quien por propia iniciativa y ordenando la práctica de diligen-
cias que su escasa imaginación le permitía vislumbrar como conducentes a
esos fines, debía comprobar con actuaciones válidas y acertadas la exis-
tencia del delito, así como para establecer la identidad de los posibles res-
ponsables. Terminado el sumario que a veces se prolongaba por meses y
años interminables, o se reabría sospechosamente una y otra vez, el Juez
disponía la apertura de la etapa Intermedia, para evaluar las actuaciones
cumplidas en esa etapa, y luego dictar el auto resolutorio que a su juicio co-
rrespondía. Curiosamente, y aunque muchos no se percataron de ello, al
dictar auto de sobreseimiento provisional o definitivo, el Juez censuraba su
falta de acción positiva, cuando no su impotencia o inoperancia para deter-
minar la existencia del delito y la identidad de los responsables. Los autos
resolutorios se apelaban con o sin motivo, y aunque la impugnación debía
resolverse en el plazo de quince días, ello jamás ocurrió, por manera que
los procesos dormían en las cortes superiores, también por meses y años.
De haber auto de apertura del plenario, en la audiencia que supuestamente
debía ser de juzgamiento, el Fiscal no cumplía ningún papel preponderan-
te, al menos en términos probatorios, pues más por costumbre, comodidad
o desidia, los vocales del Tribunal Penal se limitaban a revisar lo actuado en
el Sumario para sobre ello sustentar su fallo, bajo el supuesto de que la
prueba, al menos la más importante, bien sea material o testimonial, ya for-
maba parte del expediente procesal. Así las cosas no podían mantenerse
por más tiempo.

En el nuevo sistema procesal penal que pretende ser oral las cosas
han cambiado radicalmente, porque, fundamentalmente, los sujetos proce-

212
Ricardo Vaca Andrade

sales han asumido nuevos roles. En apretada síntesis el sistema acusato-


rio se ajusta al siguiente esquema. La Fiscalía General del Estado junto con
la Policía Judicial, en conocimiento de la noticia del delito de acción pública,
deben entrar en acción para indagar de manera prolija, técnica y apropiada,
respetando los derechos fundamentales de los involucrados, para tratar de
establecer mediante el acopio de evidencias o elementos de convicción,
previamente a la iniciación oficial del proceso penal, si se ha cometido o no
un delito, y si es posible o no determinar alguna persona para que asuma el
papel de procesado al que se le pueda atribuir el supuesto delito, de tal ma-
nera que contra él se pueda incoar la acción penal, cometido. De no encon-
trarse evidencias o elementos de convicción que permitan imputar a una
persona específica y determinada la comisión del delito, en definitiva, acu-
sándole de haber cometido un delito determinado, no puede haber proceso
penal. Únicamente cuando la Fiscalía General del Estado cuenta con ba-
ses suficientes para sustentar la Resolución Fiscal, el Fiscal la dicta, en el
convencimiento de que es indispensable que se establezca una relación ju-
rídico procesal penal básica para comprobar oficialmente lo que él, junto
con la Policía Judicial, indagaron previamente. Para dar inicio a la Instruc-
ción Fiscal es necesario que el agente fiscal envíe a la sala de sorteos la pe-
tición al juez penal, a fin de que señale día y hora para la audiencia de for-
mulación de cargos, acto mismo en el que solicitará (si lo considera conve-
niente) las medidas cautelares personales y reales; en esta misma audien-
cia si el ofendido considera pertinente solicitará fundamentadamente al fis-
cal la conversión de la acción, y el procesado podrá solicitar la aplicación
del procedimiento abreviado. El fiscal solicitará al Juez Penal que notifique
con el inicio de la instrucción a los sujetos procesales; señalando además el
plazo en el que concluirá dicha etapa; que no podrá exceder de 90 días sal-
vo la excepción prevista en el propio CPP. El Juez Penal asume un papel
esencialmente garantista, vigilando que las actuaciones de la Policía Judi-
cial y del Fiscal no vulneren los derechos fundamentales del procesado; así
como también dando paso a las medidas cautelares que le solicite el Fiscal,
cuando considere que ellas son conducentes y necesarias a los objetivos
que con ellas se busca. Fenecido el plazo de noventa días, se pasa a la eta-
pa Intermedia en la que lo más importante es la Audiencia preparatoria de
juicio que se cumple en forma oral; en ella el Fiscal fundamenta su dicta-
men, acusatorio o abstentivo; una vez resueltas las cuestiones procedi-
mentales, vicios, prejudiciales, y cumplidas las otras finalidades de la au-
diencia previstas en los artículos innumerados a continuación del Art. 226,
si el Juez lo considera necesario se pasa a la etapa del Juicio. Por su parte,
el procesado y su defensor pueden contradecir la posición acusatoria del
Fiscal y del acusador particular, si lo hubiere, y todo esto en intervenciones
orales ante el Juez penal. Si se dicta auto de llamamiento a Juicio, en la au-

213
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

diencia oral ante los integrantes del Tribunal Penal se tendrán que evacuar
todas las pruebas de cargo o de descargo, que se considere necesarias
para sustentar una sentencia condenatoria o absolutoria, según la posición
desde la que se mire la intervención en el proceso penal. Si el Fiscal no de-
muestra con pruebas debidamente actuadas la responsabilidad del acusa-
do, el Tribunal Penal está en la obligación de dictar sentencia absolutoria.

Como se ve, en el sistema acusatorio el Fiscal debe acusar apoyán-


dose en la gestión investigativa de la Policía Judicial, pero siempre y cuan-
do ello sea posible. El procesado y su defensor deben contrarrestar la ac-
ción incriminatoria del Fiscal. Y el Tribunal Penal debe juzgar con imparcia-
lidad la labor de una y otra parte.

214
CAPÍTULO VI
SUJETOS PROCESALES

De acuerdo con el análisis inicial que sobre el tema realiza Hernando


DEVIS ECHANDÍA, “Hay que distinguir los sujetos de la relación jurídica
sustancial que deba ser discutida o simplemente declarada en el proceso
(en el primer caso se tratará de los mismos sujetos del litigio), y los sujetos
de la relación jurídica procesal y del proceso.- Los primeros son los sujetos
titulares, activos y pasivos, del derecho sustancial que debe ventilarse en el
proceso (por ejemplo: el acreedor y su deudor; el propietario y el tercero po-
seedor del bien reivindicado; el hijo extramatrimonial y el supuesto padre; el
autor del hecho ilícito y la víctima del mismo, etc.).- Los segundos son las
personas que intervienen en el proceso como funcionarios encargados de
dirigirlo y dirimirlo (jueces y magistrados como órgano del Estado) o como
partes (demandantes, demandados, terceros intervinientes, Fiscalía Gene-
ral del Estado, sindicado o procesado)”.

Según el mismo autor, en los procesos penales tienen la calidad de


sujetos de la relación jurídica procesal: el Juez, como integrante del órgano
del Estado, sea el que supervisa la realización de la etapa de Instrucción y
que luego conoce la audiencia preparatoria del juicio en la etapa Interme-
dia, o el Juez pluripersonal, que es el Tribunal Penal que conoce y resuelve
en la etapa del juicio, llegando a dictar sentencia19; el procesado, quien se
constituye en parte fundamental en la etapa de la Instrucción, en tanto se va
a investigar su conducta y su eventual responsabilidad por el hecho delicti-

19 En la actualidad, en Ecuador, desde el 2000 al juzgador, Juez penal o Tribunal penal dejó
de considerársele como sujeto procesal, concretamente desde que dejó de tener jurisdic-
ción instructoria, es decir, capacidad para iniciar el proceso penal por propia decisión.

215
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

vo que se le imputa, aunque más adelante en el proceso, una vez que se


dicta el auto de llamamiento a juicio, adquiere la calidad de acusado; la Fis-
calía General del Estado, personificada en el Fiscal, quien tiene a su cargo
el control y conducción de la etapa de la Instrucción, tratando de descubrir
la verdad y recogiendo elementos de prueba que permitan establecer la co-
misión del delito y posible responsabilidad de los procesados; el ofendido
por el delito, sea que se constituya o no en parte procesal, así como tam-
bién quienes representen al Estado o a entes colectivos; y el defensor, pú-
blico o contratado por el propio sospechoso o procesado, para que cumpla
con su importante misión específica de asesorarle y precautelar los intere-
ses, derechos y bienes jurídicos del sujeto pasivo del proceso penal.

Julio B.J. MAIER, en el segundo tomo de su obra Derecho Procesal


Penal considera que el concepto de “sujeto procesal” carece de valor siste-
mático y por ello es prescindible en cuanto solo representa un problema ter-
minológico, semántico, aunque aclara que ello no quiere decir que carezca
de importancia porque la utilidad de este análisis radica en la función de los
principales protagonistas del procedimiento y su posición jurídica relativa
en relación con los demás, según las reglas de Derecho procesal penal.

Se trata, en definitiva, de analizar la actuación de las personas que in-


tervienen en el proceso penal, lo cual resulta de trascendental importancia
si se considera que entre ellos se desarrolla la relación jurídica fundamental
que se da y se mantiene a lo largo de las distintas actuaciones procesales.
Para el tratadista Alfredo VÉLEZ MARICONDE, se considera sujetos de la
relación procesal a quienes deben o pueden actuar, “ya sea en virtud de la
función pública que ejercen, ya sea porque son titulares de derechos subje-
tivos o de intereses tutelados por el derecho procesal, ya sea porque éste
les impone deberes que deben cumplir”.

Cada una de ellas es titular del ejercicio de los poderes o funciones o


calidades que son indispensables para la realización del proceso, el ejerci-
cio de la acción penal y la defensa del procesado o acusado; es así como el
Fiscal, en su calidad de representante de la Fiscalía General del Estado,
promueve el ejercicio de la acción penal por interés de la sociedad, en cuyo
nombre actúa; del ofendido, cuyos bienes jurídicos han resultado afecta-
dos, lesionados, destruidos o puestos en peligro, a consecuencia de la con-
ducta delictiva; la del procesado, a quien se atribuye la comisión del delito;
la del defensor, que cumple un papel trascendental defendiendo al proce-
sado o acusado.

216
Ricardo Vaca Andrade

No hay que perder de vista que en los delitos de acción privada, quien
promueve el ejercicio de la acción penal es el ofendido, directamente, quien
comparece con su querella ante el Juez penal competente para hacerle sa-
ber que se ha cometido un delito y pedirle que previo el trámite procesal
pertinente se sancione al acusado con las penas previstas en el Código pe-
nal y se le condene también al pago de daños y perjuicios originados en el
delito, previa sustanciación de un proceso penal, regulado por normas es-
peciales. Por lo tanto, la relación jurídico – procesal básica, se da exclusiva-
mente entre acusador y acusado, querellante y querellado.

Pero, además, hay otro grupo de personas que está formado por los
órganos auxiliares o colaboradores del Juez o Fiscal, y de las partes,
que, precisamente, cumplen la tarea de ayudar en el desarrollo del proce-
so. De acuerdo con lo expuesto, se puede distinguir con claridad los su-
jetos principales de los sujetos auxiliares o accesorios, y estos de los
secundarios.

Conviene observar que en el CPP de 1983 nuestro legislador no se


ocupó de mencionar de manera específica quienes son sujetos del proceso
penal aunque en el sistema procesal vigente según aquella normativa se
reconocía e inclusive se regulaba las actuaciones del propio Juez o del Fis-
cal, del denunciante, del ofendido, de la policía, o de otros funcionarios ad-
ministrativos. El Código Orgánico Integral Penal (COIP), en cambio, men-
ciona a la persona procesada, la víctima, la Fiscalía, la Defensa.

1. SUJETOS PRINCIPALES

Se llaman también esenciales. A decir de VÉLEZ MARICONDE, son


aquellos cuya “legítima y regular intervención es indispensable para que se
constituya perfectamente la relación procesal, tanto que ésta es nula si
ellos no actúan del modo práctico que el derecho establece”. De igual
modo, Jorge CLARIÁ OLMEDO, los define como “los sujetos que no pue-
den dejar de intervenir en determinado proceso para que éste sea válido,
aunque esa intervención tenga cumplimiento por representación oficial”.
Son aquellas personas que resultan indispensables para el surgimiento de
la relación jurídica procesal, puesto que sin ellos no puede existir un proce-
so penal.

De acuerdo con el Código Orgánico Integral Penal (COIP), son la per-


sona procesada, la víctima, la Fiscalía, la Defensa; en tanto que en el pro-

217
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

ceso penal por delitos de acción privada, los sujetos principales son acusa-
dor y acusado.

Conviene aclarar en este punto que de acuerdo con el sistema proce-


sal anterior, el del CPP de 1983, en el cual la etapa del Sumario estaba con-
fiada a la iniciativa y dirección del Juez penal, en su papel de Juez instruc-
tor, había base doctrinaria para considerarle como sujeto principal del pro-
ceso penal; y es que por la aberrante estructura procesal, el Juez Penal
asumía al mismo tiempo la doble calidad de Juez instructor con facultades
a cumplir actividades propias de un órgano investigador y las de verdadero
juzgador; en efecto, el mismo personaje se constituía en parte activa para
dirigir las actuaciones de la Policía u órgano de investigación para tratar de
producir pruebas que permitan comprobar, conforme a derecho, la existen-
cia del delito al tiempo que se buscaba, por esos mismos medios, individua-
lizar e identificar a los responsables del delito; y, aceptaba o no las peticio-
nes de que se practiquen determinadas pruebas, ordenaba o disponía me-
didas cautelares, que a su juicio eran importantes y hasta las ejecutaba él
mismo como en el caso del allanamiento y la autopsia, ubicándose en el
mismo plano que los demás sujetos principales del proceso penal junto con
el sindicado, el fiscal y el defensor. Como en el nuevo sistema procesal la
etapa de la Instrucción está confiada a la Fiscalía General del Estado, po-
demos afirmar que el Juez penal, que ya no es Juez instructor, dejó también
de ser considerado como sujeto o parte principal del proceso, asumiendo el
papel que siempre debió desempeñar de manera exclusiva y preponderan-
te: Órgano de juzgamiento.

A) LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

Este organismo se encuentra dirigido por el Fiscal General. Bajo su di-


rección, control, conducción y dependencia se hallan los fiscales distritales
o provinciales, los fiscales de primer nivel y demás funcionarios que deter-
mine la ley. Tiene como funciones específicas la defensa y patrocinio de la
sociedad en los casos señalados por la Constitución y las leyes. La socie-
dad, como tal, no goza de personalidad jurídica, pero para intervenir en los
procesos penales lo hace a través de la Fiscalía General del Estado.

La Constitución de la República, tiene el siguiente texto:

Art. 194.- La Fiscalía General del Estado es un órgano autónomo de la


Función Judicial, único e indivisible, funcionará de forma desconcentrada y
tendrá autonomía administrativa, económica y financiera. La Fiscal o el Fiscal

218
Ricardo Vaca Andrade

General es su máxima autoridad y representante legal y actuará con sujeción


a los principios constitucionales, derechos y garantías del debido proceso.
Art. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investiga-
ción preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción públi-
ca con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal,
con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De
hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e
impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal.
Para cumplir sus funciones, la Fiscalía organizará y dirigirá un sistema
especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses,
que incluirá un personal de investigación civil y policial; dirigirá el sistema de
protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes en el proceso pe-
nal; y, cumplirá con las demás atribuciones establecidas en la ley.

El tratadista Miguel FENECH define al Ministerio Público o Ministerio


Fiscal, como “una parte acusadora necesaria, de carácter público, encar-
gada por el Estado, a quien representa, de pedir la actuación de la preten-
sión punitiva y de resarcimiento, en su caso, en el proceso penal”. La Fisca-
lía General del Estado representa a la sociedad agraviada por el delito, mas
no al Estado, pues para ello está la Procuraduría General.

También se sostiene que se trata de “una institución dependiente del


Estado que actúa en representación de la sociedad para el ejercicio de la
acción penal y la tutela social en todos aquellos casos que le asigne las le-
yes”. Una vez que ha cambiado el sistema procesal en el Ecuador, la Fisca-
lía General del Estado está obligada a asumir el nuevo rol que le correspon-
de en cumplimiento del mandato constitucional; en efecto, de acuerdo con
VÉLEZ MARICONDE, “ante la presunta violación de una norma jurídi-
co-penal, el Estado reacciona inmediatamente y espontáneamente para
reintegrar el orden jurídico; pero la iniciativa de la investigación o el origen
del proceso penal no está a cargo de todos los órganos públicos arriba
mencionados, sino tan solo de la Policía Judicial o del Ministerio Público”.

Fue altamente positivo que se haya quitado la jurisdicción instructoria,


es decir, la atribución que tenían los jueces penales para, por propia deci-
sión o atendiendo a una de las tradicionales formas de promover el ejercicio
de la acción penal pública, - de oficio - iniciar un proceso penal por delitos
que se consideraban pesquisables de oficio (ahora de acción pública) para
reconocer y entregar a la Fiscalía General del Estado la capacidad o atribu-
ción exclusiva de investigar con ayuda de la Policía, previamente a la inicia-
ción del proceso penal, o, mejor aún, antes de que se promueva un juicio

219
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

penal contra una persona, si el delito se ha cometido o no. Igualmente, en


no pocos procesos penales, se cargaba sobre los hombros del ofendido la
responsabilidad de promover el ejercicio de la acción penal y la de impulsar
el avance de un trámite procesal penal largo, costoso, tedioso y casi siem-
pre infructuoso. En este sentido, resultan válidas las expresiones del ma-
gistrado de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Daniel GON-
ZÁLEZ ÁLVAREZ, citado por José Daniel HIDALGO MURILLO en su obra
INTRODUCCIÓN AL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL de
Costa Rica, cuando, al comentar el principio de oficialidad, dice que “para
acusar en nombre de la colectividad, para asumir la representación y la res-
ponsabilidad colectiva, para pedir justicia y no venganza, para compenetrar
en esa elevada misión pública, resultaba necesario un altísimo grado de
cultura, de moral, de educación, de disciplina y de objetividad, que en la
gran mayoría de los casos es difícil de conseguir, sobre todo cuando se tie-
ne un interés personalísimo de venganza. El ciudadano actúa casi siempre
por motivos personales y le faltan la serenidad y la independencia que, por
el contrario, es propia del órgano oficial”.

El cambio fue realmente trascendental porque los jueces penales ya


no pueden de oficio iniciar un proceso penal ni disponer que el Fiscal lo ini-
cie, hasta el punto de que puede decirse que no existe ejercicio de la juris-
dicción penal sin la acción investigativa previa del Fiscal, como así lo expre-
saba el Art. 33 del CPP, cuando decía: “El ejercicio de la acción pública co-
rresponde exclusivamente al Fiscal”; en efecto, sin el impulso de la Fiscalía
General del Estado, la Función Judicial, los jueces penales no pueden ha-
cer uso de su jurisdicción decisoria, ni en la etapa Intermedia, ni, mucho
menos, en la etapa del Juicio; así, el Art. 25 del CPP expresaba: “Corres-
ponde al Fiscal, según lo previsto en la Constitución y en este Código dirigir
la investigación preprocesal y procesal penal.- De hallar fundamento, acu-
sará a los presuntos infractores ante los jueces de garantías penales y tri-
bunales de garantías penales competentes, e impulsará la acusación en la
sustanciación del juicio penal. Si hay varios agentes fiscales en la misma
sección territorial, la intervención se establecerá, de acuerdo con el regla-
mento que expedirá la Fiscalía.- Cuando una persona hubiera cometido in-
fracciones conexas de la misma o distinta gravedad en un mismo lugar o en
diversos lugares, los fiscales de tales lugares, deberán iniciar instrucción
fiscal por separado por cada una de las infracciones.- Igualmente se dis-
pondrá que la Policía Judicial, como cuerpo auxiliar de la Fiscalía, realice
las investigaciones por separado aunque relacionando los hechos y perso-
nal en orden a determinar la peligrosidad de los presuntos infractores”.

220
Ricardo Vaca Andrade

En palabras del costarricense José Daniel HIDALGO MURILLO, “La


actuación obligada de los Fiscales en la promoción de la acción penal me-
diante el control y dirección de la investigación preliminar exige, ahora más
que nunca, una clara participación en la investigación y pide renunciar a la
actitud pasiva que les caracteriza. El desarrollo de una delincuencia cuyos
delitos exigen de un procedimiento abreviado, la tendencia moderna a sa-
car al Juez de la Investigación para evitar su compromiso con ésta, y la
constante preocupación por acelerar los procesos en virtud del principio
constitucional de justicia pronta y cumplida, llama la atención a los Fiscales
y exige de ellos una mayor preparación, preocupación y participación en la
investigación. Todo esto exige ahora el análisis crítico de la labor que cum-
plen nuestros Fiscales y la preparación que los motiva a cumplir sus funcio-
nes de orden público”. Las palabras del autor citado parecen haber sido es-
critas en relación con la tradicional actitud pasiva o contemplativa que tuvie-
ron hace años los Fiscales ecuatorianos, aun en importantes procesos pe-
nales que debió sustanciar la Función Judicial, pero en un sistema procesal
farragoso, lento, inoperante que fue sustituido por el anterior CPP, y en el
que los propios jueces penales eran al mismo tiempo los instructores e in-
vestigadores de la comisión del delito y de los responsables del mismo, de-
jando a un lado a los fiscales; y, luego, en la etapa Intermedia, asumían el
papel de verdaderos jueces, para valorar y evaluar lo que ellos mismos ha-
bían hecho o dejado de hacer.

Dejando de lado discusiones sobre si representa al Estado o a la so-


ciedad, somos del criterio de que la Fiscalía General del Estado representa
a toda la sociedad a través de un organismo público creado específicamen-
te con tal fin, supuesto, obviamente, que todo delito, inclusive los de acción
privada, ofende a la sociedad toda aún cuando el afectado directamente
sea el particular, pero discrepamos del criterio del tratadista FENECH en
cuanto estos funcionarios públicos no necesariamente se constituyen en
“parte acusadora” puesto que tomando la representación de la sociedad y
actuando como tutores del orden y paz sociales integran la parte pública,
indispensable dentro del proceso, y con la imparcialidad que les es propia y
debida, inician la acción penal instaurando el proceso cuando dictan la re-
solución de la Instrucción, actúan dentro de él para conseguir descubrir la
verdad histórica, emiten el dictamen acusatorio de haber bases para ello y
hasta llegar a la condena del acusado, de ser procedente y fundada; o, en
su caso, deben colaborar para que se proclame la inocencia del mismo.
Como sostiene MAIER, la fiscalía no es un acusador que persigue y defien-
de el interés de su mandante a todo trance, en el caso, la persecución pe-
nal, o, si se quiere, la necesidad de que la pena opere en la realidad para lo-
grar la seguridad común, con la finalidad exclusiva de triunfar en la senten-

221
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

cia final que decide el conflicto. A la Fiscalía le incumbe, dice el tratadista


argentino, tanto el deber de objetividad, imparcialidad en la persecución
penal, como el de lealtad con el imputado y su defensa, particularmente en
cuanto a sus obligaciones relativas a la información debida y prohibiciones
de ocultar ciertos datos.

El Código Orgánico de la Función Judicial, en su Art. 282 señala las


funciones de la Fiscalía General del Estado; así;

A la Fiscalía General del Estado le corresponde:


1. Dirigir y promover, de oficio o a petición de parte, la investigación pre
procesal y procesal penal, de acuerdo con el Código de Procedimiento
Penal y demás leyes, en casos de acción penal pública; de hallar mérito
acusar a los presuntos infractores ante el Juez competente e impulsar la
acusación en la sustanciación del juicio penal;
2. Dirigir y coordinar las actuaciones de la Policía Judicial en las indagacio-
nes previas en las etapas del proceso penal;
3. Garantizar la intervención de la defensa de los imputados o procesados,
en las indagaciones previas y las investigaciones procesales por delitos
de acción pública, quienes deberán ser citados y notificados para los
efectos de intervenir en las diligencias probatorias y aportar pruebas de
descargo, cualquier actuación que viole esta disposición carecerá de
eficacia probatoria;
4. Dirigir, coordinar y supervisar las funciones de intercambio de la infor-
mación y pruebas sobre nacionales o extranjeros implicados en delitos
cometidos en el exterior, cuando así lo prevean los acuerdos y tratados
internacionales;
5. Dirigir y coordinar el Sistema Nacional de Medicina Legal y Ciencias Fo-
renses que contará con la ayuda de organismos gubernamentales y no
gubernamentales con el fin de establecer, de manera técnica y científi-
ca, procedimientos estandarizados para la práctica de la pericia médico
legal;
6. Conceder y revocar las correspondientes habilitaciones o acreditacio-
nes, al personal de la Policía Judicial;
7. Expedir en coordinación con la Policía Nacional los manuales de proce-
dimiento y normas técnicas para el desempeño de las funciones de la
Policía Judicial;
8. Apoyar técnicamente a las personas que hacen sus prácticas pre profe-
sionales en la Fiscalía General del Estado;

222
Ricardo Vaca Andrade

9. Organizar y dirigir el sistema de protección de víctimas, testigos y otros


participantes del proceso penal; y,
10. Las demás determinadas en la Constitución y la ley.

El Código Orgánico Integral Penal (COIP), en cambio, regula las ac-


tuaciones de la Fiscalía, en los siguientes artículos:

Artículo 442.- Fiscalía.- La Fiscalía dirige la investigación preprocesal y


procesal penal e interviene hasta la finalización del proceso. La víctima debe-
rá ser instruida por parte de la o el fiscal sobre sus derechos y en especial, so-
bre su intervención en la causa.

Su actuación es particularmente relevante en la Indagación previa y


en la Instrucción, aunque también es de suprema importancia la interven-
ción de los fiscales, en la audiencia preparatoria del juicio cuando tiene que
emitir su dictamen; y en la audiencia de Juicio, cuando tiene que presentar
al Tribunal penal las pruebas que sustenten su acusación, así como tam-
bién en las audiencias en las que se conozcan y resuelvan los recursos in-
terpuestos por las partes.

Obsérvese que a los fiscales también se les ha confiado un deber que


más que legal o procesal es de orientación solidaria y social, cual es el de
instruir, o, más bien, ilustrar, en suma, ayudar a la víctima del delito acerca
de sus derechos y su intervención en la causa penal, señalándole qué pue-
de o no puede hacer, cómo puede tener una participación más activa, aun-
que sin comprometer su objetividad e imparcialidad.

Artículo 443.- Atribuciones de la Fiscalía.- La Fiscalía ejerce las si-


guientes atribuciones:
1. Organizar y dirigir el Sistema especializado integral de investigación,
de medicina legal y ciencias forenses.
Esta es la nueva denominación que incluiría a los investigadores tanto
de la Policía como los que en su momento se ha previsto que tenga la propia
Fiscalía, y que reemplazaría a la Policía Judicial
2. Dirigir el Sistema de protección y asistencia de víctimas, testigos y
otros participantes en el proceso.
3. Expedir en coordinación con las entidades que apoyan al Sistema es-
pecializado integral de investigación, medicina legal y ciencias forenses o con
el organismo competente en materia de tránsito, los manuales de procedi-
miento y normas técnicas para el desempeño de las funciones investigativas.

223
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

No nos parece apropiado que la expedición de manuales de procedi-


miento sea tarea de la Fiscalía.
4. Garantizar la intervención de fiscales especializados en delitos contra
la integridad sexual y reproductiva, violencia contra la mujer o miembros del
núcleo familiar, crímenes de odio y los que se cometan contra niñas, niños,
adolescentes, jóvenes, personas con discapacidad, adultas y adultos mayo-
res y, en las materias pertinentes que, por sus particularidades, requieren una
mayor protección.

No creemos que el empleo del verbo “garantizar” sea correcto, por-


que la Fiscalía no está para garantizar nada, sino para asegurar la inter-
vención de fiscales especializados en la investigación y tratamiento de
cierto tipo de delitos mencionados en este numeral y en otros tipos pena-
les, aunque, como en muchos casos, la declaración de este buen propósi-
to no sea aplicable en todo el país sino tan solo en ciudades grandes en
las que existen fiscales especializados.

Artículo 444.- Atribuciones de la o el fiscal.- Son atribuciones de la o el


fiscal, las siguientes:
1. Recibir denuncias escritas o verbales en los delitos en los que proce-
de el ejercicio público de la acción.
2. Reconocer los lugares, huellas, señales, armas, objetos e instrumen-
tos con la intervención del personal del Sistema especializado integral de in-
vestigación, medicina legal y ciencias forenses o personal competente en ma-
teria de tránsito, conforme con lo dispuesto en este Código.
3. Formular cargos, impulsar y sustentar la acusación de haber mérito o
abstenerse del ejercicio público de la acción.
4. Disponer al personal del Sistema especializado integral de investiga-
ción, medicina legal y ciencias forenses o al personal competente en materia
de tránsito, la práctica de diligencias tendientes al esclarecimiento del hecho,
salvo la recepción de la versión del sospechoso.

Nos parece de singular importancia la excepción constante en la parte


final de este numeral al no permitir que los investigadores policiales reciban
las versiones de los sospechosos, como ha venido ocurriendo hasta la ex-
pedición del Código Orgánico Integral Penal (COIP), pues esta tarea debe-
ría ser propia y exclusiva de los fiscales.

5. Supervisar las disposiciones impartidas al personal del Sistema espe-


cializado integral de investigación, medicina legal y ciencias forenses o a la
autoridad competente en materia de tránsito.

224
Ricardo Vaca Andrade

6. Recibir las versiones de la víctima y de las personas que presenciaron


los hechos o de aquellas a quienes les conste algún dato sobre el hecho o sus
autores.
7. Solicitar a la o al juzgador, en los casos y con las solemnidades y for-
malidades previstas en este Código, la recepción de los testimonios anticipa-
dos aplicando los principios de inmediación y contradicción, así como de las
víctimas de delitos contra la integridad sexual y reproductiva, trata de perso-
nas y violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
8. Impedir, por un tiempo no mayor de ocho horas, que las personas
cuya información sea necesaria, se ausenten del lugar, en la forma estableci-
da en este Código.
9. Disponer que la persona aprehendida en delito flagrante sea puesta a
órdenes del órgano judicial correspondiente, a fin de que resuelva su situación
jurídica dentro de las veinticuatro horas desde que ocurrió la aprehensión.
10. Disponer al personal del Sistema especializado integral de investi-
gación, medicina legal y ciencias forenses o autoridad competente en materia
de tránsito, la identificación del sospechoso o de la persona procesada cuan-
do la víctima o los declarantes no conozcan su nombre y apellido pero asegu-
ren que la identificarían si vuelven a verla, de acuerdo con las disposiciones
previstas en este Código.
11. Solicitar a la o al juzgador que dicte las medidas cautelares y de pro-
tección que considere oportunas para la defensa de las víctimas y el restable-
cimiento del derecho. Igualmente podrá pedir la revocatoria o cesación de di-
chas medidas cuando estime que la investigación practicada ha permitido
desvanecer los indicios que las motivaron.
12. Ordenar el peritaje integral de todos los indicios que hayan sido le-
vantados en la escena del hecho, garantizando la preservación y correcto ma-
nejo de las evidencias.
13. Aplicar el principio de oportunidad.
14. Disponer la práctica de las demás diligencias investigativas que con-
sidere necesarias.
Siempre que se limiten los derechos de alguna persona se requerirá au-
torización de la o el juzgador.
La o el denunciante o cualquier persona que, a criterio de la o el fiscal,
deba cooperar para el esclarecimiento de la verdad, tendrá que comparecer
ante la Fiscalía para la práctica del acto procesal respectivo. En caso de in-
cumplimiento la o el fiscal podrá solicitar la comparecencia con el uso de la
fuerza pública.

225
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Respecto a este último inciso deseamos precisar lo siguiente: es evi-


dente que todos los ciudadanos que formamos parte de la sociedad tene-
mos el deber cívico de colaborar con las autoridades para esclarecimiento
de los actos punibles y ayudar a que se descubra la verdad y los responsa-
bles de haber infringido la ley penal reciban las sanciones previstas en los
distintos tipos; y, en caso de que no se de esa colaboración voluntaria, que
el fiscal cuente con la atribución de lograr la comparecencia de una persona
haciendo uso de la fuerza pública. Pero de allí a pensar que la obligación de
comparecer, aún con el auxilio de la fuerza pública, y la obligación de infor-
mar al fiscal, recurriendo a amenazas, intimidaciones o sugerencias de in-
volucrarle en un proceso penal, hay una gran diferencia. A una persona se
le puede obligar a que comparezca pero no se le puede obligar a que abra
la boca y diga lo que sabe o lo que el fiscal desea escuchar, porque si no de-
sea hablar simplemente hay que respetar su decisión.

Consideramos que estas disposiciones transcriptas, para la aplica-


ción del sistema procesal acusatorio, serán de los más importantes de todo
el sistema, ya que en él se enumeran con precisión las atribuciones del Fis-
cal y, en general, de la Fiscalía General del Estado, su ámbito de acción y
sus limitaciones, deberá cumplir estas atribuciones, y “las que considere
necesarias”, lo cual demuestra que, además, podría cumplir otras tareas
generales que no están mencionadas taxativamente en el Código Orgánico
Integral Penal (COIP).

Como se puede apreciar, muy grave y compleja es la responsabili-


dad de quienes ostentando la delicada representación de la sociedad toda
incumplen sus funciones específicas y pasan por alto la imparcialidad que
debe caracterizar sus actuaciones, se obstinan en conseguir la condena
de un ciudadano, o, por el contrario, incumplen su deber de lograr la con-
dena del delincuente, contribuyendo a que actos delictivos graves queden
en la impunidad. Y peor aún si sus actuaciones sufren la influencia de pre-
siones políticas de la función ejecutiva a la cual equivocadamente se con-
sideran estrechamente vinculados, sobre todo, si quienes ocupan los car-
gos carecen de conocimiento jurídicos profundos y tienen una endeble
personalidad.

No solo por lo dicho sobre la imparcialidad sino también por cuanto la


Fiscalía General del Estado no se halla en el mismo plano que el sospecho-
so o procesado, el reo, en definitiva, y por cuanto sus intereses son incom-
patibles con los intereses de los otros sujetos procesales, se nos hace difícil
admitir que el Fiscal pueda transigir con el delincuente hasta llegar a con-
certar la admisión y el reconocimiento de culpabilidad y hasta la fijación de

226
Ricardo Vaca Andrade

una pena, por más que su utilidad podría ser evidente en casos de menor
gravedad y alarma social. Esto es posible en el sistema procesal penal de
Estados Unidos, que algunos están desesperados por copiar sin el debido
análisis jurídico, pensando únicamente en encontrar la forma de descon-
gestionar la tarea de los juzgados y tribunales penales. Por este y otros cri-
terios, en la doctrina no se ha superado - pues no hay acuerdo entre los tra-
tadistas y estudiosos del Derecho Procesal Penal - la tradicional discusión
sobre si el representante de la Fiscalía General del Estado es sujeto proce-
sal o parte procesal, hasta el punto que CARNELUTTI la concibe como
“parte imparcial” y VÉLEZ MARICONDE, se refiere a ella como “sujeto im-
parcial”. En la moderna doctrina alemana ya no se habla de sujeto o parte
procesal, sino de “participante”, entendiéndose por tal a “aquel que intervie-
ne en él de una u otra forma, en uno u otro lado, en ésta o en aquella fase”
(GÓMEZ COLOMER Juan Luis, El proceso penal alemán. Introducción y
Normas Básicas). Se sostiene también que no cabe hablar de “partes” en el
proceso penal porque ellas no existen en la forma que concebimos el pro-
ceso civil en el que la confrontación entre actor y demandado es más evi-
dente; antes bien, ahora se prefiere hablar de participante o partícipe obli-
gado y necesario por disposición legal, que tiene a su cargo deberes u obli-
gaciones fundamentales como son controlar y dirigir la investigación de la
Policía Judicial, promover y decidir en qué momento es conveniente, si
existen bases suficientes, iniciar la etapa de la Instrucción, hacer acopio de
pruebas o elementos de prueba, para, a su conclusión, emitir el dictamen
acusatorio que deberá ser sustentado en la Audiencia preparatoria del jui-
cio ante el Juez penal, y luego, de ser el caso, llegar al Juicio ante el Tribu-
nal Penal (Art. 195 de la Constitución).

Lo dicho nos mueve a expresar que la discusión se torna intranscen-


dente si recordamos que sin este órgano fundamental, parte o sujeto, no
hay proceso penal, como ya dijimos al estudiar el tema de los presupuestos
u órganos del proceso penal.

En cuanto a su integración, tenemos que hay un Fiscal General que


es la máxima autoridad de la Fiscalía con jurisdicción nacional cuyo nom-
bramiento se determinará por la Constitución (Art. 208 numeral 11° en el
que se dispone que será atribución del Consejo de Participación Ciudada-
na y Control Social la designación de la primera autoridad de la Fiscalía Ge-
neral del Estado luego de agotar el proceso de selección correspondiente)
y la ley en virtud del último inciso del Art. 196 de la Constitución (ver Art. 181
numeral 3° Const.).

227
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

En un nivel inferior tenemos los Fiscales que actúan en el Distrito de la


respectiva Corte Provincial y son nombrados por el Fiscal General. Se les
llama fiscales distritales o provinciales. Y, finalmente en un tercer nivel, te-
nemos a los fiscales que actúan en sus respectivas judicaturas penales, de
tránsito, aduaneras, de delitos financieros, de antinarcóticos, etc., y son
nombrados por el Fiscal General. Estos deben reunir los mismos requisitos
y observar los procedimientos exigidos para el ingreso de un juez y estarán
sometidos al régimen de carrera fiscal.

En realidad, la Fiscalía General del Estado es una sola, como una sola
es la sociedad a la que representa; por tanto, es indispensable que todos
los fiscales se sometan a una integración total y absoluta en la misma y úni-
ca institución. Solo así se contribuirá a que muchos delitos que se cometen
en esos ámbitos queden en la más odiosa impunidad.

Ciertamente que en todos los casos en que la acción penal se pro-


mueva en una capital de provincia o cabecera cantonal que cuente con judi-
catura penal el cumplimiento del requisito de contar con la Fiscalía General
del Estado no presentará problema alguno. Pero, conviene tener presente
que no siempre la acción penal se inicia en judicaturas penales que cuen-
tan con un Fiscal asignado en forma permanente; en tal evento, la Ley
Orgánica del Ministerio Público publicada en el Registro Oficial 250 de 13
de abril de 2006 (ley que fue derogada por expresa disposición del COFJ en
las Disposiciones Reformatorias y Derogatorias), en el Art. 22, preveía la
solución a éste problema encargando al Fiscal del Distrito que nombre pro-
motores fiscales, “para cuya designación se preferirá doctores en jurispru-
dencia o abogados o en su defecto a ciudadanos de reconocida honestidad
y probidad”. No obstante lo anterior, considerábamos que no era conve-
niente que personas ajenas a la Fiscalía General del Estado, que no forman
parte de este ente, sino que temporal y eventualmente reciben el encargo
de representar a la sociedad dentro del esquema previsto en el trámite del
anterior CPP, sean parte en iguales términos en un proceso penal en el que
los Fiscales están llamados a desempeñar un papel de singular importan-
cia. Por lo demás, se nos hacía difícil entender, por no decir imposible, pen-
sar siquiera que los agentes y oficiales de la Policía Judicial se sometan a
un promotor fiscal, extraño a la Fiscalía General del Estado.

Para finalizar, conviene mencionar, aunque sea brevemente, algunas


características de la participación de la Fiscalía General del Estado en el
proceso penal:

228
Ricardo Vaca Andrade

a) Es una parte pública y forzosa, tanto porque forma parte de un Órga-


no del Estado, como también porque no puede haber proceso sin su
intervención.

b) Es una parte acusadora e investigadora, de “buena fe”, porque es la


encargada de descubrir la comisión de delitos, y promover el ejercicio
de la acción penal, si fuere procedente.

c) Es también una parte privilegiada en cuanto, indudablemente, se en-


cuentra en una situación superior con respecto al sospechoso o pro-
cesado, más allá de que cuenta con el apoyo de un Sistema especiali-
zado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses y
un organismo policial especializado en aspectos criminalísticos.

d) Es una parte independiente y autónoma tanto de las Funciones Legis-


lativa y Judicial, y, principalmente, de la Ejecutiva, de las cuales no de-
pende, aunque por obvias razones labora estrechamente con la Fun-
ción Judicial. Por ello se la debe dotar de medios económicos y presu-
puestarios suficientes. Políticos y diputados deben respetar y garanti-
zar su actuación independiente.

e) Tiene la obligación de promover la acción penal o perseguir la acción


punitiva, de haber mérito, y por ello solo puede excusarse o separarse
del conocimiento de la causa en los casos previstos en la ley.

f) No incurre en responsabilidad ni civil ni penal por las opiniones cons-


tantes en sus dictámenes o por sus actuaciones procesales u oficia-
les, aunque sí debería haber sanciones cuando se descubren faltas
graves en el ejercicio de sus funciones, o una evidente mala fe en su
actuación.

Se ha publicitado por distintos medios la MISIÓN de la Fiscalía Gene-


ral: “Dirigir con objetividad y ética la investigación del delito y, a nombre de
la sociedad, acusar a los responsables, protegiendo a las víctimas y garan-
tizando los derechos humanos, a fin de lograr la confianza de la ciudada-
nía”. Si cumplen lo de la “objetividad y ética”, la ciudadanía puede sentirse
tranquila; el problema es que las palabras suenan bien, más no todos los
que integran la Institución están convencidos de su deber de actuar con
esas cualidades.

229
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

B) LA VÍCTIMA O EL OFENDIDO

Como ya dijimos en líneas anteriores, en el CPP de 1983 no se incluyó


un capítulo especial dedicado al ofendido, ni para regular sus derechos u
obligaciones por su condición de víctima del delito, a menos que se hubiera
constituido en parte procesal al haber presentado su acusación particular,
en los términos del Art. 40 CPP de 1983, y ésta hubiera sido admitida a trá-
mite; ni siquiera para poder reclamar daños y perjuicios ocasionados por el
delincuente y que tuvieren como fuente de la obligación la comisión del deli-
to, pues las normas que regulan el ejercicio de este derecho se encontra-
ban dispersas, algunas en el CP y otras en el CPP de 1983.

Se considera ofendido, desde el punto de vista penal, al sujeto pasivo


del delito, es decir, a quien sufre directamente las consecuencias o el resul-
tado del delito; y, más concretamente, al titular del bien jurídico que ha sufri-
do peligro, daño o menos- cabo, y que es protegido por la legislación penal.
Víctima, es la persona que sufre un daño o perjuicio, que es provocado por
una acción, ya sea por culpa de otra persona, o por fuerza mayor. En Dere-
cho penal la víctima es la persona física o jurídica que sufre un daño provo-
cado por un delito. El daño puede ser físico, patrimonial, moral (Victimolo-
gía Forense y Derecho Penal, varios autores, Tirant , serie editum, pág. 21).
Como expone ARAGONESES Alonso P., en su obra Instituciones del Dere-
cho procesal penal, pág. 138, es acusador particular quien “ejercita la ac-
ción en calidad de ofendido por delitos pesquisables de oficio”, parece que
la expresión víctima se emplea de modo preferente en el Derecho procesal
penal, aunque nuestro Código Orgánico Integral Penal (COIP) se inclina
más bien por emplear la palabra “víctima”.

El Código Orgánico Integral Penal (COIP) prefiere utilizar la expresión


víctima cuando determina quienes pueden presentar acusación particular,
cuando señala, específicamente, a quienes se considera como tales:

Art. 441.- Víctima.- Se consideran víctimas, para efectos de aplicación


de las normas de este Código, a las siguientes personas:
1. Las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que in-
dividual o colectivamente han sufrido algún daño a un bien jurídico de
manera directa o indirecta como consecuencia de la infracción.
2. Quien ha sufrido agresión física, psicológica, sexual o cualquier tipo de
daño o perjuicio de sus derechos por el cometimiento de una infracción
penal.

230
Ricardo Vaca Andrade

3. La o el cónyuge o pareja en unión libre, incluso en parejas del mismo


sexo; ascendientes o descendientes dentro del segundo grado de con-
sanguinidad o primero de afinidad de las personas señaladas en el nu-
meral anterior.
4. Quienes compartan el hogar de la persona agresora o agredida, en ca-
sos de delitos contra la integridad sexual y reproductiva, integridad per-
sonal o de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
5. La o el socio o accionista de una compañía legalmente constituida que
haya sido afectada por infracciones cometidas por sus administradoras
o administradores.
6. El Estado y las personas jurídicas del sector público o privado que resul-
ten afectadas por una infracción.
7. Cualquier persona que tenga interés directo en caso de aquellas infrac-
ciones que afecten intereses colectivos o difusos.
8. Las comunidades, pueblos, nacionalidades y comunas indígenas en
aquellas infracciones que afecten colectivamente a los miembros del
grupo.
La condición de víctima es independiente a que se identifique, aprehen-
da, enjuicie, sancione o condone al responsable de la infracción o a que exista
un vínculo familiar con este.

No obstante, no puede ignorarse que el derecho de la víctima u ofen-


dido por el delito a comparecer en calidad de denunciante, de acusador
particular, es decir, promoviendo o impulsando el ejercicio de la acción pe-
nal; o, también en calidad de simple testigo, a rendir su testimonio, precisa-
mente, como ofendido, independientemente de que se haya constituido o
no en parte principal del proceso penal, junto con al acusador oficial, por de-
litos perseguibles mediante el ejercicio público de la acción penal.

Aunque la presencia del ofendido en el proceso penal ha sufrido dis-


tinto tratamiento en la historia de la humanidad, empezando por el valor de-
terminante que tuvo como promotor de la acción penal en el antiguo siste-
ma acusatorio para luego pasar a ser casi ignorado en el sistema inquisiti-
vo, es incuestionable que en la actualidad, no se ignoran ni se desconocen
las obligaciones y derechos fundamentales del ofendido o víctima del deli-
to, tanto para lograr su colaboración eficaz en el descubrimiento de la ver-
dad, como también para que se le reconozcan sus derechos: a conocer que
la sociedad ha instaurado un proceso penal en contra del delincuente, para,
eventualmente, aplicarle las penas previstas en las leyes penales corres-
pondientes; y su derecho fundamental a constituirse en parte procesal,

231
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

como acusador particular, para intervenir activamente en el proceso penal,


desde que se inicia la etapa de la Instrucción, en la audiencia preparatoria
del juicio; y, fundamentalmente, en la etapa del Juicio, sin descartar el dere-
cho a reclamar por los daños y perjuicios que ha sufrido.

Podría decirse que la participación del ofendido en el proceso se ha


polarizado en dos posiciones extremas: como figura central o preponderan-
te del proceso acusatorio; y, como personaje completamente olvidado o re-
legado, una vez que en el sistema inquisitivo, el delito (como conducta con-
traria a la supervivencia del Estado) debía ser reprimido con el juzgamiento
sumario de los presuntos responsables para llegar a la aplicación de penas
intimidatorias (como reacción pública a cargo del propio Estado para res-
taurar la paz social).

En el nuevo sistema procesal penal ecuatoriano, se ha entregado el


monopolio del ejercicio de la acción penal por delitos de acción pública a la
Fiscalía General del Estado porque se “parte del supuesto de que la perse-
cución de los delitos, así como su castigo (ius puniendi), deben correspon-
derle exclusivamente a la sociedad, representada por los órganos estata-
les”, y todo esto porque en palabras de Fernando CRUZ CASTRO, “La cri-
minalidad es un problema social de gran magnitud.

Por esta razón no puede pretenderse que sean los particulares quie-
nes asuman la persecución de los delitos con objetividad y profesionalidad,
pues aparte de que en algunos casos su interés neutraliza la inercia buro-
crática, generalmente ese interés desaparece, a partir del momento en que
se le indemnizan los daños y perjuicios; por otra parte, de acuerdo con la
experiencia, la acción que asume el particular tiene motivaciones muy sub-
jetivas y circunstanciales (mala voluntad, afán de venganza y provecho pro-
pio), llegando incluso a utilizarse, en algunos casos como simple instru-
mento de chantaje”.

Es indiscutible que en el Ecuador el ofendido ha cumplido siempre un


papel muy importante, especialmente en procesos penales que se han ori-
ginado en determinados delitos en los que la víctima tiene un interés dirigi-
do, como en los que afectan el patrimonio de la víctima o su integridad física
o la vida de la persona. Muchos procesos penales no se habrían iniciado si-
quiera ni habrían proseguido de no haber mediado la intervención del ofen-
dido, poniendo como se dice “plata y persona” para promover la acción pe-
nal pública y lograr que se inicie la Instrucción, para luego solicitar y hasta
exigir que se cumplan determinadas diligencias probatorias. Y conste que
no siempre es el interés patrimonial el que mueve al ofendido, ya que, por el

232
Ricardo Vaca Andrade

contrario, el proceso penal con participación del ofendido sirve también


para orientar adecuadamente inocultables rezagos de venganza privada
no siempre primitiva, como creen algunos.

En el nuevo sistema procesal, y como afirma el mismo CRUZ


CASTRO, “La definición conceptual de la acción se ha orientado hacia un
claro predominio del interés público frente al privado, coincidiendo en este
sentido con la atribución exclusiva del ejercicio de la acción penal a un ente
estatal, pues en estos casos la acusación que hace el Ministerio Público
pretende la realización del derecho objetivo y no tanto la tutela de un interés
individual”; pero todo esto sin desconocer, en palabras de HIDALGO
MURILLO que “el ofendido es sujeto coadyuvante, casi siempre necesario,
del ejercicio de la acción penal, y que relegarlo en su posición procesal pue-
de llevarlo, ante un procedimiento que no comprende, al uso de la justicia
por propia mano, con lo cual incurrimos en el error que se quiso salvar”.

Por eso, para los ecuatorianos que estamos viviendo un sistema pro-
cesal penal en el que el ofendido está destinado a jugar un papel distinto,
son tan importantes las expresiones del citado autor costarricense, cuando
dice: “si bien coincidimos, en parte, con los autores citados, es decir, que el
ofendido ha ido perdiendo importancia en la investigación de delitos y en la
aplicación de las penas y que la acción penal pública debe ser monopoliza-
da por un ente estatal, autónomo, especializado y profesionalizado en la
acusación, no podemos coincidir, en primer lugar, en que el ofendido, como
sujeto procesal puede perder importancia en la relación procesal; en se-
gundo lugar, que la acción acusadora del Ministerio Público solo debe pre-
tender la realización del derecho objetivo y no tanto la tutela del interés indi-
vidual; en tercer lugar, que el ofendido no deba y pueda ser parte interesada
y esencial en la relación procesal penal, parte en sentido procesal, cuando
ejerce la acción civil resarcitoria o la acción penal privada; y parte en el sen-
tido probatorio, cuando denuncia en los casos de acción pública persegui-
ble a instancia privada, cuando interviene directamente en los delitos de ac-
ción pública, cuando se convierte en objeto y medio de prueba, y cuando in-
terviene como sujeto o parte coadyuvante del Ministerio Público”.

Es muy interesante puntualizar que el ofendido puede tener la calidad


de víctima del delito, o asumir el papel de víctima del proceso penal, o llegar
a ser sujeto procesal. En cada caso, las situaciones y las consecuencias
son distintas:

233
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Como víctima del delito:

– El particular que ha sido víctima del hecho delictivo no siempre está en


capacidad de asumir el papel de actor y principal animador del drama
procesal, bien sea por su estado anímico, o por su falta de conoci-
mientos especializados para constituirse en acusador particular.
– El delito, además de perjudicar directamente a quien sufre el perjuicio
o lesión en el bien jurídico a causa del delito, perturba la paz social y
afecta la seguridad jurídica de todos los ciudadanos. Por ello, precisa-
mente, el Estado, a través de la Fiscalía General del Estado asume la
obligación de descubrir el delito, identificar a los responsables para
llevarlos ante la Justicia para que reciban las sanciones previstas en
las leyes penales.
– La víctima está en su derecho de perdonar al responsable del delito y
no hacer públicos los detalles y circunstancias en que se cometió el
hecho punible, evitando así que el Estado pueda hacer efectivo su de-
recho a castigar al infractor, como sucede con muchos casos de viola-
ción; pero una vez que la Policía o la Fiscalía General del Estado lle-
gan a tener conocimiento de la comisión de un delito de acción pública
en el que no caben transacciones, mediaciones o arreglos, deben
cumplirse todas las actuaciones procesales que permitan el castigo
de los reos, por el bien común de la sociedad, en el que se incluye el
propio bien particular del ofendido.
– Algunos ofendidos que asumen el papel de “víctimas” en realidad han
coadyuvado a la comisión del delito pues no pocos han dado ocasión
o motivo para que éste se cometa, como sucede en algunas violacio-
nes y más delitos sexuales, o más claramente en no pocos estupros o
raptos – especialmente los consensuales –, no pocos delitos de lesio-
nes u homicidios, en los que hay de por medio excesivo consumo de
alcohol o liberalización de costumbres; o en los casos de estafas, en
los que las ambiciones desmedidas de las víctimas contribuyen a la
comisión de estos y otros delitos económicos o financieros; así como
también y principalmente, en los delitos de coyoterismo, en los que
los que desean migrar pagan altas sumas de dinero para que les
transporten a otro país, aceptan o se resignan a “lo que venga” o
pueda suceder.

234
Ricardo Vaca Andrade

Como víctima del proceso penal:

– Es llevado a intervenir en la relación procesal, de por sí complicada,


que puede empezar por la simple denuncia para luego pasar a la cola-
boración con la Policía y con la Fiscalía General del Estado a fin de en-
tregarles los elementos de prueba indispensables para comprobar
que se ha cometido un delito específico y que el sospechoso o proce-
sado es el responsable de él. Muchas veces tendrá que participar en
el reconocimiento material o en la reconstrucción de los hechos, en el
reconocimiento de personas, voces, en las entrevistas con los testi-
gos para lograr sus comparecencias, involucrándose de hecho en el
fárrago del proceso penal, de por sí complejo y agitado.
– Ya en la etapa del Juicio, aunque no se hubiera constituido en acusa-
dor particular, debe comparecer ante el Tribunal penal para rendir su
testimonio con juramento, bien entendido que los recintos judiciales,
las formalidades y rigores judiciales atemorizan y asustan a quienes
no están acostumbrados al medio. Por lo dicho en éste y en el acápite
anterior, bien puede decirse que el compromiso del ofendido al vincu-
larse al proceso restringe su propia libertad de acción y de decisión y
lo convierte en víctima del proceso.
– Si pusiéramos en una balanza procesal al procesado, en un lado; y en
el otro a la víctima del delito, no se puede negar que la balanza siem-
pre se inclinará en favor del procesado a quien, en el orden jurídico y a
pretexto de neo constitucionalismo y garantismo, invocados con o sin
razón y muchas veces por novelería o para hacer alarde de erudición,
se reconocen varios y significativos derechos que tienden a favorecer-
le, en perjuicio de la víctima y de la propia sociedad: a) la interpreta-
ción de la ley en el sentido que más favorezca al reo; en caso de duda,
la ley no se interpreta a favor de la sociedad o de la víctima; b) la pre-
sunción de inocencia del procesado mientras no se declare su culpa-
bilidad en sentencia ejecutoriada; y esto por más que se trate de un
delito flagrante; c) el derecho al silencio del que goza el procesado; el
ofendido no tiene este derecho, ya que debe comparecer a rendir su
declaración ante el Fiscal y luego ante el Tribunal penal; d) la inactivi-
dad o falta de aporte probatorio con pruebas de descargo, actitud que
puede asumir el procesado, como consecuencia de la carga de la
prueba en el Fiscal; en tanto que la víctima debe aportar con elemen-
tos de prueba al Fiscal para que él pueda acusar; e) la invalidez de las
pruebas de cargo obtenidas con violación de normas constituciona-
les, por más que las obtenidas por la víctima o la Policía sean ciertas y
determinantes; f) el derecho a contar con un abogado pagado por el

235
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Estado; mientras que la víctima, por lo general, debe sufragar los ho-
norarios de su abogado patrocinador, a menos que la Defensoría Pú-
blica se anime a patrocinarle; g) no se puede obligar al procesado a in-
tervenir en la reconstrucción del hecho, en tanto que la víctima sí debe
hacerlo, etc. etc.

El ofendido como sujeto procesal:

– Si quiere llegar a tener esa calidad debe presentar en el momento opor-


tuno su acusación particular, dentro de la Instrucción; oportunidad a la
que se refiere la doctrina, según asuma el papel de acusador particular
o de acusador privado, en delitos de acción pública o privada.
– El ofendido ya no puede promover el ejercicio de la acción penal públi-
ca presentando su querella ante el Juez penal, obligándole, en cierto
modo, a que dicte el auto cabeza de proceso, como antes ocurría;
pues, en el nuevo sistema, la acusación particular procede únicamen-
te al emitirse la resolución fiscal una vez que inicia la etapa de la
Instrucción Fiscal (que se da una vez celebrada la Audiencia de For-
mulación de cargos), aunque luego el dictamen sea no acusatorio,
vale decir, al iniciarse la etapa Intermedia.
– Ya no es su obligación intervenir decididamente impulsando el proce-
so penal, como ocurría antes, especialmente en el sumario, preocu-
pándose de presentar escritos todo el tiempo para no dar lugar al
abandono, que ya no existe en los procesos penales por delitos de ac-
ción pública.
– En los delitos de acción privada la presentación de la querella es im-
prescindible para que se inicie el Juicio penal. En estos procesos pe-
nales no interviene ni la Policía Judicial ni la Fiscalía General del Esta-
do. La relación procesal se establece entre acusador (ofendido) y acu-
sado (procesado).
• Como en el Código Orgánico Integral Penal (COIP) se ha ampliado el
grupo de personas que pueden ser considerados como “víctimas”, y,
como tales, con derecho a asumir la calidad procesal de sujeto o parte
procesal, al presentar acusación particular, aparte de la omisión de un
orden de preferencia o derecho de mejor grado, encontramos peligro-
so que uno solo de los socios, por ínfima o minoritaria que sea su parti-
cipación societaria, pueda acusar penalmente a los que la administren
o controlen, poniendo en peligro la existencia misma de la persona ju-
rídica. Por lo demás, nos queda la inquietud si donde dice “socio” debe

236
Ricardo Vaca Andrade

incluirse también al accionista y a todas las otras formas de participa-


ción societaria.
• De igual manera, nos parece peligroso que una persona, cualquier
ciudadano, nacional o extranjero, tenga el derecho a presentar acusa-
ción particular en contra de alguien, aduciendo que tiene interés direc-
to en un delito que afecte intereses colectivos o difusos, dando lugar a
situaciones procesales extremas. Como la legislación penal incluye
ahora un capítulo en el que se tipifican diversos delitos contra el medio
ambiente, podría servir de base para que cualquier persona asuma el
papel de acusador particular porque determinada conducta afecta di-
rectamente a su salud o al bienestar común y el de su familia.
• De la misma manera y por las mismas razones sería conveniente es-
pecificar quien puede asumir la representación de los pueblos y comu-
nidades indígenas, para evitar gestiones desviadas de ciertos líderes
que actúan movidos por interés político, o por un inocultable afán de
notoriedad personal y protagonismo; más allá de que se ha dejado de
lado a otros grupos étnicos, como el afro americano. Esto, natural-
mente, sin desconocer que puede haber, como en efecto hay, algunas
conductas delictivas que afectan colectivamente a los miembros de
estos grupos, como los ya mencionados delitos contra el medio am-
biente, la salud y la supervivencia misma.

En cuanto a los derechos del ofendido, consideramos desfortunada la


decisión de eliminar del Código Orgánico Integral Penal (COIP) el Art. 69
que constaba en CPP por más que se había confundido, lamentablemente,
dos condiciones que pueden confluir en una misma persona, pero que,
ciertamente, son distintas; y es que al señalar los derechos del ofendido se
mencionaban unos que son de aquel como sujeto procesal y otros que le
eran reconocidos por ser sujeto pasivo del delito, víctima o agraviado. Y es
que la persona legalmente capaz tiene derecho a intervenir activamente en
el proceso penal en su condición de parte procesal si luego de presentar la
acusación particular se la ha aceptado a trámite; por esta razón, tiene dere-
cho a actuar, intervenir, gestionar y alegar como parte que es. Como tal pue-
de: intervenir en las diligencias, ser notificado, pedir al fiscal o Juez que se
cumplan ciertas actuaciones o diligencias, impugnar decisiones, presentar
quejas ante el Fiscal superior, intervenir en la Audiencia preparatoria del jui-
cio, rendir testimonio con juramento ante el Tribunal penal, preguntar o con-
tra interrogar al testigo, presentarse e intervenir en las diferentes audiencias
a realizarse dentro del proceso penal, etc. En cambio, tiene derecho a ser no-
tificado del resultado final del proceso, en su domicilio si fuere conocido, “aun

237
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

cuando no haya intervenido en él” por su sola condición de víctima del delito,
vale decir, aunque no haya asumido el papel de parte procesal.

• Es positivo que se reconozca el derecho del ofendido, como sujeto pa-


sivo o víctima del delito, de conocer el estado de la Indagación y de la
Instrucción fiscal, por informe directo que debe suministrarle la Fisca-
lía General del Estado; así como conocer del resultado final del proce-
so en su domicilio, si fuere conocido; y todo esto aun cuando no hubie-
re intervenido en el proceso penal, aunque según nuestra opinión, tal
informe es más lógico y procedente si la víctima no se ha constituido
en parte procesal y no ha intervenido en sus distintas etapas.
• Es importante que se reconozca el derecho del ofendido, en su cali-
dad de víctima del delito, para presentar quejas ante el Fiscal supe-
rior, por actuaciones u omisiones del fiscal inferior en general, en los
casos en los que la conducta del representante de la Fiscalía General
del Estado no sea la que le corresponde en cumplimiento de sus obli-
gaciones, o la que espera la sociedad y sus representantes de él.
• El ofendido, igualmente, puede dirigirse al Juez penal para quejarse
por acciones u omisiones del fiscal o del personal que integra el Siste-
ma especializado integral de investigación, de medicina legal y cien-
cias forenses que conduce la Instrucción o interviene en esa etapa,
especialmente, aquellas que comprometan o lesionen derechos fun-
damentales de quien es víctima del delito, como el derecho a que se
proteja su persona e intimidad, el derecho de la violada ser examinada
por una doctora en medicina de su mismo sexo, pues por su condición
de víctima del delito requiere de los organismos públicos una protec-
ción adicional de sus derechos.
• Finalmente, el ofendido tiene derecho a reclamar y percibir indemni-
zación civil si se ha dictado sentencia condenatoria, “haya propuesto o
no, acusación particular”; es decir, por su sola condición de víctima del
delito, y con mayor razón y derecho si ha asumido el papel de sujeto
procesal. La sentencia debe incluir la condena a reparar integralmen-
te los daños ocasionados por la infracción con la determinación del
monto económico a ser pagado por la persona sentenciada, a la vícti-
ma y demás mecanismos necesarios para la reparación integral,
cuando corresponde, de acuerdo a las disposiciones del Código
Orgánico Integral Penal (COIP).

238
Ricardo Vaca Andrade

C) LA PERSONA PROCESADA

Existen distintas palabras que se utilizan para designar a este sujeto


pasivo del proceso penal. El autor mejicano Sergio GARCÍA RAMÍREZ se-
ñala las diversas denominaciones que se pueden emplear, según la fase
del procedimiento en que se halle, siguiendo el procedimiento mejicano
que en su estructura es similar al nuestro: indiciado, procesado, acusado,
sentenciado, condenado, recurrente, penado, ejecutado y liberado.
En cambio, según MANZINI, el imputado “es el sujeto de la relación
procesal contra quien se procede penalmente” aún cuando según la Teoría
del Delito, y más concretamente, de la culpabilidad, más apropiado sería
hablar del procesado como la persona a cuyo cargo se ha puesto la comi-
sión de un acto delictivo.

Hablando con propiedad lo correcto es asignarle la denominación de


procesado durante la etapa de la Instrucción, y la de acusado en el Juicio.
Se considera persona procesada a la persona natural o jurídica, contra la
cual, el fiscal formula cargos; y a la cual se le reconoce la potestad de ejer-
cer todos los derechos que le reconoce la Constitución de la República, los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y el Código Orgánico
Integral Penal (COIP). En suma, es la persona a quien el fiscal atribuya par-
ticipación en un acto punible como autor o cómplice; y acusado, la persona
contra la cual se ha emitido dictamen acusatorio, y, con mayor razón, cuan-
do se ha dictado auto de llamamiento a juicio; y en los juicios por delitos en
los que se ejerce privadamente la acción penal, es la persona en contra de
quien se ha presentado una querella. Acorde con lo expuesto, hasta que no
se dicte la resolución de inicio de la Instrucción Fiscal la persona tendría la
calidad de sospechoso; pues, luego de esta resolución, ya se puede identi-
ficarle como procesado.

Conviene recordar que siguiendo los criterios genéricos sobre la im-


putabilidad, no pueden ser sujetos activos del delito, y como tales, sujetos
pasivos del proceso, en primer lugar, los menores de 18 años, “en conflicto
con la ley penal” estarán sometidos al Código de la Niñez y Adolescencia;
en segundo lugar, los que sufren trastorno mental, debidamente comproba-
do, es decir, únicamente desde que se establezca pericialmente. Sin em-
bargo, en el momento en que se establezca que la alienación mental es
permanente el Juez debe dictar una medida de seguridad. Si su capacidad
de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad
con esa comprensión se encuentra disminuida, tendrá responsabilidad ate-
nuada en un tercio de la pena mínima prevista en el tipo legal.

239
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Finalmente, el Código Orgánico Integral Penal (COIP) prevé que las


personas jurídicas como tales si pueden tener la calidad de procesados. El
tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido, durante
muchos años, tema de una gran controversia, habiendo prevalecido la tesis
tradicional y mayoritaria de que éstas, por ser una ficción jurídica, una crea-
ción del legislador, carecen de voluntad y conciencia, y, por lo tanto, no pue-
den responder penalmente en un plano de igualdad con las personas natu-
rales. No obstante, en Ecuador, ha terminado por imponerse la tesis de que
sí deben responder penalmente, siguiendo posiciones doctrinarias cierta-
mente novedosas, particularmente españolas que parecen haber sido de-
terminantes. Como quiera que sea, quien esté interesado en profundizar
sobre el tema puede acudir y consultar abundante doctrina sobre el punto,
aunque sobre ello ya no caben posiciones en contrario incluida como está
la posibilidad de procesar penalmente a las personas jurídicas en el COIP.
Las penas a aplicárseles, desde luego, están acordes con su condición jurí-
dica: multa, comiso penal, clausura temporal o definitiva de locales o esta-
blecimientos, realizar actividades en beneficio de la comunidad, remedia-
ción integral de daños ambientales causados, extinción, prohibición de
contratar con el Estado.

Sospechoso, procesado, acusado, condenado, recurrente, reo, cual-


quier que sea el nombre que se emplee para identificarlo, según el estado
del proceso, tiene los derechos y garantías previstos en la Constitución,
Instrumentos internacionales y más leyes del país, desde la fase preproce-
sal hasta la finalización del proceso, recordando que algunos de esos dere-
chos, los más importantes, ya fueron objeto de nuestro estudio en líneas
anteriores al analizar el debido proceso.

Los derechos y garantías consignados en los artículos y disposiciones


del Código Orgánico Integral Penal COIP ya forman parte de las letras y nu-
merales del Art. 76 y del Art. 77 de la Constitución de la República; son mu-
chos y muy importantes, aunque lo fundamental es que tanto investigado-
res policiales como fiscales y jueces tengan la predisposición, la buena vo-
luntad, el ánimo de cumplir lo que la norma suprema, los Instrumentos
Internacionales y demás leyes les obliga. Solo por mencionar un ejemplo:
Ojalá que la prohibición de la incomunicación, que, como se observa es ab-
soluta, se tenga siempre presente, en especial por parte de los guardianes
de los detenidos, quienes con cualquier pretexto y casi siempre el de la “or-
den del superior jerárquico” impiden a los detenidos entrevistarse con sus
parientes próximos e, inclusive, con su abogado defensor.

240
Ricardo Vaca Andrade

D) EL DEFENSOR

Es también un sujeto principal del proceso penal, indispensable para


la constitución de la relación jurídica básica. En realidad, su importancia
no requiere comentario especial, puesto que su presencia y actividad den-
tro del proceso se impone por su propia naturaleza y significado, como
dice el autor Víctor LLORÉ MOSQUERA, lo cual es verdad, si es que la
existencia de la defensa la relacionamos directamente con el fundamental
derecho que tienen todos los procesados, aún los criminales más aveza-
dos, de contar con el auxilio de un profesional del derecho que brinde su
consejo profesional.

El legislador ecuatoriano, deficiente como siempre, no se refiere al de-


fensor, como sujeto principal del proceso penal, sino que en el Código
Orgánico Integral Penal (COIP), menciona a la Defensoría Pública, al ex-
presar que “garantiza el pleno e igual acceso a la justicia de las personas,
que por su estado de indefensión o condición económica, social o cultural,
no pueden contratar los servicios de una defensa legal privada, para la pro-
tección de sus derechos”. Como se ve, se confunde la defensa con la De-
fensoría Pública, como que fueran lo mismo.

La defensa, en términos genéricos, consiste en la actividad encamina-


da a hacer valer los derechos del inculpado, la cual se basa en el derecho
que le asiste al procesado, y aún sospechoso, para ser escuchado perso-
nalmente o por medio de su abogado; y, ofrecer evidencias o pruebas, de
ser el caso, no solo para demostrar su inocencia, sino también para que se
considere su responsabilidad atenuada o participación secundaria en un
caso concreto.

En virtud del mandato constitucional, toda persona tiene derecho a


contar con un abogado defensor, privado o nombrado por el Estado, desde
el momento mismo en que es sometida a interrogatorios con fines inves-
tigativos, es decir, desde antes de que se inicie un proceso penal; y a ser in-
formada inmediatamente sobre los motivos de su privación de libertad mer-
ced a una orden de detención emanada de Juez competente. Desde ese
mismo momento, el ciudadano sospechoso que aún no tiene la calidad de
procesado tiene derecho a contar con el asesoramiento, asistencia, conse-
jo de un abogado, que bien puede y debe estar presente desde el momento
inicial de las investigaciones que lleva a cabo la Policía y particularmente
cuando se le recibe su declaración. Este aspecto tan importante del dere-
cho de defensa y de la intervención del defensor pretende ignorar perma-

241
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

nente y deliberadamente la Policía ecuatoriana cuando con burdos argu-


mentos amparados en “órdenes superiores” obstaculizan la actuación del
abogado.

Para la realización de la Audiencia de formulación de cargos, previa


solicitud del fiscal, el Juez Penal con la convocatoria de la misma notificará
a los sujetos procesales, principalmente al o a las procesados, quienes, de
no concurrir a dicha audiencia serán representados por el defensor público,
todo esto con la finalidad de que se salvaguarden sus derechos y, los de las
personas a quienes se impute o involucre en el futuro. Igualmente, el defen-
sor público representará también al procesado si no hubiere comparecido
al proceso o no hubiere designado defensor, o estuviere prófugo.

En cuanto a la DEFENSORÍA PÚBLICA debemos expresar lo siguien-


te: El Art. 74 del anterior CPP creaba la Defensoría Pública con sede en la
capital de la República y competencia en todo el territorio del país para que
se encargue del patrocinio de los procesados que no han designado defen-
sor. Este nuevo ente es un organismo autónomo de la Función Judicial, con
autonomía económica, financiera y administrativa (Art. 285 COFJ).

Dada la grave situación económica del Ecuador hay razón para creer
que la Defensoría Pública no estará todavía debidamente organizada ni
adecuadamente estructurada en mucho tiempo.20 Por ello, el propio legis-
lador ecuatoriano, reconociendo su propia negligencia, previó en la Se-
gunda Disposición Transitoria del anterior CPP, que mientras no se orga-
nice este organismo “cuando no se pueda contar con un defensor público
o fuese imposible designarlo inmediatamente, se nombrará un defensor
de oficio, que será abogado en libre ejercicio de su profesión”; y luego

20 El COFJ en su Disposición Transitoria Sexta, respecto de la Defensoría Pública menciona


que hasta el 20 de octubre del año 2010, los servicios de defensa pública serán prestados
por la Función Ejecutiva, por medio de la Unidad Transitoria de Gestión de Defensoría Pú-
blica Penal, creada mediante Decreto Ejecutivo 563, publicado en el Registro Oficial 158
de 29 de agosto de 2007. Durante ese tiempo, la Unidad extenderá paulatinamente los
servicios de defensa a los ámbitos de niñez y adolescencia, laboral y posteriormente en
las restantes materias, en virtud de la dotación de los recursos económicos, materiales y
humanos; para lo cual podrá contratar de forma temporal servicios de defensa en estas
materias con instituciones o centros legales especializados. Además limita la actividad
del Consejo de la Judicatura, quien podrá ejercer sus atribuciones respecto de éste órga-
no a partir del 20 de octubre del 2010. Hasta enero de 2014, cuando escribimos estas lí-
neas, Ecuador no tiene todavía la Ley Orgánica de Defensoría Pública, lo cual no ha impe-
dido que defensores públicos – algunos con gran mística, calidad y entrega – cumplan su
noble cometido.

242
Ricardo Vaca Andrade

aclaraba que “el cargo de defensor de oficio es obligatorio. El nombrado


solo podrá excusarse legalmente por enfermedad grave, incompatibilidad
de intereses, ser empleado público, o tener a su cargo tres o más de ofi-
cio.- El defensor designado de oficio que no actuare sin justa causa será
requerido por el Fiscal, el juez o tribunal para que ejerza el cargo y en caso
de renuncia será sancionado con una multa equivalente a dos salarios mí-
nimos vitales”.21

Esta disposición se encontraba en evidente contradicción con el Art.


23 No. 17 de la Constitución Política de 1998, en cuanto se mencionaba lo
siguiente: “Ninguna persona podrá ser obligada a realizar un trabajo gratui-
to o forzoso”, sin embargo cabe anotar que en el Art. 66 numeral 17° de la
Constitución vigente mantiene el texto expuesto, pero agrega una salvedad
que es importante anotar como lo es los casos de excepción determinados
en la ley. En este punto, somos de la opinión que se sigue manteniendo la
misma excusa de siempre a la que ha recurrido el Estado para seguir elu-
diendo hipócritamente su deber de proveer con un defensor remunerado
adecuadamente, técnicamente preparado y de primera categoría al proce-
sado que no tiene medios suficientes para contratar uno de su convenien-
cia. Por fortuna, las cosas están cambiando desde que empezó a funcionar
y organizarse la Defensoría Pública; algunos de los designados como de-
fensores públicos cumplen su tarea a cabalidad, pese a la gravísima res-
ponsabilidad que asumen cuando a última hora se les confía el encargo tre-
mendamente complejo y delicado, y deben revisar un expediente más o
menos voluminoso para defender los derechos de quienes no cuentan con
defensores privados. Algunos lo han hecho con éxito y de ellos damos fe
por nuestro ejercicio profesional.

Cuando nosotros decimos que el abogado defensor es la voz a través


de la cual el sospechoso o procesado puede ser escuchado en el proceso
penal, y solicitar pruebas, en realidad no queremos desconocer ni minimi-
zar el amplio campo de acción que tiene a su cargo, ni su inmensa respon-
sabilidad. El defensor, cuando cumple su tarea con solvencia intelectual y
ética, puede convertirse en un elemento clave del proceso. Si bien actúa a
nombre del procesado sin ser propiamente su mandatario, desde su posi-
ción sui géneris, puede contribuir a que la administración de justicia se

21 Con la aclaración de que en las últimas reformas al CPP de marzo del 2009 se suprime la
figura del defensor de oficio contándose únicamente con el defensor público, en virtud de
la Disposición General Segunda de las mencionadas reformas.

243
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

haga efectiva y al descubrirse la verdad, se impongan sanciones estricta-


mente de acuerdo a la ley. En este punto, es conveniente tener presente la
opinión de MANZINI, quien considera que el defensor penal no es un patro-
cinador de la delincuencia sino del derecho y de la justicia en cuanto pue-
dan resultar lesionados en la persona del procesado.

El defensor tampoco es un simple asesor legal que cumple su actividad


con el consejo intrascendente o expresión de opinión versada. En realidad,
no puede ser imparcial, si tiene presente que hace un solo frente junto al pro-
cesado, y por lo tanto está en la obligación de demostrar procesalmente la
verdad de los hechos, es decir tal cual como sucedieron, sin alteraciones o
tergiversaciones, con miras a que se haga justicia a plenitud. Así, el defensor
contribuirá a demostrar la relación de causalidad, la tipicidad de la conducta
juzgada, la antijuridicidad, la imputabilidad y verdadera responsabilidad o no
del procesado, y su posible grado de participación; así como a poner al des-
cubierto las causas que anulan la existencia de tales elementos: legítima de-
fensa, fuerza irresistible, mandato de la ley, orden superior, etc., pero siem-
pre teniendo presente los intereses de su defendido.

Con mayor razón la actuación es trascendental si el proceso no se ha


llevado en debida forma o si su defendido es inocente, pues hacia la decla-
ratoria de tal estado debe dirigir toda su participación procesal, actuando
pruebas, solicitándolas con inteligencia y oportunidad, o interviniendo en
las pedidas u ordenadas a petición de sus oponentes, o en sus evacuacio-
nes, presentando alegatos, en especial cuando se le corra traslado con la
acusación particular y el dictamen fiscal, principalmente en la Audiencia
preparatoria del juicio, o interponiendo oportuna y fundadamente los recur-
sos que le franquea la ley.

Si bien es verdad nada impide que el procesado ejercite su propia de-


fensa, y por el contrario, algunas disposiciones permiten que el procesado
pueda intervenir oralmente de acuerdo al precepto constitucional, más por
razones prácticas que de otro tipo, la defensa debe confiarse a profesiona-
les del derecho con conocimientos específicos en la materia. Así, por ejem-
plo, un abogado procesado de haber cometido un delito bien podría ejercer
su propia defensa con relativa facilidad pero siempre y cuando no se en-
cuentre privado de la libertad para obtener pruebas de descargo, y tenga
conocimientos específicos de Derecho penal. Por lo dicho, es mejor y más
conveniente que se contraten los servicios de abogados especialistas; mas
como no siempre las personas están en posibilidades de satisfacer cuantio-
sos honorarios, la propia ley, en las normas arriba señalados, prevé la posi-

244
Ricardo Vaca Andrade

bilidad de dotar de defensores públicos a quienes no tienen posibilidades


económicas o a quienes no han comparecido al proceso.

Tomando en consideración estos casos es que los defensores pueden


ser clasificados en:

1) CONTRATADOS: Si es el propio procesado quien por si mismo o


por medio de sus familiares satisface los honorarios profesionales pacta-
dos con el Abogado.

2) PÚBLICOS: Los que forman parte de la Defensoría Pública.

Como ya dijimos, la experiencia nos demostró que la designación de


los defensores de oficio recaía sobre abogados especialistas que por la
misma razón tenían excesivas ocupaciones o sobre aquellos que frecuen-
taban los juzgados penales, y recibían el encargo tan delicado por libre de-
cisión del Juez, pero como no eran remunerados ni formaban parte de un
organismo público, no cumplían a satisfacción su labor, ni lo hacían con
buena voluntad, tanto más que en casi todos los casos la ubicación del de-
fendido, aunque estaba privado de la libertad, y la presentación de pruebas
requiere de mucho tiempo, sacrificios personales y erogaciones económi-
cas. Dicho esto, no podemos dejar de mencionar la invalorable labor que
cumplen los Consultorios Jurídicos Gratuitos, como los de la PUCE y de la
Universidad Central, que en mínima parte suplen el incumplimiento de los
deberes que tiene el Estado como hemos dejado en claro en estas líneas.

E) EL ACUSADOR PARTICULAR

En realidad no se trata de un sujeto principal del proceso penal ni es


tampoco imprescindible puesto que la relación jurídica básica se puede
constituir sin su intervención en las causas por delitos de acción pública.
No obstante, lo incluimos en este punto porque el ofendido o la víctima,
como ha preferido designarle el Código Orgánico Integral Penal (COIP),
o quien lo represente, puede llegar a ser parte del proceso penal con to-
dos los derechos y atribuciones que tienen los otros sujetos principales
ya estudiados.

En realidad, su condición jurídica es especial dentro del proceso ordi-


nario, como sujeto principal eventual y prescindible. Por ello, conviene po-
ner de relieve algunos aspectos trascendentales:

245
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

• Para llegar a ser acusador particular se debe tener la calidad de ofen-


dido o víctima.
• Víctimas pueden ser considerados únicamente los mencionados en el
Código Orgánico Integral Penal (COIP)
• Se puede transmitir por causa de muerte la condición procesal de acu-
sador particular.
• La acusación por delitos de acción pública se puede presentar luego
de que el Fiscal haya expedido su resolución abriendo la Instrucción y
durante el desarrollo de esta etapa. Presentada, calificada y admitida
a trámite, puede tener una participación activa en la Instrucción; y, lue-
go, compareciendo y exponiendo en la Audiencia preparatoria del jui-
cio y, principalmente, en la etapa del Juicio, actuando pruebas de car-
go. Puede también interponer recursos.
• La acusación que debe contener los requisitos puntualizados en el
Código Orgánico Integral Penal (COIP), tiene que presentarse por es-
crito al Juez Penal en momento oportuno durante la etapa de la
Instrucción.
• El Juez Penal debe calificarla y aceptarla al trámite si reúne los requi-
sitos legales, luego de lo cual ordenará que se cite al procesa-
do-acusado.
• Pueden presentarse varios acusadores particulares, en cuyo caso se
designará un procurador común.
• Cabe desistimiento si el acusado consiente expresamente en ello
dentro del proceso, para lo cual se debe presentar una petición con-
junta de víctima y procesado, la que debe conocerse y resolverse en
audiencia. De ser así ya no cabe calificación de malicia o temeridad.
Aparentemente, ya no es posible el abandono de la acusación particu-
lar en las causas por delitos de acción pública, salvo cuando el acusa-
dor no concurra a la instalación de la audiencia de juzgamiento. Igual-
mente, procede en los procesos penales por delitos de acción privada.
• El ofendido puede renunciar al derecho de proponer acusación parti-
cular, pero no pueden hacerlo quienes representan a sus hijos meno-
res de 18 años, ni los tutores o curadores, ni los representantes de las
instituciones del sector público. Tampoco se admite renuncia en los
casos de delitos contra la integridad sexual y reproductiva o de violen-
cia contra la mujer y la familia.

246
Ricardo Vaca Andrade

• Si el ofendido renuncia al derecho de acusar o desiste de la acusación


o la ha abandonado, “ninguna otra persona puede presentar una nue-
va acusación”, decía el anterior CPP.

En cambio, en los procesos penales por delitos de acción privada, el


ofendido es sujeto principal e indispensable, puesto que, sin su interven-
ción, simplemente no hay proceso, ni por tanto enjuiciamiento.

Más adelante analizaremos con profundidad los otros temas relacio-


nados con actividades del querellante, acusador particular o acusador pri-
vado en el proceso penal. Por ahora, que quede claro que el ofendido pue-
de llegar a ser parte, aún cuando no necesariamente es sujeto principal, de
ahí que muchos autores lo incluyen entre los sujetos secundarios. Y es que
en realidad, puede instaurarse un proceso penal por delito de acción públi-
ca sin su intervención, mas cuando presenta su querella, el Juez la califica y
acepta al trámite, adquiere la calidad de parte principal.

2. SUJETOS AUXILIARES

El Código Orgánico Integral Penal (COIP) prefiere hablar de “Órganos


auxiliares”, aunque también se refiere con igual sentido al Sistema especia-
lizado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, “que
presta servicios especializados de apoyo técnico y científico a la adminis-
tración de justicia”, incluyendo personal civil y policial especializado, con
suficientes recursos económicos provenientes del Presupuesto General
del Estado para el éxito de su gestión.

Policías, médicos forenses, peritos criminalistas, investigadores civi-


les y policiales, son de trascendental importancia en el proceso penal. Son
aquellas personas que sin ser imprescindibles para la constitución del pro-
ceso penal colaboran efectivamente con la administración de justicia y,
desde luego, con la sociedad que busca la sanción de los responsables de
hechos delictivos. Su actividad no es permanente sino, por el contrario, mo-
mentánea y transitoria ya que termina una vez que se cumple la función o
labor específica que se les ha encomendado; y luego son llamados para
que informen al Tribunal penal la tarea que han cumplido.

247
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

A) LA POLICÍA NACIONAL

Las normas relativas a esta institución de tanta trascendencia en el


procedimiento penal se incluyeron en el anterior CPP en un título indepen-
diente, el tercero, a continuación del que se ocupaba del ejercicio de la ac-
ción penal y de los capítulos en los que se desarrollaban las distintas for-
mas de promover su ejercicio, entre las cuales se había previsto el parte po-
licial informativo y la indagación policial, precisamente, con el propósito de
vincularlas orgánicamente en la ley procesal, en tanto la una es la conse-
cuencia de la actividad específica de la otra. En cambio, en el anterior CPP,
de la Policía Judicial se trataba en el Libro Cuarto que se ocupaba de las
Etapas del Proceso, y en el Título I, que desarrolla la primera etapa, que es
la Instrucción Fiscal, gestión encargada a la Fiscalía General del Estado,
para lo cual debía contar con la invalorable ayuda de la Policía Judicial, que
así se llamaba.

El Art. 207 del CPP se encargaba de señalar que es, como se integra y
las disposiciones jurídicas que regulan su actuación, cuando decía que es
un cuerpo auxiliar de la Fiscalía General del Estado, integrado por personal
especializado de la Policía Nacional, y que su funcionamiento se sujetará a
las disposiciones contempladas en la Constitución de la República, en ese
Código y en el reglamento respectivo.

En cambio, el Código Orgánico Integral Penal (COIP), al referirse al


“Organismo especializado de la Policía Nacional”, dispone que la Policía
Nacional contará con un organismo especializado conformado por servido-
ras y servidores policiales expertos en investigación criminal, medicina le-
gal y ciencias forenses en las distintas áreas del conocimiento”. Debe llevar
a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines previsto en el COIP
y ejecutar las tareas bajo la dirección de la Fiscalía. Concluye afirmando
que este Organismo es parte del Sistema especializado integral de investi-
gación, de medicina legal y ciencias forenses.

Podría discutirse largamente acerca de si en realidad es cuerpo auxi-


liar de la Administración de Justicia, o si solo lo es de la Fiscalía General del
Estado, pero tal discusión sería inútil, por el momento, bastándonos, pun-
tualizar que el ámbito y significado de Administración de Justicia es mucho
más amplio que el meramente institucional al que se hace alusión cuando
se lo circunscribe a la Fiscalía General del Estado, que siendo importante
es apenas uno de los órganos públicos que tiene entre otras funciones la de
combatir la criminalidad, investigar profesionalmente todo lo relativo a ella y

248
Ricardo Vaca Andrade

presentar los elementos probatorios a los órganos de justicia para que juz-
guen si se ha cometido o no un delito, y sancione o no a los responsables.

Sobre las relaciones entre la Fiscalía General del Estado y la Policía


hay mucho que estudiar y decir, mucho que hacer y que reglamentar, pero
ello corresponde a la Fiscalía General del Estado y a la Policía Nacional; no
obstante, consideramos desde todo punto de vista importante que desde el
inicio se determinen con la más absoluta precisión los ámbitos de compe-
tencia y de acción, los niveles jerárquicos y de mando, manejo de presu-
puestos, de vehículos, depósito y conservación de evidencias, cadena de
custodia, etc., partiendo de la necesidad de que se entienda y quede muy
claro que la Policía investigativa nace de la Policía Nacional, pero es dife-
rente de ella, de la que se deslinda, con todo lo que ello significa. No podría-
mos admitir que, en su momento, un miembro de la Policía, que no pertene-
ce al Sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y
ciencias forenses, pretenda hacer valer su grado o antigüedad para torcer
un parte o informe policial con evidente ánimo de favorecer a uno de los in-
volucrados en un hecho delictivo, situación que más allá de abusiva sería
ilegal pues las actuaciones de los miembros de la Policía deben responder
a las normas que constan en la Constitución, Instrumentos Internacionales,
leyes y reglamentos, dejando de lado la normativa orgánica de la institu-
ción. En definitiva, las cosas deben quedar muy claras y muy bien definidas
desde el principio y esta es una tarea tan importante como delicada que tie-
ne entre sus manos la Fiscalía General del Estado.

Siendo honestos con nuestro pensamiento y con la posición que siem-


pre hemos mantenido y expresado públicamente hemos de reiterar que es
de desear que, aprovechándose de la expedición del Código Orgánico Inte-
gral Penal (COIP) el Estado ecuatoriano conforme un cuerpo policial alta-
mente especializado y preparado, completamente independiente de la Po-
licía Nacional, integrado por investigadores civiles, técnicos y científicos,
con tres o cuatro niveles jerárquicos: agentes o detectives, subinspectores,
inspectores y jefes. No abrigamos muchas esperanzas ni somos muy opti-
mistas de que la Policía, en la forma que se ha diseñado y estructurado en
el COIP, teniendo su origen en la Policía Nacional, y en los nefastos antece-
dentes de los antiguos SIC y OID, se puedan obtener los cambios trascen-
dentales y profundos que requiere un organismo policial eficiente, que se
despoje de las taras, vicios y defectos pretéritos y nazca con nuevo perso-
nal, una nueva visión; y un gran compromiso con la sociedad para combatir
eficazmente la criminalidad en el Ecuador.

249
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

INVESTIGACIÓN DE LA POLICÍA Y LOS INTEGRANTES


DEL SISTEMA ESPECIALIZADO INTEGRAL DE INVESTIGACIÓN,
DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES. ATRIBUCIONES

La amplia y compleja actividad que se encomienda al organismo es-


pecializado de la Policía Nacional, como integrante del Sistema especiali-
zado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, se-
gún el Art. 449 del Código Orgánico Integral Penal (COIP) es la siguiente:

Artículo 449.- Atribuciones.- Son atribuciones del personal del Sistema


especializado integral de investigación, medicina legal y ciencias forenses:
1. Dar aviso a la o al fiscal en forma inmediata, de cualquier noticia que ten-
ga sobre el cometimiento de un delito de ejercicio público de la acción
penal.
2. Recibir denuncias en delitos de ejercicio público de la acción penal y re-
mitirlas de forma inmediata a la Fiscalía para su tramitación.
3. Realizar las primeras diligencias investigativas, tales como: entrevistas,
vigilancias, manejo de fuentes y otros, las que serán registradas me-
diante grabación magnetofónica o de video.
4. Aprehender a las personas sorprendidas en delito flagrante, a quienes
les comunicará sus derechos, elaborará el parte correspondiente y la
persona aprehendida, quedará inmediatamente, a órdenes del órgano
judicial competente.
5. Tomar las medidas adecuadas y oportunas para impedir el cometimien-
to o consumación de una infracción que llegue a su conocimiento.
6. Vigilar, resguardar, proteger y preservar el lugar donde presuntamente
se comete la infracción y recoger los resultados, huellas, señales, ar-
mas, objetos, instrumentos y demás vestigios.
7. Proceder al levantamiento e identificación del cadáver.
8. Cumplir de acuerdo con los plazos señalados, las disposiciones para la
práctica de diligencias investigativas de la o el fiscal.
9. Cumplir las órdenes que les imparta la o el fiscal o la o el juzgador.
10. Identificar a los sospechosos.
11. Mantener actualizadas las bases de datos de información y llevar un sis-
tema estadístico de investigación del delito.
12. Solicitar a la o al fiscal la autorización judicial para la práctica de diligen-
cias investigativas.

250
Ricardo Vaca Andrade

Sobre las diligencias investigativas y sus resultados, se presentará un


informe a la o al fiscal, dentro de los plazos señalados.
En aquellos lugares donde no exista personal del Sistema especializa-
do integral de investigación, medicina legal y ciencias forenses, en el ámbito
de la justicia penal, los servidores o servidoras de la Policía Nacional tendrán
las atribuciones señaladas en este artículo.

Queda claro que los agentes de la Policía nada tienen que ver en rela-
ción con los delitos de acción privada (Calumnia, Usurpación, Estupro, Le-
siones que generen incapacidad o enfermedad de hasta 30 días, con ex-
cepción de los casos de violencia contra la mujer y la familia); por lo tanto,
los jefes policiales deberán dar órdenes e instrucciones precisas a sus sub-
ordinados para que entiendan y se convenzan que si bien es verdad aque-
llos también son delitos, la promoción de la acción penal en esos casos es-
pecíficos ha dejado el legislador, exclusivamente, en manos del agraviado,
víctima u ofendido, quien es libre de presentarse o no como acusador priva-
do; por consiguiente, la policía, principalmente algunos “rurales”, deberán
abstenerse de efectuar toda gestión investigativa y menos aun de coerción
o intimidación, como detener al presunto estuprador hasta obligarle a ca-
sarse “voluntariamente” con la estuprada, y esto por más que la intención
sea buena, como es la de mantener la paz en las pequeñas comunidades
apartadas de los grandes centros, pues tampoco y mucho menos son jue-
ces de paz.

Ojalá que los agentes de la Policía, sus oficiales y todo el personal que
la integre entiendan y realmente lleguen a convencerse que toda su activi-
dad y gestión estará bajo la dirección y control de la Fiscalía General del
Estado, de quien son un cuerpo auxiliar, no más ni menos. Por tanto, quede
claro que ya no dependerán de la Función Ejecutiva, ni del Presidente de la
República, ni de los Ministros del Interior, Justicia o de Defensa, que abierta
o soterradamente han estado acostumbrados a intervenir en las actuacio-
nes de los entes policiales encargados de investigar los delitos, e inclusive
han ordenado la forma en que debe ser redactado un informe policial y,
principalmente, las conclusiones en las que se hacen constar posibles o
claras responsabilidades penales de los involucrados.

No siempre la noticia del cometimiento de un delito de acción pública


llegará al Fiscal, directamente, por lo que, en caso de que sea alguna per-
sona que pertenezca al Sistema especializado integral de investigación, de
medicina legal y ciencias forenses la que llega a tener tal noticia, debe infor-
mar de inmediato al Fiscal, quien en realidad será su superior; a él le corres-
ponderá disponer lo que fuere pertinente y conveniente. Hay que tener pre-

251
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

sente las responsabilidades penales por omisión de los funcionarios y em-


pleados públicos.

Consideramos que la misión principal de este organismo es precisa-


mente la recolección e identificación de todos los elementos que pueden
llevar al convencimiento del fiscal (y posteriormente del juzgador penal) de
la participación de cualquier individuo en la perpetración de un hecho delic-
tivo; y la custodia de los mismos, pues personas interesadas podrían alte-
rarlos o simplemente desparecerlos por su eminente carácter probatorio.

Los policías también pueden recibir denuncias de delitos de acción


pública, pero lo único que ellos pueden hacer es transmitirlas a conocimien-
to del fiscal, quien es el competente para someterlas al trámite respectivo,
empezando por el reconocimiento de las mismas

El procedimiento a seguirse con los infractores que fueren sorprendi-


dos y detenidos en delito flagrante es el que consta en el Código Orgánico
Integral Penal (COIP): ponerlos a órdenes del juez competente dentro de
las 24 horas para que sea él quien resuelva lo que fuere legal, antes los jue-
ces penales de flagracia, Auxiliar a las víctimas del delito.

Identificar y examinar el cadáver en la forma establecida en la ley,


como parte de la diligencia a la que se identifica como “levantamiento del
cadáver”, diligencia compleja que empieza por la identificación de la perso-
na fallecida, el reconocimiento del lugar, forma y circunstancias en que se
encontró al cadáver, y la autopsia correspondiente para establecer las cau-
sas del fallecimiento y, fundamentalmente, si la muerte se produjo por cau-
sas naturales o motivadas por un hecho violento que pudiere constituir deli-
to. También debe preservar los vestigios del delito y los elementos materia-
les de la infracción, a fin de que los peritos puedan reconocerlos y describir-
los de acuerdo con la ley.

Creemos que en el numeral 12 se ha deslizado un error, porque lo que


pueden solicitar los integrantes del Sistema especializado integral de in-
vestigación, de medicina legal y ciencias forenses, y, principalmente, los
policías, es que el fiscal obtenga la autorización judicial para la práctica de
investigaciones en las que puedan resultar afectados derechos fundamen-
tales de las personas, más aún si se trata de actuaciones urgentes.

Tarea importante de todos quienes integran el Sistema especializado


integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses es el rela-
cionado con el deber de buscar elementos de prueba antes y durante la

252
Ricardo Vaca Andrade

Instrucción, etapa esencialmente investigativa, para irlos entregando y pre-


sentando al fiscal a fin de ayudarle en su gestión, primeramente investigati-
va; y, luego, acusatoria, de la que debe estar convencido – por ello se habla
de elementos de convicción - al momento en que elabore su dictamen acu-
satorio. En cambio, la acción que tiene por objetivo preservar los vestigios y
elementos materiales de la infracción está relacionada, más bien, con la ac-
tuación inmediata, urgente y relativamente corta en el tiempo de cuidar las
huellas y vestigios del cometimiento del delito y responsabilidad de las per-
sonas, - prueba material, en definitiva - que pudieran borrase o desapare-
cer por la acción del tiempo o de personas interesadas en dificultar la ges-
tión investigativa de la Policía y Fiscalía.

Lo menos que puede esperarse es que los integrantes de la Policía y


de los integrantes del Sistema especializado integral de investigación, de
medicina legal y ciencias forenses se familiaricen con la práctica correcta
de su compleja e importante actividad, que asimilen las normas constitucio-
nales y legales y los conocimientos indispensables y los pongan en práctica
en sus actividades complejas y delicadas, puesto que, como lo hemos di-
chos reiteradamente, en el Ecuador no hacen falta leyes, normas o disposi-
ciones jurídicas; lo que hace falta es voluntad de acatar el ordenamiento ju-
rídico vigente en el país.

ACTUACIONES FISCALES URGENTES

El Artículo 583 del Código Orgánico Integral Penal (COIP) prevé la po-
sibilidad de Actuaciones fiscales urgentes. El texto es el siguiente:

En los casos de ejercicio público o privado de la acción en que se requie-


re obtener, conservar, preservar evidencias o impedir la consumación de un
delito, la o el fiscal podrá realizar actos urgentes y cuando se requiera autori-
zación judicial se solicitará y otorgará por cualquier medio idóneo como fax,
correo electrónico, llamada telefónica, entre otros, de la cual se dejará cons-
tancia en el expediente fiscal.

Según esta disposición caben dos posibilidades: la primera es que el


fiscal decida actuar por su propia cuenta y realizar actos urgentes junto con
los integrantes del Sistema especializado integral de investigación, de me-
dicina legal y ciencias forenses, principalmente policías; y, la segunda, es
que para la realización de estos actos urgentes requiera autorización judi-
cial, que la puede obtener – se entiende que, previamente, - por cualquier
medio idóneo, se entiende para enviar y la solicitud y recibir la autorización,

253
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

así como para dejar constancia de haberlo hecho, de lo cual, precisamente,


debe dejarse constancia en el expediente procesal.

Como se puede descubrir con facilidad no cabe la posibilidad de que


los miembros de la Policía Nacional puedan acudir directamente al Juez pe-
nal para requerirle que les autorice practicar un acto urgente, puesto que lo
que se ha previsto y se permite es que el contacto se dé y mantenga entre el
Fiscal y el Juez, pues a aquel le corresponde solicitar a éste la práctica de
determinadas actuaciones urgentes o la adopción de medidas cautelares
personales o reales, a menos que se trate de delitos flagrantes, en cuyo
caso no hace falta autorización judicial previa, como en el caso del allana-
miento, detención, o la aprehensión de armas, drogas, etc.

Respecto a este punto, es de trascendental importancia, con carácter


informativo para estudiantes y abogados, fiscales y jueces penales, trans-
cribir textualmente el pronunciamiento de la Corte Constitucional publicado
en el Suplemento del Registro Oficial No. 602 del 1 de junio del 2009, en ra-
zón de la consulta de constitucionalidad de los Arts. 210 y 80 (actos proba-
torios urgentes) del CPP hecha por el Dr. Alberto Moscoso el 23 de diciem-
bre del 2008. Así:

SENTENCIA N° 0001-09-SCN-CC
CASO N° 0002-08-CN
LA CORTE CONSTITUCIONAL, para el período de transición
I ANTECEDENTES
El doctor Alberto Moscoso Serrano, en su calidad de Presidente subro-
gante de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Pichincha, me-
diante oficio Nº 606-08-CPJP-SSPCT del 23 de diciembre del 2008, solicitó al
Presidente de la Corte Constitucional para el Periodo de Transición “pronun-
ciarse respecto de la constitucionalidad de los artículos 210 y 80 del Código
de Procedimiento Penal.” En tal virtud, se procede con lo establecido en los
artículos 428 y 436.2 de la Constitución vigente y artículos 39 y 40 de las Re-
glas del Procedimiento para la Ejecución de las Competencias de la Corte
Constitucional, para el periodo de transición.
La Secretaría General de la Corte Constitucional para el Periodo de
Transición, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de las Reglas de
Procedimiento para el ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucio-
nal, certificó que la consulta de constitucionalidad Nº 0002-2008-CN no ha
sido presentada anteriormente con identidad de sujeto, objeto y acción, en
consecuencia, la solicitud no contraviene la norma citada.

254
Ricardo Vaca Andrade

Igualmente, la Sala de Admisión conformada por el doctor Patricio Paz-


miño, Presidente, Dra. Nina Pacari Vega y Ruth Seni Pinargoti, el 11 de marzo
del 2009, de conformidad con la Resolución del 20 de octubre publicada en el
Suplemento del Registro Oficial N.º 451 del 22 de octubre del 2008 y en base
a las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de Competencias de la Corte
Constitucional para el Periodo de Transición, consideró en lo principal: que
por reunir los requisitos formales contenidos en el artículo 39 de las Reglas de
Procedimiento para el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucio-
nal para el Periodo de Transición, se admite a trámite la acción N.º
0002-08-CN.- Procédase al sorteo correspondiente para la sustanciación de
la acción.
El 13 de marzo del dos mil nueve se realizó el sorteo de rigor, tal como lo
establecen los artículos 8 y 9 de las Reglas de procedimiento para el ejercicio
de las competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición,
y como consecuencia se radicó el caso en la Segunda Sala de Sustanciación
de la Corte Constitucional para el Periodo de Transición designando, luego
del sorteo correspondiente, como Juez Constitucional Sustanciador al doctor
Roberto Bhrunis Lemarie.

Normas cuya constitucionalidad se consulta


Ley No.- S/N
Código de Procedimiento Penal
(Suplemento de Registro Oficial No. 360 de 13 de enero del 2000)
Ley No. S/N, Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y Código
Penal
(Suplemento de Registro Oficial No.- 555 de 24 de marzo del 2009)

Artículo 210.- Actos probatorios urgentes.- En caso de urgencia, la


policía debe requerir directamente al juez que practique algún acto probatorio,
sin perjuicio de notificar de inmediato al Fiscal.

Artículo 80.- Ineficacia probatoria.- Toda acción preprocesal o proce-


sal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria al-
guna. La ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que de acuerdo
con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la viola-
ción de tales garantías.

II PETICIÓN DE CONSULTA DE CONSTITUCIONALIDAD


El doctor Alberto Moscoso Serrano, en su calidad de Juez Presidente
Subrogante de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia
del Distrito Pichincha, afirma que la consulta plantea un asunto que se relacio-

255
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

na al principio de legalidad penal, que implica tanto una garantía de seguridad


jurídica, que conlleva a la aplicación del ius puniendi imprescindible para la
sociedad, como de la garantía de libertad y los posibles abusos derivados de
ello. Efectivamente, es necesario que todos los aspectos formales del trámite
se cumplan y específicamente en cuanto a la obtención y ejercicio de los ele-
mentos y medio probatorios, conforme lo prevén los artículos 210 y 80 del Có-
digo de Procedimiento Penal; no se puede desconocer que ello podría llevar a
dejar en la impunidad los delitos que alarman a la sociedad, y a los que ella
exige la aplicación del derecho sancionador estatal.

El peticionario en relación al límite de libertad sancionadora de la admi-


nistración, manifiesta que es el propio principio de legalidad el que exige que
no se pueda imponer pena alguna, sino en virtud del procedimiento estableci-
do en la ley. En tal razón se procede a consultar sobre la constitucionalidad de
los artículos antes señalados. Finalmente, señala el accionante que la Segun-
da Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Pichincha, venía aplicando las
referidas normas procesales penales.

III CONSIDERACIONES Y COMPETENCIA


Competencia
El Pleno de la Corte Constitucional para el Periodo de Transición es
competente para conocer y pronunciarse sobre consultas constitucionales,
en este caso, de los artículos 210 y 80 del Código de Procedimiento Penal, en
virtud de lo contenido en los artículos 428 y 436.2 de la Constitución vigente,
así como de los artículos 39 y 40 de las Reglas del Procedimiento para la Eje-
cución de las Competencias de la Corte Constitucional para el Periodo de
Transición y de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 4 del Código
Orgánico de la Función Judicial, publicado en el suplemento del Registro Ofi-
cial N.º 544 del 09 de marzo del 2009.

El objeto de la consulta constitucional es que la Corte Constitucional


para el Periodo de Transición, se pronuncie respecto de las normas estableci-
das en el ordenamiento jurídico interno, que sean o puedan ser contrarias a la
Constitución o a los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que
establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución
de la República del Ecuador. En efecto, se encuentra suspendido el trámite de
la causa y encontrándose dentro del plazo, se procede a revisar la constitucio-
nalidad de los artículos consultados.

Legitimación activa
El peticionario, en representación de la Segunda Sala Penal de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, se encuentra legitimado para interponer la
presente consulta, en virtud de cumplir con los requerimientos establecidos

256
Ricardo Vaca Andrade

en los artículos 428 de la Constitución de la República y 39 y 40 de las Reglas


de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitu-
cional para el Periodo de Transición y conforme también a lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 4 del Código Orgánico de la Función Judicial, pu-
blicado en suplemento de Registro Oficial N.º 544 del 09 de marzo del 2009.
Cabe resaltar, que el sistema constitucional vigente es abierto en el acceso a
la justicia constitucional. La incorporación es estas acciones constitucionales
implican un cambio de modelo jurídico y justifican su existencia, toda vez que
buscan la coherencia del ordenamiento jurídico y la materialidad de la Supre-
macía Constitucional. Es así que los jueces, al encontrarse permanentemente
en uso de leyes orgánicas, ordinarias, reglamentos, jurisprudencia, resolucio-
nes y la Constitución (aplicándolas a los casos concretos), tienen la potestad
de realizar consultas motivadas respecto de la constitucionalidad de las nor-
mas. En relación a la Constitución anterior, se aclara que no existía la acción
de consulta de constitucionalidad.

Consideraciones de la Corte Constitucional para el Periodo de


Transición e identificación de los problemas jurídicos
Una vez determinada la procedencia de la consulta, la Corte Constitu-
cional debe tener presente, consideraciones que trascienden cuestiones me-
ramente formales y se relacionan con las características que ha reconocido al
ejercicio de su función consultiva; se debe ir más allá del formalismo rígido
que impediría consultas que revisten interés jurídico para la protección y pro-
moción de los derechos fundamentales.1
La Corte Constitucional para el Periodo de Transición, al afirmar su com-
petencia sobre este asunto, recuerda el amplio alcance de su función consulti-
va, única en el derecho constitucional vigente. Esta constituye “un servicio
que la Corte está en capacidad de prestar a todos los integrantes de la justicia
ordinaria, con el propósito de coadyuvar al cumplimiento de los mandatos
constitucionales y tender a la coherencia del ordenamiento jurídico” sobre de-
rechos constitucionales. Con ello se favorece a los órganos en la aplicación
de derechos constitucionales y tratados relativos a derechos humanos, sin so-
meterlos al formalismo y a las sanciones inherentes al proceso contencioso.
Para ilustrar sobre el alcance de las funciones atribuidas a la Corte
Constitucional, relativas a garantizar los derechos constitucionales mediante
consulta, se procederá a la luz de las normas constitucionales e instrumentos
internacionales de Derechos Humanos. Se aclara que esta figura es vinculan-

1 Sobre la consulta de constitucionalidad el Art. 39 de las Reglas de Procedimiento para el


ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional para el periodo de Transición, ex-
pone: La consulta deberá ser remitida a la Corte debidamente motivada sobre la norma
que se considera inconstitucional.

257
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

te y permite la aplicación de la Constitución de forma directa, ya que mediante


el control abstracto de constitucionalidad, las normas, sobre cuya consulta se
absuelve, podrán ser expulsadas del ordenamiento jurídico. Facultad que,
conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Constitución de la República
del Ecuador, al auto definirse como Estado “Constitucional de Derechos”, el
constituyente dejó fuera de toda duda el sentido estricto de la Constitución,
que al vincularse con la Supremacía de la Constitución (Art. 424), comprende
una garantía y un deber.
Es así que el órgano que custodia la Supremacía Constitucional es la
Corte Constitucional, en dos latitudes: como garantía, en relación al control di-
fuso de constitucionalidad; y el control abstracto de constitucionalidad me-
diante el cual procede el análisis de fondo y forma de las normas, cuya consul-
ta se realiza, así como es deber establecer la eficacia de los derechos consti-
tucionales. En el marco de estas competencias, se procede a resolver el pro-
blema jurídico planteado.
La consulta plantea, a la Corte Constitucional para el Periodo de Transi-
ción, dos cuestiones surgidas dentro de la causa penal Nº 249-2008 sobre
presunto delito de violación en los actos relacionados con la práctica de prue-
ba, en el debido proceso penal y sus efectos:
Auto de 03 de Diciembre de 2008. Vistos: “ […] Primero: de la revisión
del proceso […] se revela una prematura realización de diligencias, que aten-
tan a la legitimidad, pues sobre esta situación la Sala señala que la práctica de
actos probatorios urgentes ha de hacerse por parte de la Policía previo reque-
rimiento al Juez, de acuerdo con lo previsto en el artículo 210 del Código de
Procedimiento Penal, sin que exista norma en este ni en otro cuerpo legal que
faculte a los Agentes Fiscales para hacerlo, advirtiendo que al tratarse dere-
cho público, los fiscales han de atender exclusivamente a las facultades que
la ley les confiere; esta situación trae como consecuencia, además, que la dili-
gencia así realizada, pueda no tener efecto alguno, si se toma en cuenta lo
previsto en el artículo 76 numeral 4 de la Constitución y el 80 del Código de
Procedimiento Penal.
Segundo: La Sala en auto de 26 de septiembre del presente año dentro
de la causa 391-08 igualmente sobre violación, decretó la nulidad de lo actua-
do precisamente por haberse efectuado el examen médico legal ginecológico
antes inclusive de que exista denuncia lo que ha ocasionado preocupación en
los grupos feministas y de derechos humanos, pues efectivamente esta situa-
ción prematura de realización de diligencias y declaratoria de nulidad o la de
desestimación de tales elementos de convicción o medios probatorios, dará
lugar a que se deje en la impunidad este tipo de delitos que causan gran alar-
ma social.”
En relación a este auto, la Segunda Sala Penal de la Corte Provincial
manifestó (supra) que estas circunstancias se relacionan con el principio de
legalidad que implica la garantía de seguridad jurídica que lleva a la aplicación

258
Ricardo Vaca Andrade

del ius puniendi, imprescindible para la sociedad; así como hace referencia a
la garantía de libertad, frente a los posibles abusos derivados de ello. Igual-
mente, manifiesta que es indispensable que se cumplan los aspectos forma-
les y específicamente lo previsto en los artículos 210 y 80 del Código de Pro-
cedimiento Penal, al tiempo que advierte que no se puede dejar en la impuni-
dad delitos que alarman a la sociedad.
Este cuestionamiento jurídico plantea un análisis de los derechos cons-
titucionales de las víctimas y del debido proceso. En esencia, la Corte respon-
derá las siguientes cuestiones: ¿Qué derechos prevalecen ante el caso con-
creto de la violación: los del debido proceso o los de la víctima?; y, si ¿son in-
constitucionales los artículos 210 y 80 del Código de Procedimiento Penal por
ser contrarios a la Constitución de la República? Esencialmente, sobre la
constitucionalidad de los artículos 210 y 80 del Código de Procedimiento Pe-
nal dentro del marco normativo en el que se encuentran desarrolladas estas
normas procesales, es decir, de los principios constitucionales que informan
al Derecho Procesal Penal. Estas circunstancias se definirán a la luz de la
Constitución y a través de los métodos de interpretación constitucional, como
la proporcionalidad que a su vez se remite a tres sub-principios: la idoneidad,
racionabilidad y la ponderación, a fin de realizar una decisión constitucional-
mente justa.
Al respecto se analizará:
- La Justicia en el Estado; (Art. 1, 83.9 CRE)
- Derechos de las víctimas; (Art. 78 CRE)
- Impunidad
- Principio de legalidad (Art.76.3. CRE)
- El debido proceso penal (Art. 77. CRE)
- La prueba en materia penal (Art. 76.4 CRE)
- Control abstracto de constitucionalidad

La Corte Constitucional y el valor Justicia en el Estado


Conforme a los artículos 1 y 83.9 de la Constitución de la República del
Ecuador, se establece como uno de los fines primordiales del Estado la justi-
cia, considerada dentro del marco jurídico, democrático y participativo que ga-
rantiza el orden jurídico y político. Ahora bien, sobre la definición de ¿qué es
justicia?, el profesor Carlos Santiago Nino, manifiesta:
“Entre los discursos que emiten juicios de justicia, el de índole moral tie-
ne una posición dominante en nuestra cultura. La justicia de acuerdo a reglas
de juegos, sociales, religiosos y jurídicas, están supeditadas a las reglas en
cuestión de que a su vez sean justas. Las únicas reglas o principios de los que

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Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

no tiene sentido preguntarse si son justos son los de la moral ideal. Esto impli-
ca el concepto de justicia el cual debe analizarse en el contexto de la moral, es
allí donde esta en su casa, en donde interactúa con otros valores [...]”2
La justicia, definida por Rawls, como la capacidad moral que tenemos
para juzgar las cosas como justas, apoyar esos juicios en razones, actuar de
acuerdo con ellos y desear que otros actúen de igual modo. Así, considera
que el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, o
sea, el modo en que las grandes instituciones sociales distribuyen los dere-
chos y deberes constitucionales y determinan la división de las ventajas pro-
venientes de la cooperación social. Que las cargas y obligaciones sean distri-
buidas de forma equitativa. Por grandes instituciones, Rawls entiende la
Constitución y las principales instituciones económicas y sociales.
Ahora bien, al ser uno de los principales objetivos la realización de la jus-
ticia, corresponde precisar a la luz de las posiciones subjetivista como la obje-
tivista antes explicadas, que los actos sobre los cuales se juzga deben deter-
minar la verdad o falsedad de los hechos que se desarrollan en los juicios de
justicia y, en definitiva, todos dependen de las actitudes, criterios y creencias
del juzgador. Un buen ejemplo de una visión meta-ética3 subjetivista y relati-
vista de la justicia, es la de Hans Kelsen, que luego de señalar las concepcio-
nes más conocidas de justicia, como la de dar a cada uno lo suyo, o la regla de
oro que no se debe hacer a los otros lo que no se quiere que nos hagan a no-
sotros, o el imperativo categórico kantiano, que prescribe que debe operar
de acuerdo a la máxima que uno desearía que se convirtiera en ley univer-
sal- son bien expresiones vacuas que remiten al orden positivo; Kelsen afir-
ma lo siguiente:
“[…] si hay algo de la historia que el conocimiento humano puede ense-
ñarnos, es la inutilidad de los intentos de encontrar por medios racionales una
norma de conducta justa que tanga validez absoluta, es decir, una norma que
se excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta. Si hay
algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la
razón humana solo puede concebir valores relativos, esto es que el juicio con
el que se juzga algo como justo no puede pretender jamás excluir la posibili-
dad de un juicio de valor opuesto. La justicia como absoluta es un valor irra-
cional […]”.4

2 NINO, Carlos, “Justicia”, en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/013606


29872570728587891/cuaderno14/doxa14_05.pdf
3 Por metaética se entiende la reflexión sobre los problemas fronterizos que constituyen el
horizonte último de la reflexión ética y señalan la línea de demarcación entre la reflexión
puramente filosófica y la teológica.
4 Ver, Que es la Justicia, Trad, Garzón Valdez de Córdova, 1957, p 30., en Santiago Nino
op. Ibídem.

260
Ricardo Vaca Andrade

Según este autor, es tan subjetivo definir a la justicia que resulta imposi-
ble que forme parte de la ciencia jurídica.5 Esta afirmación, para el profesor
Carlos Nino, confirma una visión relativista de la justicia, que lejos de ser mo-
ral supone una moral de tolerancia democrática.
En sí, la justicia reconocida constitucionalmente (Art. 1. Constitución de
la República del Ecuador ) sin duda es un pilar fundamental sobre el cual se
forma la sociedad ecuatoriana; posee un sentido estructural que pretende la
realización de la libertad e igualdad, así como de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y los Derechos de la Naturaleza, como el de acceso al
agua, los cuales forman la estructura de bienes primarios que proyectan una
vida digna: el sumak kawsay (Preámbulo de la Constitución de la República)
propio de nuestros pueblos diversos que buscan el cumplimiento de un princi-
pio hipotético de transformación, de propender al bienestar interaccionado
con la armonización equilibrada de la vida humana y su integral contacto con
la naturaleza y la suma de las condiciones que propician una vida adecuada y
digna de forma general. Así, la Corte Constitucional para el Periodo de Transi-
ción considera que la visión kelseniana fue un paso necesario ya superado.
Para la proyección de un Estado de Justicia, la aproximación a la libertad
como principio, no nos dice nada de quiénes y en qué medida deben ser bene-
ficiados de ella; y, de la igualdad, es un principio adjetivo que no nos dice nada
de quiénes y en qué medida deben ser beneficiados por ella; y de la igualdad
como principio adjetivo, no nos dice nada respecto de qué, las personas igua-
les. Es deber de la justicia constitucional materializar esas asignaciones de
cargas y ventajas sociales para que se distribuyan equitativamente entre
ellas.6
Esto sugiere la combinación de estos valores bajo la idea de justicia,
que consiste en una distribución de libertad e igualdad, libertad igualitaria; así
como, la condición de exigible de los Derechos Económicos Sociales y Cultu-
rales, que no son considerados como programas políticos, sino como dere-
chos judicialmente exigibles,7 en virtud de la denominada igualdad material
de los derechos en la Constitución y la Ley.
Un principio que suele entrar en tensión con la justicia, tanto en la teoría
como en la práctica, es el de eficiencia de la justicia. Esta suele ser, en definiti-

5 KELSEN, Hans ¿Que es justicia?, México Fontamara, citado por Ramiro Ávila, Ecuador,
Estado Constitucional de Derechos y Justicia, Quito, constitución del 2008 en el Contexto
Andino, edt. Ramiro Ávila, 1ª edic, Serie Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Jus-
ticia y Derechos Humanos, p. 22.
6 BERNAL Pulido Carlos, El derecho de los Derechos, Bogotá, Universidad Externado Co-
lombia, 2007, 4ª Edc. 7ª Reimpresión, p. 257.
7 RANGO, Rodolfo, “El Concepto de Derechos Sociales Fundamentales”, Colombia, 2005,
1ª Edc. 2001 Alemania, 1ª Reimpresión en español, LEGIS S.A., p.1.

261
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

va en términos de los criterios de un óptimo de Pareto, uno de los cuales defi-


ne a un estado de la sociedad como eficiente, que un individuo pueda estar
mejor sin que otro no esté peor. Este valor eficiencia (Art.172 Constitución de
la República del Ecuador), en la administración de justicia, comprende la debi-
da diligencia en los procesos, constituye una base axiológica del llamado
“análisis económico del derecho”. Como este valor debe relacionarse con la
justicia, es motivo de controversia y hay variaciones interesantes. Algunos
subsumen a la eficiencia en la justicia. Otros subsumen la justicia en la eficien-
cia, ya que ven a la justicia como el objeto de preferencias individuales que
deben ser tomadas en cuanta en el cálculo de la eficiencia. En fin, otros conci-
ben a la justicia y a la eficiencia como valores independientes; en este caso,
se tiene que dar prioridad a la justicia sobre la eficiencia8, se define así porque
se le asigna un peso superior a la justicia de índole constitucional, por ser un
fin primordial por la naturaleza a la cual pertenece el modelo de Estado
ecuatoriano.
El Estado de Justicia, definido por Ramiro Ávila Santamaría, no significa
otra cosa que el resultado del quehacer del estatal, al estar condicionado por
la constitución y los derechos en ella reconocidos, no puede ser sino la organi-
zación social, política y justicia.9

Derechos de las víctimas


La incorporación y desarrollo de estos derechos fue un logro del Siste-
ma Interamericano de Derechos Humanos, que surgen como consecuencia
de la impunidad degenerada en la región latinoamericana a finales del siglo
XX, entre 1960 y 1990, específicamente de hechos que impidieron a las vícti-
mas el acceso a la verdad y justicia. Estos hechos, específicamente, se rela-
cionan con las detenciones sin proceso, las ejecuciones sumarias, la tortura y
la desaparición forzada de personas que, en sí, constituyen graves e intolera-
bles violaciones a los derechos humanos, calificados en el Estatuto de Roma
como delitos de lesa humanidad.
En ese sentido, se creó el derecho a la verdad como un derecho de las
víctimas que exigen, en el caso concreto, que se haga justicia. Sin duda algu-
na ha generado tensiones con los sistemas de justicia internos, ya que los pro-
cesos judiciales lejos de proporcionar justicia, sacramentan la mera legalidad,
sin que necesariamente determinen resultados justos, ya que mediante provi-
dencias y autos definitivos, ponen fin a los procesos, obstaculizando el cono-
cimiento de la verdad de los hechos.

8 NINO, Carlos, “Justicia”, Ibídem.


9 Cfr. Ávila Ramiro, Ibídem. p. 28.

262
Ricardo Vaca Andrade

Al respecto, es menester identificar este desarrollo en el Sistema Intera-


mericano de Derechos Humanos, para incorporar al bloque de constitucionali-
dad, que es un instrumento que se pone de relieve en la Constitución en los
artículos 10, 11.3, 11.7, 57, 93, 156, 172, 416, 417, 426 y 436.1, normas que
buscan generar una interrelación con los derechos desarrollados en latitudes
reconocidas por el sistema internacional de Derechos Humanos y en los trata-
dos e instrumentos internacionales de la misma naturaleza, de los cuales el
Ecuador es parte. En ese sentido, se permite incorporar al nivel de la Constitu-
ción los desarrollos normativos o normas establecidas en el sistema universal
o regional de protección de los Derechos Humanos, como es el caso de la ju-
risprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se deja claro
que en ningún caso significa que todos los tratados internacionales formen
parte del bloque, sino aquellas normas que no existen en la Constitución o de-
sarrollos normativos que tienen la finalidad de mantener la fisonomía indiscu-
tible de la Constitución. Debe existir remisión expresa a normas superiores y
que su contenido material permita realizar una protección a un derecho. Así,
se incorpora el desarrollo del Derecho a la Verdad, a fin que forme parte de la
jurisprudencia constitucional ecuatoriana:

La sentencia de Manfredo Velásquez Rodríguez contra Honduras, al


tratar sobre desaparición forzada de personas, sentó un importante prece-
dente respecto al deber del Estado de investigar y de proporcionar verdad a
las víctimas. En ese sentido dice:

“En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de he-


chos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la
de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida
por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfacto-
rio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple for-
malidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y
ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una sim-
ple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de
la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probato-
rios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad […]”.10

10 Ver: Tesis del Derecho a la verdad, UASB, 2008, por Escudero Jhoel, cita: Corte IDH,
Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafo.
177 y Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, párrafo. 198.

263
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

Casos contra Perú: La Cantuta11 y Barrios Altos:12 En el primero se re-


conoce el Derecho a la Verdad y la responsabilidad del Estado en la matanza
del profesor Hugo Muñoz Sánchez y de nueve estudiantes de la Universidad
Nacional «Enrique Guzmán Valle» ocurrida el 18 de julio de 1992 durante la
presidencia de Fujimori. En el segundo, se reconoce el Derecho a la Verdad
en el contexto de la aniquilación cometida por el grupo “Colina del ejército pe-
ruano” a un grupo de personas que se encontraban en una casa de Barrios
Altos, Perú. Se interpretan las normas de la Convención Americana de Dere-
chos Humanos, de las cuales surge el Derecho a la Verdad de la siguiente
manera:
“El Derecho a la Verdad se fundamenta en los artículos 8 y 25 de la Con-
vención, en la medida que ambos son instrumentales en el establecimiento ju-
dicial de los hechos circunstancias que rodean la violación de un derecho fun-
damental. Así mismo, […] este derecho se enraíza en el artículo 13.1 de la
Convención, en cuanto reconoce el derecho a buscar y recibir información. Se
agrega que en virtud de ese artículo, sobre el estado recae la obligación positi-
va de generar información esencial para preservar el derecho de las víctimas,
asegurar la transparencia de la gestión estatal y la protección de los derechos
humanos.13
Además, la Corte IDH, en los dos casos, declaró que el Derecho a la
Verdad es un instrumento que sirve para la realización de la justicia y es indis-
pensable para las víctimas y sus familiares, por tanto es deber preservarlo:
“[…] el Derecho a la Verdad se encuentra subsumido en el derecho de la
víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el
esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspon-

11 Corte IDH, sentencia de 29 de noviembre del 2006, caso la Cantuta contra Perú. “La ma-
tanza de «La Cantuta» es uno de los crímenes por los cuales el Gobierno peruano solicitó
en 2003 la extradición del ex-presidente Alberto Fujimori al Japón y posteriormente en
enero de 2006 al gobierno de Chile. El caso había sido presentado a la Comisión Intera-
mericana en 1992 por petición de la APRODEH, denunciando que los autores intelectua-
les de la matanza nunca fueron investigados y que los autores materiales, condenados en
1994, fueron liberados en 1995, después que fueron aprobadas las leyes de amnistía, las
cuales conceden amnistía al personal militar, policial o civil involucrado en violaciones de
los derechos humanos cometidas desde 1980 hasta el 14 de junio de 1995. Otros casos:
Cantoral Benavides contra Perú, 03 de Diciembre del 2001.
12 Corte IDH, Sentencia Caso Barrios Altos contra Perú, 14 de marzo del 2001.- El “Grupo
Colina” El ejército peruano llevaba a cabo su propio sistema de aniquilación de personas
por sospechar que pertenecen a Sendero Luminoso, este grupo irrumpió en una casa de
Barrios Altos, Lima- Perú, y aniquiló a un grupo de personas violentando los derechos re-
conocidos en la Convención Americana de los Derechos Humanos y las obligaciones in-
ternacionales del Perú, párrafo 43 y 48.
13 Corte IDH. Caso Barrios Altos contra Perú,… párrafo, 45.

264
Ricardo Vaca Andrade

dientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artícu-


los 8 y 25 de la Convención.”14

El caso Tibi contra Ecuador:15 no se trata de una desaparición o muerte


violenta, sino del arresto al señor Daniel Tibi sin que existiera orden de juez
competente, como lo establece el Código de Procedimiento Penal y sin que
mediara delito flagrante, conforme el mismo cuerpo de leyes. Estos hechos,
en el presente caso, determinan la existencia de vulneración al debido proce-
so. En relación con los responsables de las violaciones cometidas, no fueron
sancionados después de más de nueve años de ocurridos los hechos, es de-
cir, no se ha investigado ni sancionado a los responsables de la detención ile-
gal y arbitraria y de las violaciones a las garantías judiciales del señor Tibi, así
como tampoco a los responsables de las torturas ocasionadas a la víctima, de
lo que se infiere que el presente hecho se encontraba en la impunidad.

La sentencia de la Corte IDH, en relación al caso Tibi contra Ecuador,


citó la jurisprudencia de este órgano para garantizar el derecho que asiste a
las víctimas y sus familiares, de conocer lo que sucedió con los hechos que ro-
dearon las violaciones de los Derechos Humanos y saber quiénes fueron los
agentes responsables de los hechos. Las víctimas de violaciones de Dere-
chos Humanos y sus familiares, en su caso, tienen el derecho de conocer la
verdad, es decir, conocer quiénes fueron los responsables de la detención ile-
gal y arbitraria, la tortura y la violación al debido proceso y a las garantías judi-
ciales en agravio del señor Daniel Tibi.

Conforme el precedente se genera el contenido del Derecho a la Ver-


dad, ya reconociendo en las distintas realidades de los países de la región lati-
noamericana, se identifica una tendencia fuerte sobre la necesidad de que se
vaya incorporando el Derecho a la Verdad en los sistemas nacionales de justi-
cia y constituya una directriz útil para el sistema de justicia y una herramienta
para las víctimas.16

Debido a la precisión del Sistema Interamericano de Protección de los


Derechos Humanos, queda claro que el derecho a la verdad es de fuente in-
ternacional, destacando el hecho de haber sido incorporado en la Jurispru-

14 Corte IDH, Caso Barrios Altos contra Perú… párrafo, 48.


15 Corte IDH, Caso Daniel Tibi, contra Ecuador, Sentencia 07 de septiembre de 2004, párra-
fos, 256 y 257. Otros casos Consuelo Benavides y en la CIDH Hermanos Restrepo contra
Ecuador.
16 Corte IDH, casos que refieren al Derecho a la Verdad a más de los ya señalados: Caso
Carpio Nicolle y otros, sentencia de 22 de noviembre de 2004, párrafo, 128; Caso Masa-
cre Plan de Sánchez, Reparaciones (Art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párrafo, 257. En: Escudero Jhoel, Te-
sis: el derecho a la Verdad, UASB, 2008, pp. 34-39.

265
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

dencia de la Corte Interamericana de Justicia. El reconocimiento Universal de


este derecho, relativo a la protección de las víctimas, consta en la Resolución
N.º 2005-66 de la comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
Igualmente, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas apro-
bó la decisión N.º 2-105 y resolvió:

“Reconocer la importancia de respetar y garantizar el Derecho a la Ver-


dad para contribuir acabar con la impunidad y promover y proteger los Dere-
chos Humanos”.17

Las sentencias que hacen referencia al derecho a la Verdad dentro de


los Estados, que combinan a la justicia y a la verdad, entendida como la de los
hechos y la procesal, se señalan históricamente los siguientes ejemplos: a)
cuando la Corte de apelaciones de Argentina en el caso del Sr. Masera, que
tenía responsabilidades por las muertes, torturas, desapariciones y alteracio-
nes de identidad. Por un lado, el acusado esgrimía la prescripción de la acción
penal y el principio nos bis in ídem, que tenía un sustento en el principio de se-
guridad jurídica; por otro lado, las victimas exigían el derecho a la tutela efecti-
va de los derechos. Si el juez aplicaba el derecho esgrimido por Masera, el re-
sultado era injusto; así en el presente caso concreto, se determinó que el cum-
plimiento de las reglas positivas tenía como fin la injusticia.

Finalmente, Masera fue condenado. b) Otro caso fue el denominado


ESMA, que se fundamentó en el criterio sostenido por un Amicus Curiae, pre-
sentado por varias organizaciones de derechos humanos en la demanda in-
troducida por el señor Emilio Mignone, cuya hija desapareció y surgió la ten-
sión entre el cumplimiento estricto de la legalidad y la justicia que implicaba la
prescripción de la acción y el cumplimiento de las leyes de punto final y debida
obediencia; la Corte Suprema de Argentina propendió por la efectiva realiza-
ción de la justicia. Igualmente, en el caso conocido como el de “las Juntas”,
que resolvió 700 causas de desaparición forzada, dispuso que no podía existir
prescripción de los delitos de desaparición forzada, ya que son de lesa huma-
nidad y no prescriben y que en virtud “del derecho a la verdad- que no es otra
cosa que la obligación del Estado de proporcionar a través de todos los me-
dios posibles el destino final de los desaparecidos entre 1976-1983”.18

17 Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Trigésimo Octavo Periodo Ordi-
nario de Sesiones de las Naciones Unidas, del 01 de junio de 2008 en Medellín, Colombia.
18 Corte de Justicia de Argentina, caso Lopacó …

266
Ricardo Vaca Andrade

Igualmente, se registra el desarrollo de la jurisprudencia de países


como Perú19 y Colombia,20 que decidieron, inclusive, abrir sentencias que
causaban impunidad. Finalmente, los derechos de las víctimas se encuentran
reconocidos en la Constitución ecuatoriana en su artículo 78, que dice:
“Las victimas de las infracciones penales gozarán de la protección es-
pecial, se les garantiza su no revictimización, particularmente en la obten-
ción y valoración de las pruebas, y se les protegerá de cualquier amenaza u
otras formas de intimidación. Se adoptarán para una reparación integral que
incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la res-
titución, indemnización rehabilitación, garantía de no repetición y garantía del
derecho violado.” (Énfasis en las negritas y cursivas).
En ese sentido, garantiza el cumplimiento de tres deberes: a) la promo-
ción y protección de los derechos constitucionales y humanos a través de me-
dios adecuados de justicia; en caso de violación de esos derechos, es deber
del Estado investigar los hechos que rodean tal violación -verdad-; b) garanti-
zar el efectivo acceso a la justicia sin dilaciones con información real de los
hechos y sancionar a los responsables de la violaciones -justicia-; c) el deber
de informar a las víctimas o sus familiares, de la totalidad de los hechos que

19 Tribunal constitucional del Perú. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la


prescripción producen. La afirmación de que la sentencia de inconstitucionalidad de una
ley, sentencia No. 00005-2007-AI; La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la
prescripción. La demanda de inconstitucionalidad promovida contra las leyes aludidas,
sentencias No. 00679-2005-AA y No. 0013-1996-I.
20 Corte Constitucional de Colombia, sentencias relacionadas 1. Derecho a la Verdad de
las Víctimas de Delitos (S. C-871/03); 2. Derecho a la Verdad, en Delito de Desaparición
Forzada-Implica el Derecho a conocer el destino final de la persona desaparecida (S.
C-370/06); 3 Derecho a la Verdad en Ley de Justicia y Paz-Acceso Público a los registros
de casos ejecutoriados (S. C-575/06); 4. Derecho a la Verdad en Ley de Justicia y
Paz-Desconocimiento en Norma que no establece la pérdida de beneficios por no confe-
sión de todos los delitos (S. C-370/06); 5. Derecho a la Verdad en ley de Justicia y
Paz-Suministro de información a familiares de víctima (S. C-575/06); 6. Derecho a la Ver-
dad, en Servicio de Salud-Contenido (S. T-277/00); 7. Derecho a la Verdad y la Justicia de
Víctimas de Delitos-Relevancia (S. C-004/03); 8. Derecho A la Verdad-Alcance (S.
C-370/06, C-454/06, C-1033/06); 9. Derecho a la Verdad-Carácter Subjetivo (S.
C-872/03); 10. Derecho a la Verdad-Contenido Mínimo (S. C-370/06); 11. Derecho a la
Verdad-Dimensión Colectiva (S. C-370/06, C-454/06); 12. Derecho a la Ver-
dad-Dimensión Individual (S. C-454/06); 13. Derecho a la Verdad-Doble Connotación (S.
C-872/03); 14. Derecho a la Verdad-Esclarecimiento de las Circunstancias del Desplaza-
miento (S. T-327/01, T-882/05, T-1076/05); 15. Derecho a la Verdad-Garantías que ase-
guren su ejercicio (S. C-872/03); 16. Derecho a la Verdad-Ocultamiento de Información
(S. T-752/98, T-277/00); 17. Derecho a ser Juzgado en Plazo Razonable y Derecho a la
Verdad-Ponderación (S. T-171/06); 18. Derechos de las Víctimas de Delitos-comprende
el Derecho a la Verdad, Justicia y Reparación (S. T-453/05, S.V. C-370/06); 19. Derechos
de víctimas y perjudicados por hecho punible en proceso penal-Derecho a la Verdad, Jus-
ticia y Reparación Económica (S. C-228/02, T-622/02); y, 20. Detención Preventiva-Fines
Vinculados con el Derecho a la verdad y la justicia (S. C-805/02).

267
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

perpetraron la violación de los derechos constitucionales o humanos; d) la re-


paración material e inmaterial, de daños causados y, en lo posible, la restitu-
ción del derecho (reparación).
En sí, la norma constitucional analizada permite identificar un trato pre-
ferente a las víctimas y hace énfasis en la obtención y valoración de pruebas,
constituyendo a la investigación como un deber de medio o de compartimien-
to por parte del Estado, de investigar seriamente los hechos, que no se satis-
face por el solo hecho de investigar, sino que busca producir resultados satis-
factorios a través de la realización de un investigación seria, la cual debe tener
sentido y ser asumida como un deber jurídico propio, que proporcione infor-
mación real de los hechos a las víctimas y sus familiares.21 Es así que la acti-
tud procesal que causa incertidumbre en las víctimas, activa el derecho a la
verdad.

Impunidad
La impunidad es una circunstancia que pone de relieve la ineficacia del
sistema estatal, ya que no garantiza un acceso efectivo a la justicia, no prote-
ge los derechos, sino que permite que se vulneren los derechos constitucio-
nales de las personas. Al no sancionar los hechos que causan dichas vulnera-
ciones, se incumplen con los estatales consagrados en la Constitución (Art.
83 Constitución de la República del Ecuador). En definitiva, la falta de sanción
a los responsables de violaciones de los derechos constitucionales y la esca-
sez de procesos serios de investigación, producen impunidad. Por un lado,
consiste en negar a las víctimas o a sus familiares el acceso a recursos judi-
ciales efectivos; y por otro lado, que mediante resoluciones judiciales se limite
a las víctimas o a sus familiares, la obtención de información y el derecho a
que se les proporcione verdad y justicia. La creación de un Estado constitucio-
nal de Derechos y Justicia, al incorporar a la verdad como un derecho (Art. 78
Constitución de la República del Ecuador), implica estructuralmente una lu-
cha contra la impunidad. Finalmente, se resalta que el derecho a la verdad
consiste a que en el caso concreto se haga justicia, es decir, el derecho a que
no haya impunidad.
En ese sentido, los llamados a proteger los derechos son los funciona-
rios públicos y, específicamente, los judiciales; su desprotección constituye
incumplimientos de los mandatos constitucionales expresos.
Al vulnerar determinados bienes jurídicos llamados a proteger, se lesio-
nan los valores de credibilidad y confianza de la función pública, hecho que
justifica que una sanción dirigida un funcionario público deba ser incluso más
grave.

21 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, párrafo 177.

268
Ricardo Vaca Andrade

Principio de Legalidad en el Derecho Penal


El Derecho Penal pertenece al Derecho Público, esto significa que su
fundamentación ha de hallarse en los mismos principios constitucionales es-
tablecidos en el artículo 227 de la Constitución de la República: eficacia, efi-
ciencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordina-
ción, participación, planificación, transparencia y evaluación. Luis Jiménez de
Asua define al Derecho Penal como “[…] un conjunto de normas y disposicio-
nes jurídicas que regulan el poder sancionador del Estado, estableciendo el
concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la respon-
sabilidad del sujeto activo, y asociado a la infracción de la norma con una
pena finalista o medida aseguradora”.22 La finalidad del Derecho Penal es el
estudio de la antijuricidad como característica general del delito; en este senti-
do, el estudio no solo se enfoca a la pena, sino que tiene por fin prevenir los
delitos, así, el Derecho Penal es en parte sancionador y en parte garantista.
El principio de legalidad fue proclamado por primera vez en la Carta
Magna de Juan Sin Tierra de 1215 (Magna Charta Libertatum) y en la Consti-
tución Criminal de Carolina Germánica de 1532 no poseía el sentido moderno
con el que se conoce al principio de legalidad. Tal como expresa Mir Puig “[…]
solo a partir de la ideología liberal impulsada por la ilustración y consagrada
principalmente en las revoluciones de Francia (1789) y Virginia (1776), se lo-
gra limitar el poder punitivo del Estado dotado del sentido de garantizar la li-
bertad del ciudadano. El principio de legalidad desarrollado por el Derecho
Penal moderno, viene claramente puesto de relieve por César de Beccaría
(1738-1794) de la siguiente forma: “solo las leyes pueden decretar las penas
sobre los delitos, y esta autoridad no puede residir más que en el legislador,
que representa toda la sociedad agrupada por el contrato social”.
Igualmente, el Derecho Penal se desarrolló, en gran medida, por la fór-
mula expuesta por Von Feuerbach, quien en 1801 expresó lo siguiente: nulla
crimen, nulla poena sine previa legue”, lo cual constituye el más alto principio
del Derecho Penal que se formula así: Toda pena jurídica en el Estado, es
consecuencia jurídica de una ley, fundada en la necesidad de la conservación
del derecho exterior que amenaza la lesión jurídica con un mal sensible. El es-
tudio sobre el principio de legalidad expresa así: a) <nulla poena sine llege> la
existencia de una pena supone la existencia de una ley penal anterior; esta ta-
rea corresponde al legislador; b) <nulla poena sine crimine> significa, que la
existencia de una pena está condicionada a la existencia de una acción ame-
nazada, pues la pena amenazada debe estar ligada a una ley, que es el acto
jurídico necesario; c) <nulla poena sine legali>, la pena que sanciona un mal
debe estar ligada a la ley.

22 Citado por Juan Bustos Ramírez, Manual de Derecho Penal Español, Madrid, editorial
Ariel, 2000. p. 18.

269
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

El principio de legalidad se configura necesariamente por un orden for-


mado y basado en un orden legislativo. La tipicidad es la respuesta del dere-
cho público al sistema positivo y tiene como fin la protección de los derechos
individuales en el marco del Derecho Penal. La necesidad imperativa de la
existencia de la ley, pone en marcha el Derecho Penal que al relacionarse con
el principio de legalidad constituye su fórmula de oro: “la ley lo puede todo en
materia penal”.
La ley en materia penal posee efecto ex nunc, rige para lo venidero, no
tiene efecto retroactivo. A esta generalidad se prevén excepciones de rango
constitucional (Art. 76.5 Constitución de la República del Ecuador), que dice:
Constitución de la República Art. 76.5. “En caso de conflicto entre dos
leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mis-
mo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea
posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga san-
ciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora”.
Código Penal Art. 2. “[…] deja de ser punible un acto si una ley posterior
a la de su ejecución lo suprime del número de infracciones; y, si ha mediado
sentencia condenatoria, quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a
cumplirse.
Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regía
cuando se cometió la infracción, se aplicará la menos rigurosa.”23
El fundamento recogido tanto en la Constitución de la República como
en el Código Penal, determina la opción de aplicar la ley con efecto retroactivo
en materia penal, siempre y cuando una ley posterior a la existente, reduzca o
elimine la sanción de una conducta determinada o, a su vez, cuando exista
conflicto de normas, se deberá aplicar la menos rigurosa. Es así que se favo-
rece al infractor en las siguientes circunstancias: a) cuando se eliminen efec-
tos de sanción punitiva de una norma; es decir, una ley posterior determina
que una conducta no debe ser sancionada con una pena; b) cuando su pro-
mulgación fuere posterior a la infracción. Si la ley posterior favorece al imputa-
do, incluso al culpable de un delito, aun en esta condición podrá ser invocada,
ya que disminuye la sanción o la elimina; y, c) en caso de duda, se aplicará la
norma que contenga menor sanción. Si un hecho se describe en más de una
norma punitiva se aplicará la menos rigurosa. Normas inspiradas en el princi-
pio in dubio pro reo, que al identificar que una persona se encuentra en des-
ventaja, su protección y garantías se mantienen y son de aplicación directa.
Así, definitivamente, la Ley determina ventajas justificadas en el Estado
Constitucional. Los principios son revisados sin llegar a ser restringidos, reco-

23 Código Penal Ecuatoriano, Quito, editorial Corporación de Estudios Año 2008, Art. 2.

270
Ricardo Vaca Andrade

nociéndoles desarrollo en sí, determinantes para el funcionamiento del Esta-


do de Derechos y Justicia. La revisión de estos principios genera una dialécti-
ca amplia entre los principios constitucionales y los de mera legalidad, siendo
su objetivo que la aplicación de la ley positiva conforme un ámbito de seguri-
dad jurídica, que tiene como fin ultimo, la justicia expresada en la certidumbre
de la sociedad en el sistema de justicia estatal.
El principio de legalidad en relación con la creación de leyes, es el dere-
cho el que establece las reglas, y es la asamblea la que, en democracia, esta-
blece, mediante debate, la creación de una determinada ley. Dentro de un mo-
delo constitucional, estas no solo deben suscribirse dentro de la categoría de
vigencia-concepto diferente de la validez y de la eficacia-.
Es decir, las leyes que se encuentren subsumiendo derechos constitu-
cionales o que desarrollen prohibiciones expresas en las normas constitucio-
nales, por ejemplo: las que perdonan las violaciones masivas de los derechos
humanos o desarrollan normas discriminatorias, tienen per se características
que las vuelven anulables o inconstitucionales.
El principio de legalidad es indispensable para el Derecho Penal, sin él
no se puede entender su desarrollo y reconocimiento, forma parte de las fa-
cultades de la legislación; sin embargo, el principio de legalidad penal debe
someterse al principio de constitucionalidad, ya que toda tipificación penal im-
plica siempre una intervención en los derechos constitucionales y por consi-
guiente, puede ser constitucional o inconstitucional. Si bien es cierto, se reco-
noce como una facultad del legislador la de restringir derechos en virtud del
ius puniendi; es decir, el legislador tiene un espacio de discrecionalidad para
determinar que el contenido de la ley penal sea apropiado a las circunstancias
sociales, políticas y económicas; como también, que esté en consonancia con
la ideología de la mayoría de la Asamblea Nacional A través de procesos de-
mocráticos de adopción de leyes, el Estado califica las conductas prohibidas y
fija las condignas sanciones, por lo cual, dentro de ciertos límites, es posible
desarrollar la política criminal. En sí, la facultad no es ilimitada o, en otros tér-
minos, “el legislador no tiene una facultad discrecional absoluta para definir
los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los de-
rechos constitucionales de las personas, que aparecen como fundamento del
poder punitivo del Estado.”.24 En definitiva, el legislador no puede vulnerar
derechos constitucionales por un exceso de severidad de sus medidas, pues
no tiene una discrecionalidad absoluta. Por ejemplo, dentro de los bienes pro-
tegidos por la Constitución está la libertad y, en este caso, puede ser restringi-
da legítimamente por el legislador. Así, la libertad general de acción, como li-

24 BERNAL, Pulido Carlos, El Derecho de los Derechos, Bogotá, Universidad Externado de


Colombia, 2005, 4ª reimpresión 2007, p. 117.

271
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

bertad negativa, comprende prima face el derecho de hacer u omitir lo que


quiera, incluso el derecho a preparar una violación.
Sin embargo, dado que esta libertad no es absoluta y debe armonizarse
con la exigencia de otros derechos, por ejemplo, el derecho a la integridad
personal (Art. 66.3 Constitución de la República del Ecuador), ella puede ser
restringida por el legislador penal, quien legítimamente puede tipificar a la vio-
lación como una conducta típica antijurídica e imponerle una pena restrictiva
de la libertad, dejando claro que los derechos no son absolutos, sino que se
relativizan respecto de otros. Es necesario identificar que existe un margen de
actuación del legislador, el mismo que no debe escapar las exigencias que de-
rivan de tres subprincipios, que se agrupan bajo el concepto de interdicción de
la arbitrariedad o del exceso (prohibición de fijación de penas excesivas), ido-
neidad (objetivo constitucionalmente legitimo), necesidad (justificación de
que no existe ningún otro medio alternativo al elegido y menor afectación al
derecho), y proporcionalidad (que la intervención a la libertad sea legitima y
adecuada). En sentido estricto, cuando más grave es el delito, más severa es
la medida, parámetro cuyo cumplimiento debe ser controlado por la Corte
Constitucional.

El Debido Proceso Penal


En el ámbito de aplicación de la ley penal, la Constitución ecuatoriana
se ocupa de un catálogo de derechos constitucionales, acordados a favor de
los imputados (Art. 77 Constitución de la República del Ecuador) y las vícti-
mas (Art. 78 Constitución de la República del Ecuador), directamente relacio-
nadas con el debido proceso, con el cual se pretende evitar que exista la impo-
sición de una pena al imputado, sin antes haber sido oído y vencido en juicio,
con el cumplimiento previo de un procedimiento en el cual se respeten sus de-
rechos, vigentes en el régimen democrático.25
Para el ejercicio de la función punitiva se presenta un serio conflicto en-
tre la obligación del Estado de proteger los bienes jurídicos de las personas
mediante la imposición de sanción de las conductas (supra) y el de respetar
los derechos constitucionales de los individuos sometidos en el proceso.
Actos que responden al mandato de eficacia de la función pública y más
precisamente de la función punitiva del Estado, que según Liszt, es él quien
ha de tener límites muy precisos y claros en su intervención en los derechos
de las personas, lo cual indica que el contenido de la conducta del Derecho
Penal debe estar desarrollado específicamente con claridad.

25 SUÁREZ, Sánchez Alberto, El Debido Proceso Penal, Santa Fe Bogota, Universidad


Externado de Colombia, 2ª Edc. 2001, p. 215 p. 187.

272
Ricardo Vaca Andrade

Es el proceso penal que, al intervenir en los derechos de las personas,


contra quienes se dirige la investigación, debe saber hasta donde puede lle-
gar, todo ello está en el marco del derecho constitucional penal y sus procedi-
mientos, con el fin de mantener un equilibrio entre dos columnas vertebrales:
el Estado y la necesaria protección de la sociedad, y el respeto de los dere-
chos constitucionales de los individuos. Así, la investigación que tenga una
ilegítima intervención no debe tener validez alguna. Igualmente, ante la evi-
dencia del cometimiento de un delito de acción pública, es responsabilidad del
Estado la investigación seria de los hechos, la sanción a sus responsables y la
reparación a las víctimas por la vulneración de sus derechos.

Concepto formal del debido proceso


En sentido formal, el debido proceso consiste en que nadie puede ser
juzgado, sino de conformidad al procedimiento previamente establecido para
que se cumpla el principio “nadie será sancionado sin que exista observación
al trámite propio de cada proceso”, lo que implica la existencia previa de pro-
cedimientos de investigación y de juzgamiento a los que deben ser sometidos
los imputados, mediante los cuales, se fijan las competencias, la forma y los
procesos que han de perseguir la realización de toda actuación penal.
Esto indica que, desde un punto de vista formal, el debido proceso es la
sumatoria de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario
competente en la oportunidad y lugar debidos, con las formalidades legales,
conjugándose en él los principios de legalidad y de juez natural, limitados en el
tiempo, en el espacio y en el modo.26

Concepto Material de Debido Proceso


En sentido material, el debido proceso es el adelantamiento de las eta-
pas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con
sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite de la función
punitiva del Estado (noción formal más cumplimiento de los fines y derecho
constitucionales).
Se refiere a la manera formal como ha de sustanciarse cada acto: No se
mira el acto procesal en sí como un objeto, sino su contenido referido a los de-
rechos constitucionales. Hay debido proceso, desde un punto de vista mate-
rial, si se respeta los fines superiores como la libertad, la dignidad humana, la
seguridad jurídica y los derechos constitucionales como la legalidad, la con-

26 Ibídem p. 196.

273
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

troversia, la celeridad, la publicidad, la prohibición de la reforma in pejus,27 y el


doble procesamiento por el mismo hecho etc.

Principios del debido proceso


Tribunal imparcial.- El sistema acusatorio trae implícitos los deberes
de investigar, acusar y juzgar están asignados a funcionarios diferentes, para
garantizar, de esta manera, la imparcialidad del juzgador, quien no debe tener
la más mínima contaminación ni con la investigación ni con la acusación, ya
que convoca a la audiencia pública a petición del fiscal para, posteriormente,
proceder al llamamiento a juicio o a determinar mediante auto, el fin del pro-
ceso, si correspondiere. De proceder, la investigación se traslada al Tribunal
Penal para que se presente y valore la prueba y éste se pronuncia de forma
imparcial.
Así, el Fiscal investiga y acusa; ahora mediante la incorporación de las
reformas al Código de Procedimiento Penal contenidas en la ley S/N, publica-
da en Suplemento de Registro Oficial N.º 555 del 24 de marzo del 2009, en vir-
tud del principio de libertad e igualdad en la ley, se amplía esta atribución a las
demás partes procesales, así como manda el artículo 84 de la Ley S/N, publi-
cada en el Suplemento del Registro Oficial N.º 555 del 24 de marzo del 2009,
reformatoria del Código de Procedimiento Penal, que ordena:
Artículo 84.- “Objeto de la prueba.- Se pueden probar todos los hechos
o circunstancias de interés para el caso. Las partes procesales tienen libertad
de investigar y practicar pruebas siempre y cuando no contravengan la Ley y
los derechos de otras personas.” (Vigente).
En definitiva, queda claro que ni el Tribunal ni el Juez tienen menor inter-
vención en la etapa de investigación. El Juez debe tomar las decisiones que
vulneran derechos constitucionales como la libertad, el fuero o domicilio, de lo
cual está prohibido el fiscal, quien toma decisiones administrativas; en ningún
caso, decisiones judiciales. Esto, sin duda, significa que todas las funciones
judiciales están concentradas únicamente en el juez.
La inmediación.- Conforme al estudio realizado por Alberto Suárez
Sánchez, la inmediación consiste en que quien valora la prueba ha de ser el
mismo que presenció su práctica, de modo que no se limita a apreciar el al-
cance probatorio de cada uno de los elementos aportados al proceso, porque
directa y personalmente se entera no solo del contenido de las pruebas, sino

27 Reformatorio in pejus, estudio jurisprudencial, Los principios de prohibición de la reforma-


teo in pejus y de legalidad constituyen postulados constitucionales que se derivan de otro
más amplio o general, el del debido proceso; o, si se prefiere, son dos subprincipios que
hacen parte del principio-derecho fundamental del debido proceso público. En:
http://www.jurimprudencias.com/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=13

274
Ricardo Vaca Andrade

también de sus fuentes (testigos, peritos, documentos, etc.) y de la manera


como son evacuadas.
En el sistema acusatorio, de acuerdo a la inmediación, no se dicta senten-
cia con apoyo de lo consignado en actas, sino como fundamento en las pruebas
cuya práctica ha percibido. Este principio se conecta con los siguientes:
Controversia de la prueba.- El carácter de preparatorio de la prueba
facilita la efectividad del derecho de controversia, que tradicionalmente se ha
entendido como la facultad que tienen los sujetos procesales de interrogar y
contra interrogar pero que, hoy por hoy, es necesario entender de manera am-
plia, haciendo hincapié en que la contradicción va mucho más allá de la répli-
ca, pues se concreta también en la facultad que tienen los sujetos de conocer
la fuente misma de la prueba (que no solamente ha de controvertirse el medio
probatorio sino su origen) y de las valoraciones que de la misma hagan los su-
jetos procesales y funcionarios judiciales.
La defensa.- El derecho a la defensa también desarrolla el principio de
la inmediación. Hablar de contradicción es referirse a la defensa misma, por-
que los dos derechos están indisolublemente ligados, pues no es posible la
defensa de un proceso sin controvertir la prueba o la tesis de los demás o las
decisiones de los funcionarios.
La publicidad.- La inmediación también contribuye a que se dé la publi-
cidad del juicio, característica general del mismo sistema acusatorio, pues no
cabe la idea del juicio secreto o reservado. Esta posee doble fusión: por un
lado, la de permitir que los sujetos procesales conozcan la manera como se
desarrolla el juicio, cómo se practican la pruebas y se llevan a cabo las distin-
tas intervenciones de los sujetos procesales; por otro lado, implica que la so-
ciedad se entere de la forma de administrar justicia.
La oralidad.- el proceso público y las intervenciones de los sujetos pro-
cesales son eminentemente de forma verbal, a diferencia del inquisitivo que
era escrito por excelencia.
La celeridad.- Asimismo, se cumple este principio porque el proceso
debe ser rápido, evitando las prolongaciones incesarías, así como las cuestio-
nes que no tengan ninguna relación con la materia del debate público.
El principio de la permanencia de la prueba.- Se ha señalado que en
el sistema acusatorio, la prueba practicada por el instructor es preparatoria,
porque sirve para que el juez cite a la celebración del juicio, en el cual debe re-
petirse la prueba, en su integridad, ante el jurado, a fin de que opere el princi-
pio de inmediación. La prueba, para ser valorada, debe ser practicada cum-
pliendo las disposiciones constitucionales y legales, entendiendo que puede
ser valorada únicamente cuando sea legal y que haya llegado oportunamente
al proceso, de modo que si el fiscal, en su empeño de avanzar con su investi-
gación, practica actos probatorios con anterioridad de vincularlos al proceso,
sin darle a la defensa el derecho a contravenir, esa prueba no puede ser teni-

275
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

da en cuenta por el juez, porque no solo estaría violando el citado derecho


fundamental de la contradicción, sino también el de la defensa.
Cabe señalar que existe la siguiente excepcionalidad para la conserva-
ción de elementos probatorios: el artículo 35 del Código de Procedimiento Pe-
nal dice:
Actos urgentes.- En los casos de acción pública (la frase o de instancia
particular, suprimida) el Fiscal podrá realizar los actos urgentes que impidan
la consumación del delito o los necesarios para conservar los elementos
de prueba pero sin afectar los derechos del ofendido “R.O. No. 555,
24-03-2009).
Estas circunstancias tienen que ver con la gravedad del delito que se in-
vestiga o con la celeridad que debe imprimir el sistema estatal para ser efi-
ciente, entendiendo que para cada caso particular, el principio de valoración
de la prueba es discrecional del tribunal o juez conforme al principio de la sana
crítica. En este sentido, la Constitución de la República y las reformas al Códi-
go de Procedimiento Penal, le otorgan un peso adicional a los delitos de vio-
lencia sexual (artículo 95 Registro Oficial Nº 555 del 24 de marzo del 2009),
entendiendo que estos casos justifican la urgencia de la medida que podría
ser adoptada por el fiscal, permitiéndole recoger elementos probatorios para
incorporarlos al proceso, siempre que se respete el derecho de contradicción.
Conforme al principio de permanencia de la prueba, que no es absoluto ni ili-
mitado, implica que si la prueba ha sido practicada de espaldas al proceso,
puede ser repetida en la instrucción o finalmente en el juicio, pues si no se
hace así, no puede ser valorada por el Tribunal Penal en el momento de dictar
sentencia, por no haber sido aportada de forma legal al proceso. De forma
particular en los delitos de violencia sexual, existe la prohibición constitucional
de revictimización en la prueba (artículo 78. Constitución de la República del
Ecuador) porque estos actos generan alarma social por la misma gravedad
con la que son reconocidos en el artículo 81 de la Constitución;
“11.- Como excepción, los jueces de garantías penales pueden recibir y
practicar los testimonios urgentes de las personas enfermas, de las que van a
salir del país, de las victimas de violencia sexual, y de aquellos que demues-
tren que no pueden recurrir al Tribunal de Garantías Penales en la etapa del
juicio.”
Estos testimonios surtirán eficacia probatoria en la etapa del juicio. Se
practicarán en una diligencia que se llevará a efecto con la presencia de la de-
fensa y cumplirá con el mismo procedimiento y respeto a las similares garan-
tías y principios que los fijados para el testimonio en el juicio”.
Conforme al principio de inmediación y respeto a los derechos del impu-
tado y víctima, se ve la posibilidad de cumplir con dos deberes: por un lado,
respeto a los derechos del imputado y al debido proceso, y en éste el de inme-
diación y defensa; y por otro lado, el derecho de las víctimas a que se les ga-

276
Ricardo Vaca Andrade

rantice el acceso efectivo a la justicia (artículo 75 Constitución de la República


del Ecuador) y el derecho a la verdad.
Es decir, adquiere calidad permanente solo la prueba llegada al proceso
en forma legal y regular, la misma que será valorada por el juez. Ahora bien,
los actos probatorios que adolecen de esta condición o, en otras palabras,
que fueron practicados a espaldas del proceso, hecho que en ningún caso su-
pone la nulidad de lo actuado ni del proceso, sino implica el deber de incorpo-
rar la prueba para que esta pueda ser valorada en la investigación y en la eta-
pa del juzgamiento, en el caso de los delitos señalados en el artículo 81 de la
Constitución de la República, que son los de violencia intrafamiliar, sexual, crí-
menes de odio y los que se cometan contra niños, niñas, adolescentes, jóve-
nes, personas con discapacidad, adultas mayores y otras que por sus particu-
laridades requieran de mayor protección. La finalidad es que, de esta forma,
se produzcan actos probatorios tendientes a respetar las exigencias estable-
cidas en los derechos constitucionales, conforme lo dispuesto en el artículo
76.4 de la Constitución de la República del Ecuador, que exige:
“Las pruebas obtenidas con violación de la constitución o de la ley
no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”.
El Pleno de la Corte Constitucional para el Periodo de Transición, lue-
go de realizar un análisis de los derechos de las victimas e imputados como
partes procesales, procede a responder la consulta realizada por la Segun-
da Sala Penal de la corte Provincial de Pichincha, teniendo en cuenta los de-
rechos de los imputados (contradicción y debido proceso) y los derechos de
las víctimas, (derecho a la verdad) y a que se haga justicia en el caso concre-
to, quienes en virtud del principio de igualdad material deben ser tratados de
la misma forma, y en el caso concreto de los actos probatorios y de la prue-
ba, deben ser practicados en la forma como lo determina la constitución en
su artículo 76.4 (supra) y de existir conflicto sobre la obtención de la prueba,
se establece que en ningún caso el fiscal puede disponer la práctica por su
cuenta; dicha prohibición se sustenta en el principio de igualdad de las par-
tes procesales y por mandato constitucional, ya que la función del fiscal es
administrativa.
La aplicación del principio de permanencia de la prueba que se incorpo-
ra, en la práctica jurídica ecuatoriana tiene la excepcionalidad en los siguien-
tes casos: a) cuando sea una medida urgente que busque preservar los vesti-
gios dejados por los hechos y respete los derechos constitucionales de las
personas; b) por existir un derecho tutelado que esté fuera de toda duda razo-
nable, el juez puede ordenar la práctica de la prueba en la investigación, a fin
que se preserven los derechos de inmediación y debido proceso del imputa-
do, así como el acceso efectivo a la justicia de las víctimas; y, c) respecto de
los delitos señalados en el artículo 81 de la Constitución, por tener un peso
adicional o una estructura de exigibilidad más fuerte, que implica el deber a
que se haga justicia, incluso introduciendo reglas especiales en razón de la

277
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

especial condición que genera, tanto es así que de manera específica se se-
ñala la prohibición de la revictimización en la práctica de la prueba.

Control abstracto de constitucionalidad


En sentido amplio, el control abstracto de constitucionalidad es una acti-
vidad relacionada con la revisión, verificación o comprobación de las normas
jurídicas encuadradas en un marco de referencia; esta referencia es la Consti-
tución en la que consta, como principio supremo, el control de normas (artícu-
lo 436.2.3) tanto de actos de aplicación (436.4 de la constitución) y de aque-
llos que proceden por consulta (artículo 428 de la Constitución).
En sentido estricto, el control constitucional es un mecanismo que sos-
tiene la supremacía de la constitución (Art. 424 de la Constitución) y produce
equilibrio entre los derechos constitucionales y la división de poderes. Cabe
mencionar que en esta materia existe un cambio esencial respecto de la
Constitución anterior, dado que existe una ampliación de la legitimación acti-
va determinada en los artículos 428 y 439; mientras que el artículo 277 de la
Constitución de 1998 lo limitaba, hoy se ha transformado en una acción po-
pular, procedente respecto de consultas por los jueces o a petición de parte;
en definitiva, el de ahora es un sistema de acceso más abierto a la justicia
constitucional.
La Corte, respecto del efecto de la inconstitucionalidad, verificada ésta
decretará “la invalidez del acto jurídico impugnado”, es decir, la expulsión de
la norma del ordenamiento jurídico.

Examen de Constitucionalidad por la forma y por el fondo


La Corte Constitucional para el Periodo de Transición definirá respecto
del juicio de proporcionalidad, remitido a tres sub-principios: idoneidad, racio-
nabilidad y ponderación, para determinar la constitucionalidad de las normas
del Código de Procedimiento Penal consultadas:
Artículo 80.- Ineficacia probatoria.- Toda acción preprocesal o proce-
sal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria al-
guna. La ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que de acuerdo
con las circunstancias del caso no hubiesen podido ser obtenidas sin la viola-
ción de tales garantías.
Artículo 210.- Actos probatorios urgentes.- En caso de urgencia, la
policía debe requerir directamente al juez que practique algún acto probatorio
sin perjuicio de notificar de inmediato al fiscal.
Conforme lo solicitado por la Segunda Sala Penal de la Corte Provincial
de Pichincha, es necesario que la Corte Constitucional para el Periodo de
Transición se pronuncie sobre la constitucionalidad de los artículos 80 y 210
del Código de Procedimiento Penal (supra), normas que se encuentran vigen-

278
Ricardo Vaca Andrade

tes. Los artículos del Código Penal y de Procedimiento Penal ingresan de ple-
no derecho al ordenamiento jurídico de la Constitución actual, y son exigibles
de forma directa en el sistema jurídico ecuatoriano porque su aprobación reci-
bió el consenso propio de los órganos democráticos, y con la sanción del eje-
cutivo son constitucionales por la forma, por cumplidos los requerimientos del
artículo 136 y 137 de la Constitución de la República del Ecuador.
La Constitución de la República del Ecuador otorga al asambleísta le-
gislativo facultad para regular las reformas propias que han de ser observadas
en los debidos procesos, fundamento con el cual se adelantará y tramitará las
controversias jurídicas. Esta cláusula general de competencia que asiste al le-
gislador en virtud de lo que dispone el artículo 132, numerales 1 y 2 de la
Constitución de la República del Ecuador, le otorga la competencia para de-
terminar las ritualidades procesales que se deben observar en el trámite de
cada juicio, pudiendo en el caso- limitado por los derechos, principios y valo-
res que consagra la Constitución- disponer que el trámite de algunos proce-
sos se adelante de manera preferente, atendiendo la naturaleza de los intere-
ses que se controvierten. En la presente consulta, el artículo 80 del Código de
Procedimiento Penal trata sobre la eficacia probatoria de la prueba, y es nor-
ma compatible con lo dispuesto en el artículo 76.4 de la Constitución de la Re-
pública del Ecuador que también determina la validez de la prueba y su efica-
cia probatoria; artículos que responden a un carácter general propio de la exi-
gencia de la normativa, que manda la proporcionalidad, legitimidad y adecua-
ción de los actos probatorios para que se incorporen en casos de excepción,
como principio modulable que permite una intervención anticipada, siempre y
cuando sea justa. La eficacia probatoria implica que la incorporación de la
prueba se realice conforme a los principios del debido proceso, respetando
los derechos del imputado (inmediación y debido proceso) y los derechos de
las víctimas (acceso efectivo a la justicia). En relación a lo establecido en el ar-
tículo 210 del Código de Procedimiento Penal, se determina que, por excep-
ción, pueden incorporarse medios probatorios en procura de la eficacia de la
función pública en el debido proceso, para evitar que por meras formalidades
este se dilate, o que se produzcan actos probatorios deficientes; esta excep-
cionalidad desarrolla el principio de celeridad y eficiencia, se conecta en el
fondo únicamente con los delitos que causan mayor alarma social y está
orientada a evitar una tardía intervención en la recolección de la prueba. Esta
necesidad justifica la existencia de estas normas de excepción, que evitan
que se vulneren derechos constitucionales. Ahora bien, es indispensable que
estas normas se entiendan en el marco jurídico de las garantías constitucio-
nales y el Derecho Procesal Penal, lo cual implica que las situaciones de ex-
cepción deban ser justificadas por el fiscal, la policía o las partes que son las
que solicitan al juez que, por urgencia, se realice un acto probatorio.
La Corte Constitucional, para el periodo de transición, luego de un am-
plio análisis de la Constitución de la República del Ecuador, tratados interna-
cionales de los que el Ecuador es suscriptor, doctrina y dogmática constitucio-

279
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

nal y penal, determina que no existen razones claras, ciertas, específicas,


pertinentes y suficientes que posibiliten la declaratoria de inconstitucionalidad
de las normas consultadas en la acción (supra), señalando que el dictamen de
inconstitucionalidad exige una carga de argumentación mayor y más rigurosa
que la que se expone en la petición.

IV DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, administrado Justicia Constitucional y por
mandato de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucio-
nal, para el período de transición, expide la siguiente

SENTENCIA
Que los artículos 80 y 210 del Código de Procedimiento Penal vigente,
objeto de la Consulta son constitucionales.
Devolver el expediente al Juez.
Notifíquese, publíquese y cúmplase.

------------------(Hasta aquí la sentencia)------------------

RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Abrigamos la esperanza, con el mejor de los ánimos y un enorme opti-


mismo, que todos y cada uno de los miembros de la Policía Naional, desde
su Comandante General hasta el nivel o grado más inferior, entiendan debi-
damente que sus actuaciones abusivas, ilegales o antirreglamentarias pro-
ducirán efectos totalmente negativos en la lucha que les es propia y especí-
fica, de combatir eficazmente a la criminalidad poniendo al descubierto la
forma en que se han cometido los delitos y quienes son los responsables
para someterlos a la Administración de Justicia esperando que los que
sean encontrados responsables por los órganos jurisdiccionales sean con-
denados a sufrir las penas previstas en las leyes penales. Usar medios vio-
latorios de los derechos humanos para efectuar las averiguaciones o inda-
gaciones, o cumplir actuaciones atrabiliarias que afecten los derechos fun-
damentales que forman parte de la garantía del debido proceso, solo aca-
rreará nulidades procesales e imposibilidad de que la sociedad pueda san-
cionar a los delincuentes, que tienen tantos defensores entre quienes lu-
cran de la defensa de los derechos humanos. Para evitar que esto acontez-
ca, es de suprema urgencia que la Fiscalía General del Estado y la Policía

280
Ricardo Vaca Andrade

instruyan adecuadamente a todos y cada uno de sus miembros sobre las


reglas del debido proceso y las normas específicas del Código Orgánico
Integral Penal (COIP), tanto más que como ya se dijo, estas normas ya es-
tán vigentes en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales. Cur-
sos, seminarios, charlas, encuentros de todo tipo tienen que organizarse
para que todos los habitantes de la República, pero, de manera especial los
miembros de la Fuerza Pública y en particular de la Policía conozcan a la
perfección todos y cada uno de los numerales de los Arts. 76 y 77 de la
Constitución que desarrollan el derecho al debido proceso y todas las ga-
rantías que incluye, de tal manera que el agente de Policía esté debida-
mente enterado que cualquier falla o atentado contra este derecho desarro-
llado en la Constitución y en la ley procesal penal, produce como conse-
cuencia la nulidad de todo lo actuado – Art. 76 No 4 Constitución de la Re-
pública – impidiendo que el Estado y la sociedad castiguen a los infracto-
res, más allá de que el Art. 66, en el No. 1, reconoce y garantiza la inviolabi-
lidad de la vida, declara que no hay pena de muerte; y, en el No 3 garantiza
la integridad personal, declarando que:

El derecho a la integridad personal, que incluye:


a. La integridad física, psíquica, moral y sexual.
b. Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado
adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar
toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, ni-
ñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con
discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulne-
rabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud
y la explotación sexual.
c. La prohibición de la tortura, la desaparición forzada y los tratos y penas
crueles, inhumanos o degradantes.
d. La prohibición del uso de material genético y la experimentación científi-
ca que atenten contra los derechos humanos.

Los medios de comunicación social tienen un ineludible deber y una


gran responsabilidad cívica que sospechosamente la vienen soslayando al
no ocuparse de difundir entre el gran público los derechos y garantías de
que gozan todos los ciudadanos de este país, no solamente los que están
libres de toda sospecha, sino inclusive los sospechosos o procesados, y
que están debidamente puntualizados en la Constitución del Estado y en el
Código Orgánico Integral Penal (COIP). Mucho más positiva es esta difu-
sión de derechos y obligaciones, antes que ocuparse tendenciosa y mali-
ciosamente de entregar a los lectores relaciones periodísticas escandalo-

281
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

sas de casos aislados que recién están en la etapa investigativa, no obstan-


te lo cual se identifican a los ahora procesados como que ya hubieran sido
juzgados y condenados. No nos cansaremos de repetir que a los periodis-
tas no les asiste ningún derecho, ni siquiera con el pretexto de informar a la
comunidad, para juzgar y condenar a las personas sin tener conocimientos
de Derecho y, lo que es peor, sin haber visto ni la carátula de un expediente
judicial.

OCUPACIÓN DE OBJETOS, ARMAS, INSTRUMENTOS, VALORES

Corresponde al personal del Sistema especializado integral de investi-


gación, de medicina legal y ciencias forenses, entre sus más importantes de-
beres el de ocupar, aprehender o tomar a su cargo y bajo su responsabilidad
y custodia, las armas u otros instrumentos con que se hubiese cometido el
delito, y los objetos y valores que provengan de su ejecución. Estos objetos
deben, luego, ser puestos a disposición del Fiscal, mediante inventario.

CADENA DE CUSTODIA

Este tema es de fundamental importancia por lo cual se lo ha hecho


constar entre las disposiciones generales de la prueba, en el Código Orgá-
nico Integral Penal (COIP). El Artículo 456, tiene el siguiente texto:

Cadena de custodia.- Se aplicará cadena de custodia a los elementos fí-


sicos o contenido digital materia de prueba, para garantizar su autenticidad,
acreditando su identidad y estado original; las condiciones, las personas que
intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de estos
elementos y se incluirán los cambios hechos en ellos por cada custodio.
La cadena inicia en el lugar donde se obtiene, encuentra o recauda el
elemento de prueba y finaliza por orden de la autoridad competente. Son res-
ponsables de su aplicación, el personal del Sistema especializado integral de
investigación, de medicina legal y ciencias forenses, el personal competente
en materia de tránsito y todos los servidores públicos y particulares que ten-
gan relación con estos elementos, incluyendo el personal de servicios de sa-
lud que tengan contacto con elementos físicos que puedan ser de utilidad en
la investigación.

Lo mencionamos en esta parte de nuestro estudio porque tiene que


ver con las actuaciones de la Fiscalía y de los que integran el Sistema espe-
cializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses,
principalmente los policías, en relación con sus actuaciones de recolección

282
Ricardo Vaca Andrade

de evidencias, elementos físicos o contenido digital materia de prueba que


deben ser debidamente preservados, con la más absoluta fidelidad, para
que no sufran ninguna manipulación, alteración, y menos aún sustracción.
Debe garantizarse su identidad y estado original, así como los nombres
de quienes los han recolectado, enviago, manejado, analizado y conser-
vando, mencionando también los cambios que se hubieren efectuado en
los mismos.

La cadena de custodia se inicia en el lugar en donde se obtiene, en-


cuentra o recauda dichos los elementos de prueba hasta cuando finaliza
por orden de la autoridad competente. Durante este lapso de tiempo que
puede ser más o menos largo, los responsables de la cadena de custodia
son los integrantes del Sistema especializado integral de investigación, de
medicina legal y ciencias forenses,o personal competente en maeria de
tránsito, así como también todos los servidores públicos y particulares que
tengan relación con estos elementos, incluyendo el personal de los servi-
cios de salud que pudieren tener contacto con elementos físicos que pue-
dan ser de utilidad para la investigación y, fundamentalmente, para la ac-
tuación probatoria en el Juicio.

Si no se ha observado la cadena de custodia o se han producido viola-


ciones en cuanto al manejo, manipulación, alteración de datos, o cualquier
otra forma posible de mal manejo de los elementos podría producirse la nu-
lidad del valor probatoria que podrían aportar a la investigación y con mayor
razón al juzgamiento y condena de los responsables de los delitos.

Tómese nota del derecho que tienen las personas de exigir el corres-
pondiente recibo de las armas, instrumentos, bienes o valores materia de la
incautación, que luego se someten a la cadena de custodia, puesto que he-
mos conocido de casos en los que el policía se niega a entregar la constan-
cia de que retira armas, joyas o dinero que, luego, desaparece misteriosa-
mente en manos de la Policía, o de alguno de sus inescrupulosos miem-
bros, sin que se pueda nunca más conocer el paradero de tales bienes. Re-
cordamos el caso de un “cura” a quien acusaron de peculado y enriqueci-
miento ilícito, le incautaron todos sus bienes, incluida gran cantidad de lico-
res finos, y otros enseres, que luego misteriosamente desaparecieron en
manos de bodegueros que no sabían nada, ni habían recibido nada. Todo
desapareció!

No hay que perder de vista que algunos de estos objetos son elemen-
tos de prueba con los que ineludiblemente se debe demostrar el cometi-
miento del delito o la responsabilidad de las personas; así, drogas, armas,

283
Derecho Procesal Penal Ecuatoriano - Tomo I

dinero en efectivo, vehículos mientras que otros bienes son materia de in-
cautación o comiso, en tanto pena en sí; así como también puede haber
otros que ninguna relación tengan con el delito y, por tanto, deben ser de-
vueltos a sus legítimos propietarios, como es el caso de los documentos de
identificación, cédula o pasaporte, que sin razón o motivo legal son “retira-
dos” por agentes de la Policía sometiendo, luego, al propietario a un verda-
dero vía crucis para su recuperación, como parte de una actuación abusiva
y prepotente a la que nos han tenido acostumbrados desde siempre.

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES

Conviene aclarar que el incumplimiento de los deberes, obligaciones


y atribuciones por parte de los miembros de la Policía, en general, la infrac-
ción de las disposiciones legales y reglamentarias que omitan o retarden la
ejecución de un acto propio de sus funciones o lo cumplan negligentemente
no puede ser sancionado únicamente con penas administrativas o con
pena de multa sino también otras sanciones previstas en las leyes penales.
Creemos que los enjuiciamientos penales por delitos cometidos en el ámbi-
to policial, si son actos de servicio, o, como delitos comunes, deben ser dar-
se como mecanismo para depurar una Institución que no debe, no puede
contar con personal que en otros tiempos estuvo acostumbrado a cometer
todo tipo de desafueros, y quedar en la impunidad.

VALOR DE LA INVESTIGACIÓN

Por más que se quiera evitar el reconocimiento del valor jurídico y pro-
batorio de las actuaciones de la Fiscalía General del Estado con la ayuda
de la Policía, cumplidas durante la primera etapa del proceso penal, como
disponía el Art. 214 del CPP que declaraba, precisamente, que las diligen-
cias investigativas efectuadas por la Fiscalía General del Estado con la
cooperación de la PJ, “constituirán elementos de convicción y servirán para
que el Fiscal sustente sus actuaciones”. Sobre el punto cabe aclarar que
las diligencias deben ser efectuadas por la Fiscalía con la ayuda de la Poli-
cía; no tan solo por los investigadores policiales que no pueden actuar por
cuenta propia y según sus propias iniciativas. Tampoco se puede llegar a la
conclusión apresurada de que los elementos de convicción son o constitu-
yen por sí solos pruebas, como, por ejemplo, un informe policial sobre las
investigaciones realizadas en un caso determinado; los elementos de con-
vicción son, en efecto, datos objetivos sustentados en los indicios que van
apareciendo en el decurso de la investigación, los que permiten al Fiscal,
primero; y, luego, al Juez penal, tener un conocimiento cabal y más claro de

284
Ricardo Vaca Andrade

los acontecimientos para sustentar el dictamen fiscal; y, posteriormente, al


Juez Penal para dictar el auto resolutorio. Los elementos de convicción son
tales, justamente, porque tienen valor informativo determinante que, luego
con las actuaciones probatorias que se den en el Juicio pueden alcanzar la
categoría de pruebas. Así, el informe policial sobre aprehensión de droga
en poder de un ciudadano pueden servirle al Fiscal para que sustente su
dictamen; pero para que lo afirmado en ese mismo informe policial tenga
valor probatorio deberá requerirse el testimonio del policía que actuó inicial-
mente para que deponga ante los miembros del Tribunal penal. Dicho en
otra forma, los elementos de convicción se pueden transformar en pruebas
si esos datos se introducen al Juicio en forma legal y apropiada.

B) EL SECRETARIO

La intervención del Secretario es en realidad trascendental, pues


como auxiliar del órgano jurisdiccional –sea Juzgado o Tribunal– y ahora in-
clusive de la Fiscalía General del Estado, interviene en todos los actos ofi-
ciales que se dan o se cumplen dentro del proceso penal, aún de los que se
producen en la fase preprocesal o previa.

El Secretario es el fun