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ABREVIATURAS

An. de Der. Civ. Anuario de Derecho Civil.


Bol. de la Fac. de Der. y C. Soc. Boletín de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales. Córdoba.
Bull. Civ. Bulletin des arrêts de la Cour de Cas-
sation, Chambres Civiles.
C. Corte (Suprema, Apelaciones de…).
Cod. Civ. Código Civil.
D. Recueil Dalloz.
Gaz. Pal. Gazette du Palais.
J.C.P. Juris-Classeur Périodique.
Rev. Int. Droit Comp. Revue Internationale de Droit Comparé.
Riv. Dir. Civ. Rivista di Diritto Civile.
Riv. Trim. di Di. e Proc. Civ. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile.
Rev. de Der. Priv. y Com. Revista de Derecho Privado y Comunitario.
Rev. de Der. Revista de Derecho y Jurisprudencia y
Gaceta de los Tribunales.
Rev. de Der. Priv. Revista de Derecho Privado.
Rev. de Der. U. de Concep. Revista de Derecho Universidad de Con-
cepción.
Rev. Trim. Dr. Civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil.

17
PROLOGO

La presente obra es el resultado de un trabajo en colaboración.


Requerido quien suscribe este prólogo por el entonces egresado
de derecho don Francisco Escalona Riveros para que dirigiera su
memoria de licenciatura en la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de Concepción, le señalé que estaba interesado en revisar una
institución sobre la que se ha escrito antes entre nosotros, pero que
presenta permanentemente cuestiones nuevas, a la luz de la juris-
prudencia: la prescripción extintiva. Mi interés particular estaba
dirigido a la jurisprudencia de los últimos veinte o treinta años.
Antes, dos magníficas memorias escritas en aquella facultad de de-
recho por don Héctor Méndez Eyssautier, sobre Reglas Comunes a
Toda Prescripción, y don Luis Eguidio Contreras Aburto, De la Pres-
cripción Extintiva Civil, en un tiempo en que el director del Semi-
nario de Derecho Privado era, quien más tarde sería su Rector, don
David Stitchkin, constituían referencia suficiente.
La tarea encomendada al señor Escalona fue la de reunir toda
la jurisprudencia publicada en esos últimos años, clasificarla y ha-
cer un estudio de la prescripción extintiva civil en torno a ella. Lo
hizo y con especial mérito, mereciendo su trabajo la distinción de
la Fundación Fernando Fueyo Laneri. A partir de esa base, podía
entonces escribirse una obra de mayor aliento.
Más tarde, la Facultad de Derecho de la Universidad del Desa-
rrollo nos distinguió con su apoyo económico en su concurso de
proyectos de investigación, lo que permitió completar el estudio
de la jurisprudencia hasta el momento de redacción de la presen-
te obra, reunir además las fuentes doctrinarias y encontrar el tiem-
po para escribirla. En la realidad universitaria chilena, al menos
en nuestra disciplina, no hay modo de dedicarse sólo a la ense-
ñanza y la investigación, de forma que el tiempo debe encontrar-

7
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

se restándolo al agobiante ejercicio profesional y al que otros des-


tinan al descanso. Y mucho más fácil sería escribir –como por lo
de más se hace frecuentemente– sin un previo trabajo de búsque-
da de fuentes doctrinarias, que en las disminuidas bibliotecas uni-
versitarias nacionales no es fácil. Pero siempre hemos pensado que
lo serio es recurrir a todas a las que puedan accederse y luego ci-
tarlas, permitiendo que quien lo desee pueda controlar lo que se
afirma. No se trata entonces de escribir al calor del autor, como es
tan común en la bibliografía jurídica nacional, porque no se trata
de hacer obra de literatura, sino obra de investigación, lo que im-
plica dar razones y apoyarlas en la doctrina y jurisprudencia.
Tratándose de la prescripción extintiva, la jurisprudencia es co-
piosa. Probablemente no exista en el derecho privado otra institu-
ción que haya dado lugar a tantas decisiones, y todavía en los más
diversos sentidos, hasta el punto de llegar a dudarse si en ella es po-
sible en verdad hablar de “doctrina jurisprudencial”, al menos en
Chile. En una sentencia extranjera, escrita con el particular estilo de
los jueces del Common Law, se dice que “sería una tarea laboriosa y
sin provecho el examinar todos los casos que han sido resueltos a
propósito de la prescripción”.1 A pesar de esa advertencia, hemos tra-
tado de hacerlo; pero no para un simple comentario jurispruden-
cial, sentencia a sentencia, sino para comparar las soluciones de los
fallos con la doctrina de los autores y las alternativas que ofrece el
derecho comparado, en la medida posible en esta materia. En cuanto
a las sentencias, hemos querido seguir las advertencias que el gran
civilista español Manuel Albaladejo, da en el prólogo de su Derecho
Civil: las hemos leído personalmente y proceden de nuestra búsque-
da, “y no, como a veces ocurre, de los libros de los demás”.2 Cuando
nos ha parecido necesario, hemos recurrido a la reproducción de
los términos de las sentencias usadas. Y en cuanto a la doctrina, he-
mos tenido en cuenta toda aquella que nos ha sido posible reunir,
acudiendo para ello, en lo que respecta a la extranjera, a la pacien-
cia y buena voluntad de algunos profesores y amigos.

1
Fries v. Boisselet, Pa. 1822.9 Serg. & R. 128, 130 (Tilghman, CJ.).
2
M. ALBALADEJO, Derecho Civil, t. 1º, Introducción y Parte General, prólo-
go, vol. 1, 14ª edic., Barcelona, 1996. Dice el autor que “las sentencias no sólo es-
tán estudiadas todas por mí antes, sino que para evitar errores, después de haberlas
recogido, he vuelto a confrontar si, en efecto, el fallo existe y dice lo que digo
que dice”. Aquí, por nuestra parte, hemos tratado de seguir ese ejemplo, aunque
habrá, aun así, errores imposibles de evitar.

8
PROLOGO

En aquellos casos en que nos ha parecido bien tomar algún par-


tido entre las opiniones que se defienden sobre cuestiones discuti-
bles, la responsabilidad es de quien suscribe este prólogo, de modo
que los errores no pueden imputarse a don Francisco Escalona.
Si el resultado presta utilidad a los colegas que tengan la bon-
dad de usar esta obra, desearíamos contar con sus opiniones y co-
mentarios, porque en ésta, como otras materias, nada es definitivo,
sino sólo un proyecto, y con ellos, si el tiempo y Dios así lo quie-
ren, podríamos volver a escribirla. Hubiésemos querido extender
el estudio a otros ámbitos, como el tributario; pero en verdad la
prescripción en ese ámbito merece un estudio particular, por las
numerosas cuestiones que suscita.
Los agradecimientos deben ser dados a la Universidad del De-
sarrollo. En el absurdo sistema universitario que se ha creado en
Chile, proliferan las así llamadas “Facultades” y “Escuelas de Dere-
cho”. Las más de ellas no alcanzan otro carácter que el de meros
cursos repetitivos de lo que se viene haciendo en el país desde hace
más de medio siglo, sin bibliotecas, sin ningún asomo de carrera
docente. Algunas, sin embargo, son el producto de un proyecto se-
rio que en verdad significan un aporte al país. La Universidad del
Desarrollo es una de ellas. Con constancia y seriedad, ha ido for-
mando su identidad. Un ejemplo es el financiamiento que otorga
a proyectos de investigación. Como ya dijimos, gracias a él pudi-
mos concluir este trabajo. La calidad del resultado es, sin embar-
go, responsabilidad exclusiva de los autores.

Concepción, junio 2003

RAMÓN DOMÍNGUEZ AGUILA


Profesor Titular de Derecho Civil
Universidad de Concepción
Profesor de Derecho Civil
Universidad del Desarrollo

9
INTRODUCCION

La prescripción es una institución que no ha merecido siempre el


mayor interés de nuestra doctrina. Como dice un autorizado juris-
ta, “a pesar de su omnipotencia, el derecho de la prescripción es a
menudo tenido como menor y relegado al final de los manuales o
de los estudios, allí donde ya se hace sentir la fatiga tanto del au-
tor como la del lector”.1 Y ello a pesar de que se llegó a sostener
por Bigot de Préameneu, al presentar al Cuerpo Legislativo fran-
cés el Título sobre la prescripción del Código Napoleón, que “de
todas las instituciones del derecho civil, la prescripción es la más
necesaria al orden social”,2 y de que otro insigne jurista afirmó: “qui-
tad la prescripción y la sociedad no será más que el caos, o un es-
tado de guerra permanente”.3 Savigny, refiriéndose a ella, decía que
“la prescripción de las acciones es una de las instituciones más im-
portantes y más saludables”.4 Esta curiosa oposición entre el esca-
so interés que despierta entre los autores y su evidente utilidad
práctica y social, puede tener numerosas explicaciones. Tal vez la
más evidente radique en la circunstancia que ella presenta un di-
lema no fácil de resolver: por una parte, la necesidad de aplicarla
y, por otra, una cierta repugnancia a favorecer al deudor que se
niega, en su virtud, a cumplir una prestación a la que estaba obli-
gado. De este modo, no resulta un tema atractivo para quienes ven

1
A. BENAVENT, “Le chaos du droit de la prescription extintive”, en
Mélanges Boyer, págs. 123 y sgts.
2
FENET, t. XV, pág. 573.
3
F. GARCIA GOYENA, Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Es-
pañol, t. 4, nota al art. 1933, Madrid, 1852.
4
M. F. C. de SAVIGNY, Sistema del Derecho Romano Actual, t. 4, pág. 180, 2ª edic.
española, Madrid, s.f.

11
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

en el derecho la manera de hacer justicia, o de servir intereses su-


puestamente superiores.
Pero además la lectura de los textos que la consagran parece
sugerir que ella no presenta grandes problemas y que más bien se
trata de hacer una aplicación matemática de plazos y lejana a aná-
lisis jurídicos.5 Sin embargo, un ligero análisis de la jurisprudencia
demuestra que pocas instituciones civiles presentan en la práctica
mayores dificultades, justamente porque en ella confluyen aquellos
dos intereses contrapuestos ya aludidos: el del acreedor amparado
frente a la opinión común en la existencia del previo vínculo obli-
gatorio y el del deudor que pretende eludir su deber de prestación
asilándose en el tiempo y en la falta de acción de aquél. De este
modo, frente a textos aparentemente claros, los litigantes presen-
tan a la decisión de los jueces argumentaciones que pretenden ex-
tender los plazos, hacer variar el inicio de su cómputo, extremar
los requisitos formales de la alegación y los jueces parecen, frecuen-
temente, sentir la necesidad de favorecer al acreedor, a pesar de la
común creencia que las normas sobre obligaciones han de inter-
pretarse bajo el principio favor debitoris.
Por otra parte, la circunstancia de existir dos instituciones tan
diversas como la prescripción adquisitiva y la extintiva, y sin em-
bargo con un tratamiento legislativo que busca asimilarlas bajo pre-
texto de existir ciertas reglas o principios comunes, no contribuye
al atractivo de la prescripción como tema de análisis. Y menos aún
si, además, existe una dispersión de normas sobre la prescripción
extintiva a todo lo largo de la legislación, con plazos y aun reglas
especiales tan diversas que hacen difícil, si no imposible, su exa-
men completo y organizado, pues más bien lo que existe, según
una adecuada expresión usada por un autorizado maestro, es un
“caos”6 en la prescripción extintiva.
Agréguese, por último, que, como lo hacía ver Savigny, estamos
en presencia de una institución enteramente positiva7 y que, por
lo mismo, está sujeta a permanentes cambios y normas especiales,
según parezca conveniente al legislador, lo que aleja de su estudio
a quienes repugnan de instituciones que no tengan un fundamen-
to ideológico o de principios, según prefiera llamársele.

5
A. BENAVENT, artículo citado, pág. 124.
6
Es el título del artículo de A. BENAVENT citado anteriormente.
7
SAVIGNY, ob. cit., t. 4, pág. 177.

12
INTRODUCCION

Nuestro propósito ha sido el de realizar, a pesar de todo, un exa-


men lo más completo posible del estado actual de la prescripción
extintiva en el derecho nacional, con apoyo del derecho compara-
do en cuanto nos ha sido accesible y se adapta a las reglas naciona-
les; pero en especial con un acabado examen de la jurisprudencia.
Como observaremos, ésta es abundante y en muchas cuestiones has-
ta desconcertante y aun contradictoria, lo que implica un mayor de-
safío doctrinario porque obliga a adoptar posiciones, lo que no
siempre hace nuestra doctrina civil, que prefiere, las más de las ve-
ces, acoger sin mayores críticas lo que resuelven los tribunales. Y cabe
advertir que aquí el recurso al derecho comparado no es siempre
útil, pues las particularidades de cada derecho explican muchas ve-
ces las controversias y, por ende, las soluciones adoptadas que se adap-
tan mal al actual régimen chileno. Un buen ejemplo es el caso del
derecho francés, donde la subsistencia de un régimen general de
prescripción de treinta años, frente a prescripciones especiales de
diez años y aun de plazos inferiores, ha determinado complejas doc-
trinas para conciliar la subsistencia de acciones ordinarias allí don-
de han prescrito otras particulares, lo que determina que las
soluciones aceptadas en ese país tengan como fundamentos bases
que no se dan entre nosotros. Si esta permanente dificultad en el
uso del derecho comparado debe tenerse en cuenta en toda mate-
ria, lo que lamentablemente no siempre es usual en los autores, aquí
ella es, como decimos, de mayor entidad.
Los precedentes históricos no son aquí de gran utilidad, aun-
que parece evidente que la mayor parte de las reglas de nuestro
Código tienen su fuente en el Código francés, pero siendo la re-
glamentación en el nuestro más clara y simple que la de su mode-
lo. Por su parte, las normas francesas provienen, en gran medida,
del derecho romano, del que el antiguo derecho francés había to-
mado casi todas sus disposiciones;8 sin embargo, el derecho canó-
nico introdujo algunas reglas y soluciones que se impusieron en
Francia, pero que no pasaron a nuestro derecho. En efecto, en este
ámbito, como en otros, la tendencia de aquél fue de introducir la
moral y la equidad en la concepción de las instituciones, y aquí la
idea misma de que las obligaciones pudieran extinguirse por el paso

8
Sobre ello, G. BAUDRY-LACANTINERIE y A. TISSIER, “De la prescription”
en Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, t. 28, 3ª edic., Nº 2, en adelante citado
como Baudry-Lacantinerie y Tissier.

13
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

del tiempo ante la inactividad del acreedor, chocaba abiertamente


con los principios del respeto a la palabra dada, de lo que surgió
una evidente repugnancia a la prescripción extintiva, que sólo se
admitió como una presunción de pago y no como una necesidad
del orden público y la seguridad social. De allí que en el derecho
canónico surgiera por ejemplo el principio contra non valentem agere
non currit praescriptio,9 que aún provoca controversias en la práctica
jurídica en Francia (vid. Nº 67), para favorecer justamente al im-
pedido por cualquiera de hacer valer la acción interruptiva, y que
nuestro Código no acogió. De allí también los privilegios acorda-
dos a la Iglesia, corporaciones y comunidades religiosas, así como
a lo que hoy conocemos como el Estado, para beneficiarlos con pla-
zos tan largos que de hecho equivalían a la imprescriptibilidad, los
que expresamente quedaron abandonados en la codificación
(art. 2497, sobre el cual, vid. Nos 21 y 22). También el derecho ca-
nónico quiso exigir la noción de buena fe en el deudor para la pres-
cripción de treinta años y más bien para toda prescripción; pero
ello no prevaleció en la posterior codificación francesa.10 Summer-
Maine achaca al derecho canónico la repugnancia que se encuen-
tra en la historia del derecho civil a la aplicación de la institución
en examen.11
En nuestros tiempos, nadie está por repudiar la existencia de
la prescripción; pero subsiste, como dijimos, en la conciencia de
muchos, la idea de no estar plenamente conforme con la equidad
y de allí la dificultad en la creación de la regla jurisprudencial.
Por otra parte, deberá tenerse en cuenta que luego de la dic-
tación del Código Civil, se ha producido lo que para el derecho
francés un eminente doctrinador ha calificado de “trabajo de des-
integración”12 y que otro, como ya lo hemos recordado, denomina
“caos”, fenómeno común en todos los países y que consiste en mul-
tiplicar las leyes sobre prescripción, de forma que la dictación de
un nuevo cuerpo legal implica, generalmente, la inclusión de nue-
vos plazos de prescripción extintiva y a veces de nuevas normas so-

9
Sobre él, J. CARBONNIER, “La règle contra non valentem agere”, en Rev.
Crit. de Lég. et Jurisp., 1937, págs. 135 y sgts., vid. Nº 67.
10
BAUDRY-LACANTINERIE y TISSIER, ob. cit., Nº 19.
11
H. JAMES SUMMER-MAINE, Ancient Law, traducción francesa de Courcelle-
Seneuil, pág. 268.
12
J. CARBONNIER, “Notes sur la prescription extintive”, en Rev. Trim. de
Dr. Civ., 1952, pág. 180.

14
INTRODUCCION

bre interrupción o suspensión. Un autor recuerda que en Alema-


nia, estudiando una reforma del derecho de las obligaciones, se
encontraron no menos de ciento treinta disposiciones sobre pres-
cripción en otras tantas leyes diversas y lo mismo se ha dicho del
derecho en Italia.13 Si pudiésemos repetir igual tarea en Chile, se-
ría fácil advertir que para un país menos desarrollado económica-
mente, la conclusión no sería muy distinta, pues a las reglas del
Código Civil, que deberían ser las generales y aun con tendencia a
únicas, con fines de seguridad y simpleza, se añaden hoy en día las
del Código de Comercio, las de la legislación laboral, en eterna
modificación, las tributarias, las del derecho administrativo en sus
múltiples leyes, decretos y reglamentos y las de toda la frondosa
legislación especial que día a día pretende regular la vida de las
personas como si nuevas leyes implicasen un paso más a la felici-
dad. Claro está que esa abundancia de plazos de prescripción no
ayuda al examen de nuestro derecho y en verdad nada justifica esa
variedad. Es verdad que si el tiempo actual, que se caracteriza por
formas de vida acelerada y por comunicaciones cada vez más rápi-
das y accesibles, exige por lo mismo plazos más breves de consoli-
dación de las situaciones jurídicas, realidad que es reconocida desde
hace tiempo,14 ello no justifica destruir un sistema común de pres-
cripción para instaurar una variedad de plazos inconexos, sin jus-
tificación real, que sólo contribuye a crear nuevos ámbitos de
conflictos. Un ejemplo basta para anotar esa realidad: una vez que
se modificaron y acortaron los plazos de prescripción del Código
Civil por la Ley Nº 16.952, nada justificaba mantener el plazo de
cuatro años del Código de Comercio (art. 822). ¿Por qué las obli-
gaciones esenciales derivadas de una compraventa mercantil ha-
brían de prescribir en cuatro años y las de una compraventa civil
en cinco? ¿Cuál es el fundamento de hacer prescribir las acciones
cambiarias derivadas de letras y pagarés en un año (art. 98

13
PAOLO VITUCCI, La Prescrizione, t. 1, pág. 5, Milán, 1990.
14
SCIALOJA abogaba ya hacia 1090 por la abreviación de los plazos, en un
estudio precisamente titulado “Per l’abbreviazione della prescrizione” (1909) in-
cluido, en Studi Giuridici, t. 4, págs. 90 y sgts., Roma, 1933. La misma idea es repeti-
da entre nosotros cuando se ha tratado de fundar las reducciones a los plazos del
Código Civil. Así, para la Ley Nº 6.162, R. DOMINGUEZ BENAVENTE, “Fundamen-
tos y alcances de la Ley Nº 6.162, que reduce los plazos de prescripción”, en Rev.
de Der. Univ. de Concepción, Nº 45 (1943), págs. 181 y sgts., y para la Ley Nº 16.952,
H. TAPIA ARQUEROS, “La Ley Nº 16.952, sobre reducción de los plazos de pres-
cripción”, en Rev. de Der. Univ. de Concepción, Nº 159 (1973), págs. 320 y sgts.

15
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Ley Nº 18.092, sobre la cual vid. Nº 90), plazo que sólo ha genera-
do un derroche de soluciones jurisprudenciales inciertas?
Tales son algunos de los factores que han hecho poco atractiva
la prescripción como institución merecedora de atención doctri-
naria, y sin embargo, basta examinar cualquier repertorio o revista
de jurisprudencia para concluir que no existe cuestión que haga
surgir más controversias que ella y tal variedad de soluciones que
una sistematización es evidentemente necesaria.

16
CAPITULO I

CONCEPTO Y FUNDAMENTO

1. Prescripción adquisitiva y extintiva. Por el art. 2492, la prescrip-


ción “es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no ha-
berse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”. Es la regla
primera del Título XLII del Libro IV, sobre “La Prescripción”, últi-
mo antes del artículo final del Código Civil.
Conforme a lo que ha sido una tradición inaugurada por el
Código Napoleón (Tít. XXII Lib. III), aunque con precedentes en
el derecho postjustinianeo15 y el derecho canónico,16 se trata allí
en conjunto de la prescripción adquisitiva y de la extintiva o libe-
ratoria. Pero la prescripción adquisitiva o usucapión es un modo
de adquirir el dominio y otros derechos reales, salvo el de servi-
dumbre que no sea continua y aparente (arts. 2512 Nº 2 y 882), de
lo que resultan importantes diferencias de concepción y por lo mis-
mo de estatuto legal con la prescripción extintiva, que, por otra
parte, la ley concibe como modo de extinguir las obligaciones
(art. 1567 Nº 10).
Hay pues desde ya una diferencia de finalidades y de naturale-
za jurídica. Con la prescripción adquisitiva, quien la alega preten-
de incorporar a su patrimonio un derecho que nace en él de modo

15
Como se recordará, la compilación justinianea trata de la praescriptio, para
referirse a lo que hoy denominamos prescripción adquisitiva de inmuebles, de la
usucapio, para la que recae en muebles, y además de la prescripción extintiva. El
derecho histórico posterior engloba a todas ellas en una regulación conjunta. Las
Partidas tratan en el título 29 de la Partida Tercera, tanto de las cosas que se pue-
den ganar y perder por el tiempo.
16
Sobre ello, L. ALAS, D. DE BUEN y E. RAMOS, De la Prescripción Extintiva,
pág. 54. Madrid, 1918.

21
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

originario, pues, si bien ha existido un titular anterior, por la pres-


cripción el derecho de éste se extingue, porque nace el derecho
en el adquirente. Con la prescripción extintiva, el deudor busca
hacer desaparecer la acción del acreedor que permitiría compelerle
al deber de prestación.17 No hay con ella adquisición alguna, sino
pérdida de la acción y, como veremos, de acuerdo a la doctrina más
aceptada, sin hacer desaparecer la obligación que subsistirá como
natural (vid. Nº 5). En ambas, evidentemente, hay un elemento co-
mún, como es el transcurso del tiempo; pero éste solo no bastaría
para adquirir un derecho, si no existiera por otra parte una acti-
tud positiva del adquirente, en cuanto ejerce como si fuera titular
el derecho que no tiene, de modo que el tiempo lo que hace es
consolidar, ahora en un derecho que se demanda, la situación de
hecho que constituye la posesión. No le basta pues alegar la pres-
cripción, sino que ésta ha de fundarse en un previo ejercicio de
facto de las facultades que confiere el derecho demandado. En la
prescripción extintiva, por el contrario, el tiempo que cuenta es el
de inactividad del acreedor, que resulta así sancionada ante la ale-
gación del deudor que se ampara en ella para oponerse a toda pre-
tensión de cumplimiento del acreedor. Nada más se exige de él que
alegar la prescripción,18 porque él no pretende sino enervar la pre-
tensión ejercitada o ejercitable por el acreedor. Bien recuerda un
autor las palabras de Bartolo, para quien la prescripción extintiva
funciona odio negligentiae, mientras que la usucapión funciona fa-
vore possessionis.19
Habrá de reconocerse por ello que la prescripción adquisitiva
dice relación con los derechos reales,20 incluso cuando se trata de

17
Así, C. Suprema, 9 junio 1878, F. M. 295, Nº 5, pág. 117, y en el mismo sen-
tido, C. Suprema, 9 septiembre 1966, F. M. 94, Nº 3, pág. 209; 26 abril 1957, Rev.
de Der., t. 54, sec. 1ª, pág. 68.
18
No es necesaria para ella posesión, ni justo título, ni buena fe, ha dicho la
Corte Suprema, sentencia 9 junio 1978, citada.
19
L. DIEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. 3, pág. 682,
4ª edic., Madrid, 1995.
20
Habrá de tenerse presente, sin embargo, que no todos aceptan que la pres-
cripción adquisitiva pueda darse respecto de los derechos reales de garantía, como
la hipoteca, desde que uno de sus caracteres es la convencionalidad, es decir, sólo
nacen de fuente contractual. Así, por ej., E. HIGHTON, “La prescripción libera-
toria y los derechos reales”, en Rev. de Der. Privado y Comunitario, Nº 22, sobre
Prescripción Liberatoria, pág. 43, Buenos Aires, año 2000. De la misma autora,
Derechos Reales, vol. 2-II, págs. 131 y sgts., Buenos Aires, 1983. Entre nosotros, la
Corte Suprema en una confusa sentencia señala que “no existe posesión de los

22
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

adquirir un crédito por su posesión y en los casos en que ello es


posible, al menos de acuerdo a la doctrina común;21 pero la extin-
tiva sólo dice relación con los derechos personales o de crédito22 y
no se extiende a los derechos reales principales, dominio y heren-
cia, que no se extinguen, por prescripción, aunque no sea correc-
to afirmar, como a veces se hace, que todos estos derechos quedan
al margen de la prescripción, pues no ocurre así con los de garan-
tía y los limitados, según se verá (vid. Nº 33).
Pero habrá que recordar que en pura doctrina hay quienes han
llegado incluso hasta sostener que no existe sino una sola institu-
ción, porque en definitiva toda prescripción sería adquisitiva y ex-
tintiva al mismo tiempo, desde que nadie puede adquirir un

derechos personales, ya que éstos están destinados a ser ejercitados (cuando se


cobran), extinguiéndose por lo general en forma inmediata (cuando se pagan).
Es por esto que la sentencia rechaza la posesión del derecho real de hipoteca,
porque el acreedor no tiene una vinculación real, constante, ostensible y pública
con el inmueble que garantiza su crédito caucionado con ella” (sentencia 4 sep-
tiembre 1991, F. M. 394, Nº 7, pág. 445). Pero antes se ha resuelto por el contra-
rio que “el art. 2498 del Cód. Civil permite ganar por prescripción no sólo el
dominio de los bienes corporales raíces o muebles, sino que también los otros
derechos reales no especialmente exceptuados, de lo que resulta que, siendo la
hipoteca un derecho real, ella es susceptible de ganarse por prescripción adquisi-
tiva, lo que procede cuando la misma no ha sido constituida por el dueño” (C.
Suprema, 8 mayo 1990, F. M. 378, Nº 14, pág. 208).

21
La doctrina no admite fácilmente la usucapión de derechos de crédito. En
los casos en que ella sería posible, particularmente en créditos documentados, hay
que recurrir a la ficción de tener al crédito como cosa mueble por la vía de su
incorporación, para hacer posible la posesión, y aun entonces no parece posible
aceptarla para títulos nominativos o a la orden, por la propia naturaleza de éstos,
que sólo conceden el derecho al titular del documento. Cuando se trata de título
al portador, la prescripción sería posible, pues allí el derecho se concede al que
detenta el título. Ello hace pensar a algunos que por esa razón la ley de circula-
ción hace imposible la usucapión, ya que es la ley la que da la legitimación al por-
tador. Así, por ej., L. DIEZ-PICAZO, ob. cit., t. 3, págs. 713 y 714. Sin embargo,
nos parece que esa ley concede el derecho al portador legítimo, lo que implica
poder concebir la adquisición por prescripción a un portador que no lo fuere y
que por ello sólo detentaría la posesión del título. La imposibilidad de adquirir
por prescripción créditos ha sido alguna vez señalada por la jurisprudencia. Así,
C. Suprema, 4 septiembre 1991, F. M. 394, Nº 7, pág. 445; pero la conclusión de
la sentencia es, desde luego, discutible, ya que de allí se desprende que no pueda
adquirirse por prescripción un derecho real de hipoteca, a pesar de la regla del
art. 2498 inc. final y de lo que el mismo tribunal había resuelto en sentencia de 8
de mayo 1990, F. M. 378, Nº. 14, pág. 208, como se señaló antes en nota 8.
22
Así, C. Santiago, 8 enero 1923, Rev. de Der., t. 20, sec. 1ª, pág. 1.

23
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

derecho, sino a expensas de otro que lo pierde y lo que es adquisi-


tivo para uno es extintivo para otro, y si uno adquiere un dominio,
otro pierde la acción para reclamar la cosa.23 Esta tesis unitaria no
está desprovista de argumentación histórica, desde que en realidad
ni el derecho romano, ni el derecho posterior, hasta la codifica-
ción napoleónica, y ni siquiera esta misma, diferenciaron totalmen-
te ambas prescripciones,24 Domat,25 al tratar de la prescripción, no
distingue terminantemente prescripción y usucapión y la define
como “un modo de adquirir y de perder el derecho de propiedad
de una cosa y de todo otro derecho, por efecto del tiempo”, y cuan-
do se trata de fundarla, comienza por entender que “tiene su justi-
cia y equidad fundada en el principio... que la posesión, estando
naturalmente ligada al derecho de propiedad, es justo que se pre-
suma que como es el dueño el que debe poseer, el que posee debe
ser el dueño; y que el antiguo propietario no ha sido privado sin
justas causas”, para luego agregar que “las mismas razones que ha-
cen que la larga posesión adquiera la propiedad y que despoje al
antiguo propietario, hacen también que toda especie de derechos
y de gananciales se adquieran o se pierdan por el tiempo. Así un
acreedor que ha cesado de demandar lo que le es debido, durante
el tiempo requerido por la ley, ha perdido su crédito y el deudor
queda liberado de él”.26 Es sólo casi incidentalmente que señala que
“hay dos efectos de la prescripción, o más bien dos especies de pres-
cripción; una que hace adquirir al poseedor el derecho de propie-
dad de lo que posee, y la otra que hace adquirir o perder todas las
otras especie de derechos, sea que haya alguna posesión, como en
el goce de una servidumbre, o que no haya ninguna, como en la
pérdida de un crédito a falta de haberlo exigido”. El Código fran-
cés, de acuerdo a esos antecedentes históricos, presenta la prescrip-
ción de modo unitario, institución que funda en la posesión y que
produce un efecto adquisitivo y liberatorio; pero extinguiendo siem-
pre una acción. Y los primeros comentaristas del Código Napoleón

23
Así, J. GIORGI, Tratado de las Obligaciones, vol. 7, pág. 321. En el mismo sen-
tido, MANRESA y NAVARRO, Comentarios al Código Civil Español, t. 12, pág. 762.
24
Sobre los precedentes históricos, F. ZENATI y S. FOURNIER, “Essai d’une
théorie unitaire de la prescription”, en Rev. Trim. de Dr. Civ., 1996, págs. 339 y
sgts., esp. págs. 341 y 342.
25
J. DOMAT, “Les lois civiles”, Lib. III, tít. VII, sec. III. Oeuvres de Domat, Edit.
J. Rémy, t. 2, pág. 184.
26
J. DOMAT, “Les lois civiles”, Lib. III, tít. VII, sec. IV, pág. 206.

24
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

tampoco llegan a una perfecta diferenciación entre ambas prescrip-


ciones. Incluso Merlin enseñaba que la prescripción extintiva re-
sulta de una posesión negativa del sujeto pasivo.27 Habrían sido
Aubry y Rau a quienes se debería la definitiva distinción clara en-
tre la prescripción adquisitiva y extintiva, en los términos en que
hoy la conocemos, aunque ya en Pothier la cuestión se había plan-
teado claramente.28 Los sabios maestros de Estrasburgo trataron de
la prescripción adquisitiva y de la extintiva en volúmenes distintos
de su Cours de Droit Civil, el relativo a los bienes para la primera y
el de obligaciones para la segunda, a pesar que la doctrina ante-
rior y aun la posterior a ellos siguió estudiando ambas en conjun-
to, como ocurre con Baudry-Lacantinerie y Tissier, la obra clásica
en el derecho francés. Es muy posteriormente que los autores adop-
taron el método de Aubry y Rau.
La tesis unitaria ha recibido acogida aun recientemente en al-
guna doctrina francesa, a partir de la constatación evidente que
toda prescripción, sea adquisitiva, sea extintiva, se funda, de parti-
da, en una situación de hecho, en una apariencia que ella consoli-
da: en la adquisitiva, hay un poseedor, es decir, alguien que ejercita
un derecho que no tiene sobre cosa ajena, y que así frente a los
demás aparece como su titular. En la extintiva, el deudor se com-
porta como si no lo fuese frente a un acreedor, que al no ejercitar
su derecho, aparece como si no fuere su titular. La prescripción lo
que hace es consolidar esas situaciones de hecho, otorgando el de-

27
Sobre ello, F. ZENATI y S. FOURNIER, art. citado, pág. 342 y nota 21 en la
pág. 345.
28
En efecto, POTHIER trata “De las excepciones y prescripciones de los cré-
ditos” en el Cap. VIII, Part. III del Tratado de las Obligaciones, y allí señala que en-
tre las causas o excepciones que impiden que el acreedor sea oído en justicia,
está “la que procede del transcurso del tiempo a que la ley ha limitado la dura-
ción de la acción que nace del crédito. Esta es la que propiamente se llama pres-
cripción”. De la usucapión trata en el Tratado de la Prescripción, como continuación
al Tratado de la Posesión. Al inicio de aquel, artículo preliminar, dice Pothier que
“La prescripción de que estamos tratando solo tiene de común el nombre con la
que ha sido objeto de la materia del octavo capítulo de la tercera parte de nues-
tro Tratado de las Obligaciones. En la presente tratamos de aquella por la cual uno
adquiere en virtud de la posesión que ha tenido de una cosa, durante el tiempo
regulado por la ley, el dominio de propiedad de estas cosas, y la exención de las
rentas, hipotecas y otras cargas reales que sobre la misma pesaban”. Agrega que
“Es también una de las maneras de adquirir en el derecho civil, como lo veremos
en nuestro Tratado del Dominio de Propiedad. De este modo de adquirir el dominio,
se llamaba, según el derecho romano, usucapión”.

25
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

recho al poseedor o liberando al deudor.29 De aquí se ha llegado a


concluir que en definitiva toda prescripción, sea adquisitiva o ex-
tintiva, se funda en la posesión y ello vale tanto para la adquisición
de un derecho real como para la liberación del deudor. La pose-
sión de un derecho incorporal es adquisitiva o liberatoria, según
la calidad del que posee. Ello es claro para la prescripción adquisi-
tiva; pero también sucedería para la extintiva, desde que ésta debe
mirarse como la posesión por el sujeto pasivo del derecho que se
tiene en su contra y que le permite adquirir su liberación. Es ver-
dad que para esa tesis debe aceptarse que esa posesión no debe
ser entendida literalmente, sino como el estado de una persona que
está en aparente libertad de todo lazo jurídico frente a otra, al no
ejercitarse el derecho por su titular, de forma que de allí pueden
los terceros deducir que ese derecho se ha transferido al que era
sujeto pasivo o interpretarse como que se ha atribuido a éste. Y ello
conduce a una verdadera consolidación, porque una misma per-
sona reúne en sí la calidad de titular aparente del derecho y el ca-
rácter de obligado.30 Aun sin llegar a esos extremos, son comunes
en la doctrina actual francesa las tentativas para unificar diversos
regímenes de prescripción que se multiplican en las leyes.31
Sin embargo, frente a nuestro Código, es evidente que se trata
de un criterio extremo que no puede aceptarse sin objeciones.
Cuando se trata de la prescripción extintiva, no existe ninguna ad-
quisición de derecho por parte del deudor. Este queda a cubierto
del derecho a la exigibilidad de la obligación; pero nada ingresa a
su patrimonio y que él pudiera hacer valer contra terceros o con-
tra una persona determinada, mientras que en la adquisitiva, como
ya se ha dicho, la prescripción da lugar a nuevo derecho que pue-
de incluso hacerse valer en contra del anterior titular.32 Lo que sí

29
Sobre ello, M. BANDRAC, La nature juridique de la prescription extinctive en
matière civile, París, 1986; G. DE LA PRADELLE, Les conflits de lois en matière de nu-
llité, págs. 81 y sgts., París, 1967, y especialmente F. ZENATI, Droit civil. Les Biens,
2ª edic., París, 1997 Nos 313 y sgts., y S. FOURNIER, Essai sur la notion de prescrip-
tion en matière civile, Grenoble, 1992.
30
Es la tesis de F. ZENATI y S. FOURNIER, art. citado.
31
Por ejemplo recientemente y además de las obras ya citadas, MARC BRUS-
CHI, La prescription en droit de la responsabilité civile, tesis (dactilografiada), Aix en
Provence, 1995, que plantea una doctrina sobre la unidad a partir de la actual
diversidad de prescripción extintiva de las acciones de responsabilidad contrac-
tual y extracontractual.
32
En ese sentido, R. DOMINGUEZ BENAVENTE, “Algunas consideraciones
sobre la prescripción”, en Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 58 (1946), pág. 641.

26
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

puede afirmarse es que el efecto extintivo y el adquisitivo concu-


rren a veces en un mismo supuesto. Es el caso de la prescripción
de las acciones reales, para las que el art. 2517 manda que se ex-
tingan “por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”, de for-
ma que aquí el efecto extintivo se produce por reunirse en el
demandado los requisitos de la usucapión, vale decir, los efectos
adquisitivos de la prescripción33 (vid. Nº 33). Por otra parte, si nues-
tro Código sigue al francés en cuanto a tratar ambas prescripcio-
nes al final de toda su reglamentación y en un solo título, se
diferencia de éste en cuanto a que separa claramente la prescrip-
ción adquisitiva de la extintiva, la que califica de “medio de extin-
guir las acciones judiciales” (par. 3 del tít. XLII del Lib. IV). Por lo
mismo, la exigencia de una posesión para prescribir, que en el
art. 2229 del Código francés no aparece como prevista sólo para la
prescripción adquisitiva, de donde los sostenedores de la tesis uni-
taria pueden deducir su presencia en toda prescripción, en el nues-
tro es un claro requisito sólo de la prescripción adquisitiva, como
resulta del art. 2492 al definir la prescripción, del art. 2498 para la
adquisitiva y del 2514, que insiste en que la extintiva sólo requiere
la falta de ejercicio del acreedor durante un tiempo. Por otra par-
te, la tesis unitaria reseñada requiere aceptar un concepto de po-
sesión, unido a la sola idea de apariencia, más allá de una cierta
actividad exigida al poseedor, que se diferencia en mucho de la
noción admitida por nuestro Código. Habrá de reconocerse, con
todo, que la tesis unitaria presenta una cierta coherencia que per-
mite explicar ciertas dificultades en el régimen de la prescripción;
pero que nuestro Código ha salvado de otro modo, según se verá
en el curso de este estudio.34

2. Críticas a la reglamentación común. Doctrina admisible. Sien-


do así tan diversas, es natural que el tratamiento común de ambas
prescripciones, y aun al final del Código, haya recibido y reciba crí-
ticas de la doctrina.

33
Así, L. DIEZ-PICAZO, ob., cit., t. 3, pág. 694.
34
Así, por ejemplo, se diferencia del derecho francés claramente en el meca-
nismo de adquisición del derecho real de propiedad, o en el alcance de la máxi-
ma contra non valentem agere... que no es acogida en forma amplia, o en la liberación
de la hipoteca para el dueño de la finca hipotecada, que no admite sin extinción
de la obligación, etc., cuestiones que en el derecho francés plantean arduo deba-
te doctrinal.

27
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Se ha sostenido que el Código debería tratar de la prescripción


adquisitiva a propósito de los derechos reales y su adquisición en
el Libro II, mientras que de la extintiva debería ocuparse en el
Libro IV, cuando se reglamentan los modos de extinguir las obli-
gaciones,35 tal cual se hace por lo demás en los clásicos programas
de estudio del derecho civil en nuestras facultades y se analiza la
prescripción en la mayoría de las obras de la civilística.36 Es que, se
afirma, salvo la razón de tiempo, como se ha visto, se trata de dos
instituciones diversas. Tal es la denominada tesis dualista y que se
sostiene en las diferencias existentes entre ambas instituciones que
hemos reseñado. Hay quien incluso se limita a señalar que la siste-
matización del Código es anómala.37
Ese ha sido el criterio seguido por el Código alemán, así como
por el suizo, y precisamente, la Primera Comisión Redactora del
Código alemán se fundó, para adoptarlo, en la circunstancia de tra-
tarse de dos instituciones diferentes que no admiten tratamiento
conjunto. Por ello, la usucapión es regulada en los arts. 937 y sgts.
del Libro II, sobre “Derecho de las cosas”, y la prescripción extin-
tiva en los arts. 194 y sgts., en la Parte General.37 bis Pero es lo cier-
to que el criterio de la diversidad es relativo, pues, tratándose de
la primera, los arts. 939 y 941 se remiten a los arts. 206, 207, 209 a
212, 216, 219 y 220 respecto a la suspensión y a la interrupción. El
Código de Italia de 1942, inspirándose en parecidas consideracio-
nes, regula la prescripción y la caducidad en el Libro VI, “De la tu-
tela de los derechos”, y la usucapión se trata en el Libro III, “De la
propiedad”, aunque la cuestión requirió de arduos debates duran-
te le redacción del Código.38 Más recientemente el Código del Perú

35
Así, A. ALESSANDRI RODRIGUEZ, Obligaciones, pág. 473.
36
Al menos entre nosotros, siguiéndose por lo demás lo que ha sido tradicio-
nal en la doctrina francesa, que estudia la usucapión en el derecho de los bienes
y la prescripción extintiva en el derecho de las obligaciones (así, por ej. H. L. y J.
MAZEAUD y F. CHABAS, Leçons de droit civil, t. 2, vol. 2, Les biens, Nos 1481 y sgts.,
8ª edic., París, 1994 para la primera y t. 3 Obligations, Nos 1162 y sgts., 9ª edic.,
París, 1998 para la segunda, y ello se repite en los demás autores). En la doctrina
española es más común tratar de la prescripción extintiva, y la caducidad en la
parte general del derecho civil, y de la adquisitiva a propósito de los bienes.
37
F. HINESTROSA, La Prescripción Extintiva, pág. 31, Bogotá, 2000, refirién-
dose al Código de Colombia, que sigue fielmente al de Bello.
37 bis
Las normas sobre prescripción extintiva de los arts. 194 y sgts. del Códi-
go alemán han sido recientemente modificadas por la ley de 11 de enero de 2002.
38
F. VASSALI, “Motivi e carateri della codificazioni civile”, en Studi giuridici,
III, 2, pág. 627, Milán, 1960.

28
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

de 1984 también separa la prescripción adquisitiva en el Libro V,


sobre “Derechos Reales”, y más precisamente a propósito de la “Ad-
quisición de la propiedad”, y en el Libro VIII regula la “Prescrip-
ción extintiva y la caducidad”. Lo mismo ocurre con el Código del
Paraguay de 1987, pues la “Prescripción liberatoria” es un modo
de extinguir las obligaciones (Libro II) y la usucapión va regulada
en el Libro IV, “De los derechos reales o sobre las cosas”. El Códi-
go del Brasil de 1916 seguía el modelo alemán y el reciente nuevo
Código de 2002 lo mantiene, puesto que de la usucapión y con ese
nombre trata la Sección I del Título III (“De la propiedad”) del
Libro III (“Del derecho de las cosas”) de la Parte Especial, y de la
prescripción extintiva trata el Título IV del Libro III (“De los He-
chos Jurídicos”) de la Parte General y conjuntamente con la deca-
dencia. Sin embargo, al tratar de la usucapión, el art. 1244 prescribe
que “Extiéndese al poseedor lo dispuesto en cuanto al deudor acer-
ca de las causas que obstan, suspenden o interrumpen la prescrip-
ción, las cuales también se aplican a la usucapión”.
Sin embargo, otras legislaciones, incluso actuales, siguen más
bien un modelo ecléctico, más cercano al francés, aunque diferen-
ciando ambas prescripciones allí donde es necesario. Así ocurre con
el Proyecto de Código Civil de la República Argentina, unificado
con el de Comercio, redactado por la Comisión designada por de-
creto 685/95, que mantiene el tratamiento unificado, aunque no
reglas finales; pero sí en el último libro, es decir el VII, “De las Dis-
posiciones Comunes a los Derechos Reales y Personales”, Título I,
y ampliando la reglamentación común no sólo a ciertas disposicio-
nes generales, sino también a la suspensión, a buena parte de las
normas sobre interrupción y a las normas procesales de la alega-
ción. En los Fundamentos del Proyecto, a propósito de la prescrip-
ción, se afirma que “la metodología adoptada, más allá de las
controversias entre corrientes unitaria y dualista en materia de pres-
cripción, rescata la existencia de importantes elementos comunes
en la prescripción adquisitiva y en la extintiva en cuanto al factor
tiempo, al exclusivo origen legal, con la consiguiente fuerte inci-
dencia del orden público, a los sujetos, a los legitimados para in-
vocarla y a la renuncia de los efectos de la prescripción ya
cumplida”, y agrega que lo mismo resulta respecto de la suspen-
sión e interrupción y los demás aspectos ya apuntados. El Código
Civil de Quebec (1991-1994) trata de la prescripción en el
Libro VIII dividido en tres títulos: “Del régimen de la prescripción”;
“De la prescripción adquisitiva” y “De la prescripción extintiva”.

29
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

También el Código Civil holandés de 1992 contiene semejante tra-


tamiento en el Libro III, “Del derecho patrimonial en general”, cuya
sección tercera se refiere a la “Adquisición y pérdida por prescrip-
ción”, el Título II arts. 310 a 324 disciplina en especial la pres-
cripción extintiva.
Parece pues más lógico un criterio pragmático que reconoce
elementos que permiten un tratamiento común y otros diferencia-
dores.39 Las tesis unitarias o dualistas son extremas y además am-
bas igualmente infundadas e inútiles desde el punto de vista
práctico-legislativo. En efecto, por sus diferencias es imposible una
reglamentación única que no termine distinguiendo entre ellas;
pero además, por sus semejanzas, una reglamentación separada
obliga a referencias recíprocas y a repetir, en definitiva, lo que, bajo
el título “De la prescripción en general” (par. 1, tít. XII, Lib. IV)
trata nuestro Código y que se conocen como “reglas comunes a toda
prescripción”. Más aún, estamos con el criterio propuesto en el ya
citado Proyecto argentino de hacer aun más extensivas esas reglas
comunes, para fijar criterios comunes en materia de suspensión e
interrupción. El sistema adoptado por nuestro Código y que pare-
ce fundado en el Proyecto español de 1851,40 es pues correcto, aun-
que, como se ha dicho, podría aún buscarse extender las reglas
generales a la suspensión e interrupción.

3. Fundamentos de la prescripción. Críticas a su existencia. La pres-


cripción extintiva es una institución de sólidos fundamentos, y por
ello las críticas que han sido tradicionales a su existencia no revis-
ten otro carácter que anecdótico. Y debe recordarse que tales crí-
ticas se han referido más precisamente a la prescripción extintiva,
a la que se ha visto a veces como una institución inmoral e injusta,
mediante la cual se ampara a personas que por ella quedan releva-
das de una obligación que han debido legítimamente prestar, aun-
que la usucapión tampoco ha quedado liberada del mismo
calificativo, porque ampararía a usurpadores. Es clásico recordar
la opinión de Heine, para quien la prescripción sólo pudo haber
sido inventada en un pueblo que, como los romanos, era de ban-

39
Por lo demás nunca se han presentado problemas prácticos de interpreta-
ción sobre las normas comunes, por el hecho de reglamentarse la prescripción
en forma unitaria, y no se observa cuál pudiera ser la razón para alterar lo que
existe por meros afanes supuestamente metodológicos.
40
En ese mismo sentido, DIEZ-PICAZO, ob. cit., t. 3, págs. 692 y 693.

30
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

didos y picapleitos,41 y también se suele citar, como lo hace De Cas-


tro, el dicho que reza: “la injusticia de cien años no engendra un
año de justicia”.42 En su desenvolvimiento histórico, el derecho ca-
nónico la acogió; pero bajo expresa reserva de buena fe del pres-
cribiente.43
Pero es lo cierto que todas las legislaciones la aceptan y bajo
buenas razones. Ya hemos recordado más arriba las palabras de Bi-
got de Préameneu y las de García Goyena, así como la doctrina de
Savigny, que ven en la prescripción una institución insustituible para
la paz social. Con todo, el criterio reprobable que hemos referido
está siempre presente, aun entre quienes aceptan la prescripción
extintiva, porque, al decir de Gómez Corraliza,44 ella se presenta
envuelta en una especie de “complejo de culpabilidad” o de “mala
conciencia”. Y es así que Enneccerus-Nipperdey45 han podido afir-
mar que “con el fin de salvaguardar la seguridad general del dere-
cho, y en orden a proteger contra las pretensiones ilegítimas, el
ordenamiento jurídico tiene que aceptar también que el deudor
poco escrupuloso, que sabe exactamente que él debe todavía, esté
favorecido por las reglas de la prescripción. Pero sería poco deco-
roso el protegerle ipso jure. El deudor podrá invocar la prescripción,
pero tendrá que echar sobre sí la legítima censura de conducirse
con poco miramiento”. Es esa idea, injustificada por lo demás en
numerosas ocasiones, la que lleva con o sin conciencia, a interpre-
tar en numerosas sentencias, con favor al acreedor las reglas sobre
la prescripción y en especial aquellas de la interrupción, según se
verá. Es la misma que ha permitido sostener que la prescripción
debe ser interpretada restrictivamente.46
Las críticas y objeciones morales no son aceptables. Desde lue-
go, no puede ser injusto un efecto establecido de antemano por el

41
De l’Allemagne, t. 2, págs. 316 y sgts.
42
F. DE CASTRO, Temas de Derecho Civil, pág. 146, Madrid, 1972.
43
M. CORSALE, en Novissimo Digesto Italiano, XIII, pág. 642, 3ª edic., Torino,
1957. Bonifacio VIII prescribía que “Possessor malae fidei ullo tempore non praes-
cribit” (Reg. 2, de R.J. in 6to), norma que era aplicable también a la prescripción
extintiva.
44
B. GOMEZ CORRALIZA, La Caducidad, pág. 133, Madrid, 1990.
45
L. ENNECCERUS, H. NIPPERDEY, Derecho Civil, Parte General, t. 2, pág. 502,
2ª edic. española, Barcelona, s.f.
46
Así, el Tribunal Supremo de España ha resuelto que ella “debe merecer un
tratamiento restrictivo” por no estar fundada en una cabal justicia: sentencias 14
febrero 1989, 26 noviembre 1988, 6 noviembre 1987, 19 noviembre 1986, entre otras.

31
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

legislador para la negligencia del acreedor y que, por lo mismo,


éste y el deudor conocen al tiempo de contraer la obligación. El
titular del crédito ha tenido la oportunidad de evitar que dichos
efectos se produzcan mediante los derechos de exigibilidad y de
prenda general que le proporciona el mismo derecho y, más gene-
ralmente, mediante la interrupción de la prescripción que, por lo
demás y como acabamos de señalar, es interpretada generosamen-
te a su favor. Y si el acreedor fuere un incapaz o impedido, para
ello las legislaciones contemplan el beneficio de la suspensión, para
no caer en la injusticia de privar de un derecho a quien no estaba
en condiciones de ejercitarlo. Por otra parte, la prescripción no
puede ser declarada de oficio por el tribunal y obliga al deudor a
alegarla bajo estrictas condiciones. Es por ello que ha podido afir-
marse por la Corte Suprema que “la prescripción obedece a una
consideración de orden público que no desconoce ni se aparta de
los principios de justicia que inspiran los regímenes de derecho y
de la ley”.47
En definitiva, como bien lo indica un autor,48 la ventaja de la ins-
titución ha de buscarse en el fondo, en si la utilidad que ella pro-
porciona es mayor o no que los inconvenientes que acarrea, y es
evidente que la prescripción presenta, para la seguridad jurídica, uno
de los más importantes, sino el más esencial, fines del derecho, las
más grandes ventajas por sobre los supuestos inconvenientes éti-
cos ya referidos y que, en la práctica, no son sino excepcionales y
para evitar los cuales las diversas legislaciones se encargan de otor-
gar las suficientes garantías a quienes pudieren resultar perjudica-
dos. Los casos de inmoralidad abierta del deudor son excepcionales
y el recurso a la prescripción en la práctica no se da solamente en-
tre deudores que no quieren pagar y acreedores pacientes, sino
porque existe controversia sobre la obligación, pagos de que no hay
constancia u otras situaciones. Por ello Bigot de Préameneu decía
que “si luego la equidad se encuentra lesionada, ello no puede su-
ceder sino en casos particulares. La justicia general se ha dado y
desde entonces los intereses privados que puedan ser lesionados
deben ceder ante la necesidad de mantener el orden social”.49

47
C. Suprema, 7 octubre 1977, F. M. 227, sent. 1, pág. 291. R. DOMINGUEZ
BENAVENTE, art. cit., Nº 59, pág. 25.
48
R. DOMINGUEZ BENAVENTE, art. cit., Nº 59, pág. 25.
49
En FENET, t. XV, pág. 575.

32
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

Ahora bien, para explicar el fundamento de la prescripción, se


han propuesto diversos argumentos que pueden, clásicamente, re-
sumirse en la tesis subjetiva y la tesis objetiva.

3.1. Tesis subjetiva. Para un sector de la doctrina, para que


opere la prescripción extintiva basta la inactividad o falta de ejer-
cicio del derecho por parte del titular, el fundamento de ella re-
sulta de una renuncia tácita o abandono del derecho por parte
de su titular. Hay además una negligencia del acreedor que resul-
ta así sancionada por la extinción de su derecho a cobrar la obli-
gación. Ella supone siempre una inactividad, una omisión del
titular del derecho que hace presumir el abandono o renuncia,
porque los derechos se conceden para ser ejercitados. “Perezoso se-
yendo algund ome treinta años continuadamente que non demandase en
juicio sus debdas, a aquellos que gelas debieren, podiendolo facer, si dende
en adelante gelas quisiesen demandar poderse y an amparar contra el por
ese tiempo, e non serían tenudos gelas pagar, si non quisieren”, decían
Las Partidas (Part. 3, tít. 29, l. 22). Se ha sostenido que el titular
de un derecho que no lo ejerce durante largo tiempo no es mere-
cedor de la protección legal: jura vigilantibus tarde venientibus ossa.50
Y aun se encuentra esta idea de sanción a la negligencia en algu-
nas fuentes romanas.51
Esta tesis ha sido recogida por alguna doctrina52 y aun es fre-
cuente que algunas sentencias aludan a ella. Así, la Corte Suprema
ha podido afirmar que “el fundamento esencial de la prescripción
extintiva es el abandono que la ley supone al acreedor y para que
la prescripción se verifique basta solamente la subsistencia de este
presunto abandono. De aquí se desprende que si el acreedor deja
transcurrir el tiempo marcado en la ley sin ejercer sus acciones, pier-
de su derecho y el deudor se libera de la obligación, no en virtud
de actos o hechos propios, sino a consecuencia de la pérdida sufri-
da por el acreedor”.53 Y en el derecho comparado, también se alude

50
B. STARCK, H. ROLAND y L. BOYER, Obligations. Régime Général, 5ª, Nº 362,
5ª edic., París, 1997.
51
SAVIGNY, ob. cit., t. 4, pág. 179 y nota g.
52
Así, entre nosotros, L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno
y Comparado, 2ª edic. Editorial Jurídica de Chile, 1978, t. 8, pág. 32.
53
C. Suprema, 23 diciembre 1919, Rev. de Der., t. 18, sec. 1ª, pág. 304, y en
el mismo sentido las sentencia de esa Corte de 12 de marzo 1929, Rev. de Der.,
t. 27, sec. 1ª, pág. 183, y 10 de abril de 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 240;
C. Santiago, 29 octubre 1963, Rev. de Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 130. En sentencia

33
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

a veces, por los tribunales, a ese fundamento, como ocurre con el


Tribunal Supremo de España, que ha aludido a la presunción de
abandono por parte del titular.54 Se ha pretendido también fundar
la idea de sanción en consideraciones económicas, porque si al-
guien no usa de su derecho es porque no lo necesita, no quiere
aprovecharse de él y el derecho privado no tendría interés en que
los bienes y derechos se inmovilicen con daño a la economía ge-
neral.55
Pero el no ejercicio de un derecho no puede identificarse como
su abandono o renuncia, ni aun bajo el supuesto de una presun-
ción, porque si así fuere, como se ha anotado justamente, bastaría
la prueba contraria del acreedor para que la prescripción no pu-
diera producirse, la que la ley no admite, exigiendo que para evi-
tarla se apliquen los estrictos modos de la interrupción,56 y si se
entendiere que se trata de una presunción de derecho, no se tra-
taría sino de un modo encubierto de admitir que ella opera objeti-
vamente. La voluntad de abandonar o no el derecho es irrelevante,
desde que por el art. 2514 lo que interesa es el hecho objetivo de
haber transcurrido un cierto lapso sin ejercicio de parte del titu-
lar. Ninguna prueba relativa a la voluntad o subjetividad con que
operan acreedor y deudor es relevante para el efecto de la pres-
cripción. No tendría por lo demás fundamento el entender que las
hipótesis de prescripción, el solo silencio del acreedor, sin otro fac-
tor, pudiera tener el carácter de presunción de abandono, contra-
riamente a la regla de acuerdo a la cual el silencio por sí solo no
implica manifestación de voluntad. Por otra parte, esa presunción
podría entenderse a lo más para las prescripciones de largo tiem-
po; pero ya se verá que hay plazos tan breves de prescripción, que
allí no tiene sentido ese abandono supuesto.
Tampoco es admisible la idea de sanción a la negligencia del
acreedor. Este puede, de hecho, no haber sido negligente y no

de 9 de abril 1997, la C. de Santiago acepta además del fundamento objetivo que


se verá, la tesis que la prescripción “constituye una sanción para el acreedor ne-
gligente que, como en este caso, pudiendo ejercer las acciones legales correspon-
dientes, no lo hace”, Rev. de Der., t. 94, sec. 2ª, pág. 47.

54
Sentencias de 27 abril 1925 y 9 noviembre 1954.
55
G. ALPA, Instituzioni di diritto privato, pág. 187, Torino, 1994.
56
En ese sentido, M. ALBALADEJO, Derecho Civil. Introducción y Parte General,
t. 1, vol. 2, pág. 499, 11ª edic., Barcelona, 1991; L. DIEZ-PICAZO, La prescripción
en el Código Civil, pág. 29.

34
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

obstante operar la prescripción, si no han ocurrido las circunstan-


cias objetivas que la ley exige para la interrupción y del modo en
que éstas tengan virtud de tales. Así, por ejemplo, el acreedor que
demanda judicialmente al deudor no es negligente; pero si la no-
tificación de la demanda no ha sido rectamente efectuada, tal cual
lo exige la ley procesal, su acción no tendrá virtud interruptiva y
de todas formas operará la prescripción (arts. 2518 y 2503 Nº 1).
Tampoco interesa, al menos en nuestro derecho, según se verá (vid.
Nº 67) que el acreedor pruebe que no ha sido negligente, sino que
ha estado en una imposibilidad de ejercicio de la acción. Y puede
incluso haber sido negligente y no operar la prescripción, si el deu-
dor, por su parte, reconoce su deuda (art. 2518 inc. 2º). Por lo de-
más, como lo hace ver un autorizado tratadista, no se ve la razón
del porqué se tendría como acto sancionable, y por tanto ilícito, el
abstenerse de demandar un derecho en beneficio de quien ha per-
severado en el incumplimiento, conducta que, a todas luces, es más
reprochable.57
Por otra parte, como bien lo hacía notar Savigny, la negligen-
cia que no perjudica a otro no es en general sancionable y lo que
se ve como sanción no es más que el sacrificio del interés propio
al interés general que funda la prescripción.58

3.2. Tesis objetiva. En realidad no puede hablarse de una sola


doctrina objetiva, sino de un conjunto de razones que ponen el
énfasis en situaciones objetivas independientes de la voluntad del
acreedor o deudor y que fundan la prescripción. Así, se pone el
acento en el carácter social y de orden público de la prescripción,
porque su fundamento está en el interés que existe en el derecho
en consolidar situaciones pendientes. Hay en ello un interés gene-
ral de orden económico y jurídico. El tráfico de bienes y derechos
requiere de una seguridad jurídica, la que pide entonces que que-
den a firme situaciones de hecho. Refiriéndose a la prescripción
adquisitiva, pero para extender luego el mismo principio a la ex-
tintiva, Aubry y Rau decían que “su fin es consolidar la propiedad.
No es instrumento de expoliación. Es para asegurar la estabilidad
de la propiedad”.59 Y en términos semejantes había defendido esta

57
F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 54.
58
SAVIGNY, ob. cit., t. 4, pág. 179.
59
AUBRY y RAU, Cours de Droit Civil français, t. 2, Nº 210, 4ª edic., París, 1869.

35
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

institución García Goyena,60 luego de recordar a Cicerón en su Ora-


ción por Cecina (cap. 26) que la calificaba de finem sollicitudinis et li-
tium, siendo “éste el verdadero título que justifica la prescripción:
la pena de la negligencia y la presunción jure et de jure de que el
antiguo propietario ha cedido su derecho al poseedor de la cosa,
no pasan de argumentos subsidiarios y sin solidez”. Sirve, según
otros, a la seguridad del derecho y a la paz jurídica, poniendo un
límite a pretensiones envejecidas.61 Se afirma también que esa cer-
teza es requerida, porque ejercitar pretensiones antiguas hace di-
fícil resolver sobre ellas, desde que se habrán perdido los medios
probatorios y defensas de que acreedor o deudor habría podido
disponer. El transcurso del tiempo impide, las más de las veces, un
juicio recto sobre hechos sucedidos en un pasado remoto: Quieta
non movere. Y pensando en especial en la situación del deudor, si
ella no existiera, le sería necesario conservar siempre y hasta el fin
las pruebas del pago que haya podido hacer, de forma que la pres-
cripción es un modo de defenderle ante esa imposibilidad.62 Savigny
hacía ver, a ese respecto, que el demandante puede intentar su ac-
ción cuando le parezca y así, prolongando su inacción en el tiem-
po, aumenta las dificultades de defensa del deudor, porque los
medios de prueba tienden a desaparecer y ello sin culpa del afec-
tado.63 Mucho más evidente es la cuestión para los sucesores del
deudor, que ni siquiera han podido saber de la existencia de la deu-
da. Es verdad que en tiempos actuales existen medios informáti-
cos que permiten guardar antecedentes de modo más expedito y
que sería posible recurrir a los que mantienen los bancos e institu-

60
GARCIA GOYENA, ob. cit., nota al art. 1933.
61
L. ENNECCERUS y H. NIPPERDEY, Derecho Civil, Parte General, t. 2, Nº 211,
2ª edic. española, Barcelona, 1950.
62
La mayoría de los autores que defienden esta fundamentación aluden a
este aspecto y se preguntan ¿quién conserva en su poder durante un tiempo pro-
longado los recibos para probar el pago efectuado? La pregunta en esos térmi-
nos en A. TORRENTE y P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, pág. 139,
Milán, 1997. Pero ya LAURENT, en términos incluso exagerados, señalando
la imposibilidad de obligar a mantener recibos por largo tiempo, decía: ¿Qué
podrían hacer los descendientes de un deudor al que se le reclamara el pago
de una deuda contraída bajo Enrique IV? Droit Civil, t. 35, Nº 5. Mucho antes,
POTHIER decía que “no debe ser eterno el cuidado del deudor en conservar los
recibos que prueban el pago; y debe haber un término al cabo del cual quede
libre de presentarlos”, Traité des Obligations, Nº 679.
63
SAVIGNY, ob. cit., t. 4, pág. 180.

36
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

ciones crediticias, por ejemplo; pero aun éstas se ven forzadas a


mantenerlos sólo por algunos años y a destruir los más antiguos.64
De allí que la prescripción adquiera el carácter de una institu-
ción de orden público, no disponible para los particulares, sino en
muy limitada medida, según veremos (vid. Nº 4).
Se ha sostenido también que la prescripción es una verdadera
presunción de pago, determinada por el curso del tiempo en que
el acreedor no ha ejercitado su derecho.65
Pero también se esgrimen razones fundadas en el interés de res-
guardar la autoridad de la regla jurídica, consolidando una situa-
ción de hecho que hasta entonces imponía una apariencia. Una
autora, sobre ello, escribe que “la prescripción extintiva, que parti-
cipa de la naturaleza de la prescripción adquisitiva, se inscribe como
ésta, en un mecanismo objetivo, establecido para restaurar, en in-
terés de la autoridad de la regla, la adecuación necesaria del he-
cho y del derecho, modificando éste cuando una tal adecuación
se encuentra irremediablemente comprometida por la resistencia
del hecho”66 y ya hemos referido más arriba la doctrina de Domat,
que, en términos antiguos, implicaba también acoger igual funda-
mento.
Y es de advertir que todas estas razones no tienen un mero al-
cance doctrinario. Influyen en el régimen de la prescripción. En
efecto, si el fundamento es el orden público que exige la consoli-
dación de los derechos, se admitirán prescripciones de más largo
tiempo, pues es ese transcurso el que las justifica y llevará a la pér-
dida irremediable de la acción conferida al acreedor, que no po-
drá de ningún modo insistir más tarde en el cobro.67 Pero es común
que se adopten plazos brevísimos de prescripción, como en los ca-

64
La mayoría de la doctrina nacional admite la tesis objetiva: R. MEZA
BARROS, De la prescripción extintiva civil, pág. 18, memoria, Santiago, 1936; A. ALES-
SANDRI R., Teoría de las obligaciones, pág. 474, Santiago, 1988; A. BARROS ERRA-
ZURIZ, Curso de Derecho Civil, vol. 2, pág. 303, 4ª edic., Santiago, 1942; R. ABELIUK,
Obligaciones, t. 2, Nº 1220, 4ª edic., Santiago, 2001.
65
Era una de las razones en que POTHIER fundaba la prescripción de trein-
ta años: “Se funda, 1º en la presunción de pago o condonación de la deuda, que
resulta de aquel espacio de tiempo. No es regular que un acreedor descuide por
tanto tiempo el pago de su crédito, y como las presunciones de toman ex quod
plerumque fit; Cuyas in Parat. Ad tit. de Prob., por esto las leyes presumen pagada o
condonada la deuda”, Traité des Obligations, Nº 679.
66
D. BRANDRAC, ob. cit., Nº 5.
67
En este sentido, H. L. J. MAZEAUD y F. CHABAS, ob. cit., Nº 1168.

37
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

sos de los arts. 2521 y sgts., en que las razones referidas no son ad-
misibles y por lo mismo sólo pueden justificarse como presuncio-
nes de pago, es decir, haciendo operar la prescripción como un
medio de prueba más que como modo de extinguir la obligación.
En otros casos de leyes más recientes, como en de la acción cam-
biaria, de un año, en la Ley Nº 18.092 (art. 98), los fundamentos
relativos al efecto del tiempo son aun menos aplicables. Allí sólo
cabe explicarlos por la noción de presunción de pago, exigida por
el tráfico comercial y, como se trata sólo de una presunción legal,
el acreedor podrá ser admitido a probar la subsistencia de la obli-
gación mediante la interposición de las acciones ordinarias del caso.
La prescripción tiene allí razones meramente probatorias, porque
siempre quedará a salvo al acreedor la obligación civil común –en
el caso de la acción cambiaria, por ejemplo, la derivada de la rela-
ción fundamental– y por lo mismo, conservará siempre una acción.
Por lo tanto, el régimen de la prescripción dependerá en buena
medida de su fundamento y de los fines perseguidos con ella, que
no siempre son los de consolidación definitiva de la situación.
Se observará entonces que es imposible encontrar un solo fun-
damento a la prescripción: son todas las razones señaladas por los
autores las que, según los tiempos y necesidades sociales, van mol-
deando las reglas de la prescripción. Necesidades del tráfico eco-
nómico no están ausentes de ella y la certeza en las situaciones
jurídicas es esencial para las relaciones de carácter patrimonial.

3.3. Criterio jurisprudencial. La jurisprudencia nacional está


sembrada de sentencias que recuerdan estos fundamentos objeti-
vos en variadas fórmulas. Así, se ha dicho que “la prescripción es
una institución de orden público y que busca consolidar las situa-
ciones en el tiempo, a fin de dar seguridad y estabilidad a relacio-
nes jurídicas”;68 que la prescripción debe ser “justificada como
elemento estabilizador de los derechos y acciones que permite dar
certeza a las relaciones jurídicas”;69 que en ella hay un “interés pú-
blico”;70 razones de “orden público”;71 “razones superiores de or-

68
C. Santiago, 6 octubre 1991, Gaceta Jurídica 1991, Nº 136, pág. 63.
69
C. Santiago, 9 abril 1997, Rev. de Der., t. 94, sec. 2ª, pág. 47; en igual senti-
do, sentencia de 26 abril 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 3ª, pág. 38; 8 junio 1990,
Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 135.
70
C. Suprema, 10 abril 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 240.
71
C. Suprema, 7 octubre 1977, F. M. 227, Nº 7, pág. 291.

38
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

den y tranquilidad sociales”;72 “razones de interés social de conso-


lidar situaciones jurídicas entre partes”.73
Pero también se da el caso de sentencias que acuden a argu-
mentos objetivos de seguridad como subjetivos de sanción. Así, se
ha resuelto que en la prescripción hay “razones superiores de or-
den y tranquilidad sociales y también una sanción al acreedor ne-
gligente”;74 “utilidad social y estabilidad de los derechos por una
parte, y por la otra, una presunción de renuncia del derecho del
titular”;75 “interés público de dar certeza a las relaciones jurídicas,
de tal modo que un derecho subjetivo no ejercitado durante un
período prolongado crea la convicción de que aquél no existe o
que ha sido abandonado”,76 como lo han dicho varias sentencias,
o que en ella hay “estabilización de los derechos y acciones que per-
mite dar certeza a las relaciones jurídicas y una sanción al acree-
dor negligente”.77 Y no faltan las que aluden al efecto del tiempo,
la presunción de renuncia del acreedor y el castigo al deudor ne-
gligente, todo ello sumado.78

3.4. Problema de constitucionalidad.79 Siendo evidentes los be-


neficios y necesidad de la prescripción, especialmente extintiva, no
es imposible, sin embargo, eludir la posible inconstitucionalidad
de las normas que la establecen. En efecto, la Constitución de 1980
en su art. 19 Nº 24 inc. 3º señala que “Nadie puede, en caso algu-
no, ser privado de la propiedad, del bien sobre el cual recae, o de
alguno de sus atributos o facultades esenciales del dominio, sino
en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación

72
C. Suprema, 12 marzo 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 183.
73
C. Santiago, 3 diciembre 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª, pág. 106; 10 abril
1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 55.
74
C. Suprema, 12 marzo 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 183.
75
C. Trabajo Santiago, 5 julio 1965, Rev. de Der., t. 61, sec. 3ª, pág. 69.
76
C. Suprema, 24 julio 1991, F. M. 392, Nº 3, pág. 347; 19 mayo 1983, Rev. de
Der., t. 80, sec. 1ª, pág. 34; F. M. 294, Nº 13, pág. 192; C. Santiago, 10 abril 1989,
Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 56.
77
C. Suprema, 22 junio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 78; C. Concep-
ción, 1 abril 1982, Rev. de Der., t. 79, sec. 3ª, pág. 41; C. Santiago, 12 agosto 1986,
Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª, pág. 65.
78
C. Suprema, 2 noviembre 1991, Rev. de Der., t. 78, sec. 4ª, pág. 226; 29 ju-
lio 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 4ª, pág. 118.
79
Sobre ello, aunque refiriéndose a la prescripción adquisitiva, F. SEGURA
R., “¿Puede el Fisco alegar la prescripción adquisitiva?”, en Revista de Derecho,
Universidad de la Santísima Concepción, Nº 8, 2000, págs. 126 y sgts.

39
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por


el legislador”. Y no cabe duda que el acreedor cuyo crédito pres-
cribe es privado de su derecho personal, o al menos de la facultad
de hacerlo exigible, que es su principal atributo, sin el cual no es
concebible. ¿Es entonces la prescripción una institución que con-
traría la garantía constitucional del dominio, que se extiende a las
cosas incorporales?
Habrá de recordarse el especial cuidado que los redactores de
la Constitución pusieron en las garantías al derecho de propiedad
y en la insistencia en que el único modo de privar de ella al titular
es la expropiación. Y no escapó de su consideración la cuestión que
se plantea con la prescripción, tanto que en la sesión 148 de la Co-
misión Redactora el consejero señor Rodríguez planteó directamen-
te la cuestión, al sugerir que, además de la expropiación, se
incluyera la sentencia como forma de privar del dominio; pero se
le respondió que en definitiva la sentencia judicial en materia de
prescripción sólo declara la situación que opera por la ley y el trans-
curso del tiempo y el debate terminó remitiendo la cuestión a un
posterior tratamiento, que finalmente no se produjo, y es así que
el texto constitucional no contiene referencia a la prescripción, lo
que, ante lo planteado por dicho consejero, era necesario, desde
que la cuestión sobre el rol de la sentencia en materia de prescrip-
ción no determina que por ello ésta sea constitucional. En efecto,
es indiferente si la sentencia solamente reconoce la prescripción
que ya se ha producido o si es ella un requisito esencial para que
se produzca, pues en uno y otro caso lo importante es determinar
si la ley puede autorizar que se prive del dominio, sin que haya ope-
rado la expropiación, sino el transcurso del tiempo, cualquiera sea
la función que además haya de cumplir la sentencia que la reco-
noce o declara.
Cuando la jurisprudencia ha debido enfrentar la cuestión, aun-
que jamás directamente, ha recordado que el mismo art. 19 Nº 24
se remite a la ley para establecer los modos de adquirir.
Pero el argumento no es convincente, pues parte de vicio lógi-
co: si la norma constitucional garantiza que nadie puede ser priva-
do de lo suyo sino con expropiación, no puede entenderse que luego,
al entregar a la ley los modos de adquirir el dominio, le haya autori-
zado para establecer alguno que permita privar al dueño sin aquel
requisito de expropiación. Por algo el art. 19 Nº 26 agrega que se
garantiza “la seguridad de que los preceptos legales que por manda-
to de la Constitución regulen o complementen las garantías que és-

40
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

tos establecen o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza,
no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condicio-
nes, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.
Habrá pues que reconocer que la constitucionalidad de la pres-
cripción, sea adquisitiva, sea extintiva, y con más razón aún ésta que
aquélla, desde que ni siquiera es modo de adquirir, es al menos
dudosa frente a lo terminante del texto constitucional y de las ga-
rantías con que se quiso rodear al dominio y que hay allí una cues-
tión que debería ser mejor elucidada en la redacción del art. 19
Nº 24 de la Carta Fundamental, porque si es claro el texto de la
garantía constitucional, lo es también la necesidad evidente de la
prescripción, que, hoy en día, nadie pone seriamente en dudas.
Es a esta cuestión a la que el fundamento de la prescripción
puede aportar argumentos para decidir sobre la constitucionalidad
de la prescripción extintiva: en efecto, el acreedor no es privado
de su crédito por un tercero, que lo adquiere para sí, sino que pier-
de la facultad de exigirlo más tarde por no haberlo hecho, creán-
dose por su propio actuar una situación de hecho que debe ser
consolidada. Cuando la Constitución manda que nadie pueda ser
privado de su propiedad sino por expropiación, está haciendo ob-
via referencia a que el titular no pueda ser despojado por obra de
un tercero –particular o Estado– del dominio. Pero no ocurre ello
en la prescripción extintiva: es el propio actuar del titular el que
crea la situación de hecho que produce la duda sobre la subsisten-
cia del crédito, existiendo más antecedentes de que éste haya sido
extinguido que de que subsista. En esa incertidumbre, el legisla-
dor, teniendo en vista el interés general, que también la Constitu-
ción manda sea uno de los principales fines de la organización
jurídica (art. 1º Constitución), decide en cumplimiento de ese fin
entender que se consolide la situación a favor del deudor.

4. La indisponibilidad de las reglas sobre prescripción. Pactos so-


bre plazos de prescripción. Una de las consecuencias que tiene el
fundamento de la prescripción, en cuanto a ser de orden público,
es que las normas sobre prescripción quedan fuera del ámbito de
la disposición por los particulares. La cuestión se ha planteado fun-
damentalmente en cuanto a la posibilidad de alterar los plazos de
prescripción; pero en verdad su alcance debe ser más amplio y por
ello parece más acertado el criterio seguido por el Código italia-
no, cuyo art. 2936 prescribe que “Es nulo todo pacto dirigido a
modificar la disciplina legal de la prescripción”. En el mismo sen-

41
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

tido, el art. 2475 del Proyecto Unificado argentino (1999), al que


ya hemos aludido, ordena: “Origen legal. Las disposiciones legales
relativas a la prescripción no pueden ser modificadas por conven-
ción”, y regla semejante se contiene en el Proyecto de 1993 de la
Comisión del Poder Ejecutivo (art. 3947) y en el de 1987 (art. 3900
inc. 1º).80 Con alcance más reducido, el art. 2475 del Código pe-
ruano dispone que “Sólo la ley puede fijar los plazos de prescrip-
ción”. El art. 192 del Código del Brasil ordena que “Los plazos de
prescripción no pueden ser alterados por las partes”.
No ha sido así siempre en la historia de la institución. En el
derecho francés anterior a la codificación, los jueces podían alte-
rar los plazos de prescripción, tomando en cuenta las circunstan-
cias particulares del acreedor o del deudor. Pero ya tiene tradición
la idea que, siendo la prescripción de orden público,81 sus reglas
no pueden ser alteradas por pactos de las partes, aunque ellas se
dirijan a favorecer al deudor. Como dice un autor, aunque el titu-
lar del interés protegido por la prescripción sea el deudor, quien
verá por lo mismo si usa o no de ella, pudiendo por tanto renun-
ciarla una vez cumplida, la finalidad que informa la institución es
de orden público y por ello se confiere carácter inderogable a las
normas de prescripción.82
En realidad, no parece que el fundamento de la regla sea una
cuestión de orden público. Si así fuese, ni siquiera debería admi-
tirse la hipótesis de renuncia, pues ya dice el art. 12 del Código que
ésta sólo puede intervenir allí donde sólo hay un interés particular
del renunciante, y si la prescripción es de orden público, no se com-
prende como, no obstante, se permite su renuncia, por cumplido
que esté el plazo (art. 2494). Lo que nos parece más bien fundar
el principio es la consideración que si en razón de intereses gene-
rales se confiere un derecho de liberación al deudor, éste debe que-
dar entregado sólo a su disponibilidad después que la prescripción
se ha declarado y, por lo mismo, no puede quedar entregado a la
voluntad del acreedor. Y es por ello que la cuestión se ha plantea-
do en torno a la imposibilidad de renuncia anticipada de la pres-

80
Sobre ello, F. TRIGO REPRESAS, “La prescripción liberatoria en los pro-
yectos de reforma”, en Rev. de Der. Privado y Comunitario, Nº 22, 2000, pág. 243.
81
Tal es el carácter que le reconoce la jurisprudencia: C. Suprema, 29 diciem-
bre 1988, F. M. 361, Nº 12, pág. 837; 7 octubre 1977, F. M. 227 Nº 1, pág. 291.
82
PAOLO VITUCCI, “La prescrizione”, pág. 180, en Codice Civile. Comenta-
rio, bajo la dirección de Piero Schlesinger, t. 1, Milán, 1990.

42
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

cripción y en cuanto a la inadmisibilidad de alterar los plazos de


prescripción, aunque, como dijimos antes, su alcance debería ser
mayor para concluirse que es toda la disciplina de la prescripción
la que no puede quedar entregada a la voluntad del acreedor, con
lo cual nos parece más precisado el alcance del principio en exa-
men. Si éste pudiere intervenir en las reglas sobre prescripción, el
derecho de liberación entregado al deudor sería ilusorio, pues se-
rían cláusulas de estilo aquellas que implicasen, directa o las más
de las veces indirecta o simuladamente, una renuncia anticipada a
la prescripción o la estipulación de plazos absurdos que, de hecho,
implicasen hacer imprescriptible un derecho.
La doctrina ha discutido más bien la posibilidad de intervenir
sobre los plazos de prescripción y la tendencia en Chile ha sido la
de admitir aquellas cláusulas que abrevien los plazos legales, bajo
el pretexto que con ello se favorece al deudor y se logra más pron-
to la estabilidad de los derechos, fuera de que el propio legislador
ha permitido a veces reducir esos plazos, como ocurre en el pacto
comisorio y en el de retroventa, casos en los que es lícito estipular
un plazo de prescripción inferior a los cuatro años previstos por la
ley (arts. 1880 inc. 1º y 1885 inc. 1º). Se ha sostenido que aunque
la cuestión es discutible, parece preferible aceptar los pactos que
reducen los plazos de prescripción en virtud de la libertad contrac-
tual y la falta de prohibición legal que existe al respecto.83 Pero la
posibilidad inversa, esto es, ampliar los plazos legales, no ha sido
admitida bajo el argumento de la imposibilidad de renunciar anti-
cipadamente a la prescripción que se señala en el art. 2494.84
Es la misma doctrina que sigue la jurisprudencia en Francia,85
contra la doctrina actual que no acepta la distinción entre pactos
que amplíen o acorten los plazos de prescripción. Estos últimos tam-

83
Así, M. SOMARRIVA y R. DOMINGUEZ BENAVENTE, Obligaciones y con-
tratos ante la jurisprudencia, 2ª edic., Nº 147, pág. 104, Santiago, 1984; RENE ABE-
LIUK, Obligaciones, t. 2, Nº 1233. Sobre el punto, de los considerandos de C.
Suprema, 16 septiembre 1904, Rev. de Der., t. 2, sec. 1ª, pág. 269, se desprende
igual doctrina.
84
C. Suprema, 18 diciembre 1937, Rev. de Der., t. 35, sec. 1ª, pág. 259. La una-
nimidad de la doctrina nacional así lo entiende: R. ABELIUK, ob. cit., t. 2, Nº 1233;
R. RAMOS P., De las Obligaciones, Nº 639, Santiago, 1999, entre otros.
85
Entre otras Com. 21 marzo 1995, Bull. Civ. IV, Nº 92; Civ. 1ª, 6 octubre 1976,
D. 1977, 25 nota Gaury; Civ. 31 enero 1950, D. 1950, 261, nota Lerebours-Pigeon-
nière; J.C.P. 1950, II, 5541, nota Weill; Civ. 4 diciembre 1895, D. P. 1896,1, 241
nota Sarrut.

43
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

poco deben ser admitidos, desde que no es efectivo en la actuali-


dad que con ello se favorezca al deudor, parte más débil de la rela-
ción obligacional. En numerosos contratos, como en los de seguro,
el deudor es una empresa de gran poder económico frente a un
acreedor que en definitiva no es sino un consumidor de un servi-
cio y, por lo mismo, más desprotegido en contratos que, incluso,
son de adhesión, y entonces la voluntad del deudor será la de im-
poner plazos brevísimos de prescripción que hagan ilusoria la ac-
ción de cumplimiento. Es por ello que ya la ley de 13 de julio de
1930 (hoy en art. L. 111-2 del Código de Seguros) prohibió tales
cláusulas en el contrato de seguro y la doctrina que llega a acep-
tarlas agrega como condición que la reducción no debe ser tal que
de hecho impida accionar al acreedor.86 La jurisprudencia ha ad-
mitido que las partes puedan suspender por un tiempo una pres-
cripción en curso.87
En el derecho colombiano, ante idénticas reglas que las de nues-
tro Código Civil, la doctrina es variable, pues mientras algunos sos-
tienen la posibilidad sólo de reducir los plazos de prescripción,88
otros aceptan sólo los plazos que la amplíen bajo pretexto de que
facilitan los avenimientos89 y por último no falta quienes adoptan
una posición ecléctica, que sin declarar ilícitos los pactos en mate-
ria de prescripción, dejan entregada la cuestión a la determinación
si existe o no en ellos abuso de posición dominante o finalidad de
impedir la prescripción, entregando por último mayores poderes
al juez.90 En el Código alemán, el art. 225 permitía expresamente
el acortamiento del plazo de la prescripción, porque se dice que
es una facilidad dada para ella y no se afecta al orden público.91 El
nuevo art. 212 no permite la reducción para el supuesto de la res-
ponsabilidad por dolo, ni permite la agravación de la prescripción
por negocio jurídico si se trata de un plazo mayor a treinta años.

86
Así, MAZEAUD-CHABAS, ob. cit., Nº 1192; B. STARCK, H. ROLAND y L.
BOYER, ob. cit., Nº 385; J. CARBONNIER, “Notes sur la prescription extintive”,
Rev. Trim. Dr. Civ. 1952, págs. 175, 176.
87
Civ. 1ª, 13 marzo 1968, J.C.P. 1969, II, 15903, nota Prieur; D. 1968, 626;
Req. 28 nov. 1865, D. 1867, 1, 225.
88
Así, A. VALENCIA ZEA, Derecho Civil, t. 3, pág. 468, 7ª edic., Bogotá, 1986.
89
F. VALLEJO, “Modificación contractual del término de la prescripción”, en
Revista Temas Jurídicos. Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, 1991, Nº 2,
págs. 124 y sgts.
90
F. HINESTROSA, ob. cit., págs. 213 y sgts.
91
L. ENNECCERUS y H. NIPPERDEY, ob. cit., Nº 211, pág. 503.

44
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

Por nuestra parte, entendemos que los fundamentos de la pres-


cripción y sus fines, a los que ya hemos aludido, determinan dejar
todo el instituto al margen de la convención, salvo excepción le-
gal, y por lo mismo son nulos tanto los plazos que la amplían como
los que la reducen, desde que estando envuelto el interés general,
la autonomía de la voluntad no puede intervenir y lo mismo rige
para un caso como para el otro. Si la ampliación de los plazos pue-
de conducir a eliminar de hecho la prescripción, su reducción pue-
de conducir a cláusulas usuales que impidan el derecho a accionar
del acreedor. Es la doctrina que siguen algunos autores en Argen-
tina.92 Por lo demás, todos los proyectos de reforma del Código Ci-
vil contienen regla semejante a la del Código italiano, según ya
hemos anotado, y la Ley de Seguros 17.418, art. 59, prohíbe los pac-
tos de reducción. Pero nos parece que la cuestión no puede ser
llevada sólo al examen de los pactos directos sobre plazos de pres-
cripción, pues es posible que por medio de otras figuras que recai-
gan sobre suspensiones o prórrogas tácitas, se llegue a los mismos
fines y, por lo mismo, todo pacto que intervenga sobre el curso de
la prescripción debe ser anulado. Y esa nulidad debe recaer tam-
bién en pactos simulados de mayor elaboración, que son frecuen-
tes en la práctica mercantil bancaria y que en definitiva dejan
entregada la prescripción a la voluntad del acreedor. Tal es el caso
de algunos pactos de renovación tácita de vencimiento de obliga-
ciones a plazo con mandato al acreedor para que en nombre del
deudor los acepte. En alguna ocasión la Corte Suprema los ha ad-
mitido bajo el argumento que favorecen al deudor y que éste pue-
de revocar el mandato, sin que exista regla que prohíba tal pacto,
y sin que él signifique renunciar anticipadamente a la prescripción,
porque para ello habría sido menester una manifestación unilate-
ral de voluntad hecha por el deudor.93 Sin embargo, como ya lo

92
Así, A. BUERES, J. MAYO, ob. cit., págs. 341, 342; A. ALTERINI, O. J.
AMEAL y R. LOPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones, Nº 1618, 2ª edic., Buenos
Aires, 1998; G. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Nº 1160, Buenos Ai-
res, 1971; M. ARGAÑARAS, La prescripción extintiva, págs. 159 y sgts., Buenos Ai-
res, 1966; H. P. FARGOSI, La ilicitud de los pactos de abreviación de los plazos de
prescripción, J. A. 1960, VI. 657; C. MALAGARRIGA, Tratado Elemental de Derecho Co-
mercial, t. 4, págs. 354 y sgts., 2ª edic., Buenos Aires, 1958. También la jurisprudencia
es contraria a tales pactos: véanse las sentencias citadas en F. TRIGO REPRESAS,
ob. cit., nota 25 a la pág. 244.
93
C. Suprema, 3 enero 2001, autos rol civil 363-2000, Banco Santander con
Agrícola Maderera Chaín S.A., no publicada. En el caso, como se señala en la sen-
tencia, el pagaré que contenía la deuda había sido prorrogado catorce veces.

45
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

hemos dicho, no se trata de que un pacto pueda favorecer o no al


deudor, sino que todo el instituto de la prescripción ha de quedar,
salvo autorización legal, fuera del ámbito de autonomía de la vo-
luntad y menos entregado a la decisión del acreedor. En tal man-
dato hay una autorización para autocontratar, no obstante que los
intereses representados no son necesariamente, en todo caso, com-
patibles y existiendo en especial interés del mandatario de resguar-
dar su propia utilidad. Los argumentos de la Corte Suprema no
son convincentes, pues si el deudor requiere de la prórroga, no se
observa la razón de que no la requiera cuando lo estime del caso y
por el contrario la deje entregada a la sola voluntad del acreedor,
de forma que el inicio de la prescripción liberatoria queda, en de-
finitiva, entregado a éste y las más de las veces sin conocimiento
del deudor. Tampoco es propio de una recta doctrina sostener que
para que un pacto sea nulo se requiera de norma legal expresa que
lo prohíba, pues basta con que éste contraríe principios y normas
de orden público para que esa nulidad sea evidente (arts. 1461
inc. 2º y 1682). Se trata, en la mayoría de los casos, de cláusulas
impuestas, incluso preimpresas en contratos que adquieren el ca-
rácter de adhesión y que, de conformidad con las actuales tenden-
cias en cuanto a condiciones generales de la contratación, han de
ser examinadas con otros criterios.
Es en razón del carácter de la prescripción por lo demás, que
la jurisprudencia, según veremos (vid. Nº 13) se ha negado a acep-
tar que una gestión preparatoria de la acción ejecutiva, como el
reconocimiento de firma, pueda hacer revivir un plazo de prescrip-
ción que ya transcurrió.
Pero lo que la doctrina y la práctica ha admitido con mayor fa-
cilidad es la introducción en un contrato, como en el de seguro,
de cláusulas de caducidad convencional para el ejercicio de un de-
recho o reclamación (vid. Nº 26).

46
CAPITULO II

EFECTO Y ALCANCE DE LA PRESCRIPCION

5. Sobre el efecto de la prescripción extintiva. La otra cuestión que


se plantea en torno a la prescripción extintiva es su efecto: ¿Qué
se extingue con ella, el derecho a exigirla o el crédito mismo? ¿Es
en definitiva la prescripción extintiva una institución meramente
procesal que incide en el derecho a recurrir ante los tribunales para
hacer uso de la exigibilidad propia a la obligación, o es más bien
una institución que se refiere al fondo mismo del derecho de cré-
dito? ¿Afecta al derecho mismo o a la pretensión accionable?
En la respuesta a estas interrogantes se mezclan cuestiones so-
bre el concepto mismo de obligación y sobre si la denominada “obli-
gación natural” es propiamente una obligación jurídica o no y es
en definitiva la decisión sobre ellas la que determina aquella res-
puesta y de allí la dificultad que se produce para entender las co-
rrientes doctrinarias al respecto, pues el verdadero problema
planteado no es finalmente el del efecto de la prescripción, sino
el del concepto de obligación. Y a ello se mezclan, como argumen-
tos, la literalidad de los textos, que es diversa en las legislaciones
civiles, y a la cual se atribuye, no pocas veces, un carácter decisorio
en la respuesta. La cuestión es particularmente enturbiada por la
circunstancia que en todos los derechos se ha previsto que uno de
los supuestos de obligación natural es aquel que sigue al caso de
una obligación civil prescrita. Algunos Códigos, que en ello han se-
guido al de Chile, lo han dicho expresamente (art. 1470 Nº 2 en
nuestro Código Civil; art. 515 inc. 2º del de Argentina; art. 1527 Nº 2
del de Colombia; art. 1513 Nº 2 del de Ecuador).
Pero además, la cuestión se ve oscurecida por la vigencia, a ve-
ces aceptada, pero también ampliamente discutida, del principio
“temporal es la acción, perpetua la excepción” (sobre el cual vid.
Nº 6).

47
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Así, por ejemplo, el art. 3947 del Código argentino se refiere a


la prescripción extintiva como un medio de liberarse de una obliga-
ción por el paso del tiempo, de lo que algunos autores derivan el
resultado de entenderla, por mandato legal, referida al derecho de
crédito mismo y no sólo a la acción para exigirlo.94 En la doctrina
italiana, la cuestión ha suscitado un permanente debate, desde que
el art. 2934 inc. 1º ordena que “Todo derecho se extingue por pres-
cripción, cuando el titular no lo ejercita durante el tiempo deter-
minado por la ley”, con lo cual parecería evidente que lo extinguido
es no sólo la acción, sino el derecho mismo; pero la admisión al
mismo tiempo del principio “quae temporalia ad agendum perpetua ad
excipiendum” no facilita la conclusión, desde que, como lo señala
un autor, no se comprende cómo puede hacerse valer por vía de
excepción un derecho que, por haberse extinguido, no se pueda
hacer valer por la vía de la acción,95 de forma que en verdad ella
no produce la extinción de una situación jurídica sustancial, sino
una mera eficacia preclusiva del derecho a exigirlo. Sin embargo,
ha prevalecido allí la tesis contraria, sosteniéndose incluso más, que
por su fundamento, la prescripción, destinada a tutelar el interés
del sujeto pasivo, produce la extinción del derecho para el acree-
dor y de la correlativa obligación, con lo cual resultaría más exac-
to decir que la prescripción extingue toda la relación jurídica,96
aunque conservando el sujeto pasivo la disponibilidad de dicho
efecto, al cual puede, por tanto renunciar.
El Código del Brasil en el art. 189 dice que “Violado un dere-
cho, nace para el titular una pretensión, la que se extingue por la
prescripción, en los plazos a que aluden los artículos 205 y 206”. De
este modo, la prescripción extintiva aparece con un claro carácter
procesal, extintivo de la pretensión, como sinónima de acción.

94
Por ej., A. BUERES y J. A. MAYO, “Aspectos generales de la prescripción
liberatoria”, pág. 339, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 22, Bue-
nos Aires, 2000.
95
G. PANZA, “Prescrizione”, en Digesto, Discipline Privatistiche, Sesione Civile,
XIV, pág. 235, Torino, 1996. Para un mayor desarrollo de la tesis que limita el efec-
to de la prescripción al ámbito procesal, del mismo autor, Contributo allo studio
della prescrizione, págs. 177 y sgts. En el mismo sentido, y entre otros, D. BARBE-
RO, Il sistema di diritto privato, pág. 157, Torino, 1989.
96
BIAGIO GRASSO, “Prescrizione”, en Enciclopedia del Diritto, t. XXXV, pág. 57,
Varese, 1986. En el mismo sentido A. AURICCHIO, Appunti sulla prescrizione,
págs. 33 y sgts., Napoli, 1971; B. TROISI, La prescrizione come procedimento, págs. 100
y sgts., Napoles, 1980, entre otros.

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PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

En nuestro Código, el art. 1567 Nº 10 señala que la prescrip-


ción es un modo de extinguir las obligaciones, el art. 2520 se re-
fiere a la prescripción “que extingue las obligaciones”; pero el
art. 1470 Nº 2 señala entre las obligaciones naturales “las obligacio-
nes civiles extinguidas por la prescripción”. De aquí que la casi una-
nimidad de la doctrina nacional ha concluido que la prescripción
liberatoria sólo extingue la acción entregada al acreedor; pero no
la obligación misma, porque ésta subsiste como natural,97 y no son
pocas las sentencias que han mantenido esta tesis: “la declaración
de haber operado la prescripción no se refiere propiamente a la
extinción de las obligaciones surgidas del contrato, sino solamen-
te a la acción o pretensión que podría haber permitido exigir el
cumplimiento de la obligación. La prescripción deja subsistente una
obligación natural (art. 1470 Nº 2) y, en estas condiciones, no pue-
de sostenerse que se haya producido una pérdida de derechos y
menos que se haya extinguido o disuelto el contrato del que esos
derechos nacieron”.98 También se ha resuelto que “prescrita la deu-
da, ésta pasa a incorporarse entre las obligaciones naturales que
no confieren acción para exigir su cumplimiento, según se despren-
de del texto del art. 1470 Nº 2 del Código Civil”, 99 aunque a veces
no se ha sido muy preciso, al decidirse que, “lo que en definitiva
se extingue con la prescripción es el derecho o acción del acree-
dor”.100 La Corte Suprema también ha podido sostener que “si bien
nuestro ordenamiento común contempla la prescripción como un
modo de extinguir las obligaciones, un examen más atento del to-
tal de la legislación conduce a estimar que estrictamente las obli-
gaciones no se extinguen por la prescripción, sólo se transforman
en naturales, y como tales no resultan exigibles”.101 De este modo,
la regla del art. 1470 Nº 2 ha parecido argumento decisivo a nues-
tra doctrina y jurisprudencia, para conferir entonces a la prescrip-
ción un carácter más bien procesal, pues ella sólo extingue el
derecho a exigir la obligación, a demandarla ante los tribunales,

097
Así, A. ALESSANDRI R., ob. cit., pág. 474; R. DOMINGUEZ BENAVENTE,
art. citado, Nº 58, pág. 642; R. ABELIUK, ob. cit., t. 2, Nº 1219.
098
C. Santiago, 26 enero 1982, Rev. de Der., t. 79, sec. 2ª, pág. 7.
099
C. Concepción, 25 marzo 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 2ª, pág. 23.
100
C. Concepción, 1 abril 1982, Rev. de Der., t. 79. sec. 3ª, pág. 41.
101
C. Suprema, 29 julio 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 4ª, pág. 118, y en el mis-
mo sentido, sentencia de 2 noviembre 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 4ª, pág. 26.
Adde. C. Valparaíso, 25 octubre 1937, Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 348.

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LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

paralizando el derecho al cumplimiento; pero dejando subsistente


la obligación misma, aunque ahora con el carácter de natural. Y
esa misma tesis es sostenida por un buen sector doctrinario en el
derecho comparado. Así gran parte de la doctrina argentina e in-
cluso proyectos de reforma del Código Civil, como el de 1987, han
mantenido la regla que la “prescripción liberatoria es el modo de
extinguirse una acción por el transcurso del tiempo”; el de 1999, y
que ha sido aludido más arriba, que no contiene definiciones, man-
da sin embargo (art. 2494) al tratar de la prescripción extintiva,
“Principio general. Todas las acciones personales son prescriptibles
y las reales imprescriptibles, salvo que lo contrario resulte de una
disposición de la ley”, y otros han mantenido esa doctrina.102 En
Francia, la mayoría de los autores confieren a la prescripción ex-
tintiva un efecto procesal de extinción de la acción, desde que sub-
siste la obligación natural que tiene la misma causa que la primitiva
obligación civil;103 efecto que llevó a considerar la posibilidad de
contener las reglas de la prescripción extintiva en el nuevo Códi-
go de Procedimiento Civil; pero hay objeciones a esa tesis y se ha
sostenido que la pérdida de la acción implica perder la obligación
misma.104 Con todo, la cuestión no es tan evidente. Desde luego,
la circunstancia que, después de prescrita una obligación, subsista
una como natural que valida el pago de la misma, sin derecho a
repetición por indebido (arts. 1470 inc. 3º y 2296) no es decisiva
al tiempo de decidir el efecto de la prescripción extintiva, pues todo
depende del concepto que se tenga de la denominada obligación
natural. Es evidente que aquel argumento es fundamental si se ad-
mite que las obligaciones naturales son verdaderas obligaciones y
además han nacido previamente como civiles, es decir, dotadas del
derecho a exigirlas y luego han degenerado en naturales al suce-
derles algún hecho o circunstancia que, por la ley, las priva de ac-
ción; pero sin internarnos en la cuestión de la obligación natural,
que ha merecido clásicos estudios, habrá de recordarse que otra

102
Sobre ellos, F. TRIGO REPRESAS, “La prescripción liberatoria en los pro-
yectos de reforma”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 22, 2000,
págs. 227 y sgts.
103
Así, MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1187.
104
Así, B. STARCK, H. ROLAND y L. BOYER, ob. cit., Nº 424, que señalan
que si la prescripción sólo tuviese efectos procesales que sólo afectaran a la ac-
ción, todos los créditos que, según el sistema francés, no tienen necesidad del so-
corro de una acción se harían imprescriptibles. En el mismo sentido, M.
BANDRAC, ob. cit., Nos 44 y sgts.

50
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

corriente doctrinaria sostiene que no son propiamente obligacio-


nes en el sentido jurídico, sino deberes de conciencia o morales a
los que la ley presta apoyo mediante la soluti retencio. Como lo ha
sostenido entre nosotros un eminente profesor.105
Y refiriéndose a lo mismo, otros doctrinadores escriben que “la
llamada obligación natural no es otra cosa que un deber de con-
ciencia o deber moral que produce efectos jurídicos, la soluti reten-
cio. El fundamento de esa irrepetibilidad del pago radica en que el
ordenamiento considera a veces que hay una justa causa de atribu-
ción legitimadora de los desplazamientos patrimoniales”.106 Y en esa
óptica, es claro que el reconocimiento de esos deberes de concien-
cia nada tiene que ver con una transformación de la obligación de-
nominada civil, que permanece como deber, aunque sin posibilidad
de pretensión por parte del acreedor.
De aquí resulta entonces que si se concibe la obligación natu-
ral como simple deber de conciencia reconocido por el derecho,
no tiene sentido sostener que la prescripción extintiva sólo extin-
ga la acción y no el derecho, ya que es imposible siquiera concebir
la existencia de una obligación privada de exigibilidad. La obliga-
ción no es escindible en un pasivo o deuda y un crédito o derecho
a exigir, sino que sólo hay obligación posible cuando el acreedor
tiene poder de exigir la prestación, pues así se concibe el derecho
subjetivo y con poder para alcanzar incluso con la garantía de la
fuerza estatal, el patrimonio del deudor,107 y por lo mismo, si por
la prescripción se retira al acreedor la posibilidad de ejecución con
imperio, es la obligación misma la que se ha extinguido y ningún
sentido tiene el entender que subsiste la obligación por el hecho
que la ley reconozca ciertos deberes de conciencia. El deber de con-
ciencia existe con o sin la prescripción.
Habrá de considerarse además que la circunstancia de que la
obligación civil pase a ser natural no es un efecto admitido unáni-
memente. Hay quienes entienden que siempre coexisten una obli-

105
HUGO TAPIA A., Las Obligaciones Naturales, Nº 98 y sgts., Concepción, 1941.
106
A. BUERES y J. A. MAYO, art. citado, pág. 337. Lo mismo en A. BUERES,
Objeto del negocio jurídico, págs. 37 y sgts., Buenos Aires, 1986.
107
En este sentido, A. BUERES y J. A. MAYO, art. citado, págs. 335 y 336, apo-
yándose en E. BETTI, Teoría general de las obligaciones, t. 1, pág. 256, edic. españo-
la, Madrid, 1969; A. HERNANDEZ GIL, Derecho de Obligaciones, págs. 73 y 74,
Madrid, 1960, y BELTRAN DE HEREDIA y P. ONIS, “La obligación (concepto,
estructura y fuentes)”, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989, pág. 41.

51
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

gación civil con una natural, o mejor dicho, toda obligación civil
es a la vez natural, de modo que cuando opera la prescripción ex-
tintiva, desaparece la obligación civil y sólo queda la obligación na-
tural, por lo que no hay transformación alguna: desaparece la
obligación civil y por lo mismo sólo subsiste la natural.108
La cuestión así planteada no pasaría de ser una cuestión de
mera terminología o incluso de puro sentido lógico, si no tuviera
consecuencias prácticas que deben resolverse.
Así, si se entiende que la prescripción extintiva sólo alcanza la
acción y no al derecho, resultaría que, conforme al principio “quae
temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum”, extinguida
que fuere la acción, subsistiría la excepción que podría alegar el
acreedor. De este modo, si el antiguo deudor tuviera también un
crédito en contra del antiguo acreedor y le demandare, éste debe-
ría poder oponerle la excepción de compensación que resulta de
la obligación, cuya sola acción prescribió. Sin entrar por ahora a
la cuestión del alcance del principio “quae temporalia...” (vid. Nº 6),
se recordará que el art. 1656 Nº 3 exige, para que opere la com-
pensación, que ambas deudas sean exigibles, regla que se opone,
evidentemente, a la idea de subsistencia de la excepción en manos
del acreedor.109 Pero al menos deberá aceptarse que si el derecho
no se extingue sino sólo la acción, éste podría ser invocado por su
titular fuera del ámbito de su efectividad.110 Por otra parte, si el
acreedor ya dedujo una acción para el cobro, obtiene sentencia y
no la ejecuta, no habría posibilidad de prescripción posterior, pues
habiendo ya ejercitado la acción, ésta no ha podido prescribir y,
por tanto, habría que considerar imprescriptible el derecho a eje-
cutar la sentencia, lo que evidentemente se opone a las normas pro-
cesales del abandono del procedimiento aplicables a la ejecución.
Por otra parte, si la prescripción extingue el derecho y no sola-
mente la acción, tampoco podría entenderse la renuncia de la pres-
cripción extintiva (art. 2494), por la cual, según se verá (vid. Nº 18)
el acreedor recupera el derecho a exigir la obligación. Si se extin-

108
Es la tesis de A. ALTERINI, O. AMEAL y R. LOPEZ CABANA, en Derecho
de Obligaciones, Nos 910, 911 y 912, 2ª edic., Buenos Aires, 1998.
109
Así, MAZEAUD Y CHABAS, ob. cit., Nº 118, y B. STARCK, H. ROLAND y
L. BOYER, ob. cit., Nº 423.
110
Así, F. DE CASTRO, Temas de Derecho Civil, págs. 166 y sgts., Madrid, 1972,
y L. DIEZ-PICAZO y GULLON, Instituciones de Derecho Civil, t. 1, págs. 202 y sgts.,
Madrid, 1973.

52
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

guiera el derecho, habría entonces que admitir que el efecto de la


renuncia sería el de crear una nueva obligación por la sola volun-
tad del deudor, lo que no parece admisible.111
Se observará entonces que ambas doctrinas, tanto la que con-
fiere a la prescripción sólo efectos procesales, como la que le atri-
buye efectos de fondo, presentan dificultades para su plena
admisibilidad y que por lo mismo la letra de los textos no sirva de
mucha ayuda, a pesar de que los autores las usan, en las diversas
legislaciones, en apoyo de una y otra tesis. Y para mayor confusión,
nuestro Código en el art. 2492 define la prescripción como modo
de extinguir “las acciones y derechos ajenos”, con lo cual no que-
da claro si en el caso de las obligaciones sólo se extingue la acción
o también el derecho de crédito mismo. Pero el párrafo tercero
del Título 42 del Libro IV trata claramente de la prescripción como
medio de “extinguir las acciones judiciales” y para reglamentar el
cómputo de la prescripción alude siempre al plazo de las acciones;
pero el art. 1567 Nº 10 concibe la prescripción como uno de los mo-
dos de “extinguirse las obligaciones”, sin perjuicio que ya hemos alu-
dido a la subsistencia de la obligación natural. Resulta entonces, a
nuestro modo de ver, que el autor del Código simplemente siguió
la doctrina que le pareció más lógica, es decir, la de pérdida de la
acción, sin internarse por lo demás en mayores consideraciones
que, por lo demás, han sido propias de una más tardía elaboración
doctrinaria. Pero habrá de reconocerse que no es fácil pronunciarse
por una u otra tesis.
Y es ello lo que explica que muchas veces los autores sean poco
claros al tiempo de señalar los efectos de la prescripción extintiva.
Para algunos, como hemos visto, les basta que subsista la obliga-
ción natural para decidir que el efecto es meramente procesal, sin
mayor análisis, y que es lo que ha ocurrido entre nosotros. Para
otros, ha parecido más decisivo decidirse por la tesis de la extin-
ción del derecho, obviando el problema de la obligación natural
al dar a ésta otro fundamento y naturaleza que los de una obliga-
ción civil imperfecta; pero sin explicar entonces el efecto de la re-
nuncia en la prescripción. Ante esas dificultades, parece lógico
entonces que la doctrina al respecto requiera una mayor elabora-
ción, que habrá de hacerse mediante la reconsideración del real
efecto de la prescripción por sobre la concepción estrecha de la

111
Así, M. ALBALADEJO, ob. cit., págs. 497 y 498.

53
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

idea de acción procesal, para internarse más bien en el fundamen-


to consolidador de una situación de hecho a que ya hemos aludi-
do y que, por lo mismo, requiere retirar al acreedor toda posibilidad
de obtener de su crédito las ventajas que lleva aparejadas y a per-
mitir al deudor negarse a cumplir. Es en este sentido que un au-
tor112 ha podido señalar, acertadamente a nuestro modo de ver, que
“la llamada prescripción de los mismos (derechos y acciones) con-
siste sólo en que la ley faculta al sujeto pasivo para que, amparán-
dose en el transcurso del tiempo, se niegue a hacer lo que debe,
cuando se le reclame pasado el plazo de prescripción” y que “al
pasar cierto tiempo inactivo e irreconocido por el derecho, el or-
denamiento lo deja a la buena voluntad del sujeto pasivo, retiran-
do al titular el poder de imponerlo a aquél”. La prescripción lo que
hace es transformar al derecho, dejando en pie la legitimidad de
su causa, lo que explica que el pago voluntario del deudor sea le-
gítimo y no indebido; pero impidiendo que el acreedor altere la
situación de hecho que él dejó producir y que implicaba la apa-
riencia que ese derecho o no subsistía o estaba en poder del deu-
dor y por ello facultan al deudor a negarse a cumplir, si lo quiere,
pues también se entrega a su voluntad el decidir no usar de esa
facultad, sea por no invocarla al serle demandado el crédito, sea
por su posterior renuncia. Es en razón de ello, como lo señalan
otros autores113 que cabe la calificación de “prescripción liberato-
ria”, en el sentido que ella no extingue el derecho, sino que des-
carga de ellos al sujeto pasivo y no de forma definitiva sin destruir
al derecho, por lo cual la “renuncia no provoca tanto la resurrec-
ción del derecho difunto, sino el restablecimiento de su estructu-
ra normal que resulta del reconocimiento del sujeto pasivo de la
pertenencia del derecho al sujeto activo”.
Por otra parte, debe considerarse que cuando se afirma que la
prescripción extingue el derecho, como resulta del art. 2934 del
Código italiano, no siempre se entiende el término “derecho” en

112
M. ALBALADEJO, ob. cit., págs. 496 y 497.
113
F. ZENATI y S. FOURNIER, art. citado, pág. 352. Hay quien sosteniendo
la extinción de la excepción y no del derecho, entienda que ni siquiera hay trans-
formación en obligación natural ya que, privada de acción, la obligación subsiste
en lo demás y en particular en su causa, inalterada: A. MESTRE, observaciones a
sentencia de cámara social de la Corte de Casación de 11 de abril 1991, Rev. Trim.
Dr. Civ., 1992, pág. 97, y J. J. CHEVALIER, nota a Req. 17 enero 1938, Dal. Pér.,
1940, 1.57.

54
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

sentido literal, limitado a la idea de derecho subjetivo, sino en un


sentido más amplio, que comprende la generalidad de situaciones
jurídicas activas,114 y si así fuera, la diferencia entre las diversas con-
cepciones no resulta ser tan decisiva y concluye, las más de las ve-
ces, en cuestiones terminológicas, pues no se observa qué tanta
diferencia existe entre decir que lo extinguido es la acción o el de-
recho a la pretensión o más bien la situación jurídica activa. De este
modo, lo definitivo es que, por fundamentos que ya hemos exami-
nado, la ley entrega al sujeto pasivo el derecho a oponerse a la pre-
tensión del acreedor, al que puede, por otra parte, renunciar,115 y
para ello no es preciso traer a colación la existencia de una obliga-
ción natural, cuyo nacimiento no proviene del hecho de la extin-
ción de la pretensión del acreedor.
En todo caso, producida la prescripción, el art. 1470 Nº 2 se-
ñala que subsiste una obligación natural, que si es cumplida, auto-
riza al acreedor para retener lo pagado, sin que el deudor pueda
alegar pago de lo no debido (art. 2296). Pero la existencia de una
antigua obligación civil ha llevado a considerar que las condicio-
nes exigidas para la validez de ese pago han de ser menos estrictas
que para otras obligaciones que siempre fueron sólo naturales. Así,
una jurisprudencia firme de la Corte de Casación francesa ha re-
suelto que el error sobre la naturaleza de la obligación sea irrele-
vante, de forma que si el pago ha de ser voluntario, como lo pide
nuestro art. 1470 inc. final, en este caso ello no significa que el deu-
dor haya debido tener conciencia de que pagaba una obligación
ya prescrita, bastando con que el pago esté libre de vicios y en ra-
zón de saberse obligado, conclusión aprobada por la doctrina.116
Sin embargo, entre nosotros esa doctrina vale para todas las obli-
gaciones naturales.117

6. Prescriptibilidad de las excepciones. Como ya se ha señalado,


el Código define y trata la prescripción de las acciones judiciales.
Pero nada ha dicho de las excepciones, con lo cual podría simple-
mente concluirse que las excepciones no prescriben.

114
Así, ROMEO FERRUCCI, Prescrizione extintiva. Diritto Civile, Novissimo Di-
gesto Italiano, t. XIII, pág. 644, Torino, 1966.
115
En este sentido, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 69.
116
Com. 8 junio 1948, Gaz. Pal., 1948.2.120. MAZEAUD, CHABAS, ob. cit.,
Nº 1187; B. STARCK, H. ROLAND y L. BOYER, ob. cit., Nº 422.
117
Así, H. TAPIA A., ob. cit., Nº 248.

55
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Tal pareciera ser la conclusión que traduce el antiguo brocar-


do “quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum”.
En realidad, la regla se dice tomada del derecho romano,118 don-
de habría tenido justificación en materia de nulidad, por conside-
raciones procesales, desde que allí eran cosa diversa el derecho y
la acción que lo sancionaba. En materia de dolo, la excepción era
perpetua, como lo era la acción para obtener la ejecución del con-
trato a la que aquélla se oponía. Ella ha sido aplicada en el dere-
cho comparado y en especial en el francés, a propósito de la
nulidad. Allí se dice que si bien pueda haber prescrito la acción
para demandar la declaración de un acto, los contratantes conser-
van no obstante la facultad de alegar la nulidad en el evento que,
con posterioridad al plazo de prescripción, la contraparte preten-
diese exigir el cumplimiento del negocio jurídico, oponiéndole la
excepción de nulidad. Y se le ha justificado en ese ámbito, bajo la
base que de otro modo se permitiría la ejecución de actos en con-
tra de reglas que protegen, sea el orden público o las personas, y
la parte que tiene interés en ello esperaría el cumplimiento de plazo
de prescripción de la acción de nulidad para exigir su ejecución.
Pero cabe advertir que ese argumento tiene especial cabida en el
derecho francés, en que la prescripción general es de treinta años
y en que, contándose la de la nulidad por regla general desde que
el acto se ha celebrado y la de la obligación desde que ella se hace
exigible, pudiera subsistir la acción de cumplimiento más allá que
el tiempo de prescripción de la nulidad. La doctrina no es unáni-
me en aceptar el principio en materia de nulidad;119 no obstante
la jurisprudencia la ha aplicado uniformemente.120 Pero fuera de
la nulidad, no es aceptada por los autores.
En otros derechos, se ha aceptado también que la excepción
de nulidad no prescribe121 y entre nosotros la cuestión es discuti-

118
Sobre la regla, DESSAUX, L’article 1304 du Code Civil et le principe de la per-
petuité de l’exception, tesis, París, 1937; M. STORCK, L’exception de nullité en droit privé,
D. 1987, chron. 67; H. ROLAND y L. BOYER, Adages du Droit Français, Nº 347,
págs. 694 y 695, 4ª edic., París, 1999.
119
A favor de ella, por ej., M. STORCK, L’exception de nullité en droit privé, en
D. 1987, chron. 67; B. STARCK, H. ROLAND y L. BOYER, ob. cit., Nº 423; pero
en contra, MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nos 326 y 1188, y curiosamente los mis-
mos H. ROLAND y L. BOYER la califican en otra obra, de irracional: Adages du
Droit Français, pág. 694.
120
Por ej., Civ. 1ª, 12 julio 1982, D. 1982. 540; Civ. 3ª, 1 febrero 1978, Gaz.
Pal. 1978, 1 somm. 174; Civ. 1ª, 1 marzo 1977, D. 1977.21, nota Ver y Groutel.
121
En Argentina, A. BUERES y J. MAYO, ob. cit., pág. 343.

56
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

da, en especial por no existir unanimidad sobre el alcance del pla-


zo de diez años del art. 1683, en cuanto a determinar si se refiere
a la acción de nulidad o si allí se establece el saneamiento mismo
del vicio (vid. Nº 31.8).
Pero tratándose de nuestra materia, la cuestión es saber ahora
si el principio de la imprescriptibilidad de la excepción puede ex-
tenderse más allá del caso de la nulidad y convertirse en regla ge-
neral, de forma que toda excepción, cualquiera que fuese su
naturaleza, pudiera oponerse a una demanda y en cualquier tiem-
po. La doctrina comparada no es unánime al respecto. En Fran-
cia, donde se ha sostenido el principio, según se ha visto, la doctrina
se niega a darle un alcance general, fuera del caso de la nulidad,
por entenderse que no tendría, fuera de ese ámbito, justificación;122
pero hay sentencias que lo han aplicado fuera de nulidad y se ha
llegado a resolver que “lo que está sujeto a prescripción por vía de
acción no lo está por vía de excepción”,123 convirtiéndose el bro-
cardo “quae temporalia” en aquel otro de que “tant dure l’action tant
dure l’exception”. Se agrega también que el caso en que ello pudiera
suceder es aquel en que el acreedor es demandado por su antiguo
deudor y por una obligación diversa en que éste era a su vez el
acreedor, quisiere oponerle por vía de compensación la obligación
que ya está prescrita, situación en la que tal alegación no podría
admitirse bajo el adagio “quae temporalis...” por impedirlo las reglas
de la compensación, que mandan que las obligaciones respectivas
sean exigibles, cuestión a la que ya hemos aludido (vid. Nº 5). La
doctrina argentina está dividida, pues hay quienes acogen el prin-
cipio, porque en definitiva el oponer una excepción depende del
momento en que el titular del derecho pretenda exigirlo y es sólo
entonces que al demandado puede pedírsele que haga uso de la
excepción pertinente.124 Es la misma razón que se ha sostenido en-
tre nosotros por alguna doctrina.125 Pero la doctrina más admitida
en el derecho comparado es que la excepción prescribe en el mis-
mo tiempo que la acción y que no hay razones para no entenderlo

122
MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1188; B. STARCK, H. ROLAND y L.
BOYER, ob. cit., Nº 423; M. STORCK, art. citado.
123
Civ. 1ª, 21 junio 1989, D. 1989, IR 218.
124
A. BUERES y J. A MAYO, art. citado, págs. 343 y 344; R. SALVAT, Tratado
de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en general, t. 3, Nº 2053 a, actualizado por E.
GALLI, Buenos Aires, 1956. En contra A. BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino.
Obligaciones, Nº 1010, Buenos Aires, 1971.
125
R. ABELIUK, Obligaciones, t. 2, Nº 1229.

57
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

así. El art. 190 del Código del Brasil lo dice expresamente: “La ex-
cepción prescribe en el mismo plazo que la pretensión”.
La jurisprudencia nacional no ha sido nutrida en esta cuestión.
Una antigua sentencia de primera instancia había resuelto que “no
puede tener cabida la prescripción alegada por el demandante con-
tra la excepción aducida por el demandado de ser nula la obliga-
ción que contrajo su mujer, porque en derecho no hay prescripción
contra las excepciones y porque el art. 1691 del Código Civil no se
refiere a las excepciones, sino a la acción rescisoria, que sólo pue-
de entablarla el que ha celebrado el acto o contrato que adolece
de nulidad relativa”; pero apelada esta sentencia, la Corte de Ape-
laciones consideró que “la ley ha establecido el plazo para resci-
sión en términos absolutos y generales, sin distinguir el caso que
sea pedida por el demandante o alegada como excepción por el
demandado, y no es por tanto lícito distinguir para concederla en
el primer caso y rechazarla en el segundo”.126
En realidad, el principio “quae temporalia...” no parece poder
extenderse fuera del ámbito de la nulidad, único en el cual resul-
taría lógico y fundado; pero fuera de él, habría que suponer que
el acreedor pudiera pedir el cumplimiento de su obligación ante
una demanda del deudor a la que él pudiera oponer su crédito.
Esa situación sólo se concibe en el evento que el acreedor, ante la
demanda del deudor por otro crédito, pudiera oponer el suyo por
vía de compensación y alegando ésta como excepción; pero ya se
ha dicho antes que ello sería imposible, porque habiendo prescri-
to la obligación, lo que subsiste es una obligación natural y ésta no
es exigible por ninguna vía, ni siquiera de compensación (art. 1656
Nº 3). En realidad, lo que sí es admisible es el principio “tant dure
l’action tant dure l’exception”, en cuanto mientras el acreedor disponga
o crea disponer del derecho a demandar su pretensión, el deudor
puede oponerle la prescripción; pero no se observa la razón de ex-
tender el principio “quae temporalia...” más allá de sus inciertos orí-
genes en materia de nulidad.
En cuanto a su aplicación a la nulidad, volveremos más adelante
(vid. Nº 33).

126
Gaceta 1873, Nº 1289, pág. 570; en el mismo sentido, Gaceta 1875, Nº 1213,
pág. 545.

58
CAPITULO III

DE LAS REGLAS COMUNES


A LA PRESCRIPCION

7. Reglas comunes en el Código Civil chileno. Ya hemos visto que


nuestro Código, siguiendo en ello más un criterio práctico, contie-
ne en los arts. 2492 a 2497 tres reglas comunes a toda prescripción,
sea ella adquisitiva o extintiva. Esas reglas son: a) la prescripción
debe ser alegada y el juez no puede declararla de oficio; b) puede
ser renunciada; c) corre a favor y contra de toda persona. Nos pa-
rece que no habría inconvenientes para ampliar esas reglas gene-
rales en una futura reforma y llevar a ellas las normas sobre
interrupción y suspensión.

Sección I
LA ALEGACION DE LA PRESCRIPCION

8. La prescripción no puede ser declarada de oficio. El art. 2493


contiene un principio clásico en materia de prescripción liberato-
ria: el juez no puede declararla de oficio. Igual regla viene inscrita
en otros códigos (art. 2223 Cód. francés; art. 3964 Cód. argentino;
art. 2938 Cód. italiano; art. 1992 Cód. peruano; art. 2878 Cód. Que-
bec; art. 332.1. Cód. holandés; art. 2513 Cód. colombiano, etc.) y
se mantiene en los proyectos argentinos (por ej., art. 2492 en el de
1998) y es de antigua data, como lo son también las críticas que se
le han dirigido.127
Es ésta una característica notable de la prescripción extintiva,
porque contradice el carácter de orden público que se le recono-
ce, así como su efecto extintivo del derecho. Ambos se encuentran

127
TROPLONG, De la prescription, t. 1, págs. 117 y sgts.

59
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

desmentidos por esta regla,128 que parece entonces reconocer que


la prescripción no es un modo de extinción de la obligación, sino
un poder conferido al deudor para liberarse, según lo crea del caso,
pues aun extinguido el plazo, si el deudor no la invoca, no habrá
prescripción, ni siquiera pago de una obligación natural.129 Y, como
lo recalca un autor,130 poco importa la razón del porqué no haya
sido opuesta por el deudor: porque le parece innoble asilarse en
ella, porque teme una pérdida de crédito al hacerlo o simplemen-
te porque ignoraba que la prescripción había transcurrido. Pues
bien, como el poder extintivo se entrega entonces al solo deudor,
resulta lógico que se prohíba al juez declararla de oficio. El por-
qué sea así, cuando de por medio está supuestamente el orden pú-
blico que funda incluso la prohibición de pactos sobre prescripción,
según se ha visto, es cuestión difícil de explicar y proviene, en el
fondo, de lo que ya apuntáramos al inicio: la prescripción es un
modo de liberación necesario; pero visto con recelo y por lo mismo

128
Sobre ello, P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, págs. 205 y sgts., comentario al
art. 2938 del C. italiano.
129
Entendemos así que en el caso de las obligaciones naturales, el solo trans-
curso del plazo no muda la obligación de civil en natural, sino que declarada la
prescripción extintiva, desaparece la obligación civil y sigue existiendo la obliga-
ción natural; por ello no basta el solo transcurso del tiempo para que subsista la
sola obligación natural. La mayoría de la doctrina nacional entiende que se pro-
duce una mutación, pero sólo una vez declarada la prescripción por sentencia,
de forma que el pago hecho por el deudor transcurrido el plazo de prescripción,
pero antes de la declaración judicial, implica una renuncia a alegar ese modo de
extinción. Si no fuera así, no existiría jamás renuncia de la prescripción y menos
una tácita, contrariamente a lo que dice en el art. 2494 inc. 2º, que entre noso-
tros nos parece resolver de ese modo la cuestión que ha sido debatida en doctri-
na. En el mismo sentido, ALESSANDRI, Obligaciones, pág. 37; A. BARROS
ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil, t. 2, pág. 44, Santiago, 1932; F. FUEYO, Obli-
gaciones, t. 1, Nº 48, Santiago, 1958; D. STITCHKIN, Derecho Civil, t. 1, Nº 99, San-
tiago, 1948; H. TAPIA A., ob. cit., Nº 114; E. RIOSECO, La Prescripción Extintiva
ante la Jurisprudencia, Nº 32, Santiago, 1994; R. RAMOS P., Obligaciones, Nº 29, San-
tiago, 1999. R. ABELIUK estima más lógica la tesis de que basta el transcurso del
plazo, pero termina reconociendo que a ello se opone el problema de la renun-
cia, ob. cit., t. 1, Nº 326. En contra, L. CLARO SOLAR, ob. cit., t. 1, Nº 96; L.
URRUTIA, Explicaciones de Código Civil, por O. Dávila y R. Cañas, Santiago, 1907.
En el derecho extranjero la cuestión es también discutida. En Argentina, por ejem-
plo, la mayoría de la doctrina estima que es necesaria la declaración judicial de la
prescripción. Sobre ello, A. ALTERINI, O. AMEAL y R. LOPEZ CABANA, Derecho
de Obligaciones, Nº 912, Buenos Aires, 1998; pero en contra, L. MOISSET DE ES-
PANES, Las Obligaciones Naturales en el Derecho Civil Argentino, pág. 32, Córdoba,
1967.
130
P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, pág. 209.

60
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

encierra contradicciones en su reglamentación y en su aplicación.131


Es inútil el esfuerzo de tanta doctrina que acudiendo a oscuras di-
ferencias entre el efecto sustancial y la carga procesal de hacerlo
valer, pretende justificar la contradicción evidente que se da entre
el carácter de orden público que se atribuye a la prescripción y la
prohibición hecha al juez de declararla de oficio.132 Es por ello que,
si en definitiva favorece al deudor, se deja a él la decisión de opo-
nerla y se impide al juez disponer de ella. De allí que en numero-
sas ocasiones los tribunales, en presencia de una prescripción clara,
pero no alegada, han entendido que ella ha sido renunciada.133 En
otra oportunidad, se ha resuelto que “si bien la prescripción de pen-
siones ya devengadas es procedente, como ella no ha sido alegada
ni por vía principal ni por la subsidiaria, no corresponde declarar-
la”134 y que “se requiere que la prescripción sea formalmente ale-
gada en sede jurisdiccional, quedando al juez vedado declararla de
oficio, salvo situaciones expresamente contempladas en la ley, como
ocurre con el art. 442 del Cód. de Proc. Civil”.135 Por la misma ra-
zón se ha entendido que la prescripción declarada a favor de un
comunero no favorece a los otros que no la han alegado, porque
ello implicaría para éstos una declaración de oficio,136 a pesar que
la conclusión no es aceptada en el derecho comparado, que cono-
ce solución contraria. Es también por la misma razón que los tri-
bunales han entendido que el juez no puede completar la alegación
imperfecta de la prescripción hecha por el deudor, y por ello “es
al demandado a quien corresponde acreditar el comienzo del pla-
zo de prescripción, sin que pueda el juez de la causa actuar de ofi-
cio, como lo ha hecho en la especie, declarando una prescripción
que, de acuerdo con las normas generales, debe ser alegada por el

131
“La prescripción es una institución básica, incuestionable, pero que no se
desea resaltar, por el ‘conflicto moral’ que lleva consigo”, dice a este respecto F.
HINESTROSA, ob. cit., pág. 103.
132
Sobre esas distinciones y otras semejantes, F. HINESTROSA, ob. cit.,
págs. 102 y sgts.
133
Así, por ej., C. Suprema, 16 abril 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 24;
1 octubre 1990, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 24; 1 octubre 1990, Rev. de Der.,
t. 87, sec. 1ª, pág. 155; 19 diciembre 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 54.
134
C. Santiago, 25 septiembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 166.
135
C. Punta Arenas, 2 febrero 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 5ª, pág. 52, y en
el mismo sentido, C. Santiago, 29 octubre 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 135.
136
M. SOMARRIVA y R. DOMINGUEZ B., Las obligaciones y los contratos ante
la jurisprudencia, Nº 159, 2ª edic., comentando sentencia de C. Suprema 16 diciem-
bre 1923, Rev. de Der., t. 22, sec. 1ª, pág. 748.

61
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

demandado”.137 Por ello mismo, se exige entre nosotros que la ale-


gación de la prescripción contenga todos los elementos de la mis-
ma, de modo que el juez sólo deba constatar si ellos están
acreditados, sin poder, por su parte, completarlos (vid. Nº 10.1).
La declaración de la prescripción por el juez de oficio haría
incurrir a su sentencia en la causal de casación formal de ultra
petita, por extenderla o a un punto no alegado por las partes o
llevarla más allá de lo solicitado por éstas. En ese sentido se ha
resuelto que “incurre en ultra petita la sentencia que, al tratar de
la prescripción de la acción penal, declara de oficio que ella se
extiende también a la acción civil, ya que atendida la naturaleza
de esta acción, para enervarla requeriría que la aludida excepción
de prescripción fuera alegada por la parte respectiva”.138 También,
aunque esta vez erróneamente a nuestro juicio, se ha entendido
que “se incurre en el vicio de ultra petita al proceder de oficio,
cuando la parte opone la prescripción de la deuda y se ha decla-
rado además, extendiéndola a un punto no sometido, la prescrip-
ción de la acción ejecutiva”.139 Si está prescrita la deuda, es
evidente que también y a mayor abundamiento está prescrita la
acción ejecutiva, pues si aquella ya no puede ser reclamada por
haber operado este modo de extinción, no se observa cómo po-
dría subsistir no obstante una acción ejecutiva. Una simple apre-
ciación lógica lleva a entender que el formalismo en los términos
de una alegación no puede llevarse a extremos que desembocan
en el absurdo.

8.1. Excepciones. Existen sin embargo, excepcionalmente, algu-


nos casos en que el juez no solo puede, sino que debe declarar la
prescripción de oficio. Tal es el caso de la prescripción en materia
penal, por el art. 102 del Cód. Penal, cuyos fundamentos y exten-
sión no son materia de este estudio, dirigido a la sola prescripción
civil.140 Pero reduciéndonos a ésta, es el caso de la acción ejecutiva
el evidente.

137
C. Santiago, 25 octubre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 178. En el
mismo sentido, C. Suprema, 13 diciembre 1979, Rev. de Der., t. 76, sec. 1ª, pág. 185.
138
C. Suprema, 9 noviembre 1965, Rev. de Der., t. 62, sec. 4ª, pág. 498; F. M.
84, Nº 2, pág. 290.
139
C. Suprema, 21 noviembre 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 142.
140
Sobre los fundamentos y alcances de la norma penal, entre otros, R.
DOMINGUEZ B., Algunas consideraciones… art. citado Nº 63, pág. 85; G. YUSEFF
SOTOMAYOR, La Prescripción Penal, Santiago, 1987.

62
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

No señala directamente la ley que la prescripción de la acción


ejecutiva haya de ser declarada de oficio; pero el art. 442 del Cód.
de Proc. Civil, luego de obligar al juez a hacer un examen del títu-
lo esgrimido por el demandante en el art. 441, examen de fondo y
no sólo de forma,141 agrega que “el tribunal denegará la ejecución
si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que
la obligación se haya hecho exigible”.
La regla merece algunas precisiones, pues ha recibido amplia
aplicación jurisprudencial.
Desde luego, se aplica respecto de todos los títulos que el
art. 434 del Cód. de Proc. Civil califica de ejecutivos. Ya en la dis-
cusión habida en el seno de la Comisión Legislativa que aprobó el
Proyecto de Código de Procedimiento Civil de 1902, se dejó cons-
tancia que la prescripción referida en el art. 463 (hoy 442) debía
ser declarada de oficio por el juez respecto de todas las obligacio-
nes que fueren demandadas, tanto civiles o mercantiles, y así se ha
recordado por una sentencia.142
Pero la declaración del juez tiene límites, tanto de forma como
de fondo. En cuanto a lo primero, debe hacerse al momento en
que, examinado el título en que se funda la demanda, el juez la
provee y es entonces que no dará lugar a la petición de despachar
mandamiento y ejecución de embargo, porque ha transcurrido el
plazo de prescripción de la acción ejecutiva. No podría entonces
hacer esta declaración en la sentencia, si por falta de examen ade-
cuado del título hubiere ordenado despachar mandamiento y se
hubiere seguido en la tramitación de la causa. Pero se trata de un
deber que la ley le impone y no de una mera facultad, de modo
que si el juez no la cumple, la resolución que ordena despachar el
mandamiento es susceptible de apelación, como se ha resuelto cons-
tantemente.143 Más aún, se ha resuelto que si el juez no ha hecho
entonces la declaración, la Corte de Apelaciones, conociendo de

141
Así se ha resuelto, exigiendo un examen detenido el título: C. Suprema,
14 noviembre 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 1ª, pág. 154; 30 octubre 1939, Gaceta
1939, t. 2, Nº 58, pág. 242; 31 marzo 1933, Rev. de Der., t. 30, sec. 1ª, pág. 286; C.
Concepción, 15 julio 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 3ª, pág. 133; 3 septiembre 1936,
Gaceta 1936, t. 2, Nº 159, pág. 637.
142
C. Suprema, 3 de agosto 1989, F. M. 369, Nº 16, pág. 476.
143
Cabe advertir que antes de la reforma sufrida por el recurso de queja por
la Ley Nº 19.374, en más de alguna oportunidad por la vía de ese recurso se ata-
có la orden del juez que había faltado a su deber de examinar el título.

63
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

la causa por vía de apelación de la sentencia que acoge la deman-


da, puede ella hacer la declaración de prescripción.144
En cuanto al límite de fondo, esta declaración queda reducida
a la prescripción de la acción ejecutiva de tres años a que se refie-
re el art. 2515 del Cód. Civil y no puede extenderse a otras accio-
nes ejecutivas con plazo diverso, como ocurre con la que emana
del cheque (art. 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, texto refundido en DFL 707 de 1982) o de letras de cam-
bio o pagarés respecto de la acción cambiaria (art. 98 Ley Nº 18.092),
las que prescriben en un año desde que la obligación se hizo exi-
gible. En realidad, no se percibe la razón de la diferencia y ella solo
se justifica por el hecho que el art. 442 citado no pudo sino hacer
referencia a la prescripción del Código Civil, única que es de tres
años y que existía a la época de redacción del Código de Procedi-
miento Civil, habiendo quedado en claro en la historia del art. 464
que la regla no podía extenderse a otra prescripción que no fuera
la de la acción ejecutiva prevista por el Código Civil. Es ésa una
cuestión que merecería reforma en el futuro para uniformar la nor-
ma, desde que, como hemos dicho, las mismas razones que llevan
a esa norma en el caso de la acción ejecutiva de tres años, existen
para otras acciones ejecutivas de plazo diverso.
El fundamento de esta excepción no resulta evidente. Se ha sos-
tenido que se está en presencia de una caducidad (vid. Nº 44.2.1)
y no de una prescripción y de allí la declaración de oficio; pero
hay en ello una petición de principio: la posibilidad de declararla
de oficio es una característica de la caducidad; pero aquélla no pue-
de servir de fundamento para determinar la naturaleza jurídica de
esta declaración. Todavía sería menester encontrar la razón del por-
qué se haría de ese caso una caducidad y no simple prescripción.
El art. 464 Nº 17 del Cód. de Proc. Civil trata la prescripción de la
acción ejecutiva como excepción y ello se opone a la idea de cadu-
cidad y debe anotarse que esa norma diferencia la prescripción de
la deuda de la sola prescripción de la “acción ejecutiva”, con lo que
no cabe duda que se trata de una real prescripción y no de una
caducidad. En realidad, los autores del Código de Procedimiento
Civil, al incorporar aquella obligación del tribunal para declarar
de oficio la prescripción de la acción ejecutiva no quisieron alte-
rar la naturaleza del plazo, sino solamente impedir consecuencias

144
C. Suprema, 28 noviembre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 210.

64
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

que les parecieron inoportunas de la demanda ejecutiva. En la Co-


misión Revisora, sesión 25, al discutirse el texto del art. 463, luego
464, el señor Aldunate propuso que “aun cuando exista un título
que traiga aparejada ejecución, no se despache el mandamiento si
dicho título tiene diez años (hoy tres) de fecha. De esta manera se
evita un procedimiento vejatorio a virtud de obligaciones extingui-
das por la prescripción”. Esta propuesta fue combatida por el se-
ñor Zegers precisamente porque vulneraba la regla del art. 2493
del Cód. Civil; pero el proponente y el señor Gandarillas respon-
dieron que “no es contraria a la regla del Código Civil citada por
el señor Zegers, pues ésta supone en el deudor la facultad de ale-
gar la prescripción, la que aquí no existe porque se procede sin su
audiencia”. Por otra parte, no se extingue aquí sino un modo de
cobro de la obligación, como es la acción ejecutiva; pero no el de-
recho, que es lo propio de la caducidad. Es evidente entonces que
el propósito de los autores de la regla, original por lo demás con
respecto al derecho comparado, que no la conoce, fue evitar per-
juicios que puede acarrear la prosecución de una acción ejecutiva
prescrita, como embargos, “cerrar un establecimiento de comercio
aunque sea por breves días”, lo que “basta para herir de muerte el
crédito de un negociante, importa la cesación de sus pagos, y le
causa daños que ciertamente no desaparecen con la condenación
en costas”, tal cual dijeron sus autores. Pero no pudo haber sido el
de alterar la naturaleza jurídica del plazo previsto en el art. 2515
del Cód. Civil para la acción ejecutiva y que es de prescripción y
menos aún si, más adelante, en el art. 464 Nº 17, se califica expre-
samente de prescripción a la excepción que puede deducir el deu-
dor y que éste puede oponer si no ha existido declaración de oficio.
Esa circunstancia es inconciliable con el funcionamiento de la ca-
ducidad (vid. Nos 26 y 28). Entendemos pues que no hay aquí ca-
ducidad, no obstante la doctrina que prevalece.145

9. Opera ipso jure o por sentencia. Rol de la alegación y la senten-


cia. De acuerdo al art. 2514, “la prescripción que extingue las ac-

145
La mayoría de los autores nacionales fundándose en la declaración de ofi-
cio que prescribe el art. 442 entiende que hay una caducidad: así R. ABELIUK,
ob. cit., t. 2, Nº 1240; P. LIRA, “El concepto jurídico de caducidad y la prescrip-
ción extintiva”, en Rev. de Der., t. 24, primera parte, pág. 165; R. DOMINGUEZ
B., “Algunas consideraciones sobre la prescripción”, en Rev. de Der. U. de Con-
cepción, Nº 63, pág. 86, entre otras. En contra, S. ROJAS BARAHONA, La pres-
cripción de las acciones de títulos ejecutivos, págs. 79 y sgts., Santiago, 2003.

65
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

ciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo


durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”, regla que,
en términos parecidos aunque menos categóricos, se encuentra en
códigos extranjeros (art. 2219 del Código francés: “La prescripción
es un modo de adquirir o de liberarse por un cierto lapso de tiem-
po…”; art. 2535 del Código colombiano, de idéntico texto que el
nuestro; art. 2934 del Código italiano; art. 2921 del Código de Que-
bec, etc.).
De acuerdo al tenor de la regla, la prescripción debería operar
entonces por el solo transcurso del tiempo, ipso jure. Pero por el
art. 2493, ella debe ser alegada y, como se ha visto, salvo hipótesis
de declaración de oficio, si no hay alegación, el deudor deberá ser
condenado a satisfacer la prestación y todo sucede como si la obli-
gación o el derecho no se hubiere extinguido.
Resulta entonces que no obstante bastar para la extinción de
la obligación el transcurso del tiempo, dicho efecto depende de
que haya alegación del deudor y más aún: que ella sea reconocida
por la sentencia firme del juicio en que la alegación se produce.
Esa evidente contradicción ha tratado de ser explicada por la doc-
trina en términos que jamás serán satisfactorios, pues la coheren-
cia interna que debería exigirse en una institución supuestamente
de orden público, encuentra, como hemos dicho más arriba, his-
tóricamente, obstáculos en otra oposición: la necesidad evidente
de la prescripción a fines sociales y económicos del tráfico con el
recelo que importa liberar al deudor que se asila en el abandono
del acreedor, aprovechándose así de su propio incumplimiento.
¿Qué rol cumple entonces la sentencia judicial y antes de ella,
la alegación, en la prescripción extintiva?
Para algunos, ni la alegación ni la sentencia que la declare son
requisitos de la prescripción. La labor del juez es comprobar que la
prescripción ha operado, como una consecuencia de la necesidad
que tuvo el deudor de alegarla, pero la prescripción se ha produci-
do ipso jure cuando se cumplen las condiciones de la institución. El
hecho que el deudor deba alegar la prescripción no se contrapone
con el hecho de que ella opere de pleno derecho, sino que se expli-
ca por el carácter complejo que ella tiene, ya que pudo haber una
interrupción o una suspensión que el tribunal debe verificar.146 La

146
B. GOMEZ CORRALIZA, La Caducidad, págs. 338 y 339, Madrid, 1990. En
sentido semejante, A. ALESSANDRI, Curso de Derecho Civil. De las Obligaciones,
pág. 490, Santiago, 1941.

66
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

alegación no es la que produce el efecto, sino que su función es


procesal: se requiere para que la prescripción produzca efecto en
el juicio. Se sostiene también que la necesidad de alegación previs-
ta por el art. 2493 radica en una regla del onus probandi, que deter-
mina que quien quiera aprovecharse de un hecho jurídico, para
fundar en él la adquisición de un derecho o la extinción de una
obligación, deberá probarlo y que el juez, por consiguiente, no pue-
de suplir de oficio el silencio que al respecto se guarde. Ocurre,
por lo tanto, lo que con todo hecho jurídico, como con la com-
pensación, por ejemplo, que no obstante obrar de pleno derecho
(art. 1656) necesita ser alegada.147
Para otros, la coherencia entre las dos reglas debe encontrarse
en el hecho que sería inexacto atribuir al solo transcurso del tiem-
po la virtud extintiva. Este sólo determina la prescriptibilidad o más
bien la “idoneidad de la relación para experimentar la vicisitud ex-
tintiva sólo cuando se oponga la correspondiente excepción”.148 De
este modo, la excepción que debe oponer el demandado es un ele-
mento constitutivo del procedimiento y no un mero requisito de
eficacia de la prescripción, porque el efecto extintivo se verificaría
luego del efecto de oposición de la excepción. Y esa tesis viene jus-
tificada por el hecho que si la prescripción operase por el solo trans-
curso del tiempo, luego sobreviviría la obligación natural, a pesar
de lo cual, si no se opone la excepción de prescripción, el acree-
dor obtendría el pago al deducir su acción. Se tendría una obliga-
ción natural provista de acción. El único modo de evitarlo es
dotando al juez de poder para obrar de oficio, lo que la ley no per-
mite. Se verá entonces, de acuerdo a esa tesis, que la proposición
de la excepción es esencial en el funcionamiento de la prescrip-
ción extintiva.
A ello se ha podido responder que, al no oponerse la excep-
ción, lo que existe no es una obligación natural dotada de acción,
sino una renuncia tácita a la prescripción, con el consiguiente re-
nacimiento de la obligación extinguida,149 argumento que a su vez
no es decisivo, pues también se ha sostenido que no siempre el he-
cho de no oponerse la excepción implica una renuncia tácita a la
prescripción.

147
R. DOMINGUEZ B., art. cit., Nº 59, págs. 26 y sgts.
148
B. TROISI, La prescrizione come procedimento, pág. 112, Napoles, 1980.
149
Así, B. GRASSO, ob. cit., pág. 58.

67
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

De aquí que también haya podido entenderse que si el efecto


de la prescripción se produce por el solo transcurso del tiempo, el
efecto extintivo es disponible por el deudor, y así, en cierto modo,
queda sujeto a la condición de su invocación por el deudor. En tal
sentido, el art. 306 del Cód. de Proc. Civil colombiano prescribe
que “Para que ese efecto liberatorio se produzca… basta con el solo
transcurso del tiempo, sobre la base de que el deudor lo haga va-
ler explícita y oportunamente, proponiendo la excepción corres-
pondiente, porque el juez no puede declararla de oficio, como
puede hacerlo con otras excepciones de mérito”.
Pero para conciliar el supuesto efecto extintivo por el solo trans-
curso del tiempo con la necesidad de la alegación y en definitiva
de que ella sea acogida por la sentencia, se ha sostenido también,
y a nuestro parecer más legítimamente, que no deben confundir-
se los efectos sustanciales de la prescripción, que sí se producen
por el solo transcurso del tiempo, es decir, ipso jure, con el medio
necesario para hacer valer ese efecto en juicio por el deudor. El
efecto extintivo que se produce en el ámbito sustancial está limita-
do al derecho del acreedor que quiere demandar; porque para el
deudor éste debe hacer valer ese efecto extintivo mediante la ale-
gación pertinente. Como dice un autor que así lo entiende, pro-
ducida la prescripción, el deudor “se viene a encontrar ahora libre
del deber; vale decir, ya no es obligado a cumplir”, lo que sólo en
un significado no técnico se puede expresar diciendo que “tiene
el derecho a no cumplir”.150
En definitiva, la doctrina que interpreta a la letra el art. 2514,
de acuerdo al cual el solo transcurso del tiempo extingue el dere-
cho del acreedor, sólo tiene valor en el ámbito sustancial; pero sin
trascendencia práctica, desde que se requiere la invocación por el
deudor de ese efecto y su reconocimiento por la sentencia. Más cla-
ro es entender entonces que el efecto extintivo del tiempo, cuan-
do el acreedor lo desconoce, está sujeto a la invocación procesal
por el deudor y a la admisión de ésta por la sentencia.
Entre nosotros, hay quienes han sostenido que la sentencia es
requisito indispensable de la prescripción y que su rol es hacer cons-
tar públicamente la concurrencia de los elementos que hacen que
ella opere y, en razón de esto, atribuir eficacia al derecho que me-
diante ella se adquiere o al estado de liberación nacido de la ex-

150
S. PUGLIATTI, Eccezione, teoria generale, págs. 164 y sgts., Milán, 1965.

68
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

tinción de la deuda;151 pero esa doctrina es minoritaria, atendida la


letra del art. 2514. Sin embargo, la jurisprudencia no es constante,
desde que en algunos casos se ha entendido que “la prescripción
debe ser alegada en sede jurisdiccional, quedando al juez vedado
declararla de oficio, de lo que se sigue que la prescripción adquiere
vigencia concreta sólo una vez que ha sido declarada, dentro del pro-
cedimiento judicial idóneo, mediante resolución pasada en autori-
dad de cosa juzgada”,152 con lo cual se entiende que ella no opera
ipso jure, sino ope exceptionis, como acostumbra decirlo cierta doctri-
na. Pero también se ha resuelto que “consumada la prescripción ex-
tintiva, no sólo extingue los derechos y acciones judiciales del
acreedor, sino que también constituye un beneficio adquirido por
el deudor que entra a formar parte de su patrimonio desde el momen-
to mismo en que se cumplen los requisitos legales. El que, conforme al
art. 2493 del Código Civil, sea necesario alegar la prescripción, sin
que el juez pueda declararla de oficio, son peculiaridades del insti-
tuto que en nada alteran su naturaleza jurídica. El fallo que recono-
ce la prescripción se limita a declarar la existencia de un hecho ya
producido y a deducir las consecuencias legales que le son propias”.153
Y es precisamente el momento en que se produce la extinción
de la obligación o el derecho lo que interesa precisar, al efecto de
entender consolidada la situación en beneficio del deudor. Si éste
queda liberado por el solo transcurso del tiempo, es allí que esa
situación pasa a integrar su patrimonio, por más que, a efectos pro-
cesales, frente a demanda del acreedor o a desconocimiento de ter-
ceros, deba invocarla en juicio, y tal nos parece ser la solución
pertinente en nuestro derecho. La distinción entre el efecto sus-
tantivo y el efecto procesal adquiere así interés y lógica.

10. Formas de alegar la prescripción. Establecido entonces que el


juez no puede declarar de oficio la prescripción y que ella requie-
re de alegación por el deudor, queda aún por determinar cómo
puede éste alegarla, lo que plantea primero algunas cuestiones ge-
nerales sobre las exigencias formales de la alegación y luego sobre
el modo en que la prescripción puede plantearse, sí como excep-
ción o como acción.

151
E. RIOSECO HENRIQUEZ, “Sobre la forma procesal de alegar la pres-
cripción”, en Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 61, págs. 295 y sgts.
152
C. Punta Arenas, 2 febrero 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 5ª, pág. 49.
153
C. Suprema, 1 junio 1921, Rev. de Der., t. 20, sec. 1ª, pág. 280.

69
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

10.1. Exigencias formales de la alegación. Se han discutido bas-


tante por los autores las exigencias que debe tener la alegación for-
mal de la prescripción; pero algunas conclusiones pueden ya
entenderse firmes frente a la jurisprudencia nacional.
Desde luego, la alegación ha de hacerse en juicio contradicto-
rio y no en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, precisión
que estaría de más, por obvia, si no fuere porque en alguna opor-
tunidad se pretendió obtener la cancelación de una hipoteca por
estar prescrita la obligación del deudor y con la sola petición del
deudor, lo que fue aceptado por el tribunal de la instancia y ante
ello la Corte Pedro Aguirre Cerda hubo de precisar que “el juez
que accede a tramitar por la vía de la jurisdicción voluntaria y acepta
la petición del interesado en orden a que se declare la prescripción
de las acciones emanadas de un mutuo celebrado por escritura pú-
blica, y el alzamiento y cancelación de la hipoteca y prohibiciones
constituidas por él mismo para garantizar el debido cumplimiento
de aquéllas, comete falta que debe ser enmendada, declarándose
nula la sentencia, por haberse tramitado como no contenciosas pre-
tensiones que lo son”.154
Substantivamente, no existen términos sacramentales para ale-
garla, bastando una manifestación de voluntad clara en tal senti-
do.155 Más exactamente, la jurisprudencia italiana ha resuelto que
la excepción es opuesta “cuando de la inequívoca aunque sintéti-
ca expresión de la parte resulta clara la voluntad de la misma de
valerse de la extinción del derecho por el curso del tiempo”.156
Es en razón de ello que, si bien se ha señalado por los tribunales
que no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse
en términos concretos,157 se ha aceptado una alegación tácita, que
puede deducirse claramente de los argumentos del prescribien-
te,158 doctrina que no nos parece admisible, debiendo indicarse
al juez los elementos esenciales que la configuran,159 porque el
juez no puede declarar de oficio los elementos con que ha debi-
do ser alegada para poder decidir si ella es o no procedente. Más

154
C. Pedro Aguirre Cerda, 14 abril 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª, pág. 44.
155
Gaceta de 1924, 1er semestre, pág. 397, sent. Nº 72; en este sentido, GIOR-
GI, ob. cit., pág. 487; P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, pág. 215.
156
Cass. 11 de febrero 1985, Nº 1165, Giust. Civ. 1981, I, p. 1416.
157
C. Suprema, 10 julio 1907, Rev. de Der., t.. 4, sec. 1ª, pág. 355.
158
C. Suprema, 4 de diciembre 1923, Rev. de Der., t.. 22, sec. 1ª, pág. 699.
159
C. Suprema, 5 octubre 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 549.

70
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

exactamente, en otra oportunidad se resolvió que “tanto las ac-


ciones como las excepciones deben plantearse formalmente en
el juicio y solicitarse un pronunciamiento del tribunal a su res-
pecto, y no procede que se deduzcan sólo de los razonamientos
que se contengan en los escritos presentados por las partes”.160
Claro está que una cosa es que la excepción deba ser alegada y
otra es que pretendan exigirse términos sacramentales o forma-
les, impropios de la finalidad del proceso, que no puede ser la
forma por la forma; pero también es cosa diversa entregar al juez
la facultad de interpretar el contenido de las actuaciones de las
partes para deducir de ellas las acciones y excepciones. Es el jus-
to término medio el que ha de aceptarse, como resulta de lo que
acabamos de repetir, invocando la jurisprudencia y doctrina ita-
lianas. Por ello creemos errado el criterio seguido por la Corte
Suprema al sostener en alguna oportunidad que “la excepción de
prescripción fue alegada oportunamente, sin que obste a esta con-
clusión la circunstancia de que no se haya hecho petición con-
creta al respecto. Por lo demás, así lo entendió el juez a quo, al
señalarla como hecho controvertido en la resolución que recibió
la causa a prueba, de tal modo que debe entenderse que ha exis-
tido una formal alegación acerca de la prescripción extintiva de
la acción deducida”.161 Decimos que el fallo adolece de un error,
ya que en el caso había una simple referencia en un escrito de
téngase presente, a que la acción interpuesta estaba prescrita de
conformidad a los artículos 1269 y 2515 del Código Civil. Por lo
mismo, debió rechazarse la excepción de prescripción, tal como
lo había hecho la sentencia de la Corte de Apelaciones que se dejó
sin efecto al acogerse el recurso de queja, y tal como lo hizo en
un caso similar la misma Corte Suprema, resolviendo que “no bas-
taba decir que la acción se encontraba prescrita por no haberse
ejercitado dentro del plazo legal, sino que era necesario, además,
alegar la prescripción invocando el artículo 464 Nº 17”. En este
último caso, la Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de
Apelaciones, porque ésta “se extendió a resolver una prescripción
que no era materia del recurso de apelación, y que ni siquiera
había sido alegada y fundada legalmente, ni se había dado a la
ejecutante la oportunidad de discutir su procedencia”.162

160
C. Suprema, 7 diciembre 1981, Rev. de Der., t.. 78, sec. 1ª, pág. 138.
161
C. Suprema, 10 septiembre 1986, Fallos del Mes, 334, Nº 8, pág. 574.
162
C. Suprema, 2 junio 1977, Fallos del Mes, Nº 223, Nº 4, pág. 126.

71
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Es por esas razones que no cabe entre nosotros una alegación


encubierta o implícita, como se ha aceptado en España por el Tri-
bunal Supremo163 y por ello tampoco es admisible la doctrina sos-
tenida excepcionalmente por nuestra Corte Suprema, en orden a
admitir una alegación supuesta, no obstante no existir petición con-
creta del deudor, deduciéndola del hecho de haberse señalado la
prescripción como hecho substancial y controvertido por el juez del
fondo el recibir la causa a prueba.164 Más exacta es la doctrina se-
gún la que “no basta decir que la acción se encuentra prescrita por
no haberse ejercitado en el plazo legal, sino que es necesario alegar-
la invocando, en el juicio ejecutivo, la regla del art. 464 Nº 17 del
Código de Procedimiento Civil”.165 Y tratándose de la prescripción
laboral del art. 480 del Cód. del Trabajo, se ha resuelto, según esos
mismos principios, que no basta con invocar esa disposición, sino
que es menester que el deudor oponga formalmente la excepción
de prescripción, indicando los antecedentes necesarios para que
el juez pueda declararla.166
Nuestra jurisprudencia se manifiesta así, en general, y hacién-
dose excepción de aquellas sentencias ya referidas, más estricta que
la de otros países en los que, frente a la imposibilidad del juez de
declarar la prescripción de oficio, se adopta una posición más am-
plia respecto a las formas de la alegación, reconociéndose al juez
plenos poderes para interpretar la contestación de la demanda por
el deudor e inferir de ella, según los términos empleados, la alega-
ción de la prescripción, sin que puedan exigirse términos sacramen-
tales.167 Más cercana a la nuestra, la jurisprudencia italiana entiende
actualmente que el juez no puede buscar de oficio el tipo de pres-
cripción alegada, ni puede sustituir a la opuesta una diversa,168 doc-
trina que debe ser aplicada sin duda entre nosotros. Por ello no
nos parece aceptable sostener, como lo ha hecho una sentencia de
la Corte de Santiago, que si bien el deudor debe alegar la prescrip-
ción, el juez puede variar sus fundamentos en base al principio iura

163
Sentencia de 7 marzo 1990, que alude a las de 23 enero y 5 julio 1987 y 10
octubre y 7 diciembre 1988.
164
C. Suprema, 10 septiembre 1986, Fallos del Mes 334, Nº 8, pág. 574.
165
C. Suprema, 2 junio 1977, Fallos del Mes 223, Nº 4, pág. 126.
166
C. Concepción, 11 julio 2001, habiendo desestimado la Corte Suprema el
25 septiembre 2001 el recurso en su contra, Gaceta Jurídica 255, Nº 4, pág. 193.
167
Además de la jurisprudencia española ya referida, es así en el derecho co-
lombiano, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 99.
168
Así, P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, pág. 216.

72
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

novit curia.169 Aquí no se trata de la adecuada aplicación de la re-


gla jurídica, sino de que el juez no puede completar o variar una
alegación de la prescripción, porque por mandato claro de la ley
el juez no puede sustituirse a la parte.
Pero en todo caso, esa alegación debe ser precisa, y por ello
nuestros tribunales tienen resuelto que no basta alegar la prescrip-
ción en términos generales, de un modo impropio, impreciso, sino
que debe expresarse de un modo preciso el tiempo desde el cual
ha debido comenzar a contarse.170 Como dice una sentencia, “la
excepción es el medio de que dispone el demandado para defen-
derse de una acción que se ha interpuesto en su contra. Ese me-
dio debe estar individualizado con precisión, de manera que la
contraparte tenga la información suficiente para establecer si la ex-
cepción se ajusta a la verdad y el juez pueda en definitiva decidir si
la acoge o la rechaza”.171
Es evidente que si el juez, de oficio, entra a suplir la alegación
imperfecta y determina él cuándo comenzó la prescripción, el de-
mandante quedaría en situación desventajosa, pues no se le habría
oído sobre este punto. Por tanto, tiene suma importancia consig-
nar la fecha en que el deudor entiende que empieza a correr la
prescripción, ya que es muy frecuente que se oponga la excepción
de prescripción, sin indicarse desde cuándo haya de contarse su
inicio, por lo cual, en ese caso, los tribunales no podrán acogerla.
Así se ha resuelto en varias oportunidades.172
Pero se ha sostenido que “el momento en que se ha cumplido
el plazo, mediante la notificación de la demanda, por ser una rea-
lidad procesal, puede ser señalado por la Corte Suprema y, con
mayor razón, por la Corte de Apelaciones”,173 debiendo así distin-
guirse entre la precisión del momento inicial de la prescripción,

169
C. Santiago de octubre 2001, Gaceta Jurídica 256, Nº 2, pág. 78.
170
C. Santiago, 9 enero 1952, Rev. de Der., t. 22, sec. 1ª, pág. 272; en sentido
similar, C. Suprema, 26 noviembre 1991, Fallos del Mes 396, Nº 13, pág. 653; C.
Suprema, 5 octubre 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 549.
171
C. Suprema, 23 enero 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 147.
172
C. Suprema, 20 julio 1993, Fallos del Mes 416, Nº. 4, pág. 441, que repro-
duce considerando 3º de la sentencia de primera instancia; 1 octubre 1990, Rev.
de Der., t. 87, sec. 1ª, pág. 155; C. Suprema, 13 diciembre 1979, Rev. de Der., t. 76,
sec. 1ª, pág. 185; Fallos del Mes, Nº 396, Nº 13, pág. 653; C. Suprema, 2 septiem-
bre 1943, Rev. de Der., t. 41, sec. 1ª, pág. 170; Rev. de Der., t. 51, sec. 1ª, pág. 325;
C. Suprema, 5 octubre 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 549.
173
C. Suprema, 18 diciembre 1937, Rev. de Der., t. 35, sec. 1ª, pág. 528.

73
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

que es de cargo del que la opone, del momento en que ella se ha


cumplido, que es una mera cuestión de cómputo. Pero “si la sen-
tencia, al acoger la prescripción alegada, no ha consignado la fe-
cha desde cuándo debe empezar a contarse el respectivo plazo, es
nula, porque deja de establecer los hechos sobre que versa la cues-
tión y omite además las consideraciones de derecho al respecto”,
dice, con razón, otro fallo.174 Por lo mismo, “no cumple con las exi-
gencias del artículo 2493 del Código Civil la sentencia que se limi-
ta a sostener que han transcurrido los plazos legales para el cobro,
razón por la cual la acción está prescrita respecto de aquellas ren-
tas que están fuera del plazo pertinente”.175 Si se ha alegado la pres-
cripción y ella es acogida, como ocurre con cualquier excepción,
la sentencia debe cumplir las formas que pide el art. 170 del Cód.
de Proc. Civil, así como el Auto Acordado de la Excma. Corte so-
bre la forma de las sentencias, y entre ellas, la de contener las con-
sideraciones de hecho y de derecho que funden la decisión. Si se
acoge la prescripción, es preciso entonces que la sentencia señale
claramente desde cuándo entiende hacerla correr, cuestión que,
como vimos, exige antes que la determine quien la alega y cuándo
se ha cumplido, de forma que esa decisión pueda ser examinada
por el tribunal de apelación y eventualmente por el de casación,
desde que la prescripción no es una simple cuestión de hecho, ina-
movible para la Corte Suprema, sino que de derecho y que ésta
puede controlar, cuestión que nunca ha sido discutida, reserván-
dose siempre ese tribunal la facultad de determinar si una prescrip-
ción ha sido bien o mal acogida.

10.2. Sólo como excepción o también como acción. En mate-


ria procesal, se ha debatido en doctrina, debate en el cual también
han tomado parte los tribunales, la forma en que procesalmente
debe ser alegada la prescripción.
Respecto de la adquisitiva, nadie discute actualmente que sólo
puede alegarse como acción.176 Así también lo ha resuelto en nu-

174
C. Suprema, 13 agosto 1934, Rev. de Der., t. 31, sec. 1ª, pág. 548.
175
C. Suprema, 26 noviembre 1991, Fallos del Mes 396, Nº 13, pág. 653. En
idéntico sentido, C. Suprema, 2 septiembre 1943, Rev. de Der., t. 41, sec. 1ª,
pág. 170.
176
Así, R. DOMINGUEZ B., art. cit., Nº 62, pág. 463; SOMARRIVA U., MANUEL,
y R. DOMINGUEZ B., ob. cit., Nº 149, pág. 106; L. CONTRERAS A., “Algunos as-
pectos de la prescripción extintiva”, en Rev. de Der., t. 42, primera parte, págs. 65

74
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

merosas oportunidades la jurisprudencia, señalando que “la prescrip-


ción adquisitiva sólo puede hacerse valer por vía de acción y no de
excepción, puesto que mediante ella el demandado no sólo se limi-
ta a enervar o rechazar la acción dirigida en su contra, sino que pre-
tende obtener una declaración a su favor, con el objeto de que se le
reconozca un derecho. Dada la naturaleza de la prescripción adqui-
sitiva, es necesario, para que prospere, que sea formulada por vía de
reconvención y no como una simple excepción de la demanda”.177
El problema es si se puede alegar también como excepción.
Quienes son partidarios de esta tesis señalan que la excepción de
prescripción implica tanto la extinción de la acción de dominio
como la adquisición del derecho en el poseedor. De aquí que si el
prescribiente opone la prescripción adquisitiva por vía de excep-
ción y ésta es acogida, lo que el tribunal reconoce no es solamente
la circunstancia de haberse extinguido la acción, sino el derecho
mismo adquirido por el poseedor, en base a lo cual queda acepta-
da la excepción y rechazada la acción; pero siempre el fallo será
declarativo de un derecho.
El punto ha sido muy discutido tanto en la doctrina178 como lo
fue en la jurisprudencia,179 hasta que ésta se ha uniformado clara-

y sgts.; C. SPOTTKE, La acción de prescripción, Concepción 1955. Contra, H. MENDEZ,


ob. cit., págs. 54 y sgts.; E. RIOSECO, “Sobre la forma procesal de alegar la pres-
cripción”, en Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 61, pág. 295.

177
C. Suprema, 9 septiembre 1966, Rev. de Der., t. 63, sec. 1ª, pág. 336; C. Su-
prema, 3 mayo 1957, Rev. de Der., t. 54, sec. 1ª, pág. 71; C. Suprema, 26 abril 1957,
Rev. de Der., t. 54, sec. 1ª, pág. 68; C. Suprema, 13 mayo 1946, Rev. de Der., t. 43,
sec. 1ª, pág. 467; C. Suprema, 15 noviembre 1951, Rev. de Der., t. 48, sec. 1ª, pág. 553;
C. Temuco, 15 abril 1994, Rev. de Der., t. 91, sec. 2ª, pág. 33; C. Santiago, 29 octu-
bre 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª, pág. 119; y antes en sentencias de 16 julio 1952,
Rev. de Der., t. 49, sec. 2ª, pág. 100; 20 septiembre 1919, Rev. de Der., t. 19, sec. 1ª,
pág. 479; en igual sentido, C. Pedro Aguirre Cerda, 10 junio 1985, Rev. de Der., t. 82,
sec. 2ª, pág. 67; C. Concepción, 27 agosto 1971, Rev. de Der., t. 68, sec. 2ª, pág. 52.
178
E. RIOSECO HENRIQUEZ, La posesión inscrita ante la jurisprudencia, Nº 274,
pág. 179, 2ª edic., Santiago, 1996, pág. 212, en que trata de esta cuestión con abun-
dante jurisprudencia; D. PEÑAILILLO AREVALO, ob. cit., pág. 275, en donde cita
jurisprudencia en ambos sentidos.
179
La admiten como excepción, C. Suprema, 25 septiembre 1952, Rev. de Der.,
t. 49, sec. 1ª, pág. 335; C. Suprema, 15 diciembre 1947, Rev. de Der., t. 45, sec. 1ª,
pág. 324; C. Suprema, 4 abril 1946, Rev. de Der., t. 43, sec. 1ª, pág. 418; C. Supre-
ma, 12 enero 1944, Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª, pág. 23; C. Suprema, 27 julio 1936,
Rev. de Der., t. 33, sec. 1ª, pág. 406; C. Suprema, 8 septiembre 1925, Rev. de Der.,
t. 23, sec. 1ª, pág. 471; la admiten sólo como acción los fallos ya citados en nota 177.

75
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

mente en el sentido que sólo cabe alegar la prescripción adquisitiva


como acción, doctrina que ya no admite entre nosotros discusión.
Respecto de la prescripción extintiva, la situación es diametral-
mente opuesta. En efecto, lo que nadie pone en dudas es que se
pueda oponer como excepción. En ello no hay diferencia entre los
autores ni en los tribunales y es como tal que la trata la legislación
procesal al referirse a este modo de extinguir la acción (arts. 310 y
464 Nº 17 del Cód. de Proc. Civil). La dificultad radica en deter-
minar si es posible alegarla como acción, encontrándose aquí po-
siciones contrapuestas. Lo normal es que sea una verdadera
excepción, porque al oponerla, el deudor no pretende discutir la
legitimidad jurídica de la pretensión del acreedor, sino que con ella
hace ver un impedimento de hecho que la hace impropia,180 o si
se quiere, según una doctrina, no se configura como una excep-
ción en el sentido substancial, sino como una simple oposición al
juicio.181 Es por ello que resulta lógico que nuestra legislación pro-
cesal la haya previsto como una excepción, tanto al reglamentar el
procedimiento del juicio ordinario (art. 310 Cód. de Proc. Civil),
como al enumerar las excepciones que son posibles en el juicio eje-
cutivo (art. 464 Nº 17 Cód. de Proc. Civil).
En nuestra doctrina, para algunos182 no existe inconveniente
que el deudor accione de prescripción, solicitando se le declare li-
berado de su obligación. Señalan que la única diferencia entre la
acción y la excepción es la distinta posición procesal que adoptan
dos intereses controvertidos, uno de los cuales ataca y el otro ener-
va el ataque. Por esto, la acción supone un derecho o interés en su
rol activo y la excepción supone un derecho o interés en su rol pa-
sivo.
Como puede observarse, el problema se centra en el concepto
de acción y excepción. Pero en cuanto a ello ha podido resolverse
que “nuestra legislación no define lo que es una excepción que se

180
Así, ENRIQUE M. FALCON, “La prescripción como acción y como excep-
ción”, en Rev. de Der. Priv. y Comunitario, Nº 22, pág. 15, Buenos Aires, 2000. So-
bre el carácter de verdadera excepción de la prescripción extintiva, B. TROISI,
La prescrizione como procedimento, págs. 39 y sgts., Nápoles, 1980.
181
G. PANZA, ob. cit., Nº 11, pág. 239. Pero la mayoría de la doctrina italiana
la concibe, sin embargo, como excepción en el sentido substancial, como el mis-
mo autor lo reconoce, nota 98.
182
Así, RAMON DOMINGUEZ B., art. cit., Nº 60, pág. 187; EMILIO RIOSECO
HENRIQUEZ, art. cit., Nº 61, págs. 299 y siguientes; RENE ABELIUK, ob. cit., t. 2,
Nº 1225.

76
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

opone a la demanda, tampoco las ha señalado todas, y no ha podi-


do hacerlo, dado su número y variedad”.183
Como dice un autor, para la doctrina tradicional, la acción es
el derecho en ejercicio cuya declaración pide el actor, y la excep-
ción es el contraderecho, cuya finalidad consiste en enervar la ac-
ción deducida, pero no obtener la declaración de un derecho del
poseedor demandado.
En la teoría moderna, una y otra vía procesal no son sino el
derecho a la jurisdicción, de modo que en cada acción y excep-
ción hay sólo una “pretensión” de la parte respectiva, que, si está
fundada en un derecho efectivo, será acogida y, por lo mismo, el
derecho reconocido a nivel jurisdiccional.184
Esta posición la ha recogido la jurisprudencia en varias opor-
tunidades, expresando que la prescripción extintiva puede alegar-
se, sea como acción o como excepción, ya que ningún precepto
sustantivo o procesal la ha limitado a la excepción.185 En sentido
similar, otra sentencia sostuvo que “la prescripción debe ser formal-
mente alegada en sede jurisdiccional, sea por vía de acción o por
vía de excepción...”;186 y una tercera, agrega que “no existe ningún
precepto de ley que disponga que la prescripción extintiva no pue-
da alegarse como acción, y declara así prescrita la obligación del
vendedor de pagar el saldo de precio de una compraventa y orde-
na alzar la hipoteca que lo caucionaba”.187
También otros fallos han aceptado que se accione de pres-
cripción sin que siquiera los demandados hayan objetado el pro-
cedimiento, no poniendo en duda que se permita ejercer la
prescripción extintiva como acción. Dentro de este contexto, es in-
teresante un fallo en que el demandante accionó de prescripción
y se aceptó la demanda en primera instancia. Luego la Corte de
Apelaciones revocó la sentencia, no por repudiarse la acción de
prescripción, sino por ser incompetente el tribunal, y finalmente
la Corte Suprema acogió un recurso de queja en contra de la reso-
lución de la Corte de Apelaciones, con lo que se accedió a la soli-

183
C. Suprema, 18 agosto 1964, Fallos del Mes 69, Nº 6, pág. 179, que hace
un completo análisis de lo que son las excepciones y defensas, definición, clasifi-
cación y por qué la prescripción es una excepción perentoria.
184
E. RIOSECO HENRIQUEZ, La Posesión Inscrita ante la Jurisprudencia, Nº 274,
pág. 180.
185
C. Suprema, 4 julio 1936, Rev. de Der., t. 33, sec. 1ª, pág. 373.
186
C. Punta Arenas, 2 febrero 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 5ª, pág. 49.
187
C. Santiago, 9 septiembre 1947, Rev. de Der., t. 45, sec. 2ª, pág. 49.

77
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

citud de declarar prescrita la acción del Fisco para el cobro del im-
puesto a la herencia.188
Una sentencia más reciente acogió la demanda para que se
declarara la prescripción extintiva de un pagaré, a pesar que el
demandado sostuviera que “la acción de prescripción debía deses-
timarse, porque había operado una interrupción de ella” y la Cor-
te de Apelaciones rechazó la acción de prescripción, no por haberse
alegado como acción, sino porque aceptó que esa prescripción ha-
bía sido interrumpida.189
En otro fallo se “declaran prescritas y extinguidas las acciones
ejecutivas y ordinarias, y los derechos del vendedor para exigir el
pago del precio insoluto, aceptando la cancelación de la inscrip-
ción hipotecaria que lo garantizaba”;190 otro declara prescrita la ac-
ción del Fisco para el cobro de determinados impuestos.191
Así como éstas, se encuentran innumerables otras situaciones
en que se ha accionado para que se declare la prescripción de una
obligación y, como consecuencia de ello, se ordene el alzamiento
de las hipotecas que la caucionaban. En todo caso, tratándose de
la acción hipotecaria, como veremos más adelante (vid. Nº 44.3),
es necesario que se pruebe primero la extinción de la obligación
principal, y luego, la extinción de la hipoteca y que se ordene su
cancelación, y no como lo han pretendido algunos litigantes que
solicitan derechamente el alzamiento de la hipoteca, sin probar
antes que se extinguió la obligación de la cual emana.192 Por ello
en una sentencia se resolvió que “no correspondía por la vía inci-
dental accionar para obtener el alzamiento de la hipoteca confor-
me lo prescriben los artículos 2434 y 2516 del Código Civil, toda
vez que no se ha demostrado que por el hecho de haber prescrito
la acción de un pagaré se hubiese extinguido la obligación princi-
pal, que en forma tan amplia se consigna en la escritura de hipo-
teca, y que ésta acceda únicamente con la obligación que se
demandó en los autos traídos a la vista”.193

188
C. Suprema, 13 diciembre 1979, Rev. de Der., t. 76, sec. 1ª, pág. 184.
189
C. Santiago, 5 octubre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 179.
190
C. Suprema, 27 octubre 1943, Rev. de Der., t. 41, sec. 1ª, pág. 289.
191
C. Suprema, 14 julio 1967, Rev. de Der., t. 64, sec. 1ª, pág. 236; Fallos del
Mes, 104, Nº 6, pág. 156, no declaró prescrita la acción del Fisco porque había
operado interrupción de la prescripción que se había alegado como acción.
192
C. Suprema, 16 septiembre 1991, Fallos del Mes 394, Nº 8, pág. 449.
193
C. Suprema, 26 octubre 1987, Fallos del Mes 347, Nº 8, pág. 49.

78
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

En este último caso, cuando el juicio de desposeimiento estaba


terminado, por haberse declarado prescrita la acción ejecutiva, la eje-
cutada obtuvo el alzamiento de la hipoteca con un simple “como se
pide con citación”, lo que resultaba improcedente atendida la circuns-
tancia de que ya no había juicio pendiente en el cual pudiera dedu-
cirse un incidente y cabía aún la posibilidad de una demanda ordinaria
para hacer efectiva la misma hipoteca por el banco acreedor.
Naturalmente que si se aceptara la tesis que permite oponerla
como acción, por esta vía no puede hacerse valer en cualquier es-
tado de un juicio, tal como lo sostuvieron unos fallos de la Corte
Suprema.194 Con ella ha de darse inicio al juicio respectivo.
Otro sector de la doctrina rechaza la tesis de que la prescripción
extintiva pueda alegarse como acción,195 partiendo del postulado de
que la acción supone un derecho desconocido y que no puede na-
cer mientras éste no se desconozca. Pero esta tesis es criticada por
la mayoría de la doctrina,196 aunque también ha encontrado algún
apoyo en la jurisprudencia, aunque no en la más reciente. Así, va-
rias sentencias han rechazado la idea de que pueda accionarse de
prescripción extintiva. Se argumenta que, no teniendo por efecto la
adquisición de un derecho sino la liberación de un gravamen, el deu-
dor debe esperar que le demanden para excepcionarse.197
Entendemos que hoy la cuestión no admite debate y la mayo-
ría de los autores reconocen que se dan numerosos supuestos en
que el deudor tiene evidente interés en la alegación de la prescrip-
ción por vía de acción, por ejemplo, para levantar una hipoteca so-
bre el bien entregado en garantía de una obligación, tal cual ya se
ha visto en algunos supuestos jurisprudenciales que se acaban de
citar, o para dejar sin efecto un embargo o para eliminar la cali-
dad de deudor de una obligación impaga en registros informáti-
cos de deudores.198

194
C. Suprema, Rev. de Der., t. 16, sec. 1ª, pág. 216; C. Suprema, Rev. de Der.,
t. 42, sec. 1ª, pág. 449; C. Santiago, 16 julio 1952, Rev. de Der., t. 49, sec. 2ª,
pág. 100; C. Suprema, 9 septiembre 1966, Rev. de Der., t. 63, sec. 1ª, pág. 336.
195
H. MENDEZ EYSSAUTIER, Reglas comunes a toda prescripción, Memoria, Con-
cepción, 1944, Nº 22, pág. 54.
196
Véase, R. DOMINGUEZ B., art. cit., Nº 60, págs. 190 y siguientes; E. RIO-
SECO HENRIQUEZ, art. cit., pág. 299.
197
C. Valparaíso, 12 agosto 1938, Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 348, y C. Su-
prema, 17 noviembre 1934, Rev. de Der., t. 32, sec. 1ª, pág. 138.
198
En Argentina la jurisprudencia ha impuesto la posibilidad de alegarla como
acción: E. M. FALCON, ob. cit., pág. 11. En el derecho italiano, bajo la base de

79
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

En todo caso, no parece existir armonía en las sentencias, en


cuanto al concepto de acción y excepción cuando se trata de deci-
dir la cuestión para la prescripción adquisitiva, que cuando se ha
resuelto para la prescripción extintiva. Para aquélla, la negativa a
aceptar la excepción deriva, como se ha recordado, de la diferen-
cia de fines perseguidos por la acción y por la excepción. Para ésta,
es la nula distinción de fondo entre la acción y la excepción la que
permite alegarla de una forma u otra. Resulta así evidente que nues-
tros tribunales han atendido más a consideraciones prácticas que
a una consecuencia técnica y doctrinaria.

10.3. La prescripción extintiva como excepción. Como acaba-


mos de decirlo, hay acuerdo en que la prescripción extintiva pue-
de oponerse como excepción. Se trata de una excepción perentoria
y acogida, resulta inútil pronunciarse tanto sobre las demás incom-
patibles con ella como sobre la existencia del derecho reclamado
por el acreedor,199 cuestión que precisaremos más abajo. El deu-
dor que la opone reconoce por ello mismo que tal derecho exis-
tía, aunque se ha extinguido por el tiempo.
El Código Civil omitió referirse a la oportunidad y forma de
oponer la prescripción; pero los Códigos que fueron fuente del de
Chile se referían a ello: art. 2224 del Código francés; 2130 del Cer-
deña; 3427 de Louisiana, etc. De allí que el silencio del de Chile
puede haber estado motivado, según un autor, por el comentario
que García Goyena hizo al art. 1941 del Proyecto Español de 1851,
en cuanto a pensar que la cuestión debía dejarse para los códigos

declaraciones de certeza, se ha aceptado también que pueda ser alegada como


acción. Sobre ello, G. PANZA, ob. cit., Digesto, Nº 10, pág. 237; PUGLIESE, La
prescrizione estintiva, págs. 282 y sgts. Turín, 1924; AURICCHIO, ob. cit., pág. 84;
AZZARITI-SCARPELLO, “Della prescrizione e della decadenza”, en Comm. Diri-
gido por Scialoja y Branca, pág. 240, Bolonia, 1975; P. VITUCCI, ob. cit., t. 1,
págs. 20 y sgts., aunque PANZA es contrario a ello en Contributo allo studio della
prescrizione, Nápoles, 1984.

199
C. Suprema, 28 agosto 1995, Rev. de Der., t. 92, sec. 1ª, pág. 77; 3 octubre
1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 180; 13 abril de 1989, Rev. de Der., t. 86,
sec. 1ª, pág. 49; 18 agosto de 1964, Fallos del Mes 69, Nº 6, pág. 179, que hace un
completo análisis de lo que son las excepciones y las defensas y del porqué la ex-
cepción de prescripción es perentoria; 8 junio 1961, Fallos del Mes 31, Nº 65,
pág. 89. La doctrina entiende también que es una excepción perentoria: A.M.
FALCON, ob. cit., pág. 15.

80
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

de procedimiento.200 Y precisamente este silencio fue salvado por el


Código de Procedimiento Civil. El artículo 309 señala los requisitos
de la contestación de la demanda, uno de los cuales se refiere a las
excepciones que se opongan a la demanda; pero el artículo 310
agrega que la excepción de prescripción, entre otras, puede opo-
nerse en cualquier estado de la causa, con tal que se alegue por
escrito antes de la citación para oír sentencia en primera instan-
cia, o de la vista de la causa en segunda.
Esta regla, con las variantes propias del caso, contiene un prin-
cipio admitido en otros derechos. En Italia se admite su proposi-
ción en la apelación, aunque sea por primera vez.201 En Francia el
art. 2224 del Código Civil señala expresamente que la prescripción
puede ser opuesta en todo estado de causa, incluso ante la Corte
de Apelación; pero no ante la Corte de Casación.202 Otros Códigos
clásicos contenían reglas parecidas (art. 2130 Cód. de Nápoles; 2359
del de Cerdeña). El primitivo art. 3962 del Código argentino se-
guía igual regla: “La prescripción puede oponerse en cualquier ins-
tancia, y en todo estado del juicio, anterior al tiempo en que las
sentencias hayan pasado en cosa juzgada; pero ante los tribunales
superiores no puede oponerse, si no resulta probada por instru-
mentos presentados, o testigos recibidos en primera instancia”; pero
la Ley Nº 17.711, que introdujo las principales reformas que se han
hecho al Código transandino, alteró la regla y por ello ese artículo
manda ahora que “la prescripción debe oponerse al contestar la
demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien
intente oponerla”, reforma que se dijo tenía por objeto “agilizar y
moralizar el proceso”, aunque no por ello la regla ha dejado de

200
R. DOMINGUEZ B., “Oportunidad para hacer valer la prescripción en la
legislación chilena”, en Boletín de la Fac. de Der. y Ciencias Soc., Córdoba, Ar-
gentina, enero-diciembre, 1969. Nos 1-5, pág. 228. GARCIA GOYENA decía: “A pe-
sar del ejemplo y autoridad de todos los códigos, yo habría dejado la materia y
decisión de este artículo para el de procedimientos civiles, donde habla de la na-
turaleza y especies de las excepciones, del tiempo y forma de oponerlas: la pres-
cripción, bien se llame perentoria, bien mixta o anómala, no es más que una
excepción; y en el Código indicado tal vez se reformará o modificará la declara-
ción aquí hecha”.
201
Así, Cass. 28 abril 1984, Nº 2676. En este sentido, P. VITUCCI, ob. cit., t. 1,
págs. 215 y 216. Pero no se admite lo mismo en el procedimiento laboral: Cass. 8
octubre 1986, Nº 5916.
202
Así, Civ. 1ª, 27 febrero 1973, Bull. Civ. I, Nº 71; 3 de julio 1984, Bull. Civ. I,
Nº 216.

81
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

presentar dificultades interpretativas, ante la imprecisión de los tér-


minos “primera presentación en el juicio”.203 El legislador de la re-
forma para criticar la antigua regla “piensa que puede fomentarse
la mala fe del litigante, si se admite oponer la excepción de la pres-
cripción en otro momento que no sea la contestación de la deman-
da”.204 De allí que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
luego de la reforma de la Ley Nº 22.434, haya dispuesto que “La
prescripción podrá oponerse hasta el vencimiento del plazo para
contestar la demanda o la reconvención. El rebelde sólo podrá ha-
cerlo con posterioridad siempre que justifique haber incurrido en
rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar. En
los casos en que la obligación de comparecer surgiere con poste-
rioridad al plazo acordado al demandado o reconvenido para con-
testar, podrá oponerla en su primera presentación. Si se dedujera
como excepción, se resolverá como previa si la cuestión fuere de
puro derecho”; pero aun así el alcance de la regla admite diferen-
cias.205 El art. 2493 del Proyecto 85/95 al que hemos venido refi-
riéndonos, sugiere ser más terminante y limitativo: “Oportunidad
procesal para oponer la excepción. La excepción de prescripción
debe interponerse dentro del plazo para contestar la demanda en
los procesos de conocimiento, y dentro del plazo para oponer ex-
cepciones en los procesos de ejecución” (inc. 1º).
La cuestión de la oportunidad para alegar la prescripción es en-
tonces discutible y bien pudiera pensarse que en aras de acortar los
litigios y para evitar, como lo pretendió el legislador argentino, que
el demandado sorprenda al demandante con una alegación avanza-
do el proceso, adoptó un criterio más limitativo que el del art. 310.206

203
Sobre ello, E. M. FALCON, artículo citado, pág. 17; R. MARTINEZ RUIZ,
Oportunidad para oponer la defensa de prescripción, La Ley, 147-1250; J. LLAMBIAS,
Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. 3, pág. 478, Buenos Aires, 1973. La reforma
en cuanto a sus fundamentos fue aceptada por la doctrina que los comparte, así
por ej., L. MOISSET DE ESPANES, “Reformas al Código Civil. Régimen de la Pres-
cripción. Obligaciones”, Conferencias, versión taquigráfica, pág. 47, Córdoba, 1968.
204
MOISSET DE ESPANES, artículo y pág. citados.
205
Sobre ello, RIRAS-GIMENEZ, Alonso de Díaz Cordero, “Comentario críti-
co sobre la reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Rev. Jur.
El Derecho 94-839.
206
En el sentido favorable a la regla argentina, DOMINGUEZ BENAVENTE
R., Oportunidad para hacer valer la prescripción en la legislación chilena, citado, pág. 239.
El autor recuerda que en Chile, al discutirse el actual art. 310 del Cód. de Proc.
Civil, en el Proyecto de 1893 se había propuesto que “Si apareciere que se ha re-
tardado maliciosamente la alegación de estas excepciones (entre las que se en-

82
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

En todo caso, lo que parece evidente es que, opuesta la excep-


ción de prescripción, junto a otras, el tribunal deberá examinar pri-
mero ésta y se ha resuelto que si la acoge, no tiene sentido que se
consideren las demás,207 proposición esta última que nos parece dis-
cutible, pues si el tribunal de casación invalidare la sentencia por ha-
berse acogido la prescripción sea con defectos formales, sea con error
de derecho, el demandado quedaría en situación desmedrada al no
haberse resuelto sus otras excepciones, que, no obstante, podrían con-
ducir a desestimar la demanda, aunque no se acogiere la prescripción.
Volviendo a nuestro derecho, de la lectura del art. 310 del Có-
digo de Procedimiento Civil, se desprende que dos son los requisi-
tos copulativos para oponer la excepción de prescripción en
cualquier estado de la causa: que se oponga por escrito y que ello
se haga antes de la citación para sentencia en primera instancia, o
antes de la vista de la causa en segunda.
En relación al primero de estos requisitos, la jurisprudencia ha
resuelto que, debiendo oponerse por escrito, no puede considerarse
la que se alegue oralmente durante la vista misma de la causa.208
Luego, la sentencia que no se pronuncia acerca de la prescripción
alegada verbalmente no viola ley alguna.209
Lo que la ley exige es que la prescripción se oponga por escri-
to, y no que se funde además en un antecedente escrito. Por ello
no creemos exacto lo dicho en una oportunidad por la Corte de
Santiago, en el sentido que “la excepción de prescripción opuesta
lo fue en época procesal, fundándose, además, en un antecedente
escrito, como exige la norma legal del artículo 310 del Código de
Procedimiento Civil, que es la escritura de compraventa de la de-
mandante con el demandado”.210

contraba la de prescripción), podrá el tribunal imponer una multa que no exce-


da de 500 pesos y el pago de las costas inútiles por causa del retardo”.

207
Así, A. BUERES y J. MAYO, art. cit., pág. 340, nota 10, aunque nada impi-
de, como dicen los autores, que el deudor oponga otras excepciones en forma
principal.
208
C. Suprema, 23 agosto 1905, Gaceta de los Tribunales, t. 2, Nº 643, pág. 138;
15 junio 1908, Rev. de Der., t. 7, sec. 1ª, pág. 539; 27 abril 1909, Gaceta de los Tri-
bunales de 1909, t. 1, Nº 205, pág. 301; 13 enero 1914, Gaceta de los Tribunales,
1914, t. 1, Nº 7, pág. 16.
209
C. Suprema, 19 mayo 1932, Rev. de Der., t. 29, sec. 1ª, pág. 446; Gaceta de
los Tribunales de 1914, t. 1, pág. 16, s. 7.
210
C. Santiago, 27 septiembre 1990, Fallos del Mes, Nº 382, pág. 492, sent. 10.

83
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Obviamente que “si la excepción de prescripción se opone una


vez cerrado el procedimiento, es extemporánea”, como bien lo ha
entendido una sentencia.211
Como el artículo 310 del mencionado texto legal se refiere a
la excepción de prescripción, se ha sostenido que “si el plazo es de
caducidad, debió oponerse esta defensa en el escrito de contesta-
ción de la demanda, y al hacerse después resulta extemporáneo”.212
Se trata de instituciones diversas, de forma que las reglas procesa-
les de una no pueden extenderse a la otra, ya que ni siquiera se
puede aducir entonces el posible argumento analógico.
Pero también se ha sostenido que “la excepción de prescrip-
ción opuesta en primera instancia, después de citadas las partes a
oír sentencia, y por lo tanto declarada inadmisible por extempora-
neidad, no obsta a su reproducción o renovación en segunda ins-
tancia, ya que no ha habido resolución desestimatoria sobre el
fondo de la misma, y en consecuencia el Tribunal de Alzada debe
entrar a su conocimiento y fallo”.213
Por lo mismo, se ha resuelto acertadamente que “omite la deci-
sión del asunto controvertido y es por tanto nula la sentencia que
no se pronuncia sobre la excepción de prescripción opuesta por el
demandado en segunda instancia, antes de la vista de la causa, y que
se refiere a la extinción de las obligaciones que le afectarían como
administrador de bienes por un período comprendido en el lapso
que tuvo en cuenta la de primera instancia para condenarle a pagar
una cantidad de dinero que la de segunda consideró que debía au-
mentarse”.214 También tiene dicho la Corte Suprema que esta excep-
ción puede oponerse en el escrito de apelación y si la Corte no se
pronuncia sobre ella, hay falta de decisión del asunto controverti-
do, que puede ser sancionada por la casación en la forma.215

10.4. Ambito de aplicación del artículo 310 del Código de Pro-


cedimiento Civil. Respecto del ámbito de aplicación del mencio-
nado artículo 310, se han suscitado algunas interrogantes: su
aplicación al juicio ejecutivo y al sumario o aun al procedimiento
laboral y también a la prescripción adquisitiva.

211
C. Suprema, 20 noviembre 1969, Fallos del Mes 133, Nº 4, pág. 317.
212
C. Santiago, 13 enero 1982, t. 79, sec. 3ª, pág. 33.
213
C. Santiago, 28 octubre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 2ª, pág. 103.
214
C. Suprema, 31 julio 1950, Rev. de Der., t. 47, sec. 1ª, pág. 313.
215
C. Suprema, 27 julio 1995, Fallos del Mes Nº 440, pág. 777, sent. 22.

84
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

10.4.1. Si es aplicable o no a la excepción de prescripción ex-


tintiva opuesta en el juicio ejecutivo. El problema se presenta por-
que, como lo recordó la Corte Suprema, en el juicio ejecutivo, “de
conformidad con lo señalado con el art. 465 del C.P.C., todas las
excepciones que oponga el ejecutado deben expresarse en un mis-
mo escrito, y respecto de ellas deberá pronunciarse sentencia si se
estimaren admisibles”.216
Deberá entenderse entonces que la exigencia del art. 465 del
Código de Procedimiento Civil hace inaplicable en el procedimien-
to ejecutivo lo prescrito por el art. 310 del mismo cuerpo legal. Así
lo entiende la doctrina217 y la jurisprudencia.218
En sentido similar, se ha sostenido que “la ley concede al deu-
dor el derecho a oponerse a la ejecución y al pago, con causa legal
suficiente, dentro de un término fatal de cuatro días. La ley nos
dice algo así: oponiéndose alguna de tales y cuales excepciones y
no otras, y siempre que eso se haga dentro de plazo, que es fatal.
Es un caso preciso de caducidad: o se ejercita el derecho en tiem-
po y forma o el derecho desaparece, se extingue, caduca; además
ipso jure”.219
Como el plazo es fatal, “la excepción que no se haya opuesto
en ese plazo no puede formularse después, siendo irrelevante la
circunstancia de haberse o no certificado en la causa que no se opu-
sieron excepciones”.220
Relacionado con este punto, se ha afirmado reiteradamente que
“el procedimiento para deducir la excepción de prescripción no
es otro que el ejecutivo y no es factible hacerlo en la diligencia de
reconocimiento de firma”,221 con lo que quiere reafirmar el hecho

216
C. Suprema, 1 octubre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 1ª, pág. 155; el mismo
fallo en Fallos del Mes 385, Nº 7, pág. 737.
217
H. SEPULVEDA TITUS, De las excepciones en el juicio ejecutivo a través de la
jurisprudencia, Memoria, Concepción, 1944, Nº 158, pág. 134; R. DOMINGUEZ B.,
Oportunidad para hacer valer la prescripción en la legislación chilena, citado, pág. 233.
218
C. Suprema, 23 noviembre 1939, Rev. de Der., t. 36, sec. 1ª, pág. 368; C.
Suprema, Rev. de Der., t. 17, sec. 1ª, pág. 462; Gaceta de los Tribunales de 1934,
t. 2, pág. 437, s. 108.
219
C. Pedro Aguirre Cerda, 27 octubre 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 2ª,
pág. 142; en sentido similar, C. Suprema, 5 octubre 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 1ª,
pág. 131.
220
C. Pedro Aguirre Cerda, 8 agosto 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª, pág. 64.
221
C. Punta Arenas, 29 abril 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 47; C. Pe-
dro Aguirre Cerda, 24 julio 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª, pág. 56; C. Punta Are-
nas, 22 junio 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª, pág. 92.

85
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

que esa excepción, dentro del procedimiento ejecutivo, sólo cabe


oponerla en la oportunidad indicada en el art. 465 del Código de
Procedimiento Civil, ni antes ni después.
Conviene tener presente que “los procedimientos cognosciti-
vos u ordinarios persiguen satisfacer una pretensión que consiste
en obtener el mero reconocimiento o declaración de un derecho
o facultad, en una resolución jurisdiccional que es la sentencia de-
finitiva, sentencia que normalmente tiene fuerza ejecutiva. Los pro-
cedimientos ejecutivos, en cambio, están por esencia destinados a
lograr la ejecución de ese derecho o facultad que ya consta feha-
ciente e indiscutiblemente, sea en una sentencia definitiva o un ins-
trumento al cual el legislador le ha otorgado fuerza ejecutiva”. Así
los definió una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago.222
El propósito del legislador al crear el procedimiento ejecutivo fue
sólo dar al acreedor un medio más eficaz para obtener el cumpli-
miento compulsivo de sus derechos, dejándose constancia, desde
luego, que las obligaciones en lo sustantivo se siguen rigiendo por
las reglas generales, lo que aparece de manifiesto en las diversas
excepciones que puede oponer el ejecutado, de acuerdo a lo dis-
puesto por el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

10.4.2. Si se aplica o no el artículo 310 del C.P.C. al procedi-


miento sumario o al procedimiento sumario laboral. Un sector de
la jurisprudencia ha sostenido que “en lo que atañe a la oportuni-
dad en que debe oponerse la excepción de prescripción en el jui-
cio sumario, de seguirse literalmente la normativa de su tramitación
que disponen los artículos 681 y siguientes del Código de Procedi-
miento Civil, podría concluirse que la excepción de que se trata
debe oponerse sólo y necesariamente en la audiencia a que cita el
tribunal a las partes, porque según los términos del artículo 683
de dicho texto legal, con lo que ahí se exponga se resolverá la con-
tienda o se recibirá la causa a prueba. Sin embargo, pese a lo dis-
puesto en dicha norma, como lo que se prescribe en el artículo
690 del mismo Código es que los incidentes deben promoverse y
tramitarse en la misma audiencia aludida, se ha llegado a sostener
que entonces no se excluye la posibilidad de que el demandado
pueda comparecer después de la referida audiencia, tanto para pro-
mover incidencias relacionadas con la validez de la relación proce-
sal, como para oponer la excepción de prescripción de que se trata.

222
C. Santiago, 12 julio 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 146.

86
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

“Lo anterior, porque no están excluidas en la tramitación del


juicio sumario las normas comunes a todo procedimiento y, ade-
más, porque no obstante que este procedimiento es breve y con-
centrado, es declarativo, lo que hace aplicable a su tramitación la
regla general del artículo 3º del Código de Procedimiento Civil,
pues, en este caso, al no legislarse sobre la forma y oportunidad
de hacer valer la excepción de prescripción, debe entenderse com-
prendida entre las ‘gestiones, trámites o actuaciones’ a que se re-
fiere la disposición mencionada, que habilita para interponerla en
la forma y tiempo que prescribe el artículo 310 del citado Código.
En el presente caso, el demandado opuso la prescripción de la ac-
ción deducida con sujeción a la referida norma, de modo que era
legalmente admisible”.223
En otro fallo se había confirmado la resolución de primera ins-
tancia, en el sentido de declarar inadmisible la excepción de pres-
cripción, “atendido a que conforme al artículo 683 del Código de
Procedimiento Civil, con lo que se exponga en la audiencia se re-
solverá la contienda o se recibirá la causa a prueba; y, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 690, los incidentes deben formular-
se en la misma audiencia”. Pero al interponerse el recurso de que-
ja contra la resolución de segunda instancia, la Corte Suprema
declaró que hacía lugar al recurso, manteniendo la posición de que
el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil puede aplicarse
en el procedimiento sumario, por las mismas razones señaladas en
el fallo que transcribimos anteriormente, doctrina que es hoy co-
mún en las sentencias.224
No deja de sorprender la solución jurisprudencial, pues el ca-
rácter declarativo del juicio sumario no impide que se le aplique
el principio de la especialidad, el que excluye, por lo mismo, la vi-
gencia de reglas generales. Si el art. 683 referido contiene una nor-
ma propia del juicio sumario, así como el art. 465 la tiene para el
ejecutivo, no se observan razones evidentes, ni de lógica, para ex-
cluir la regla del art. 310 para éste y no para aquél. La norma del
art. 3º del Código de Procedimiento Civil no puede llevar a apli-
car reglas a las que se confiere el carácter de general y por ende
supletorias, por sobre una norma especial de claro tenor. La solu-

223
C. Santiago, 23 mayo 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 42; en idéntico
sentido Corte Suprema, Rev. de Der., t. 84, sec. 1ª, pág. 34.
224
C. Suprema, 14 abril 1987, Fallos del Mes 341, Nº 10, pág. 106. En el mis-
mo sentido, C. Suprema, 22 julio 1996, Fallos del Mes 452, Nº 6, pág. 1354.

87
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

ción en materia de juicio sumario revela que, en definitiva, la nor-


ma derivada de la jurisprudencia está lejos de obedecer a criterios
de lógica pura y de armonía en el ordenamiento jurídico y es co-
mún que se pierda en soluciones diversas que carecen de compati-
bilidad. Pudiera sostenerse aquí que, en definitiva, ampliar la
aplicación del art. 310 al juicio sumario no hace sino favorecer al
deudor, existiendo razones prácticas para ello. Sin embargo, no se
observa el porqué no hacerlo del mismo modo para el juicio eje-
cutivo, pues el carácter procesal que las sentencias reseñadas más
arriba aducen como fundamento para excluir esta regla no es sóli-
do. El no ser declarativo y en ello diferenciarse del juicio sumario
no es razón para diferenciar, en cuanto a la excepción de prescrip-
ción, uno y otro, si para ambos existe regla especial a las que no
obstante se confiere distinto alcance.
La observación precedente en cuanto a lo contradictorio de las
soluciones jurisprudenciales adquiere aun mayor fuerza si se tiene
en cuenta que, en el procedimiento de los juicios del trabajo, se
ha resuelto que sólo cabe oponer la excepción de prescripción, al
contestar la demanda, porque el art. 440 del Código del Trabajo
admite únicamente que las excepciones sean opuestas en esa opor-
tunidad.225 Pero resulta de toda evidencia que las mismas razones
que llevan a admitir la excepción en segunda instancia en los jui-
cios sumarios debería regir aquí, más aún si la tramitación del jui-
cio laboral es también declarativa y, en esencia, se trata de un juicio
sumario especial.

10.4.3. Si se aplica el art. 310 sólo a la prescripción extintiva,


o también a la adquisitiva. La respuesta a esta interrogante depen-
de en parte de la posición que se adopte en torno al problema que
ya planteamos respecto de si la prescripción adquisitiva puede o
no oponerse como excepción (vid. Nº 10.4.3). Naturalmente que
si se rechaza tal tesis, no se permitirá la aplicación del art. 310 del
C.P.C., y ni siquiera podría entonces admitirse que se presente el
problema, desde que la acción cabe o en un juicio nuevo, o por la
vía reconvencional.
Para los que postulan la tesis de que la prescripción adquisitiva
también puede oponerse como excepción, la respuesta es eviden-
te: dicho artículo no efectúa ninguna distinción, siendo por lo tanto

225
C. Suprema, 16 de agosto 1995, Fallos del Mes Nº 441, pág. 1141, sent. 12.

88
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

plenamente aplicable tanto a la prescripción extintiva como a la


prescripción adquisitiva.226
Sin embargo, la doctrina hoy más que mayoritaria entiende que
“el art. 310 se aplica sólo a la extintiva, ya que la naturaleza de la
adquisitiva hace que sea de lato conocimiento. En consecuencia,
al hablar de las excepciones que pueden oponerse en cualquier es-
tado de la causa y citar entre ellas a la prescripción sin distingos,
no puede estimarse que se incluye a la adquisitiva, sino que sólo se
contrae a la extintiva de las acciones judiciales dimanantes de un
vínculo de obligación”.227 La doctrina es, como decimos, lógica si
se entiende que la regla del art. 310 del Cód. de Proc. Civil no pue-
de aplicarse a una prescripción que sólo es admisible si se alega
como acción.228

11. Legitimación para alegarla. A diferencia del Código francés, el


nuestro no señala quiénes puedan alegar la prescripción. No cabe
duda que las reglas se han puesto en el caso que quien lo hace es
el deudor o más ampliamente el sujeto pasivo de la relación perti-
nente. Tampoco que puedan hacerlo quienes le representan, sea
legal o voluntariamente. Debe recordarse que el art. 2132 señala
entre las facultades naturales que se comprenden en el mandato
general de administración precisamente la de interrumpir la pres-
cripción, situándose en el caso de un acreedor que ha conferido
mandato y no se vería la razón para que si el mandante es un deu-
dor, su mandatario no pudiera alegar la prescripción que le favo-
rece, y no vemos inconveniente en que la idea de mandato tácito y

226
C. Suprema, 9 septiembre 1966, Fallos del Mes 94, Nº 3, pág. 209. Así lo
pretendió el recurrente, pero la Corte Suprema rechazó el recurso de casación
en el fondo y con ello también sus argumentaciones.
227
C. Suprema, 10 marzo 1999, Fallos del Mes 484, Nº 7, pág. 32; C. Santia-
go, 16 julio 1952, Rev. de Der., t. 49, sec. 2ª, pág. 100; 16 enero 1998, Rev. de Der.,
t. 95, sec. 2ª, pág. 12. En idéntico sentido, C. Suprema, 14 septiembre 1918, Rev.
de Der., t. 16, sec. 1ª, pág. 216; C. Suprema, 8 abril 1922, Rev. de Der., t. 21, sec. 1ª,
pág. 59; C. Suprema, 23 abril 1930, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 819; C. Supre-
ma, 27 marzo 1943, Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª, pág. 449;.C. Suprema, 26 abril 1957,
Rev. de Der., t. 54, sec. 1ª, pág. 58; C. Suprema, 9 septiembre 1966, Rev. de Der.,
t. 63, sec. 1ª, pág. 336, y Fallos del Mes Nº 94, pág. 209, sent. 3. En el mismo senti-
do, R. DOMINGUEZ B., Oportunidad para hacer valer la prescripción en la legislación
chilena, citado, pág. 235.
228
C. Suprema, 10 marzo 1999, Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 205 (1999),
pág. 189, comentario R. DOMINGUEZ AGUILA; C. Santiago, 16 enero 1998, Rev.
de Der., t. 95, sec. 2ª, pág. 12.

89
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

recíproco que la jurisprudencia ha reconocido a los comuneros


comprenda la facultad de alegar por todos la prescripción de al-
guna deuda, desde que se trata de una típica facultad de adminis-
tración diligente. Tampoco habrá dudas de que el cesionario del
deudor pueda alegarla, desde que ocupa su lugar, como tampoco
que lo hagan los herederos, si éstos representan al causante en sus
derechos y obligaciones transmisibles (art. 1097).
Pero nada más puede desprenderse de las normas del Código.
Sin embargo, el art. 2225 del Código francés prescribe que “Los
acreedores, o toda otra persona que tenga interés en que la pres-
cripción sea reconocida, pueden oponerla, aun cuando el deudor o
el propietario renuncien a ella”. El Código italiano de 1865 tenía re-
gla semejante (art. 2112), y el actual, en el art. 2939 ordena que “La
prescripción puede ser opuesta por los acreedores y por quien ten-
ga interés, aunque la parte no haga valer. Puede ser opuesta aun-
que la parte la haya renunciado”. El reciente Código del Brasil
también otorga el derecho a alegar la “parte a quien aprovecha”
(art. 193).
Esas reglas se justifican plenamente, porque si el sujeto pasivo
de la obligación es el primer interesado en la prescripción, no es
siempre el único, y pueden existir terceros a quienes la inercia del
deudor perjudique, de forma que resulta lógico que se les reconoz-
ca legitimación para alegarla. Y cabe observar que tanto el Código
francés como el italiano reconocen a esos terceros –entre ellos a
los acreedores– una legitimación directa y propia para la alegación.
No se trata entonces de una mera aplicación de la acción oblicua
o subrogatoria que el Código de Napoleón confiere a los acreedo-
res de un modo general (art. 1166),229 sino de un derecho propio,
pues no lo ejercen por y en lugar del deudor, y tan independiente
es el derecho, que aunque el deudor hubiese renunciado a la pres-
cripción, los acreedores pueden aun alegarla. Es más propiamen-
te una legitimación alternativa conferida al tercero,230 aunque el
carácter de esta acción haya sido discutido y haya quienes le den
carácter subrogatorio. Pero la norma no sólo se refiere al acree-
dor del deudor negligente, sino a todo el que tenga interés en que
la prescripción opere: los terceros garantes, el vendedor obligado
a la garantía de la evicción, el que ha adquirido la cosa existiendo

229
Así, BAUDRY-LACANTINERIE y TISSIER, ob. cit., Nos 114 y sgts.
230
En ese sentido, P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, págs. 223 y sgt.

90
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

antes un contrato nulo entre su vendedor y el antecesor de éste y


otros.231 Pero la jurisprudencia en Francia ha entendido que la dis-
posición del art. 2225 no es aplicable sino a condición que la re-
nuncia del deudor haya creado o aumentado su insolvencia.232
Sin embargo, en nuestra legislación no existe regla semejante,
como tampoco una acción oblicua o subrogatoria con carácter ge-
neral. No hay pues norma que permita fundar el derecho del acree-
dor a alegar la prescripción no opuesta por su deudor, ni el de otros
interesados. Pero nos parece evidente que algunos supuestos ha-
brán de ser admitidos. Así, el vendedor obligado al saneamiento
de la evicción debería entenderse autorizado para alegar la pres-
cripción de alguna obligación del deudor, si ella permite la ade-
cuada defensa de éste a que está obligado. Del mismo modo, los
deudores accesorios por garantía pueden oponer al acreedor la
prescripción de la obligación caucionada, desde que por el art. 2516
y en especial si se tiene en cuenta el alcance que le ha dado la ju-
risprudencia (sobre lo cual vid. Nº 44.3), la prescripción de la ac-
ción accesoria depende de la prescripción de la obligación
principal, de forma que para obtener la prescripción de la acción
hipotecaria, o de la fianza, o de la acción prendaria, el garante re-
quiere alegar la prescripción de la obligación caucionada. Por lo
demás la prescripción tiene los caracteres de una excepción real,
es decir relacionada con la obligación misma y no con la calidad o
estado del deudor. El art. 2496 permite alegar la prescripción al fia-
dor aunque el deudor principal la haya renunciado. En todo caso,
la existencia de una regla general, como de los Códigos francés e
italiano, es un perfeccionamiento que requiere el Código Civil.

Sección II
RENUNCIA DE LA PRESCRIPCION

12. Fundamento. La segunda regla común a toda prescripción está


consagrada en el art. 2494 del Código Civil: “La prescripción pue-
de ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cum-
plida”. Se trata de una regla común en las legislaciones: arts. 3965

231
Sobre ello, B. TROISI, La prescrizione come procedimento, pág. 194, Nápoles,
1980; E. MINERVINI, La prescrizione ed i “terzi”, Nápoles, 1994.
232
Soc. 9 noviembre 1950, Bull. civ. III, Nº 830.

91
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Código argentino; 2936 y 2937 Código italiano; 1935 Código espa-


ñol; 220 Código francés; 2514 Código colombiano; 191 Código bra-
sileño, etc. El Código alemán dice que la prescripción no puede
“excluirse ni dificultarse por negocio jurídico”.
La posibilidad de renuncia resulta contradictoria con los fun-
damentos de orden público que se atribuyen a la prescripción, se-
gún hemos visto (vid. Nº 3.2) y es en razón de ella, que algunos
doctrinadores no aceptan tal pertenencia al orden público233 y que
otros sólo la acepten mientras la prescripción no haya transcurri-
do, de forma que una vez cumplida, pasa a tener el carácter de una
simple facultad privada, un derecho potestativo234 y por ende dis-
ponible. En realidad la existencia del instituto de la prescripción
tiene como razón de ser argumentos de orden público; pero una
vez que se ha cumplido el tiempo, como ya lo hemos dicho (vid.
Nº 12.1), la ley deja entregada a la voluntad del deudor la facultad
de prevalerse del efecto extintivo y éste puede, por ello, renunciar
a él. Ese efecto está bajo la disponibilidad de quien resulta benefi-
ciado con la prescripción.235
La prescripción, como la mayoría de los beneficios que conce-
de la ley, puede renunciarse y habría bastado la regla general del
art. 12 del Código Civil, en cuanto permite la renuncia de los de-
rechos que sólo miran al interés particular del renunciante. Si se
ha requerido de una norma propia en el caso de la prescripción,
es porque la cuestión adopta un matiz especial, ya que al dictarse
una disposición expresa sobre la materia, se ha buscado, como se-
ñala un autor, sujetar la renuncia a dos limitaciones:236 el momen-
to en que cabe la renuncia y la capacidad o poder del renunciante.
Pero además de esas particularidades, la renuncia debe ser exami-
nada en sus formas y en sus efectos.

233
F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 167; A. AURICCHIO, Appunti sulla prescri-
zione, pág. 77, Nápoles, 1971. Ya otros autores habían anotado, para justificar que
la renuncia sólo cabe ya cumplida la prescripción, que “no basta con decir que la
prescripción es de orden público o que constituye una medida de protección a
los deudores en general, sin lo cual no podría comprenderse cómo la renuncia
puede ser lícita, si la prescripción ya se ha cumplido”, P. ESMEIN, J. RADOUANT
y G. GABOLDE, en PLANIOL RIPERT, ob. cit., nota 2 al Nº 1338.
234
H. L. J. MAZEAUD y F. CHABAS, ob. cit., Nº 19.
235
B. GRASSO, ob. cit., en Enciclopedia del Diritto, pág. 67. La naturaleza de
orden público y su función de tutela, así su función social termina con el curso
del tiempo previsto, señala R. FERRUCCI, ob. cit., Nº 8, pág. 648.
236
ABELIUK, RENE: ob. cit., t. 2, Nº 1226.

92
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

12.1. Sólo puede renunciarse una vez cumplida. Con natura-


les variantes, todas las legislaciones insisten en que la posibilidad
de renuncia sólo se abre una vez expirado el tiempo de la pres-
cripción. Se puede renunciar a la prescripción “ganada”, dice el
art. 1935 inc. 1º del Código español, como también el art. 3965 del
Código argentino; se puede renunciar a la prescripción “adquiri-
da”, señala el art. 2220 del Código francés y el del Brasil precisa
que ella sólo puede hacerse “después que la prescripción se con-
sume”. Ello permitiría entender que se califique a la prescripción,
aun antes de ser declarada, como un derecho que se ha incorpo-
rado al patrimonio del deudor y del que éste puede disponer. Y
puede entonces surgir la natural cuestión de saber cuál es ese de-
recho, pues estamos en presencia de un deudor. Lo que ocurre es
que cumplido el plazo de prescripción, el deudor queda en condi-
ciones de liberarse de la deuda y de este modo puede afirmarse
que ha adquirido el derecho a la liberación, con lo cual se revela,
como lo apunta un autor, el aspecto adquisitivo que tiene toda pres-
cripción.237 Más precisamente, se le ha conceptuado como el efec-
to de la situación jurídica que surge luego de terminado el lapso
de prescripción, es decir, un verdadero derecho a la liberación, que
es lo adquirido por el obligado238 y aun como el derecho potestati-
vo de provocar la extinción de la relación obligatoria, obteniéndo-
se la liberación del deudor239 y es a ello a lo que éste puede
renunciar, atendido el carácter de esa adquisición.
Pero sería imposible admitir la renuncia anticipada, es decir a
la prescripción no iniciada o en curso. El fundamento de esta pro-
hibición se encuentra, por una parte, en que de no ser así, los acree-
dores transformarían la renuncia en una cláusula de estilo de todos
los contratos, dejando sin aplicación las normas legales sobre la
materia. Por otra, no hay que olvidar que las disposiciones sobre
prescripción, antes de cumplirse, como lo hemos dicho, tienen el
carácter de normas de orden público, según lo ha reconocido la

237
P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, pág. 189. Se recordará que algunos autores en-
tienden que toda prescripción es adquisitiva, según ya se vio antes vid. Nº 1, aun-
que con las críticas que esa concepción absoluta admite.
238
F. MESSINEO, ob. cit., nota 1, y Variazioni sul concetto di “rinuncia alla pres-
crizione” (art. 2937, 1º co), en Riv. Trim. Proc. Civ. 1957, págs. 505 y sgts.
239
NICOLO, “Azione surrogatoria e azione revocatoria”, en Commentario del
Codice Civile, bajo la dirección de Scialoja y Branca, nota al art. 2901, pág. 232,
Roma, 1953.

93
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

jurisprudencia240 y esta razón viene desde lejos. Ya Dunod, antes del


Código francés, decía que “No es solamente porque es útil a la so-
ciedad de los hombres en general, sino más aún, porque las leyes
que la autorizan forman un derecho público al que no se es libre
de renunciar antes que sea aplicado a cada hecho en particular”, y
unos autores, comentando esa frase, manifestaban que “sin duda
no es exacto decir que la prescripción hace parte del derecho pú-
blico; pero es cierto que el interés social que hace establecer la pres-
cripción se opone a que pueda renunciarse anticipadamente a
invocarla”.241 Y esta prohibición alcanza, evidentemente, no sola-
mente a actos expresos de renuncia anticipada, sino a toda cláusu-
la que la implique indirectamente al dejar la prescripción entregada
a la voluntad del acreedor. Ya hemos señalado que, a nuestro jui-
cio, no son admisibles, sino con claras exigencias, las cláusulas de
renovación de la deuda que la dejan entregada a la sola voluntad
del acreedor (vid. Nº 4), justamente porque implican, de hecho,
una renuncia anticipada a la prescripción. Y es por ello que, según
también se ha indicado (vid. Nº 4), no se admiten los pactos que
extienden los plazos de prescripción.
Sin embargo, hay quienes admiten la renuncia a una prescrip-
ción que ya inició su curso, aunque no se haya cumplido, porque lo
que la ley quiere impedir es una renuncia previa. Al decir, como lo
hace el Código español, que la prescripción renunciada esté gana-
da, no se habría querido permitir que sólo pueda renunciarse expi-
rado que sea el tiempo, pues el lapso ya iniciado, aunque no
concluido, está también ganado y por ello podría renunciarse. Cla-
ro está que en ese evento de lo que se renunciaría sería sólo al tiem-
po ya corrido, de forma que se iniciaría de nuevo y no al derecho
de alegar la prescripción.242 Pero la doctrina enunciada no nos con-
vence. Más que renuncia, entendemos que habría allí una forma de
interrupción de la prescripción y el argumento tomado sólo de una
particular interpretación del adjetivo ganado no es decisivo, porque
a lo que la ley permite renunciar no es a una posible prescripción,
sino a aquella que ya se verificó. Esa doctrina no podría sostenerse
con los términos de nuestro art. 2494, que se refiere a la prescrip-

240
C. Suprema, 29 diciembre 1988, Fallos del Mes 361, Nº 12, pág. 837; en el
mismo sentido, C. Suprema, 5 octubre 1977, Fallos del Mes 227, Nº 1, pág. 291.
241
BAUDRY-LACANTINERIE y TISSIER, ob. cit., Nº 53.
242
Así, M. ALBALADEJO, ob. cit., pág. 532, nota 1 bis. Aunque el autor ter-
mina por entender que habría allí una forma de interrupción natural.

94
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

ción cumplida, que es por lo demás la exigencia común a las legisla-


ciones. Y ello es lógico si se tiene presente lo que se ha dicho antes:
el prescribiente no renuncia a un derecho a la prescripción, sino al
efecto extintivo que ella produjo, lo que exige que se haya comple-
tado su plazo. Otros han admitido suspensiones convencionales de
la prescripción243 cuestión que parece más lógica, aunque no cabal-
mente admisible, desde que importa una extensión del plazo legal,
que, por otra parte, no se admite, según ya se ha visto (vid. Nº 4).
Es en razón de ello que se ha resuelto que, “cumplido el plazo
de ella, es un derecho particular del prescribiente, y como tal, per-
fectamente renunciable”. Por lo mismo, añade el fallo, “es inacep-
table la renuncia de la prescripción que se basa en escrituras
extendidas antes de estar cumplida la prescripción”.244
Agregaremos a lo ya expresado que ésta es la característica que
diferencia la renuncia de la interrupción natural de la prescripción,
ya que esta última también implica un reconocimiento expreso o
tácito de la obligación, según veremos más adelante, pero mien-
tras la interrupción opera cuando el plazo de prescripción está co-
rriendo, la renuncia opera cuando el plazo ya está cumplido.245 No
es lo mismo, entonces, renuncia que interrupción, tal como lo ha
señalado una sentencia,246 aunque formalmente un mismo acto pue-
de ser una renuncia a la prescripción o una interrupción natural
de la misma, según el momento en que él intervenga. Es por esto
que tiene suma importancia determinar el momento en que se pro-
duce el reconocimiento de la obligación, ya que si éste se produce
mientras está pendiente el plazo, se trata de una interrupción na-
tural (art. 2518 del Código Civil), y como tal, por ejemplo, afecta
al tercer poseedor de la finca hipotecada, como lo sostiene una sen-
tencia,247 cosa que no sucedería si se hace cuando el plazo esté cum-
plido, por el efecto relativo de la renuncia, según se verá.
Sosteniendo la misma tesis, otro fallo señaló que la acción de des-
poseimiento iniciada después de haberse cumplido el plazo de pres-
cripción de la acción personal no puede interrumpir ese plazo.248

243
Así, en Francia, la sentencia de Cass. Civ. 1ª, 13 marzo 1968, D. 1968. 626;
J.C.P. 1969, II, nota PRIEUR.
244
C. Suprema, 27 octubre, Rev. de Der., t. 41, sec. 1ª, pág. 289.
245
C. Suprema, 25 agosto 1943, Rev. de Der., t. 41, sec. 1ª, pág. 368.
246
C. Suprema, 5 mayo 1945, Rev. de Der., t. 43, sec. 1ª, pág. 2.
247
C. Suprema, 30 junio 1951, Rev. de Der., t. 49, sec. 1ª, pág. 231.
248
C. Suprema, 8 junio 1945, Rev. de Der., t. 43, sec. 1ª, pág. 50.

95
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Otra sentencia dice que “llamado el deudor personal a reconocer la


obligación caucionada, como gestión preparatoria de la vía ejecuti-
va, la confesión que preste en ese sentido es título ejecutivo contra
el tercer poseedor de la finca hipotecada”.249 Algo similar ha resuel-
to una sentencia de la Corte Suprema.250
Según lo entiende un autor, “es poco concebible esta renuncia
tratándose de la prescripción adquisitiva, porque es contradictorio
imaginar a un futuro poseedor de la cosa declarar que renuncia a
ganarla por prescripción para pretender luego poseerla, tenerla con
ánimo de señor y dueño; estaría declarando que no la va a poseer.
Sólo podría tener aplicación en situaciones inusuales...”;251 pero
tampoco es posible concebirla en la extintiva, si se trata de una re-
nuncia previa, porque ello equivaldría a borrar la institución en la
práctica, como se ha venido insistiendo.
Si se llegara a estipular la renuncia anticipada, la sanción sería
la nulidad absoluta. Esto se desprende de la relación de los artícu-
los 2494, 1466 y 1682 del Código Civil.

13. La renuncia y el reconocimiento de firma como gestión prepa-


ratoria. Acabamos de señalar que es requisito esencial de la renun-
cia a la prescripción el que ella se produzca una vez cumplida. Pero
en la práctica acontece que, expirado ya el plazo de prescripción de
la acción ejecutiva y aun el de la ordinaria, el acreedor, valiéndose
de la facultad que confiere el art. 435 del Cód. de Proc. Civil para
aquel que carece de título ejecutivo, cita al deudor a reconocer la
firma y confesar la deuda puesta en un instrumento que contiene la
deuda. Pues bien, como el deudor citado no podrá desconocer su
firma, desde que es la suya, aunque niegue la deuda, el acreedor pre-
tenderá aplicarle la consecuencia de aquel reconocimiento: que por
ella queda preparada la vía ejecutiva, de forma que ahora podrá ha-
cer uso de la acción ejecutiva que antes estaba prescrita.
La cuestión parecería tener fácil solución: es exigencia común
a toda acción ejecutiva no sólo que ella se funde en título que trai-
ga aparejada ejecución, sino que deba en él contenerse una obli-
gación líquida y actualmente exigible. El art. 437 del Cód. de Proc.
Civil es claro y no es actualmente exigible una obligación que ya
prescribió. De allí que el art. 442 del mismo cuerpo legal ordene

249
C. Suprema, 30 junio 1951, Rev. de Der., t. 49, sec. 1ª, pág. 231.
250
C. Suprema, 22 julio 1933, Rev. de Der., t. 30, sec. 1ª, pág. 489.
251
D. PEÑAILILLO A., ob. cit., pág. 276.

96
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

que “El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene


más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho
exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por
alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad
al artículo 434”, y no se hace remisión alguna al art. 435, lo que des-
de ya está indicando que para el legislador, prescrita una acción
ejecutiva, no puede renacer nuevamente, ni como obligación ni
como título ejecutivo. El art. 435 referido parte del supuesto de no
tener el acreedor título ejecutivo, único caso en que autoriza el uso del
procedimiento de gestión preparatoria de la acción ejecutiva; pero
no del caso en que existió un título o una obligación y operó la
prescripción, sea de la acción ejecutiva, sea de la ordinaria. En ese
caso el acreedor carece de una obligación civil y sólo así tiene sen-
tido la regla del art. 442 de la codificación procesal.252 Por tanto,
sea en el caso de los títulos ejecutivos del art. 434 de la codifica-
ción procesal civil, sea en el de los de gestión preparatoria del
art. 435, debe concurrir siempre el requisito del art. 437, esto es,
que la obligación sea actualmente exigible y, por lo mismo, no pres-
crita, y si antes ha prescrito la deuda, también habrá prescrito la
acción ejecutiva, ya que la vigencia de ésta sería una inconsecuen-
cia jurídica, puesto que ella carecería del substrato de una acción
válida.253
A lo anterior cabe agregar que el art. 435 del Código de Procedi-
miento Civil parte del supuesto de no tener el acreedor título ejecutivo,254
pero no de aquel en que, por haber prescrito, carece además de
obligación válida, de forma que quien tiene un título, pero que tie-
ne más de tres años, ya no está en esa hipótesis, sino en la del
art. 442, que sólo así carece de sentido.
El análisis de las disposiciones legales citadas revela que el pro-
pósito del legislador al crear el procedimiento ejecutivo fue sólo
dar al acreedor un medio más eficaz para obtener el cumplimien-
to compulsivo de sus derechos, dejándose constancia, desde lue-

252
Así, C. Santiago, 2 julio 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 76; 8 marzo
1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 27; 8 junio 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª,
pág. 131.
253
C. Punta Arenas, 29 abril 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 47.
254
Así lo señala claramente la sentencia de la C. Suprema de 14 marzo 2000,
Rev. de Der., t. 97, sec. 1ª, pág. 54, que agrega que el acreedor que tiene título,
como un cheque protestado, debe estarse a las gestiones y acciones contempla-
das por la ley para dicho título.

97
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

go, que las obligaciones en lo sustantivo se siguen rigiendo por las


reglas generales, lo que aparece de manifiesto en las diversas ex-
cepciones que puede oponer el ejecutado, de acuerdo a lo dispues-
to por el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
Por ello, como ya dijimos, para que el procedimiento ejecutivo
prospere, se requiere título ejecutivo, obligación líquida y actual-
mente exigible y acción no prescrita como ejecutiva, sin que ésta
pueda hacerse revivir mediante una posterior gestión preparatoria
de la vía ejecutiva.
Pero, como lo observamos al inicio, ha sido frecuente ignorar
en la práctica aquellos principios y una vez que las obligaciones es-
tán prescritas, los litigantes pretenden hacerlas renacer mediante la
gestión de reconocimiento de firma. Este problema debe ser resuelto
a la luz del Código Civil, debido a que el Código de Procedimien-
to Civil no es el que reglamenta la institución de la prescripción,
ya que, como lo ha resuelto una sentencia, “la prescripción de la
acción no es una mera cuestión procesal, sino una institución jurí-
dica de carácter substantivo; el plazo y los demás requisitos exigi-
dos por la ley para que opere la prescripción de una acción no
constituyen asuntos procesales, y no se determinan por el solo he-
cho de que la reclamación en que se haga valer esa acción deba
ser sometida, en su tramitación, a cierto procedimiento”. Finaliza
el mismo fallo señalando que “la prescripción de la acción se rige
por los preceptos substantivos que la establecen, independiente-
mente de las reglas procesales a que debe amoldarse la substancia-
ción judicial del ejercicio de la misma acción”.255
La conclusión anterior resulta acorde con lo que se manifestara
en las actas 24 y 25 de la Comisión Revisora del Código de Proce-
dimiento Civil: “La naturaleza de las acciones es de la incumbencia
del Código Civil, y en este proyecto sólo tiene cabida el señalamien-
to de los trámites que deben observarse en su ejercicio. La Comi-
sión juzga de toda evidencia que el título ejecutivo supone la
existencia de la obligación líquida exigible”.
Teniendo ya claro que este problema debe resolverse de acuer-
do al Código Civil, debe afirmarse categóricamente que la diligen-
cia de reconocimiento de firma no tiene la virtud de hacer renacer
una prescripción ya cumplida. Desde luego, no es una interrupción,
porque la interrupción sólo tiene lugar, como ya veremos (vid.

255
C. Suprema, 8 julio 1964, Rev. de Der., t. 61, sec. 1ª, pág. 193.

98
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

Nº 47), cuando el plazo de prescripción está corriendo, pero no


cuando éste ha llegado a su término. Así lo ha entendido la juris-
prudencia, al resolver específicamente sobre este punto.256 Una vez
cumplido, sólo cabe la renuncia de la prescripción. Pero tampoco
es una renuncia a la prescripción, por más que el deudor llamado
al reconocimiento reconozca su firma, pues es sólo eso lo que re-
conoce y a lo que, por lo demás, no puede negarse, si se trata efec-
tivamente de la firma suya.
La situación tipo es que citado el deudor a reconocer su firma
y confesar la deuda, éste reconozca la firma y niegue la deuda. Lue-
go el acreedor en virtud de tal reconocimiento pretende revivir la
obligación prescrita iniciando la ejecución contra el deudor en vir-
tud de la resolución que tiene por reconocida la firma y errónea-
mente por confeso de la deuda.
Ante esta situación, no es posible considerar que haya existido
una renuncia de la prescripción, y por eso, el deudor, una vez lle-
gada la oportunidad procesal, lo primero que podrá hacer es opo-
ner la excepción de prescripción de la deuda.
La jurisprudencia ha sido mayoritaria en señalar que “el reco-
nocimiento de firma sólo autoriza a tener por preparada la ejecu-
ción, pero no importa un reconocimiento de la deuda. De ello se
sigue que esta actuación no puede hacer revivir una acción ya pres-
crita, respecto de una deuda que se pretende renovar.257 Se ha agre-
gado que la interrupción sólo procede respecto de la prescripción

256
C. Suprema, 6 octubre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 168, que revo-
có sentencia de 2ª instancia; C. Santiago, 12 agosto 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª,
pág. 65; C. Pedro Aguirre Cerda, 9 marzo 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 2ª, pág. 13.
257
C. Suprema, 14 marzo 2000, Rev. de Der., t. 97, sec. 1ª, pág. 54 que deses-
tima casación en contra de sentencia de C. Copiapó que había acogido prescrip-
ción a pesar de existir reconocimiento de firma, el que es declarado improcedente
por no tratarse de un acreedor que carezca de título; 10 junio 1996, Fallos del
Mes 451, Nº 9, pág. 1145; 9 junio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 63; 15 oc-
tubre 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 67; 18 julio 1989, Rev. de Der., t. 86,
sec. 1ª, pág. 80; 6 octubre 1988 Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 168; C. Santiago,
29 noviembre 2001, Gaceta Jurídica 257, Nº 1, pág. 75; 9 agosto 2000, Rev. de Der.,
t. 97, sec. 2ª, pág. 50; 18 de mayo 1995, Rev. de Der., t. 92, sec. 2ª, pág. 50; 22 abril
1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 47; 2 julio 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª,
pág. 76; 8 marzo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 27; 8 junio 1990, Rev. de
Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 131; 12 agosto 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª, pág. 65; C.
Pedro Aguirre Cerda, 9 marzo 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 2ª, pág. 13; 22 junio
1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª, pág. 92; 24 julio 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª,
pág. 56; Concepción, 25 marzo 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 2ª, pág. 23; 27 sep-
tiembre 1979, Fallos del Mes 253, Nº 5, pág. 453 y otras.

99
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

que estuviere corriendo, mas no de aquella cuyo plazo estuviere


vencido. La solución es evidente, desde que llamado el deudor a
reconocer su firma, no puede ser obligado a negarla para evitar el
renacimiento de la obligación ya prescrita, y llegar a la solución con-
traria, significaría conceder al acreedor el derecho a forjarse un
nuevo título cuando lo estimare procedente,258 lo que es contrario
a los principios de la prescripción, que impiden dejarla al arbitrio
del acreedor. En suma, el reconocimiento de firma puesta por ejem-
plo en una letra de cambio prescrita, no da origen a un nuevo tí-
tulo ejecutivo.259 Si se siguiese la solución contraria, se obligaría al
deudor llamado a reconocer una firma que de evidencia es suya a
negarla, es decir, a mentir, pues si no lo hace, él mismo participa-
ría en el renacimiento de una acción extinguida. Es claro que tal
solución no puede ser aceptada.
Por lo mismo, “el plazo de prescripción de la acción ejecutiva
no puede contarse desde la fecha en que obtuvo el título median-
te la gestión preparatoria del artículo 435 del Código de Procedi-
miento Civil, ya que de conformidad con lo que dispone el artículo
2514 del Código Civil, la prescripción que extingue las acciones se
cuenta desde que la obligación se hizo exigible”.260
La Corte de Apelaciones de Concepción ha sido clara al res-
pecto y ha resuelto que “el reconocimiento de firma no involucra
ni conforma renuncia de la prescripción, ni se traduce en una de-
jación del derecho a utilizarla. En cambio, hay renuncia de la pres-
cripción cuando citado el deudor confiesa la deuda”.261
El voto de minoría de esta sentencia señaló que “las acciones
personales pueden ser ordinarias o ejecutivas y unas y otras tienen
diversos plazos de prescripción, más largo el de las primeras, de
manera que prescrita una acción ordinaria debe sobreentenderse
prescrita también la acción ejecutiva; pero prescrita esta última sub-
siste como ordinaria hasta completarse el plazo correspondiente de

258
C. Santiago, 18 mayo 1995, Rev. de Der., t. 92, sec. 2ª, pág. 50.
259
C. Suprema, 10 junio 1996, Fallos del Mes 451, Nº 9, pág. 1145; C. Santia-
go, 9 agosto 2000, Rev. de Der., t. 97, sec. 2ª, pág. 50.
260
C. Santiago, 28 mayo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 61. En igual
sentido, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 175; C. A. Santiago, 9 diciembre 1991, Rev.
de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 149.
261
C. Concepción, 25 marzo 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 2ª, pág. 23, con voto
minoritario de los Ministros señores Ortiz y Cerda. Pero el primero no sigue la
misma tesis al suscribir sentencia C. Suprema, 14 marzo 2000, Rev. de Der., t. 97,
sec. 1ª, pág. 54.

100
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

prescripción. Las acciones emanadas del cheque no hacen excep-


ción a esta regla, ya que el artículo 34 de la Ley de Cheques al re-
ferirse a la prescripción de la acción ejecutiva, está implícitamente,
además, reconociendo la existencia de una acción ordinaria que,
a falta de texto legal, se rige en cuanto a su prescripción por las
reglas generales.
Lo dicho permite comprender fácilmente que el Nº 17 del ar-
tículo 464 contempla dos excepciones diversas. Una, la que allí se
denomina ‘prescripción de la deuda’ y que no es más que la pres-
cripción de la acción ordinaria nacida de la obligación, que, como
se dijo, lleva sobreentendida la extinción de la acción ejecutiva; y
otra, la prescripción de la acción ejecutiva únicamente, en cuyo caso
sobrevive la acción ordinaria hasta cumplirse el respectivo lapso de
prescripción.
Por tanto, añade el voto disidente, extinguida por la prescrip-
ción una acción ejecutiva subsiste como ordinaria hasta completarse
el correspondiente plazo de prescripción, de manera que no se trata
aquí de que mediante la gestión de reconocimiento de firma, se
procure revivir una obligación prescrita, puesto que la obligación
se encuentra vigente, no se ha extinguido por el transcurso del tiem-
po, ni se ha transformado en natural. Extinguida por la prescrip-
ción la acción ejecutiva emanada del cheque protestado, se trata
de un acreedor que carece de título ejecutivo, puesto que no es tal
título el mero instrumento privado que constituye un cheque.
El artículo 435, agrega el fallo, faculta a todo acreedor que ca-
rece de título ejecutivo, sin distinguir la razón en virtud de la cual
carezca de él, para preparar la ejecución llamando a su deudor a
reconocer la firma puesta en un instrumento privado. Si un ejecu-
tante está en posesión de un instrumento privado que da cuenta
de una obligación que le adeuda el ejecutado, no se divisa por qué
se podría encontrar impedido de hacer uso de la posibilidad que
le brinda el antes citado artículo 435.
Por otra parte, la legitimidad de lo actuado se ve corroborada
por lo dispuesto en el artículo 442 del Código de Procedimiento
Civil, que permite la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno
de los medios que sirven para deducir la acción ejecutiva en con-
formidad al artículo 434 de la misma codificación, entre los cuales
se encuentra el instrumento privado reconocido judicialmente. El
cheque, no obstante su calidad de tal, es un instrumento privado,
y si el ejecutado ha reconocido su firma estampada en él como gi-
rador, debe reputarse subsistente la acción ejecutiva”. No nos pa-

101
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

rece acertada esta doctrina, porque implica otorgar al cheque dos


acciones ejecutivas: una que proviene de su carácter de tal y que
se extingue por la prescripción de un año de acuerdo a la ley res-
pectiva, y otra que vendría a nacer del hecho de llamar al deudor
a reconocer su firma en el cheque ya prescrito, teniéndolo ahora
como un simple instrumento privado. La ley no autoriza a que una
misma obligación tenga dos acciones ejecutivas diversas. Sería un
procedimiento curioso el que habría adoptado nuestra ley proce-
sal: declara prescrita una acción ejecutiva; pero como no ha pres-
crito la acción ordinaria, el acreedor podría llamar al deudor a
reconocer firma, y como éste no puede negarla, quedaría consti-
tuido un nuevo título ejecutivo, y si éste prescribiera, podría reanu-
darse el procedimiento, al menos hasta que venza el plazo de
prescripción de la acción ordinaria. La doctrina referida parte de
un supuesto erróneo: que el acreedor a quien prescribió la acción
ejecutiva carece de título. En verdad tiene un título y precisamen-
te por ello es que llama al deudor a reconocer su firma puesta en
él; pero dicho título contiene una obligación para la cual prescri-
bió la acción ejecutiva. Y el art. 435 lo que ha querido es permitir
que aquel acreedor que tiene un documento con una obligación
vigente, pero que no tiene las formas de alguno de los títulos eje-
cutivos que señala la ley, pueda convertirlo en ejecutivo mediante
el reconocimiento de su firma, cumpliéndose además la condición
del art. 437 en cuanto se trate de una obligación exigible como eje-
cutiva. La doctrina de ese voto de minoría había sido acogida an-
tes por la Corte de Concepción en sentencia que, con justas
razones, la Corte Suprema había anulado.262
Sin embargo, la situación del cheque requiere una precisión,
porque como la Ley de Cuentas Corrientes y Cheques hace pres-
cribir la acción en un año (art. 34), se ha sostenido que “los referi-
dos documentos (cheques) están prescritos como cheques, pero
como consecuencia de ello se han convertido en simples instrumen-
tos privados, respecto de los cuales es necesaria la gestión prepara-
toria de la vía ejecutiva”.263 En similar sentido, pero respecto de una

262
C. Suprema, 24 agosto 1967, Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 143 (1968),
pág. 217, con comentario R. Domínguez B. y R. Domínguez A., que invalida sen-
tencia de C. de Concepción, 27 junio 1967, misma revista y número, pág. 234.
263
C. Talca, 11 abril 1991, Fallos del Mes, Nº 403, pág. 287, sent. 2, pero la Cor-
te Suprema restableció la buena doctrina el 28 de marzo de 1990; lo mismo en sen-
tencias de 15 noviembre 1990, Fallos del Mes 384, Nº 12, pág. 694; 6 octubre 1988,

102
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

letra de cambio, se pronunció la Corte de Apelaciones de Santia-


go, señalando que no se están ejerciendo las acciones cambiarias,
sino las que emanan de un instrumento privado judicialmente
reconocido. Sin embargo, al igual que en los otros casos, la Corte
Suprema señaló que el reconocimiento de firma no altera la califi-
cación legal del título, ni la fecha de su vencimiento, ni se modifi-
can las normas que establece el Código Civil sobre prescripción.
El reconocimiento no crea un nuevo título, ni deja sin efecto o in-
terrumpe una prescripción ya cumplida,264 doctrina que entende-
mos es la correcta, por lo que ya se ha dicho, a pesar que la Corte
Suprema vuelva de tiempo en tiempo a la doctrina que no acepta-
mos. Un cheque es un cheque y una letra de cambio una letra de
cambio y ambos son instrumentos privados, de forma que el he-
cho de haber prescrito la acción ejecutiva y aun la cambiaria ordi-
naria, desde que la ley no distingue entre ambas a ese respecto
(art. 34 Ley de Cheques y 98 Ley Nº 18.092), no puede tener la vir-
tud de transformarlos en un nuevo instrumento privado. Lo que
ocurre es que tras ellos existe la relación fundamental o causal, su-
jeta a las reglas comunes; pero ello no puede llevar al absurdo de
atribuir a tales instrumentos, con la tesis anterior, una acción eje-
cutiva de un año, luego una ejecutiva común de tres años más a
contar desde el reconocimiento de firma, que adquiriría así el ca-
rácter de una interrupción. Y como ese nuevo “instrumento priva-
do” en que se ha convertido el cheque o la letra daría cuenta de
una obligación no prescrita en su acción ordinaria, el procedimien-
to del art. 435 podría repetirse mientras subsista esta acción, ya que
desde ella se contaría el plazo de la acción ejecutiva, pues se trata-
ría de un nuevo título, con lo que se termina por hacer que la ac-
ción ejecutiva pueda subsistir mientras no opere la prescripción de
la acción ordinaria. La tesis es pues absurda, según lo entendemos.

Fallos del Mes Nº 359, pág. 670, sent. 12; 2 noviembre 1989, Fallos del Mes 372, Nº 11,
pág. 721. Sin embargo, en sentencia de 7 octubre 1996, Rev. de Der., t. 93, sec. 1ª,
pág. 134, la Corte Suprema resuelve que si se ha prescindido del cheque como tal,
puede usársele como instrumento privado y acudirse entonces a la gestión prepa-
ratoria del título y no se le aplica la prescripción del cheque. En el mismo sentido,
C. Suprema, 7 octubre 1996, Rev. de Der., t. 93, sec. 1ª, pág. 134.

264
C. Suprema, 2 noviembre 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 135, con
voto en contra que estuvo por confirmar sentencia de 2ª instancia. La misma sen-
tencia en Fallos del Mes Nº 372, pág. 722. En el mismo sentido, C.A. Santiago, 4
septiembre 1996, Rev. de Der., t. 93, sec. 2ª, pág. 111.

103
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

La Corte de Apelaciones de Concepción ha insistido, sin em-


bargo, en su tesis de que el mérito ejecutivo que emana de la reso-
lución que tiene por confesa una deuda y por reconocida la firma
del ejecutado en un pagaré, se rige por las normas generales de
prescripción de las acciones ejecutivas contempladas en el artícu-
lo 2515 del Código Civil, y no se aplican las normas especiales de
prescripción del artículo 98 de la Ley Nº 18.092,265 tesis que no po-
demos compartir. Esta posición que rechazamos –que se ha queri-
do aplicar en las prescripciones de largo tiempo, en que su plazo
se divide en uno ejecutivo y otro ordinario– menos puede aplicar-
se a las acciones cambiarias, en que no existe tal distinción, desde
que el plazo de un año del art. 98 de la Ley Nº 18.092 es común
para toda acción que emana de los títulos respectivos y, además,
porque el reconocimiento de firma no implica ni renuncia ni inte-
rrupción de la prescripción. De este modo, el artículo 435 del Có-
digo de Procedimiento Civil quiere decir que el reconocimiento
crea el título ejecutivo siempre que la obligación no se encuentre
prescrita.266 No es posible sostener entonces que prescrita la acción
cambiaria ejecutiva de un pagaré, pueda volverse a conceder al
acreedor una nueva acción por el reconocimiento de su firma pos-
terior al año del vencimiento, considerándolo ahora como un sim-
ple instrumento privado regido por las normas del Código de Proc.
Civil. Lo que sí es posible es acudir como título a la relación causal
que dio origen al pagaré o letra de cambio; pero esa cuestión es
muy diversa a la que consistiría en dar a dichos títulos un doble
carácter al efecto de atribuirse dos acciones ejecutivas: una espe-

265
C. Santiago, 10 enero 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 5; En similar
sentido, C. Santiago 30 noviembre 1987 Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª, pág. 127; Rev.
de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 39; C. Talca, Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª, pág. 78.
266
C. Concepción, 25 marzo 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 2ª, pág. 23. En este
sentido, C. Suprema, 17 octubre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 1ª, pág. 173, resuel-
ve que el artículo 98 de la Ley Nº 18.092 no distingue entre acciones ejecutivas y
ordinarias, por lo que debe entenderse que el plazo de un año que establece es
un plazo único de prescripción para cualquier acción cambiaria, todo de acuer-
do con el principio de que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete
distinguir, por lo que no puede sostenerse que transcurrido dicho plazo, el por-
tador de una letra o un pagaré conserve acción cambiaria para ejercitarla como
ordinaria por dos años más. En otro sentido, C. Suprema, 18 abril 1986, Rev. de
Der., t. 83, sec. 1ª, pág. 34 señala que tras una acción ejecutiva siempre existe una
acción ordinaria referida al contrato de que se trata. Véase también, C. Santiago,
9 agosto 2000, Rev. de Der., t. 97, sec. 2ª, pág. 50.

104
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

cial regida por la ley pertinente y otra la común regida por la le-
gislación procesal civil.
La posición mayoritaria es sostener que si se está frente a un
caso de obligación natural, la actividad judicial realizada una vez
prescrita la acción ya no puede producir los efectos del artículo 435
del Código de Procedimiento Civil y de acuerdo al numeral 10 del
artículo 1567, se ha producido la extinción de la obligación. Estas
normas sustantivas son las de la naturaleza de las acciones de las
prevenciones contenidas en las actas 24 y 25 de la Comisión Revi-
sora del Código de Procedimiento Civil a que hicimos referencia.
Si aún no ha prescrito la acción ordinaria, pero sí la ejecutiva, la
prescripción de ésta es definitiva y no puede constituirse una nue-
va acción por el reconocimiento de firma, al que se daría enton-
ces el carácter de una renuncia a la misma que no sería voluntaria,
desde que no puede desconocer su firma.
Algunos fallos han agregado que “el procedimiento para opo-
ner la excepción de prescripción no es otro que el ejecutivo, esto
es, in limine litis, sin que pueda hacerse en la diligencia de recono-
cimiento de firma, porque el artículo 459 del C.P.C. dice que “Si
el deudor es requerido de pago... tendrá el término... para opo-
nerse a la ejecución”, y el artículo 464 expresa: “La oposición del
ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las ex-
cepciones siguientes... 17ª La prescripción de la deuda o sólo de la
acción ejecutiva”,267 de forma que el deudor ni siquiera puede adu-
cir la prescripción al ser llamado a reconocer la firma, lo que da
mayor razón aún a la tesis que ha sido mayoritaria en la jurispru-
dencia y que estimamos correcta.
Es necesario tener presente que, tal como lo sostienen algunos
autores, “prescrita la deuda está sobreentendida la prescripción de
la acción ejecutiva. El acreedor no tiene ya medio compulsivo para
obtener el pago de la acreencia. Esto es importante tenerlo en cuen-
ta, porque, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2515 del
Código Civil y 442 del Código de Procedimiento Civil, la acción eje-
cutiva prescribe en 5 (3) años; salvo que se compruebe la subsis-
tencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven
para deducir esta acción, en conformidad al artículo 434 del C.P.C.
Es, precisamente, la última parte del artículo 442 ya citado la
que sirve de sostén a la tesis de que, reconocida la firma, la acción

267
C. Punta Arenas, 29 abril 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 47.

105
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

ejecutiva es procedente y que, a partir de ese reconocimiento, em-


pieza una prescripción que tendría la virtud de borrar la prescrip-
ción de la deuda misma, ya cumplida cuando el reconocimiento
se verifica.
Se habría creado, de este modo, un nuevo título ejecutivo, des-
de cuyo momento y hacia el futuro sería posible considerar la pres-
cripción de la deuda”.268 Así también lo han dicho numerosas
sentencias que no admiten tal procedimiento con esos efectos.269
Esta tesis que criticamos lleva a algunos absurdos, a los cuales nos
referiremos más adelante.
Distinto es el caso en que además de reconocerse la firma se
confiesa la deuda, ya que, se ha fallado uniformemente que “la con-
fesión judicial de la persona citada en orden a reconocerse deudo-
ra de otra, implica la renuncia de la excepción de prescripción.
Significa que la persona reconoce la existencia, términos y vigen-
cia de la obligación que se pretende con el objeto preciso de que
se tenga por preparada la ejecución en su contra, a diferencia del
mero reconocimiento de firma, ya que esto último no puede pri-
varlo de su legítimo derecho para oponer la excepción de prescrip-
ción en el evento de que se inicie la ejecución en su contra con el
mérito del documento reconocido y de que la acción que de él de-
rive realmente haya prescrito”.270
Respecto de esta confesión de la deuda se ha fallado que debe
ser expresa, y que no es suficiente para ello que se le tenga por con-
feso al no concurrir a la diligencia respectiva, según lo manda el ar-
tículo 435 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil, ya que en esta
última no puede estimarse que ha habido una renuncia de la pres-
cripción.271 Como lo señalan algunos autores, “si el deudor no con-

268
Sobre esta cuestión, DOMINGUEZ BENAVENTE, RAMON y DOMINGUEZ
AGUILA, RAMON, “Comentario de jurisprudencia”, en Rev. de Der. U. de Con-
cepción, Nº 143 (enero-marzo), págs. 217 y siguientes.
269
C. Punta Arenas, 29 abril 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 47, y las ya
citadas más arriba, citas 256, 257, 258 y 259. Más recientemente, C. Suprema 27
agosto 2001, Rev. de Der., t. 98, sec. 1ª, pág. 171. Ha insistido en que el art. 435 se
aplica “en caso de no tener el acreedor título ejecutivo”.
270
C. Pedro Aguirre Cerda, 24 julio 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª, pág. 56.
En idéntico sentido, C. Pedro Aguirre Cerda, 22 junio 1987, Rev. de Der., t. 84,
sec. 2ª, pág. 92; C. Concepción, 25 marzo 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 2ª, pág. 23.
271
C. Concepción, 8 abril 1992, rol 38-92, nota DOMINGUEZ BENAVENTE,
RAMON y DOMINGUEZ AGUILA, RAMON, en Rev. de Der. U. de Concepción,
Nº 190 (1991), págs. 145 y siguientes, en que comentan esta materia y la jurispru-
dencia citada sobre el punto.

106
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

curre a una diligencia de confesión de deuda, no ha hecho mani-


festación alguna que suponga reconocer la deuda, ni ha ejecutado
ningún hecho que lleve a entender que, no obstante estar prescrita
la deuda, se reconoce deudor. Se trata solamente de una sanción es-
tablecida por la ley para una abstención, lejos por lo mismo del acto
positivo voluntario que implica la voluntad de renuncia”.272

13.1. Crítica a la doctrina minoritaria. La tesis que postula que


la diligencia de reconocimiento de firma genera un nuevo título,
desde el cual arrancaría el lapso de prescripción, lleva a algunos
absurdos que han hecho ver los tribunales.
Desde luego, con ella ejecutante que no cuenta con título eje-
cutivo, en el sentido que a ello da la tesis que se critica, estaría en
mejor condición, en cuanto a plazo, para ejercer su acción que
aquel que cuenta con dicho título; en efecto, si la parte ejecutante
cuenta con una letra de cambio aceptada ante notario, no cabe
duda que dispone solamente de 1 año para la acción ejecutiva. En
cambio, si no cuenta con dicho título, resulta altamente favoreci-
da, ya que al preparar la vía ejecutiva dentro del plazo de cinco
años siguientes que existen para la extinción de la obligación cau-
sal (art. 2515), dispondría de nuevos 3 años para ejercitar su ac-
ción ejecutiva. Y así, la prescripción queda entregada al querer del
acreedor, cuestión que, como hemos dicho en varias oportunida-
des, no es legítima si se entiende que las reglas sobre prescripción
tienen el carácter de orden público.
Por otra parte, las actuales normas sobre plazos de prescripción
que contempla el Código Civil fijan 3 años para la acción ejecutiva
y 5 para la ordinaria; con la tesis que se impugna puede ocurrir
que el plazo de prescripción de la acción ejecutiva, en una obliga-
ción que no tenga un plazo de prescripción de corto tiempo, po-
dría sobrepasar los 5 años fijados para la acción ordinaria, lo que
resulta contrario a la ley.
De seguirse esta tesis y de aplicar en toda su extensión las nor-
mas sobre la materia, tendríamos que concluir que nacida la ac-
ción ejecutiva con la preparación del título, ésta después de 3 años
seguiría como ordinaria por 2 años más, lo que podría significar
que en esta forma se puede llegar a plazos similares a los primiti-

272
DOMINGUEZ BENAVENTE, RAMON y DOMINGUEZ AGUILA, RAMON,
nota citada, pág. 147.

107
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

vamente contemplados para la prescripción de las acciones, lo que


repugna con la reducción de ellos introducida por la Ley Nº 6.162
de 1938.273
Finalmente, es común señalar que el hecho que de haber es-
tampado una firma jamás podrá legalmente desconocerse y, por el
contrario, la actitud de toda persona de bien es reconocerla, bajo
pena de incurrir en delito. Con esto, el acreedor de una obliga-
ción ya prescrita podría hacer revivir su acción cuantas veces qui-
siera, quedando la prescripción sujeta a su voluntad, lo que haría
prácticamente desaparecer esta institución. Esto es grave, porque,
como acabamos de manifestarlo, está claro que estamos frente a
una institución de orden público y que no puede quedar al arbi-
trio del acreedor. Así lo subrayan las sentencias que se oponen a la
tesis que pretende revivir acciones ya extinguidas por la prescrip-
ción mediante la gestión preparatoria de la vía.274
Los autores sólo admiten que puedan reducirse los plazos de
prescripción, pero no alargarlos (vid. Nº 5). No obstante, con el

273
C. Santiago, 28 mayo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 61.
274
DOMINGUEZ BENAVENTE, RAMON y DOMINGUEZ AGUILA, RAMON,
nota citada, en Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 190 (1991), pág. 145 y sgts; y
nota en la misma revista, Nº 143 (1968), págs. 217 y sgts; F. PFERRER URQUIAGA,
“La prescripción de las acciones cambiarias y la revalidación de los títulos ejecuti-
vos”, en Gaceta Jurídica Nº 85 (1987), pág. 10; SERGIO ROJAS BARAHONA, La
Prescripción de las Acciones de Títulos Ejecutivos, esp. págs. 117 y sgts., con amplio es-
tudio de la cuestión, Santiago, 2003; E. ORTIZ SEPULVEDA, “Algunos aspectos
procesales relacionados con la prescripción de la acción ejecutiva”, en Rev. de Der.
U., de Concepción Nº 183 (1988), págs. 89 y sgts., quien estima que no es admisi-
ble la renovación de la prescripción en el caso del reconocimiento de firma; pero
sí en el de confesión. En contra, JORGE LOPEZ SANTA MARIA, “Prescripción
de las acciones cambiarias. Ley Nº 18.092. Citación del deudor a reconocer firma
o confesar deuda”, en Rev. de Der., t. 82, 1ª parte, págs. 13 y sgts. El autor esgri-
me a favor de la admisión de la citación a reconocer firma como medio de reno-
var la acción, la doctrina francesa que así lo concluye. Pero la dicha doctrina parte
de la base que los plazos fijados en ese país para las acciones cambiarias son de
corto plazo, en el mismo sentido que entre nosotros tiene esa calificación para
los arts. 2521 y 2522, como prescripción presuntivas de pago, en las que la pre-
sunción cede ante una prueba escrita (vid. Nº 77). Pero entre nosotros, ni la pres-
cripción de la acción ejecutiva, ni la de la acción cambiaria son de esta especie
(vid. Nos 70 y 81). Ellas no son presuntivas de pago. La prescripción de la acción
ejecutiva es ordinaria y la de la acción cambiaria es una especial de corto tiempo
que no se funda en una presunción de pago. Por tanto, el razonamiento de la
doctrina francesa no puede serles trasladado. En cuanto a R. ESPINOZA F., Ma-
nual de Procedimiento Civil. Juicio Ejecutivo, Nº 68, 8ª edic., Santiago, 1986, se limita
a afirmar la posibilidad de renovar la acción, sin otro fundamento y en base a
dos antiguas sentencias cuya doctrina, según se ha visto, está hoy superada.

108
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

reconocimiento de firma se descubriría una forma de impedir los


efectos de la prescripción y de hacer exigible una obligación ya
transformada en natural. Esto último atentaría contra la norma con-
tenida en el inciso final del artículo 1470 del Código Civil, según
la cual el pago de una obligación natural no es repetible, siempre
que el deudor lo haga voluntariamente.

14. No puede renunciar la prescripción sino el que puede enaje-


nar (art. 2495 del Código Civil). Al decir de un autor, “esta exigen-
cia tiene mayor relieve en la adquisitiva, donde verdaderamente su
renuncia equivale a disponer del derecho ganado por prescripción.
No lo tiene tanto en las obligaciones, pero rige por igual para toda
prescripción”.275 Sin embargo, también es doctrina general en las
legislaciones entender que se trata de una norma general propia
de toda prescripción, porque incluso en la renuncia a la prescrip-
ción extintiva hay una disposición del sujeto renunciante, como es
al efecto extintivo que ya ganó y que, por lo mismo, es una facul-
tad que ha ingresado a su patrimonio. El aparente menor relieve
se debe al hecho de entender que se renuncia a la prescripción,
según los términos literales de la ley, cuando en verdad es a la ven-
taja jurídica que ella confiere o, más exactamente, al efecto extin-
tivo, o si se quiere, a una situación jurídica de ventaja, según se ha
dicho.276 Es verdad, sin embargo, que el art. 2495 está más bien re-
dactado para la situación del poseedor que pretende prescribir ad-
quisitivamente, es decir, para la usucapión, como las reglas similares
en otras legislaciones. En el Código italiano de 1865 se decía, por
ejemplo, que “quien no puede enajenar, no puede renunciar a la
prescripción”, regla que repetía casi textualmente lo que se man-
da en el art. 2221 del Código francés. Y claro está, ese prescribien-
te al renunciar enajena el derecho real que, sin la renuncia, adquiría.
Pero el deudor cuyo débito prescribe por el tiempo también con-
figura su situación como una suerte de adquisición. Como dice un
autor, “el cumplimiento del término comporta que el prescribien-
te pueda liberarse de un vínculo o de un peso: species adquirendi est
liberare dominum obligatione, para repetir el pasaje de Paulo o de Sa-
bino”277 y desde ese ángulo, es evidente que así como el que po-

275
ABELIUK, RENE, ob. cit., pág. 1001.
276
P. VITUCCI, ob. cit., pág. 187, quien equipara la situación del deudor a la
del dueño del fundo gravado respecto del derecho real del tercero.
277
P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, pág. 188 in fine.

109
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

dría adquirir renuncia a un derecho, el que podría extinguir re-


nuncia a la situación de quien habría quedado liberado, lo que tam-
bién es tanto como enajenarla al acreedor. Se justifica también la
regla en cuanto el renunciante, si bien jurídicamente no contrae
una nueva obligación al renunciar, en el hecho su situación es idén-
tica a la del que asume una nueva carga igual a la anterior que ha
quedado extinguida y, por lo mismo, se le pide la capacidad para
asumir esa obligación.278 Es pues lógico que la ley no haya hecho
diferencia entre ambos órdenes de prescripción y haya dispuesto
las normas sobre renuncia, entre las comunes a toda prescripción,
así como que más que exigir una simple capacidad para ese acto,
se refiera a la aptitud para enajenar, es decir, a un poder de dispo-
sición, aunque nuestra doctrina y jurisprudencia sigan refiriéndo-
se a la capacidad de enajenar.
Los tribunales han señalado que “la capacidad a que se refiere
el artículo 2495 es la que define el artículo 1445 del mismo Códi-
go (capacidad de ejercicio o de obrar). A nombre de los menores,
no se podría hacer una renuncia de la prescripción”,279 y si la ley
exige para la renuncia la capacidad para enajenar, no podría un
tutor o curador renunciar a la prescripción, sino conforme a las
reglas que permiten la enajenación de bienes del pupilo (art. 393),
aunque por la dificultad que existe en adaptar las normas de la ad-
ministración de los guardadores al caso de la renuncia de la pres-
cripción, hay quienes les han negado la posibilidad de hacerlo en
todo evento280 y, en todo caso, como han de observarse las normas
legales de la enajenación, habrá que convenir al menos que una
renuncia tácita no les es permitida, y si ocurre, serán responsables
ante el menor. Habría que agregar que los mandatarios o repre-
sentantes convencionales, como los administradores de sociedades
o personas jurídicas, no pueden entonces renunciar si esa facultad
no les ha sido conferida especialmente, sin que baste el simple po-
der de administración (art. 2132 inc. 2º).

15. Es una manifestación de voluntad no recepticia. Puede ser ex-


presa o tácita. La renuncia a la prescripción es un acto voluntario

278
ESMEIN P., en PLANIOL y RIPERT, ob. cit., Nº 1390.
279
C. Suprema, 9 mayo 1911, Rev. de Der., t. 9, sec. 1ª, pág. 139.
280
Era la tesis de algunos autores de la Exégesis, como LAURENT, GILLO-
UARD, HUC, etc., según lo indica ESMEIN P., en PLANIOL Y RIPERT, ob. cit.,
Nº 1390.

110
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

que emana del deudor y tiene los caracteres que son propios a un
acto abdicativo. Desde luego, es un negocio jurídico unilateral, aun-
que en doctrina se haya discutido ese carácter y dentro de ellos es
de los no recepticios,281 desde que basta la manifestación de volun-
tad del renunciante, sin que para producir sus efectos requiera co-
municación ni aceptación del acreedor y ni siquiera es aceptable
la hipótesis de rechazo por parte de éste. Nada impide, sin embar-
go, que sea convencional, en cuanto puede ser el producto de un
acuerdo entre las partes, por ejemplo con propósitos de transac-
ción.282 Por otra parte, es también un acto irrevocable, pues quien
renuncia no puede luego retirar su voluntad para mantener el efec-
to prescriptivo. Una vez exteriorizada la voluntad de renuncia, ella
produce sus efectos y éstos son ya definitivos.283 No es susceptible
de modalidad, puesto que su efecto queda producido por el he-
cho de reconocerse la obligación, de forma que una condición o
un plazo no tendría sentido en ella. Siendo una manifestación de
voluntad, queda sujeto a las reglas generales de validez, requirién-

281
Hay quienes han entendido que la renuncia, en general, es un negocio
bilateral. Sobre esta cuestión, por ej., entre nosotros, G. MARTINEZ BUSTOS,
Ensayo de una Teoría de la Renuncia de los Derechos, memoria, Concepción, 1940,
págs. 70, que la califica de acto unilateral y abdicativo. En el derecho argentino,
R. SALVAT y E. GALLI, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en general,
t. 3, Nº 2306. Para el de Colombia, F. HINESTROSA sostiene el carácter unilate-
ral y no recepticio de la renuncia a la prescripción que ni siquiera requiere ser
aceptada, ob. cit., pág. 169. En Italia el carácter unilateral y no recepticio de la
renuncia a la prescripción es doctrina común. Así, R. FERRUCCI, ob. cit., pág. 648;
P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, pág. 202. Sobre ello más en detalle, G. GIAMPICOLO,
La dichiarazione recettizia, págs. 87 y sgts., Milán, 1959. Sin embargo A. AURICCHIO
sostiene el carácter recepticio, de forma que sólo opera si el acreedor tiene cono-
cimiento del acto de renuncia, ob. cit., págs. 86 y sgts. nota 13. En realidad la cues-
tión es más bien teórica, pues en la práctica la mayoría de los actos de renuncia
serán conocidos por el acreedor, como el caso de pago de la deuda. En Francia,
es concebida como un acto unilateral y abdicativo, P. RAYNAUD, “La renoncia-
tion à un droit. Sa nature et son domaine en droit civil”, en Rev. Trim. Dr. Civ.
1936, págs. 736 y sgts., y su efecto es independiente de toda aceptación, G. MAR-
TY y P. RAYNAUD, ob. cit., t. 1, Nº 176.
282
Transacción novatoria atípica la califican algunos: G. AZZARITI y G. SCAR-
PELLO, “Della precrizione e della decadenza”, pág. 237, en Commentario del Codi-
ce Civile, dirigido por A. SCIALOJA y G. BRANCA, lib. 6, pág. 237, Bolonia-Roma,
1972.
283
G. MARTINEZ B., ob. cit., pág. 144. En especial para la prescripción, F.
HINESTROSA, ob. cit., pág. 168. Sin embargo en Francia se ha sostenido, respecto
a la renuncia en general, que ella puede ser retractada mientras no haya sido acep-
tada. MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1194-2.

111
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

dose la capacidad y el poder de disposición a que nos hemos refe-


rido (vid. Nº 14), así como ausencia de vicios, de forma que puede
ser anulada por error. Pero resulta discutible el determinar si esta
manifestación de voluntad requiera de una intención dirigida a ab-
dicar del efecto extintivo de la prescripción. Hay quienes sostienen
que no se exige que se trate de un acto deliberado o intencional;284
pero esa tesis parece ser incompatible con la exigencia que es co-
múnmente reconocida de que el acto de renuncia, particularmen-
te si es tácita, debe resultar de hechos que manifiesten claramente
su voluntad de renunciar,285 de forma que una ignorancia del pres-
cribiente en cuanto al plazo de la obligación debería conducir a
privar al acto del efecto abdicativo que parece contener objetiva-
mente.
Como toda manifestación de voluntad en que la ley no hace exi-
gencias de forma para considerarla, la renuncia puede ser expresa
o tácita. Es expresa cuando se formula en términos formales y explí-
citos, y es tácita, según el art. 2494 inc. 2º, “cuando el que puede ale-
garla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del
dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condicio-
nes legales de prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arrien-
do, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo”.
Del artículo recién transcrito se desprende que “la renuncia tá-
cita a una prescripción importa una manifestación inequívoca y uni-
lateral de voluntad, hecha por una persona que, en forma indirecta,
da a entender que abandona su facultad de pedir que se declare ex-
tinguido por prescripción el derecho que otro tiene a reclamarle un
bien o una deuda; esta manifestación de voluntad debe ser hecha
sin compensación alguna, por mera liberalidad o moralidad”. Así lo
señaló textualmente una sentencia.286 Si es tácita, debe emanar de
un acto voluntario del deudor que implique necesariamente su vo-

284
Así, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 169, citando un caso de jurisprudencia
italiana aludido por AZZARITI y SCARPELLO, ob. cit., pág. 268, cita 1, en el cual
se tuvo como acto de renuncia una solicitud de licencia para enajenar un inmue-
ble de un menor con el fin de obtener dinero para pagar una deuda prescrita.
285
Así, MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1189, y Lectures, pág. 1227, y en re-
lación a la jurisprudencia italiana, una sentencia de Cass. de 16 octubre 1957,
Nº 3875, Foro Italiano, Napoli, 1955, pág. 41, exige que el acto de renuncia tácita
debe estar “vivificado por el elemento subjetivo del renunciante, dirigido a pro-
vocar intencionalmente, con su propio contenido, la perdida del derecho”. So-
bre ello, P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, pág. 191.
286
C. Santiago, 18 abril 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 2ª, pág. 29.

112
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

luntad de renunciar, ya que tal renuncia no se presume. Por eso,


como se ha resuelto por tribunales franceses, el simple hecho de par-
ticipar en conversaciones de transacción, a la que finalmente no se
llega, no puede entenderse como acto de renuncia y lo mismo se
entiende en el derecho italiano, doctrina que no tiene inconvenien-
te en ser aceptable para nuestro derecho.287 Y, desde que la prescrip-
ción puede oponerse como excepción, de acuerdo al art. 310 del
Cód. de Proc. Civil, aun en segunda instancia en sede de apelación,
la sola circunstancia de no oponerla al contestar la demanda no es
un acto de renuncia, pues el no hacerlo sólo podrá tener el mismo
efecto que una renuncia cuando haya transcurrido toda oportuni-
dad que la ley confiere para oponerla.
En todo caso, la calificación de un acto como renuncia a la pres-
cripción no es simple cuestión de hecho y debe quedar sujeta al con-
trol de la Corte Suprema por la vía de la casación en el fondo.288 Y si
el acto de renuncia es escrito, deberá exigirse que en él se haga re-
ferencia a la misma obligación prescrita, sin adiciones o modifica-
ciones que pudieran implicar novación: recognitio nihil dat novi.
No es posible determinar limitativamente los actos que constitu-
yen renuncia tácita a la prescripción, pues ellos son variables, según
las circunstancias del caso. Lo que sí puede afirmarse es que debe
tratarse de un acto, hecho positivo o negativo incompatible o incon-
ciliable con la voluntad de hacer valer la prescripción.289 El art. 2494
inc. 2º señala algunos ejemplos: si “el que debe dinero paga intere-
ses o pide plazo”; pero hay otros del mismo efecto: discutir el im-
porte de la deuda, un pago parcial, la constitución de una garantía.290
En Francia se ha resuelto que sería un acto de renuncia tácita el he-
cho de alegar la compensación de una deuda prescrita.291
Por ello el Código del Brasil opta por una fórmula amplia, pues
el art. 191 señala que la renuncia es tácita cuando “se presume de
hechos del interesado, incompatibles con la prescripción”.

287
Colmar, 4 mayo 1962, J.C.P. 1962, 12866, nota M. F. DURAND. Lo mismo
en la doctrina italiana: L. BIGLIAZZI-GERI, U. BRECCIA, D. BUSNELLI y U.
NATOLI, Diritto Civile, t. I, vol. 1, Norme, soggetti, relazione giuridica, pág. 503,
nota 281, Turín, 1987.
288
Así, MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Lectures, pág. 1227.
289
R. FERRUCCI, ob. cit., pág. 648.
290
P. ESMEIN, ob. cit., Nº 1389.
291
Civ. 1ª, 26 noviembre 1996, Gaz. Pal. 1997. Pan. 195.

113
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

16. Hechos que implican renuncia de la prescripción. La jurispru-


dencia ha tenido oportunidad de aplicar esta norma en varias oca-
siones. Así, se ha sostenido recientemente por nuestro máximo
tribunal que “el hecho de no oponer la excepción de prescripción
da origen a una renuncia tácita de ella”;292 pero recordemos que,
como la excepción de prescripción puede, generalmente, oponer-
se durante todo el juicio, con los límites del art. 310 del Cód. de
Proc. Civil, no basta para que haya renuncia el que no se haya opues-
to al contestar la demanda. Además, no oponer la prescripción pue-
de resultar no de una voluntad de renuncia, sino de una negligencia.
Es verdad que, para el resultado final, poco importa por qué no se
haya alegado la prescripción, ya que éste implicará en todo caso la
pérdida de la prescripción ya terminada;293 pero desde el punto de
vista conceptual, habrá de distinguirse el hecho de no oponerla
como acto de renuncia, del de no oponerla por simple negligen-
cia. En el primer caso, tal como lo dice otra sentencia, “puede esti-
marse que el deudor, enfrentado a su conciencia, renunció a
alegarla”.294 También ha señalado que hay renuncia tácita cuando
el deudor, en vez de oponerla, objeta el monto de lo cobrado295 o
alega que la deuda está pagada.296 Habría que agregar hechos como
el pago parcial, la alegación de la compensación. En cuanto al pago,
será acto de renuncia tácita si es parcial, porque si fuera total, se
trataría de la extinción de una obligación natural.
Asimismo se ha fallado uniformemente que “la confesión judi-
cial de la persona citada en orden a reconocerse deudora de otra
implica la renuncia de la excepción de prescripción. Significa que
la persona reconoce la existencia, términos y vigencia de la obliga-
ción que se pretende con el objeto preciso de que se tenga por pre-
parada la ejecución en su contra”.297 Pero esta doctrina, como
hemos tenido oportunidad de precisarlo, no es aplicable al caso
del reconocimiento de firma (vid. Nº 13).

292
C. Suprema, 16 abril 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 24. En idéntico
sentido, C. Suprema, 1 octubre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 1ª, pág. 155. El mis-
mo fallo en Fallos del Mes 385, Nº 7, pág. 737.
293
Así, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 168.
294
C. Santiago, 15 julio 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 2ª, pág. 85.
295
Gaceta de los Tribunales 1855 Nº 695, pág. 404.
296
Gaceta de los Tribunales 1865 Nº 1339, pág. 558.
297
C. Pedro Aguirre Cerda, 24 julio 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª, pág. 56;
22 junio 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª, pág. 92; C. Concepción, 25 marzo 1983,
Rev. de Der., t. 80, sec. 2ª, pág. 23.

114
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

Recordemos que respecto de esta confesión de la deuda se ha


fallado que debe ser expresa, y que no es suficiente para ello que
se le tenga por confeso al no concurrir a la diligencia respectiva
según lo manda el artículo 435 Nº 2 del Código de Procedimiento
Civil, ya que en esta última no puede estimarse que haya habido
una renuncia de la prescripción,298 porque allí no hay manifesta-
ción de voluntad, sino la consecuencia legal que la ley atribuye a
un silencio. Incluso se ha sostenido por nuestros tribunales que “el
pagaré que se encuentra prescrito al momento de iniciar la ges-
tión preparatoria de la vía ejecutiva no puede invocarse como títu-
lo ejecutivo, ni aun a pretexto de que el título de la ejecución es la
confesión de la deuda”.299
También se ha resuelto que “hay renuncia tácita de la prescrip-
ción del honorario de un abogado, si se ha reconocido el derecho
de ese profesional mediante cierta gestión destinada a apreciar el
valor de los honorarios ahora demandados, aunque en dicha ges-
tión no se llegara a dictar resolución”.300
En otra oportunidad se afirmó que “la nota enviada por la ac-
tora a los demandados, en la que les informa que la Inspección del
Trabajo había notificado que debía pagarles un incremento previ-
sional y les señala, además, la fecha en que daría cumplimiento a
lo ordenado en esa notificación, implica una renuncia tácita de la
prescripción”.301
Finalmente, se ha considerado que “cualquiera que sea el tiem-
po transcurrido desde que el crédito se hizo exigible, su reconoci-
miento, prestado en la réplica al contestar la reconvención antes
de oponer la excepción de prescripción, importa la renuncia táci-
ta de la prescripción”.302

17. Hechos que no implican renuncia de la prescripción. También


los tribunales han debido precisar situaciones que no implican una
renuncia de la prescripción. Así se sostuvo que “las simples con-
versaciones y cambios de puntos de vista tendientes a auscultar

298
C. Concepción, 8 abril 1992, rol 38-92 y el comentario de R. DOMINGUEZ
B. y R. DOMINGUEZ A., Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 190 (1992), págs. 145
y siguientes, y la jurisprudencia referida por ellos.
299
C. Suprema, 15 noviembre 1990, Fallos del Mes 384, Nº 12, pág. 694.
300
C. Santiago, 1 septiembre 1928, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 549.
301
C. Santiago, 3 mayo 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 3ª, pág. 118.
302
C. Valparaíso, 14 diciembre 1903, Rev. de Der., t. 3, sec. 1ª, pág. 161.

115
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

posibilidades de arreglo no implican renuncia de la prescripción


por parte del Fisco”,303 aplicándose la misma doctrina que se ha sos-
tenido en otros derechos,304 según se ha dicho anteriormente.
En otra oportunidad, una sentencia rechazó la excepción de
prescripción alegada, “por haber renunciado tácitamente a ella la
demandada al reconocer los hechos invocados por el actor en el
comparendo de prueba”. Contra dicha resolución se recurrió de
queja, y la Corte Suprema resolvió que “el artículo 2494 se refiere
al que puede alegarla y acá la prescripción ya se había alegado por
el demandado. En consecuencia, la regla referida se aplicó a un
caso no previsto en tal norma, pues contra el claro tenor del pre-
cepto la sentencia censurada estimó que la prescripción opuesta
se había renunciado tácitamente después de alegada, cuando con
posterioridad a ello sólo cabe su desistimiento, el que en todo caso
debe ser expreso”.305
Como ya dijimos, la confesión judicial de la deuda importa re-
nuncia de la prescripción; pero no lo es el simple reconocimiento
de firma. Por lo mismo, si al deudor no se le tiene por confeso,
cabe aceptar la referida excepción, aunque el demandado haya re-
conocido la firma y haya dado respuestas evasivas en cuanto a la
deuda.306 En otras ocasiones al dar respuestas evasivas se le ha teni-
do por confeso de la deuda,307 solución que no compartimos, pues
no cabe aquí aplicar la misma regla que para la confesión como
medio de prueba establece el art. 394 del Cód. de Proc. Civil. En
todo caso “no es suficiente para tenerlo por rebelde en los térmi-
nos que señala el inciso 2º del artículo 435 del Código de Procedi-
miento Civil, el hecho de que el citado concurra con 47 minutos
de retraso al tribunal”.308 Incluso puede hacerlo antes de la fecha

303
C. Santiago, 18 abril 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 2ª, pág. 35.
304
En Francia, sentencia de Colmar, 4 mayo 1962, J.C.P. 1962, nota M. F.
DURAND ya citada. En el mismo sentido, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 171;
BIGLIAZZI-GERI y otros, ob. cit., pág. 503, nota 281.
305
C. Suprema, 19 mayo 1987, Fallos del Mes 342, Nº 1 pág. 241, con voto
minoritario de 2 ministros que estuvieron por desestimar el recurso de queja.
306
C. Suprema, 2 noviembre 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 135; la mis-
ma sentencia en Fallos del Mes 372, pág. 722; en sentido contrario, C. Suprema 2
diciembre 1974, Fallos del Mes 193, Nº 1, pág. 257, y 22 octubre 1970, Fallos del
Mes 143, Nº 3, pág. 239.
307
Así, C. Suprema, 2 diciembre 1974, Fallos del Mes 193, Nº 1, pág. 257, y
22 octubre 1970, Fallos del Mes 143, Nº 3, pág. 239.
308
C. Suprema, 8 marzo 1976, Fallos del Mes 208, Nº 2, pág. 2.

116
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

señalada para la audiencia, ya que el plazo está establecido en fa-


vor del deudor, pudiendo hacerlo mediante un escrito,309 aunque
en algunas oportunidades se ha rechazado que se haga por escri-
to, exigiéndose una comparecencia física del deudor.310
Finalmente, se ha resuelto que “la cláusula inserta en una es-
critura alusiva a que parte del precio se pagará ‘cuando se alcen
los gravámenes que existieren sobre el predio, de los cuales no se
hace cargo el comprador y, en cambio queda responsable siempre
el vendedor’, no contiene ningún detalle característico de una re-
nuncia expresa y formal de prescripción, ni tampoco tácita”.311

18. Efectos de la renuncia. Una vez renunciada la prescripción, ésta


no puede alegarse y desaparece, por tanto, todo posible efecto ex-
tintivo; pero ello no significa transformar la obligación en impres-
criptible: se inicia el curso de una nueva prescripción, de forma
que los efectos de la renuncia se asemejan a los de la interrupción
(vid. Nº 59.1).

19. Los efectos son relativos. Con ello quiere decirse que la renun-
cia sólo afecta a la persona del renunciante, y no a los terceros, lo
que confirma la regla general de la relatividad de toda renuncia.
Pero no ocurre lo mismo en cuanto a quienes son beneficiados con
la renuncia, pues cabe distinguir diversas hipótesis: si se trata de
una obligación simplemente conjunta o mancomunada, como no
hay sino una unidad formal; pero no de fondo, en ella hay tantas
obligaciones diversas como acreedores y deudores (arts. 1511 inc. 1º
y 1526 inc. 1º), por lo cual la renuncia no tiene efectos sino para
el o los acreedores respecto de quienes se haya pronunciado. Pero
si la obligación es solidaria, todos los acreedores son beneficiados
con la renuncia, desde que existe una unidad del vínculo y lo mis-
mo cabe señalar para una obligación indivisible.312
En lo que concierne al efecto de la renuncia respecto de los
varios deudores, la regla de la relatividad de la renuncia es la que
se impone, aunque deben analizarse algunas situaciones más com-
plejas. El Proyecto argentino de Código Civil propone decirlo en
forma expresa al tratar de la renuncia en el art. 2478, agregándose

309
C. Punta Arenas, 13 mayo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 55.
310
C. Suprema, 22 marzo 1977, Fallos del Mes 220, Nº 4, pág. 8.
311
C. Suprema, 27 octubre 1943, Rev. de Der., t. 41, sec. 1ª, pág. 289.
312
En el mismo sentido, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 175.

117
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

que “La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores o


coposeedores no surte efecto respecto de los demás. El deudor re-
nunciante no tiene acción de regreso contra sus codeudores libe-
rados por la prescripción”.

19.1. Situación del fiador. El Código Civil se preocupó expre-


samente de la situación del fiador, al señalar en el art. 2496 que
“el fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por
el principal deudor”.
Distinto es el caso de la interrupción de la prescripción, como
se verá (vid. Nº 61.2), ya que como lo tiene dicho una sentencia,
“la interrupción natural de la prescripción derivada del reconoci-
miento de la deuda por parte del deudor directo y principal, impi-
de que el fiador hipotecario pueda alegar dicha prescripción,
invocando algún lapso anterior a dicho reconocimiento”.313

19.2. Situación del tercer poseedor de la finca hipotecada.


Aquella misma norma, el art. 2496, o mejor dicho su principio, debe
ser aplicado al tercer poseedor de la finca hipotecada, el cual, si es
perseguido por la obligación que grava el predio, puede oponer la
prescripción, aunque la haya renunciado el deudor personal.314 La
doctrina se explica por el efecto relativo de la renuncia. Por ello,
si el deudor de la obligación personal y principal prescrita renun-
cia a ésta, ese acto unilateral no perjudica a la prescripción de la
acción hipotecaria.315 Si ya estaba extinguida la obligación caucio-
nada, la obligación hipotecaria no revive. Pero es de anotar que
esta solución, que por nuestra parte entendemos correcta, se opo-
ne al alcance que la misma jurisprudencia nacional ha dado al
art. 2516 respecto de la interrupción de la prescripción y que im-
plica entender que no hay posibilidad de prescripción de la acción
hipotecaria mientras subsista la obligación caucionada (vid.
Nº 61.2), por lo cual la suspensión de la prescripción en contra del
deudor personal interrumpe la prescripción de la acción hipote-
caria. La jurisprudencia nacional no es coherente en esta cuestión,
aunque la solución dada para la renuncia nos parece la única acep-
table, por más que los mismos argumentos que se han dado para
la extensión del efecto interruptivo pudieran aplicarse aquí.

313
C. Santiago, 16 marzo 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 10.
314
C. Suprema, 25 agosto 1943, Rev. de Der., t. 41, sec. 1ª, pág. 368.
315
En ese sentido, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 176.

118
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

19.3. Situación del obligado solidariamente. Los efectos relati-


vos de la renuncia también alcanzan a las obligaciones solidarias, y
la Corte Suprema ha acogido esa doctrina, según la cual “la renun-
cia del deudor principal no afecta al codeudor solidario”,316 y en
otra sentencia resolvió “que si bien el fallo de primer grado acoge
la excepción de la acción ejecutiva opuesta por el aval y codeudor
solidario, tal alegación no puede beneficiar a la deudora principal,
pues no la opuso en su favor el deudor principal, debiendo enten-
derse entonces que ha renunciado a ella”.317 La doctrina que limita
el efecto de la renuncia a la prescripción en el caso de obligacio-
nes solidarias es común en el derecho comparado.318 Extender el
efecto de la renuncia de uno de los codeudores solidarios a los de-
más exigiría entender sin límites el mandato tácito y recíproco que
en la concepción francesa funda los efectos de la solidaridad pasi-
va y ya se sabe que desde Dumoulin esa representación es ad con-
servandam vel perpetuandam obligationem, non ad augendam. Pero cabe
anotar que aquí, al igual que sucede con la situación del tercer po-
seedor de la finca hipotecada, las soluciones adoptadas para la re-
nuncia no son las mismas que las dispuestas para la interrupción
(vid. Nº 61.2), sin que se observen razones evidentes para la dispa-
ridad. Si la representación entre los codeudores solidarios explica
los efectos secundarios de la modalidad y entre ellos la regla del
art. 2519 para la interrupción, la lógica dice que lo mismo debería
prevalecer para la renuncia, desde que incluso un mismo acto pue-
de significar interrupción natural o renuncia según el momento
en que intervenga. La única explicación aceptable podría encon-
trarse en el hecho que como la renuncia interviene después de cum-
plida la prescripción, una vez llegado el plazo en que ella extingue
el vínculo, cada codeudor adquiere independencia y cesa la repre-
sentación.

20. Renuncia y acción revocatoria. La renuncia a la prescripción


puede afectar el interés de los demás acreedores del deudor, que
con ella ven aumentado su pasivo que aparecía desligado de la obli-

316
C. Suprema, 16 abril 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 24; C. Suprema,
5 octubre 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 131.
317
C. Suprema, 1 octubre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 1ª, pág. 155; la misma
sentencia en Fallos del Mes 385, Nº 7, pág. 737.
318
ESMEIN, P. en PLANIOL y RIPERT, ob. cit., Nº 1385; F. HINESTROSA,
ob. cit., pág. 176.

119
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

gación cuyo plazo de prescripción había transcurrido. De aquí que


la doctrina haya considerado la posibilidad de que esos acreedo-
res pudieran impugnar la renuncia hecha por el deudor. El
art. 2939 del Código italiano, como hemos visto, ha previsto expre-
samente la posibilidad que cualquier interesado en ello pueda opo-
ner la prescripción, y entre ellos los acreedores. Y lo mismo resulta
del art. 2225 del Código francés. La jurisprudencia francesa ha en-
tendido que el art. 2225 contiene una verdadera acción pauliana
que permite luego hacer efectiva la prescripción renunciada por
el deudor y por ello exige que para su aplicación se requiere que
la renuncia del deudor sea tal que cree o aumente su insolvencia.319
Pero esas codificaciones contienen el principio general de la ac-
ción subrogatoria (arts. 1166 Cód. francés y 2900 del de Italia).
Entre nosotros, como ya se dijo, el Código no contiene ningu-
na regla semejante, ni para autorizar el ejercicio de acciones por
vía de subrogación, salvo los supuestos del art. 2466, ni para opo-
ner la prescripción que el deudor no haya querido oponer o haya
renunciado. De este modo, una renuncia de la prescripción en per-
juicio de los demás acreedores no parece ser atacable por éstos, ni
aun por acción revocatoria o pauliana, pues ningún provecho ob-
tendrían con la declaración, ya que al dejarse sin efecto la renun-
cia, de todas formas la alegación de la prescripción extintiva queda
entregada a la voluntad del deudor. Se trata de una notoria imper-
fección de nuestro Código, no explicable desde que Bello tenía el
modelo del art. 2225 del Código francés.320

Sección III
LA PRESCRIPCION CORRE POR IGUAL A FAVOR
Y EN CONTRA DE TODA CLASE DE PERSONAS

21. Consagración legislativa. Esta es la tercera regla común a toda


prescripción y que el Código consagra en el artículo 2497, al seña-

319
Soc. 9 noviembre 1950, Bull. Civ. III, Nº 830. Se trata entonces de una apli-
cación de la acción pauliana: MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1189.
320
F. HINESTROSA, ob. cit., págs. 74 y sgts. analizando la cuestión en el de-
recho colombiano, hace notar la omisión del Código de Chile, seguido en ello
por el de Colombia, aunque la omisión fue subsanada allí para la prescripción
adquisitiva por el Código de Procedimiento Civil (art. 413 Nº 2), pero no para la
extintiva. El autor reclama también la necesidad de subsanar la omisión.

120
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

lar que “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente


a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalida-
des, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los in-
dividuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.

22. Fundamento y excepción. El fundamento de esta regla es ter-


minar con los privilegios que se establecían en los antiguos dere-
chos en favor de algunas personas e instituciones, particularmente
el Estado y las iglesias. Con esto, el legislador termina con las dis-
tinciones y preferencias. Se recordará que en el derecho justinia-
neo, en beneficio de la Iglesia y de las obras pías y de las donaciones
para el rescate de prisioneros, se estableció una prescripción de cien
años (C. 1, 2, 23, del 530), plazo que se hizo extensivo a la Iglesia
de Occidente en el 535. Más tarde, los glosadores discutirían am-
pliamente en torno a la interpretación de esos privilegios.321
No obstante lo anterior, el Código Civil mantiene una situación
de privilegio respecto de algunas personas: la suspensión de la pres-
cripción en favor de los incapaces (ver Nos 63 y siguientes).
Basándose en esta disposición, la Corte Suprema ha señalado
que la prescripción se aplica tanto en derecho privado como pú-
blico, al sostener que “la prescripción opera toda vez que haya un
derecho que no se ejercita durante el plazo fijado por la ley, cual-
quiera que sea la naturaleza de ese derecho, ya esté regido por el
Código Civil, ya por el Código Procesal o ya por el derecho públi-
co o administrativo”.322 Sin embargo, esa doctrina debe ser revisa-
da a la luz de la actual tendencia que hace imprescriptible la
nulidad de derecho público y que se apoya precisamente en la cir-
cunstancia de que las normas del derecho privado no pueden ex-
tenderse al derecho público,323 a pesar de lo cual, sin embargo, en

321
Sobre ello, CAMPITELLI, “Prescrizione”, en Enciclopedia del diritto, XXXV,
págs. 46 y sgts. Milán, 1986. DUNOD en su Traité des prescriptions, págs. 70 y 206,
trataba de esta cuestión.
322
C. Suprema, Rev. de Der., t. 40, sec. 1ª, pág. 48; C. A. Santiago, 17 junio
1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 69.
323
C. Suprema 19 abril 2000, Rev. de Der., t. 97, sec. 5ª, pág. 83, que declara
incluso imprescriptible la acción de responsabilidad por los perjuicios provenien-
tes de dicha nulidad; en igual sentido, 27 mayo 1999, Rev. de Der., t. 96, sec. 5ª,
pág. 69; 20 noviembre 1997, Rev. de Der., t. 94, sec. 1ª, pág. 126; C. Santiago, 20
marzo 1998, Rev. de Der., t. 95, sec. 2ª, pág. 20, entre otras. Pero C. Santiago, 5
julio 2001, Gaceta Jurídica 253, Nº 1, pág. 94, entiende que ello no se aplica a los
efectos patrimoniales derivados de esa nulidad, a los que se aplican las reglas co-

121
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

otros ámbitos, como el de la prescripción de la acción de respon-


sabilidad por falta de servicio, se sostenga la tesis contraria, es de-
cir, la de dar a las normas del Código Civil el carácter de generales
y aplicables a todo ámbito,324 y que respecto de multas o sanciones
del derecho administrativo, se haya resuelto tanto que han de apli-
carse las normas generales de la prescripción del Código Civil, si
no hay regla contraria,325 como que no cabe extender las reglas del
derecho común al derecho público respecto de iguales situacio-
nes.326 Otro tanto viene ocurriendo para la prescripción de la ac-
ción por responsabilidad del Estado (vid. Nº 83.2). Recientemente,
la doctrina de la imprescriptibilidad de la acción por nulidad de
derecho público tiende a reducirse en su alcance, pues allí donde
surge de ella un aspecto patrimonial, la Corte Suprema aplica la
prescripción, y en ello, claro está, comienza a ser seguida por las
Cortes de Apelaciones.327 Desde luego, no es materia de esta obra
el estudio de la prescripción en el derecho público; pero sin en-
trar a ello, parece evidente que la prescripción, como institución
básica de la seguridad jurídica, supremo valor de todo el ordena-
miento, sea público o privado, debe regir en todo ámbito, como
no sea en situaciones de infracción a derechos humanos, que por
su naturaleza han de quedar al margen de ella. Y es también ur-
gente que nuestro derecho público, sea por obra de doctrina juris-
prudencial, sea por obra legislativa, adquiera un estatuto firme y
claro sobre la prescripción, pues el que impera es, como se ha in-

munes del derecho civil. Y la misma Corte, 4 julio 1994, Gaceta Jurídica 194, Nº 6,
pág. 68, le aplica la prescripción civil de 5 años.

324
Así, C. Suprema, 15 mayo 2001, Gaceta Jurídica 263, Nº 5, pág. 29.
325
C. Santiago, 11 agosto 2000, Rev. de Der., t. 97, sec. 7ª, pág. 173.
326
C. Santiago, 28 agosto 2000, Rev. de Der., t. 97, sec. 7ª, pág. 175. Con ra-
zón la Revista de Derecho publica esta sentencia a continuación de la referida en
la cita precedente. ¿Qué explicación lógica o racional, que no sea la limitada no-
ción del efecto relativo de las sentencias, podría darse al litigante de esta última
sentencia, a quien se aplica la sanción administrativa, frente al del caso anterior,
al que no se le aplica?
327
Por ej., C. Suprema, 15 mayo 2002, Gaceta Jurídica 263, Nº 5, pág. 29. La
Corte de Santiago ha resuelto que la acción dirigida a declarar la nulidad de de-
recho público de un acto expropiatorio es de tipo patrimonial y por lo mismo
debe someterse a la prescripción común, teniendo como fundamento el art. 2497
del Cód. Civil. Sentencia de 8 agosto 2002, Gaceta Jurídica 266, Nº 1, pág. 89, y
las sentencias de 5 julio 2001, Gaceta Jurídica 253, Nº 1, pág. 94, y 4 julio 1994,
Gaceta Jurídica 194, Nº 6, pág. 68.

122
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

sinuado anteriormente, caótico, y la doctrina de la imprescriptibi-


lidad de la nulidad no nos parece tener sólidos fundamentos y ser
contraria a todo principio de seguridad jurídica. Los argumentos
que se han dado para la imprescriptibilidad son más bien afirma-
ciones que se atribuyen a los arts. 6º y 7º de la Constitución y que
pasan por sobre valores esenciales de todo estado de derecho, como
son el orden y la seguridad jurídica, sin los cuales ni siquiera hay
justicia y menos aún paz social.328
También se ha sostenido que no se vulnera el artículo 2497 del
Código Civil por el hecho de establecer el legislador plazos espe-
ciales para la prescripción de las imposiciones previsionales.329
Es lo cierto que actualmente, y a pesar de la regla del art. 2497,
se multiplican los plazos y regímenes especiales de prescripción,
de forma que el principio dispuesto en ella adquiere el carácter
de un simple propósito, expuesto a innumerables excepciones, que
en el derecho extranjero han sido justamente denunciadas.330

328
Participamos plenamente así de lo que expone el profesor JOSE LUIS CEA,
en El Sistema Constitucional de Chile. Síntesis Crítica, pág. 198, Santiago, 2002 y que
trae a colación, en apoyo de su decisión, la sentencia de la Corte de Santiago de
8 agosto 2002, referida en la cita precedente.
329
Corte Suprema, 9 junio 1978, Fallos del Mes, 235, Nº 5, pág. 117.
330
A. BENAVENT, artículo citado.

123
CAPITULO IV

PRESCRIPCION Y CADUCIDAD

23. Introducción. Tradicionalmente se hace alusión a la caducidad


cuando se trata de la prescripción extintiva y justamente porque
se la define por contraste con ésta, a pesar que la idea de caduci-
dad mantiene contornos borrosos en el derecho comparado, inclu-
so respecto a la terminología a emplearse. Por ello, sin desconocer
que entre ambas instituciones hay similitudes, es necesario comen-
zar por determinar en qué consiste la caducidad, para luego de-
terminar en qué se diferencia de la prescripción.
A modo de inicio, puede decirse que nuestra legislación no re-
glamenta la caducidad en forma autónoma;331 pero se observa que
a veces se contemplan en ella casos de derechos o facultades que
se conceden por cierto tiempo o exigiéndose la actuación del titu-
lar dentro de un lapso, de forma que por el solo transcurso de ese
tiempo esos derechos o facultades se extinguen. El plazo corre inexo-
rablemente, sin que pueda ser detenido por actuación alguna, mien-
tras no se ejerza el derecho o facultad y no vale para impedir la
extinción, ni la reclamación extrajudicial, ni el reconocimiento del
deudor, ni incluso el ejercicio de la acción sino en cuanto sea vic-
torioso. Aquí no cabe hablar de interrupciones, ya que las accio-
nes o se ejercitan con éxito y en tiempo hábil, o se extinguen
inexorablemente. En esos casos, la única forma de conservar el de-
recho es ejercitándolo y si se deja de hacerlo, muere inexorable-
mente, sin poder prolongarse.332 Es la denominada caducidad o

331
Y ni siquiera el uso del término “caducidad” es usado siempre en el sentido
técnico de extinción por no ejercicio dentro del tiempo, pues a veces es sinónimo
sólo de simple extinción: ejs., arts. 1004 Nº 1, 1046, 1212, 1213, 2417 Cód. Civ.
332
Expresiones que tomamos del trabajo de don PEDRO LIRA URQUIETA,
“El Concepto Jurídico de la Caducidad y la Prescripción Extintiva”, en Rev. de
Der., t. 24, primera parte, págs. 144 y sgts., esp. Nº 9.

125
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

decadencia. Códigos más modernos la tratan de modo explícito,


como ocurre con el de Portugal (arts. 328 y sgts.); Perú (arts. 2003
y sgts.) y antes el de Italia (arts. 2964 y sgts.). El Proyecto argenti-
no de 1998 la trata en los arts. 2506 y sgts. y el actual Código del
Brasil en el Título IV del Libro III trata “De la Prescripción y de la
Decadencia”.
Debe recordarse, sin embargo, que el Código Civil, sin concebir
la caducidad como institución autónoma, previó al menos la noción
de plazo fatal, en aquellos supuestos en que un acto debe ejecutarse
en o dentro de plazo, de forma que sólo vale si se ejecuta antes de la
medianoche en que termina el último día del plazo (art. 49).
Es en ese sentido que puede afirmarse que “la caducidad signifi-
ca que algo –generalmente una facultad o un llamado derecho po-
testativo tendente a modificar una situación jurídica– nace con un
plazo de vida y que, pasado éste, se extingue. Se trata de que la fa-
cultad o el derecho que sea es de duración limitada”.333 Mientras que
la prescripción significa “no que algo nazca con un plazo de vida,
sino que, si durante determinado tiempo está inactivo, no se puede
luego imponer. Se trata de que lo que sea, si bien es de duración
ilimitada, sólo sigue siendo exigible si no se le deja en desuso”.334
La caducidad no es parte de este trabajo, sino en cuanto seña-
lar las diferencias con la prescripción extintiva, de allí que sólo se
tratará incidentalmente, habiendo sido examinada en profundidad
por obras recientes.335
Coincidiremos en afirmar, con Gómez-Corraliza, que una cons-
tante doctrina jurisprudencial viene reconociendo a la caducidad
su actuación automática, siempre apreciable de oficio, de tal modo
que opera para determinar la pérdida de un derecho o acción por

333
M. ALBALADEJO, ob. cit., pág. 537.
334
M. ALBALADEJO, ob. cit., pág. 538.
335
Sobre la caducidad, entre otras, GOMEZ CORRALIZA, BERNARDO, La
caducidad, Madrid, 1990; M. VASSEUR, “Délais préfix, délais de prescription,
délais de procédure”, en Rev. Trim. Dr. Civ. 1950, pág. 439; Y. BUFFELAN-LANORE,
Essai sur la notion de caducité des actes juridiques en droit civil, París, 1963; B. GRASSO,
“Sulla distinzione tra prescrizione e decadenza”, en Riv. Trim. di Di. e Proc. Civ.,
1970, págs. 866 y sgts.; R. FERRUCCI, “Della prescrizione e della decadenza”, en
Comm. Cod. Civ., t. VI, vol. 5, Turín, 1980, págs. 389 y sgts.; ROSELLI, “Decaden-
za”, en Encic. Giur., t. X, Roma, 1988; PANZA, “Della decadenza”, en Comm. Cod.
Civ., págs. 696 y sgts. Entre nosotros, DOMINGUEZ D. ELEONORA, De la caduci-
dad y sus principales diferencias con la prescripción extintiva, memoria, Santiago, 1960;
P. LIRA U., “El concepto jurídico de la caducidad y la prescripción extintiva”, en
Rev. de Der., t. 24, primera parte, págs. 144 y sgts.

126
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

su no ejercicio durante el plazo señalado por la ley, sin que las par-
tes y los tribunales puedan contener su actividad y consecuencias
extintivas, que se producen por el mero transcurso del tiempo. Así
lo han resuelto nuestros tribunales cuando se enfrentan a un de-
recho con aquellas características.336

24. Concepto. Se la define como “aquella figura que determina,


de modo automático e inexorable, la extinción de ciertos derechos,
poderes o facultades, si no se realiza un acto específico dentro del
plazo fijado a tal efecto por la ley”.337
Por su parte, el Tribunal Supremo de España, en un concepto
bastante descriptivo señala que “hay caducidad o decadencia de un
derecho cuando la ley o la voluntad de los particulares señalan un
término fijo para el ejercicio de un derecho, de modo que trans-
currido el término, el interesado queda impedido para el ejercicio
de la acción, atendiendo la caducidad sólo al hecho objetivo de la
inactividad dentro del término de rigor prefijado”.338
Entre nosotros, Alessandri la define como “la extinción ipso jure
de la facultad de ejercer un derecho o celebrar un acto, por no ha-
berse ejercido o realizado dentro de un plazo de carácter fatal que
la ley establece”.339 Una sentencia de nuestro más alto tribunal, se-
ñaló que “la caducidad es la pérdida de la facultad de hacer valer
un derecho como consecuencia de la expiración de un plazo fatal”.340
Y en ese mismo sentido la concibe la doctrina comparada en gene-
ral: “La pérdida de un derecho por la falta de su ejercicio dentro
del término perentorio establecido por la ley o el contrato”.341
La excepción la hace el derecho francés, en el cual existe una
variedad terminológica, pues tanto se habla de plazo prefijado como
de plazo de preclusión o de decadencia342 y aun de perención; pero

336
C. Suprema, 28 enero 1988, Fallos del Mes 350, Nº 2 pág. 1021. En el mis-
mo sentido, C. Suprema, 27 marzo 1943, Rev. de Der., t. 40, sec. 1ª, pág. 498; C.
Suprema, 11 diciembre 1953, Rev. de Der., t. 50, sec. 1ª, pág. 498; C. Suprema, 18
julio 1966, Rev. de Der., t. 63, sec. 3ª, pág. 97.
337
GOMEZ CORRALIZA, BERNARDO, La caducidad, ob. cit., pág. 52.
338
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1990.
339
ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Curso de Derecho Civil, t. 3, “De las
Obligaciones”, Santiago, 1941, pág. 457.
340
C. Suprema, 19 mayo 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 1ª, pág. 34; la misma
sentencia en Fallos del Mes 294, Nº 13, pág. 192. En sentido similar, C. Pedro Agui-
rre Cerda, 27 octubre 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 2ª, pág. 142.
341
P. TRIMARCHI, Instituzioni di diritto privato, pág. 629, 10ª edic., Milán, 1995.
342
Délai préfix, délai de forclusion, déchéance.

127
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

siempre bajo la base que el efecto extintivo resulta de la sola llegada


del plazo, como el cuchillo de la guillotina según la expresión de
unos autores,343 aunque teniendo presente que distinguir prescrip-
ción de caducidad no es siempre fácil, atendida justamente esa va-
riedad terminológica. Pero aun dentro de ella, se ha dicho que la
déchéance es el “nombre que se da a veces y fuera de toda sanción a
la extinción de un derecho a la expiración de un cierto plazo”344
Con todo, conviene recordar que la noción de caducidad sigue
siendo imprecisa, a pesar de los intentos de definición, porque es
lo cierto que se trata, al menos entre nosotros, de una creación un
tanto artificial, sin contornos precisos, con los más variados funda-
mentos y, como se ha anotado, sin un apoyo científico sólido ni su-
ficiente criterio dogmático.345 En ella se mezclan conceptos traídos
desde la doctrina alemana, en especial a partir de Grawein, a quien
se señala como creador de la institución,346 pero aplicados a situa-
ciones las más variadas, a pesar de que la doctrina germánica dis-
tingue entre caducidad, preclusión y prescripción, con ese espíritu
técnico que tantos admiran; pero que en nuestro sistema no siem-
pre se traduce en consecuencias prácticas, sino más bien en dis-
quisiciones que se califican de científicas, aunque sin objetos
precisos. Tal sucede con la caducidad y la preclusión, cuyos con-
tornos imprecisos no convencen en la necesidad práctica de la dis-
tinción. De aquí la falta de claridad en esta institución, hasta el
punto de no saberse a veces la razón de por qué y con qué fin un
plazo es calificado de caducidad y no de prescripción.

25. Fundamento de la caducidad. A diferencia de lo que ya se seña-


ló para la prescripción, no hay autores o teorías que se opongan a
la existencia de esta figura o la califiquen de injusta. Tampoco se dis-
cute si el fundamento es subjetivo u objetivo, ya que nadie duda que
es un criterio objetivo el que la inspira. Así, para De Castro “el fun-
damento habrá de encontrarse en la especial naturaleza de los de-
rechos afectados por ella. La prescripción comprende casi todos los

343
MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1170.
344
Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, bajo la dirección de G.
CORNU, a la voz “déchéance”, tercera acepción, 5ª edic., París, 1996.
345
F. RIVERO HERNANDEZ, “¿Apreciación de oficio de la caducidad en todo
caso? Necesidad de un régimen diferente para las relaciones jurídicas e intereses
disponibles”, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 2001, pág. 467.
346
La obra de GRAWEIN Verjährung und Geselzliche Brfristung fue editada en
Leipzig en 1880 y es ampliamente usada en la obra de Alas y De Buen ya citada.

128
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

derechos patrimoniales. La caducidad, en cambio, se refiere a dere-


chos o facultades dirigidas a cambiar un estado, situación o relación
jurídica. Desde su nacimiento originan una situación de duda, in-
certidumbre o amenaza; contraria por ello a la seguridad jurídica”.347
De esas expresiones puede desprenderse el fundamento de la
caducidad: se trata de derechos cuyo contenido otorga la facultad
de optar entre ejercitarlo o no (modificar o no una situación jurí-
dica); pero mientras esa opción no sea ejercitada, produce incerti-
dumbre y, por ende, inseguridad jurídica. Por tanto, para introducir
la necesaria certeza que requiere la vida de relación, es necesario
fijar de antemano –en principio de modo inmutable– cuánto tiem-
po han de vivir estos derechos, lo que se consigue sometiendo su
duración a un plazo extintivo y fatal (caducidad).
Es por ello que la caducidad sujeta a los derechos a un limita-
do plazo de vigencia, mientras que la prescripción los somete a uno
indefinido. El plazo de ésta no es fatal o inexorable, o sea, el final
del mismo no ha de llegar necesariamente y su duración tampoco
es fija, sino que al admitir causas de interrupción y suspensión, será
siempre variable. En la caducidad, por el contrario, la duración de
los derechos está rígida y taxativamente señalada por la ley.
Similares argumentos son comunes en la doctrina.348 Así tam-
bién lo ha entendido la jurisprudencia española, que en innume-
rables oportunidades ha resuelto que “el fundamento es dar
seguridad a las relaciones jurídicas”.349
En un buen fallo de la Corte Suprema, se resolvió que “lo que
caracteriza a la caducidad es que en ella se ha puesto al derecho
un límite y la extinción de él se produce por la propia naturaleza
del derecho; en cambio, en la prescripción extintiva el prolonga-
do no ejercicio de un derecho conduce a su extinción; luego, re-
sulta fundamental para distinguir ambos institutos la existencia de
un plazo fatal que limite en el tiempo el derecho de que se trata o
no, respectivamente.
Para ello basta examinar la clara definición que los artículos 49
del C.C. y 64 del C.P.C. hacen del término fatal y ver si el legisla-
dor está señalando un plazo fatal en que ‘en’ o ‘dentro de’ deba
ejercerse un derecho para saber si es un caso de caducidad.

347
DE CASTRO, Temas de Derecho Civil, ob. cit., pág. 174.
348
ALBALADEJO, MANUEL, ob. cit., pág. 539; PUIG BRUTAU, Caducidad y
prescripción extintiva, pág. 13, Barcelona, 1986; P. TRIMARCHI, ob. cit., pág. 452.
349
Tribunal Supremo, sentencia de 18 de diciembre de 1984.

129
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Corrobora esta conclusión la distinta función práctica de la pres-


cripción y la caducidad, en que por la primera se quiere evitar que
queden por largo tiempo sin ejercitar los derechos subjetivos en
general; y la de la caducidad, que es procurar que ciertos derechos
sean ejercitados dentro de un término breve”.350
Otro fallo sostuvo que, “tratándose de un plazo fatal, si trans-
curre el tiempo, la oportunidad precluye por el solo ministerio de
la ley; en cambio, si no es fatal, requiere de la actividad de la con-
traparte para su extinción”.351
Mas resta por esclarecer la razón por la cual ciertos derechos
se sujetan a caducidad y otros a prescripción, siendo que ambas ins-
tituciones pretenden la certeza jurídica y a ambas se unen razones
de interés común y social. Se acostumbra a señalar que los dere-
chos sujetos a caducidad son los llamados potestativos; pero como
lo ha sostenido un autor, es un concepto muy impreciso como para
definir el objeto de la caducidad,352 de modo que lo más cierto es
recorrer algunas situaciones en que hay caducidad o plazos preclu-
sivos, sin ahondar en la distinción, para verificar si hay algo en co-
mún entre ellos, para confrontarlos con los casos de prescripción.
Lo más probable es que se trate de casos en que la ley ha concedi-
do a los particulares facultades en unas ciertas relaciones jurídicas
para modificarlas, particularmente en el ámbito de la familia o de
ciertas relaciones negociales, y que algunos califican de “situacio-
nes jurídicas activas”.353 Pero más allá es imposible ir, puesto que
nadie podrá pretender una sistematización completa y lógica en esta
materia, si se tiene en cuenta que situaciones muy disímiles están
sujetas sea al ámbito de la caducidad, como ocurre con el cobro
de un cheque, al de una situación intermedia, como es el plazo de
saneamiento de la nulidad absoluta, o al de la prescripción, como
ocurre con algunas acciones de nulidad matrimonial. Y aún cabe
considerar que si la caducidad, al no estar expresamente califica-
da en la ley, ha de deducirse del tenor literal de la ley, hay situacio-

350
C. Suprema, 19 mayo 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 1ª, pág. 35; Fallos del
Mes 294, Nº 13, pág. 192.
351
C. Suprema, 4 mayo 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 1ª, pág. 21. Opera de
pleno derecho al extinguirse el plazo, dice la sentencia de C. Santiago, 10 abril
1995, Gaceta Jurídica 177 (1995), sent. 3, pág. 176.
352
F. RIVERO HERNANDEZ, artículo citado, pág. 480.
353
Así, F. RIVEROS HERNANDEZ, ob. cit., pág. 481. También, ROMANO A.,
“Note in tema di decadenza”, en Riv. Trim. di Di. e Proc. Civ., 1964, págs. 171 y
sgts.

130
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

nes al menos dudosas, como ocurre, por ejemplo, con el plazo de


la acción redhibitoria (art. 1866. Vid. Nº 89) o con el previsto para
la nulidad de la donación por incumplimiento de la carga impues-
ta por el donante (art. 1426) y aun para la nulidad de la donación
por ingratitud (art. 1430), casos en los que las expresiones de la
ley llevan a pensar en una caducidad, aunque sin que pidiera en-
tenderse el porqué allí se opta por un plazo de esas características
y no por uno de prescripción.
Lo que entendemos más lógico y razonable es que la caduci-
dad se justifica en derechos no disponibles, mientras que el ámbi-
to de la prescripción se da en los disponibles. La caducidad debería
estar reducida y justificada en aquellos derechos en que el titular
no está habilitado a privarse de los mismos por su sola voluntad,
evitándose así la vulneración de la ley. Pero si el derecho es de aque-
llos de que el particular puede privarse por ser estrictamente pri-
vado, él mismo podrá determinar si lo ejercita o no y si se trata del
deudor, de su decisión depende usar del tiempo para la extinción
de su carga, de forma que allí la prescripción, con los caracteres
que ya hemos examinado, encuentra su claro ámbito de acción. Y
será igual criterio el que permita aceptar la existencia de una ca-
ducidad convencional con caracteres propios, allí donde hay inte-
reses disponibles. Esta nos parece ser una distinción aceptable para
el objeto de la caducidad y de la prescripción.354

26. Características de la caducidad. Caducidad legal, caducidad


convencional. Del estudio que ha hecho la doctrina y de la elabo-
ración jurisprudencial se pueden desprender las siguientes carac-
terísticas:
La caducidad se aprecia de oficio por el tribunal,355 siempre que
se trate de una legal, agregamos por nuestra parte. Más aún, opera
de pleno derecho al extinguirse el plazo previsto.356 Y esta es su ca-
racterística más distintiva, desde que la extinción del derecho se pro-
duce por el hecho objetivo del curso del tiempo, sin consideración
por la situación subjetiva del titular.357 El art. 2512 del Proyecto ar-

354
Por ello, adherimos por entero a lo que, sobre la materia, sostiene
F. RIVERO HERNANDEZ, ob. cit., págs. 485 y sgts.
355
C. Suprema, 28 enero 1988, Fallos del Mes 350, Nº 2, pág. 1021. En el mis-
mo sentido, C. Suprema, 27 marzo 1943, Rev. de Der., t. 40, sec. 1ª, pág. 498.
356
C. Santiago, 10 abril 1995, Gaceta Jurídica 1995, Nº 177, sent. 3, pág. 176.
357
A. TORRENTE y P. SCHLESINGER, Manuale de diritto privato, par. 88,
pág. 147.

131
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

gentino prescribe que “La caducidad sólo debe ser declarada de ofi-
cio por el tribunal cuando está establecida por la ley y es materia
sustraída a la disponibilidad de las partes”, distinguiendo así entre
la caducidad legal, que se aprecia de oficio, y la convencional, en
que ello no ocurre, siguiendo así, por lo demás, la doctrina impuesta
por el art. 2969 del Código de Italia, para el cual “La decadencia
no puede ser apreciada de oficio por el juez, salvo que, tratándose
de materia sustraída a la disponibilidad de las partes, el juez debe
apreciar la causa de improponibilidad de la acción”. El art. 210 del
Código del Brasil contiene una regla parecida: “Debe el juez, de ofi-
cio, conocer de la decadencia cuando es establecida por ley. De allí
que la doctrina entienda que la regla de la apreciación de oficio
sólo se refiera a la caducidad legal dispuesta en materias que no pue-
den ser objeto de convención”.358 Por ello es criticable la decisión
que entiende que la caducidad de la acción por despido injustifica-
do requiere que el demandado la oponga como excepción y que el
tribunal no pueda apreciarla de oficio, bajo el pretexto que de otra
forma se dejaría al demandante en la indefensión a su respecto.359
Ese argumento valdría para todo caso de caducidad legal. La doc-
trina entiende que, respecto a esta característica de la caducidad,
debería distinguirse, como lo hace el Código italiano, entre casos
de caducidad en intereses indisponibles –en que resulta sin excep-
ción el hecho que el juez la deba apreciar de oficio– y casos de ca-
ducidad en intereses disponibles de mero interés privado, en que
no se observa la razón de distinguirla en ello de la prescripción. La
apreciación de oficio parece lógica en materias de estado civil de
las personas; pero no se observa por qué debería declararse oficio
en el caso de la acción redhibitoria del art. 1866 si se le califica de
caducidad o en el evento del pacto comisorio calificado del art. 1879,
pues es un principio incluso de orden constitucional la libre dispo-
sición de intereses privados.360
No admite suspensión ni interrupción. Así lo han ratificado los
tribunales,361 y es cuestión admitida por la doctrina, desde que por

358
A. TRABUCCHI, Istituzione di diritto civile, pág. 119, 33ª edic., Milán, 1992;
A. TORRENTE y P. SCHLESINGER, ob. cit., pág. 148.
359
C. San Miguel, 3 agosto 2001, Gaceta Jurídica 255, Nº 3, pág. 268, y 25 abril
2001, Gaceta Jurídica 251, Nº 1, pág. 194.
360
Sobre esta cuestión, F. RIVERO HERNANDEZ, ob. cit., pág. 499.
361
C. Suprema, 11 enero 1947, Gaceta de los Tribunales, 1947, t. 1, pág. 152;
27 marzo 1943, Rev. de Der., t. 40, sec. 1ª, pág. 498.

132
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

su fundamento no se trata de conferir una facultad extintiva al cri-


terio del deudor, ni de sancionar una inactividad del acreedor o
reconocer una situación de hecho, como ocurre con la prescrip-
ción. Si con ella viene indicado el acto que la impide, su ejercicio
basta para que no opere y no tendría entonces sentido que volvie-
ra a iniciarse o que, por razones subjetivas, se detuviera su curso.362
El Código italiano en su art. 2964 prescribe que “Cuando un dere-
cho debe ejercitarse dentro de un término dado bajo pena de ca-
ducidad, no se aplican las normas relativas a la interrupción de la
prescripción. Tampoco se aplican las reglas relativas a la suspen-
sión salvo que la ley disponga otra cosa” y el art. 207 del Código
del Brasil prescribe que “Salvo disposición legal en contrario, no
se aplican a la decadencia las normas que impiden, suspenden o
interrumpen la prescripción”.
Es así que ha podido afirmarse que la doctrina de los fallos que
afirman que la caducidad no admite interrupción se ajusta a la di-
ferencia que existe entre la caducidad y la prescripción extintiva,
si bien ambos institutos tienen por finalidad la extinción de dere-
chos. Esta pone fin a un derecho que, por su no ejercicio, se le
supone abandonado por el titular y siempre que el beneficiado con
ella lo haga presente. Aquélla, por no haberse ejercido el derecho
en el plazo prefijado por el legislador o la voluntad del hombre.
En ella no puede existir nada que interrumpa el lapso, pues se re-
quiere perentoriamente el ejercicio mismo del derecho.363 Tampo-
co pueden las partes alterar en forma alguna la caducidad legal,
ni prorrogando el plazo, ni renovándolo o suspendiéndolo. Y me-
nos podrán renunciarla, porque no está dentro de su esfera de dis-
ponibilidad.
Pero estas características son solamente aceptables en aquellos
casos en que la caducidad ha sido establecida por la ley para dere-
chos no disponibles y no se entendería que no pudieran alterarse
si se trata de derechos e intereses disponibles. Bien dice un autor,
cuestión que a veces entre nosotros se olvida, que “lo importante,
jurídicamente, son los intereses protegidos por el Derecho, no los
instrumentos de protección (y la caducidad no pasa de ahí), y me-

362
Así, P. TRIMARCHI, ob. cit., pág. 630; A. TORRENTE y P. SCHLESINGER,
ob. cit., pág. 147; R. GOMEZ CORRALIZA, ob. cit., págs. 256 y 280.
363
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Las Obligaciones y los Contratos ante
la Jurisprudencia,. 2ª edic. actualizada por RAMON DOMINGUEZ BENAVENTE,
Santiago, 1984, Nº 156, pág. 111.

133
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

nos sus calificaciones jurídicas, también instrumentales. No es co-


rrecto empecinarse en dogmatismos excesivos centrados en lo ad-
jetivo, lo instrumental, para desconocer que el centro de gravedad
de la cuestión viene constituido por los intereses de referencia, que
es lo sustantivo”.364
Con todo, es posible que la propia ley que la establece posibili-
te, sin privarla de sus demás características, una suspensión. Así, por
ejemplo, el art. 64 inc. 2º del Cód. de Proc. Civil permite a las partes
suspender el procedimiento por un plazo de hasta noventa días, lo
que puede ocurrir durante el curso de un plazo de caducidad en el
proceso, por ejemplo, el que se establece para apelar o para cual-
quiera otro de los fatales del mismo Código. Y si, como veremos, ella
puede tener origen contractual, nada impide tampoco que quienes
la pactaron convengan más tarde en su suspensión; pero no así en
la caducidad legal. La modificación de la caducidad legal por las par-
tes no es posible, pues se ha establecido en materias que no son dis-
ponibles, según acaba de decirse. Sin embargo, la imposibilidad de
suspender la caducidad no es cuestión tan evidente en el derecho
comparado. En Francia, por ejemplo, la jurisprudencia le ha aplica-
do a veces el principio contra non valentem agere non currit praescriptio,
como ocurre en casos en que por falta de designación del tutor ad
litem dentro del plazo que el art. 316 inc. 2º del Cód. Civil establece
para que el padre desconozca la paternidad.365
En todo caso no es necesaria la notificación de la demanda para
que el derecho se entienda ejercitado dentro de plazo. Así lo han
entendido siempre nuestros tribunales,366 y unos autores, refirién-
dose a este aspecto, señalan que “si de la caducidad se trata, basta
el ejercicio del derecho y no se precisa que la demanda sea tam-
bién notificada dentro del plazo prefijado, como erróneamente lo

364
F. RIVERO HERNANDEZ, ob. cit., pág. 492. La observación vale también
para el modo en que comúnmente entienden entre nosotros, jueces y litigantes,
el rol del derecho procesal haciendo prevalecer las formas por las formas y no
por el fin para que son dispuestas.
365
Trib. Grand Instance Lyon, 31 enero 1973, D. 1973, 447, nota D. HUET-
WEILLER; Civ., 1 enero 1963, J.C.P. 63, II, 13087, nota J. MAZEAUD.
366
C. Suprema, 8 junio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 3ª, pág. 46. En idéntico
sentido, 28 enero 1988, Fallos del Mes 350, Nº 2, pág. 1021; C. Suprema, 19 mayo
1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 1ª, pág. 34. Si el plazo del art. 168 del Cód. del Tra-
bajo es de caducidad, el del art. 480 de la misma codificación es de prescripción
y por ello éste requiere para interrumpirse de demanda notificada, dice C. Su-
prema, 20 septiembre 1999, Fallos del Mes 490, Nº 4, pág. 2113.

134
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

sostuvo la Corte de Concepción, cuya tesis fue enmendada por la


Corte Suprema, refiriéndose a una sentencia de ésta que aplicaba
a la caducidad la misma regla que para la interrupción de la pres-
cripción”.367
Su origen puede ser legal o contractual, aunque su origen con-
vencional ha sido ya más discutido.368 Sin embargo, la mayor parte
de la doctrina hace referencia a una caducidad del origen conven-
cional, si se trata, naturalmente, de derechos de que pueda dispo-
nerse y siempre que no haga imposible el ejercicio del derecho,
por establecerse un plazo muy breve.369 Quienes la niegan, reco-
nocen con todo la posibilidad de fijar convencionalmente plazos
preclusivos o derechos que se confieren por un plazo convencio-
nalmente fatal, como por ejemplo la necesidad de una denuncia
dentro de cierto plazo para reclamar un seguro, aunque no acep-
ten calificar tales hipótesis como caducidad stricto sensu.370 Pero en-
tienden que en tales supuestos lo que opera es simplemente el plazo
extintivo como modalidad negocial. Es lo cierto, sin embargo, que
la técnica jurídica de extinción es la misma en la caducidad legal
o en tales convenciones y no se observa, salvo por razones de ex-
tremada pureza terminológica, diferenciarlas. De allí que el Códi-
go italiano la admita371 (art. 2965, que sanciona con nulidad el pacto
sólo si se hace excesivamente difícil el ejercicio del derecho), como
también lo hace el Proyecto argentino, al aludir a ella en los
arts. 2509, 2511 y 2512. También el Código del Brasil, en el art. 211
trata de ella y señala que “Si la decadencia fuere convencional, la
parte a quien aprovecha puede alegarla en cualquier grado de ju-
risdicción, pero el juez no puede suplir la alegación”. En la prácti-
ca, se ha aceptado ampliamente que las partes, tratándose de

367
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Las Obligaciones y los Contratos ante
la Jurisprudencia, 2ª edic. actualizada por RAMON DOMINGUEZ BENAVENTE,
cit., Nº 154, pág. 111, quienes citan a C. Suprema, 25 septiembre 1968, Rev. de
Der., t. 65, sec. 1ª, pág. 286, y Rev. de Der., t. 49, sec. 1ª, pág. 425, entre otros.
368
GOMEZ CORRALIZA, ob. cit., págs. 170 y siguientes, desarrolla el tema.
369
Así, A. TORRENTE y P. SCHLESINGER, ob. cit., pág. 148; M. ROSA CIMMA,
“Prescrizione e decadenza”, en Digesto, t. XIV, pág. 247, bajo el argumento del
art. 2965 del C. italiano.
370
Así, por ej., F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 237; F. DE CASTRO, ob. cit.,
pág. 175; F. GOMEZ CORRALIZA, ob. cit., págs. 176 y sgts.
371
Art. 2968: “Las partes no pueden modificar la disciplina legal de la cadu-
cidad ni pueden renunciar a la caducidad misma, si ésta está establecida por la
ley en materia sustraída a la disponibilidad de las partes”.

135
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

derechos disponibles, por no ser orden público, puedan introducir


en los negocios cláusulas de caducidad convencional, más allá de las
discusiones doctrinarias sobre su naturaleza y, como ya se dijo, un
amplio sector de la doctrina admite convenirlas allí donde la ley o
no la señala o donde ha establecido un plazo de prescripción.372 Más
ciertamente se trata de cláusulas de negocios jurídicos que imponen
el ejercicio de un derecho dentro de cierto plazo, bajo sanción de
pérdida y en estricta relación con la idea de plazo preclusivo. Son
desde luego muy comunes en las pólizas de seguro.373 Las partes pue-
den entonces, cuando de derechos patrimoniales y disponibles se tra-
ta, fijar el inicio de la exigibilidad de un derecho, sus condiciones,
así como el plazo final de su ejercicio o reclamación. Pero esta ca-
ducidad convencional tiene un régimen que se encuentra entre el
de la caducidad legal y el de la prescripción, desde que exige ser in-
vocada y puede ser alterada por las partes y aun renunciada, pues si
su introducción en el negocio jurídico se funda en la autonomía pri-
vada, también habrá de admitirse que ésta pueda alterarla.

27. Casos de caducidad. En nuestra legislación son numerosos los


casos de caducidad. Así, entre ellos:
En las leyes civiles, si bien no es frecuente encontrar casos de ca-
ducidad, ésta se presenta en el derecho de familia, en que por ra-
zones de paz familiar y seguridad jurídica, el legislador sujeta a ella
algunas acciones,374 como las de reclamación de filiación en el caso

372
Así, claramente, A. ALBALADEJO, Derecho Civil. Introducción, t. 1, vol. 2,
pág. 541, 11ª edic., Barcelona, 1991. La ha admitido la sentencia del Tribunal Su-
premo de España de 27 de mayo de 1990 y la de 20 de mayo de 1972. En el mis-
mo sentido, B. GOMEZ CORRALIZA, ob. cit., págs. 176 y sgts.; L. DIEZ-PICAZO
y A. GULLON, Sistema de Derecho Civil, t. 1, pág. 468, 5ª edic., Madrid, 1987. Para
el derecho colombiano, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 237. Para el derecho ar-
gentino, A. ALTERINI, O. J. AMEAL y R. LOPEZ CABANA, Derecho de Obligacio-
nes, Nº 1631, 2ª edic., Buenos Aires, 1998.
373
Aceptadas por ejemplo en sentencia arbitral de 31 de octubre de 1985, en
O. CONTRERAS SCH., Jurisprudencia sobre Seguros, t. 2, pág. 604, Santiago, 1999.
Y sobre lo mismo, del mismo autor, Derecho de Seguro, pág. 260, Santiago, 1982. En
España es clarísima la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1901:
“Establecida en la póliza la caducidad de la acción del asegurado por el transcur-
so del plazo desde el siniestro o desde las últimas actuaciones judiciales, no in-
fringe el contrato la sentencia que la aplica”. Sobre ello, F. DEL CAÑO, Derecho
Español de Seguros, t. 1, pág. 555, Madrid, 1983.
374
Sobre ello y para el derecho argentino, A. KEMELMAJER DE CARLUCCI,
“Prescripción y caducidad en el derecho de familia”, en Rev. de Der. Privado y

136
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

del hijo póstumo o en aquel en que el padre o madre hubiere fa-


llecido dentro de los ciento ochenta días del parto, caso en el cual
la acción se podrá dirigir contra los respectivos herederos dentro
del plazo de tres años, contados desde su muerte, o en caso de in-
capacidad del hijo, desde que éste haya alcanzado la plena capaci-
dad (art. 206). Si hubiere fallecido el hijo, siendo incapaz, la acción
de reclamación puede ser ejercida por sus herederos, también den-
tro del plazo de tres años contados desde su muerte (art. 207
inc. 1º). También caduca la acción de impugnación de paternidad
del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio, pues el art. 212
manda que sólo pueda ser ejercida por el marido dentro de los cien-
to ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del par-
to, o dentro del plazo de un año si prueba que a la época del parto
se encontraba separado de hecho de la mujer. Esa misma paterni-
dad puede ser impugnada por representante del hijo incapaz, en
interés de éste durante el año siguiente al nacimiento, y el hijo por
sí, dentro del año desde que alcance la plena capacidad (art. 214).
Cuando se trata de la paternidad determinada por reconocimien-
to, la acción de impugnación por parte del hijo se concede por dos
años contados desde que supo del reconocimiento, como también
caduca en ese mismo plazo la acción de impugnación de la pater-
nidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, con-
tados desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento
que la produce (art. 216). En cuanto a la maternidad, puede tam-
bién ser impugnada por el marido de la supuesta madre y la mis-
ma madre supuesta dentro del año siguiente al nacimiento del que
aparece como hijo; pero la acción de los verdaderos padre o ma-
dre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal no caduca, si
la impugnación se deduce junto con la acción de reclamación de
la auténtica filiación (art. 217) y si el hijo no lo hiciere así, es de-
cir, sólo impugnare la maternidad, esta acción caduca en un año
desde que el actor alcance la plena capacidad (art. 217 inc. 3º). La
acción de impugnación de maternidad ejercitada por toda otra per-
sona a quien ella cause perjuicio en sus derechos sucesorales res-

Comunitario, Nº 22 (2000), pág. 99. En cuanto al fundamento de la caducidad


en el derecho de familia, A. CICU, Derecho de Familia, pág. 438, edic. argentina,
Buenos Aires, 1947. Y Sobre la calificación de caducidad de los plazos en tales
acciones y no de prescripción, entre otros, J. CASTAN TOBEÑAS, ob. cit., t. 5,
vol. 2, pág. 129; PUIG BRUTAU, ob. cit., pág. 6; LACRUZ, SANCHO REBULLIDA
y otros, Elementos de Derecho Civil, t. 4, pág. 452.

137
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

pecto de los supuestos padre o madre, caduca en un año desde el


fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218). Se observará en-
tonces que los supuestos de caducidad citados, que por lo demás
existen desde la vigencia de la Ley Nº 19.585, que reformó las nor-
mas sobre filiación del Código Civil, son numerosos. Las reglas re-
feridas no califican a esos plazos de caducidad; pero en todos usa
la expresión “dentro de”, que de acuerdo al art. 49, confieren al
plazo la calidad de fatal, que equivale a caducidad o decadencia y
la doctrina así lo entiende.375
Ya respecto a la antigua acción de impugnación de legitimidad,
se había resuelto que “debe desecharse la acción de legitimidad de
un hijo deducida fuera del plazo perentorio señalado por el ar-
tículo 186 del Código Civil. Un plazo de tal naturaleza no puede
interrumpirse natural ni civilmente. Así, no admite interrupción na-
tural, porque falta una relación obligatoria que pueda ser recono-
cida y, en el supuesto de existir, no podría la voluntad o el acuerdo
privado sobreponerse al mandato de la ley. En cuanto a la interrup-
ción civil, el texto de los preceptos recordados se opone a la admi-
sión de una demanda que no se presente dentro del plazo,
cualesquiera que sean los recursos o acciones que hayan podido
intentarse anteriormente y su suerte posterior”.376 Del fallo se des-
prende claramente que la caducidad no admite interrupción y que
basta que la demanda sea presentada dentro de plazo sin necesi-
dad de que también se notifique dentro de él.
Sin embargo, posteriormente otras sentencias, reconociendo que
el artículo 185 del Código Civil establecía un plazo de caducidad,
rechazaron las acciones porque se habían notificado fuera del plazo
prefijado, solución que claramente es errónea por aplicar a la cadu-
cidad una exigencia propia de la interrupción de la prescripción.377
Fuera del ámbito de las acciones de estado y del derecho de
familia, hay situaciones discutibles, como las de los arts. 1427 y 1430.
También la del art. 975 respecto de las indignidades para suceder,
que se purgan en cinco años de posesión de la herencia o legado,
lo que lleva a entender que en ese plazo se extinguen inexorable-

375
E. COURT MURASSO, Nueva Ley de Filiación, pág. 93, Santiago, 1999; H.
CORRAL T., Determinación de la filiación y acciones de estado en la reforma de la Ley
Nº 19.585, pág. 31, en Documento de Trabajo, Nº 25, Universidad de los Andes,
1998.
376
C. Suprema, 14 enero 1947, Rev. de Der., t. 44, sec. 1ª, pág. 486.
377
C. Suprema, 3 diciembre 1964, Rev. de Der., t. 61, sec. 1ª, pág. 418, y C.
Santiago, 28 noviembre 1951, Rev. de Der., t. 48, sec. 2ª, pág. 93.

138
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

mente; pero entendemos que esa extinción debe ser invocada y no


cabe su apreciación de oficio.
También en leyes especiales hay plazos de caducidad, como en el ar-
tículo 79 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré. Por
ello se ha decidido que “el perjuicio de los documentos constituye
caducidad de acciones, con lo cual se liberan de responsabilidad
los llamados obligados por garantía, tales como el girador de la le-
tra, sus endosantes y por regla general sus avalistas. Se mantiene la
acción en contra del aceptante de la letra, del suscriptor del paga-
ré u otros obligados de igual calidad”.378
Del mismo modo, se ha entendido que “el artículo 23 de la Ley
de Cheques establece un plazo de caducidad al señalar el tiempo
dentro del cual se debe proceder al cobro de un cheque”,379 aun-
que se ha discutido desde cuándo se cuenta dicho plazo si la fecha
escrita en él es posterior a la de algún instrumento fehaciente en
que consta su recepción anterior (vid. Nº 91).
El art. 4º de la Ley Nº 19.260, que establece la posibilidad de
revisión de beneficios de seguridad social por errores de cálculo o
de hecho en la liquidación o errores de aplicación de las leyes, con-
tiene un plazo de caducidad, desde que ese derecho sólo puede
hacerse valer dentro del plazo de tres años contados desde el otor-
gamiento del beneficio respectivo.380
En derecho del trabajo se ha resuelto que el plazo para reclamar
de una terminación injustificada del trabajo previsto por el art. 168
del Cód. del Trabajo, es de caducidad, pero no lo es el señalado
en el art. 480 inc. 2º del mismo Código, que es de prescripción.381
Por lo mismo, una demanda sobre despido ilegal sólo requiere ser
presentada dentro del plazo previsto por el art. 168, aunque se no-
tifique después y esa es una antigua doctrina que ya se había soste-
nido por los tribunales bajo anteriores códigos laborales.
En derecho procesal, en cambio, la caducidad se presenta más a
menudo, ya que en él abundan los plazos fatales.382 Desde luego,

378
C. Suprema, 7 octubre 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 1ª, pág. 132. En senti-
do similar, C. Santiago, 15 julio 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 153; C. A.
Santiago, 22 julio 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 2ª, pág. 87.
379
C. Suprema, 30 julio 1991, Fallos del Mes 392, Nº 11, pág. 302.
380
C. Santiago, 25 junio 1996, Rev. de Der., t. 93, sec. 2ª, pág. 89.
381
C. Suprema, 20 octubre 1999, Fallos del Mes 490, Nº 4, pág. 2113.
382
Así, ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Curso de Derecho Civil, ob. cit.,
pág. 457.

139
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

el art. 64 del Cód. de Proc. Civil otorga la calidad de fatales a to-


dos los plazos que él señala, es decir, a los de fuente legal. Debe
señalarse, sin embargo, que existen autores que distinguen los pla-
zos de procedimiento de los de caducidad. Los primeros son pla-
zos fijados para el ejercicio de un acto del proceso y se calculan a
partir de otro acto procesal, mientras que los de caducidad no se
insertan en el curso de un proceso, sino que se confieren para ac-
cionar, es decir, para dar inicio al proceso.383 Pero en definitiva am-
bos están sujetos a las mismas reglas.

28. Prescripción extintiva y caducidad. Comparación. Ya hemos in-


dicado más arriba que no se tratará aquí de la caducidad extensa-
mente, sino en cuanto sea de utilidad para diferenciarla de la
prescripción. Pues bien, teniendo en cuenta los caracteres de aqué-
lla, es ahora posible señalar las diferencias con la prescripción.
Las principales diferencias dicen relación con los siguientes as-
pectos:
En cuanto a su objeto: La prescripción afecta a derechos con una
duración, en principio, ilimitada, mientras que la caducidad se re-
fiere a derechos con una duración limitada en el tiempo desde su
origen. Por otra parte, la prescripción extintiva tiene por objeto
derechos subjetivos cuyo desarrollo en el tiempo no tiene como fi-
nalidad la constitución o modificación de otro derecho, a diferen-
cia de lo que ocurre con la caducidad, como ya se observó. Se ha
dicho que la diferencia de objeto debe estar unida a la calidad de
disponible o indisponible de un derecho o facultad, salvo en cadu-
cidad convencional.
La prescripción afecta a derechos patrimoniales, tal como rei-
teradamente lo han afirmado los tribunales. La caducidad, en cam-
bio, también afecta en principio a los no patrimoniales, por
ejemplo, las acciones de estado civil. Esa ha sido una constante doc-
trina en los fallos: “la prescripción civil extingue derechos y accio-
nes de índole meramente pecuniario y privado”.384 Pero ésta es una

383
Esa distinción es común en la doctrina francesa. Por ej., J. CARBONNIER,
Droit Civil, t. 4, Les Obligations, Nº 358, pág. 626, 22ª edic., París, 2000; M. VASSEUR,
ob. cit.
384
C. Santiago, 2 enero 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 3ª, pág. 18. En idéntico
sentido, C. Suprema, 23 junio 1993, Fallos del Mes 403, Nº 5, pág. 303; Fallos del
Mes 392, pág. 347, sent. 3; C. Suprema, Rev. de Der., t. 89, sec. 3ª, pág. 83; C San-
tiago, 10 abril 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 56.

140
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

mera afirmación general, puesto que basta revisar casos de caduci-


dad legal para verificar que ella no es seguida fielmente por el legis-
lador que a veces, por fines de interés social, establece caducidades
en cuestiones puramente patrimoniales, como es el caso de las le-
tras y pagarés y en el cheque, a que ya se aludió.
En cuanto a sus características: La prescripción admite interrup-
ción, no así la caducidad, que no admite interrupción alguna. Este
principio es sostenido por toda la doctrina, como ya se ha destaca-
do más arriba.385 Según algunos autores, esta regla no admite nin-
guna excepción, tanto es así que “si el titular del derecho se viera
absolutamente impedido, por causas que no le sean imputables,
para ejercitar el derecho o realizar el acto que habría impedido la
caducidad... ni siquiera tal crítica situación hace quebrar la regla,
como por ejemplo, haber sido secuestrado o estar completamente
aislado por un terremoto, huracán u otro acontecimiento de fuer-
za mayor”.386
El principio de la no interrupción nace simultáneamente con
la noción misma de caducidad, ya que ésta se basa siempre en la
idea de plazo fijo o fatal. La Corte Suprema ha señalado que la ca-
ducidad no admite interrupción, ni suspensión.387
La prescripción admite suspensión, no así la caducidad.388 En
cuanto a la posibilidad de suspensión, la caducidad tiene lugar aun
cuando el titular se hubiera encontrado impedido de ejercer su

385
A los autores referidos en cita 328, adde. ALBALADEJO, MANUEL, ob.
cit., pág. 537; LACRUZ, SANCHO REBULLIDA y OTROS, ob. cit., t. I, pág. 304;
CASTAN TOBEÑAS, ob. cit. y t. 1, vol. 2, pág. 969; DE CASTRO, ob. cit., pág. 172;
DIEZ-PICAZO, ob. cit., págs. 54 y siguientes; M. BANDRAC, Les tendances récentes
de la prescription extintive en droit français, págs. 371, 372, Rev. Int. Droit Comp., 1994;
ABELIUK, RENE, ob. cit., pág. 999.
386
GOMEZ CORRALIZA, BERNARDO, ob. cit., págs. 258 y 259; y entre no-
sotros, ABELIUK, RENE, ob. cit., pág. 999; ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTU-
RO, Curso de Derecho Civil, ob. cit., pág. 458. En la doctrina italiana ello es cuestión
común desde que el art. 2966 del Cód. Civil señala que “La decadencia no puede
ser impedida sino por el cumplimiento del hecho previsto en la ley o en el con-
trato”.
387
C. Suprema, 19 de marzo 1996, Rev. de Der., t. 93, sec. 3ª, pág. 19.
388
ALBALADEJO MANUEL, ob. cit., pág. 524; ALESSANDRI RODRIGUEZ,
ARTURO, Curso de Derecho Civil, ob. cit., pág. 458; SOMARRIVA UNDURRAGA,
MANUEL, ob. cit., Nº 156, pág. 112, señala que “la caducidad no admite suspen-
sión. Ninguna imposibilidad para el ejercicio del derecho en el plazo prefijado
puede impedir que aquél se extinga. El ejercicio de la acción ejecutiva tiene un
plazo prefijado y por ello no se suspende, dice la sentencia de 9 octubre 1919,
Rev. de Der., t. 18, sec. 1ª, pág. 23”.

141
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

derecho, porque se frustraría la finalidad de regularizar las situa-


ciones existentes en plazos breves. Pero deben tenerse en cuenta
los límites a tal doctrina que hemos tenido oportunidad de seña-
lar más arriba, pues la ley puede autorizar expresamente tal sus-
pensión y tratándose de la caducidad convencional no se observa
la razón para impedirla si las partes la convienen.
El Código Civil italiano, que, como hemos dicho, es uno de los
pocos códigos, junto con el del Brasil, el portugués o el peruano,
que regula la caducidad, establece claramente la regla de la no sus-
pensión ni la interrupción (art. 2966) y lo mismo vale para el Có-
digo del Brasil (art. 207). Se ha dicho ya que este principio puede
tener excepciones.389
Considerando la duración de los plazos y las situaciones de la
vida real a que respectivamente se refieren, pareciera menos urgen-
te resolver la incertidumbre en los casos de prescripción que en
los de caducidad.
La prescripción puede ser renunciada por el prescribiente,
mientras que en la caducidad la renuncia resulta intranscendente.
La prescripción debe ser alegada, en cambio la caducidad se
declara de oficio por el tribunal, al menos en casos de caducidad
legal y de derechos no disponibles. Esto se explica, ya que no sien-
do posible ni la interrupción ni la suspensión, así como tampoco
la renuncia, basta que el juez cuente el tiempo y compruebe si el
ejercicio del derecho o acción que se pretende se produce dentro
del plazo o si, por haber transcurrido éste, aquéllos han de esti-
marse caducados. Pero ya hemos señalado los límites de esta ca-
racterística.
En este sentido se ha resuelto que “constando en autos la ca-
ducidad, el juez pudo y debió, aun de oficio, y en cualquiera opor-
tunidad, pendiente la litis, declarar la caducidad, pues en el evento
contrario se hacía procesalmente ineficaz continuar el procedimien-
to con respecto a una pretensión inexistente”.390 Del mismo modo,
si no se ha alegado al contestar la demanda, ella puede hacerse va-
ler durante todo el juicio y aun en segunda instancia, incluso en el
procedimiento laboral en que las excepciones sólo pueden oponer-
se al contestar la demanda, porque el juez debe declararla de ofi-

389
GOMEZ CORRALIZA, BERNARDO, ob. cit., págs. 280 y siguientes, trata
con mucho detalle el problema.
390
C. Suprema, 28 enero 1988, Fallos del Mes 350, pág. 1021, sent. 2.

142
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

cio en cualquier oportunidad y ella opera de pleno derecho.391 Ni


siquiera requiere ser invocada, pues es deber del juez constatarla.392
Distinto es el caso de la prescripción, en la que el juez no pue-
de declararla de oficio sin antes tener la certeza de que se han cum-
plido todos los requisitos de la prescripción y sin tener, además, la
certeza de que al apreciarla, no está suplantando la voluntad del
interesado (que pudo preferir la renuncia), por cuyos motivos debe
abstenerse de dicha tarea de oficio.
El mismo fallo que transcribimos antes agregó que “la diferen-
cia de la prescripción extintiva con la caducidad radica en que ésta
opera de pleno derecho, pues el derecho muere, se produce su aca-
bamiento por el solo advenimiento del último día del plazo, sin que
las partes tengan poder para prolongar su existencia más allá de
ese día fatal, lo que no ocurre con la prescripción, pues si ésta no
es alegada, se permite la subsistencia de la relación obligatoria”.393
Más aún, para evitar la caducidad sólo basta ejercer el derecho
dentro del plazo previsto, sin necesidad de notificación ni de for-
mas especiales, pues se admitirá cualquier acto judicial tendiente
a obtener el reconocimiento del derecho.394
En cuanto a su fuente: La prescripción, como lo ha dicho reite-
radamente la jurisprudencia, sólo puede ser establecida por la ley,395
en cambio la caducidad puede tener su origen legal o convencio-
nal.396 Un ejemplo de caducidad convencional sería la resolución
ipso facto. Pero si la prescripción sólo tiene su fuente en la ley, ésta
la establece en reglas generales, sin perjuicio de prescripciones es-
peciales, mientras que la caducidad legal sólo se concibe en situa-
ciones en que expresamente se prescribe.

391
C. Santiago, 10 abril 1995, Gaceta Jurídica 177, Nº 3, pág. 176.
392
C. Suprema, 28 noviembre 1996, Rev. de Der., t. 93, sec. 3ª, pág. 133.
393
C. Suprema, 28 enero 1988, Fallos del Mes 350, Nº 2, pág. 1021.
394
C. Suprema, 19 marzo 1996, Rev. de Der., t. 93, sec. 3ª, pág. 19. En mate-
ria laboral, basta la introducción de la demanda para designación en la Corte de
Apelaciones, sin necesidad de notificación: C. Suprema, 14 diciembre 1995, de-
secha queja contra C. San Miguel, Fallos del Mes 444, Nº 2, pág. 1739; pero ello
siempre que no se trate de plazos de prescripción, caso en el cual rige la norma
común (vid. Nº 93.2).
395
C. Suprema, 3 agosto 1988, Fallos del Mes 357, Nº 10, pág. 498; C. Supre-
ma, 9 junio 1978, Fallos del Mes 235, Nº 5, pág. 117; C. Santiago, 28 mayo 1991,
Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 61.
396
Así, BORDA, GUILLERMO, Tratado de Derecho Civil, t. 2, pág. 114, 4ª edic.,
Buenos Aires, 1976; ARGAÑARAS, ob. cit., pág. 318.

143
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Una sentencia señaló que “en virtud del principio de la auto-


nomía de la voluntad, las partes son libres para establecer las con-
diciones y modalidades que deseen, incluyendo, por cierto, causales
convencionales de caducidad de los plazos”.397 Por lo demás esa ca-
ducidad convencional es tan frecuente que es cláusula usual en los
títulos de crédito que contienen pagos en cuotas. Es la denomina-
da “cláusula de aceleración”, que acarrea constantes conflictos en
cuanto al inicio de la prescripción a que da lugar, luego de hacer
caducar el plazo, según se verá (vid. Nº 39).
Pero, como lo entiende acertadamente una sentencia, “la ex-
cepción es la caducidad, luego, en caso de duda, debe estimarse
que se está en presencia de una prescripción extintiva”.398
En cuanto a los efectos: La prescripción extingue sólo la acción y
no el derecho, ya que la obligación subsiste como natural, como
ya tuvimos oportunidad de ver; en cambio, la caducidad extingue
el derecho mismo de modo automático y definitivo.399
Bien dice Bernardo Gómez que “nunca ha invocado la doctri-
na la obligación natural con relación a la caducidad.
Contrasta este hecho vivamente con lo que ocurre en materia
de prescripción, donde los autores, a pesar de reconocer la impor-
tancia y necesidad de dicha figura, suelen terminar rasgándose las
vestiduras y lamentando que este instituto sirva para liberarse de
una obligación que en realidad no se cumplió, por lo que en ‘con-
ciencia’ se sigue obligado hasta que la misma se cumpla, lo que jus-
tifica inmediatamente la admisión de la obligación natural.
Da la impresión que la caducidad sana la situación y que el efec-
to extintivo no es, a los ojos de la doctrina, contrario a la justicia in-
trínseca. Acaso por ello nadie habla aquí de obligación natural”.400
Además, en la caducidad basta ejercer la acción en el término
legal, no siendo necesario que se notifique dentro de dicho plazo,
lo que sí es indispensable tratándose de la prescripción. Ya hemos
tenido oportunidad de referirnos a la jurisprudencia en este punto.
En cuanto a su función práctica: La función de la prescripción es
evitar que por largo tiempo se dejen de ejercitar las acciones; en
cambio, la función que se atribuye a la caducidad es la de procu-

397
C. Santiago, 8 junio 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 48.
398
C. Suprema, 19 mayo 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 1ª, pág. 35; Fallos del
Mes 294, Nº 13, pág. 192.
399
BORDA, GUILLERMO, ob. cit., pág. 114.
400
GOMEZ CORRALIZA, BERNARDO, ob. cit., pág. 499.

144
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

rar que determinados derechos se ejerciten dentro de un término


breve. Así lo ha dicho la jurisprudencia.401
En cuanto a las partes: La prescripción extintiva supone general-
mente un vínculo jurídico entre las partes, no así la caducidad.402
Aquella pone frente a frente al acreedor y al deudor, de forma que
exige la inactividad de uno y la abstinencia del otro, mientras que la
caducidad no dice relación sino con aquella persona a quien la ley
ha conferido un derecho y quien debe actuar para no perderlo, de
forma que de ella depende el que la caducidad se produzca o no.403
Desde otro ángulo, la prescripción extintiva produce para el
acreedor una pérdida patrimonial, que se traduce en una ventaja
para el deudor; la caducidad, en cambio, no ocasiona pérdida ma-
terial alguna,404 pues implica simplemente la falta de ejercicio de
una facultad.
Sin embargo de estas notorias diferencias, es lo cierto que la
calificación de un plazo como de prescripción o de caducidad no
es siempre fácil, atendidos los términos legales y en esta dificultad
abunda la doctrina. Por ejemplo, en el derecho italiano, una de
las cuestiones más debatidas es precisamente el criterio que per-
mita la individualización de los plazos de la caducidad,405 hasta el
punto que hay quienes señalan la imposibilidad de fijar alguno y
aun que en definitiva hay una unidad fundamental entre ambos
conceptos.406 La cuestión se presenta las más de las veces porque
la ley rara vez califica el plazo que establece y los caracteres deben
ser precisados caso a caso, cuestión que es común en el derecho
comparado.407 Por lo demás, la tendencia debería ir hacia la sim-
plicidad de las instituciones civiles y, por ende, en esta materia, ha-
cia una unidad de régimen entre caducidad y prescripción. La
razón de por qué a ciertos plazos se les da la calidad de caducidad
y a otros la de prescripción no es evidente y los criterios que se han

401
C. Suprema, 19 mayo 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 1ª, pág. 35; Fallos del
Mes 294, Nº 13, pág. 192.
402
ABELIUK, RENE, ob. cit., pág. 999.
403
Sobre esa distinción, M. BANDRAC, ob. cit., Nos 166 y sgts.
404
ARGAÑARAS, ob. cit., pág. 318.
405
Así, M. ROSA CIMMA, ob. cit., pág. 247, y los autores citados por ella.
406
En este sentido, FERRUCCI, ob. cit., pág. 538; GRASSO, art. cit., en Riv.
Trim. di Di. e Proc. Civ., 1970, págs. 866 y sgts.
407
Por ejemplo, en el derecho francés esa observación es común en la doc-
trina. Así, B. STARCK, H. ROLAND y L. BOYER, ob. cit., Nº 359; VASSEUR, ob.
cit., pág. 439; J. CARBONNIER, ob. cit., pág. 178.

145
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

propuesto para distinguirlos no son plenamente satisfactorios des-


de que, en definitiva, se encuentran elementos de ellos en ambas
instituciones. Así, y sólo como ejemplo, los fines de utilidad públi-
ca que justificarían la caducidad no son ajenos a la prescripción y
el criterio sancionador de la prescripción, por lo demás objetable,
según ya se dijo (vid. Nº 3.1), tampoco es extraño a la caducidad,
que por algo se denomina a veces decadencia del derecho. Un buen
ejemplo de la arbitrariedad legislativa al respecto se encuentra en
algunas acciones de filiación. Así, ya hemos hecho referencia a cier-
tos casos de acciones de reclamación o de impugnación en que se
establecen plazos de caducidad; pero la Ley Nº 19.620, de 1999, so-
bre Adopción, establece que si ésta es irrevocable, el adoptado por
sí o por curador especial puede pedir la nulidad obtenida por me-
dios ilícitos o fraudulentos, acción que “prescribirá en el plazo de
cuatro años contados desde que el adoptado, alcanzada su plena
capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afectaba a la
adopción”. Si se concibe la caducidad como medio de asegurar el
orden público, no se ve la razón del porqué en unos casos ella se
establezca y en otros muy semejantes el plazo sea de prescripción,
existiendo iguales razones para poner límite al plazo. Del mismo
modo, salvo invocarse razones históricas, no hay razón para que la
acción de nulidad de matrimonio sea prescriptible en algunos ca-
sos (art. 35 inc. 1º Ley de Matrimonio Civil) y caduque en algún
otro (art. 34 inc. 1º Ley de Matrimonio Civil). Si se acepta que las
acciones de estado no afecten indefinidamente la certeza del mis-
mo, la caducidad debería imponerse en todo evento.

146
CAPITULO V

REQUISITOS DE LA PRESCRIPCION
EXTINTIVA

29. Enunciación. Según una acertada sentencia de la Corte Supre-


ma, “son requisitos indispensables para que opere la prescripción
extintiva que las acciones no sean imprescriptibles y el transcurso
de cierto espacio de tiempo durante el cual el acreedor no haya
ejercitado las acciones, esto es, se requiere la inacción del acree-
dor, el silencio de la relación jurídica”.408
Otro fallo, ratificando lo anterior, señaló que “la decisión de la
excepción de prescripción obliga a determinar la naturaleza jurídi-
ca de la acción deducida en el presente juicio –a fin de resolver en
torno a su prescriptibilidad o imprescriptibilidad–, e impone tam-
bién la necesidad de precisar la oportunidad en que el demandante
tuvo expedito el ejercicio de dicha acción, así como aclarar si exis-
tió o no de su parte inactividad durante el término exigido por la
ley para que se extinguiera la posibilidad de accionar útilmente”.409
Se desprende de los fallos recién transcritos que los requisitos
que deben concurrir para que opere la prescripción extintiva o li-
beratoria son los siguientes: que la acción sea prescriptible, el trans-
curso del tiempo señalado por la ley y el silencio de la relación
jurídica o inactividad de las partes.

Sección I
PRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES Y DERECHOS

30. Regla general. Nadie discute, al menos en derecho privado, que


la regla general es que las acciones sean prescriptibles. Ni siquiera

408
C. Suprema, 8 noviembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 149.
409
C. Santiago, 8 abril 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 2ª, pág. 38.

147
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

es necesario que el legislador señale expresamente su prescripción.


Por el contrario, se requiere una norma legal expresa que declare
su imprescriptibilidad.410 Así también lo sostuvo acertadamente una
sentencia, al decir que “para que un derecho de índole personal y
de contenido patrimonial sea imprescriptible, es necesario que exis-
ta en nuestra legislación disposiciones que establezcan su impres-
criptibilidad. En consecuencia, ese derecho no puede perdurar
indefinidamente en el tiempo y la negligencia en su ejercicio ex-
pone al titular del mismo a sufrir su pérdida, siempre que transcu-
rra el plazo para que opere la prescripción extintiva”.411
Con todo, esta regla general es aplicable en el ámbito patrimo-
nial, porque los derechos extrapatrimoniales son en principio im-
prescriptibles.412 Más generalmente, el art. 2934 inc. 2º del Código
italiano exceptúa de la prescripción a los derechos indisponibles,
como son los derechos de la personalidad.413 Pero el criterio es sólo
general, pues si, por ejemplo, en el derecho de familia la prescrip-
ción pareciera ausente, de hecho existen en él acciones prescripti-
bles,414 que, si bien pueden tener consecuencias patrimoniales, son
en principio de carácter no patrimonial. Así, el art. 35 inc. 1º de la
Ley de Matrimonio Civil señala que la acción de nulidad de matri-
monio es imprescriptible; pero las excepciones que agrega son nu-
merosas: prescribe la que se funda en la impubertad de alguno de
los contrayentes, o en su imposibilidad de expresar su voluntad cla-
ramente sea de palabra o por escrito o en la demencia o en el caso
de error sobre la identidad del otro contrayente o en el de fuerza,
en que se establece un plazo de prescripción de un año (art. 35 inc. 1º
Ley de Matrimonio Civil), como también prescribe la que se conce-
de en el caso de matrimonio en artículo de muerte (art. 35 inc. fi-
nal Ley de Matrimonio Civil). Y ya hemos recordado que la acción
de nulidad de la adopción que se concede al hijo adoptivo también
prescribe en un año (art. 38 Ley Nº 19.620). De este modo, el simple

410
ABELIUK, RENE, ob. cit., t. 2, Nº 1229.
411
C. Santiago, 8 abril 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 2ª, pág. 38.
412
Ch. LARROUMET, Droit Civil, t. 1, Nº 400, París, 1998; M. ALBALADEJO,
ob. cit., pág. 501; G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit Civil, t. 2, vol. 1, Obligations,
Nº 858.
413
A. DE CUPIS, “I diritti della personalità”, pág. 98, en Trattato di diritto civi-
le e commerciale, bajo dirección de Cicu, Messineo y Mengoni, Milán, 1982.
414
Sobre ello, A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., con detallado exa-
men de la cuestión en el derecho argentino. En el derecho italiano, por ej.,
P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, págs. 53 y sgts.

148
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

carácter extrapatrimonial del derecho es insuficiente para dar cuenta


del ámbito de la prescripción, como tampoco lo es el señalar que le
son ajenos los derechos indisponibles, pues queda aún por resolver
cuándo un derecho tiene tal calidad415 y conviene por ello exami-
nar algunas acciones y derechos en particular.

31. Excepciones a la regla general. Existen, sin embargo, numero-


sos ámbitos del derecho privado que quedan al margen de la pres-
cripción extintiva. Se acostumbra citar como excepciones a la
prescriptibilidad, incluso en el derecho patrimonial, las siguientes:

31.1. La acción de partición. El art. 1317 del Código Civil dis-


pone que la partición podrá “siempre pedirse”, con tal que no se haya
estipulado lo contrario. Y el empleo del adverbio “siempre” indica
la voluntad del legislador que mientras haya indivisión la acción
de partición no estará prescrita. La acción no puede ejercitarse si
existe un pacto de indivisión, que por lo demás sólo puede exten-
derse por cinco años, aunque renovables o en casos de indivisibili-
dad forzosa. Pero fuera de esas hipótesis, no hay posibilidad de
impedir el ejercicio de la acción particional y ninguna prescripción
puede alegarse en contra de ella.
Es doctrina reiterada en nuestros tribunales decir que “entre
comuneros no existe la prescripción. La partición del objeto asig-
nado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no ha-
yan estipulado lo contrario”.416 “La oposición parcial que existe
entre los artículos 2514 y 1317 del Código Civil es manifiesta, en
cuanto según el primero hay prescripción extintiva de acciones y
derechos por el simple lapso cuando no se han ejercido y, de acuer-
do con el segundo, en cuanto la partición del objeto común po-
drá siempre pedirse. El artículo 1317 del Código Civil atribuye al
comunero una acción de partición que es imprescriptible mientras
subsista la comunidad y no haya pacto de indivisión. Constituye una
excepción al artículo 2514, que establece la regla general de pres-
criptibilidad de todas las acciones civiles”.417

415
Así, P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, págs. 52 y 53.
416
C. Suprema, 29 julio 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 1ª, pág. 93.
417
C. Suprema, 5 noviembre 1942, Rev. de Der., t. 40, sec. 1ª, pág. 292. En el
mismo sentido, C. Suprema, 29 julio 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 1ª, pág. 93; C.
Pedro Aguirre Cerda, 24 junio 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª, pág. 94; C. Pedro
Aguirre Cerda, 3 diciembre 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª, pág. 108; C. Suprema,

149
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Esa es una conclusión aceptada unánimemente por la doctrina


nacional.418 El fundamento es conocido: la indivisión no es acogida
por la concepción económica que está en la base del Código y que
tiene a la propiedad privada individual como la única que efectiva-
mente da impulso y fomento a la actividad productiva. La indivisión
no da “vida y fomento a la industria”, para usar de las palabras del
Mensaje, porque mientras la cosa es común, nadie tendrá real inte-
rés en que produzca y mejore. Debe entonces ser un estado transi-
torio que, en vista al bien común, debe necesariamente terminar.419

31.2. Las acciones de reclamación del estado civil. El artícu-


lo 320 del Código Civil señala que “ni prescripción ni fallo alguno,
entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del
que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o ma-
dre que le desconoce”.
Respecto de estas dos primeras excepciones de imprescriptibi-
lidad, un fallo señaló que “la ley ha establecido casos de acciones
imprescriptibles, como son la partición y la reclamación del esta-
do de hijo legítimo”.420 Luego de la reforma de la Ley Nº 19.585,
la misma doctrina habrá de aplicarse a la acción de reclamación
de filiación en general, salvo los supuestos mencionados más arri-
ba y contenidos en los arts. 206, 207, 212, 214, 216, 217 y 218 del
Código, en que se produce la caducidad de la acción, puesto que
caducada ésta, no puede ejercitarse más tarde, ya que de dar otro
entendimiento al art. 320, la caducidad legislada sería inútil. Por

5 mayo 1982, Rev. de Der., t. 79, sec. 1ª, pág. 40; C. Concepción, 19 mayo 1952,
Rev. de Der., t. 49, sec. 2ª, pág. 139; C. Suprema, 15 noviembre 1951, Rev. de Der.,
t. 48, sec. 1ª, pág. 553; C. Suprema, 13 enero 1941, Rev. de Der., t. 39, sec. 1ª, pág. 1;
C. Suprema, 14 septiembre 1928, Rev. de Der., t. 26, sec. 1ª, pág. 555; C. Supre-
ma, 21 julio 1925, Rev. de Der., t. 23, sec. 1ª, pág. 354.

418
Así, SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Las obligaciones y los contratos
ante la jurisprudencia, 2ª edic., por R. DOMINGUEZ B., ob. cit., Nº 467, pág. 357,
quienes citan abundante jurisprudencia junto a su excelente comentario; SOMA-
RRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Indivisión y partición, Nº 177, págs. 148 y sgts., y
Nº 250, pág. 210, 4ª edic., Santiago, 1987. En sentido contrario, CLARO SOLAR,
LUIS, ob. cit., t. VI, Nº 382, pág. 516, y BOTTACCI, CARLOS, La prescripción entre
comuneros, Memoria de Prueba, 1942, pág. 54.
419
Sobre ello, M. SOMARRIVA, Indivisión y Partición, Nº 85, pág. 72.
420
C. Suprema, 9 junio 1978, Fallos del Mes 235, Nº 5, pág. 117.

150
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

lo demás, éste se refiere a la imposibilidad de alegar la prescrip-


ción; pero ya hemos tratado de la diferencia que hay entre ésta y
la caducidad.

31.3. La acción de demarcación y cerramiento. Si bien la ley


no declara expresamente su imprescriptibilidad, ésta se despren-
de claramente por ser una manifestación del derecho de dominio,
y por tanto, sólo se extingue cuando éste lo haga.
Un fallo señaló acertadamente que “si bien la demarcación es-
tablecida en los artículos 842 y 843 del Código Civil se la comprende
entre las servidumbres, no es tal, sino más bien como una facultad
propia e inherente al dominio. Por ello es imprescriptible, de tal
modo no procede declarar la prescripción extintiva que se solicite
al respecto”.
La resolución agrega que “la acción de demarcación prospera
únicamente si las propiedades no están delimitadas, o si estándolo
establecen que el deslinde debe ir por un lugar diferente al que
existe, no bastando para este propósito como prueba la mera afir-
mación hecha por el vendedor en la escritura de venta”.421
En otra oportunidad se resolvió que “la prescripción adquisitiva
del dominio de un terreno es absolutamente diferente de la acción
de demarcación y cerramiento, de donde resulta que cualesquiera
que sean los efectos de dicha prescripción, ni influye ni extingue
la acción indicada, ni puede aplicarse lo dispuesto en el artícu-
lo 2517 del Código Civil”.422
De este modo, aunque el art. 885 Nº 5 manda que las servidum-
bres se extingan por haberse dejado de gozar durante tres años,
esa regla no es aplicable a aquel derecho, lo que contribuye a afir-
mar que no se trata de una real servidumbre.

31.4. En materia posesoria. Se ha resuelto que “la acción po-


sesoria establecida en el artículo 941 del Código Civil, y que tiene
el dueño de una casa para que se impida que cerca de sus paredes
haya depósitos de agua o materias húmedas que puedan dañarlas,
acción que indudablemente tiene por objeto precaver un daño, no
prescribe mientras haya justo motivo de temer al referido daño de acuerdo
a lo que dispone el artículo 950 inciso 2º del mismo Código”.423

421
C. Santiago, 13 abril 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 21.
422
C. Suprema, 2 julio 1984, Rev. de Der., t. 81, sec. 1ª, pág. 96.
423
C. Santiago, 12 noviembre 1984, Rev. de Der., t. 81, sec. 2ª, pág. 132.

151
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

31.5. La acción para obtener una jubilación. Si bien no es co-


rriente en la doctrina señalar esta acción entre las imprescriptibles,
pensamos que debe tratarse de ella aquí por la gran aplicación prác-
tica que tiene ante nuestros tribunales, los que, sistemáticamente,
han declarado la imprescriptibilidad del derecho a obtener una
pensión de jubilación. Incluso más, en varias oportunidades han
señalado incluso que tampoco prescriben las pensiones mismas de
jubilación, aunque esta doctrina sea muy discutible y generalmen-
te no aceptada, según se verá.

31.5.1. Imprescriptibilidad del derecho a obtener una jubila-


ción. Respecto de la imprescriptibilidad del derecho a jubilar, se
ha sostenido casi unánimemente que “el concepto de seguridad so-
cial está garantizado por el art. 19 Nº 18 de la Constitución Políti-
ca como atributo de la persona y por lo tanto una garantía que,
por lo que concierne al derecho a obtener una jubilación, tiene la
índole de una prestación alimenticia que dada su peculiar caracte-
rística, consecuencialmente, no es renunciable ni susceptible de
quedar sometida a las reglas de la prescripción que el Código Civil
prevé en el campo de las relaciones meramente patrimoniales en-
tre los individuos. En el Nº 26 de este mismo artículo 19 se asegu-
ra a todas las personas que los preceptos legales que regulen este
tipo de garantías no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio,
lo que viene a confirmar el criterio que se ha dejado expuesto en
cuanto se pretende que la prescripción impediría reconocer al de-
mandante su derecho a jubilar, reunidas las condiciones específi-
cas y necesarias para ello.
Además la norma de la letra b) del Nº 7 del artículo 19 de la
Constitución viene también a apoyar este punto de vista, ya que ni
siquiera como pena en causa criminal ‘podrá aplicarse como san-
ción la pérdida de los derechos previsionales’; con mayor razón
cabe sostener que este resguardo ampara al demandante que aspi-
ra a que se le reconozca el derecho que tiene a una jubilación, fren-
te a la sanción civil, representada por la prescripción extintiva que
aduce la contraria”. Esta es la doctrina de la posición ampliamen-
te mayoritaria de la jurisprudencia,424 que insiste en el carácter so-

424
C. Santiago, 2 enero 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 3ª, pág. 18. En idéntico
sentido, fallos de la misma corte de 10 abril 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 56;
10 abril 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 61; 21 agosto 1987, Rev. de Der., t. 84,

152
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

cial, unido a la garantía constitucional del derecho a la vida, im-


plícito en la facultad de jubilar. Y es constante también en la juris-
prudencia el observar que la finalidad de la prescripción es
extinguir derechos y acciones de índole privada y pecuniaria, mien-
tras que el derecho a jubilar es de carácter social y alimenticio.425
En el mismo sentido se ha sostenido que “de acuerdo con el ar-
tículo 60 del D.F.L. Nº 94, de 1960, los derechos del personal por sus
servicios a la Empresa de Ferrocarriles del Estado prescriben en 6 me-
ses, con excepción del derecho de solicitar desahucio y jubilación. En
consecuencia, al excluirse el derecho a obtener el beneficio de la ju-
bilación, permite concluir que ha establecido la imprescriptibilidad de
dicho derecho”.426 También se ha recordado que el art. 4º de la Ley
Nº 19.260, de 4 de diciembre 1993, establece la imprescriptibilidad del
derecho a pensionarse o jubilarse en los regímenes de previsión so-
cial fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social.427
Así como el beneficio de la jubilación es imprescriptible, dado
su carácter alimenticio y de seguridad social, se ha sostenido que
“tampoco resultan prescriptibles las acciones encaminadas a obte-
ner reliquidaciones de pensiones de jubilación”.428 Pero esta doc-

sec. 3ª, pág. 116; 18 mayo 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 3ª, pág. 89; 25 septiembre
1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 165; 16 mayo 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª,
pág. 97; Rev. de Der., t. 84, sec. 3ª, pág. 89; 3 noviembre 1990, Rev. de Der., t. 87,
sec. 3ª, pág. 181; 5 diciembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 190, que cita a
C. Suprema, 31 agosto 1987, Fallos del Mes 345, Nº 9, pág. 477; 11 diciembre 1990,
Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 191; 24 abril 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 3ª, pág. 38;
6 enero 1994, Gaceta Jurídica Nº 163, pág. 77; 14 septiembre 1994, Gaceta Jurídi-
ca Nº 171, sent. 5, pág. 77; 21 marzo 1997, Rev. de Der., t. 94, sec. 3ª, pág. 52; C.
Suprema, 5 octubre 1995, Rev. de Der., t. 92, sec. 1ª, pág. 141; 6 enero 1994, Ga-
ceta Jurídica Nº 163, pág. 23; C. Suprema, 9 julio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 3ª,
pág. 79; C. Suprema, 24 julio 1991, Fallos del Mes, 392, Nº 3, pág. 347; 25 junio
1992, Fallos del Mes, 403, Nº 3, pág. 291; 26 noviembre 1992, Fallos del Mes 408,
Nº 7, pág. 817; Fallos del Mes 345, Nº 9, pág. 477; C. Suprema, 7 agosto 1989, Rev.
de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 150; C. Santiago, 10 abril 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª,
pág. 56; C. Santiago, 10 abril 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 61; C. Santia-
go, 21 agosto 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 3ª, pág. 116; C. Santiago, 18 mayo 1987,
Rev. de Der., t. 84, sec. 3ª, pág. 89.

425
C. Suprema, 6 enero 1994, Gaceta Jurídica 163, sent. 1, pág. 23; C. Santia-
go, 21 marzo 1997, Rev. de Der., t. 94, sec. 3ª, pág. 52; 14 septiembre 1994, Gace-
ta Jurídica 171, sent. 5, pág. 77.
426
C. Santiago, 3 diciembre 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª, pág. 106.
427
C. Suprema, 31 diciembre 1996, Fallos del Mes 457, Nº 7, pág. 2725.
428
C. Santiago, 25 septiembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 165; C.
Suprema, 31 agosto 1987, Fallos del Mes 345, Nº 9, pág. 447; C. Santiago, 3 abril

153
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

trina no es constante y otras sentencias sustentan la doctrina que


“la acción de reliquidación de pensiones no es imprescriptible y se
extingue por no haberla ejercitado durante un plazo de 2 años, con-
tados desde la fecha del decreto de concesión del beneficio, según
lo dispuesto en el art. 30 del D.F.L. Nº 94 de 1960, en relación con
el art. 2492 del Código Civil.
El pago mensual de cada pensión de jubilación no interrumpe
la prescripción pretendida por la demandada, ya que, al contrario,
cada pago mensual aceptado por los actores demuestra la confor-
midad de los beneficiarios que, en cada uno de ellos, no estima-
ron necesarias las revisiones o liquidaciones que varios años después
solicitaron”.429
Se ha sostenido entonces que el derecho a obtener la reliqui-
dación de una pensión ya otorgada es prescriptible en dos años des-
de la fecha del decreto respectivo.430 Y también que en el caso de
las pensiones en regímenes de previsión social sujetos a la fiscali-
zación de la Superintendencia de Seguridad Social, la revisión es
prescriptible a los tres años de otorgarse el beneficio.431
Pero esta imprescriptibilidad se refiere sólo al derecho a jubilar y
no se extiende a otros beneficios sociales, como la indemnización por
años de servicios, que no tiene carácter previsional y debe entonces
regirse por la normativa común de la prescripción del Código Civil.432

31.5.2. Situación de las pensiones mensuales devengadas. En


lo que concierne a las pensiones de jubilación ya devengadas, la
situación es diversa, porque, como lo sostiene mayoritariamente la
jurisprudencia, “se trata de un aspecto precisamente pecuniario del

1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 54; C. Santiago, 10 abril 1989, Rev. de Der.,
t. 86, sec. 3ª, pág. 61.

429
C. Suprema, 8 noviembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 147; C. San-
tiago, 16 noviembre 1995, Gaceta Jurídica 185, pág. 85; 10 abril 1989, Rev. de Der.,
t. 86, sec. 3ª, pág. 61, y C. Santiago, 28 septiembre 1989, Nº 370, pág. 562, sent.
11, aceptan prescripción de la acción de revisión de la pensión cuando se funda
en un error de hecho, pero cuando se funda en un error de derecho la acción
de revisión es imprescriptible.
430
C. Santiago, 16 de noviembre 1995, Gaceta Jurídica Nº 185, sent. 3, pág. 85.
431
C. Suprema, 31 diciembre 1996, Fallos del Mes 457, sent. 7, pág. 2725.
432
C. Santiago, 26 enero 1995, Gaceta Jurídica 175, Nº 3, pág. 74. Sin embar-
go, a la indemnización por años de servicios se le aplica la prescripción laboral
de dos años del art. 480 del Cód. del Trabajo. Sobre ello, vid. Nº 93.2.

154
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

problema, independiente del carácter que tiene el derecho a jubi-


lar, en abstracto, como garantía del individuo, una vez que se reúnen
los requisitos de antigüedad, años de imposiciones u otros, exigi-
dos por la ley. La acción para reclamar estas pensiones o mensuali-
dades queda sometida a las reglas comunes, y por lo tanto resulta
procedente y equitativo acoger la excepción de prescripción opues-
ta, pero únicamente respecto al cobro de pensiones con sus debi-
dos incrementos, que se devengaron con una anterioridad de más
de 5 años a la fecha de la notificación de la demanda”.433
Por ello otras sentencias han dicho que “las sumas de dinero
correspondientes a diferencias adeudadas por concepto de pensio-
nes de jubilación y de desahucio pueden ser objeto de transacción
y renuncia, aplicándose en estas materias, por analogía, la disposi-
ción del artículo 336 del Código Civil, que establece que las pen-
siones alimenticias atrasadas podrán renunciarse”.434
Sin embargo, algunos fallos son partidarios de la imprescripti-
bilidad de las pensiones ya devengadas, ordenando que “todas las
diferencias patrimoniales que resultaren con motivo de una reli-
quidación de pensión, deben ser pagadas, no procediendo siquie-
ra distinguir entre prescripción de la jubilación y de las pensiones
cuando se trate de error de derecho o de la ley, predicamento que
ha sido aceptado por la Excma. Corte Suprema acogiendo un re-
curso de casación en el fondo, el 31 de agosto de 1987”.435
En idéntico sentido se ha sostenido que “la acción para recla-
mar las diferencias insolutas de las pensiones, cuya reliquidación se
pide, tampoco se encuentra afecta a prescripción, pues ésta no pue-
de operar respecto de un derecho que aún no ha sido declarado o
reconocido, cual es la existencia o no de tales diferencias, de modo

433
C. Santiago, 2 enero 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 3ª, pág. 18. En idéntico
sentido, C. Suprema, 6 enero 1994, Gaceta Jurídica 163, pág. 23; C. Santiago, 21
marzo 1997, Rev. de Der., t. 94, sec. 3ª, pág. 52; 11 enero 1995, Gaceta Jurídica
175, sent. 4, pág. 32; 6 enero 1994, Gaceta Jurídica Nº 163, sent. 1, pág. 23; 24
abril 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 3ª, pág. 38; 16 mayo 1990, Rev. de Der., t. 87,
sec. 3ª, pág. 97; 25 septiembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 165; 3 noviem-
bre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 181; 11 diciembre 1990, Rev. de Der.,
t. 87, sec. 3ª, pág. 191.
434
C. Santiago, 16 diciembre 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 3ª, pág. 135. Más
recientemente, C. Santiago, 21 marzo 1997, Rev. de Der., t. 94, sec. 3ª, pág. 52; 11
enero 1995, Gaceta Jurídica 175, pág. 32; 14 septiembre 1994, Gaceta Jurídica 171,
pág. 77; 6 enero 1994, Gaceta Jurídica 163, pág. 23.
435
C. Santiago, 5 diciembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 190.

155
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

que, en este aspecto, la obligación no es exigible, lo que obsta a que


pueda correr el plazo de prescripción. Además es inherente a la ju-
bilación misma”.436 Y también se ha dicho que “es artificiosa la dis-
tinción entre prescripción del derecho a impetrar judicialmente el
beneficio de la jubilación y prescripción del derecho a cobro de pen-
siones de jubilación determinadas, ya que se trata de prestaciones
de carácter eminentemente socioprevisional, de carácter alimenticio,
criterio extensible al cobro de determinadas pensiones”.437
Otra resolución señaló que “la imposibilidad de concebir una
jubilación sin pensión lleva a concluir que en esta materia no cabe
hacer distingo entre la imprescriptibilidad de la acción para recla-
mar el beneficio jubilatorio y la prescriptibilidad del derecho a co-
brar determinadas pensiones”.438
Coincidimos con la posición mayoritaria de nuestros tribuna-
les, en el sentido que la prescripción extintiva de las obligaciones
civiles no es aplicable supletoriamente al derecho a impetrar el be-
neficio de jubilación, en el caso que la ley no establezca expresa-
mente la prescripción del citado derecho previsional. En tal evento,
debe concluirse que el derecho a jubilar es imprescriptible, aten-
dido que, por su naturaleza, es un derecho de orden público sub-
jetivo y que la pensión respectiva tiene por finalidad satisfacer un
estado de necesidad que no se soluciona sino más bien se agrava
por el transcurso del tiempo, de modo que la paz social, que es
uno de los objetos de la institución de la prescripción, no se logra
mediante su aplicación en seguridad social. Así también lo ha re-
conocido la jurisprudencia.439 Pero no nos parece que la misma
doctrina sea aplicable a las pensiones ya devengadas y compartimos
la doctrina mayoritaria que las entiende prescriptibles, pues ellas
adquieren el carácter de un simple crédito que no tiene razón para
ser apartado de la regla general.

31.6. La acción para pedir alimentos. Es doctrina antigua en


nuestro derecho440 y en el derecho comparado el carácter impres-

436
C. Santiago, 10 abril 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 61.
437
C. Suprema, 9 julio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 3ª, pág. 79. En idéntico
sentido, C. Suprema, 23 junio 1992, Fallos del Mes 403, Nº 5, pág. 303.
438
C. Suprema, 24 julio 1991, Fallos del Mes 392, Nº 3, pág. 347.
439
C. Santiago, 24 julio 1985, Rev. de Der., t. 81, sec. 3ª, pág. 128.
440
En ese sentido, M. SOMARRIVA U., Derecho de Familia, t. 2, Nº 653, Santiago,
1983; R. RAMOS P., Derecho de Familia, Nº 689, 2ª edic., Santiago, 1998; E. ROSSEL S.,
Manual de Derecho de Familia, Nº 468, 7ª edic., Santiago, 1994.

156
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

criptible de la acción para demandar alimentos, porque es un de-


recho que se renueva día a día, en tanto se mantengan las necesi-
dades del alimentario441 y ello aunque no exista regla que así lo
ordene. Se agrega además la finalidad de la acción comprendida
en la garantía constitucional del derecho a la vida del art. 19 Nº 1
de la Constitución.
Un fallo señaló que se acepta “la imprescriptibilidad del dere-
cho a pedir alimentos, no así respecto de las pensiones alimenti-
cias devengadas, las que sí prescriben, pues si bien no hay ley
expresa que resuelva en materia de alimento la solución propues-
ta, dicha conclusión es consecuencia de una interpretación de la
doctrina”.442 Es que las pensiones devengadas tienen la naturaleza
de un simple crédito que pierde los caracteres del derecho mismo
y pasan a adquirir los que son propios de toda obligación patrimo-
nial.443 Y tratándose de varias cuotas adeudadas, la prescripción rige
independientemente para cada una (vid. Nº 39).

31.7. Prescripción de las excepciones. Ya hemos tratado de esta


cuestión y nos remitimos a lo expuesto (vid. Nº 6). Recordaremos
que el principio quae temporalia ad agendum perpetua ad excipiendum
nació a propósito de la sola acción de nulidad por dolo o temor y se
extendió a la nulidad en general; pero que no puede ser extendido
más allá. El Código de Brasil resuelve expresamente que “La excep-
ción prescribe en el mismo plazo que la pretensión” (art. 190).

32. La acción y excepción de nulidad. Respecto a la nulidad, las


soluciones del derecho comparado son disímiles. Desde luego, con
respecto a nuestro derecho, deberá cuidarse la terminología, des-
de que frente a nuestra nulidad absoluta y relativa se dan en otros
derechos los de nulidad y anulabilidad.
En lo que concierne a la nulidad, entre nosotros absoluta, hay
derechos que la entienden ajena a la prescripción. Así, aunque la

441
Así, A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., pág. 125, y los autores cita-
dos por ella, para el derecho argentino; en España, entre otros, M. ALBALADEJO,
ob. cit., pág. 501, que alude a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 octubre 1970.
442
C. Santiago, 10 abril 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 64, fallo que se
refería principalmente a la imprescriptibilidad de las pensiones de jubilación y
hacía la comparación respecto de las pensiones alimenticias.
443
El carácter prescriptible de las cuotas ya vencidas es reconocido por la
doctrina. Así, A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., pág. 124; G. BOSSERT,
Régimen jurídico de los alimentos, Nº 524, Buenos Aires, 1993.

157
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

cuestión adquiere matices en cuanto a su alcance, la doctrina co-


mún es la de que ella es imprescriptible, aunque los fundamentos
no son siempre los mismos. Se entiende por algunos que se trata
de una acción meramente declarativa y que es ello lo que la hace
imprescriptible444 y que quod nullum est, nullum habet effectum, de for-
ma que la nulidad es perpetua. Y la jurisprudencia es en ello cons-
tante.445 Pero hay quienes distinguen entre la nulidad misma y sus
efectos o consecuencias, que sí serían prescriptibles.
Pero en lo que concierne a la anulación –nuestra nulidad rela-
tiva– el art. 1301 del Código español señala un plazo de cuatro años
respecto del cual la doctrina debate si se trata de una prescripción
o de una caducidad,446 desde que la regla dice simplemente que
“la acción de nulidad sólo durará cuatro años”.
En cuanto a la excepción de anulabilidad, también hay diferen-
cias doctrinarias. El Proyecto de 1851, art. 1184, decía que “La nu-
lidad del contrato fundada en alguna de las causas expresadas en
las secciones II y III, Capítulo II de este título, no puede reclamar-
se por vía de acción, sino dentro del término de cuatro años” y Gar-
cía Goyena, comentándolo, señalaba que como excepción podrá
oponerse cuando se quiera.447 Invocando su doctrina, y los térmi-
nos de que se vale el art. 1301 del Código español, algunos sostie-
nen la imprescriptibilidad de la excepción, en atención además a
que la extinción de la acción impide cuestionar un cumplimiento
que ha tenido lugar y asegura así el mantenimiento del statu quo.
La prescripción de la excepción lo alteraría, pues permitiría deman-

444
M. ALBALADEJO, ob. cit., pág. 463; LACRUZ, SANCHO REBULLIDA y
otros, Elementos de Derecho Civil, Obligaciones, t. 1, N os 353 y 354, 3ª edic., Barcelo-
na, 1994. En el mismo sentido, CARMEN LOPEZ BELTRAN DE HEREDIA, La
Nulidad Contractual. Consecuencias, pág. 244, Valencia, 1995; F. CASTAN, Derecho es-
pañol común y foral, t. 3, Obligaciones, pág. 763, 16ª edic., por G. GARCIA CANTE-
RO, Madrid, 1992; ESPIN CANOVAS, “La nulidad absoluta del negocio jurídico y
los efectos de la prescripción extintiva y de la usucapión”, en An. de Der. Civ.,
1970, pág. 538.
445
Entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 30 septiembre 1992, 14
noviembre 1991, 16 febrero 1990, 23 octubre 1989, 26 enero 1988,13 febrero 1985,
20 noviembre 1980, 13 abril 1978, etc.
446
Por la caducidad, GOMEZ CORRALIZA, ob. cit., pág. 599, y los autores
citados por él en nota 817. Por la prescripción, J. DELGADO ECHEVERRIA, co-
mentario a fallo del Tribunal Supremo de 27 marzo 1989, en Cuadernos Civitas de
Jurisprudencia Civil, Nº 20, 1989, pág. 522.
447
GARCIA GOYENA, Comentarios, t. 4, comentario al art. 1184. Invoca la
Ley 5, par. 6, tít. 4, lib. 44 del Digesto y los arts. 1407 del Código Sardo y 1490 del
de Holanda.

158
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

dar el cumplimiento que no ha tenido lugar y de allí que sería ló-


gico hacer imprescriptible la excepción que se opondría a esa rup-
tura de la situación de hecho.448 Pero esa doctrina que se afirma
en el brocardo quas temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad ex-
cipiendum no es admitida unánimemente y otros entienden que al
caducar el derecho a la anulabilidad, se extinguen la acción y la
excepción.449
En el derecho italiano también es imprescriptible la nulidad
(nulidad absoluta) (art. 1422 Cód. italiano), aunque prescriptible
la anulabilidad (art. 1442) y surge entonces también la cuestión de
la prescripción de la excepción. Para fundar la imprescriptibilidad
se argumenta en cuanto a que, conservándose la perpetuidad de
la excepción, se disuade del ejercicio de la acción de nulidad, que
podría ser así inútil.450
En el derecho francés, la tendencia doctrinaria, en ausencia de
norma específica, es aplicar a la nulidad absoluta la prescripción
común de treinta años del art. 2262,451 porque no existen razones
para hacerla imprescriptible, aunque a veces la Corte de Casación
la ha declarado tal.452 Pero la nulidad relativa prescribe en cinco
años, salvo regla especial (art. 1304 Cód. francés).
Surge también la cuestión de la prescripción de la excepción
de nulidad y la tesis de que ella no prescribe en tanto no se de-
mande la ejecución del contrato nulo, en aplicación del principio
quae temporalia…,453 que la jurisprudencia ha aplicado en esta ma-

448
LACRUZ, SANCHO REBULLIDA y otros, ob. cit., Nº 353; M. ALBALADE-
JO, ob. cit., pág. 475.
449
Así, J. M. MANRESA y NAVARRO, Comentarios al Código Civil Español, t. 8,
vol. 2, pág. 850, 6ª edic., Madrid, 1987; C. LOPEZ BELTRAN DE HEREDIA, ob.
cit., págs. 251 y sgts.
450
P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, págs. 63 y sgts.
451
MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 316; CH. LARROUMET, Droit Civil, t. 3,
Obligations, Nº 563 y nota 2, 4ª edic., París, 1998; C. GUELFUCCI-THIBIERGE, Nullité,
restitutions et responsabilité, Nº 590, París, 1992; MARTY y RAYNAUD, ob. cit., Nº 205.
452
Por ej., en caso de ausencia de aceptación del donatario, Civ. 1ª, 10 junio
1986, J.C.P., 1986, IV. 243; D. 1988, Somm. 14, obs. Robert, Rev. Trim. Dr. Civ.
obs. A. MESTRE; por ausencia de objeto, Com. 28 abril 1987, D. 1987, IR 119;
Rev. Trim. Dr. Civ. 1987, 746, obs. A. MESTRE.
453
CH. LARROUMET, ob. cit., Nº 563; P. MALINVAUD, Droit des obligations,
Nº 183, 6ª edic., París, 1992; J. CARBONNIER, Les Obligations, Nº 104, pág. 206; MAR-
TY y RAYNAUD, t. 2, vol. 1, Obligations y t. 1, N os 158 y 177; MAZEAUD y CHA-
BAS, ob. cit., Nº 326, y M. STORCK, L’exception de nullité en droit privé, D. 1987, chron.
67; B. STARCK, H. ROLAND y L. BOYER, ob. cit., Nº 423.

159
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

teria.454 Pero la doctrina no es favorable al principio, hasta el pun-


to que se le ha calificado de irracional, anacrónico e ilógico, por-
que no es posible concebir una situación en que respecto de una
misma persona cohabiten la nulidad y la validez y porque habien-
do prescrito la acción, el acto no podría ser declarado nulo a peti-
ción de una parte; pero como seguiría siendo nulo, sí podría
obtenerse esa nulidad por vía de excepción. Habría pues una nuli-
dad a pesar de que el acto no podría ser objeto de ataque por ella,
lo que sería claramente una conclusión bizantina455 opuesta por lo
demás a la presunción de confirmación tácita que se reconoce a la
prescripción quinquenal de la nulidad.
El reciente Código del Brasil adopta otra solución: señala que
“Es de cuatro años el plazo de decadencia para pedirse la nulidad
del negocio jurídico” (art. 178 inc. 1º). Y si la ley dispusiera que un
acto es anulable, el plazo de decadencia es de dos años (art. 179).
En lo que concierne a nuestro derecho, el art. 1683 ordena que
la nulidad absoluta se sanea por un tiempo de diez años. No era la
idea primitiva de Bello. El art. 1842 del Proyecto de 1842 decía que
ella “no puede sanearse ni por el lapso de tiempo ni por la ratifi-
cación de las partes”, y en el Proyecto de 1853 se alteró la regla
para ordenar que ella “no podrá, sin embargo, alegarse contra po-
sesión pacífica que haya durado treinta años”. No existen antece-
dentes que expliquen el cambio para adoptar la regla actual. Y ha
surgido entonces la cuestión de determinar la naturaleza de ese pla-
zo: ¿Se trata de una prescripción o de una especie de caducidad
que determinaría la desaparición del derecho a demandar la nuli-
dad al cabo de diez años de celebrado el negocio jurídico nulo?
Hay quienes sostienen esta tesis, en cuanto entender que al cabo
de diez años el acto se “sanea”, es decir, se extingue toda posibili-
dad de alegar el vicio. Lo mismo ocurriría para la nulidad relativa
en cuatro años, según el art. 1684. Sobre el punto, un autor456 se-
ñala que, si bien el vicio mismo no puede desaparecer, “lo que la
ley puede hacer es privar de efecto jurídico a ese vicio, considerarlo,

454
Civ. 1ª, 10 diciembre 1995, D. 1996, somm. 328, obs. LIBCHAVER; Civ. 1ª,
12 julio 1982, D. 1982. 540; Civ. 3ª, 1 febrero 1978, Gaz. Pal. 1978, 1, somm. 174.
455
Así, H. ROLAN y L. BOYER, Adages du Droit Français, pág. 694.
456
A. ALESSANDRI BESA, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno,
Nº 1086, Santiago, 1949; P. RODRIGUEZ GREZ, Inexistencia y Nulidad en el Código
Civil Chileno, pág. 200, Santiago, 1995; C. DUCCI CLARO, Derecho Civil, Parte Ge-
neral, Nº 365, 4ª edic., Santiago, 1995.

160
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

después de transcurridos ciertos plazos, como que se ha purgado,


como si hubiera desaparecido… No creemos, sin embargo, que el
saneamiento de la nulidad sea una simple prescripción del dere-
cho a alegarla; es algo más, puesto que influye en el acto o contra-
to viciado mismo y su efecto es considerar a dicho acto como
purgado del vicio” y es así inatacable de nulidad, sea por vía de ac-
ción o de excepción.
La jurisprudencia así lo ha entendido en algunas ocasiones.457
Pero la tesis no es unánime y se ha entendido por otros que se tra-
ta de una prescripción que, por tanto, requiere ser alegada y que
no opera sino por declaración judicial, expirado el tiempo de diez
años. No se trata de un saneamiento automático por el tiempo, sino
de la prescripción de la acción de nulidad.
La divergencia tiene como consecuencia que en la primera te-
sis, la excepción no podría sobrevivir a los diez años para la nuli-
dad absoluta y cuatro para la relativa y que el principio quae
temporalia… no recibe aplicación tratándose de la nulidad entre
nosotros. Pasados diez o cuatro años, no existiría modo de obte-
ner la nulidad del negocio jurídico. Pero si se trata de una pres-
cripción, dicho principio tendría en nuestro derecho la misma
acogida que en otros derechos y en especial que en el derecho fran-
cés, que inspiró las reglas sobre nulidad.
Cuando se trata de la nulidad relativa, el art. 1684 ha previsto
un plazo de cuatro años para su saneamiento y la cuestión se plan-
tea en los mismos términos que para la nulidad absoluta.458
En el derecho colombiano, como el Código Civil sigue al nues-
tro, también se contiene el saneamiento de la nulidad absoluta por
el tiempo; pero se ha sostenido que no hay razones para la aplica-
ción del principio quae temporalia…, porque con la prescripción se
extingue toda posibilidad de ejercicio del derecho, sea por vía de
acción, sea por vía de excepción.459 La misma doctrina ha sido se-

457
C. Suprema, 26 junio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 205; C. Santia-
go, 3 agosto 1994, Rev. de Der., t. 91, sec. 2ª, pág. 75.
458
Así, C. Suprema, 29 junio 2000, Rev. de Der., t. 97, sec. 1ª, pág. 124, que
resuelve que tanto el art. 1896, como el art. 1893 contienen el mismo principio
en cuanto a que pasados los cuatro años que la ley concede para demandar la
rescisión, el acto queda saneado y no subsiste ya el vicio ni el derecho a reclamar
por él. En ese sentido, G. VASQUEZ MENDEZ, La Prescripción, pág. 106, Santia-
go, 1995.
459
Así, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 38.

161
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

guida por algunos en el derecho argentino, aunque la doctrina no


es unánime.460
Pero aun tratándose de un plazo de prescripción, la vigencia
del principio quae temporalia ad agendum perpetua ad excipiendum es
al menos discutible. Desde luego, habrá de rechazarse que tenga
un carácter general para toda acción que prescribe, como ya he-
mos tenido ocasión de señalarlo (vid. Nº 6). El principio tiene ori-
gen romano y se basa en un texto de Paulo (Dig. L. 5, par. 6, tít. 4,
lib. 44);461 pero en ese derecho se explicaba por razones de proce-
dimiento y estaba referido a la perpetuidad de la excepción de dolo
o miedo y no tuvo nunca carácter general. Como lo explica Ric-
ci,462 el fragmento no se refería al caso en que teniendo alguien la
acción por dolo y la excepción por el mismo motivo, habiendo pres-
crito la primera conservase aún la otra, sino más bien el caso en
que del dolo alguien tuviere derecho a la sola excepción, la con-
servaría aun prescrita la acción derivada de la misma causa. Así, si
un mandatario obra con dolo al obligar al mandante, éste frente a
los terceros dispone de la acción de dolo y si ellos le demandan,
de la excepción; pero siempre que aún conserve la acción. Pero si
es el mandatario el que pretendiere demandar su remuneración,
esa demanda podrá ser rechazada por la excepción de dolo, en cual-
quier tiempo en que la demanda se deduzca. En otros términos: si
se dispone de la acción para obtener el fin perseguido, no hay ra-
zón alguna para pretender que se mantenga la excepción eterna-
mente. Es sólo si se careciere de aquella que subsiste por el tiempo
la excepción. Y por ello es absurdo pretender que el principio ten-
ga un alcance general. Fue entendido para un caso de nulidad y a
él debe reducirse, como ha sido por lo demás la doctrina más ad-
mitida bajo la vigencia del antiguo Código italiano, al tenor del
art. 1302, que concebía la prescripción quinquenal de la acción de
nulidad y no de la excepción; pero sin que se extendiera más allá
con carácter amplio.463 El derecho francés lo conservó por razones

460
Así, R. SALVAT, Obligaciones, t. 3, Nº 2218, 6ª edic., Buenos Aires, 1956;
G. A. BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, Nº 1010, Buenos Aires,
1971. Contra, A. BUERES y J. MAYO, ob. cit., págs. 343 y 344.
461
El texto referido es del siguiente tenor: Non sicut de dolo actio certo tempore
finitur, ita etiam exceptio eodem tempore danda est: nam haec perpetuo competit: cum actor
quidem in sua potestate habeat quando utatur jure suo: is autem cum quo agitur, non ha-
bet potestamen quando conveniatur.
462
F. RICCI, Derecho Civil, t. 12, Nº 147, edic. española, Madrid, s.f.
463
F. RICCI, ob. cit., Nº 147. En el mismo sentido, R. DE RUGGIERO, Institu-
ciones de Derecho Civil, vol. 1, pág. 327, traducción de la 4ª edic., Madrid, s.f.

162
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

históricas; pero hoy, como se ha sostenido acertadamente,464 su jus-


tificación es muy difícil, porque equivale a sostener que un nego-
cio puede ser válido si quien invoca la nulidad es el demandante y
nulo si quien lo hace es el demandado, consecuencia que rompe
toda lógica, pues un acto o es nulo o es válido y no puede tener
esas dos calidades a la vez.

33. Prescripción extintiva y derechos reales. Las acciones propie-


tarias. La prescripción extintiva es concebida en el Código como
medio de extinguir “las acciones judiciales” y ya hemos tenido opor-
tunidad de examinar su alcance (vid. Nº 5). Aparecen allí enton-
ces como ajenos a su ámbito, los derechos reales y parece reforzar
esa conclusión la regla del art. 2517, por la cual “toda acción por
la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción ad-
quisitiva del mismo derecho”.
Con todo, el art. 2514 se refiere a la prescripción de “derechos
ajenos”, sin distinción entre reales y personales.
La relación entre derecho real y prescripción debe sin embar-
go matizarse, porque no todos esos derechos han de recibir igual
tratamiento frente a su extinción por el tiempo.
No cabe duda que el dominio queda al margen de toda pres-
cripción extintiva, desde que no se pierde por inercia de su titular.
Ni siquiera omitir actos de mera facultad confiere posesión, ni jus-
tifica prescripción alguna, según el art. 2499, y menos aún permi-
te sostener la pérdida del dominio. Apenas se concibe la pérdida
del dominio por abandono (art. 624 inc. 3º), pero entonces no por
la mera inacción, sino por un acto positivo de dejación. En él no
cabe sino la adquisición por parte de otro titular, dándose los su-
puestos de la usucapión y fundándose en una posesión del adqui-
rente (art. 2498). El carácter perpetuo de ese derecho afirma su
imprescriptibilidad, la que se justifica además porque no es un de-
recho que se dé en una relación entre dos sujetos y no limita tam-
poco derechos de otro, de forma que su prescripción extintiva no
aprovecharía a nadie y cuando más produciría una res nullius.465 De
allí que sea una afirmación constante y común en la doctrina la
imprescriptibilidad del dominio.466 El art. 2510 del Código argen-

464
MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 326.
465
Así, R. CAPONI, “Gli impedimenti all’esercizio dei diritti nella disciplina
della prescrizione”, en Riv. Dir. Civ. XLII, 6, I, 1996, pág. 729.
466
A. DE CUPIS, “Sul fondamento della imprescrittibilità della proprietà”, en
Giust. Civile, 1983, II, págs. 184 y sgts.; P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, págs. 42 y sgts.; P.

163
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

tino contiene la doctrina común: “El dominio es perpetuo, y sub-


siste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él.
El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de
propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque
un tercero lo ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje
de poseer la cosa por otra, durante el tiempo requerido para que
éste pueda adquirir la propiedad por prescripción”. Y ésa es una
doctrina ya antigua en la jurisprudencia, que reconoce que la ac-
ción reivindicatoria no se extingue por el no uso, así como sucede
con el dominio al que protege.467 Con todo, cabe una notoria ex-
cepción: tratándose de la acción reivindicatoria concedida por el
D.L. 2695, éste ha previsto que ella se extinga en un año (art. 16)
y ésta es una prescripción extintiva, que se interrumpe de acuerdo
a los arts. 2518 y 2503 a falta de regla especial.468
Entre nosotros, la imposibilidad de aplicar la prescripción a la
acción reivindicatoria está no solamente prevista por la regla ex-
presa del art. 2517, sino que es constante en la doctrina469 y la ju-
risprudencia que la afirma al entender que en ese evento sólo cabe
la prescripción adquisitiva y ésta como acción (vid. Nº 10.2). Ca-
bría tan solo hacer presente que la regla del art. 2517 contiene lo

TRIMARCHI, ob. cit., pág. 624; A. TORRENTE y P. SCHLESINGER, ob. cit.,


pág. 141; G. ALPA, Istituzioni di Diritto Privato, pág. 187; G. MARTY y P. RAYNAUD,
ob. cit., Nº 858 y también t. II, vol. 1, Les Biens, Nº 49; MAZEAUD y CHABAS, ob.
cit., t. 2, vol. 2, Nº 1349; B. STARCK, H. ROLAND y L. BOYER, ob. cit., Nº 356;
ELENA I. HIGHTON, “La prescripción liberatoria y los derechos reales”, Nº 22
(2000), en Rev. de Der. Priv. y Com., pág. 43; L. DIEZ-PICAZO, La prescripción en
el Código Civil, págs. 49 y 50, y “Las relaciones entre usucapión y prescripción ex-
tintiva y la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria”, en Libro de homena-
je a Roca Juan, págs. 221 y 222, Madrid, 1989.

467
C. Suprema, 9 septiembre 1966, Fallos del Mes 94, sent. 3, pág. 209; 5 oc-
tubre 1961, Fallos del Mes 35, Nº. 3, pág. 203; 26 abril 1955, Rev. de Der., t. 54,
sec. 1ª, pág. 68, que sostiene que el art. 2517 es orden substantivo y para estable-
cer que el tiempo para la reivindicación es de la prescripción adquisitiva del mis-
mo derecho; 13 enero 1941, Rev. de Der., t. 39, sec. 1ª, pág. 1; C. Temuco, 26
noviembre 1934, Gaceta 1934, t. 2, Nº 133, pág. 540; C. Santiago, 26 septiembre
1932, Rev. de Der., t. 31, sec. 2ª, pág. 33; C. Valparaíso, 13 noviembre 1931, Rev.
de Der., t. 30, sec. 1ª, pág. 206.
468
C. Suprema, 2 enero 2002, Gaceta Jurídica 259, Nº 2, pág. 30, lo que exi-
ge notificación de la demanda dentro del año, C. Suprema, 27 abril 2000, Rev. de
Der., t. 97, sec. 1ª, pág. 82.
469
R. ABELIUK, ob. cit., t. 2, Nº 1242; R. RAMOS P., De las Obligaciones, Nº 629,
Santiago, 1999; L. CONTRERAS, ob. cit., Nos 170 y sgts.

164
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

que nos parece una impropiedad, pues señala que la acción pro-
pietaria “se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo de-
recho”, lo que podría entenderse como un efecto extintivo de la
prescripción adquisitiva. Pero lo correcto es entender no que la ac-
ción reivindicatoria se extingue por la prescripción adquisitiva del
dominio, sino que lo que ha ocurrido es que el antiguo titular del
dominio lo perdió y es por ello que ninguna acción reivindicato-
ria subsiste en su patrimonio. Como dice acertadamente un autor,
lo que hay es “un carecer de acción porque ya no se es dueño” y
no el efecto extintivo de la usucapión.470 Apenas si en el derecho
español y debido por lo demás a la redacción de los arts. 1962 y
1963 del Código Civil, muy diversa a la de nuestro art. 2517, que
sigue a los precedentes romanos, se ha podido sostener la extin-
ción autónoma de la reivindicación por prescripción extintiva, te-
sis allí minoritaria.471
Pero fuera del dominio, las acciones provenientes de los dere-
chos reales de garantía, como la hipotecaria y prendaria, sí resultan
alcanzadas por la prescripción extintiva; pero ésta es consecuencial
a la prescripción extintiva del crédito garantizado (art. 2516) y
como veremos, la jurisprudencia nacional ha entendido que no hay
prescripción extintiva autónoma de tales acciones de garantía (vid.
Nº 44.3).
En cuanto al derecho de usufructo, el art. 806 inc. 5º lo hace
extinguible por prescripción; pero no se dice allí si se trata de una
extintiva a favor del nudo propietario, o de la adquisición del usu-
fructo por un tercero en una prescripción adquisitiva. La doctrina
ha entendido que se trata de una prescripción extintiva, es decir,
por el no uso del derecho, solución que se justifica porque se trata
siempre de un derecho de duración limitada y de un gravamen que
sufre el propietario que, por la falta de uso del usufructo, puede
verlo consolidado con su nuda propiedad.472 A ello cabría agregar
que si el codificador hubiese entendido que para ese derecho sólo

470
M. ALBALADEJO, “La prescripción de la acción reivindicatoria”, en An.
de Der. Civ., 1990, pág. 26.
471
Seguida por M. ALBALADEJO, artículo citado, An. de Der. Civ. 1990,
págs. 25 y sgts., y J. L. LACRUZ en sus Elementos de Derecho Civil, t. 1, pág. 363,
3ª edic., Barcelona, 1984. También en F. DE CASTRO y BRAVO, Temas de Derecho
Civil, pág. 154, Madrid, 1972.
472
Así, L. CLARO SOLAR, ob. cit., t. 8, N os 1237, 1239; R. ABELIUK, ob.
cit., t. 2, Nº 1244; para el derecho colombiano, art. 865 igual a nuestro art. 806,
F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 40.

165
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

cabe la prescripción adquisitiva, como para el dominio, le habría


bastado con el art. 2517. Si se previó para aquel una regla que no
aparece para el dominio, no cabe sino entender que quiso referir-
se a la prescripción extintiva, solución que por lo demás es la mis-
ma que rige para la servidumbre (art. 885 Nº 5). El Código francés
ha previsto expresamente que el usufructo se extinga por no ha-
berse usado por treinta años (art. 617). También el Código argen-
tino ordena que “El usufructo se pierde por el no uso, durante el
término de diez años” (art. 2924). De este modo, el nudo propie-
tario puede obtener el cese del usufructo por la sola circunstancia
de haber hecho dejación de él el usufructuario, sin exigirse que
aquél hubiere debido, a su vez, usar y gozar de la cosa en ausencia
de éste.473 Apenas se da entre nosotros alguna opinión aislada que
sostiene que el usufructo no se extingue por el no uso y que a su
respecto rige el art. 2517.474 Pero esa opinión es claramente con-
traria al art. 806, que, como hemos dicho, entendido en otro sen-
tido sería inútil y contraria además a los precedentes de derecho
comparado, que, ante igual regla, sostienen la prescripción extin-
tiva de ese derecho cuando se opone al nudo propietario.
Cuestión diversa es la de la acción del usufructuario frente a
tercero que posee su derecho, pues en tal caso sí debe aplicarse el
art. 2517 y no hay allí prescripción extintiva, sino necesidad de que
el tercero alegue la adquisición del derecho por prescripción ad-
quisitiva.
Para los derechos de uso y habitación rigen las mismas reglas,
tanto porque tienen naturaleza semejante al usufructo, cuanto por-
que el art. 812 manda que a ellos se apliquen las reglas del usu-
fructo en cuanto a su constitución y pérdida.
Las servidumbres se extinguen por prescripción extintiva, ya que
el art. 885 Nº 5 manda que se extingan por haberse dejado de usar
por cinco años. Incluso el art. 888 manda que se pueda perder por
prescripción un modo particular de ejercer la servidumbre, del mis-
mo modo como puede perderse la servidumbre misma.475

473
E. I. HIGHTON, ob. cit., pág. 76.
474
Así, A. ALESSANDRI y M. SOMARRIVA A., Tratado de los Derechos Reales,
por A. VODANOVIC, t. 2, Nº 1021, 5ª edic., Santiago, 1993. Pero para las servi-
dumbres en que hay igual regla, los autores sostienen la prescripción extintiva.
Véase cita siguiente.
475
La disposición es semejante al art. 706 del Cód. francés y allí se ha podido
sostener que esta prescripción extintiva podría ser tratada como una adquisitiva

166
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

Resta el derecho real de herencia, o más exactamente la ac-


ción de petición de herencia. Respecto de ella, el tenor del
art. 1269 permitiría sostener que dicha acción se extinga por pres-
cripción, al prescribir que “el derecho de petición de herencia
expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del in-
ciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescrip-
ción de cinco años”. Sin embargo, entre nosotros, la opinión de
la doctrina es que dicha regla debe ser entendida en consonan-
cia con el art. 2517, pues tratándose de una acción real, ella sólo
se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho y
queda así fuera del alcance de la extinción por el solo transcurso
del tiempo, es decir, de la prescripción extintiva. Además el
art. 2498 prescribe que “Se gana por prescripción el dominio de
los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio
humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan
de la misma manera los otros derechos reales que no están ex-
presamente exceptuados” y el art. 2512 indica que el derecho real
de herencia se adquiere por prescripción adquisitiva.476 La juris-
prudencia, mayoritariamente ha entendido también que se trata

del dominio, considerando que el propietario del predio sirviente, habiéndola


poseído libre de gravamen, ha adquirido esta libertad por prescripción; pero la
jurisprudencia mantiene la tesis que se trata de una prescripción extintiva o libe-
ratoria. G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., t. 2, vol. 1, Nº 170. Sobre esta pres-
cripción, MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., t. 2, vol. 2, Les Biens, Nº 1730; CH.
LARROUMET, ob. cit., t. 2, Nº 880. Entre nosotros, CLARO SOLAR califica a la
situación de prescripción extintiva; pero antes ha dicho que hay un abandono del
titular de la servidumbre y el propietario prescribe la libertad de su predio, ob.
cit., t. IX, Nos 1678, 1679. También aceptan el carácter de prescripción extintiva,
A. ALESSANDRI y M. SOMARRIVA, Tratado de los Derechos Reales, por A. VODA-
NOVIC, t. 2, Nº 1172, 5ª edic., Santiago, 1993.

476
Así, R. DOMINGUEZ B. y R. DOMINGUEZ A., Derecho Sucesorio, t. 3,
Nº 1059, 2ª edic., Santiago, 1998; M. SOMARRIVA U., Derecho Sucesorio, t. 2, Nos 685
y 686, 5ª edic., por R. ABELIUK, Santiago, 1996; L. CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI,
Nº 1996. Este último alude a la nota de Bello al art. 1442 del Proyecto Inédito, de
la que habría podido inferirse que la intención era dar a la prescripción del ac-
tual art. 1269 el carácter de extintiva, al invocar las constituciones de los empera-
dores Honorius y Theodosius que hacían referencia a que toda acción prescribiese
finalmente por treinta años; pero las referencias finales que hace esa nota a Dig.
L. 9, tít. 3, lib. 5 y a Cod. L. 4, tít. 34, lib. 7 del Cod. L. 7, tít. 3, lib. 3 resulta
evidente que la prescripción referida es adquisitiva, es decir, la que puede opo-
ner el falso heredero que posee la herencia al heredero que se la reclama, fun-
dándose precisamente en esa posesión.

167
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

de una prescripción adquisitiva y que la petición de herencia que-


da fuera del alcance de la extintiva.477
En otros derechos la cuestión ha sido debatida. Por ejemplo,
en Francia, en que se discute sobre el carácter real o personal de
la acción, se sostiene que ella prescribe en treinta años, con lo cual
sería alcanzada por la prescripción extintiva;478 pero habrá de re-
cordarse que en ese derecho la herencia no es concebida como de-
recho real. Pero en el derecho italiano, tanto bajo el antiguo Código
como en el de 1942, se ha entendido que la acción de petición de
herencia es imprescriptible, salvo la usucapión de bienes singula-
res, y siendo discutible aun si es posible la usucapión de la heren-
cia como universalidad.479 En el derecho español, ante ausencia de
regla expresa, se sostiene que el Código da por supuesto que ella
prescribe en treinta años, en base a los arts. 196 y 1016.480

Sección II
TRANSCURSO DEL TIEMPO SEÑALADO POR LA LEY

34. El transcurso del tiempo. Según una sentencia de una Corte


de Apelaciones, “el transcurso del tiempo tiene capital importan-
cia, y es indispensable que el legislador haya precisado tanto el ini-
cio como el término de este plazo, por las consecuencias en la

477
Así, C. Suprema, 2 abril 1997, Fallos del Mes 461, Nº 13, pág. 92; 9 sep-
tiembre 1966, Rev. de Der., t. 63, sec. 1ª, pág. 366; 14 septiembre 1918, Rev. de
Der., t. 16, sec. 1ª, pág. 216; C. Punta Arenas, 10 mayo 1990, Gaceta Jurídica 120,
Nº 3, pág. 66; C. Santiago, 29 octubre 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª, pág. 119.
Contra, C. Suprema, 25 septiembre 1952, Rev. de Der., t. 49, sec. 1ª, pág. 335, y
27 julio 1936, Rev. de Der., t. 33, sec. 1ª, pág. 406, aunque en ninguna de esas dos
sentencias la cuestión fue discutida expresamente, limitándose el tribunal a aco-
ger la excepción opuesta.
478
Así, M. GRIMALDI, Droit Civil. Successions, Nº 520, 4ª edic., París, 1992;
MAURY y VIALLETON, en PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. 4, Nº 331.
479
Así, V. POLACCO, De las sucesiones, t. 2, pág. 175, traducción de la 2ª edic.,
Buenos Aires, 1950, quien se apoya además en COVIELLO; F. MESSINEO, Ma-
nual de Derecho Civil y Comercial, t. 7, Nº 207, edic. en español, Buenos Aires, 1956;
F. AZZARITI, G. MARTINEZ y G. AZZARITI, Successioni per causa di morte e dona-
zioni, Nº 100, 3ª edic., Padua, 1959.
480
Así, M. ALBALADEJO, ob. cit., t. 5, Sucesiones, pág. 203; J. L. LACRUZ, F.
SANCHO REBULLIDA y otros, ob. cit., t. 5, Derecho de Sucesiones, Nº 159; J. CASTAN
TOBEÑAS, Derecho Civil Español Común y Foral, pág. 448, 9ª edic., por J. M. CASTAN
V. y J. BATISTA MONTERO-RIOS, Madrid, 1989.

168
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

extinción de las obligaciones y no dejarlo a la mera voluntad o ca-


pricho de una de las partes”.481 Y hemos recurrido a esa sentencia
porque en ella se precisan claramente las condiciones que deben
reunirse para este esencial requisito de la prescripción extintiva:
que exista un plazo señalado por el legislador, único que puede
hacerlo en esta materia, salvo las alteraciones que pueden hacerle
las partes si se admitiera la alteración convencional de los mismos
por las partes (vid. Nº 4) y además, que este plazo haya transcurri-
do, contándosele como también lo ha de señalar la ley, que debe
precisar el inicio del cómputo.
Tal cual ya se dijo en otra ocasión, este es un requisito común
a ambos tipos de prescripción, adquisitiva o extintiva. Tratándose
de la primera, que es la que interesa aquí, Claro Solar lo define
como “el plazo que puede afectar ya al cumplimiento, ya a la eje-
cución de la obligación, ya a la duración o extinción: es una limi-
tación, un término colocado en el tiempo a la eficacia de la
relación”.482
En la prescripción extintiva este requisito es tan importante que
el art. 2514 señala que “La prescripción que extingue las acciones y
derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo...”, regla que,
con igual o diverso énfasis, es común a diversas legislaciones (así,
arts. 2219 del Cód. francés; 2934 del de Italia; 3947 del de Argenti-
na). Es por esto que algunos, erróneamente a nuestro juicio, seña-
lan que el transcurso del tiempo es el único requisito de la
prescripción extintiva. Así lo han creído, en algunas ocasiones, los
tribunales.483 Pero de modo más exacto, en muchas otras senten-
cias se ha resuelto que si bien el transcurso del tiempo es un re-
quisito indispensable no es el único. Así, por ejemplo, se ha
sostenido que el “el tiempo que media entre el suceso que motiva
el derecho y el ejercicio de éste, no es el único elemento constitu-
tivo de la prescripción extintiva; puede transcurrir un lapso muy
superior al legal y no existir la extinción de la acción; además de
ese lapso, es necesario que durante tal espacio de tiempo el acree-

481
C. Santiago, 28 mayo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 61. En similar
sentido, C. Suprema, 9 junio 1978, Fallos del Mes 235, Nº 5 pág. 117; misma sen-
tencia en Rev. de Der., t. 75, sec. 1ª, pág. 238.
482
L. CLARO SOLAR, ob. cit., t. X, Nº 232.
483
C. Suprema, 8 noviembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 149; C. San-
tiago, 8 abril 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 2ª, pág. 38; C. Concepción, 1 abril 1982,
t. 79, sec. 3ª, pág. 41.

169
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

dor no ejercite su acción y derecho, pues si lo hace se interrumpe


la prescripción”.484 Y bien lo destaca un autor: “El transcurso del
tiempo por sí solo no es la causa… de la extinción de los derechos”,
pues “es necesario la agregación de otros elementos que la misma
ley nos enuncia en otras disposiciones inmediatas”485
Siguiendo este mismo criterio, se ha sostenido que “el simple
lapso de prescripción por sí solo no hace operar esta institución,
pues para ello es necesario, según dispone el artículo 2514 del Có-
digo Civil, que durante dicho lapso de tiempo no se hayan ejerci-
tado dichas acciones, lo que no ocurre cuando se ha suspendido
el ejercicio de dicha acción”.486
Y es que, como ya hemos señalado, hay dos instituciones que
impiden el transcurso del lapso de prescripción: la suspensión y la
interrupción de la misma. Sin perjuicio que, además, como se ha
tratado antes, se requerirá la alegación de la prescripción por el
interesado, sin la cual, aunque transcurra el plazo, no se produce
el efecto extintivo (vid. Nos 8 y sgts.) y desde luego la decisión fir-
me contenida en la sentencia que al efecto se dicte. El transcurso
del tiempo aparece así como una condición para el efecto extinti-
vo; pero no como un hecho que por sí solo tenga la virtud de pro-
ducirlo, a diferencia de la caducidad, como ya se ha visto (vid. Nos 23
y sgts.).
En relación con este requisito de la prescripción, se presentan
algunas cuestiones, respecto de las cuales la jurisprudencia ha te-
nido la oportunidad de pronunciarse y que son los que pasamos a
examinar.

35. El plazo debe señalarse por la ley. Ya se ha dicho que el plazo


de prescripción queda fuera del alcance de la convención de las
partes, salvo excepciones (vid. Nº 4). Es la ley la que debe señalar
el plazo de prescripción, y éste no puede quedar entregado a la
mera voluntad o capricho de las partes.487

484
C. Suprema, 10 abril 1929, Gaceta de los Trib. de 1929, 1er sem., Nº 21,
pág. 145. En similar sentido, C. Punta Arenas, 2 febrero 1990, t. 87, sec. 5ª, pág. 49,
confirmado por C. Suprema, 12 marzo de 1990, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 240.
485
R. SALVAT, ob. cit., Nº 2045.
486
C. Suprema, 10 octubre 1978, Rev. de Der., t. 75, sec. 4ª, pág. 583.
487
C. Santiago, 28 mayo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 62. En seme-
jante sentido, C. Santiago, 4 abril 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 175; C.
Concepción, 1 abril 1982, Rev. de Der., t. 79, sec. 3ª, pág. 40.

170
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

Pero no sólo las partes no pueden fijar los plazos. Tampoco pue-
de hacerlo una norma de rango no legal. La cuestión se discutió a
propósito del art. 31 del Reglamento del Sistema de Pronósticos
Deportivos (DS 29, de 14 enero 1976, Ministerios de Hacienda y
Defensa Nacional), que contenía un plazo de prescripción para la
reclamación de los premios y devoluciones, regla respecto de la que
se resolvió que carece de eficacia jurídica, por tratarse de una ma-
teria propia de ley y no de un simple reglamento.488

36. Momento en que empieza a correr el plazo de prescripción.


El artículo 2514 da la respuesta, aparentemente simple, al señalar
que el tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exi-
gible.
Pero si “la prescripción extintiva supone necesariamente la exi-
gibilidad de la obligación, es indispensable que ésta deba determi-
narse con precisión”489
Es necesario recordar, como lo señala otro fallo, “que es indis-
pensable que sea el legislador el que precise tanto el inicio como
el término de este plazo... y no dejarlo a la mera voluntad o capri-
cho de una de las partes”.490 Es tan claro el tenor de la ley, que a la
jurisprudencia no le ha quedado otro camino que ratificar en nu-
merosas oportunidades el momento en que comienza a correr el
plazo de prescripción.491
El fundamento del art. 2514 es claro. La prescripción supone
inactividad de las partes (ver Nº 40), pero así como al acreedor no
le es posible cobrar su crédito mientras la obligación no se haga

488
C. Suprema, 3 agosto 1988, Fallos del Mes 357, Nº 10, pág. 498. Véase su
comentario por E. PAILLAS PEÑA, El Recurso de Protección Ante el Derecho Compara-
do, págs. 764 y sgts., Santiago, 1990.
489
C. Suprema, 22 junio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 79; Rev. de Der.,
t. 88, sec. 2ª, pág. 61.
490
C. Santiago, 28 mayo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 61. En similar
sentido, C. Suprema, 3 agosto 1988, Fallos del Mes 357, Nº 10, pág. 498; C. Su-
prema 9 junio 1978, Fallos del Mes 235, Nº 5, pág. 117.
491
C. Suprema, 23 julio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 98; C. Santiago,
28 octubre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 2ª, pág. 105; C. Punta Arenas, 17 abril
1990, t. 87, sec. 2ª, pág. 79; C. Santiago, 28 mayo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª,
pág. 61; C. Suprema, 6 octubre 1988, Fallos del Mes 359, Nº 12, pág. 670; C. Su-
prema, 20 mayo 1971, Fallos del Mes 150, Nº 4, pág. 74; C. Suprema, 8 noviem-
bre 1944, Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª, pág. 379; C. Suprema, 29 diciembre 1951, Rev.
de Der., t. 48, sec. 3ª, pág. 80; C. Suprema, 2 enero 1913, Rev. de Der., t. 11, sec. 1ª,
pág. 229.

171
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

exigible, tampoco puede la prescripción correr en su contra mien-


tras él no pueda demandarla. Si la obligación no es exigible, mal
podría decirse que hay inactividad suya, que es la base de la pres-
cripción, según el brocardo actioni non datur non praescribuntur, des-
de que siendo la prescripción inseparable de la acción, es sólo
cuando ésta pueda deducirse que tiene sentido el inicio del tiem-
po liberatorio. Y con términos parecidos a los del art. 2514, las le-
gislaciones extranjeras contienen la misma idea. El art. 1969 del
Código español señala que “El tiempo para la prescripción de toda
clase de acciones ‘se contará desde el día en que pudieron ejerci-
tarse’”; el art. 2935 del Código italiano ordena que “La prescrip-
ción comienza a correr desde el día en el cual el derecho puede
hacerse valer”. El art. 198 del Código alemán, dispone que “La pres-
cripción comienza con el nacimiento de la pretensión”.
La jurisprudencia ha tenido que pronunciarse sobre el funda-
mento del artículo 2514, señalando que “el plazo de prescripción
de una obligación se cuenta desde que es posible ejercitarla váli-
damente, ya que no puede exigirse el uso de algo que no pueda
emplearse, ni sancionarse la inactividad en tales circunstancias, salvo
expresa disposición legal que señale una época especial para el cóm-
puto del plazo”.492
Es por las razones recién expuestas que “no se concibe que no
empiece a correr la prescripción contra una obligación que se ha
hecho exigible y puede cobrarse ejecutivamente”, dice otro fallo.493
Pero si el inicio de la prescripción aparece claro en nuestro
Código, la cuestión no es tan evidente en la doctrina comparada,
pues no han faltado quienes entienden que ella debe correr desde
que el derecho del acreedor es vulnerado. Era en ese orden de ideas
que Savigny sostenía que toda acción tiene como uno de sus re-
quisitos la lesión del derecho.494 Pero la regla de nuestro Código
no sigue esa tesis, y tanto que no habrá de confundirse, por ejem-
plo, el tiempo del vencimiento de la obligación con aquel en que
el deudor queda constituido en mora. Es verdad que muchas ve-
ces ambos coinciden (art. 1551 Nº 1 por ej.); pero la mora no es
requisito de la prescripción, salvo en situaciones en que para la exi-

492
C. Santiago, 4 septiembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 175.
493
C. Santiago, 25 marzo 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 26.
494
SAVIGNY, Sistema del Derecho Romano, t. 4, Nº 239. En el mismo sentido,
GRASSO, ob. cit., Nº 4, pág. 63; CARNELUTTI, “Appunti sulla prescrizione”, en
Riv. Dir. Proc. 1933, pág. 47.

172
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

gibilidad se pide requerimiento del acreedor, como en el caso de


la cláusula penal, pues ésta no es exigible sin mora (art. 1538), o
en la acción de perjuicios en obligaciones de hacer, que procede
si el deudor se ha constituido en mora (art. 1553 Nº 3). En las obli-
gaciones alternativas, siendo la elección del acreedor, no hay pres-
cripción que corra mientras éste no manifieste su voluntad.

37. Cuándo es exigible la obligación. El artículo 2514 señala que


el plazo se cuenta desde que la obligación se hace exigible. El pro-
blema es determinar precisamente cuándo se produce la exigibili-
dad, cuando llega el dies a quo.
La respuesta dependerá del tipo de obligación que está pres-
cribiendo:
Evidentemente, si la obligación es pura y simple, es exigible en
el mismo momento en que se contrae y desde ese mismo instante
inicia su curso la prescripción extintiva.
Si la obligación está sujeta a condición suspensiva, la exigibili-
dad se produce desde que se cumple la condición (art. 1479), y si
la obligación está sujeta a plazo suspensivo, desde que se cumple
el plazo (art. 1496). Por ello, “si un sitio se dona bajo condición
de que se ha de destinar a escuela, debiendo retornar al poder del
donante en cualquier tiempo que se le dé otro destino, la prescrip-
ción extintiva del derecho del donante para pedir la restitución del
sitio con sus frutos se cuenta desde que se cumplió la condición, o
sea, desde que se dio otro destino al sitio, sin que importe que ha-
yan transcurrido más de 30 años (hoy 5) desde que se hizo la do-
nación”.495 Si se trata de una obligación a plazo, dice una sentencia
de la Corte Suprema, “mientras está pendiente el plazo no es exi-
gible, pero pasa a serlo una vez que éste se extingue, lo que en De-
recho Civil puede suceder de tres maneras distintas: a) Cuando
ocurre el hecho futuro y cierto en que consiste el plazo o, como ex-
presa el artículo 1494 del C.C., llega ‘la época que se fija para el cum-
plimiento de la obligación’. Esta es la forma normal o natural de
extinción del plazo y se denomina ‘vencimiento’, expresión que el
Diccionario de la Real Academia Española define precisamente como
‘cumplimiento del plazo de una deuda u obligación’; b) Cuando se
produce lo que en técnica jurídica se denomina caducidad del pla-
zo, a virtud de la cual el deudor pierde el beneficio que éste signi-

495
C. Suprema, 10 mayo 1918, Rev. de Der., t. 15, sec. 1ª, pág. 601.

173
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

fica para él, antes de su vencimiento. Ello sucede en los casos esta-
blecidos por la Ley en el art. 1496 del C.C. y en el art. 67 de la Ley
Nº 18.175 sobre Quiebras. Y también cuando los interesados así lo
pactan, como por ejemplo en el pagaré con vencimientos sucesi-
vos a que se refiere el art. 105 de la Ley Nº 18.092, en la llamada
‘cláusula de aceleración’; c) Cuando, estando establecido en el solo
beneficio del deudor, éste lo renuncia, a menos que se haya dis-
puesto o estipulado lo contrario (art. 1497 del C.C.)”.496
Como se desprende del fallo recién transcrito, tratándose de
obligaciones a plazo, la prescripción empieza a correr en favor del
deudor desde que la obligación pasa a ser exigible, y ello ocurre
cuando se produce cualquiera de las situaciones antes señaladas que
acarrean la extinción del plazo: su vencimiento, su caducidad o su
renuncia.
Respecto del plazo hay que tener presente que éste no sólo pue-
de ser expreso, sino que también tácito, ya que “éste es una moda-
lidad que importa certidumbre sobre exigibilidad futura de una
obligación ya nacida. Lo tácito no es más que una fórmula sobre
medida de tiempo, que denota menos precisión que el caso de usar-
se los módulos clásicos; pero no autoriza para calificar el plazo de
impreciso o vago, como tampoco ininteligible o inexistente”. En
esos términos lo han dicho los tribunales.497
Si la obligación es de plazo indeterminado, no hay otra alter-
nativa que contar el plazo desde el mismo momento en que inicia
el curso la prescripción de la acción judicial que permita su fija-
ción judicial, regla que se contiene en el art. 2499 del Proyecto ar-
gentino y que entre nosotros podría fundarse en al art. 1494 inc. 2º.
Si se trata de una obligación de no hacer, la prescripción corre
desde que se produce la contravención (Arg. art. 1557). Lo dice
expresamente el art. 199 inc. 5º del Cód. Alemán, aunque la regla
es obvia.

37.1. Reglas especiales. Aquellas reglas tienen numerosas ex-


cepciones en la propia ley, que fija a veces el inicio de la prescrip-
ción con reglas especiales. Pero para ello “es necesario expresa
disposición legal que señale una época especial para el cómputo
del plazo”, según lo señala una sentencia.498 Y complementando lo

496
C. Suprema, 10 agosto 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 123.
497
C. Pedro Aguirre Cerda, 29 enero 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 2ª, pág. 5.
498
C. Santiago, 4 septiembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 175.

174
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

anterior, otra agrega que “en el propio Código Civil y en leyes es-
peciales se han establecido, según los casos, diferentes plazos de
prescripción. El legislador es libre para establecer el término ne-
cesario de la prescripción y la fecha inicial en que éste comienza a
correr. Esta facultad no atenta contra el derecho de propiedad, ya
que éste no se amaga ni suprime por la mera circunstancia que un
plazo comience a contarse en otra oportunidad que el legislador
estime conveniente indicar”.499
Es el caso de la acción de nulidad por fuerza, en que el cua-
drienio para pedirla se inicia el día en que aquélla haya cesado
(art. 1691 inc. 2º), en materia de derecho de familia, en que para
numerosas acciones prescriptibles la ley se encarga de señalar el
día inicial. Por ejemplo, para casos de nulidad de matrimonio,
art. 35 Ley de Matrimonio Civil; para la acción de divorcio, art. 26
de la misma ley, en que el plazo comienza a correr desde que se
tiene conocimiento del hecho mismo que lo provoca y no desde el
último acto constitutivo de dicha causal, ya que otra conclusión im-
plicaría alargar el plazo breve previsto en la ley;500 tratándose de la
acción de reforma del testamento, la prescripción de cuatro años
corre desde el día en que los legitimarios tuvieron conocimiento
del testamento y de su calidad de legitimarios (art. 1216 inc. 1º);
en la donación, la acción rescisoria por incumplimiento de la car-
ga impuesta al donatario, en que el día inicial es aquel en que el
donatario haya sido puesto en mora (art. 1427); la acción de sanea-
miento por evicción en cuanto a la restitución del precio, que se
cuenta desde la fecha de la sentencia de evicción, o desde la resti-
tución de la cosa si no hubo sentencia (art. 1856); la acción redhi-
bitoria, que dura seis meses para los muebles y un año para los
inmuebles, contados desde la entrega real (art. 1866); la acción de
rebaja del precio en el caso de vicios redhibitorios cuando la cosa
ha de remitirse a lugar distante, en que el plazo se cuenta desde la
entrega al consignatario (art. 1879); en el pacto comisorio, en que
según el art. 1880 el plazo de la acción resolutoria se cuenta desde
la fecha del contrato, aunque debe anotarse que esa regla se apli-
ca sólo al pacto comisorio definido en la ley (art. 1877), es decir,
el previsto en la compraventa por el incumplimiento de la obliga-

499
C. Suprema, 9 junio 1978, Fallos del Mes 235, Nº 5, pág. 116 (cons. 9);
Rev. de Der., t. 75, sec. 1ª pág. 238.
500
C. Santiago, 19 agosto 1985, Rev. de Der., t. 82, sec. 2ª, pág. 99.

175
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

ción de pagar el precio y no rige para ese pacto por otras obliga-
ciones en la misma compraventa o en otros contratos, en que sub-
siste el plazo general501 (vid. Nº 84); en el pacto de retroventa, en
que también el plazo se cuenta desde la fecha del contrato
(art. 1885); la acción pauliana prescribe en un año contado desde
la fecha del acto o contrato (art. 2468 Nº 3), etc.
En el art. 79 de la Ley Nº 16.744, sobre seguro de accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales, el plazo corre desde la
fecha en que se produjo el diagnóstico de la enfermedad;502 pero
ello sólo rige para esas enfermedades, pues en la acción por acci-
dente del trabajo la prescripción se cuenta desde su ocurrencia.503
Y en el caso de las acciones por daños y perjuicios del art. 33 del
DFL 221, de 1931, sobre navegación aérea, el plazo de prescrip-
ción por las acciones por daños y perjuicios es de tres meses desde
la fecha en que tales daños se produjeron, y la misma regla rige en
el art. 14 de la Ley Nº 15.703. 504 Y en la antigua Ley Orgánica Cons-
titucional de Municipalidades (D.L. 1289), el art. 63 disponía que
la acción para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual de
la Municipalidad prescribía en un año desde la fecha en que se pro-
dujo el daño y se había resuelto que este plazo regía para toda ac-
ción ejercitada en contra de un municipio, aunque se tratare de la
conducta ilícita de un chofer de ese organismo que haya podido
dar origen a responsabilidades civiles de aquél,505 extensión que no
podíamos compartir por tratarse de una norma especial. En el
art. 14 de la Ley Nº 15.703 las acciones para reclamar de los daños
y perjuicios por aplicación de pesticidas prescriben en seis meses,
contados desde la fecha en que se produjeron.
Si se trata de una obligación de capital e intereses, en principio
la prescripción del capital corre desde que su pago es exigible y la
de los intereses debe contarse desde cada vencimiento en que ellos
han de ser pagados. Pero si estuviese ya vencido el plazo de pago

501
Sobre esa prescripción, C. Concepción, 2 enero 1968, Rev. de Der. U.
de Concepción Nº 144 (1968), pág. 126, comentario R. DOMINGUEZ B. y R.
DOMINGUEZ A.
502
Sobre esa regla, C. Santiago, 18 julio 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª,
pág. 106.
503
C. Suprema, 29 marzo 1988, Fallos del Mes 352, Nº 2, pág. 72.
504
C. Santiago, 18 abril 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 2ª, pág. 31.
505
C. Santiago, 17 diciembre 1981, Rev. de Der., t. 78, sec. 5ª, pág. 317, aun-
que con voto de minoría que resuelve que ese plazo es de alcance restringido sólo
a los casos en él previstos, rigiendo para los demás la regla general del art. 2332.

176
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

del capital y se continúan pagando los intereses, el plazo para el ca-


pital no corre sino desde que se haya hecho el pago de la última
cuota de intereses, porque mientras éstos se paguen, hay renuncia o
interrupción de la prescripción del capital, según si el plazo de pres-
cripción para el capital estaba o no vencido (art. 2494 inc. 2º).506
Pero aun con reglas generales o especiales, quedan situaciones
que requieren de mención. Por ejemplo, la acción de rendir cuenta
deberá prescribir a partir del día en que el obligado debió rendir-
la, si se ha fijado alguno, o desde que cesó en la función respectiva
la acción para cobrar el resultado de la cuenta, desde que ella se
aprueba, sea por las partes, sea por la sentencia respectiva, como
se dice en el art. 3960 del Cód. argentino.
En lo que concierne a obligaciones ilíquidas, un antiguo bro-
cardo señala que in illiquidis non fit praescriptio, de acuerdo al que
la prescripción no debe correr sino cuando el crédito se liquide, a
menos que la iliquidez sea imputable al acreedor,507 máxima que
se fundamenta en la idea que para que corra la prescripción es pre-
ciso que el derecho a obtener la prestación tenga aptitud de ejer-
cicio inmediato, lo que no ocurre si la deuda no está líquida. Así,
en el art. 439 del Cód. de Proc. Civil se exige, para la acción ejecu-
tiva, que la deuda sea líquida. Pero el brocardo no nos parece ad-
misible entre nosotros, porque habrá de distinguirse entre la
necesidad de liquidez para proceder ejecutivamente y la posibili-
dad de demandar el cumplimiento de la obligación. El acreedor
dispone de los medios para pedir la liquidación del crédito y el ejer-
cicio de cualquiera de ellos implicará el inicio de su acción, en tér-
minos de producir la interrupción del curso de la prescripción que
se inició con el vencimiento de la misma, independientemente de
su liquidez.508
Para la acción por daño extracontractual, el art. 2332 cuenta el pla-
zo de cuatro años, desde la “perpetración del acto”, regla de aparente
claridad, pues es lo cierto que los supuestos de hecho son variables y
entonces la regla no es tan evidente, como se verá (vid. Nº 84).
El caso de la acción de simulación requiere de regla especial, por-
que entre las partes se entiende que mientras no haya rebeldía del

506
Así, SALVAT, ob. cit., Nº 2074, interpretando el art. 3958 del Cód. argenti-
no, según el cual “En las obligaciones con intereses o renta, la prescripción del
capital comienza desde el último pago de los intereses o de la renta”.
507
P. VITUCCI, ob. cit., t. 1, pág. 84.
508
En este mismo sentido, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 129.

177
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

contendor, la acción no prescribe, de forma que la prescripción


deberá contarse desde que aparezca el interés, es decir, desde que
se pretenda actuar en contradicción con el contrato secreto. En
efecto, mientras ello no ocurra, hay un verdadero reconocimiento
permanente del derecho ajeno, operando éste como una causal de
interrupción natural de la prescripción, la que cesa cuando el titu-
lar simulado pasa a actuar como si fuese titular efectivo. El art. 2502
del Proyecto argentino señala para demandar la nulidad relativa
fundada en ella un plazo de dos años, que deberá contarse “entre
partes, desde que el aparente titular del derecho intente descono-
cerla” y si la acción es ejercida por terceros “desde que se conoció
el vicio del acto jurídico”.509
Pero la prescripción de la acción de simulación genera una
cuestión que recibe respuestas disímiles, en cuanto a su plazo. En
efecto, hay dos aspectos que considerar en ella: por una parte, el
derecho o acción destinado a establecer la existencia de la simula-
ción y revelar la realidad y por otra la cuestión del efecto que esa
declaración haya de producir, como es a veces la nulidad del acto
simulado, la revocación, la reducción de liberalidades, o aun el cum-
plimiento del contrato efectivamente celebrado. Se trata de obje-
tos diversos. Pues bien, si llega a entenderse que la acción de
simulación propiamente es autónoma y diversa a los efectos que
quieren unirse al acto real, entonces también la prescripción de
ambas acciones es diversa. Hay quienes han sostenido que la ac-
ción de simulación propiamente tal jamás prescribe, pues no se
entendería que se extinguiera el derecho a reconocer la realidad
de lo convenido.510 Pero esta doctrina no se aviene con el carácter
prescriptible de las acciones en general, salvo excepción de la ley,
que en el caso no existe.511 Resta entonces establecer el plazo de
prescripción y entonces resulta esencial determinar si existe ese ca-
rácter autónomo frente a los efectos que de ella han de despren-
derse, pues si se le reconoce tal carácter, es claro que la prescripción
de ella es la general de toda acción, ante una ausencia de plazo

509
Sobre la prescripción de la acción por simulación, SALVAT, ob. cit., Nos 2220
y sgts.
510
Así, P. ESMEIN, en PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. 6, Nº 345.
511
Así, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2262 del Cód. Civil, la doc-
trina francesa mayoritaria entiende que se le aplica la prescripción de treinta años
que es la común MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 826; B. STARCK, H. ROLAND
y L. BOYER, ob. cit., Nº 1143; G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., Nº 306, 2ª edic.;
M. DAGOT, La simulation en droit privé, Nos 275 y sgts., París, 1967.

178
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

especial; pero si se le hace dependiente de sus efectos, la prescrip-


ción será la que rige para esos efectos, de diez años para la nuli-
dad absoluta (simulación absoluta por falta de consentimiento, por
ej.) o de cuatro para la nulidad relativa. En doctrina, se ha sosteni-
do la autonomía de la acción de simulación por algunos autores.512
Pero esta conclusión es dudosa, pues no tiene sentido reconocerle
un objeto propio, ya que lo que interesa no es que se establezca
meramente que ha existido una simulación. El interés del que ac-
túa en simulación está dado por los efectos que han de producirse
con ese reconocimiento y que, por tanto, es derivado de éstos, de
forma que la prescripción de la acción dirigida a obtener esos efec-
tos quitaría a la simulación todo sentido e interés. Ella es pues tri-
butaria de la demanda principal que le acompaña y no puede
separarse de ésta,513 de cuya prescripción depende.

38. Forma de computar el plazo. No hay razón para no aplicar al


cómputo del plazo de prescripción, que es legal, las reglas previs-
tas en los arts. 48 a 50 del Título Preliminar del Código Civil.514

39. Exigibilidad de la obligación dividida en cuotas. Obligaciones


con vencimientos sucesivos y cláusula de aceleración o de exigibi-
lidad anticipada.
Cuando una obligación es periódica,515 o de ejecución sucesiva o
incluso dividida en cuotas, es regla asentada históricamente que
cada vencimiento debe ser tratado como una deuda independien-
te. Ya Pothier sostenía que “cuando se han fijado muchos térmi-
nos para satisfacer la deuda, no hallo dificultad en afirmar que el
tiempo empieza a correr desde el día en que ha expirado el pri-
mer término con respecto a la paga que vence aquel día; y con res-
pecto a las demás pagas, desde el día en que finaliza cada uno de

512
Entre nosotros, R. DIEZ DUARTE, La Simulación de Contrato en el Código
Civil Chileno, Nº 177, 2ª edic., Santiago, 1982. En el derecho francés, los autores
referidos en la nota precedente.
513
En este sentido, J. GHESTIN, Traité de Droit Civil. Obligations. Les effets,
Nos 910 y sgts., 3ª edic., París, 2001. Así se ha resuelto por la Corte de Casación
francesa: Civ. 1ª, 23 marzo 1994, Bull. Civ. I, Nº 113, pág. 84; D. 1994, IR 98; J.C.P.,
1994, IV 1409, Rev. Trim. Dr. Civ. 1994, 920, y las interesantes observaciones de J.
PATARIN con un resumen de la cuestión; Civ. 1ª, 24 noviembre 1987, J.C.P. 1989
II, 21214, nota TESTU; Rev. Trim. Dr. Civ. 1989. 803, obs. J. PATARIN.
514
Así, C. Santiago, 28 de mayo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 61.
515
Sobre ello, TOPOR, “La notion de créance à caractère périodique”, en
Rev. Trim. Dr. Civ. 1986, págs. 1 y sgts.

179
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

los términos respectivos”.516 El principio resulta justificado por la


norma general sobre el cómputo del plazo de prescripción, basa-
do en la regla actio data, que hemos venido comentando, según la
cual la prescripción ha de iniciar su curso desde que el acreedor
puede perseguir el cobro de la deuda o la ejecución de su dere-
cho. De este modo, pudiendo el acreedor demandar el pago de
cada fracción tan pronto ella venza, desde ese mismo momento le
queda concedida la acción de cobro de la misma, y por lo mismo,
allí se inicia el curso de la prescripción extintiva a favor del deu-
dor. La regla se desprende del art. 2514 inc. 2º y es común en el
derecho comparado. Incluso, el Código francés, en al art. 2277,
modificado por la Ley Nº 71-586, de 1971, ha previsto una prescrip-
ción de cinco años, precisamente para créditos periódicos o de ven-
cimientos fraccionados, como el de reembolso de un capital, el
crédito por intereses, el de pago de arrendamientos “y generalmen-
te de todo lo que debe pagarse por año o por términos periódicos
más cortos”, y a su propósito, la doctrina517 y la jurisprudencia518
entienden que cada fracción prescribe a partir de su vencimiento,
de forma que hay tantos plazos como vencimientos tenga la deu-
da. Sólo se excluyen de esta regla aquellos créditos que, por volun-
tad de las partes, a pesar de su fraccionamiento, hayan de vencer
al término de una prestación o con la última de las entregas, como
se ha resuelto, por ejemplo, para el caso de tratamientos médicos
que suponen varias visitas al profesional, pero en que la cuenta se
devenga al término del tratamiento.519 En Argentina, la doctrina
también entiende que cuando se trata de obligaciones pagaderas
en cuotas, el principio es que la prescripción de cada una comien-
za con la fecha de su respectivo vencimiento,520 como también es

516
POTHIER, Traité des Obligations, Nº 680.
517
Así, por ej., MARTY Y RAYNAUD, ob. cit., t. 2, vol. 2, Nº 869; A. WEILL y
F. TERRE, Droit Civil, t. 3, Nº 1109; J. CARBONNIER, Les Obligations, Nos 355 y 357;
B. STARCK, H. ROLAND y L. BOYER, ob. cit., Nº 391.
518
Por ejemplo, para los salarios, Soc. 14 abril 1988, J.C.P. 1988, IV, 209.
519
Así, Civ. 20 octubre 1936, DH 1936, 538, MAZEAUD y CHABAS, ob. cit.,
Lectures, pág. 1217. Para situaciones parecidas, Civ. 1ª, 24 junio 1986, Bull. Civ. I,
Nº 181, Rev. Trim. Dr. Civ. 1987, 764, obs. MESTRE.
520
Así, A. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. 2. Nº 1015; R. SALVAT,
ob. cit., Nº 2077, aunque entiende que si el espíritu de las partes es sólo dar una
facilidad al deudor, como en el pago del precio de un predio dividido en cuotas,
el vencimiento se produciría con el de la última cuota, tesis que es suya, sin otra
justificación y que no es compartida por los demás autores. Así, BORDA, ob. cit.,
Nº 1015, nota 1562, y SPOTA, Derecho Civil, t. 10, Nº 2190.

180
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

la solución en Colombia en su doctrina y jurisprudencia.521 Y entre


nosotros, la regla de la prescripción independiente para cada cuo-
ta, desde su vencimiento, es también aceptada por la doctrina des-
de antiguo522 y había sido acogida sin dudas por la jurisprudencia.523
Apenas pueden citarse algunas sentencias, cuya doctrina está ya su-
perada, que entendieron que el plazo era uno solo y regía desde
el vencimiento de la última cuota, desde que la deuda es una sola
y las cuotas son facilidades otorgadas al deudor, de forma que el
acreedor podría esperar el vencimiento de la última para cobrar
su crédito,524 doctrina que no tiene, a nuestro modo de ver, funda-
mentos serios, atendido el principio actio data, que dispone, según
se ha visto, el inicio de la prescripción desde que exista el derecho
a demandar el pago, que, en el caso, se da al vencimiento de cada
cuota. La propia Corte Suprema, que llegó a sostener esa doctrina
en algunas sentencias, la ha desestimado expresamente.525
Pero si la cuestión precedente es de solución clara, no ocurre
lo mismo cuando a una obligación dividida en cuotas se le añade
lo que, entre nosotros, se ha dado en llamar “cláusula de acelera-
ción” y que, más propiamente, debe calificarse de cláusula de ca-
ducidad convencional del plazo. Se entiende por tal “la que se pacta
en una obligación pagadera en cuotas y que permite en determi-
nadas circunstancias hacer exigible el total de ella estando pendien-
te el plazo. Torna una obligación no exigible en exigible”.526
La cláusula de aceleración consiste, generalmente, en agregar-
se a la división de la deuda en cuotas, o en casos de obligaciones

521
Así, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 109, y las sentencias citadas por él.
522
Así, L. E. CONTRERAS ABURTO, ob. cit., págs. 259 y sgts.
523
C. Suprema, 5 marzo 1945, Rev. de Der., t. 43, sec. 1ª, pág. 2; C. Santiago,
29 agosto 1990, Gaceta Jurídica 122, pág. 38; y para una deuda previsional, 3 mayo
1985, Rev. de Der., t. 82, sec. 2ª, pág. 49. Para una deuda en pagaré, C. Suprema,
29 abril 1996, Rev. de Der., t. 93, sec. 1ª, pág. 54, y Fallos del Mes 449, Nº 13,
pág. 606; 7 agosto 1989, Fallos del Mes 369, Nº 15, pág. 472.
524
C. Suprema, 14 marzo 1990, Fallos del Mes 376, Nº 9, pág. 18; 2 agosto
1989, Fallos del Mes 369, Nº 17, pág. 479; 5 diciembre 1988, Fallos del Mes 361,
Nº 7, pág. 821; 6 marzo 1989, Fallos del Mes 364, Nº 7, pág. 12; C. Santiago, 15
junio 1990, Gaceta Jurídica 120, pág. 52.
525
Por ej., en sentencia de 29 abril 1996, Rev. de Der., t. 96, sec. 1ª, pág. 54;
Fallos del Mes 449, Nº 13, pág. 606, bajo la base que la prescripción no puede
dejarse al arbitrio del acreedor, invalidándose sentencia C. Valparaíso, 30 diciem-
bre 1994, que contaba la prescripción desde la última cuota.
526
MORALES HERRERA, GONZALO, “La cláusula de aceleración en los pa-
garés y sus efectos en la prescripción”, Gaceta Jurídica, Nº 98, págs. 3 y siguientes.

181
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

periódicas, la condición de que el no pago de una o más de las


cuotas o pagas en que se ha dividido la obligación hace exigible el
total de dicha obligación pendiente, o bien, según otra fórmula,
faculta al acreedor para hacer exigible la integridad de la deuda.
Como dice una sentencia, “convierte en obligaciones de plazo ven-
cido el total del monto de la deuda, por el solo hecho de no pa-
garse oportunamente cualquier cuota”.527 Hay, como ya dijimos, una
caducidad del plazo para el resto de las cuotas, por el hecho de
cumplirse la condición de no pagarse alguna o algunas de las cuo-
tas por el deudor.
La operación de esa cláusula, hoy en día de estilo en las opera-
ciones de crédito con los bancos y en los pagarés divididos en ven-
cimientos sucesivos, ha dado lugar a una casuística jurisprudencial
que no se justifica, si se tienen en cuenta los principios generales
sobre caducidad del plazo y que, en boca de un ilustre abogado,
implica tener que adivinar cuáles son los días fastos y los nefastos
para el acreedor o el deudor, como para otros propósitos lo hacían
los romanos. A esa abundancia de soluciones jurisprudenciales ha
seguido, como era natural, un tratamiento doctrinario que preten-
de extraer de ellas una cierta sistematización de soluciones.528

39.1. Requisitos. La cláusula en comento supone la existencia


de los siguientes requisitos: 1). Que la deuda se haya acordado pa-
gar a plazo, dividiendo su monto en varias cuotas sucesivas; 2) Que
se pacte expresamente que el no pago de una o más de las cuotas
faculta para exigir el total de la deuda (cláusula facultativa) o hace
exigible el total como si el plazo hubiere vencido (cláusula obliga-
toria); 3) Que no hayan vencido todas las cuotas pactadas, pues si
todas hubieren vencido, evidentemente ya no opera el pacto.
Esta cláusula tiene consagración legal en el artículo 105 de la
Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, pues éste ha pre-
visto: “El pagaré puede tener también vencimientos sucesivos, y en
tal caso, para que el no pago de una de las cuotas haga exigible el
monto total insoluto, es necesario que así se exprese en el documen-

527
C. Suprema, 11 abril 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 1ª, pág. 13.
528
Sobre la cláusula de aceleración y la prescripción, G. MORALES HERRE-
RA, ob. cit., Gaceta Jurídica Nº 98; R. DOMINGUEZ B. y R. DOMINGUEZ A., “Co-
mentarios de jurisprudencia sobre ‘Cláusula de aceleración y prescripción’”, Rev.
de Der. U. de Concepción, Nº 190 (1991), págs. 153 y sgts.; y Nº 205 (1999),
págs. 190 y sgts.

182
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

to”. Pero si en ese título de crédito la regla era necesaria, fuera de


él cabe por el simple derecho que las partes tienen de regular sus
propios intereses si no hay norma prohibitiva que lo impida.

39.2. Momento de inicio de la prescripción. El problema que


ha surgido en los tribunales dice relación con el inicio del plazo
de prescripción, en el caso de cumplirse la condición prevista, esto
es, que el deudor deje de pagar las cuotas adeudadas. Y es eviden-
te que ha contribuido a producir la controversia el hecho de que,
según el artículo 98 de la Ley Nº 18.092, “El plazo de prescripción
de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago
es de un año, contado desde el día del vencimiento del documen-
to”, pues aunque la cláusula es posible en cualquier obligación en
cuotas, en el hecho, como se dijo, su uso más común es en paga-
rés divididos en cuotas y que dejan constancia de operaciones de
crédito con bancos. Se trata de un plazo muy breve, que es fácil
que transcurra sin que el acreedor, es decir, el banco, logre empla-
zar al deudor interrumpiendo la prescripción.
La cuestión, en síntesis, se produce porque al dejar de pagar
el deudor alguna cuota de su obligación, de atenerse al tenor de
la cláusula, caduca el plazo para las cuotas siguientes y el acreedor
queda en condiciones de demandarle por todo el saldo adeudado
y, por ende, queda abierta la aplicación del principio actio data, a
que hemos aludido, con la consecuencia de iniciarse el curso de la
prescripción extintiva. Una cláusula prevista como sanción para el
deudor, que se ve compelido al pago del todo, extinguiéndose el
plazo para las cuotas restantes, obliga así también a una mayor di-
ligencia al acreedor que se ve compelido a demandar el todo de
inmediato. Y es este doble efecto el que, durante algún tiempo, ha
producido dudas en la jurisprudencia, porque ha parecido a los jue-
ces que la sanción prevista para el deudor no puede producir al
mismo tiempo perjuicio al acreedor.
Las soluciones que en los últimos años han dado las sentencias
son diversas e inciertas, ante los sucesivos cambios jurisprudencia-
les; pero es posible afirmar que ya existen algunas directrices cla-
ras, en la medida en que puede hablarse de certeza en materia de
jurisprudencia en nuestro país.
Del recuento de sentencias que se han dictado en los últimos
años sobre la materia, se puede concluir que el inicio de la pres-
cripción extintiva depende de si la cláusula de aceleración opera
por el solo hecho del incumplimiento del deudor al dejar de pa-

183
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

gar una cuota, o si la caducidad del plazo requiere de una mani-


festación de voluntad del acreedor de hacerla operar. Para adop-
tar alguna de esas dos variables, los tribunales distinguen el caso
de la cláusula redactada en forma imperativa de aquel en que está
concebida en términos facultativos y, junto a ello, si ésta es una cláu-
sula que está establecida sólo en beneficio del acreedor o no.
Si la cláusula está redactada en forma imperativa, la prescrip-
ción se cuenta desde que se produce el primer incumplimiento del
deudor que deja de pagar una o más cuotas. La cláusula imperati-
va es aquella que conviene en que la falta de pago oportuno de
cualquiera de las cuotas en que se divide la obligación hará exigi-
ble por esa sola circunstancia el pago de todas las demás cuotas,
las que se considerarán vencidas y exigibles, sea en esos términos
o en otros semejantes que determinen el efecto ipso facto de la ca-
ducidad convenida.
La redacción imperativa obliga al acreedor a hacer efectivo el
documento tan pronto se produzca el hecho del incumplimiento de
una de sus cuotas y, por lo mismo, el día de su vencimiento es aquel
en que deja de pagarse la primera cuota, día desde el cual ha de
contarse el plazo de prescripción del artículo 98 de la Ley Nº 18.092,
porque es a partir de ese instante que él está en condiciones de de-
ducir su acción y se hace exigible el resto de la obligación.
Esa es la doctrina actual de las sentencias que han tenido que
resolver sobre las cláusulas imperativas. Así, por ejemplo, se ha re-
suelto que “de la expresión rectora de la norma contractual deba-
tida, que es ‘se hará exigible por esa sola circunstancia...’ resulta
claro que entre las partes se estipuló una sanción perentoria e in-
mediata para el caso de darse el evento previsto –el no pago de
cualquiera de las cuotas adeudadas–, que ipso facto o de pleno de-
recho hace exigible toda la obligación originariamente a plazo, sin
que sea necesaria la manifestación expresa del acreedor en orden
a hacer efectiva dicha cláusula de aceleración, como es el caso en
que ésta queda dejada por las partes a la mera voluntad o arbitrio
del titular del crédito, decisión aquella que hará efectiva al dedu-
cir demanda para el cobro de su acreencia”.529 En el caso habían
transcurrido 6 años desde el primer incumplimiento, pero queda-

529
C. Suprema, 22 junio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 78, que revocó
fallo de 2ª instancia, que había estimado que la cláusula era facultativa para el
acreedor y que, por ende, sólo se habría hecho exigible al notificar válidamente
la demanda.

184
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

ban otros 6 años para que venciera la última cuota. Como se dijo,
el tribunal consideró que la cláusula obligaba al acreedor a deman-
dar a contar del primer incumplimiento, comenzando inmediata-
mente a correr la prescripción de toda la deuda. El fallo añadió
que se debe considerar que la prescripción es una sanción para el
acreedor negligente, que pudiendo ejercer las acciones legales co-
rrespondientes no lo hace.
Similar doctrina sostiene otra sentencia de la Corte Suprema,
al señalar que “la cláusula imperativa obliga al acreedor a hacerla
efectiva tan pronto se produzca el supuesto a que hace referencia,
y, por lo tanto, el día del vencimiento del documento es aquel en
que se dejó de pagar la primera cuota y desde entonces debe con-
tarse el plazo de prescripción de toda la deuda”.530
También lo han sostenido así todos aquellos fallos que distin-
guen entre cláusulas imperativas o ipso facto y facultativas, imponien-
do las primeras el deber de demandar el cumplimiento del saldo
de la deuda, en el caso de pagarés, dentro del año siguiente a di-
cho primer incumplimiento, porque la obligación se ha transfor-
mado en pura y simple.
Así, por ejemplo, se ha sostenido que “según sea la redacción
de la señalada cláusula, hay casos en que la aceleración se produ-
ce ipso facto y otros en que es facultativa para el acreedor. En los
primeros, traen como consecuencia inmediata la transformación
de la obligación a plazo en una pura y simple”.531
En el mismo sentido en otra sentencia se dijo que “la cláusula
que con cualquier incumplimiento hace exigible la obligación, en
capital o intereses, la convierte ipso facto en una obligación de pla-
zo vencido, exigible en su totalidad, y como consecuencia de ello
desde ese momento empieza a correr el plazo de prescripción para
ejercer las acciones que de dicha obligación emanan”.532 Y ésa es

530
C. Suprema, 16 de enero 1991, Fallos del Mes 386, Nº 5, pág. 799, acoge
recurso de queja contra sentencia de C. de Apelaciones, que había considerado
que la cláusula era facultativa y que el plazo se contaba desde la última cuota.;
también en Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 190, comentario R. DOMINGUEZ
B. y R. DOMINGUEZ A. En sentido similar, C. A. Santiago, 31 julio 1990, Gaceta
Jurídica Nº 122, pág. 41.
531
C. Suprema, 3 octubre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 1ª, pág. 155; el mismo
fallo en Gaceta Jurídica Nº 124, pág. 27.
532
C. Suprema, 11 abril 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 1ª, pág. 13; el mismo
fallo en Gaceta Jurídica Nº 188, pág. 17.

185
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

la doctrina predominante.533 Incluso, más recientemente, la Corte


Suprema ha entendido que hay error de derecho en la sentencia
que, en presencia de una cláusula imperativa, no la hace operar
de pleno derecho.534
Sin embargo, ha habido oportunidades en que no obstante es-
tar redactada en forma imperativa, la cláusula se ha entendido en
forma facultativa por los tribunales.535 También se ha dado la situa-
ción contraria, esto es, que una cláusula facultativa se ha entendi-
do imperativa y nadie lo discute.536
Respecto de las cláusulas redactadas en forma facultativa, se ha
resuelto que estando establecidas en favor del acreedor, no basta
que el deudor deje de pagar una o más cuotas para que comience
el plazo de prescripción, sino que es necesario que, además, el
acreedor manifieste su voluntad de hacer valer la cláusula. En con-
secuencia el plazo ha de contarse desde que el acreedor manifies-
te su propósito de hacerla efectiva.537
A veces se ha sostenido que “el derecho a exigir anticipadamen-
te el cumplimiento de la obligación está establecido en beneficio
del acreedor y, por lo tanto, sólo a él toca o corresponde impetrar
la caducidad del plazo. El modo de hacerlo es notificar judicialmen-

533
Así, C. Suprema, 31 enero 1996, Rev. de Der., t. 93, sec. 1ª, pág. 29; 22 de
agosto 1996, Fallos del Mes 453, Nº 12, pág. 1632; 21 enero 1996, Fallos del Mes
446, Nº 20, pág. 190; 22 junio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 78; C. Santia-
go, 7 marzo 2002, Gaceta Jurídica 261, Nº 2, pág. 68; 31 julio 1990, Gaceta Jurídi-
ca 122, Nº 3, pág. 41. Para obligaciones de mutuos regidos por Ley Nº 16.807,
art. 57 de las antiguas Asociaciones de Ahorro y Préstamo, C. Santiago, 8 septiem-
bre 1994, Gaceta Jurídica 171, Nº 6, pág. 80.
534
C. Suprema, 5 de julio 1999, Fallos del Mes 488, Nº 13, pág. 1251.
535
Fallos del Mes, C. Suprema, 14 marzo 1990, Nº 376, pág. 18, sent. 9, en
que uno de los dos pagarés estaba redactado en forma imperativa, pero se consi-
deraron ambos facultativos para el acreedor. En sentido similar, C. Suprema, 3
de noviembre 1988, Fallos del Mes 360, Nº 12, pág. 761.
536
C. Santiago, 27 junio 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 71. En igual sen-
tido, C. Santiago, 12 julio 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 62, en que la cláu-
sula usaba la expresión verbal “podrá” y el tribunal señaló que atendida la forma
en que las partes han entendido su sentido y aplicación, ella hizo exigible la tota-
lidad de la obligación por el solo hecho del retardo del deudor en el pago de un
dividendo, por lo que la exigibilidad de las cuotas del mutuo a plazo no quedó
subordinada o condicionada a la voluntad y decisión de la acreedora mutuante,
lo que obligaba al banco a demandar las cuotas vencidas y las no vencidas.
537
C. Suprema, 16 octubre 1990, Fallos del Mes 383, Nº 4, pág. 577. En simi-
lar sentido, C. Santiago, 28 enero 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 4; C. San-
tiago, 10 enero 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 1; C. Pedro Aguirre Cerda,
10 agosto 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 2ª, pág. 82.

186
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

te al deudor y desde ese momento, no antes, se produce la exigibi-


lidad total de la obligación a plazo”.538
También en este sentido se ha dicho que “la cláusula de acelera-
ción facultativa del acreedor no está establecida en favor del deu-
dor ni implica caducidad del plazo, pero ello sólo ocurre mientras
aquél no ha hecho uso de su derecho; manifestando el acreedor de
un modo fehaciente su opción de hacer uso de esa facultad –como
ocurre si se inicia ejecución por la totalidad del precio pendiente,
invocando expresamente esa estipulación– la referida cláusula pro-
duce su efecto de hacer exigible la totalidad del precio pendiente,
como si fuera de plazo vencido, afectando a ambas partes, ya que
comienza a correr el plazo de prescripción en beneficio del deudor
desde el momento en que se entabla judicialmente la demanda. Por
lo tanto, si al momento de notificarse estaba vencido el plazo que
establece el artículo 98, en relación con el artículo 107 de la Ley
Nº 18.092, corresponde acoger la excepción de prescripción”.539
Ya antes la propia Corte Suprema había resuelto que “el impulso
de la cláusula de aceleración es de exclusivo resorte del acreedor”540
y en otro fallo había señalado que “la cláusula de aceleración, o
sea, aquella en que se pacta que el no pago de una cuota de la deu-
da la hace exigible en su totalidad, opera en beneficio del acree-
dor, tenedor o beneficiario del documento que la contiene, toda
vez que constituye una renuncia del plazo fijado para el cumpli-
miento de la obligación. En otros términos, el uso de la cláusula
es facultativo para esas personas, las que pueden cobrar todo el cré-
dito ante el primer incumplimiento o esperar el vencimiento de
otras cuotas”.541 En este caso había cuotas que estaban prescritas,

538
C. Santiago, 8 junio 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 48. En idéntico
sentido, C. Santiago, 16 julio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 109; C. Santia-
go, 28 enero 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 4; C. Suprema 16 octubre 1990,
Fallos del Mes 383, Nº 4, pág. 577.
539
C. Santiago, 25 marzo 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 26. En sentido
similar, C. Santiago, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 100; C. Suprema, 28 noviem-
bre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 210.
540
C. Suprema, 28 noviembre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 210. En
similar sentido, C. Santiago, 17 agosto 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª, pág. 102;
C. Santiago, 5 octubre 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª, pág. 115.
541
C. Suprema, 6 marzo 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 39. En similar
sentido, C. Punta Arenas, 28 julio 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 71, que
señaló que es arbitrio del acreedor ejercer la acción destinada al cobro en el tiem-
po que considere oportuno, mientras no prescriba aquélla, que corresponde a la
última cuota en que dividió el pago del crédito; C. Santiago, 21 diciembre 1987,

187
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

pero como se consideró la cláusula en beneficio del acreedor, se


rechazó la excepción de prescripción incluso de esas cuotas, doc-
trina que luego ha sido desestimada por el propio tribunal y con
razón, puesto que la existencia de una cláusula de aceleración, aun
facultativa, no puede hacer revivir cuotas ya prescritas.542
Incluso otras sentencias han llegado más lejos, al señalar, como
hemos dicho más arriba, que como la cláusula de aceleración está
establecida en el solo interés del acreedor, el plazo comienza a con-
tarse para toda la deuda desde el vencimiento de la última cuota,
sin que sea posible entender que cada cuota tenga su propio plazo
de prescripción,543 doctrina que no es ya la de la Corte Suprema,
como se ha dicho antes.
También participan de esta opinión los fallos que han debido
pronunciarse respecto de deudas contraídas por personas con las
antiguas Asociaciones de Ahorro y Préstamo, en que el mutuo para
la compra de las viviendas se cancelaba mediante dividendos men-
suales por varios años. En estos casos se ha dicho que “la cláusula
de aceleración facultativa puso a la acreedora en situación de pri-
vilegio para cobrar anticipadamente toda la obligación, sin necesi-
dad de esperar su vencimiento efectivo –lo que en el campo de la
libertad contractual era lícito estipular–, colocándola en condicio-
nes de ejercitar las acciones para el cobro del crédito íntegro du-
rante el tiempo anterior a su vencimiento, sin que dentro de este
tiempo pudiera afectarle la prescripción extintiva de ellas”.544 En
estos casos se había pactado pagar la deuda en el plazo de 25 años,

Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª, pág. 135. También, C. Santiago, 22 abril 1997, Rev. de
Der., t. 94, sec. 2ª, pág. 52.

542
C. Suprema, 29 abril 1996, citada, Rev. de Der., t. 96, sec. 1ª, pág. 54, y Fa-
llos del Mes 449. Nº 13, pág. 606.
543
C. Suprema, 11 abril 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 1ª, pág. 13. En igual sen-
tido, C. Suprema 25 junio 1992, Fallos del Mes 403, Nº 3, pág. 291; C. Suprema,
14 marzo 1990, Fallos del Mes 376, Nº 9, pág. 18; C. Suprema, 5 diciembre 1988,
Fallos del Mes 361, Nº 7, pág. 821; C. Suprema, 6 marzo 1989, Fallos del Mes 364,
Nº 7, pág. 12.
544
C. Suprema, 31 enero 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 35. En igual
sentido, C. Suprema, 21 noviembre 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 143, que
rechazó prescripción incluso de cuotas que llevaban 8 años de vencidas, porque
se encontraba pendiente el plazo de vencimiento de la obligación total, esto es,
25 años de celebrado el contrato. En 1ª y 2ª instancia se había aceptado prescrip-
ción. La misma sentencia en Fallos del Mes 372, Nº 3, pág. 694.

188
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

y había cuotas vencidas con más de 5 años de anterioridad a la fe-


cha de notificarse la demanda y, no obstante ello, no se aceptó la
prescripción de dichas cuotas, porque el plazo se empieza a con-
tar cuando venza la última cuota.
En otra oportunidad, respecto de este mismo tipo de deudas,
la Corte de Apelaciones de Temuco aceptó la prescripción de al-
gunas cuotas, pero se rechazó el argumento del deudor en el sen-
tido de pretender que por el no pago de alguna o algunas cuotas
se haya hecho exigible la deuda por el saldo no vencido y contar
desde entonces la prescripción. En este caso, el deudor recurrió
de casación ante la Corte Suprema, la que resolvió que “cuando la
cláusula aparece establecida íntegramente en favor del acreedor
como una facultad que puede usar o no según su criterio, la pres-
cripción no puede empezar a contarse sino con la mora en el pago
de la última cuota”. Sin embargo, no se casó la sentencia, ya que
no se podía alterar lo resuelto en razón de que el punto en cues-
tión sólo agravia al acreedor, quien no recurrió contra la senten-
cia.545 En otra ocasión, se contó la prescripción desde que el deudor
hizo uso de la cláusula, momento en que se inicia la prescripción
no sólo de las cuotas futuras, sino que también de las vencidas, que
sólo entonces comenzaron a prescribir,546 solución correcta para
aquéllas, pero no para éstas, desde que su exigibilidad nació con
el vencimiento de cada una.
En relación a estas deudas, para un mutuo hipotecario cobra-
do por la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo, se ha resuel-
to que si bien la cláusula de aceleración es en beneficio del acreedor
y, por lo mismo, no opera de pleno derecho, desde que el acree-
dor hace uso de ella transforma toda la deuda en pura y simple,
de forma que el plazo de prescripción ha de contarse desde que el
acreedor manifiesta inequívocamente su intención de hacerla va-
ler. En este caso ello ocurrió al presentarse la demanda a designa-
ción en la Corte de Apelaciones.547
Finalmente respecto de estas deudas, la Ley Nº 16.807, que re-
gulaba las Asociaciones de Ahorro y Préstamo, contemplaba en su

545
C. Suprema, 28 diciembre 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 153.
546
Corte de Santiago, 19 noviembre 1990, Gaceta Jurídica, Nº 126, pág. 35.
En sentido similar, C. Santiago, 8 junio 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 48.
547
Corte Suprema, 26 de noviembre de 1991, citada por DOMINGUEZ AGUI-
LA, RAMON y DOMINGUEZ BENAVENTE, RAMON, “Cláusula de aceleración y
prescripción”, Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 190 (1991), págs. 157 y siguien-
tes, con abundante jurisprudencia sobre el tema, junto con su comentario.

189
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

artículo 57 una aceleración imperativa en caso de no pagarse tres


cuotas mensuales consecutivas. Sin embargo, se ha estimado en to-
dos los fallos que la materia relativa al atraso o retardo en el pago
de cuotas que se deben a una Asociación de Ahorro y Préstamo, si
está contemplada en el contrato, prima sobre la ley general, suple-
toria de la voluntad de las partes y que no tiene el carácter de or-
den público, rigiendo el principio de la autonomía de la voluntad.
Más extrema es la posición de algunos fallos, que enfrentados
ante una cláusula imperativa, la han interpretado como facultativa
y, por lo mismo, han entendido que ella está establecida en el in-
terés del acreedor, quien está facultado para cobrar el total de la
deuda desde el día del primer incumplimiento hasta el vencimien-
to de la última cuota, sin que pueda afectarle prescripción alguna,
ya que el plazo se cuenta desde que vence la última cuota. Así por
ejemplo, se ha sostenido que “si nos atenemos a dos principios fun-
damentales que presiden la interpretación de los contratos, como
son los que establecen que para precisar el sentido y alcance de
sus estipulaciones debe estarse, en primer término, a la intención
de las partes, y que ellos deben ejecutarse de buena fe, resulta for-
zoso aceptar que así como el plazo para el pago de una deuda se
halla establecido en favor del deudor –quien, habiendo recibido
la prestación inherente al contrato, difiere el cumplimiento de la
contraprestación para un tiempo futuro–, la facultad de hacer exi-
gible la totalidad del crédito ante una situación de incumplimien-
to antes de que venza el plazo convenido para ello, favorece al
acreedor, quien, por tal razón, no se ve privado del derecho a co-
brar toda la deuda, sino una vez transcurrido el plazo de prescrip-
ción, que entra a correr desde la fecha en que venció la última
cuota en que se fraccionó el servicio de aquélla”. 548 En este caso la
cláusula estaba redactada en forma imperativa, y habían transcu-
rrido 8 años desde el primer incumplimiento.
En similar sentido se dijo que “el artículo 105 de la Ley
Nº 18.092 no altera, en materia de prescripción, lo dispuesto en el
artículo 98 de la misma ley y, por lo tanto, el plazo de prescripción

548
C. Punta Arenas, 18 abril 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 82. En sen-
tido similar, C. Suprema, 2 agosto 1989, Fallos del Mes 369, Nº 17, pág. 479, en
que no obstante estar frente a una cláusula imperativa, se resolvió que el plazo
de prescripción se cuenta desde la última cuota, ya que el acreedor no está obli-
gado a demandar necesariamente al deudor al primer incumplimiento, pudien-
do esperar hasta el vencimiento de la última cuota.

190
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

de la acción cambiaria derivada del pagaré con vencimientos suce-


sivos se empieza a contar desde el vencimiento de la última cuota.
De no ser así, habría que entender que el artículo 105 está crean-
do una especie distinta de pagaré, cuya libre circulación y poder
liberatorio se verían entrabados por las sucesivas acciones judicia-
les que estaría obligado a entablar su tenedor, para mantener vi-
gente su acción contra el suscriptor de dichos documentos, lo cual
repugna a su naturaleza”.549
Por nuestra parte, como ya lo hemos dicho, entendemos que es
insostenible argumentar que la cláusula de aceleración pueda pro-
ducir el efecto de hacer exigible en una fecha el total de una obliga-
ción en favor del acreedor y que tal exigibilidad no cause
simultáneamente la consecuencia de hacer correr el plazo de pres-
cripción en beneficio del deudor. Lo anterior no significa sostener
que la cláusula de aceleración esté pactada en provecho del deudor,
sino que la opción del beneficiario (acreedor) afecta a ambas par-
tes, lo que se aviene con el tenor expreso del artículo 2514 del Có-
digo Civil, conforme con el cual no se concibe que no empiece a
correr la prescripción contra una obligación que se ha hecho exigi-
ble y puede cobrarse, en algunos casos, ejecutivamente. Para que haya
una excepción al artículo 2514 del citado Código, es necesario que
una ley señale expresa y claramente lo contrario, según veremos.
Además de lo anterior, no puede sostenerse que la prescripción
deba contarse desde el vencimiento de la última cuota de una obli-
gación, puesto que, si la deuda ha sido dividida en cuotas que el
deudor debe pagar en sus respectivos vencimientos, puede el acree-
dor cobrarla separadamente cada una al tiempo en que venza, lo
que significa que se ha hecho exigible y, por lo tanto, empieza a
correr a su respecto la prescripción extintiva.
Deberá tenerse en cuenta que es un principio general en la
prescripción que ella no puede depender del acreedor y quedar
entregada a su arbitrio, sino que de un hecho objetivo, como se
ha reconocido en algunas sentencias.550 El acreedor no podría to-

549
C. Santiago, 15 julio 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 149, con voto de
minoría que estuvo por acoger la prescripción de algunas cuotas, ya que el plazo
de las cuotas en que se dividió el pagaré debe contarse a partir de cada uno de sus
vencimientos, puesto que así debe entenderse el examen armónico de los artículos
98, 105 y 107 de la Ley Nº 18.092. El mismo fallo en Gaceta Jurídica Nº 120, pág. 52.
550
C. Suprema, 22 agosto 1996, Fallos del Mes 453, Nº 12, pág. 1632; 31 ene-
ro 1996, Fallos del Mes 446, Nº 20, pág. 1990; 17 enero 1996, Rev. de Der., t. 93,
sec. 1ª, pág. 19; 31 enero 1996, Fallos del Mes 446, Nº 20, pág. 1990.

191
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

mar la cláusula en cuanto le favorece y desestimarla en lo que le


perjudica.551
Por último, de seguirse esta tesis, se estaría eludiendo la nor-
ma del artículo 2494, que prohíbe la renuncia anticipada de la pres-
cripción. Esto es así porque, como sucedió en algunos fallos,
pueden transcurrir varios años desde que la acción cambiaria se
ha hecho exigible y no obstante ello, ni siquiera empezaría a co-
rrer el plazo de prescripción. Por ejemplo, en los casos en que se
pactó pagar una obligación en el plazo de 25 años, se podría co-
brar la primera cuota hasta 26 años después de celebrado el con-
trato, lo que atenta abiertamente contra una institución de orden
público, como lo es la prescripción. En estos casos se están amplian-
do los plazos de prescripción, cosa que, como hemos visto (vid.
Nº 4), la doctrina desde siempre ha negado, no así los que lo dis-
minuyen, que son aceptados.
Las sentencias que han llegado a sostener que el plazo de pres-
cripción ha de contarse desde la última cuota ya no encuentran
ningún fundamento sólido, ni ninguna regla que las funde. Se ba-
san únicamente en un discutible criterio de “favor creditoris” olvi-
dando que la prescripción es sobre todo institución de orden
público y de interés general, que no admite sutiles distinciones para
favorecer a una de las partes, aunque sean los bancos.552 Y si algún
criterio de favor podría existir, sería hacia el deudor.
Es por lo anterior que si el acreedor deja pasar el tiempo, sin
invocarla, cuando lo haga, el deudor podrá oponerle la prescrip-
ción de las cuotas vencidas, si el plazo para ellas ya ha transcurrido
al tiempo de notificarse la demanda.
Dentro de la corriente que favorece al acreedor se ha llegado
curiosamente a distinguir, en el caso de pagarés divididos en cuo-
tas, entre vencimiento del documento y el vencimiento de la obli-
gación y exigibilidad de la misma.
Así se ha sostenido que “la exigibilidad en forma anticipada de
toda la obligación por el no pago parcial de cada una de las cuo-
tas pactadas lo está en beneficio del acreedor, con la única limita-
ción legal y contractual de demandar el pago dentro del término

551
C. Santiago, 2 de agosto 1994, Gaceta Jurídica 170, Nº 8, pág. 79.
552
DOMINGUEZ AGUILA, RAMON y DOMINGUEZ BENAVENTE, RAMON,
art. cit., pág. 159.

192
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

de un año contado desde el vencimiento del documento, como lo


señala el artículo 98 de la Ley Nº 18.092”.553
De los considerandos del fallo se desprende que si bien el acree-
dor está facultado para cobrar anticipadamente toda la deuda, el
plazo de prescripción recién se va a contar desde que se produzca
el vencimiento del documento, el cual se origina cuando vence la
última cuota, lo que atenta contra el artículo 2514 del Código Ci-
vil, según éste la prescripción se cuenta desde que la obligación se
ha hecho exigible. Incluso más, en este caso uno de los pagarés
estaba redactado en forma imperativa.
Esta solución “no tiene asidero alguno, como no sea el uso casi
arbitrario de la redacción de la ley, desde que la propia Ley
Nº 18.092 ha previsto que cada cuota sea protestada separadamen-
te (artículo 105 inciso final), lo que determina que no sea posible
entender, en el caso de pagarés en cuotas, que el vencimiento del
documento se verifique con el de la última”.554 No hay diferencia
entre el documento y el contenido de él, tratándose de un crédito
documental abstracto. Cosa distinta es que exista una prescripción
diversa para el negocio que forma la relación fundamental y cuya
existencia habrá de probarse, sin que la sola suscripción del título
de crédito lo dé por establecido.555
Pero no sólo en la doctrina se critica esta distinción arbitraria.
También la propia jurisprudencia ha señalado “que tampoco resulta
atendible el intento de separar, como cosas distintas, “el vencimien-
to del documento” que menciona el artículo 98 de la Ley Nº 18.092,
de la exigibilidad de la deuda, o la época en que deba solucionar-
se la obligación, y fundar en esta disociación la tesis en orden a

553
C. Suprema, 14 marzo 1990, Fallos del Mes 376, Nº 9, pág. 18, acoge re-
curso de queja contra sentencia de C. Santiago, la cual había aceptado la pres-
cripción de algunas cuotas que estaban vencidas. En similar sentido, C. Suprema,
20 enero 1988, Fallos del Mes 350, Nº 12, pág. 971, acoge recurso de queja con-
tra sentencia que había resuelto que por tratarse de una cláusula imperativa ésta
obligaba a demandar al acreedor desde el momento en que se producía el pri-
mer incumplimiento; C. Suprema, 5 diciembre 1990, Fallos del Mes, 361, Nº 7,
pág. 821.
554
R. DOMINGUEZ AGUILA y R. DOMINGUEZ BENAVENTE, “Cláusula de
aceleración y prescripción”, Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 190 (1991),
pág. 160.
555
Así, C. Santiago, 29 mayo 1996, Rev. de Der., t. 93, sec. 2ª, pág. 62. En cuanto
a la diferencia entre prescripción de la acción cambiaria y su independencia de
la acción causal, C. Suprema, 25 abril 1996, Rev. de Der., t. 93, sec. 1ª, pág. 50,
nota S. ROSSEL.

193
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

que el efecto de la cláusula de aceleración se traduce en el hecho


que el plazo de prescripción sólo comienza a correr una vez “ven-
cido el documento o su última cuota”. Para la ley son una sola y
misma cosa. Por de pronto, si bien los artículos 1º y 102 de la Ley
Nº 18.092 enumeran las menciones que debe contener la letra de
cambio y el pagaré –una de las cuales es la época del pago–, no
señalan en otro numerando el supuesto requisito distinto, que se-
ría la fecha de vencimiento del documento. Por el contrario, jun-
to con exigir esas leyes que los efectos de comercio contengan “la
época del pago”, declaran que la ausencia de tal mención (que se-
guidamente denominan “la fecha de vencimiento” de la letra de
cambio y del pagaré) hace que el documento se considere paga-
dero a la vista, de donde resulta evidente que, en dichos dos tex-
tos, la “época del pago” y “la fecha de vencimiento del documento”
son expresiones sinónimas. La misma interpretación debe darse
cuando el artículo 98 de la Ley Nº 18.092 cuenta el plazo de pres-
cripción desde el “vencimiento del documento”. El intérprete debe
razonar así, por mandato de los artículos 22 y 23 del Código Civil.
Los mismos fallos agregan “que, a mayor abundamiento, el sus-
tantivo masculino ‘vencimiento’ significa ‘cumplimiento del plazo
de una deuda, obligación, etc.’, sentido que también otorga el ar-
tículo 105 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré cuando per-
mite que el pagaré tenga vencimientos sucesivos, pues con ello
significa que en el instrumento se especifiquen cuotas exigibles en
distintas épocas, todas las cuales, en virtud de la cláusula de acele-
ración y en caso de no pagarse alguna parcialidad, se hacen exigi-
bles –vencen– en una misma fecha, que pasa a constituirse en la
fecha de vencimiento del documento.
La tesis que se viene exponiendo concuerda con la naturaleza
de estos títulos de crédito –autónomos respecto de los contratos
subyacentes–, que dan cuenta de una obligación literal, encontrán-
dose tan indisolublemente unidos instrumento y obligación, que
resulta contrario a tal naturaleza intentar una disociación entre la
fecha de vencimiento de la deuda y la del documento. Es más, si
se aplica en toda su extensión la tesis que se viene impugnando,
debiera aceptarse que el pagaré (y la letra de cambio, en su caso)
podría indicar una cierta fecha para el pago y otra distinta como
vencimiento del documento, siendo entonces sencillo llegar a la
imprescriptibilidad de las acciones cambiarias, equivalente a una
renuncia anticipada y encubierta de la prescripción por parte del
obligado, mediante la sencilla argucia de señalar un vencimiento

194
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

del documento que excede largamente a la época del pago, todo


ello con desprecio de una norma de orden público, cual es el ar-
tículo 2494 inciso primero del Código Civil”.
Finalmente se ha señalado que “esta tesis se concilia con una
norma básica en materia de prescripción, cual es la del artículo
2514 del Código Civil, que ordena computar el plazo de prescrip-
ción desde que la obligación se haya hecho exigible”.556
Dentro de este criterio de interpretar la cláusula en favor del
acreedor, se llegó a sostener que no importa la redacción que ten-
ga la cláusula, ya que ésta por su naturaleza está siempre estableci-
da en el solo interés del acreedor, no importando la forma verbal
que las propias partes den a la cláusula. Para que se produzca la
exigibilidad anticipada de la obligación, no basta la mora o el sim-
ple retardo en el cumplimiento de ella, toda vez que ésta no pro-
duce sus efectos de pleno derecho, sino que requiere la voluntad
del acreedor en cuyo beneficio se ha estipulado. El plazo comen-
zará, entonces, cuando se ejerza la cláusula o, incluso, desde el ven-
cimiento de la última cuota.
En este sentido se resolvió que “la cláusula de aceleración está
establecida en favor del acreedor, de suerte que con su estipula-
ción en el pagaré, éste no tendrá que esperar al vencimiento de
cada cuota, sea que esté concebida en términos imperativos (se hará
exigible) o sólo en forma facultativa (podrá hacerse exigible), toda
vez que no puede tornarse en perjudicial para el acreedor aquella
estipulación concebida por el legislador justamente para beneficiar-
le, máxime si se considera que con ello el deudor se estaría apro-
vechando y beneficiando con su propio incumplimiento”.557
El mismo fallo añade que “el acreedor, ante el hecho de la mora
o simple retardo en el cumplimiento de la obligación, y a la luz de
la norma contenida en el artículo 12 del Código Civil, podrá optar
entre renunciar a su derecho, no ejercerlo o, por el contrario, ejer-
citarlo y aplicar la aceleración. Allí se agota su opción, tanto según
lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Nº 18.092, como de acuer-
do con la estipulación específica contenida en el pagaré. Luego de

556
C. Suprema, 11 marzo 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 19; C. Supre-
ma, 23 julio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 98, voto de minoría del Minis-
tro señor Pfeiffer; Corte de Santiago, 31 mayo 1990, Gaceta Jurídica, Nº 119,
pág. 38, voto disidente del mismo Ministro.
557
C. Suprema, 23 julio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 98. En idéntico
sentido, C. Santiago, 11 marzo 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 19.

195
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

ello queda sujeto a todas las consecuencias jurídicas de su decisión,


entre las cuales se encuentra la prescripción de la deuda, si a raíz
de la aceleración se retrotrae en el tiempo el vencimiento de la obli-
gación por un lapso suficiente, reuniéndose los demás requisitos
legales. Corresponderá, en consecuencia, al acreedor decidir si,
producida la mora o simple retardo en el cumplimiento de la obli-
gación, renuncia o no al derecho de provocar los efectos que se
derivan de la cláusula de aceleración, sin que corresponda a los jue-
ces liberarlo después de las consecuencias negativas que acarrea su
elección, ni ampararlo sólo en aquellas que lo benefician”.
Resta aún una última cuestión: entendiéndose que en las cláu-
sulas facultativas se confiere al acreedor el derecho a hacerla efec-
tiva de acuerdo a su voluntad, se presenta el problema de
determinar cuándo ello ocurre, porque ése será el momento ini-
cial de la prescripción. El problema existe porque desde un punto
de vista procesal, no basta la sola introducción de la demanda, pues
para que ésta tenga el efecto de iniciar la litis se requiere de su no-
tificación, momento desde el cual habrá juicio pendiente (art. 1603
inc. final).
En este sentido, algunas sentencias inician el cómputo de la pres-
cripción desde la notificación de la demanda, precisamente porque
allí se inicia el juicio. Así, se ha dicho que “la cláusula de acelera-
ción facultativa del acreedor no está establecida en favor del deu-
dor ni implica caducidad del plazo, pero ello sólo ocurre mientras
aquél no ha hecho uso de su derecho; manifestando el acreedor de
un modo fehaciente su opción de hacer uso de esa facultad –como
ocurre si se inicia ejecución por la totalidad del precio pendiente,
invocando expresamente esa estipulación–, la referida cláusula pro-
duce su efecto de hacer exigible la totalidad del precio pendiente,
como si fuera de plazo vencido, afectando a ambas partes, ya que
comienza a correr el plazo de prescripción en beneficio del deudor
desde el momento en que se entabla judicialmente la demanda. Por
lo tanto, si al momento de notificarse estaba vencido el plazo que es-
tablece el artículo 98, en relación con el artículo 107 de la Ley
Nº 18.092, corresponde acoger la excepción de prescripción”.558 En
otras ocasiones se ha sostenido, más terminantemente, que es nece-

558
C. Santiago, 25 marzo 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 26. En sentido
similar, C. Santiago, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 100, que señaló que si bien es
efectivo que la llamada cláusula de aceleración está establecida en beneficio del
acreedor y no opera de pleno derecho, produce sin embargo sus efectos, transfor-

196
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

saria la notificación de dicha demanda: “el derecho a exigir antici-


padamente el cumplimiento de la obligación está establecido en be-
neficio del acreedor y, por lo tanto, sólo a él toca o corresponde
impetrar la caducidad del plazo. El modo de hacerlo es notificar ju-
dicialmente al deudor y desde ese momento, no antes, se produce
la exigibilidad total de la obligación a plazo”.559
Más reciente aún, otros fallos han señalado que “la facultad con-
ferida en la cláusula de aceleración se entiende ejercitada con la
demanda y desde el momento en que se notifica, ya que recién ahí
se evidencia el propósito de hacerla efectiva”.560 Otras sentencias

mando la deuda en vencida y exigible, desde que el mutuante manifiesta inequí-


vocamente su intención de hacerla efectiva, lo que en la especie ocurrió con la
presentación de la demanda a la Secretaría del Tribunal para su distribución. Con
esto se revocó el fallo de 1ª instancia, el cual había señalado que la voluntad se
manifestaba mediante la demanda, la que para producir sus efectos era necesario
notificarla; C. Suprema, 16 enero 1991, Fallos del Mes 386, Nº 5, pág. 799, que afir-
mó que de entenderse que una cláusula es facultativa para el acreedor, debe esti-
marse que la facultad de hacerla efectiva ha sido manifestada por el ejecutante al
protestar el documento y al presentar la demanda a distribución ante la Corte de
Apelaciones; C. Temuco, 23 agosto 1988, Gaceta Jurídica Nº 118, pág. 15.

559
C. Santiago, 8 junio 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 48. En este senti-
do, C. Santiago, 22 noviembre 1990, Gaceta Jurídica Nº 125, pág. 49; C. Santiago,
17 agosto 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª, pág. 102, pese a que señala que la fa-
cultad se ejerce al presentar la demanda, considera la fecha de notificación para
aceptar la prescripción de algunas cuotas; C. Suprema, 16 octubre 1990, Fallos
del Mes 383, Nº 4, pág. 577.
560
C. Santiago, 16 julio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 109. En idéntico
sentido, C. Santiago, 10 enero 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 1, con voto
disidente del Ministro señor González que estimó que el acreedor manifestó su
intención de hacer uso de la cláusula en el momento en que presentó a tramita-
ción la demanda ejecutiva por el cobro total del saldo adeudado. En sentido si-
milar, C. Santiago, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 100, que señaló que si bien es
efectivo que la llamada cláusula de aceleración está establecida en beneficio del
acreedor y no opera de pleno derecho, produce sin embargo sus efectos, trans-
formando la deuda en vencida y exigible, desde que el mutuante manifiesta in-
equívocamente su intención de hacerla efectiva, lo que en la especie ocurrió con
la presentación de la demanda a la Secretaría del Tribunal para su distribución.
Con esto se revocó el fallo de 1ª instancia, el cual había señalado que la voluntad
se manifestaba mediante la demanda, la que para producir sus efectos era nece-
sario notificarla; C. Suprema, 16 enero 1991, Fallos del Mes 386, Nº 5, pág. 799,
que afirmó que de entenderse que una cláusula es facultativa para el acreedor,
debe estimarse que la facultad de hacerla efectiva ha sido manifestada por el eje-
cutante al protestar el documento y al presentar la demanda a distribución ante
la C. de Apelaciones; C. Temuco, 23 agosto 1988, Gaceta Jurídica Nº 118, pág. 15.

197
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

señalan como argumento para desechar la sola interposición de la


demanda, que perfectamente el acreedor podría retirarla antes de
su notificación, en cuyo caso ningún efecto jurídico produciría, se-
gún el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, por lo que
es menester que se notifique además al deudor, con lo que se da
noticia que se optó por ejercer esa facultad”.561
Sin embargo, prevalece actualmente la doctrina contraria, des-
de que no habrá de confundirse el efecto procesal que significa la
notificación de la demanda, con el hecho que la cláusula facultativa
requiera de una manifestación de voluntad del acreedor de hacerla
efectiva. Es verdad que sólo hay juicio desde la notificación de la de-
manda, como lo prescribe el art. 1603 inc. 5º del Código Civil; pero
la operatividad de la cláusula en cuestión no depende del instante
en que se genera la relación procesal –importante a efectos proce-
sales–, sino del momento en que se manifiesta la voluntad por parte
del acreedor de hacer uso de su derecho a cobrar la deuda íntegra,
haciendo vencer el plazo otorgado. Se trata entonces de saber el
momento en que el acreedor exterioriza su voluntad de hacer uso
de la cláusula y esa exteriorización puede incluso resultar de hechos
extrajudiciales, como una exigencia de pago por vía epistolar o por
la circunstancia de hacer protestar el documento por el todo.562 La
notificación de la demanda es esencial a efectos de iniciar la acción
judicial de cobro; pero ella requiere que la deuda haya vencido, y
como en el caso de una cláusula facultativa depende de la voluntad
del acreedor de hacer uso de ella, basta entonces con que esa vo-
luntad se manifieste para que el plazo caduque y surja el derecho a
ejercitar la acción de cobro. No habrá de olvidarse que la notifica-
ción de la demanda es el hecho que interrumpe la prescripción
(art. 100 de la Ley Nº 18.092), lo que supone, lógicamente, que ésta
ya inició el curso, instante que es anterior al hecho interruptivo. No
sería lógico entender que el mismo hecho que determina el curso
del inicio de la prescripción fuera a la vez el hecho interruptivo de
la misma. Por ello ha parecido lógico a sentencias más actuales en-
tender que el solo hecho de la presentación de la demanda inicia el
curso de la prescripción en el caso de tales cláusulas facultativas. Así,

561
C. Santiago, 28 enero 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 4. En el mismo
sentido, aunque sin plantear la cuestión, pero contando la prescripción desde la
notificación de la demanda, C. Santiago, 21 septiembre 1995, Gaceta Jurídica 183,
sent. 13, pág. 66; C. Suprema, 25 septiembre 1995, Fallos del Mes 442, Nº 5,
pág. 1172.
562
Así en C. Santiago, 25 de mayo 2001, Gaceta Jurídica 252, Nº 1, pág. 213.

198
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

se ha resuelto que “si la cláusula de aceleración da un derecho al


acreedor de una obligación que consta de un pagaré con vencimien-
tos sucesivos, para exigir el pago total de la obligación ante el in-
cumplimiento de cualquiera de las cuotas, se entiende que ha
ejercido esta prerrogativa cuando manifiesta su voluntad inequívo-
ca en tal sentido, lo que ocurre cuando se presenta la demanda, sien-
do su notificación necesaria para la formación de la relación procesal,
mas no para el ejercicio del derecho que da la citada cláusula”.563 Y
más recientemente se ha entendido que el ejercicio de la facultad
prevista en la cláusula de caducidad convencional del plazo es un
acto unilateral y por ello la notificación no es requisito para que ella
produzca sus efectos564 y además una vez ejercitada la opción, ella
no se borra por la circunstancia de declararse abandonado el pro-
cedimiento que así se ha iniciado, de forma que si se renueva luego
la acción, la prescripción seguirá contándose desde aquel ejercicio.565

563
Así, C. Suprema, 11 abril 2001, Gaceta Jurídica 250, sent. 9, pág. 103; 19
marzo 1997, Rev. de Der., t. 94, sec. 1ª, pág. 28, que señala que sólo se exige una
manifestación de voluntad del acreedor que podría hacerse, por ejemplo, citando
a confesar deuda; 22 de agosto 1995, Fallos del Mes 422, Nº 6, pág. 1178, y Gace-
ta Jurídica 183, Nº 1, pág. 13; 16 enero 1991, Fallos del Mes 386, Nº 5, pág. 799,
que afirmó que de entenderse que una cláusula es facultativa para el acreedor,
debe estimarse que la facultad de hacerla efectiva ha sido manifestada por el eje-
cutante al protestar el documento y al presentar la demanda a distribución ante
la C. de Apelaciones; 28 noviembre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 210; C.
Concepción, 7 junio 1999, Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 205, pág. 190, co-
mentario R. DOMINGUEZ A.; C. Santiago, 4 julio 1994, Gaceta Jurídica 194,
sent. 2, pág. 61; 25 marzo 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 26; 22 noviembre
1990, Gaceta Jurídica Nº 125, pág. 49; 17 agosto 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª,
pág. 102, pese a que señala que la facultad se ejerce al presentar la demanda, con-
sidera la fecha de notificación para aceptar la prescripción de algunas cuotas; C.
Suprema, 16 octubre 1990, Fallos del Mes 383, Nº 4, pág. 577. En sentido similar,
C. Santiago, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 100, que señaló que si bien es efecti-
vo que la llamada cláusula de aceleración está establecida en beneficio del acree-
dor y no opera de pleno derecho, produce sin embargo sus efectos, transformando
la deuda en vencida y exigible, desde que el mutuante manifiesta inequívocamente
su intención de hacerla efectiva, lo que en la especie ocurrió con la presentación
de la demanda a la Secretaría del Tribunal para su distribución. Con esto se revo-
có el fallo de 1ª instancia, el cual había señalado que la voluntad se manifestaba
mediante la demanda, la que para producir sus efectos era necesario notificarla;
C. Temuco, 23 agosto 1988, Gaceta Jurídica Nº 118, pág. 15.
564
C. Suprema, 11 abril 2001, Gaceta Jurídica 250, Nº 9, pág. 103, y 16 enero
2001, Rev. de Der., t. 98, sec. 1ª, pág. 24.
565
Esa es doctrina ya constante. Entre las últimas, C. Suprema, 11 julio 2001,
Gaceta Jurídica 253, Nº 11, pág. 78; C. Santiago, 3 octubre 2001, Gaceta Jurídica
256, Nº 3, pág. 80.

199
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Hay quien ha entendido que si bien se trata de un acto unila-


teral, éste es recepticio, lo que implica tener que llevarlo al cono-
cimiento del deudor, lo que se verifica en el caso por la notificación
de la demanda.566 Pero entendemos por nuestra parte que la ley
no ha exigido para el ejercicio de esa facultad que ella llegue al
conocimiento del deudor para que produzca sus efectos. Habrá que
llevarla al conocimiento del deudor para exigirle el pago; pero ello
no determina que su formación quede sujeta a un supuesto carác-
ter cognoscitivo de la misma. Basta su exteriorización.

Sección III
LA INACTIVIDAD DEL ACREEDOR Y DEL DEUDOR

40. El silencio de la relación jurídica o inactividad de las partes.


Este es el tercer elemento de la prescripción extintiva, en virtud
del cual, para que opere la prescripción, es necesaria la inactivi-
dad tanto del deudor como del acreedor. Esta pasividad puede des-
aparecer mediante la interrupción de la prescripción, según se ha
fallado.567 Generalmente va a ser la inactividad del acreedor la que
provocará la prescripción, porque “para que haya prescripción ex-
tintiva es necesario que durante el lapso de tiempo que señale la
ley el acreedor no ejercite su acción, porque si lo hace interrumpe
el plazo de la prescripción.568 Pero también tal interrupción pue-
de provocarla el deudor mediante el reconocimiento de la obliga-
ción.569 Cuando la inactividad la rompe el acreedor, la interrupción
es civil, y cuando la rompe el deudor, la interrupción es natural.
Estas ideas han sido recogidas reiteradamente por la jurispru-
dencia, la que ha dicho, muy correctamente, que “es requisito in-
dispensable para que opere la prescripción extintiva el silencio de
la relación jurídica o inactividad de las partes, esto es, el transcur-

566
Así J. Baraona González, “Comentario a sentencia de C. Suprema 16 ene-
ro 2001”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, Nº 1, pág. 161, y del mismo au-
tor, “La Exigibilidad de las Obligaciones. Noción y Principales Presupuestos (con
especial énfasis en las cláusulas de aceleración)”, misma revista, vol. 24, Nº 3,
págs. 503 y sgts., esp. pág. 514.
567
C. Santiago, 29 octubre 1963, Rev. de Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 130.
568
C. Suprema, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 240; C. Suprema, Rev. de Der.,
t. 29, sec. 1ª, pág. 615.
569
C. Valparaíso, 29 octubre 1963, Rev. de Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 130.

200
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

so de cierto espacio de tiempo durante el cual el acreedor no haya


ejercitado las acciones, y la demandada no haya ejecutado ningún
acto que signifique reconocer la existencia del derecho”.570
En similar sentido se pronuncia otra sentencia al decir que “el
plazo puede romperse mediante un hecho o un acto jurídico del deu-
dor o del acreedor, haciendo borrar los efectos de la prescripción
hasta ese momento, situación que, al efecto, contempla el artícu-
lo 2518 del Código Civil, al señalar que la prescripción que extin-
gue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deu-
dor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. Se interrumpe civil-
mente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el
artículo 2503”.571
Es necesario desde ya dejar establecido que para que al acree-
dor se le considere inactivo, debe estar en condiciones de interrum-
pir el plazo, en caso contrario nos encontramos ante la institución
de la suspensión de la prescripción. En este sentido se ha dicho en
más de una oportunidad que “el plazo de prescripción de una ac-
ción se cuenta desde que es posible ejercitarse válidamente, ya que
no puede exigirse el uso de algo que no puede emplearse, ni san-
cionarse la inacción en tales circunstancias”.572
Por lo mismo, otro fallo resuelve que “no puede estimarse que
ha existido indiferencia o inactividad del actor civil, en la medida
que él haya realizado todas las gestiones tendientes a hacer efectiva
la responsabilidad, tanto del reo como del tercero civilmente respon-
sable. Por lo anterior, la demora que haya podido experimentar la
tramitación del proceso penal, que no es imputable al actor civil, no
es dable confundirla con la inactividad del titular de la acción, que
conlleva necesariamente un acto personal, y no la demora en la tra-
mitación de un proceso, hecho que no le puede ser imputable”.573
Otra sentencia agrega que “el espacio de tiempo durante el cual
no se haya ejercido la acción, doble requisito que la ley exige para
la procedencia de la prescripción extintiva, debe entenderse nece-
sariamente suspendido hasta que el proceso llegue a las respecti-

570
C. Suprema, 8 noviembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 149.
571
C. Suprema, 7 octubre 1977, Fallos del Mes 227, Nº 1, pág. 291.
572
C. Santiago, 4 septiembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 175. En
similar sentido, C. Concepción, 1 abril 1982, Rev. de Der., t. 79, sec. 3ª, pág. 41;
C. Santiago, 8 abril 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 2ª, pág. 39.
573
C. Santiago, 1 julio 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 4ª, pág. 158.

201
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

vas etapas procesales, que cada uno de los actores deben necesa-
riamente utilizar para interponer la acción civil, por la imposibili-
dad legal absoluta en que se encuentran para deducirla antes de
dichas estaciones del proceso”.574
En relación a este elemento, nuestros tribunales han reiterado
que “para que la prescripción extintiva se produzca, no basta la pa-
sividad del acreedor o titular de la acción, pues hace falta, además,
que el deudor haya guardado silencio; que también se coloque en
situación de pasividad”. El mismo fallo agrega que “aunque el acree-
dor permanezca inactivo durante el tiempo de la prescripción, ésta
no se producirá si el deudor ha reconocido la existencia de la obli-
gación”.575

Sección IV
PRUEBA DE LA PRESCRIPCION

41. Prueba de la prescripción, prueba de la interrupción y de la


suspensión de su curso. En materia de prescripción, el onus probandi
recae en el que la invoca. Obviamente que será el deudor el inte-
resado en probar que han concurrido los requisitos para que ope-
re esta institución, ya que así se verá eximido del cumplimiento de
una obligación. Lo anterior se deduce además del art. 1698, al pres-
cribir que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que
alega aquéllas o ésta. Así lo ha reconocido expresamente nuestro
más alto tribunal.576
Pero una vez probado que ha transcurrido el plazo de la pres-
cripción, será el acreedor el que debe probar la interrupción577 o
la suspensión, si alega una u otra. Y así lo decide la doctrina.578
Como la interrupción debe probarla el acreedor, se ha sosteni-
do que “no cabe sostener que el deudor debe probar que transcu-

574
C. Suprema, 10 octubre 1978, Rev. de Der., t. 75, sec. 4ª, pág. 585.
575
C. Santiago, 25 octubre 1963, Rev. de Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 130.
576
C. Suprema, 28 diciembre 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 153.
577
C. Santiago, 18 marzo 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 21; C. Santia-
go, 9 septiembre 1947, Rev. de Der., t. 45, sec. 2ª, pág. 49; C. Suprema, 27 sep-
tiembre 1990, Fallos del Mes 382, Nº 10, pág. 492.
578
SALVAT, ob. cit., Nº 2126, pág. 481; ALBALADEJO, MANUEL, ob. cit.,
pág. 517, que se refiere a la sentencia del Trib. Supremo español de 25 de junio
de 1969.

202
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

rrió el plazo de prescripción unido a la circunstancia de ser durante


todo su transcurso exigible la obligación, afirmándose que la exi-
gibilidad no ha de ser temporal sino eficaz. Esto significa imponer
al deudor el peso de una prueba que tiende a establecer una cau-
sa de interrupción en favor del acreedor y que, por ende, sólo a
éste toca producir”.579
En el mismo sentido se ha dicho que “no corresponde al que opo-
ne la excepción de prescripción acreditar, además del lapso de tiem-
po necesario para la existencia de ella, el no ejercicio de acciones que
puedan haberla extinguido, porque se trataría de establecer un he-
cho negativo de comprobación inadmisible natural y legalmente”.580
Pero como es el acreedor el que debe probar la interrupción,
se le deben dar las posibilidades procesales para ello. En este sen-
tido se ha dicho que “incurre en falta o abuso el juez que priva a
una de las partes de la posibilidad de probar los hechos fundantes
de su petición de rechazo de la excepción de prescripción, negán-
dose a incluir como punto de prueba lo relativo a hechos que acre-
ditan la interrupción de la prescripción, por haber mediado
requerimiento de pago y concesión de plazo para el pago”.581
Por lo mismo es errado, según nuestra opinión, lo que sostuvo
en una ocasión la Corte Suprema, en el sentido de que “el fallo
recurrido, al estimar que las declaraciones prestadas por el deman-
dante ante el Juzgado del Crimen interrumpen naturalmente la
prescripción alegada por éste, no está en otra posición que la de
analizar si tal excepción alegada se encuentra o no acreditada en
la causa, para, previo a adoptar un criterio de aceptación o recha-
zo, analizar sus requisitos. Y así, al decidir que la prescripción se
ha interrumpido naturalmente mediante las actuaciones ante el
Juez del Crimen hechas por el demandado, no está haciendo otra
cosa que dar por no acreditada en todos sus requisitos la excep-
ción que planteó el demandado, por lo que no ha habido la ultra-
petita que alega éste”.582
La Corte incurre en un error, ya que el demandante no alegó
ni menos pudo probar la interrupción de la prescripción, motivo
por el cual el fallo no debió extenderse a esta alegación y, por lo
mismo, fue dado ultra petita.

579
C. Suprema, 24 agosto 1932, Rev. de Der., t. 29, sec. 1ª, pág. 615.
580
C. Suprema, 23 diciembre 1919, Rev. de Der., t. 18, sec. 1ª, pág. 304.
581
C. Santiago, 19 enero 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 38.
582
C. Suprema, 27 junio 1991, Fallos del Mes 391, Nº 3, pág. 194.

203
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Ahora “si ninguna de las partes ha alegado la suspensión de la


prescripción, el juez no puede declararla de oficio”, dice otra sen-
tencia,583 aunque también se ha resuelto que “no falla ultra petita la
sentencia que rechaza la prescripción por haber estado suspendi-
da, no obstante no haberse alegado formalmente la suspensión, la
que aparece de los documentos acompañados”,584 decisión que nos
parece errónea porque permite al juez suplir una alegación que la
parte no ha hecho.
Es indispensable tener presente que “para acoger la prescripción
es necesario indicar el tiempo desde el cual debe contarse el plazo;
si así no se hace, mal se puede saber si está completado el plazo le-
gal y, en consecuencia, tampoco es posible acertar si hay renuncia o
no de la prescripción cumplida”, recuerdan varias sentencias.585
Por esto se dijo que “la excepción de prescripción de cobro de
honorarios del art. 2521 no puede admitirse, ya que no se señala
la fecha en que ellos se habrían prestado”.586
Otros fallos bastante frecuentes en nuestros tribunales resuel-
ven que “si el demandado alega en su defensa la excepción de pres-
cripción, a él le incumbe probar la fecha en que realmente
terminaron los servicios del demandante”587 Estos fallos se refieren
a la prescripción que extingue la acción de las instituciones de pre-
visión para el cobro de imposiciones, aportes y multas, que es de 5

583
C. Suprema, 10 octubre 1978, Rev. de Der., t. 75, sec. 4ª, pág. 588.
584
C. Suprema, 12 enero 1944, Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª, pág. 23.
585
C. Suprema, 5 octubre 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 549. En senti-
do similar, C. Santiago, 9 enero 1952, Rev. de Der., t. 22, sec. 1ª, pág. 272; C. Su-
prema, 1 octubre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 1ª, pág. 155; C. Suprema, 13
diciembre 1979, Rev. de Der., t. 76, sec. 1ª, pág. 185; C. Suprema, 2 septiembre
1943, Rev. de Der., t. 41, sec. 1ª, pág. 170; C. Suprema, 26 noviembre 1991, Fallos
del Mes 396, Nº 13, pág. 653.
586
C. Suprema, 1 octubre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 1ª, pág. 155.
587
C. Suprema, 13 diciembre 1979, Rev. de Der., t. 76, sec. 1ª, pág. 185, re-
curso de queja acogido contra sentencia de C. Trabajo de Santiago. En idéntico
sentido, C. Suprema 18 junio 1991, Fallos del Mes 391, Nº 3, pág. 264, recurso de
queja acogido contra sentencia de C. Valparaíso; C. Suprema, 27 agosto 1991, Fa-
llos del Mes 393, Nº 10, pág. 380, recurso de queja acogido contra sentencia de
C. Temuco; C. Suprema, 8 agosto 1990, Fallos del Mes 381, Nº 2, pág. 450, recur-
so de queja acogido contra sentencia de C. Temuco; C. Suprema 30 octubre 1990,
Fallos del Mes 383, Nº 4, pág. 643, recurso de queja acogido contra sentencia de
C. Temuco; C. Suprema 14 julio 1988, Fallos del Mes 356, Nº 4, pág. 452, recurso
de queja acogido contra sentencia de C. Talca; C. Suprema, Rev. de Der., t. 88,
sec. 3ª, pág. 75; C. Santiago, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 178; Rev. de Der., t. 88,
sec. 3ª, pág. 42.

204
PRIMERA PARTE: DOCTRINA GENERAL DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

años contados desde el término de los respectivos servicios, al te-


nor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley Nº 15.386. Es curio-
so constatar que en todos estos casos se trata de recursos de queja
acogidos contra las resoluciones de las Cortes de Apelaciones, las
que sistemáticamente han seguido un criterio distinto del susten-
tado por la Corte Suprema, y que ha sido mantenido por los tribu-
nales de primera instancia.
También se ha señalado que “la sentencia que acoge una pres-
cripción y no consigna la fecha desde la cual comenzó a correr el
plazo, adolece de nulidad, porque omite establecer un hecho so-
bre que versa la cuestión”.588
En sentido similar, la Corte Suprema ha acogido un recurso de
casación en la forma, “cuando la sentencia no determina con toda
precisión la época en que se perpetraron los hechos constitutivos
del delito por el que se condenó al demandado, del cual se hace
nacer la acción civil ejercitada, para computar el término de la pres-
cripción extintiva alegada por una parte, y para el análisis de la in-
terrupción de ésta esgrimida por la otra”.589
Conviene tener en consideración que la excepción de prescrip-
ción debe probarse totalmente, de forma que no dé lugar a dudas
que está configurada plenamente en el caso concreto. Es por esto
que en una ocasión, al no probarse cabalmente la interrupción, se
acogió la excepción de prescripción. Se dijo entonces por nuestro
más alto tribunal que “el fallo recurrido aplica correctamente la
ley, pues resuelve que los documentos que reconocen una deuda
hipotecaria no han podido interrumpir naturalmente la prescrip-
ción, por cuanto versan sobre deudas que difieren en cuanto a su
origen y monto respecto de las que se cobran en autos, de forma
tal que no puede saberse con certeza si se trata o no de una misma
obligación”.590
En igual sentido se ha fallado que “si hasta el momento del des-
pacho del mandamiento de ejecución y embargo la prescripción
no aparecía suficientemente acreditada, corresponde desecharla,
sin perjuicio de lo que pueda resolverse en definitiva”.591

588
C. Suprema, 13 agosto 1934, Rev. de Der., t. 31, sec. 1ª, pág. 548.
589
C. Suprema, 25 abril 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 1ª, pág. 41; la misma
sentencia en Fallos del Mes 329, Nº 19, pág. 149.
590
C. Suprema, 13 octubre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 180.
591
C. Suprema, 15 julio 1986, Fallos del Mes 333, Nº 1, pág. 507.

205
CAPITULO I

PARTE GENERAL

42. Plazo de prescripción. Como lo señala la sentencia a que aludi-


mos recién, “nuestra legislación no contempla a este respecto una
respuesta única y categórica en materia de prescripción. Los plazos
son extraordinariamente variados, lo que no constituye un privile-
gio en favor de quienes pueden beneficiarse o verse perjudicados
por un plazo más largo o más corto”.592 El legislador ha dividido la
materia en dos: prescripción extintiva de largo tiempo y prescripción
extintiva de corto tiempo; pero hay además prescripciones especia-
les. De la primera se ocupan los artículos 2514 a 2520 del Código
Civil, y de la segunda los artículos 2521 a 2524 del mismo texto.
Ambas clases de prescripción se distinguen no sólo por los pla-
zos señalados, sino que también por las reglas a que quedan some-
tidas y por los efectos que en ciertos casos producen, y por ello,
trataremos en partes separadas esas prescripciones, iniciando el es-
tudio por las de largo tiempo.
Pero luego quedarán las prescripciones especiales, a las que
dedicaremos otra parte de este estudio.

43. Prescripciones de largo tiempo. Para un mejor estudio de ellas,


es tradicional distinguir entre: a) Prescripción de las acciones de obli-
gación propiamente tales; b) Prescripción de las acciones accesorias
o reales de obligación; c) Prescripción de las acciones propietarias.
En cuanto a las primeras, se trata de los derechos personales
propiamente tales, de la relación entre acreedor y deudor, tal cual
resulta del art. 578. Se trata de las acciones cuya finalidad es hacer

592
C. Suprema, 9 junio 1978, Fallos del Mes 235, Nº 5, pág. 116 (C. 9,
pág. 123); C. Suprema, Rev. de Der., t. 75, sec. 1ª, pág. 238.

209
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

cumplir obligaciones. Pero no todas esas obligaciones están suje-


tas, en cuanto a la prescripción, a las mismas normas, desde que
para las provenientes de hecho ilícito la regla es diversa (vid. Nº 83)
y para las legales hay variedad de plazos. En cuanto a las segundas,
se trata de las cauciones reales, concebidas en nuestro derecho
como derechos reales, y también de algunas cauciones personales,
que por lo mismo revisten el carácter de accesorios del crédito. Por
último, normas especiales regulan la prescripción de las acciones
denominadas propietarias, es decir, de las destinadas a la defensa
del dominio y otros derechos reales que no sean cauciones.

44. Prescripción de las acciones de obligación propiamente tales.


Respecto de ellas, es el art. 2515 del Código Civil el que señala un
tiempo de prescripción de 5 años para las acciones ordinarias y de
3 para las acciones ejecutivas.

44.1. Prescripción de las acciones ordinarias. En relación a la


acción ordinaria, como lo señala el propio precepto, este plazo es
la regla general para la prescripción extintiva en materia de obli-
gaciones. En consecuencia, para que se aplique un plazo diverso,
se requiere norma legal expresa que señale uno distinto, como su-
cede en la indemnización del hecho ilícito, en la acción pauliana,
en la nulidad y en el pacto comisorio, entre otros (vid. Nº 43).
Una sentencia resume muy bien este carácter general del ar-
tículo 2515, al decir que “el plazo de 5 años se aplicará, obviamen-
te, en todos aquellos casos que el legislador no haya establecido
otro término más breve o más prolongado para que se produzca
la extinción de las acciones por el transcurso del tiempo unido a
la inercia del acreedor. La propia disposición parte señalando que
el lapso referido es ‘en general’, o sea, hay una advertencia implí-
cita sobre la existencia de plazos especiales”.593
Aplicando este principio, se puede sostener que prescribe en 5
años la acción resolutoria,594 pero no la que emana del pacto co-

593
C. Suprema, 28 enero 1985, Fallos del Mes 316, Nº 2, pág. 56. En el mis-
mo sentido, sentencia de 21 de agosto 1994, Fallos del Mes 432, Nº 1, pág. 777.
594
Así, C. Santiago, 25 agosto 1944, Rev. de Der., t. 41, sec. 2ª, pág. 65; C. Val-
divia, 26 agosto 1926, Rev. de Der., t. 24, sec. 2ª, pág. 60; C. Suprema, 29 mayo
1922, Rev. de Der., t. 21, sec. 1ª, pág. 616; C. Suprema, 9 diciembre 1913, Rev. de
Der., t. 12, sec. 1ª, pág. 143. En ese sentido, E. VIO VASQUEZ, Las Obligaciones Con-
dicionales, Nº 368, memoria, Concepción 1945; R. ABELIUK, ob. cit., t. 1, Nº 551.

210
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

misorio, tal cual lo define la ley, es decir, el que se pacta en la com-


praventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio,
pues para él hay regla especial (art. 1880), de la que trataremos más
adelante (vid. Nº 84), la acción de indemnización de perjuicios por
incumplimiento de una obligación contractual,595 la acción in rem
verso, la acción de reducción de donaciones inoficiosas (art. 1186),
la acción para obtener el cumplimiento de un contrato civil, para
obtener la restitución en el pago de lo no debido, etc.
Los tribunales han confirmado el carácter general que tiene el
artículo 2515 de nuestro Código, señalando que “la acción porta-
dora de una pretensión de naturaleza meramente patrimonial se
rige, en cuanto a su término de prescripción, por la norma gene-
ral del artículo 2515 del C.C., que lo fija en 5 años”.596
La doctrina de la sentencia recién transcrita no es la única al
respecto. Ya otros fallos habían resuelto que “los derechos del tra-
bajador contemplados en un estatuto propio (indemnización por
años de servicio del art. 80 de la Ley Nº 15.840), que no estable-
ce disposición especial en materia de prescripción, se rigen en
este aspecto por el plazo ordinario general que contemplan los ar-
tículos 2514 y 2515 del Código Civil, sin que sean aplicables las dis-
posiciones del Código del Trabajo, que se refiere expresamente a
los derechos regidos por el mismo Código Laboral”. Esta doctrina
se ha reiterado constantemente.597
Similar tesis se ha sostenido respecto de la prescripción del de-
recho a demandar el integro de cotizaciones de previsión en las
Administradoras de Fondos de Pensiones, ya que el régimen legal
respectivo no consulta un plazo especial de prescripción ni se tra-
ta de un derecho regido por el Código del Trabajo, de manera que
no le es aplicable la disposición que éste contempla sobre la mate-

595
C. Suprema, 27 septiembre 1990, Fallos del Mes 382, Nº 10, pág. 492.
596
C. Punta Arenas, 17 abril 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 79.
597
C. Santiago, 20 marzo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 3ª, pág. 26; C. Santia-
go, 25 septiembre 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 3ª, pág. 122; C. Santiago, 17 octu-
bre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 177; C. Santiago, Rev. de Der., t. 85, sec. 3ª,
pág. 139; C. Santiago, 19 diciembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 128; C.
Santiago, 11 enero 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 35; C. Suprema, 27 abril
1987, Fallos del Mes 341, Nº 2, pág. 154, citando a C. Suprema, 6 septiembre 1982,
que rechazó recurso de queja contra C. A. Antofagasta; C. Suprema, 16 septiem-
bre 1986, Fallos del Mes 336, Nº 2, pág. 841; C. Suprema, 29 diciembre 1988, Fa-
llos del Mes 361, Nº 1, pág. 879; C. Suprema, 2 mayo 1983, Fallos del Mes 294,
Nº 2, pág. 157, respecto del desahucio del empleado municipal.

211
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

ria, sino que el plazo ordinario general que contemplan los artícu-
los 2514 y 2515 del Código Civil, esto es, 5 años hacia atrás conta-
dos desde que la obligación se hizo exigible”.598
Pero también respecto de esta última materia hay sentencias en
contrario, que han sostenido que “la prescripción contemplada en
el Código del Trabajo se aplica a los derechos del trabajador regi-
dos por una ley complementaria del citado Código (Ley Nº 15.840),
que no establece disposición especial sobre la materia, sin que pue-
da recurrir en la especie a las disposiciones contenidas en el Códi-
go Civil”.599
Asimismo se ha dicho que “la prescripción extintiva que extin-
gue las acciones de los Institutos de Previsión para el cobro de im-
posiciones y multas, que es de 5 años contados desde el término
de los servicios, según lo previsto en el artículo 49 de la Ley
Nº 15.386, constituye una norma especial que rige la prescripción
ordinaria y ejecutiva, sin que sea posible concluir que la última se
encuentra excluida y, por lo tanto, deban aplicarse las normas pro-
cesales generales que, en el artículo 442 del Código de Procedi-
miento Civil, contemplan una prescripción de la acción ejecutiva
de 3 años. Establecido que esta prescripción se cuenta desde el tér-
mino de los respectivos servicios y no desde que el cobro se hizo
exigible, corresponde rechazar la excepción alegada por el deman-
dado, a cuyo cargo estaba el peso de la prueba, y que no produjo
ninguna para acreditarla”.600
Deberá anotarse, sin embargo, que en materia laboral existe un
estatuto propio de prescripciones, al que nos referiremos más ade-
lante (vid. Nos 93 y sgts.).
Como el artículo 2515 establece la regla general, para que él
no se aplique se requiere una norma legal expresa que establezca
uno distinto, según se ha dicho por la jurisprudencia.601 Por eso,
como muy bien señala una sentencia, “si bien es cierto que los ar-

598
C. Santiago, 12 julio 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 3ª, pág. 128. En sentido
similar, C. Suprema, 13 septiembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 129; 2
septiembre 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 3ª, pág. 119; C. Santiago, 17 octubre 1990,
Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 176.
599
C. Santiago, 23 mayo 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 182.
600
C. Temuco, 10 enero 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 3ª, pág. 42. En igual
sentido, C. Suprema, 27 agosto 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 3ª, pág. 75; C. San-
tiago, 25 octubre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 178.
601
C. Suprema, 9 diciembre 1913, Rev. de Der., t. 12, sec. 1ª, pág. 143; C. San-
tiago, 11 agosto 2000, Rev. de Der., t. 97, sec. 7ª, pág. 173.

212
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

tículos 2514 y 2515 del Código Civil establecen un plazo genérico


de 5 años para la prescripción extintiva de las acciones ordinarias,
no lo es menos que en la especie debe prevalecer lo dispuesto en
la ley especial, en virtud del artículo 13 del mismo Código”.602
De este modo, las reglas que prescriban plazos más breves ad-
quieren un carácter excepcional y de interpretación restrictiva, sin
poder extenderse por analogía y el plazo de cinco años sólo resul-
ta derogado en presencia de aquella regla especial expresa y el
art. 2515 adquiere el carácter de una norma de clausura a la que
debe recurrirse cada vez que no exista una norma propia que esta-
blezca una prescripción más breve.
Sin embargo, ese carácter general puede resultar limitado en el
caso en que en materias específicas exista una norma especial que
exprese un principio general al interior del sistema y pueda así ser
aplicada por analogía. Es lo que se ha sostenido por la jurispruden-
cia más reciente en el derecho italiano, donde se reconoce al
art. 2946 del Código Civil que contiene el plazo general de diez años
para la prescripción ordinaria; pero sin que ello signifique que no
pueda existir una norma especial que adquiera carácter más gene-
ral por analogía dentro de la materia o materias a que ella se refie-
re.603 Eso sucede entre nosotros con la prescripción de cuatro años
del Código de Comercio, que adquiere carácter general para ese
Código, allí donde no hay reglas especiales (sobre lo cual vid. Nº 91)
o con la prescripción laboral del Código del Trabajo (vid. Nº 93).
La existencia de una regla general para la prescripción de las
acciones personales es común en la legislación comparada, aunque
los plazos son variables, siendo el de nuestro Código el de los más
breves. El art. 2262 del Código francés conserva el plazo de treinta
años. El art. 2946 del Código italiano tiene uno de diez años y ex-
presamente manda que se aplique “Salvo el caso en que la ley dis-
ponga diversamente”, es decir, otorgándole un carácter general, y
lo mismo hace el art. 1159 del de México con igual plazo, así como el
argentino (art. 4023 luego de la modificación de las Leyes Nos 17.711
y 17.940). El de Colombia, que tan cerca sigue al nuestro, manda
un plazo de diez años para la acción ordinaria (art. 2536), así como
el de Ecuador. El Código portugués contiene un plazo ordinario

602
C. Santiago, 16 mayo 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 97. En idéntico
sentido, C. Suprema, 28 enero 1985, Fallos del Mes, 316, Nº 2, pág. 56.
603
Así, Cass. 8 septiembre 1997, n. 8695, cit., en P. VITUCCI, ob. cit., t. 2,
pág. 18.

213
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

de veinte años (art. 309), al igual que el de Brasil (art. 205). En el


caso del Código francés, único entre los clásicos en mantener un
plazo tan prolongado, los autores lo justifican atendido el funda-
mento sancionatorio para la negligencia del acreedor que otorgan
a la prescripción, lo que conduciría a un plazo muy largo,604 aun-
que se estima que en la actualidad ese plazo es excesivo.605 Justa-
mente, la tendencia de las legislaciones es acortar los plazos
comunes de prescripción. Los plazos extensos se justificaban en so-
ciedades esencialmente rurales; pero no encuentran justificación
cuando las facilidades de comunicación son cada vez más grandes,
hasta el punto que nuevos avances tecnológicos dejan de lado me-
dios hasta hace poco novedosos. La circulación de créditos e inte-
reses requiere además de rápida certeza de las relaciones jurídicas
y toda incertidumbre significa inmovilizar medios económicos. La
necesidad de plazos más breves era ya exigida por la doctrina a co-
mienzos del siglo pasado606 y sigue siéndolo en la actualidad.607 Y
esa necesidad ha determinado en muchos países, como es el caso
muy particular del derecho francés, que el plazo general adquiera
un alcance cada vez más reducido por la dictación de leyes que es-
tablecen plazos mucho más breves en múltiples instituciones, has-
ta el punto que casi no se dicta una nueva ley que no establezca
plazos especiales, con lo que la crítica al término general queda
sin sentido;608 pero provocando el “caos de la prescripción extinti-
va” que justamente se ha denunciado609 y generándose verdaderas
trampas legislativas, desde que la calificación, a veces discutible de
un acto, le hará aplicable plazos diversos de prescripción.
Entre nosotros, si bien es común la dictación de normas espe-
ciales con plazos diversos de prescripción, la regla del art. 2515 si-
gue teniendo aplicación y la progresiva disminución del plazo,
desde el Código en su redacción de 1855 hasta la norma actual,

604
Así, MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1166.
605
MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1173.
606
Por ejemplo el gran jurista italiano VITTORIO SCIALOJA había instado
por abreviar el plazo de treinta años del antiguo Código italiano de 1865 en un
estudio de 1909, que precisamente llevaba por título Per l’abbreviazione dei termini
della prescrizione, y luego en Studi giuridici, t. 4, Roma, 1933, pág. 90.
607
Así A. BENAVENT, Le chaos du droit de la prescription extintive, citado. M. BAN-
DRAC, Les tendences récentes de la prescription extintive en droit français, cit., Nº 7,
pág. 363.
608
M. BANDRAC, artículo y página citados.
609
A. BENAVENT, artículo citado.

214
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

producto de la reforma primero de la Ley Nº 6.162 de 1938, que


redujo el plazo máximo a quince años, y luego de la Ley Nº 16.952,
que lo dejó en cinco años, determina que se hayan acogido aquí
desde hace ya tiempo las críticas a las reglas clásicas. Justamente,
un recordado jurista nacional, comentando esta última ley, decía
que “los plazos vuelven a reducirse porque, evidentemente, el asom-
broso avance de las tecnologías y comunicaciones que median en-
tre ambas leyes de prescripción aconsejaban una nueva reducción
de los términos, lo que era, todavía, más necesario si se considera
la disminución experimentada en el mismo período por las tasas
de analfabetismo”.610 Ya antes, cosa semejante se había señalado al
dictarse la Ley Nº 6.162, recordándose que el propio Código ha-
bía acortado los plazos de la legislación anterior y que “si podero-
sas razones tuvo el legislador de 1855 para reducir muchos de los
plazos que la legislación anterior señalaba para el ejercicio de un
derecho, en general, con mayor razón existían actualmente funda-
mentos para reducir, a su vez, los que el Código Civil señaló”.611 El
Mensaje con que el Ejecutivo acompañó el proyecto de la Ley
Nº 6.162 al Congreso recordaba la necesidad de reducir los plazos
de prescripción atendidos los nuevos medios de comunicación y
al hecho de que “la experiencia ha demostrado que no existe nin-
guna ventaja en mantener durante dilatados períodos de tiempo
situaciones inciertas o dudosas a que a veces dan origen las rela-
ciones jurídicas y que, por el contrario, es conveniente procurar la
pronta consolidación de los derechos, como un medio de dismi-
nuir los litigios y estimular la circulación de los bienes”.

44.2. Prescripción de las acciones ejecutivas. Las acciones eje-


cutivas son las que permiten exigir el cumplimiento de una obliga-
ción, porque éstas constan de un título ejecutivo, es decir, de un
documento que da cuenta de un derecho indubitado, al cual la ley
atribuye la suficiencia necesaria para ello.
En relación a la prescripción de la acción ejecutiva, junto con
señalar que la regla general es que el plazo sea de tres años, el ar-
tículo 2515 agrega que la acción ejecutiva se convierte en ordina-

610
H. TAPIA ARQUEROS, “La Ley Nº 16.952, sobre reducción de los plazos
de prescripción”, en Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 159 (1973), pág. 34.
611
RAMON DOMINGUEZ BENAVENTE, “Fundamentos y alcance de la Ley
Nº 6.162, que reduce plazos de prescripción”, Rev. de Der. U. de Concepción,
Nos 45 y 46 (1943), pág. 182.

215
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

ria, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos. Es por


esto que se ha estimado que “incurre en error el ejecutado al esti-
mar que la prescripción de la acción ejecutiva extingue también la
obligación a que se refiere, ya que tras una acción ejecutiva siem-
pre existe una acción ordinaria referida al contrato de que se tra-
ta. Por esto, el artículo 2515, después de señalar que la regla general
es que las acciones ejecutivas prescriben en tres años y las ordina-
rias en cinco, agrega que la acción ejecutiva se convierte en ordi-
naria por el lapso de tres años y, convertida en ordinaria, durará
solamente otros dos”.612
En otros términos, la prescripción de la acción ejecutiva sólo
afecta al mérito ejecutivo del título, impidiendo al acreedor utili-
zar el procedimiento de ejecución; pero no extingue la obligación
misma, de forma que el acreedor puede aun usar del procedimien-
to declarativo a que da lugar la acción ordinaria, que, como pres-
cribe en cinco años desde que la obligación se hizo exigible, tiene
aún dos años de vigencia, luego de prescrita la acción ejecutiva.
Obtenida la sentencia de declaración, ésta constituye un nuevo tí-
tulo ejecutivo sujeto a un nuevo plazo de tres años de prescripción,
de lo que resulta que, en definitiva, el acreedor dispone de ocho
años para hacer efectivo su crédito.
Hay que tener en consideración que existen acciones ejecuti-
vas a las cuales la ley les ha fijado un plazo menor de prescripción.
Tal es el caso del cheque protestado, que prescribe en el plazo de
un año contado desde la fecha del protesto (art. 34 de la Ley de
Cheques) y la que surge de la letra de cambio y del pagaré, cuya
prescripción es también de un año contado desde el vencimiento
del documento (art. 98 de la Ley sobre Letra de Cambio y Paga-
ré). A ellas no se aplica la supervivencia de la acción como ordina-
ria, desde que en ambos casos el plazo de un año se ha establecido
para toda acción derivada del cheque, sea ordinaria o ejecutiva, así
como para toda acción cambiaria derivada de la letra o del paga-
ré, como se ha resuelto constantemente.613

612
C. Suprema, 18 abril 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 1ª, pág. 35.
613
C. Suprema, 21 septiembre 1995, Fallos del Mes 442, Nº 5, pág. 1172; 20
junio 1993, Fallos del Mes 416, Nº 4, pág. 441. Sin embargo, C. Santiago, 11 ene-
ro 2000, Rev. de Der., t. 97, sec. 2ª, pág. 8, aplicó la subsistencia de la acción ordi-
naria a un pagaré, bajo la base que sería un precepto de aplicación general y que
la autonomía del pagaré reforzaría la solución. La sentencia es evidentemente erra-
da porque el art. 2515 se refiere claramente a la acción ejecutiva de tres años y
no a otras y nada tiene que hacer aquí la autonomía.

216
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

Pero como el Código Civil establece la regla general de tres años,


se ha dicho que “la acción ejecutiva regulada por la Ley Nº 5.687 so-
bre Contrato de Prenda Industrial, a falta de norma especial, se rige
en materia de prescripción por el artículo 2515 inc. 1º del C.C.”.614

44.2.1. Características de la prescripción de la acción ejecutiva.


Es menester hacer presente que los autores, al tratar esta materia,
acostumbran señalar tres particularidades:615
La primera es que, como ya se dijo, no es la acción la que pres-
cribe, sino que su mérito ejecutivo. Así lo dispone el inciso 2º del
artículo 2515 y lo ha entendido también la jurisprudencia, ratifican-
do que después de los tres años, la acción subsiste como ordinaria.616
En relación a esta materia, se ha sostenido que una vez prescri-
ta la acción ejecutiva, la ordinaria que subsiste se tramita conforme
al procedimiento sumario. Así lo han afirmado algunas sentencias:
“Atendido el claro tenor de los artículos 2515 inciso 2º del Código
Civil y 680 inciso 1º y Nº 7 del Código de Procedimiento Civil, cuan-
do la acción ejecutiva por su prescripción se transforma en ordi-
naria durando dos años más, se debe tramitar conforme al
procedimiento sumario, alcance que debe darse también a la refe-
rencia de juicio ordinario a que alude el artículo 759 del Código
de Procedimiento Civil”.617
La segunda es que debe ser declarada de oficio por el tribu-
nal, en virtud de lo dispuesto por el art. 442 del Cód. de Proc. Ci-
vil, que dispone que el tribunal denegará la ejecución si el título
presentado tiene más de tres años. Ya hemos hecho referencia a
esta regla (vid. Nº 8.1). Esta norma ha sido aplicada en numerosas
oportunidades por la jurisprudencia, que ha reiterado que “el tri-
bunal al estudiar la procedencia de la acción ejecutiva debe anali-
zar sus presupuestos, entre ellos si está o no prescrita, y al haber

614
C. Punta Arenas, 18 abril 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 82.
615
A. ALESSANDRI R., Teoría de las Obligaciones, cit., pág. 478; H. TRONCO-
SO LARRONDE, ob. cit., pág. 251; R. DOMINGUEZ BENAVENTE, art. cit., Nº 63,
pág. 86; H. SEPULVEDA T., Memoria cit., Nº 154, pág. 132, y la jurisprudencia que
en ella se menciona; R. ABELIUK, ob. cit., t. 2, Nos 1240, 1.
616
C. Santiago, 15 julio 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 2ª, pág. 85; C. Suprema,
18 abril 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 1ª, pág. 35; C. Suprema, 20 abril 1989, Rev.
de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 51; C. Suprema, 6 octubre 1988, Fallos del Mes 359,
Nº 12, pág. 670; C. Santiago, 12 agosto 1907, Rev. de Der., t. 18, sec. 1ª, pág. 23.
617
C. Suprema, 20 abril 1989, Fallos del Mes 365, pág. 96, sent. 5; la misma
sentencia en Rev. de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 51.

217
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

transcurrido el plazo de prescripción de la acción ejecutiva y no


haberlo declarado el juez al proveer la demanda, el Tribunal de
Alzada está en condiciones de hacerlo procediendo de oficio”.618
Se ha resuelto por otra sentencia que “en el seno de la Comi-
sión Legislativa que aprobó el Proyecto del Código de Procedimien-
to Civil de 1902, se dejó constancia que la prescripción que
establecía el artículo 463 de ese proyecto (actual artículo 442 del
Código del ramo) debía ser declarada de oficio por el juez respec-
to de todas las obligaciones demandadas”.619
Como se declara de oficio, es un error sostener que “se incu-
rre en el vicio de ultra petita al proceder de oficio, cuando la parte
demandada opone la excepción de prescripción de la deuda y se
ha declarado además, extendiéndose a un punto no sometido, la
prescripción de la acción ejecutiva”.620 Lamentablemente este pre-
dicamento de la Corte Suprema ha sido sostenido en numerosas
oportunidades a propósito del reconocimiento de firma, que le
otorga el efecto de hacer revivir una acción ya prescrita, sobre lo
cual ya nos hemos referido (vid. Nº 13). Además se presenta el con-
trasentido de decir que la deuda está prescrita, pero que la acción
ejecutiva sigue vigente.
Y la tercera es que, por las razones señaladas anteriormente,
alguna doctrina ha considerado que se trata más bien de un caso
de caducidad del mérito ejecutivo que de prescripción de la acción.
Es por esto que se ha resuelto por nuestros tribunales que no ad-
mite suspensión.621 Pero hay sentencias que han fallado lo contra-
rio,622 doctrina que es más exacta, atendido el claro texto del
art. 2520, que no exceptúa de la suspensión a la prescripción de la
acción ejecutiva.
En realidad, como ya se dijo (vid. Nº 8.1.), del hecho que la
ley haya previsto que el juez deba declarar de oficio la prescripción
de la acción ejecutiva no puede derivarse que se trate de una ca-
ducidad y no de una excepción. El art. 464 Nº 17 del Cód. de Proc.
Civil la califica expresamente de excepción y por ello permite a la
parte alegarla y sometiendo su alegación a todas las consecuencias
de una excepción, si el tribunal no la hubiere declarado de oficio.

618
C. Suprema, 28 noviembre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 210.
619
C. Suprema, 3 agosto 1989, Fallos del Mes 369, Nº 16, pág. 476.
620
C. Suprema, 21 noviembre 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 142.
621
C. Suprema, 9 octubre 1919, Rev. de Der., t. 18, sec. 1ª, pág. 23.
622
C. Santiago, 2 diciembre 1912, Rev. de Der., t. 10, sec. 2ª, pág. 3.

218
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

Por otra parte, jamás fue la intención del legislador transformar


en caducidad lo que es claramente una prescripción, al entregar
al juez el deber de examinar el título y denegar la ejecución si ésta
tuviere más de tres años (diez años primitivamente). La razón de
la regla, según revelan las actas de la Comisión Revisora, en su se-
sión 25, fue otra. La regla del art. 442, antes 463, fue adoptada luego
que el señor Aldunate propusiera que “aun cuando exista un títu-
lo que traiga aparejada ejecución, no se despache el mandamien-
to si el título tiene diez años de fecha. De esta manera se evita un
procedimiento vejatorio a virtud de obligaciones extinguidas por
la prescripción”. Luego de un debate en que el señor Zegers se opu-
siera a la regla, precisamente porque tratándose de una prescrip-
ción el juez no debe alegarla de oficio y el deudor dispone de la
pertinente excepción, la disposición se adoptó por mayoría, por-
que se entendió que no hacía excepción al principio general que
entrega al deudor la alegación de la prescripción desde que aquí
se procede sin su audiencia, y despachar el mandamiento de ese
modo, aunque se sabe que la acción está prescrita, acarrearía enor-
mes perjuicios para el deudor que aún no ha sido escuchado. No
se pretendió pues otorgar aquí al plazo de tres años el carácter de
caducidad de la acción. Tanto es así que si el juez a pesar de todo
no cumple con su deber y despacha el mandamiento, el deudor
podrá oponer la pertinente excepción de prescripción que por algo
se establece en el art. 464 del Código procesal.
Respecto de la interrupción de la acción ejecutiva, se ha afir-
mado por nuestros tribunales que “sólo produce interrupción na-
tural de la prescripción de la acción ejecutiva el reconocimiento
que el deudor preste judicialmente en la gestión preparatoria de
la vía ejecutiva. Un reconocimiento judicial prestado en otra for-
ma o uno extrajudicial no interrumpe la prescripción, por oponerse
a ello el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, que dis-
pone que el juez debe negar la ejecución si el título que se presen-
ta tiene más de 3 años. Por lo tanto, el reconocimiento de su firma
hecha por el demandado cuando había transcurrido en exceso el
lapso de 3 años, no puede producir el efecto de revivir una acción
ya prescrita”.623 La cuestión ha sido ya examinada (vid. Nº 13).

44.3. Prescripción de las acciones accesorias o reales de obli-


gación. Conforme al artículo 2516 del Código Civil, “la acción hi-

623
C. Suprema, 16 diciembre 1979, Fallos del Mes 253, sent. 5, pág. 453.

219
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

potecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria,


prescriben junto con la obligación a que acceden”.
Con la norma recién transcrita no se hace sino que consagrar el
aforismo jurídico según el cual, de la manera más completa y más
brutal, lo accesorio sigue la suerte de lo principal que lo arrastra en
su caída (accessorium sequitur principale). En virtud de este aforismo,
toda obligación accesoria prescribe junto con la obligación princi-
pal. Y no podría ser de otro modo, porque si se extingue el elemen-
to principal, la subsistencia del accesorio no tendría sentido.624 No
se trata aquí sino de la aplicación de la regla que se contiene en los
arts. 2381 Nº 3 y 2434 Nº 1 para la fianza y la hipoteca, que se extin-
guen por la extinción de la obligación principal. Pero el alcance de
la regla en la jurisprudencia ha sido mayor del que se desprende del
tenor de la regla, como se verá (vid. Nº 61.2), hasta el punto que es
doctrina jurisprudencial entre nosotros que no puede haber pres-
cripción separada o independiente de la acción hipotecaria, sino que
ella sólo se produce si prescribe la obligación caucionada.
Debido a esto se ha señalado por nuestros Tribunales que
“mientras subsista la obligación principal subsistirán siempre las
acciones emanadas de los contratos de que estos acceden” y ésta
es las doctrina común en la jurisprudencia nacional.625
Sin embargo, excepcionalmente se puede encontrar algún fa-
llo en contrario, según el cual, puede prescribir la acción hipote-
caria sin que prescriba la acción principal. Así, se ha podido resolver
en una sentencia que “el alcance del artículo 2516 del Código es
el de señalar igual plazo para una y otra acción, pero que tal dis-
posición no puede impedir declarar la prescripción de la acción
hipotecaria sin que haya prescrito la acción principal, lo que por

624
El elemento accesorio debe su existencia al principal, en el sentido que
no subsiste sino gracias al sostén constante del principal. El elemento principal,
dice un autor, no es sólo una condición, aunque sea determinante, de la apari-
ción de lo accesorio; es también la condición de su sobrevida. G. GOUBEAUX,
La règle de l’accessoire en droit privé, Nº 22, París, 1969.
625
C. Santiago, 21 abril 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 46. En idéntico
sentido, C. Suprema, 28 enero 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 4; 16 septiem-
bre 1991, Fallos del Mes 394, Nº 8, pág. 449; 8 mayo 1990, Fallos del Mes 378, Nº 14,
pág. 208; 26 octubre 1987, Fallos del Mes 347, Nº 8, pág. 49; C. Santiago, 24 abril
1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 47; 16 septiembre 1991, Rev. de Der., t. 88,
sec. 1ª, pág. 64; 6 marzo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 20; 16 marzo 1989,
Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 10; 25 mayo 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 42.
Adde las sentencias citadas en notas a Nº 921.

220
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

lo demás resulta lógico, pues en los contratos accesorios, lo mismo


que en cualquier otro, rigen no sólo las disposiciones especiales que
la ley dicta con respecto a cada contrato, sino también las genera-
les que le son aplicables”.626
Similar doctrina la sustenta otro fallo, al expresar que “la nor-
ma del art. 2516 sólo significa que tanto la prescripción de la ac-
ción personal como la de la real empiezan a correr al mismo
tiempo, pero ello no implica que la prescripción se produzca en el
mismo momento, puesto que respecto de alguna de tales acciones
puede haberse producido la interrupción de la prescripción y no
así respecto de la otra”.627 La resolución es bastante criticable, por-
que la acción accesoria puede comenzar a correr después, por ejem-
plo, cuando se constituye hipoteca con posterioridad a la obligación
principal.
Estas sentencias de la Corte de Santiago se oponen a lo que ha
sostenido la Corte Suprema, en cuanto “la acción hipotecaria no
puede prescribir por la vía principal o directa, sino tan solo como
consecuencia de la extinción de la obligación principal”.628 Por lo
mismo, “si transcurrió en su integridad el plazo de prescripción de
la obligación principal, también transcurrió el término de prescrip-
ción de la acción hipotecaria, que accede a dicha obligación prin-
cipal, según el artículo 2516 del Código Civil”, dice otro fallo.629
Si bien dentro de las obligaciones accesorias el legislador men-
ciona expresamente sólo a la hipoteca, la jurisprudencia ha aplica-
do también esta norma a las demás obligaciones accesorias, como
son las que derivan de la prenda, la fianza y la cláusula penal, en-
tre otras.630 Así resulta de diversas sentencias a las que ya hemos
hecho alusión y que han resuelto que “la acción hipotecaria, al igual
que las demás cauciones, prescribe junto con la obligación principal,

626
C. Santiago, 28 junio 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 75. En idéntico
sentido, C. Suprema, 25 agosto 1943, Rev. de Der., t. 41, sec. 1ª, pág. 368.
627
C. Santiago, 8 noviembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 184.
628
C. Suprema, 28 enero 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 5.
629
C. Punta Arenas, 29 agosto 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 101. Véa-
se el análisis de esta sentencia que hacen R. DOMINGUEZ A. y R. DOMINGUEZ
B., “Comentarios de jurisprudencia”, en Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 190
(1991), págs. 160 y siguientes.
630
De este modo, la acción para demandar el pago de la pena no prescribe
en cinco años, de acuerdo a la regla general, sino de acuerdo al plazo en que
prescriba la obligación caucionada. Así, M. SOMARRIVA, Tratado de las Cauciones,
Nº 16, reimpresión, Santiago, 1981; R. ABELIUK, Obligaciones, t. 2, Nº 1241.

221
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

lo cual está en perfecta armonía con su carácter accesorio, como


puede advertirse de lo dispuesto en los artículos 46 y 1442 del Có-
digo Civil”.631
En consecuencia, “las cauciones no tienen un plazo único ni
propio de prescripción, sino que dependerá del que le afecte a la
obligación principal a que acceden”, han sostenido los tribunales
en numerosas oportunidades.632
Esta particularidad de las acciones accesorias, es decir, su ex-
tinción consecuencial al prescribir la obligación caucionada, es tam-
bién regla en el derecho argentino (art. 3176 Cód. Civ.) y el
art. 2090 del Proyecto Unificado mantiene el principio general de
la extinción por accesoriedad.
No obstante lo anterior, algunos autores discuten que no ten-
gan plazo propio de prescripción.633 En nuestra jurisprudencia tam-
bién se encuentran algunos pronunciamientos aislados en apoyo
de esta tesis.634 Pensamos que esta última doctrina es errónea, y
adherimos a la opinión mayoritaria; pero sin aceptar el ilimitado
alcance que la jurisprudencia ha dado al art. 2516, como se obser-
vará (vid. Nos 44.3 y 61.2).
Cabe advertir, sin embargo, que el Código se apartó aquí del
modelo francés y desde luego del español. En el primero, la regla
es que la prescripción que alcanza a la acción personal implica la
prescripción de la hipoteca (arts. 1234 y 2180 Nº 4), y la prescrip-
ción no puede alcanzar a la hipoteca antes que al crédito caucio-
nado; pero ello sólo ocurre si el bien está en manos del deudor
personal. En tal caso, hay una unión indisoluble entre la acción
personal y la acción hipotecaria, que se rige por el principio de ac-
cesoriedad. La hipoteca entonces no podrá sobrevivir al crédito
prescrito; pero la inversa no es exacta y puede haber extinción de

631
C. Santiago, 6 marzo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 20. En idéntico
sentido, C. Santiago, 21 abril 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 46; 24 abril 1991,
Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 47; C. Santiago, 16 septiembre 1991, Rev. de Der.,
t. 88, sec. 1ª, pág. 64; C. Suprema, 16 septiembre 1991, Fallos del Mes 394, Nº 8,
pág. 449.
632
C. Santiago, 21 abril 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 46; C. Santiago,
21 abril 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 46; C. Santiago, 16 septiembre 1991,
Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 64; C. Santiago, 6 marzo 1991, Rev. de Der., t. 88,
sec. 2ª, pág. 20.
633
Así, M. SOMARRIVA, Tratado de las Cauciones, Nº 161, pág. 165, Santiago,
1981, y R. MEZA BARROS, ob. cit., Nos 184 y 188, págs. 83 y 84.
634
C. Santiago, 28 junio 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 75, y C. Santia-
go, 8 noviembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 184, ya citados.

222
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

la hipoteca por prescripción antes que prescriba el crédito caucio-


nado.635 Tal ocurre si el tercer poseedor prescribe la hipoteca prin-
cipaliter, aunque no haya prescrito la obligación garantizada. Esa es
la regla que resulta del art. 2180 Nº 4 del Código francés y que ha
sido criticada porque el hecho de haberse enajenado el bien hipo-
tecado que pasa a manos de un tercero no hace cambiar su carácter
de accesoriedad.636 Pero se trata de una hipótesis tan excepcional
que sólo con ejemplos muy teóricos podría darse, pues supone que
el tercer poseedor adquiere el derecho de hipoteca por prescrip-
ción. De allí que la doctrina actual apenas si menciona la situación
y no entra en detalles sobre ella.637
En cuanto al derecho español, la Ley Hipotecaria, art. 128, ha
previsto que la acción hipotecaria prescriba en veinte años, conta-
dos desde que pueda ser ejercitada, reproduciendo la regla del
art. 1964 del Cód. Civil, de forma que, como la acción personal co-
mún tiene un plazo de quince años de prescripción extintiva, no
hay coincidencia en la extinción de ambas. Es que allí se mantuvo
la tradición romana en que según la ley Quum notissimi 638 la acción
personal contra el deudor prescribía en treinta años y la hipoteca-
ria en cuarenta años.

44.4. Prescripción de las acciones propietarias. Remisión. El


art. 2517 del Código Civil señala que “toda acción por la cual se re-
clama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mis-
mo derecho”. Esta disposición se aplica a los derechos y a las acciones
reales, aunque los hay también prescriptibles directamente.
Sobre ello nos remitimos a lo que ya se ha expuesto (vid.
Nº 308).

635
G. BAUDRY-LACANTINERIE y P. DE LOYNES, Du nantissement, des privilè-
ges et hypothèques, t. 3, Nº 2254, París, 1896.
636
G. BAUDRY-LACANTINERIE y P. DE LOYNES; ob. cit., Nº 2272.
637
Así, M. CABRILLAC y C. MOULY, Droit des sûretés, Nº 866, 4ª edic., París,
1997.
638
L. 7, C. De praescript., XXX, vel XL ann. (VII, 39).

223
CAPITULO II

DE LA INTERRUPCION Y SUSPENSION
DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
DE LARGO TIEMPO

45. Introducción. Al señalar los elementos de la prescripción ex-


tintiva, se indicó que uno de éstos era el silencio de la relación ju-
rídica o inactividad de las partes (vid. Nº 40). En esa oportunidad
se observó que este silencio puede romperse, ya sea mediante la
institución de la interrupción de la prescripción, o bien puede de-
jar de correr el plazo mediante la institución de la suspensión de
la misma.
Por medio de la interrupción, se destruyen los fundamentos
mismos en que descansa la prescripción. Así pues, como se seña-
ló al tratar de esta materia (vid. Nº 3), ésta se funda, entre otros
motivos, en la negligencia del acreedor y en el desconocimiento
del deudor del derecho que tiene el acreedor. Pues bien, con la
interrupción, el acreedor que se había mostrado negligente en
la conservación de su derecho reacciona y exige su cumplimien-
to, o por otra parte, es el deudor el que reconoce la obligación
por él contraída. De este modo se originan las dos clases de inte-
rrupción de la prescripción que establece el legislador: la civil y
la natural, respectivamente, y ésa es una constatación común en
la jurisprudencia.639

639
C. Valparaíso, 29 octubre 1963, Rev. de Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 130; C. Su-
prema 10 de abril 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 240; 23 diciembre 1919,
Rev. de Der., t. 18, sec. 1ª, pág. 304; 24 mayo 1919, Rev. de Der., t. 17, sec. 1ª,
pág. 183; 8 junio 1921, Rev. de Der., t. 20, sec. 1ª, pág. 425.

225
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Sección I
LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION

46. Concepto. La Real Academia Española define la interrupción


como la “acción y efecto de interrumpir”. A su vez, interrumpir es
“cortar la continuidad de una cosa en el lugar o en el tiempo”.640
Puede decirse que es un hecho o acto jurídico emanado del
deudor o del acreedor, en virtud del cual se pierde el tiempo co-
rrido de prescripción hasta ese momento. Su efecto consecuencial
es el de borrar los efectos de la prescripción que hasta entonces se
habían producido.
Los tribunales, a su vez, han afirmado que “la interrupción de
la prescripción es la paralización del curso de ella y la pérdida del
tiempo transcurrido por la realización de uno de aquellos actos a
que la ley atribuye efecto interruptor”.641
En definitiva, lo que ocurre es que se produce el decurso del
plazo por la circunstancia de intervenir un hecho que es incompa-
tible con el fundamento y la función que se otorgan a la prescrip-
ción. Ocurrido ese hecho, el plazo transcurrido ser borra, de forma
que la interrupción adquiere así un real efecto retroactivo.642

47. Oportunidad en que deben realizarse los actos interruptivos de


la prescripción. Tal como lo habíamos anticipado (vid. Nº 45), para
que una prescripción se interrumpa es necesario que esté corrien-
do el plazo exigido para producirla. Después de vencido el mismo,
no cabe interrupción. Así se ha resuelto,643 y en ello está de acuerdo
la doctrina.644 Por lo demás, un acto del deudor que durante el cur-
so de la prescripción implica su interrupción natural, luego de ter-
minado el lapso, es un acto de renuncia. Por ello, aparece como un
error evidente la nota de Bello al inc. 2º del art. 2700 del Proyecto
Inédito, de acuerdo a la cual y refiriéndose a la interrupción por re-

640
R. A. E. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, 21ª edición, 1992.
641
C. Valparaíso, 29 octubre 1963, Rev. de Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 130.
642
MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1177.
643
C. Suprema, 16 abril 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 24. En igual sen-
tido, C. Suprema, 5 mayo 1945, Rev. de Der., t. 43, sec. 1ª, pág. 2.
644
SALVAT, ob. cit., pág. 481; M. ARGAÑARAS, ob. cit., pág. 99; R. MEZA
BARROS, ob. cit., pág. 23; F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 164; PH. LE TOURNEAU
y L. CADIET, ob. cit., Nº 2267. PERO BORDA, Obligaciones, Nº 696, sostiene que
como la prescripción no opera de pleno derecho, no es absurdo hablar de inte-
rrupción si el plazo ya está cumplido.

226
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

conocimiento del deudor, decía: “Habría reconocimiento tácito en


el caso de la renuncia de que habla el art. 2679 inc. 2º de este Pro-
yecto”. La renuncia tiene lugar cumplida que sea la prescripción, se-
gún se ha visto (vid. Nº 40), mientras la interrupción ocurre en una
prescripción en curso, de forma que jamás una renuncia interrum-
pe. Lo que puede ocurrir, como se acaba de decir, es que un mismo
acto admita una u otra calificación según el instante en que ocurra.
La jurisprudencia ha resaltado la diferencia entre renuncia e
interrupción natural, diciendo que “no es posible interrumpir un
plazo de prescripción ya cumplido”,645 “ya que es necesario que el
plazo no haya transcurrido del todo, porque de lo contrario nin-
guna interrupción cabe”.646
En similar sentido se ha afirmado que “la interrupción sólo pro-
cede respecto del plazo que estuviere corriendo, mas no de aqué-
lla cuyo plazo estuviera vencido”.647 También se ha resuelto que “el
reconocimiento tácito de una obligación de pagar una deuda no
constituye elemento que permita fundar una interrupción de la
prescripción alegada, en atención a que el plazo de prescripción
había vencido con anterioridad a la fecha de presentación de los
documentos en el juicio”.648
Finalmente, como tuvimos oportunidad de señalarlo (vid.
Nº 13), numerosos fallos han resuelto que la gestión de reconoci-
miento de firma no tiene la virtud de interrumpir la prescripción
cuyo plazo estuviere vencido.649 Ahora, si el plazo está en curso, la
cuestión es más controvertida, encontrándose fallos en apoyo de
una y otra posición.650 Pero como la noción de demanda judicial
del art. 2518 es entendida en sentido amplio, según se verá (vid.
Nos 52.1.2 y 52.1.3), nos parece que la dicha gestión es interruptiva
de prescripción en curso.

48. Formas de interrupción de la prescripción. Con arreglo al ar-


tículo 2518 del Código, la prescripción puede interrumpirse civil

645
C. Santiago, 28 junio 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 76.
646
C. Suprema, 16 abril 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 24.
647
C. Suprema, 6 octubre 1988, Fallos del Mes 359, Nº 12, pág. 670.
648
C. Suprema, 27 septiembre 1990, Fallos del Mes 382, Nº 10, pág. 492.
649
C. Suprema, 6 octubre 1988, Fallos del Mes 359, Nº 12, pág. 670. Ver sen-
tencias citadas al tratar esta materia, citas Nº 253 a 257.
650
Acepta que interrumpe el plazo, C. Valparaíso, 29 octubre 1963, Rev. de
Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 130. Por el rechazo, C. Suprema, 2 septiembre 1938, Rev.
de Der., t. 36, sec. 1ª, pág. 225.

227
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

o naturalmente. Un fallo de la Corte Suprema señala claramente


las diferencias entre ambas, al decir que “el carácter de la interrup-
ción civil es diverso y contrapuesto al de la natural. La demanda
judicial, generadora de la interrupción civil, es un acto o procedi-
miento compulsivo emanado del acreedor con el objeto de lograr
del deudor el pago de la deuda aun sin su voluntad; en cambio, el
reconocimiento expreso o tácito, que da origen a la interrupción
natural, manifiesta una voluntad más o menos espontánea y un de-
seo de pagar sin violencia, sin demanda compulsiva o ejecutiva, como
sucede en los casos de remesas de dinero en abono de la deuda, las
excusas de palabra o por carta, el mero anuncio de pago, etc.”.651
Esta distinción entre los actos que provienen del reconocimien-
to del deudor –interrupción natural– y los que resultan del hecho
de haber ejercitado el acreedor su derecho –interrupción civil– es
común en el derecho comparado. Los arts. 3984 y 3986 del Códi-
go argentino la contienen, así como el art. 2539 del Código colom-
biano, éste en términos similares a los del nuestro. El art. 2242 del
Código francés, del que evidentemente fue tomado el inciso pri-
mero de nuestro art. 2518, distingue ambas clases de interrupción
en términos aplicables tanto a la usucapión como a la prescripción
extintiva. El Código italiano no emplea los calificativos de civil y
natural, pero los arts. 2943 y 2944 distinguen de parte del titular y
por efecto del reconocimiento del deudor, y otro tanto ocurre en
al art. 1973 del Código español. Las diferencias del régimen de la
interrupción provienen más bien de la extensión con que se com-
prenden los actos susceptibles de interrumpir la prescripción.

49. La interrupción civil. La prescripción se interrumpe civilmen-


te sólo en virtud de una demanda judicial. Así lo dice el artícu-
lo 2518 y así también lo han resuelto nuestros tribunales.652 Con
mejor criterio técnico, el art. 2943 del Código italiano se refiere a
“la notificación del acto con el cual se inicia un juicio, sea éste de
cognición, conservativo o ejecutivo”. Pero también en otras legis-
laciones, como en la italiana que se acaba de mencionar, la inte-
rrupción civil puede resultar de otros actos que signifiquen la
constitución en mora del deudor, apartándose así de la tradición
impuesta por el Código francés, que no considera otra forma de

651
C. Suprema, 8 junio 1921, Rev. de Der., t. 20, sec. 1ª, pág. 425.
652
C. Suprema, 9 diciembre 1930, Rev. de Der., t. 28, sec. 1ª, pág. 404.

228
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

interrupción que la judicial, y siguió más bien la canónica, que sí


los admitía.653 Esta disposición fue evidentemente considerada por
el legislador argentino en la reforma que la Ley Nº 17.711 introdujo
al art. 3986 del Código, que considera como acto interruptivo “la
constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica.
Esta interrupción sólo tendrá efecto durante un año o el menor
término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción”.
El Proyecto argentino propone considerar también como acto in-
terruptivo “la interposición de reclamo administrativo, si es exigi-
do por la ley como requisito previo para deducir la acción judicial”
y “el compromiso que somete el conflicto existente a proceso arbi-
tral” (art. 2483, letras b y c), cuestión que ya había sido propuesta
por la doctrina.654 El Código del Brasil en el art. 202 contiene varios
modos de interrupción, como la presentación del título de crédito
en juicio de inventario o en concurso de acreedores y en general
“por cualquier acto judicial que constituya en mora al deudor”.
En todo caso, es de advertir que la interrupción civil sólo pue-
de resultar de actos formales taxativamente señalados por la ley655
y no por convención de las partes, puesto que la regulación de la
prescripción no es cuestión disponible.

49.1. No son interruptivas las reclamaciones extrajudiciales.


Por tratarse de una demanda, se niega desde ya todo efecto inte-
rruptivo a las reclamaciones extrajudiciales que haga el acreedor,
aunque signifiquen un propósito de hacer valer el vínculo obliga-
cional. Así, por ejemplo, se ha sostenido más de una vez que “no
interrumpe la prescripción la simple carta dirigida al deudor y la
respuesta de ella, porque la ley exige expresamente un requerimien-
to judicial”.656
En similar sentido se ha dicho que “la reclamación ante la Jun-
ta de Reclamo de Ferrocarriles no podría estimarse como interpo-
sición de la acción judicial y, por lo tanto, no interrumpió civilmente

653
Así, P. VITUCCI, ob, cit., t. 2, pág. 76.
654
Por ej., L. MOISSET DE ESPANES, Reformas al Código Civil. Régimen de la
Prescripción, págs. 57 y sgts.
655
MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1178.
656
C. Santiago, 18 junio 1981, Rev. de Der., t. 78, sec. 2ª, pág. 73. En idéntico
sentido, C. Valparaíso, 29 octubre 1963, Rev. de Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 130; C.
Suprema, 23 octubre 1968, Rev. de Der., t. 65, sec. 1ª, pág. 323; C. Suprema, 9 di-
ciembre 1950, Rev. de Der., t. 48, sec. 1ª, pág. 409; C. Iquique, 17 mayo 1926, Rev.
de Der., t. 28, sec. 1ª, pág. 409.

229
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

la prescripción”.657 Por lo mismo, “la protesta notarial de la vícti-


ma de un hecho ilícito no tiene la aptitud de interrumpir la pres-
cripción, porque no tiene el carácter de demanda judicial, ni fue
seguida de una acción de esa naturaleza”.658
El mismo fallo dice acertadamente que “la acusación constitu-
cional hecha ante el H. Senado carece de las condiciones de una
demanda judicial apta como para interrumpir la prescripción”.
Se ha resuelto que “debemos entender por demanda judicial
cualquier gestión o medida judicial que el acreedor plantee en or-
den al reconocimiento o defensa de su derecho, en oposición a los
reclamos o requerimientos extrajudiciales que, sin lugar a dudas, ca-
recen de fuerza interruptiva de acuerdo con nuestra legislación”.659
Tomando las palabras de Alfredo Colmo para el derecho argen-
tino, al no considerar sino una interrupción judicial, se ha consi-
derado por el Código que “es tan importante la institución de la
prescripción, que la ley quiere una manifestación categórica, enér-
gica, de prueba indubitable, acerca del acto del acreedor que pue-
da implicar la cesación del curso de la misma”.660 Esa era, como
acabamos de señalarlo, la tradición impuesta por el Código fran-
cés, que en ello siguió las normas que se imponían en las regiones
de derecho escrito donde se exigían actos “d’inquietation”, es decir,
provenientes de un tribunal. Pero la jurisprudencia francesa ha ex-
tendido tales actos hasta considerar, dentro de su sistema proce-
sal, algunos que no son estrictamente demandas, ni deducción
directa de acciones.661 Incluso las negociaciones intentadas por el
acreedor que luego ha demandado con su deudor son actos inte-
rruptivos.662
La exigencia que se examina es común al derecho compara-
do: ni el envío de cartas, aun notariales, ni la intervención de li-
quidadores en el seguro, ni reclamaciones verbales interrumpirán

657
C. Santiago, 21 junio 1904, Rev. de Der., t. 2, sec. 2ª, pág. 34.
658
C. Santiago, 18 abril 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 2ª, pág. 28.
659
C. Suprema, 7 octubre 1977, Fallos del Mes 227, Nº 1, pág. 297, voto mi-
noritario. La mayoría también descarta las reclamaciones extrajudiciales, pero no
era partidaria de dar a la expresión un alcance tan amplio como el voto minori-
tario transcrito.
660
A. COLMO, Tratado teórico-práctico de las obligaciones en el Derecho Civil argen-
tino, tomo 1, pág. 649, Nº 932, 2ª edición, Buenos Aires, 1928.
661
PH. LE TOURNEAU y L. CADIET, ob. cit., Nº 2267, y la abundante juris-
prudencia allí citada.
662
Cass. Com. 2 febrero 1971, Bull. Civ. IV, Nº 34.

230
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

civilmente la prescripción.663 Vélez Sarsfield, el ilustre codificador


argentino, decía en nota al primitivo art. 3986 del Código transan-
dino, que “la interpelación extrajudicial… no interrumpe la pres-
cripción”. Tampoco las gestiones administrativas, cualquiera sea la
jerarquía de la autoridad ante la que se hagan, tienen valor inte-
rruptivos. Sin embargo, no han faltado quienes han propugnado
por conferir valor interruptivo a algunas gestiones administrativas
o extrajudiciales, como un requerimiento notarial.664 Y tanto, que
la Ley Nº 17.711, que modificara el Código argentino, introdujo en
el art. 3986 la posibilidad de conceder a la constitución en mora
hecha en forma auténtica un carácter interruptivo, luego corregi-
do como efecto suspensivo y la doctrina ha entendido que se alu-
de a un requerimiento extrajudicial.665
Con todo, fuera del Código Civil y tratándose de prescripcio-
nes especiales, la reclamación administrativa puede tener el efecto
de ampliar el plazo de caducidad, como ocurre con el art. 480 inc.
final del Código del Trabajo, que confiere a la reclamación ante la
Inspección del Trabajo un verdadero carácter de acto suspensivo
(vid. Nº 93.1). Lo mismo ocurre en materias tributarias con la cita-
ción hecha al contribuyente, pues ella alarga el plazo de prescrip-
ción extintiva (art. 200 C. Tributario).
La reclamación extrajudicial del acreedor es admitida por el
art. 1973 del Código español; pero con razón se ha criticado, porque
está expuesta a inseguridades y dificultades probatorias;666 pero otros
Códigos han seguido igual parecer, como los de Panamá (art. 1711),
Puerto Rico (art. 1873), Costa Rica (art. 879) y aun el de Italia
(art. 2943). Sin embargo, bien podrían admitirse como actos de in-
terrupción, reclamaciones extrajudiciales regladas, como ocurre con
la denuncia de un siniestro en el seguro, o el requerimiento a los
liquidadores. Pero hasta ahora nuestra legislación sigue exigiendo la
reclamación judicial, de modo que una reforma en la materia debe-
ría comprender también estas formas más flexibles de interrupción.

663
Así, L. MOISSET DE ESPANES, Interrupción de la prescripción por demanda,
págs. 23 y 24, Córdoba, 1968.
664
Véanse los autores citados por L. MOISSET DE ESPANES, ob. cit., pág. 24.
665
L. MOISSET DE ESPANES, “El requerimiento notarial y su incidencia so-
bre el curso de la prescripción liberatoria”, en Revista del Notariado, Nº 734, Bue-
nos Aires, 1974, págs. 3 y sgts.
666
F. CASTAN, ob. cit., pág. 965, y sobre la dificultad de precisar tales actos,
L. ALAS, D. DE BUEN y R. RAMOS, ob. cit., pág. 234.

231
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

De modo más amplio, el art. 317 del Código Civil neerlandés


prescribe que “I. La prescripción de una acción judicial para el cum-
plimiento de una obligación se interrumpe por un requerimiento
por escrito o por una comunicación por escrito en la que el acree-
dor se reserve indudablemente su derecho de cumplimiento”.

50. Debe intentarse ante un tribunal de justicia, con fines de ejer-


cicio de la acción y en contra del deudor. La ley al exigir una de-
manda judicial “está pidiendo cualquiera gestión que realice el
titular ante los tribunales de justicia en defensa de sus derechos”,
ha dicho la Corte Suprema.667
En sentido similar se ha dicho que la expresión demanda judi-
cial que emplea el artículo 2518 no se refiere forzosamente a la de-
manda civil, sino a cualquier gestión judicial que demuestre que el
acreedor pone en juego la facultad jurisdiccional para obtener o
proteger el derecho”.668
“Como se trata de una demanda, ésta debe interponerse ante
los tribunales de justicia, y no son suficientes las gestiones hechas
ante la Contraloría General de la República”, como acertadamen-
te señala un fallo.669
Se sostiene que “la Contraloría General de la República no pue-
de ser estimada como tribunal de justicia, incorporado al régimen
del Poder Judicial, ni aun dentro de la prerrogativa que le otorga
el artículo 36 de la Ley Nº 11.595 de ser tribunal administrativo.
En consecuencia, en el caso de autos carecen del alcance de de-
manda judicial capaz de interrumpir la prescripción extintiva de
la acción ejercitada por el actor, las diversas gestiones o presenta-
ciones que éste formuló ante aquel organismo de control adminis-
trativo, como tampoco logran constituirla las diversas peticiones que
hizo ante la Jefatura de las Fuerzas Armadas, en reclamo de sus de-
rechos como ex servidor de ellas”.670
Por lo mismo, ni la protesta notarial ni la presentación hecha
ante el Senado pueden considerarse demandas, según dijimos.
Por similares motivos se ha sostenido correctamente que “la
autoridad edilicia no está facultada para declarar la prescripción

667
C. Suprema, 20 julio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 90.
668
C. Suprema, 29 octubre 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 4ª, pág. 219. La mis-
ma sentencia en Fallos del Mes 264, Nº 7, pág. 394.
669
C. Suprema, 23 octubre 1968, Rev. de Der., t. 65, sec. 1ª, pág. 323.
670
C. Suprema, 23 octubre 1968, Fallos del Mes 119, Nº 7, pág. 221.

232
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

extintiva de un derecho que impetra un funcionario municipal, fa-


cultad que está entregada exclusivamente a los tribunales de justi-
cia en el juicio correspondiente”.671 En este caso se trataba de
impetrar un derecho de desahucio.
Pero además habrá de tratarse no de cualquier gestión judicial,
sino de aquella que es relativa al ejercicio del derecho respectivo
sobre la acción que se trata de prescribir, como acertadamente ha
podido precisarlo la jurisprudencia colombiana,672 de una deman-
da que necesariamente implique la voluntad del acreedor de per-
seguir el pago de la obligación de que se trata.673 Como dice más
técnicamente un autor, el “ejercicio del derecho ha de ser una con-
ducta concluyente que exprese inequívocamente el modo de ser
del derecho, a lo menos en sus líneas fundamentales”.674 No basta
entonces cualquier reclamación judicial en la que se aluda al de-
recho, sino una que tenga como propósito exigirlo. Y además la
demanda debe intentarla el titular del derecho contra el deudor,
es decir, contra el obligado y no contra un tercero.675 De este modo,
el legitimado activo para interrumpir es el acreedor o titular del
derecho de que se trata, entendiéndose por tal también a quien
tenga su representación, sea legal, sea convencional, y con poder
o facultad para interrumpir, aunque para ello basta un mandato
con simples facultades administrativas (art. 2132) y no se requiere
en ese caso una facultad especial. El legitimado pasivo es el deu-
dor, aunque deberá hacerse mención especial del caso del obliga-
do en garantía, como se verá más abajo (vid. Nº 61.2) y de la
especial situación de las obligaciones solidarias (vid. Nº 61.1).

51. Capacidad para interrumpir civilmente la prescripción. Si bien


el punto ha sido discutido en la doctrina, los tribunales han acogi-
do, al menos en dos oportunidades, la tesis de que no es necesario
que el demandante sea capaz para interrumpir la prescripción.676

671
C. Concepción, 16 agosto 1982, Rev. de Der., t. 79, sec. 5ª, pág. 166.
672
F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 155, que cita la sentencia de casación de 2
noviembre 1927.
673
MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1178.
674
A. AURICCHIO, Appunti sulla prescrizione, pág. 16, Napoli, 1971.
675
P. VITUCCI, ob. cit., t. 2, pág. 70; F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 156.
676
M. ASIAIN MADARIAGA, Interrupción de la prescripción extintiva civil, Me-
moria de prueba. Concepción, 1985, págs. 47 y siguientes, y la jurisprudencia allí
mencionada.

233
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

En uno de ellos se ha sostenido la doctrina según la cual no


obstante que se anule lo hecho por un menor en juicio, la deman-
da intentada por él conserva su efecto interruptivo. Específicamente
en tal ocasión se resolvió que “la demanda deducida por la viuda
menor de edad y formalmente notificada y en que cobra indemni-
zación de perjuicios causados por la muerte de su marido, produ-
ce la interrupción de la prescripción, aunque se haya anulado todo
lo obrado en el juicio a que aquélla dio lugar. Esta resolución que
anula lo obrado no puede tener el efecto de acallar el ejercicio de
la acción de la que fue menor... porque ella no ha incurrido en
negligencia y ha manifestado en forma fehaciente su propósito de
cobrar lo que ha estimado que se le debe”.677
No nos parece que la interrupción haya de hacer excepción a
las exigencias comunes de la capacidad. El incapaz dispone de su
debido representante legal, a quien cabe la obligación de velar por
la mantención de los créditos de su representado y de ello respon-
de. El art. 409 respecto de los guardadores les impone el “especial
cuidado de interrumpir las prescripciones que puedan correr con-
tra el pupilo. No se comprende por qué una actuación judicial in-
válida, conserve no obstante un efecto para la interrupción.

52. Requisitos necesarios para que opere la interrupción civil. De


la relación de los artículos 2518 y 2503 del Código Civil pueden
desprenderse los siguientes requisitos: a) demanda judicial; b) no-
tificación legal de la demanda; c) que no haya mediado desistimiento
de la demanda o abandono de la instancia, y d) que el demanda-
do no haya obtenido sentencia absolutoria.
Examinaremos estos requisitos en ese mismo orden.

52.1. Demanda judicial. Ya hemos señalado que al exigir una


demanda judicial en el artículo 2518 del Código Civil el legislador
ha querido quitarle efecto interruptivo a las reclamaciones extra-
judiciales que haga el acreedor (vid. Nº 49.1).
No obstante lo anterior, se ha producido controversia en la doc-
trina sobre el sentido y alcance que debe darse a la expresión “de-
manda judicial”. En efecto, puede interpretarse de una manera
restringida, refiriéndose sólo a la demanda en su sentido técnico
procesal y que funda por ejemplo al art. 254 del Cód. de Proc. Ci-

677
C. Suprema, 10 abril 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 240.

234
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

vil, o de una manera amplia, refiriéndose a cualquier gestión que


haga el acreedor ante los tribunales de justicia.
El asunto ha sido arduamente discutido por la doctrina y los
tribunales; pero encontrándose ya definida la solución jurispruden-
cial que da un alcance amplio a la expresión, de forma que el de-
bate resulta meramente histórico en la actualidad.

52.1.1. Interpretación restringida. Los argumentos esgrimidos


por quienes estiman que a la voz “demanda judicial” debe dársele
un alcance restringido son esencialmente los siguientes: aplicando
el artículo 21 del Código Civil, la palabra demanda es técnica y por
lo mismo debe ser tomada en el sentido que le den los que profe-
sen la ciencia del derecho procesal. Así lo sostuvieron en un co-
mienzo los tribunales.678 Por otra parte, la distinta redacción de los
artículos 2503 y 2518 demuestra la intención del legislador de so-
meter a diferentes causales la interrupción civil en la prescripción
adquisitiva y en la extintiva. Se agrega que en la prescripción ad-
quisitiva se interrumpe la prescripción mediante cualquier “recur-
so judicial”, pero que en la extintiva sólo se logra este efecto
mediante una “demanda” propiamente tal.679 El Proyecto de 1853
se remitía expresamente a las reglas de la interrupción civil, pues
el art. 2700 inc. 4º decía que “La interrupción civil de esta prescrip-
ción se sujeta a las reglas del artículo 2686”, lo que no se mantuvo
en la redacción definitiva del Código. Se esgrime además el carác-
ter condicional de la interrupción: la interrupción civil no deriva
tanto de la demanda que la origina, como de la sentencia que aco-
ge esa demanda.680 Por tanto, la condición para que opere la inte-
rrupción es que el acreedor obtenga sentencia favorable. Así lo
sostiene algún autor.681

52.1.2. Interpretación amplia. Los partidarios de esta doctrina


tienen argumentos para rebatir una a una las razones ya referidas.
Así, en lo que respecta al argumento fundado en el artículo 21 del
Código Civil, se recuerda que, al tiempo de dictarse el Código Ci-

678
C. Suprema, 2 septiembre 1938, Rev. de Der., t. 36, sec. 1ª, pág. 225. En el
mismo sentido, R. MEZA BARROS, ob. cit., pág. 27; F. FUEYO LANERI, ob. y t.
cit., pág. 257.
679
M. MEZA BARROS, ob. cit., pág. 31.
680
C. Suprema, 25 noviembre 1944, Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª, pág. 435.
681
R. MEZA BARROS, ob. cit., pág. 38.

235
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

vil, no existía el Código de Procedimiento Civil, que es el que con-


tendría el significado de la palabra demanda. De este modo, mal
podría haberse querido referir el legislador civil a lo que el Códi-
go de Procedimiento Civil entiende por demanda.682 Pero en ver-
dad el argumento no es decisivo, desde que no por no haber aún
a esa época Código procesal, dejaba de existir la noción técnica de
demanda.
En relación a la diferente redacción de los artículos 2518 y 2503,
se refuta sosteniéndose que la diferencia se justifica porque el re-
dactor del Código no habría querido incurrir en repeticiones. Ade-
más, en el artículo 2503 el legislador civil habla de “demanda”,
“demandado” y “recurrente”, con lo que queda de manifiesto que
en ningún caso pretendió hacer una distinción entre demanda y
recurso judicial. Esto último también ha sido confirmado por la
doctrina683 y por la jurisprudencia en numerosas oportunidades.
Así, en uno de los considerandos de una sentencia de la Corte
Suprema se dijo: “Que el artículo 2518 dispone que la prescripción
extintiva de las acciones se interrumpe civilmente por la ‘deman-

682
L. CONTRERAS ABURTO, ob. cit., págs. 128 y siguientes.
683
L. CONTRERAS ABURTO, ob. cit., pág. 128; M. SOMARRIVA UNDURRAGA,
Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, 2ª edición actualizada por R.
DOMINGUEZ BENAVENTE, cit., Nº 152, pág. 107, que señala: “Se reconoce que
la súplica, petición o solicitud no necesita ser enderezada a obtener la satisfac-
ción de la prestación adeudada o de la restitución de la cosa que posee el terce-
ro, bien se trate de la prescripción extintiva o adquisitiva. Es suficiente un pedido
judicial que importe el reclamo del derecho. Así, es suficiente demanda, para los
fines del artículo 1232 del Código Civil, cualquier requerimiento judicial del asig-
natario para que acepte o repudie, resuelve la sentencia de 25 de abril de 1938,
Rev. de Der., t. 35, sec. 1ª, pág. 478, y otros casos que señalan los autores. Por el
contrario, la gestión para obtener el privilegio de pobreza, que haga posible de-
mandar, no interrumpe la prescripción, resuelve el fallo de 27 de julio de 1939,
Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 179; ni la solicitud de ampliación del auto de po-
sesión efectiva presentada por el heredero excluido, que fuera denegada, cuan-
do endereza contra el heredero putativo la acción de petición de herencia, en el
caso del inciso final del artículo 704 del Código Civil, sostiene el fallo de 17 de
marzo de 1949, Rev. de Der., t. 49, sec. 1ª, pág. 335; ni la demanda que tiene por
objeto se reinscriba la hipoteca interrumpe la prescripción de la acción hipoteca-
ria, porque aquélla no es el ejercicio de la acción de desposeimiento, sanciona el
fallo de 28 de diciembre de 1939, Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 489; y tampoco
interrumpe la notificación que se hace al deudor de la cesión del crédito que hace
el acreedor a un tercero, de acuerdo al fallo de 2 de noviembre de 1934, Rev. de
Der., t. 32, sec. 1ª, pág. 119, lo que se reitera en el fallo de 15 de septiembre de
1944, Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª, pág. 312, que añade que tampoco la aceptación
que haga el deudor de esa cesión”.

236
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

da judicial’, salvo los casos enumerados en el artículo 2503 (que


también se refieren a demandas), a diferencia del inciso 1º de este
último artículo, que, en relación con la interrupción civil de la pres-
cripción adquisitiva, alude a cualquier ‘recurso judicial’ intentado
por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el po-
seedor; sin embargo, al señalar los casos en que no obstante ellos
no se interrumpe la prescripción, se refiere a la demanda judicial
precisamente; en efecto, previene que no hay interrupción si la de-
manda no es notificada en forma legal; tampoco en el caso de de-
sistimiento de la demanda o abandono de la instancia (originada
ésta, naturalmente, por una demanda) y en los casos que ella no
prospere en virtud de un fallo de absolución, todo lo cual conduce
a concluir que los aludidos recursos del que se estima propietario
verdadero en contra del poseedor deben también tomar la forma
de una demanda”.684
Finalmente, en lo relativo al carácter condicional de la interrup-
ción, se ha entendido que, si bien es cierto que es necesario una sen-
tencia judicial favorable al acreedor, no es indispensable que éste
ejerza de inmediato su derecho mediante la demanda del artículo
254 del Código de Procedimiento Civil, sino que puede ejercerlo por
algún otro “recurso judicial”. Así se desprende de una sentencia.685
Otro fallo añade que “en definitiva el artículo 2518 exige la ini-
ciación del juicio pertinente, que evidencie la explícita voluntad del
acreedor de exigir su crédito dentro del período pertinente, lo que
en la especie se cumple con la notificación judicial del protesto”.686
Quienes participan de esta interpretación amplia esgrimen además
otros argumentos en apoyo de su posición:687 según el Diccionario
de la Real Academia Española –y ya puede observarse que el recur-
so al sentido propio de los términos permite los más variados efec-
tos–, demanda significa “petición que el litigante sustenta en un

684
C. Suprema, 25 abril 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 1ª, pág. 46; la misma
sentencia en Fallos del Mes 329, Nº 19, pág. 149. En sentido similar, C. Suprema,
7 octubre 1977, Fallos del Mes 227, Nº 1, pág. 291, que señala que la voz deman-
da es tomada por el legislador en un sentido amplio, sinónimo de recurso judi-
cial, toda vez que en el precepto que se comenta se utilizan como equivalentes
los términos demanda, recurso y recurrente; C. Suprema, 29 octubre 1980, Rev.
de Der., t. 77, sec. 4ª, pág. 219, y Fallos del Mes 264, Nº 7, pág. 394.
685
C. Suprema, 21 noviembre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 206.
686
C. Santiago, 16 marzo 1981, Rev. de Der., t. 78, sec. 2ª, pág. 39.
687
R. BARROS ERRAZURIZ, ob. y vol. cit., pág. 310; L. CONTRERAS ABURTO,
ob. cit., pág. 129; J.C. FABRES, ob. y t. cit., pág. 393.

237
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

juicio”, “escrito en que se ejercitan en juicio una o varias acciones


civiles o se desenvuelve un recurso contencioso administrativo”.688
Por su parte, Joaquín Escriché, a quien en más de una vez han
recurrido los tribunales, señala que es “la petición que se hace al
juez para que mande pagar o hacer alguna cosa”.689
Sin lugar a dudas, la voz “demanda judicial” del art. 2518 se pue-
de asimilar a la voz “recurso judicial” del art. 2503, de evidente sen-
tido amplio y no precisamente técnico. Así lo han resuelto los
tribunales.690
El artículo 2518, como tantos otros, tiene su origen en el Códi-
go Civil francés, en donde nadie discute que el texto legal se incli-
na por la interpretación amplia, según se verá.
Por otra parte, deberá tenerse en cuenta el fundamento de la
prescripción y el de la interrupción, y éste es, sin lugar a dudas, el
argumento más recurrido para defender el alcance extensivo de la
expresión “demanda judicial” y a la vez el más decisivo.
Tal como señalamos al analizar los fundamentos de esta insti-
tución, uno de éstos es la presunción de abandono o renuncia del
derecho, o negligencia por parte del acreedor. Pues bien, este fun-
damento viene a quedar destruido con la interrupción de la pres-
cripción, ya que como se dijo oportunamente, el acreedor rompe su
silencio, abandona su negligencia y exige su derecho. Para esto últi-
mo sólo basta que él de cualquier manera manifieste su intención de
hacer efectivo su crédito, con tal que su intención la manifieste ante
los tribunales, no bastando un requerimiento extrajudicial, como
tuvimos oportunidad de ver (vid. Nº 49.1).
Por esto una sentencia más reciente sostuvo que la demanda
judicial es “cualquier gestión que realice el titular ante los tribuna-
les en defensa de sus derechos y que demuestre su propósito de
no abandonarlo”.691 Una definición más completa la da otra sen-

688
Diccionario de la Real Academia Española, pág. 451.
689
ESCRICHE, JOAQUIN, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia,
Bogotá, 1977, tomo II, pág. 295.
690
C. Valparaíso, 29 octubre 1963, Rev. de Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 130. En si-
milar sentido, C. Suprema, 7 octubre 1977, Fallos del Mes 227, Nº 1, pág. 291; Pe-
dro Aguirre Cerda, 12 marzo 1982, Rev. de Der., t. 79, sec. 4ª, pág. 49.
691
C. Suprema, 20 julio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 90. En sentido
similar, C. Suprema, 21 noviembre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 206; C.
Santiago, 16 marzo 1981, Rev. de Der., t. 78, sec. 2ª, pág. 39; C. Suprema, 23 octu-
bre 1968, Rev. de Der., t. 65, sec. 1ª, pág. 323; C. Suprema, Fallos del Mes 119, Nº 7,
pág. 221.

238
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

tencia, al entender que “por demanda judicial debemos entender


a todo acto o gestión de apremio que el acreedor realice claramente
con el objeto indiscutible de obtener del deudor determinado pago
o satisfacción, utilizando para ello el órgano jurisdiccional corres-
pondiente, y mediando conocimiento del demandado”.692
En el derecho comparado, la cuestión ha sido siempre enten-
dida en el sentido amplio. En el derecho francés, si bien el art. 2244
emplea la noción más general de “citación en justicia”, el alcance
que le ha dado la jurisprudencia, teniendo en cuenta las particula-
ridades del derecho procesal francés, comprende no solamente la
demanda técnicamente tal.693 En el derecho español, como el
art. 1973 no señala limitativamente los actos judiciales interrupti-
vos, los tribunales le han dado un sentido amplio: demanda pro-
piamente tal, acciones ejecutivas o de apremio, petición de
pobreza.694 El Código italiano emplea, según se ha dicho, la expre-
sión más comprensiva de “acto introductivo de un juicio” (art. 2943
inc. 1º), con lo cual evidentemente se entiende tanto uno de cog-
nición, conservativo o de ejecución.695 En Argentina, desde antiguo
se ha entendido la expresión “demanda” judicial de modo amplio,
comprendiendo por ejemplo una querella criminal pidiendo repa-
ración del daño sufrido, gestiones preparatorias de la vía ejecuti-
va, la petición de quiebra o la verificación de créditos en ella, etc.696
Y ya hemos aludido al art. 202 del Código del Brasil, que otorga
efectos interruptivos a “cualquier acto judicial que constituye en
mora al deudor”.
La doctrina acoge entre nosotros la tesis amplia.697 Sin embar-
go, ésta debe ser matizada en cuanto a que no basta cualquier ges-
tión judicial, sino una que implique claramente la voluntad del

692
C. Suprema, 7 octubre 1977, Fallos del Mes 227, Nº 1, pág. 291.
693
Sobre la jurisprudencia, PH. LE TOURNEAU y CADIET, ob. cit., Nº 2267,
y MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1178, y la nota 2.
694
J. CASTAN, ob. cit., pág. 964; M. ALBALADEJO, ob. cit., pág. 522.
695
G. PANZA, ob. cit., pág. 231, Nº 5; P. VITUCCI, ob. cit., t. 2, pág. 65.
696
R. MOLTONI, Interrupción de la prescripción por interposición de demanda judi-
cial, pág. 315, en Bol. de la Fac. de Der. y C. Soc., Córdoba, Nos 3-5, 1964; L. MOIS-
SET DE ESPANES, Actos judiciales que tienen efecto interruptivo de la prescripción
liberatoria, Rev. Jur. El Derecho, 1967, pág. 662, y también Interrupción de la prescrip-
ción por demanda, citado, págs. 35 y sgts.; A. ALTERINI, O. AMEAL y R. LOPEZ CA-
BANA, ob. cit., Nº 1627.
697
R. DOMINGUEZ BENAVENTE, Interrupción de la prescripción por interposi-
ción de demanda judicial, en Bol. de la Fac. de Der. y C. Soc., Córdoba, Nos 1-3, 1967,
pág. 82.

239
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

acreedor de obtener el pago,698 y que se refiera o corresponda al de-


recho que se trata de exigir y no otra,699 de forma que actos que sólo
pretendan recordar la existencia de la deuda no tienen virtud in-
terruptiva. Han de desembocar en el reconocimiento del derecho
del acreedor. Como lo tiene dicho el Tribunal Supremo de Espa-
ña, por amplio que sea el sentido de la gestión, ésta tiene que te-
ner como finalidad exigir el derecho respectivo, es decir, un acto
por el cual expresamente se reclame del deudor el cumplimiento
de la obligación y no una mera manifestación externa de la exis-
tencia de un derecho.700 Y debe proceder la demanda del acree-
dor, vale decir, del titular del derecho y en contra del deudor, es
decir, la persona obligada, pues, como se verá, el efecto interrupti-
vo de la demanda es relativo, salvo excepciones legales (vid. Nº 61).
Y, por último, cabe observar, como muy justamente lo señala un
autor, que si el acto interruptivo propiamente tal no es una deman-
da en su sentido técnico, esos actos deberán ser acompañados más
tarde de una verdadera demanda, pues será entonces que se dis-
cutirá si los medios judiciales empleados antes han tenido o no el
efecto de interrumpir la prescripción, desde que si el demandado
obtiene sentencia de absolución, no hay interrupción, como se dice
en los arts. 2518 y 2503.701
Existe sin embargo una situación en la que no cabe la tesis
amplia y en la que la noción de demanda es la que técnicamente
señala el derecho procesal. Es la prevista en el art. 100 de la Ley
Nº 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagaré, pues allí el acto inte-
rruptivo debe ser “la demanda judicial de cobro de la letra (o pa-
garé) o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir
dicha demanda o preparar la ejecución”. Como se ha resuelto acer-
tadamente, en ese evento se trata de la demanda propiamente tal
en la que además se ejercite la acción cambiaria, sea ésta ejecutiva
u ordinaria,702 o de la gestión de preparación de la vía ejecutiva.

698
MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1178; COLMO, Obligaciones en General,
pág. 649.
699
Así, M. ALBALADEJO, ob. cit., pág. 519; F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 155,
que cita la clara sentencia de casación colombiana de 2 de noviembre de 1927,
de acuerdo a la que la demanda a que se refiere la ley ha de “guardar estrecha y
directa correlación con la acción que el prescribiente esquiva o con el derecho
que se quiere conservar por su dueño, contra el prescribiente”.
700
Sentencia de 6 diciembre 1968.
701
R. DOMINGUEZ BENAVENTE, Interrupción de la prescripción por interposi-
ción de demanda judicial, citado, pág. 85, Nº 17.
702
C. Suprema, 29 agosto 1996, Fallos del Mes 453, Nº 18, pág. 1659.

240
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

52.1.3. Jurisprudencia. Nuestros tribunales han participado


continuamente de este debate, y podemos concluir que ya es doc-
trina firme en las sentencias, el dar un concepto amplio a la ex-
presión demanda, empleada por nuestro Código, aunque con
algunas excepciones, más bien en fallos antiguos.
Así y respecto de estos últimos, además de los ya citados más
arriba (vid. Nº 52.1.3), otras sentencias han sostenido que la cita-
ción judicial para que el deudor reconozca firma y confiese la deuda
es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva y no una demanda,
y por lo tanto no interrumpe la prescripción.703 Lo mismo que la
gestión para obtener el privilegio de pobreza, que haga posible de-
mandar su crédito,704 y aun el nombramiento de abogado para ha-
cer la demanda de justicia gratuita.705
Otros fallos en apoyo de la tesis restrictiva se basan en el signi-
ficado procesal bien claro que tiene la expresión demanda, de
modo que “toda actuación ante los tribunales que no tenga la cali-
dad de tal no interrumpe la prescripción. La expresión supone un
juicio entre partes en que el actor acciona con un título que da
prueba fehaciente de la existencia del crédito que cobra, lo que
no ocurre cuando se pide que el presunto deudor reconozca la exis-
tencia de la obligación”.706
En un voto minoritario un poco más reciente, se sostuvo que “del
contexto del artículo 2503 se desprende con toda nitidez, que de las
normas contenidas en el artículo 2503 sólo le son aplicables a la pres-
cripción extintiva las contenidas en los 3 primeros números y no la
de sus 2 primeros incisos. En el primero de éstos, está la siguiente
regla: ‘Interrupción civil es todo recurso judicial, intentado por el
que se pretende dueño de la cosa contra el poseedor’. Esta norma
rige únicamente con respecto de la usurpación, porque su interrup-
ción está limitada a esta clase de prescripción adquisitiva, mas no a
la extintiva de las acciones judiciales, todo lo cual permite concluir
que, con relación a estas últimas, no todo ‘recurso judicial’ la inte-
rrumpe, sino exclusivamente la ‘demanda judicial’, y debe ser debi-

703
C. Suprema, 2 septiembre 1938, Rev. de Der., t. 36, sec. 1ª, pág. 225.
704
C. Suprema, 27 julio 1939, Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 179.
705
Sentencia, T. Supremo, 17 marzo 1986.
706
C. Santiago, 8 noviembre 1976, Gaceta Jurídica Nº 3, pág. 7. En el mismo
sentido, C. Suprema, 24 agosto 1932, Rev. de Der., t. 29, sec. 1ª, pág. 615; C. Su-
prema, 9 diciembre 1930, Rev. de Der., t. 28, sec. 1ª, pág. 409.

241
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

damente notificada, como se desprende después de un análisis com-


parativo entre ambos preceptos legales”.707
Otro fallo sostuvo que “la petición formulada por vía inciden-
tal, en juicio seguido entre las mismas partes, mediante la cual el
actor pretendió el pago de la indemnización por violación del fue-
ro sindical, no tiene la virtud de interrumpir civilmente la prescrip-
ción, ya que el artículo 2518 exige para ello la interposición de una
demanda judicial y no de acciones accesorias o incidentales”.708
Pero la tesis que acepta la interpretación amplia es abrumado-
ra en la jurisprudencia posterior. Uno de los primeros casos falla-
dos en este sentido recayó en una preparación de la vía ejecutiva,
mediante la citación de la contraparte para el otorgamiento de una
nueva copia de escritura pública. El máximo tribunal declaró apta
esta gestión para interrumpir la prescripción, ya que “a la época
de promulgarse el Código Civil, no existía un cuerpo de leyes de
enjuiciamiento confeccionado con el tecnicismo que ha precedi-
do la redacción de los códigos de procedimiento en vigencia, en
forma que hoy a los términos relacionados con el derecho proce-
sal debe dárseles el sentido que efectivamente tienen”.709 Y para
apreciar mejor hasta dónde se acepta la doctrina amplia, parece
más adecuado examinar qué actos judiciales han sido aceptados
como “demanda” para efectos interruptivos.

52.1.4. Actos judiciales que sin ser demandas del artículo 254
del C.P.C. se asimilan a ellas para los efectos de interrumpir la pres-
cripción.
Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. Como lo ha dicho la ju-
risprudencia, las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva son “aque-
llas que tienen por objeto constituir o completar alguno de los
requisitos que faltan al título para que tengan mérito ejecutivo”.710
Pues bien, en numerosas oportunidades se ha sostenido que la
“notificación judicial del protesto de cheque interrumpe la pres-
cripción, ya que es una forma de iniciar el juicio ejecutivo corres-
pondiente, lo que se desprende categóricamente de lo preceptuado

707
C. Suprema, 10 octubre 1978, Rev. de Der., t. 75, sec. 4ª, pág. 587 (voto
minoritario).
708
C. Suprema, 6 septiembre 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 3ª, pág. 108; la mis-
ma sentencia está en Fallos del Mes, Nº 298, pág. 536, sent. 3.
709
C. Suprema, 3 agosto 1949, Rev. de Der., t. 46, sec. 1ª, pág. 647.
710
C. Suprema, 18 julio 1989, Fallos del Mes 368, Nº 6, pág. 339.

242
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

por el artículo 178 del Código Orgánico de Tribunales, que tex-


tualmente alude a las “demandas en juicio que se hayan iniciado
por medidas prejudiciales, por medidas preparatorias de la vía eje-
cutiva o mediante la notificación previa del art. 758 del Código de
Procedimiento Civil...”. Añade el fallo que “la notificación judicial
del protesto es una forma de iniciar el juicio ejecutivo de rigor, con
lo que se cumple con lo exigido por el art. 2518 del Código Civil,
esto es, iniciar el juicio pertinente mediante una gestión que evi-
dencie la explícita voluntad del acreedor de exigir su crédito den-
tro del período pertinente”.711 Otros fallos han resuelto que “la
notificación del protesto de un cheque es un trámite ajeno a la
cuenta de la prescripción de la acción penal. De significar el ejer-
cicio de una acción, lo sería de la civil, que no se traduce en la sus-
pensión de la acción, sino que en su interrupción”.712 Sin embargo,
otras sentencias han señalado que “la gestión de notificación del
protesto de cheque interrumpe la prescripción, tanto de la acción
ejecutiva como la de la penal”.713
También se ha fallado “que la notificación a los herederos de
los títulos ejecutivos que se tenían contra el de cujus, prevista por
el art. 1377 del Código Civil, interrumpe civilmente la prescripción,

711
C. Santiago, 16 marzo 1981, Rev. de Der., t. 78, sec. 2ª, pág. 39. En sentido
similar, C. Suprema, 25 de agosto 1997, Fallos del Mes 465, Nº 3, pág. 1254.
712
C. Suprema, 29 marzo 1984, Rev. de Der., t. 81, sec. 4ª, pág. 26. En sentido
similar, no aceptan que se interrumpa la prescripción de la acción penal, C. Su-
prema, 7 mayo 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 4ª, pág. 37; C. Suprema, 18 junio 1985,
Rev. de Der., t. 82, sec. 4ª, pág. 125; C. Suprema, 16 mayo 1985, Rev. de Der., t. 82,
sec. 4ª, pág. 109; C. Suprema, 5 julio 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 4ª, pág. 60;
C. Suprema, 18 junio 1985, Fallos del Mes 319, Nº 8, pág. 343; C. Suprema, 18
noviembre 1986, Fallos del Mes 336, Nº 4, pág. 825; C. Suprema, 5 julio 1983, Fa-
llos del Mes 296, Nº 1, pág. 36; C. Suprema, 5 diciembre 1983, Fallos del Mes 301,
Nº 2, pág. 754; C. Suprema, 25 abril 1984, Fallos del Mes 305, Nº 3, pág. 143;
C. Suprema, 29 noviembre 1984, Fallos del Mes 312, Nº 6, pág. 643.
713
C. Pedro Aguirre Cerda, 12 marzo 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 4ª, pág. 26.
En sentido similar, C. Suprema, 20 mayo 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 4ª, pág. 51;
C. Suprema, Rev. de Der., t. 79, sec. 4ª, pág. 7; C. Suprema, 29 diciembre 1987,
Fallos del Mes 349, Nº 5, pág. 921; C. Suprema, 6 mayo 1986, Fallos del Mes 330,
Nº 8, pág. 259; C. Suprema, 23 mayo 1983, Fallos del Mes 294, Nº 5, pág. 209;
C. Suprema, 29 marzo 1983, Fallos del Mes 292, Nº 2, pág. 55; C. Suprema, Rev.
de Der., t. 77, sec. 4ª, pág. 118; Rev. de Der., t. 77, sec. 4ª, pág. 120; Rev. de Der.,
t. 80, sec. 4ª, pág. 31; Rev. de Der., t. 80, sec. 4ª, pág. 33; Rev. de Der., t. 80, sec. 4ª,
pág. 41; Rev. de Der., t. 80, sec. 4ª, pág. 158; C. Pedro Aguirre Cerda, 16 enero
1980, Rev. de Der., t. 78, sec. 4ª, pág. 39; Rev. de Der., t. 78, sec. 4ª, pág. 182; Rev.
de Der., t. 78, sec. 4ª, pág. 225; Rev. de Der., t. 77, sec. 4ª, pág. 1; Rev. de Der., t. 77,
sec. 4ª, pág. 173; Rev. de Der., t. 82, sec. 2ª, pág. 204.

243
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

pues la ‘demanda judicial’ que según el inciso 3º del art. 2518 del
C.C. interrumpe la prescripción liberatoria, es todo recurso judi-
cial interpuesto por el acreedor en resguardo del derecho que le
pertenece y al cual la prescripción que corre en su contra amena-
za con extinguir, y no solamente la demanda que prevé y reglamen-
ta el art. 254 del Cód. de Proc. Civil. En consecuencia, la gestión
preparatoria contemplada en el art. 1377 del C.C. tiene la virtud,
por sí misma y con independencia de la posterior demanda ejecu-
tiva propiamente dicha, de interrumpir civilmente la prescripción
extintiva de 3 años que para la acción ejecutiva consagran los ar-
tículos 2515 del C.C. y 44 del C.P.C”.
Finalmente el fallo señala que “la indicada gestión preparatoria
es el antecedente necesario e ineludible del juicio ejecutivo que ha
de iniciarse enseguida con la demanda correspondiente y, en buenas
cuentas, forma parte de aquel como trámite previo e imprescindible”.714
Querella criminal. Se ha venido fallando casi uniformemente que
“la querella produce la interrupción de la prescripción extintiva, ya
que para los efectos del art. 2518 del C.C. tiene el carácter de recurso
judicial que en términos amplios exige el art. 2503 del mismo cuerpo
legal”.715 Pero esta doctrina no es seguida en la nueva legislación pro-
cesal penal y ni siquiera es mantenida en el actual texto del Código
de Procedimiento Penal, aún vigente en algunas regiones.
Por ello, al decir de otra sentencia, “se ha aceptado que con la
querella en juicio criminal se suspenda el curso de la prescripción
respecto de las acciones indemnizatorias derivadas de los delitos
denunciados, pero no por ser aquélla propiamente una demanda
civil, sino porque es aceptable concluir que con la querella se en-
tiende utilizada la acción civil”.716

714
C. Suprema, 21 noviembre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 206, con
un voto en contra. En idéntico sentido, C. Suprema, 25 octubre 1963, Rev. de Der.,
t. 60, sec. 2ª, pág. 130.
715
C. Suprema, 10 octubre 1978, Rev. de Der., t. 75, sec. 4ª, pág. 584, con un
voto en contra; en similar sentido, C. Suprema, 19 julio 1990, Fallos del Mes 380,
Nº 14, pág. 376, que señaló derechamente que el curso de la prescripción se inte-
rrumpió con la interposición de la querella y empezó a correr nuevamente con
la dictación del auto acusatorio, por no haberse deducido entonces demanda ci-
vil. En similar sentido, C. Suprema, 7 octubre 1977, Fallos del Mes 227, Nº 1,
pág. 291, que acepta una querella como gestión hábil para interrumpir la pres-
cripción; C. Suprema, 29 octubre 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 4ª, pág. 219; C. Su-
prema, 29 octubre 1980, Fallos del Mes 264, Nº 7, pág. 394.
716
C. Suprema, 25 abril 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 1ª, pág. 46; la misma
sentencia en Fallos del Mes 329, Nº 19, pág. 149.

244
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

También se ha dicho por nuestros tribunales que el artícu-


lo 2518 no distingue si la demanda es civil o criminal, y que por lo
tanto una querella criminal por usurpación fundada en los mismos
términos que la civil de restitución interrumpe la prescripción de
la acción posesoria civil.717
Otra sentencia agrega que “la iniciación del proceso penal...
debe ser desestimada para interrumpir la prescripción, toda vez
que, de acuerdo con el inciso final del art. 2518 del Cód. Civil, ella
se produce por la notificación de la demanda judicial, y en la cau-
sa en referencia la demandante no fue parte ni ejerció allí ningún
derecho”.718 Se desprende de este fallo que, a contrario sensu, para
las partes del proceso penal o que ejercen allí algún derecho, la
iniciación del proceso penal sí interrumpe la prescripción.
Una doctrina similar se plantea por otra sentencia, al resolver
que “habiendo terminado el proceso por absolución temporal, por
no resultar completamente justificada la perpetración del delito y por
no haber indicios suficientes para acusar a determinada persona, hay
que convenir que a esta gestión le afecta el precepto del Nº 3 del
art. 2503, o sea, haber obtenido la absolución el demandado y, por
lo tanto, no tiene la virtud de interrumpir la prescripción”.719 Como
se puede deducir del fallo, la querella no interrumpió la prescrip-
ción, porque el proceso terminó con sentencia absolutoria, con lo
que se configura la situación que regula el art. 2503 en su Nº 3, pero
no por tratarse de una querella. Se constata fácilmente que si la
querella termina con sentencia condenatoria, hubiese sido suficien-
te para interrumpir la prescripción de la acción civil, pese a que la
querella no es una “demanda” propiamente tal, pero sí es otro “re-
curso judicial”.
También se ha señalado que “debe entenderse interrumpida la
prescripción de la acción civil con la presentación del escrito del
Consejo de Defensa del Estado en que se hace parte en el juicio
para ejercer las facultades conferidas por su estatuto legal, ya que
con ello manifiesta su propósito de resguardar sus derechos”.720
Sin embargo, otro fallo, pese a que acepta que la querella inte-
rrumpa la prescripción de la acción civil, señaló que “el escrito del

717
C. Suprema, 12 mayo 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 183. En el mis-
mo sentido, C. Suprema, 26 agosto 1953, Rev. de Der., t. 50, sec. 1ª, pág. 320.
718
C. Santiago, 18 enero 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 2ª, pág. 1.
719
C. Santiago, 18 abril 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 2ª, pág. 29.
720
C. Pedro Aguirre Cerda, 12 marzo 1982, Rev. de Der., t. 77, sec. 4ª, pág. 49.

245
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Fisco mediante el cual manifiesta la intención de ser parte en este


juicio no interrumpe la prescripción, ya que no puede considerar-
se una demanda judicial, ni tampoco puede considerarse una que-
rella judicial, que podría estimarse hábil para la interrupción de la
prescripción, ya que tampoco cumple con los requisitos del artícu-
lo 94 del Código de Procedimiento Penal”.721
Además del fundamento general de toda la interrupción, o sea,
que el acreedor rompe su negligencia y exige su derecho, en el caso
particular de la querella se ha sostenido desde hace mucho tiem-
po que “por el solo hecho de ejercitar la acción penal, la ley en-
tiende también usada la civil, que aparece en estado latente desde
que se puso en movimiento la acción penal”.722
Esto se debe a que, como han dicho otros fallos, “la acción ci-
vil que provenga de un delito puede ejercitarse ante el tribunal ci-
vil o también ante el tribunal que conozca del respectivo proceso
criminal, a menos que la acción tenga por objeto la mera restitu-
ción de la cosa, pues entonces deberá ser deducida precisamente
ante el juez que conozca del proceso. Así lo dispone el art. 5º del
Código de Procedimiento Penal”.723
Uno de estos fallos añade que “si la acción indemnizatoria se ejer-
cita ante el Juez del Crimen, la ley ha señalado expresa y determina-
damente las oportunidades procesales para hacerlo, y así dispone:
a) El querellante ofendido debe deducirla en el escrito de acusación,
como lo dispone el art. 427 del Cód. de Proc. Penal; b) El ofendido
no querellante que ha actuado en el juicio como actor civil, debe
deducirla en el plazo fatal de 6 días, contados desde que se le notifi-
que la acusación judicial y la del querellante particular, como lo or-
dena el art. 428 del mismo Código; c) El actor civil que no ha
intervenido en el juicio criminal puede interponer su acción hasta
el momento en que se confiera traslado al reo para contestar la acu-
sación, como lo previene el art. 429 del mismo cuerpo legal.
Todas estas demandas civiles deben reunir los requisitos exigi-
dos por el inciso 1º del art. 427 y por el art. 430 del mismo Código”.724

721
C. Suprema, 7 octubre 1977, Fallos del Mes 227, Nº 1, pág. 291.
722
C. Suprema, 25 abril 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 1ª, pág. 46; la misma
sentencia en Fallos del Mes 329, Nº 19, pág. 149. En idéntico sentido, C. Supre-
ma, 14 abril 1953, Rev. de Der., t. 50, sec. 4ª, pág. 40.
723
C. Suprema, 10 octubre 1978, Rev. de Der., t. 75, sec. 4ª, pág. 585. En idén-
tico sentido, C. Apelaciones, 21 julio 1975, Rev. de Der., t. 72, sec. 4ª, pág. 163.
724
C. Suprema, 10 octubre 1978, Rev. de Der., t. 75, sec. 4ª, pág. 585.

246
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

Como habíamos anticipado, algunos discuten que con la que-


rella se interrumpa la prescripción de la acción civil. Así, en la sen-
tencia recién transcrita, en un interesante voto minoritario, se dijo
que “la presentación de la querella y su ampliación no tuvieron la
virtud de interrumpir la prescripción de la acción civil”. Para lle-
gar a esta conclusión el disidente se basa en el propósito que tuvo
en vista el legislador al derogar el inciso 1º del art. 32 del Cód. de
Proc. Penal, por medio de la Ley Nº 7.836, de 7 de septiembre de
1944. Esta regla disponía: “Siempre que se ejercite la acción penal,
se entenderá utilizada la acción civil, a menos que el ofendido por
el delito renunciare o reservare expresamente para ejercitarla des-
pués de terminado el juicio criminal por sentencia condenatoria
del delincuente”. O sea, durante la época en que estuvo en vigen-
cia el referido inciso, podía afirmarse con razones valederas que la
querella criminal tenía la eficacia de interrumpir la acción civil de-
rivada de un acto delictuoso, porque, conforme a él, se entendía
también utilizada esa acción. Resulta evidente que el legislador de-
rogó deliberadamente la mencionada disposición legal con el pro-
pósito determinado de que no operase la interrupción de la
prescripción civil con la presentación de la querella particular del
ofendido; y si esto es así, puede decirse con toda certeza que la que-
rella no interrumpió la expresada acción. Agrega el sentenciador
que “la conclusión antes expresada adquiere mayor significado y
convicción si se toma en cuenta la dictación de la Ley sobre Abu-
sos de Publicidad, que dispuso: ‘El ejercicio de la acción penal in-
terrumpe el plazo de prescripción de la acción civil...’. Con la
promulgación de este precepto legal, se dilucidó cualquiera duda
que hubiese existido con anterioridad a su vigencia respecto a si el
ejercicio de la acción penal interrumpía o no las acciones civiles
provenientes de un hecho delictuoso; pero esa regla tiene alcance
determinado y se trata de una disposición que, por ser de carácter
excepcional, rige exclusivamente para el caso en ella contempla-
do, y no puede hacerse extensiva a otros similares establecidos en
las demás leyes; es decir, en éstas, que son de carácter general y
que no tienen una disposición especial a la señalada, la querella
no produce el efecto de interrumpir la acción civil, como ocurre
en el caso específico de la Ley sobre Abusos de Publicidad. Si éste
no hubiese sido el propósito del legislador, sería inconcebible acep-
tar que hubiese dictado una disposición redundante sobre el par-
ticular, si ya existía una norma general en el mismo sentido”. Por
último, agrega el voto en cuestión que “Según el art. 2518 la pres-

247
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

cripción extintiva se interrumpe en virtud de una ‘demanda judi-


cial’ y no es suficiente un ‘recurso judicial’ a que alude el art. 2503,
el cual es sólo aplicable a la prescripción adquisitiva”.725
La doctrina sustentada por este voto minoritario se rebate en
otra sentencia, señalándose que “pese a que fue suprimido el anti-
guo art. 32 del Cód. de Proc. Penal, siempre es posible entender
que aun ahora el ejercicio de la acción penal supone respecto del
querellante la utilización de la acción civil indemnizatoria y con ello
la interrupción de la prescripción de esta acción, por cuanto el ac-
tual art. 427 de la misma codificación permite ejercitar efectivamen-
te la acción en la época de la contestación de la acusación, sea en
este escrito o en escrito especial, sin que el legislador ponga trabas
al respecto, ni haga exigencias relativas a que no haya debido co-
rrer el término de prescripción, y con mayor razón esto debe acep-
tarse en este caso en que el querellante formuló en la estación del
sumario peticiones de orden civil”.
Agrega el mismo fallo que “actualmente no es necesario ejer-
cer la acción civil al comenzar el plenario, ni es preciso formular
reserva alguna, como sucedía anteriormente, pues el legislador pre-
ceptúa que en el caso de no formularse demanda en el juicio pe-
nal, pueden los perjudicados ejercer la acción indemnizatoria por
la vía civil separada, resultando así completamente inútil y sin al-
cance significativo la reserva formulada”.726
Como ya hemos señalado, “el plazo de prescripción debe enten-
derse necesariamente suspendido hasta que el proceso llegue a las
respectivas etapas procesales que cada uno de los actores deben ne-
cesariamente utilizar para interponer la acción civil, por la imposi-
bilidad legal absoluta en que se encuentran para deducirla antes de
dichas estaciones del proceso”.727 Ello porque “el auto acusatorio
constituye un elemento de procesabilidad para poder impetrar la
acción civil, de forma tal que la demora que haya podido experimen-
tar la tramitación del proceso penal no es dable confundirla con la
inactividad del titular de la acción”, nos dicen otras sentencias.728

725
C. Suprema, 10 octubre 1978, Rev. de Der., t. 75, sec. 4ª, pág. 585 (voto
minoritario).
726
C. Suprema, 25 abril 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 1ª, pág. 46; la misma
sentencia en Fallos del Mes 329, Nº 19, pág. 149.
727
C. Suprema, 10 octubre 1978, Rev. de Der., t. 75, sec. 4ª, pág. 585.
728
C. Santiago, 1 julio 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 4ª, pág. 158. En similar
sentido, C. Apelaciones, 7 marzo 1965, Rev. de Der., t. 62, sec. 4ª, pág. 167.

248
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

Por lo mismo no ha sido tan acertado sostener, como lo ha en-


tendido alguna vez la Corte Suprema, “que el plazo de prescrip-
ción se cuenta desde que termina el proceso criminal”.729 Sin lugar
a dudas que la buena doctrina es señalar que el plazo se cuenta
desde la perpetración del hecho ilícito, pero que se suspende du-
rante la tramitación del juicio criminal.
Como ya lo decían antiguamente nuestros tribunales superio-
res, “es necesario que haya acusación contra el autor para este ejer-
cicio ante el juez penal”.730
Por ello “si la acción civil no se la ejercita en el juicio criminal,
termina la supuesta utilización (de la acción civil), que es la razón
que se ha tenido para estimar que durante el sumario, desde la que-
rella, existió interrupción. Ese no ejercicio de la acción civil supo-
ne entonces la terminación del efecto del acto interruptor motivado
por la querella, comenzando a correr de nuevo el término de la
prescripción extintiva”.731
Más evidente nos parece, sin embargo, el carácter interruptivo
de la solicitud de embargo para garantizar la futura acción civil he-
cha en el sumario penal.732 En efecto, la sola interposición de una
querella criminal no tiene por finalidad demandar el reconocimien-
to del crédito de reparación y es por ello que nos parece acertada
la solución más reciente de la Corte Suprema, de acuerdo a la cual
la sola querella no produce la interrupción de la acción civil; pero
sí lo hace aquella que se deduce para los efectos de luego deducir
la acción civil, según lo indique el querellante,733 de forma que ella
no sólo se dirige a obtener la condena penal, sino también para
constituir al querellante en parte civil y esta finalidad resulta clara
de la expresión del actor, como también lo haría la petición de
embargos o medidas precautorias. En otros derechos, se ha soste-
nido, incluso a pesar de alguna jurisprudencia contraria, que la
querella por sí sola no es interruptiva. El argumento es que el he-
cho de permitir la ley la introducción de la acción civil en el juicio
penal no impide que ésta sea diversa a la acción penal y son inde-

729
C. Suprema, 7 mayo 1935, Rev. de Der., t. 32, sec. 1ª, pág. 347.
730
C. Suprema, 16 de mayo 1952, Rev. de Der., t. 49, sec. 4ª, pág. 129.
731
C. Suprema, 25 abril 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 1ª, pág. 46; la misma
sentencia en Fallos del Mes 329, Nº 19, pág. 149. En idéntico sentido, C. Supre-
ma, 19 julio 1990, Fallos del Mes 380, Nº 14, pág. 376.
732
C. Santiago, 27 de abril 1995, Gaceta Jurídica 177, Nº 7, pág. 140.
733
C. Suprema, 15 diciembre 1997, Rev. de Der., t. 94, sec. 4ª, pág. 192.

249
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

pendientes por su naturaleza y objeto, dependiendo además la ci-


vil de la voluntad privada de su titular.734
Sin embargo, toda la doctrina jurisprudencial precedente, debe
ser revisada desde que la Ley Nº 18.857 modificó el art. 41 del Cód.
de Proc. Penal y le introdujo el art. 103 bis. De acuerdo al prime-
ro, la prescripción de la acción civil se rige por el art. 2332 del Cód.
Civil, y en lo que a ella concierne, “se estará además a lo dispuesto
en los arts. 103 bis y 450 bis. Por su parte, el primero de esos ar-
tículos manda que ‘El ejercicio de la acción civil durante el suma-
rio, debidamente cursada, interrumpe la prescripción’ y agrega que
‘No obstante, si dicha acción no se formalizare en conformidad a
lo prescrito en el art. 428, continuará la prescripción como si no
se hubiese interrumpido’”.
De este modo, en la actualidad no puede entenderse que la sim-
ple interposición de la querella criminal interrumpa la prescripción
de la acción civil indemnizatoria. Ello, porque precisamente la re-
forma tuvo por objeto aclarar la cuestión permitiendo la interposi-
ción de la acción civil durante el sumario y con el solo propósito
de interrumpir la prescripción, puesto que, para que ese efecto se
mantenga, es menester más tarde formalizarla en la acusación par-
ticular o en la adhesión a la acusación fiscal, y si así no se hiciere
“continuará la prescripción como si no se hubiese interrumpido”.
Queda entonces en evidencia que ya no puede sostenerse funda-
damente que la interposición de la querella pueda tener efecto in-
terruptivo civil, puesto que si así fuese, no se entendería la razón
de permitirse la acción civil en el sumario. La reforma separa pues
claramente el efecto de la querella criminal del efecto de la deman-
da civil en cuanto a la prescripción.
Más clara nos parece la cuestión en el nuevo Código de Pro-
cedimiento Penal. El art. 67 contiene la clara independencia de
la acción civil respecto de la penal y del art. 61 inc. 3º agrega que
“la preparación de la demanda civil interrumpe la prescripción.
No obstante, si no se dedujere demanda en la oportunidad pre-
vista en el artículo precedente, la prescripción se considerará
como no interrumpida”. Es que el nuevo Código permite dedu-
cir la acción civil hasta quince días antes de la fecha fijada para
la realización de la audiencia de preparación del juicio oral
(art. 261) y en ese momento indudablemente se interrumpe la

734
L. MOISSET DE ESPANES, Reformas al Código Civil, citadas, pág. 52.

250
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

prescripción de ella. Pero antes de esa oportunidad, desde que


se haya formalizado la investigación penal, la víctima puede pre-
parar la demanda civil solicitando la práctica de algunas diligen-
cias a que se refiere el art. 61 inc. 1º o bien puede también pedir
medidas cautelares de la futura acción civil (art. 61 inc. 2º). En-
tonces se interrumpe con esa petición la prescripción civil, inte-
rrupción sujeta en todo caso a la condición resolutoria de que más
tarde se deduzca oportunamente la dicha acción, pues si ello no
ocurre, la interrupción por aquellas diligencias se tiene como no
producida. El art. 61 inc. 3º señala que es la preparación de la de-
manda civil la que interrumpe la prescripción civil y no alude a
la petición de medidas cautelares de la acción; pero entendemos
que no habría razón para no dar un carácter más amplio al inc. 3º
del art. 61 que comprenda la petición de diligencias preparato-
rias como también las medidas cautelares.
Queda así en evidencia que bajo el nuevo Código el hecho de
deducirse la acción penal por la víctima u ofendido con el delito
no interrumpe la prescripción de la acción civil indemnizatoria,
porque ésta sólo queda interrumpida o por la petición de medidas
preparatorias o cautelares, y aun entonces bajo condición, o por
deducirse por la víctima la acción civil.
Y aún habrá que anotar que bajo el nuevo Código lo que pue-
de interrumpirse dentro del proceso penal es la acción civil de la
víctima, en el sentido preciso que a ella se da en el art. 108 y no la
que pudiera caber a otros dañados por el delito.
Mención especial debe hacerse del proceso penal ante los tri-
bunales militares. Como en él no se contempla la posibilidad de
separar el ejercicio de las acciones civiles indemnizatorias emana-
das del delito que se investiga y menos aún ejercer dichas acciones
en ese procedimiento especial, se ha resuelto que para ejercerlas
necesariamente tiene que existir una sentencia condenatoria y que,
por ende, las actuaciones del ofendido en dicho proceso tienen el
efecto de interrumpir la prescripción de las acciones civiles indem-
nizatorias que derivan del delito.735
Solicitud de quiebra. Se ha señalado hace muy poco por una
sentencia que “como la prescripción se interrumpe por una de-
manda judicial, y la quiebra es un proceso de orden contencio-
so, no cabe duda que la acción cambiaria se interrumpe por la

735
C. Suprema, 10 de octubre 1996, Rev. de Der., t. 93, sec. 5ª, pág. 257.

251
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

notificación al deudor de la petición de quiebra formulada por


el acreedor”.736
También se ha sostenido en más de una ocasión por nuestra
jurisprudencia que “la verificación de un crédito en la quiebra tie-
ne la virtud de interrumpir la prescripción”.737
Sintetizando estas ideas otra sentencia señaló que “conforme
lo dispuesto en el artículo 2518 del Código Civil, la prescripción
se interrumpe con la notificación legal de la demanda, y según los
artículos 1º y 3º de la Ley Nº 18.175 sobre Quiebras, este procedi-
miento concursal tiene el carácter de juicio, por lo que la verifica-
ción de los créditos en la quiebra, que constituyen la demanda de
cada acreedor en particular, tienen la virtud de interrumpir civil-
mente la prescripción”.738
La doctrina anterior no debe merecer dudas, pero debe preci-
sarse en cuanto a la mera petición de quiebra. Esta deberá enten-
derse como demanda a efectos de la interrupción de la prescripción
civil; pero sólo respecto del o los acreedores que la solicitan. Para
los demás, la interrupción se produce sólo con la respectiva verifi-
cación.
Medidas prejudiciales. Nuestros tribunales superiores han resuelto
que “por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2518 del Código
Civil, la prescripción se interrumpe civilmente por la interposición
de una medida prejudicial”.739
Así también se desprende de otro fallo, de acuerdo al que “el
art. 2518 al establecer que la prescripción se interrumpe por de-
manda judicial, lo que en definitiva exige es la iniciación del jui-
cio pertinente, que evidencie la explícita voluntad del acreedor de
exigir su crédito..., y una forma de iniciar el juicio ejecutivo corres-
pondiente, según lo preceptuado por el art. 178 del Código Orgá-
nico de Tribunales, son las medidas prejudiciales, ya que dicho
artículo alude a las demandas en juicio que se hayan iniciado por
medidas prejudiciales, por medidas preparatorias de la vía ejecuti-
va o mediante la notificación previa del art. 758 del C.P.C.”.740

736
C. Santiago, 24 abril 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 47. En similar
sentido, C. Santiago, 8 junio, Rev. de Der., t. 41, sec. 2ª, pág. 49.
737
C. Santiago, 21 abril 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 46; C. Suprema,
28 enero 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 5.
738
C. Suprema, 16 septiembre 1991, Fallos del Mes 394, Nº 8, pág. 449.
739
C. Santiago, 16 agosto 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 82.
740
C. Santiago, 16 marzo 1981, Rev. de Der., t. 78, sec. 2ª, pág. 39.

252
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

Gestiones preparatorias de la acción ejecutiva. También es apta para


interrumpir la prescripción la gestión preparatoria de reconoci-
miento de firma. Así lo han dicho muchas sentencias,741 y de otras
se desprende claramente al privarle de eficacia interruptiva sólo
cuando se solicita transcurrido el lapso de la prescripción.742 Aun-
que también ha habido fallos que han resuelto lo contrario.743
Se ha afirmado por nuestros tribunales que “sólo produce inte-
rrupción natural de la prescripción de la acción ejecutiva el recono-
cimiento que el deudor preste judicialmente en la gestión
preparatoria de la vía ejecutiva. Un reconocimiento judicial presta-
do en otra forma o uno extrajudicial no interrumpe la prescripción
por oponerse a ello el artículo 442 del Código de Procedimiento
Civil, que dispone que el juez debe negar la ejecución si el título
que se presenta tiene más de 3 años. Por lo tanto, el reconocimiento
de su firma hecha por el demandado cuando había transcurrido
en exceso el lapso de 3 años no pudo producir el efecto de revivir
una acción ya prescrita”.744
También se ha dicho que “interrumpe la prescripción el ejer-
cicio de la acción civil de embargo y otras medidas cautelares en la
forma que lo admite el artículo 2518 del Código Civil”.745
Gestión previa de desposeimiento del artículo 758 del C.P.C. Se ha se-
ñalado reiteradamente por nuestros tribunales superiores que “el
juicio ejecutivo de desposeimiento comienza con la medida prepa-
ratoria del mismo a que se refiere el artículo 758 del Código de
Procedimiento Civil, consistente en la notificación al tercer posee-
dor de la finca hipotecada para que, en el término de 10 días, pa-
gue la deuda garantizada con la hipoteca o abandone la finca ante
el juzgado. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 178 del Códi-
go Orgánico de Tribunales, que atribuye a esa notificación el ca-
rácter de medida prejudicial preparatoria de dicho juicio. Por ello,
desde que se notifica dicha gestión previa hasta que se desechó la
demanda ejecutiva de desposeimiento se interrumpió civilmente la
prescripción”.746

741
C. Valparaíso, Rev. de Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 130.
742
C. Suprema, 6 octubre 1988, Fallos del Mes 359, Nº 12, pág. 670. Ver sen-
tencias citadas al tratar esta materia, nota 257.
743
C. Suprema, 2 septiembre 1938, Rev. de Der., t. 36, sec. 1ª, pág. 225.
744
C. Suprema, 19 diciembre 1979, Fallos del Mes 253, Nº 5, pág. 453.
745
C. Suprema, 5 diciembre 1979, Rev. de Der., t. 76, sec. 4ª, pág. 454.
746
C. Santiago, 4 junio 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª, pág. 32.

253
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Similar doctrina se ha sustentado en otras sentencias que han


señalado expresamente que “la gestión previa de requerimiento del
artículo 758 del Código de Procedimiento Civil interrumpe la pres-
cripción”.747
Petición de privilegio de pobreza. No todos los autores aceptan que
las gestiones de privilegio de pobreza interrumpan la prescripción.
Ya hemos señalado antes que en el derecho español la jurispruden-
cia tiende a aceptar la eficacia interruptiva de esa gestión y entre
nosotros hay quienes aceptan esa misma doctrina;748 pero esa solu-
ción no es unánime,749 desde que ella no significa necesariamente
que en esa gestión se pretenda el reconocimiento del derecho del
acreedor, sino sólo la petición de permitirse la entrada a un futuro
juicio sin tener que sufragar sus costos.
Nuestros tribunales tuvieron la oportunidad para pronunciar-
se sobre el punto en cuestión, y en tal ocasión la Corte de Apela-
ciones de Santiago, conociendo de una apelación a un fallo de 1ª
instancia, que aceptó como interruptivas de la prescripción las ges-
tiones para obtener el privilegio de pobreza, revocó este fallo de-
clarando que “la interrupción civil se produce con la presentación
de la demanda judicial... que debe cumplir los requisitos estableci-
dos por el Cód. de Proc. Civil”.750
Esta gestión, sin embargo, ha perdido eficacia práctica, desde la
supresión de los impuestos que gravaban la intervención en juicio.

52.1.5. Demanda presentada ante tribunal incompetente. De-


manda nula. Tanto la doctrina nacional751 como la jurisprudencia752

747
C. Santiago, 6 marzo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 20; C. Punta
Arenas, 29 agosto 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 101; C. Santiago, 22 di-
ciembre 2000, Gaceta Jurídica 247, Nº 1, pág. 84.
748
H. ESCRIBAR MANDIOLA, La Prescripción Extintiva Civil, en FUEYO, ob.
y t. cit., pág. 257.
749
J. GIORGI, ob. y vol. cit., pág. 396; R. DOMINGUEZ BENAVENTE, Inte-
rrupción de la prescripción por interposición de demanda judicial, pág. 83, Nº 15.
750
C. Santiago, 15 julio 1937, Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 179.
751
L. CONTRERAS, ob. cit., pág. 131; M. SOMARRIVA, Las obligaciones y los
contratos ante la jurisprudencia, actualizada por RAMON DOMINGUEZ, cit., Nº 153,
pág. 109; R. DOMINGUEZ BENAVENTE, Interrupción de la prescripción por
interposición de demanda judicial, pág. 79, Nº 9; R. MEZA BARROS, ob. cit., pág. 40;
L. BULNES, ob. cit., pág. 51; R. BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., pág. 311; A.
ALESSANDRI R., Curso de Derecho Civil, cit., pág. 450.
752
C. Suprema, 13 mayo 1980, Fallos del Mes, 258, Nº 5, pág. 102; 9 septiem-
bre 1944, Rev. de Der., t. 44, sec. 1ª, pág. 130; 30 abril 1925, Rev. de Der., t. 23,

254
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

concuerdan en que es apta para interrumpir la prescripción, la de-


manda presentada ante un tribunal incompetente. No encontra-
mos entre los autores voces disidentes en esta materia. Y en ello
hay concordancia con las soluciones del derecho comparado. Des-
de luego el art. 2246 del Código francés contempla expresamente
el efecto interruptivo de una citación ante la justicia hecha incluso
ante un tribunal incompetente y allí se ha resuelto que incluso pro-
duciría ese efecto una demanda ante tribunal extranjero territo-
rialmente incompetente.753 Se estima como fundamento a esa regla
que habiendo hecho el acreedor lo necesario para el resguardo de
sus derechos y en tiempo útil, no sería justo privarle de sus derechos
por haber equivocado de tribunal y debe considerarse además que
las normas procesales determinan que el tribunal incompetente
debe señalar el tribunal ante el cual es procedente la acción, de
forma que no habría necesidad de una nueva citación ante la justi-
cia. Esa es una cuestión que no admite dudas en la doctrina.754 Del
mismo modo el art. 3986 del Código argentino ha previsto que la
demanda deducida por el acreedor contra el deudor interrumpe
la prescripción aunque se haya interpuesto ante tribunal incompe-
tente o fuere defectuosa y aunque el demandante haya sido inca-
paz, y la doctrina comparte la solución hasta el punto que ella se
mantiene en el Proyecto Unificado (art. 2483 a)755 y entendiéndo-
se la regla del modo más amplio, aplicándose a todo tipo de in-
competencia. Lo mismo acontece con el art. 2943 inc. 3º del Código
de Italia, pues la demanda ante tribunal incompetente revela, al
decir de un autor, la vitalidad del derecho y la regla es hoy inútil,

sec. 1ª, pág. 23; C. Valparaíso, 29 octubre 1963, Rev. de Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 130;
31 octubre 1950, Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 75, pág. 125, con notas de R.
Domínguez Benavente; C. Santiago, 29 diciembre 1903, Rev. de Der., t. 1, sec. 2ª,
pág. 283; Corte del Trabajo de Santiago, 24 mayo 1969, Rev. de Der., t. 66, sec. 3ª,
pág. 78; Corte del Trabajo de Santiago, 5 julio 1965, Rev. de Der., t. 62, sec. 3ª,
pág. 69.

753
Cass. Civ. 3ª, 26 febrero 1986, Gaz. Pal. 1986, 1, pan. 104; Civ. 1ª, 21 enero
1975, Bull. Civ. I, Nº 22; Civ. 1ª, 5 marzo 1957, D. 1957, 334, Rev. Trim. Dr. Civ.
1957, 720, obs. HEBRAUD.
754
Así, B. STARCK, H. ROLAND y L. BOYER, ob. cit., Nº 403; R. PERROT,
observ. en Rev Trim. 1996, 982; MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nº 1178; G. MARTY
y P. RAYNAUD, ob. cit., Nº 871.
755
Sobre esa regla, L. MOISSET DE ESPANES, Interrupción de la prescripción
por demanda, Córdoba, 1968; SALVAT, ob. cit., Nº 2130; R.A. MOLTONI, ob. cit.,
pág. 318.

255
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

pues no hay dudas que la citación judicial inicia una relación pro-
cesal, así no se haga ante un tribunal incompetente y las partes pue-
den continuar el proceso ante el juez competente.756 Por lo demás,
la regla es también explicable, porque cuando el Código Civil de-
termina que la prescripción se interrumpe por demanda, no lo hace
porque ésta sea la forma del ejercicio jurisdiccional del derecho,
sino porque, por su contenido, implica llevar al deudor el conoci-
miento de la voluntad del acreedor de hacer valer su derecho.757
En otros términos, como la prescripción es cuestión substantiva y
no procesal, lo que interesa es que la demanda es un medio de ex-
presión de la voluntad del acreedor de salir de su pasividad y es
por ello que la ley le confiere efecto interruptivo, de forma que la
incompetencia del tribunal tiene efectos procesales; pero no como
medio de manifestación de aquella voluntad.
Las razones que justifican la regla son aplicables a toda incom-
petencia del tribunal, sea absoluta o relativa, sin que quepa distin-
ción al respecto.
Es en ese mismo sentido que, habiéndose declarado incompe-
tente un tribunal de primera instancia, lo que fue confirmado por
la Corte respectiva resolviendo que quedaba rechazada la acción
ejecutiva, la Corte Suprema pudo resolver que “tal rechazo, sin
embargo, no constituye la absolución que exigen los artículos 2503
Nº 3, 2515 y 2518 del Código Civil para que no opere la interrup-
ción resultante de cualquier recurso judicial ejercitado por el acree-
dor, porque el único efecto procesal que produce la declaración
de incompetencia del tribunal es liberar al ejecutado de la obliga-
ción de proseguir el litigio ante ese tribunal, pero no lo libera del
cumplimiento de la obligación contraída, que en todo caso queda
sometido a la decisión del tribunal que sea competente, a quien
exclusivamente le incumbe dar o no por libre al demandado civil
de la obligación litigada, que es el sentido que tiene la absolución
forense. Por lo mismo, falla acorde a derecho la sentencia que de-
cide que la prescripción de la acción ejecutiva fue interrumpida
por la otra ejecución”.758
Corrobora este criterio lo dicho en otra sentencia, en que la
parte demandada alegó que la acción por despido injustificado es-

756
P. VITUCCI, ob. cit., t. 2, pág. 75.
757
Así, G. PANZA, ob. cit., pág. 232. En el mismo sentido, B. GRASSO, ob.
cit., pág. 70.
758
C. Suprema, 13 mayo 1980, Fallos del Mes 258, Nº 5, pág. 102.

256
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

taba caducada, por no haber sido interpuesta oportunamente ante


un tribunal competente. En tal ocasión se desechó dicha alegación,
ya que la acción fue deducida oportunamente ante un juez del tra-
bajo, siendo irrelevante que éste, en definitiva, haya sido incompe-
tente en razón del territorio.759
En relación con este punto, el artículo 54 de la Ley Nº 15.231, so-
bre Juzgado de Policía Local, señala que prescriben en el plazo de
6 meses contados desde la fecha de la infracción, las acciones per-
secutorias de la responsabilidad por contravenciones, la que se in-
terrumpe por el hecho de deducirse demanda, denuncia o querella
ante la autoridad policial o el tribunal correspondiente; pero si se
paralizan por más de un año, continuará corriendo el plazo res-
pectivo. Se ha resuelto por la Corte Suprema que “debe presentar-
se la demanda, denuncia o querella ante el Juzgado de Policía Local
respectivo, ya que la interposición de la denuncia policial al Tribu-
nal del Crimen no interrumpe dicho plazo de prescripción, por
cuanto éste no es el ‘tribunal correspondiente’ a que se refiere la
ley para tales efectos”,760 solución que, de acuerdo a los principios
anteriores, no es acertada, porque el hecho que exista una norma
especial en materia de tribunal competente para el conocimiento
de dichas materias no permite olvidar las normas y principios ge-
nerales de la prescripción. Para toda acción la ley señala un tribu-
nal competente y la cuestión es que ese orden procesal no priva a
la demanda ante juez incompetente de su efecto interruptivo.
No debe olvidarse que uno de los fundamentos de la prescrip-
ción es el abandono, la negligencia de la persona contra la cual se
prescribe, y uno de los principios de la interrupción, es que el acree-
dor rompe dicha negligencia y exige su derecho, como ya vimos al
tratar esta materia. Estos principios están presentes, como se aca-
ba de indicar, en la demanda ante tribunal incompetente. En el
caso particular planteado, se puede presentar el contrasentido y la
injusticia de que una persona presente la denuncia el mismo día
en que se perpetró el accidente, luego que el juicio se inicie ante
el tribunal del crimen, quien luego se declare incompetente para
abrir el proceso por la contravención a las Ordenanzas del Tránsi-
to, y al ponerlas en conocimiento del Juzgado de Policía Local haya
operado la prescripción contemplada en el artículo 54 de la Ley

759
C. Suprema, 18 marzo 1982, Fallos del Mes 280, Nº 2, pág. 54.
760
C. Suprema, 28 marzo 1989, Fallos del Mes 364, Nº 8, pág. 19.

257
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Nº 15.231, sobre Juzgado de Policía Local. Así sucedió en una opor-


tunidad, y nuestro máximo tribunal declaró prescritas las acciones
contravencionales, con error según nuestro criterio.761
Debe tenerse en cuenta que es muy fácil que se desconozca cuál
es el tribunal competente al momento de iniciar un juicio. Circuns-
tancias como la gravedad de las lesiones o el informe de alcohole-
mia pueden influir en definitiva en cuál va a ser el tribunal que
deba conocer el asunto, hechos que, a veces, se demoran meses en
decidirse, y mientras ello ocurre se está castigando a alguien con
hacerle correr el curso de la prescripción, bajo la base que existe
una norma especial de competencia.
Ni nuestra legislación, ni la doctrina, han contemplado el caso
de la demanda nula por defectos formales. Sí lo hace expresamente
el art. 3986 del Código argentino y la justificación de la regla es la
misma que justifica el efecto interruptivo de la demanda ante tribu-
nal incompetente. Las consecuencias procesales de los vicios de for-
ma y aun del proceso en su curso, si de todas formas éste continúa
más tarde, subsanada que sea la nulidad, no pueden afectar a la ma-
nifestación de voluntad del acreedor.762 Por ello, nos parece que la
misma doctrina puede ser extendida a nuestro derecho. Una anti-
gua sentencia, tratando de la incapacidad del actor, señaló que el
vicio era suficiente para anular todo lo obrado en el juicio; “pero
no puede tener el alcance de acallar el ejercicio de la acción de la
que fue menor. En consecuencia, esa demanda interrumpe el pla-
zo… en que prescribe la acción para exigir que se indemnicen los
perjuicios”763 y las doctrina ha aprobado la solución.764

52.1.6. Interposición de un recurso de protección. Se ha soste-


nido por la Corte Suprema que “el término ‘demanda judicial’ que
emplea el artículo 2518 del Código Civil, como medio apto para
interrumpir la prescripción extintiva, debe entenderse en un sen-
tido amplio, como todo recurso judicial planteado por el acreedor
tendiente al reconocimiento o defensa de un derecho, finalidad
que también tiene el recurso de protección y, en consecuencia, éste

761
C. Suprema, 30 enero 1985, Rev. de Der., t. 82, sec. 1ª, pág. 6.
762
R.A. MOLTONI, ob. cit., pág. 319.
763
C. Suprema, 10 abril 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 240.
764
R. DOMINGUEZ B., Interrupción de la prescripción por demanda judicial, Nº 18;
M. SOMARRIVA y R. DOMINGUEZ B., ob. cit., comentario a sentencia Nº 142;
L. CONTRERAS, ob. cit., Nº 401.

258
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

ha tenido la virtud de interrumpir el plazo desde su interposición


hasta su definitiva resolución”.765 La solución no es evidente, des-
de que el recurso de protección tiene como finalidad el resguardo
de garantías constitucionales y no la reclamación de un derecho
específico, de forma que todo dependerá de las circunstancias y de
los hechos que dan lugar a la acción constitucional.

52.1.7. Reclamo de ilegalidad. Se ha sostenido por la jurispru-


dencia que “de conformidad con lo que dispone el artículo 2518 del
Código Civil, la prescripción se interrumpe civilmente por la deman-
da judicial, esto es, por la gestión que realiza el titular ante los tribu-
nales de justicia en defensa de sus derechos. Por ello, el reclamo de
ilegalidad en virtud de lo que dispone el artículo 5º transitorio del
D.L. Nº 1.289, Ley Orgánica de Municipalidades, interrumpe la pres-
cripción, toda vez que él habilita al actor para perseguir por la vía
del juicio sumario los perjuicios que deban indemnizarse”.
Agrega el fallo que “la interposición del reclamo de ilegalidad
constituye evidente demostración de que la afectada no sólo no aban-
donó el ejercicio de sus derechos, sino que realizó ante la justicia
ordinaria la gestión que la habilitaría para perseguir la indemniza-
ción de los perjuicios que experimentó”.766 Tampoco la solución es
acertada a nuestro juicio. El hecho que el recurso habilite para el
ejercicio de una acción posterior no le priva de su carácter de acto
administrativo y ya hemos señalado que ellos no admiten bajo nin-
gún respecto la consideración de demanda judicial, por amplio que
sea este concepto. La administración no es un tribunal de justicia.

52.1.8. Recurso de queja. La interposición de un recurso de


queja no tiene efectos interruptivos, desde que es un medio de per-
seguir una responsabilidad personal del juez recurrido y no de re-
clamar un derecho, por mucho que pudiere traducirse en otros
efectos accesorios. Así se ha resuelto.767

53. Notificación legal de la demanda. El segundo requisito para


que opere la interrupción civil de la prescripción es la notificación
legal de la demanda. Así lo ha entendido la mayoría de la doctrina

765
C. Suprema, 28 julio 1987, Rev. de Der., t. 84, sec. 5ª, pág. 217.
766
C. Suprema, 20 julio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 90. En idéntico
sentido, C. Temuco, 11 marzo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 28.
767
C. Suprema, 7 noviembre 2001, Rev. de Der., t. 98, sec. 1ª, pág. 245.

259
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

nacional,768 para la que esa exigencia resulta evidente, atendido lo


dispuesto en el art. 2503 Nº 1. Si la demanda no ha sido legalmen-
te notificada, no hay interrupción, y ello determinaría entonces que,
para que se produzca la interrupción es menester la notificación
válida de la demanda.
La notificación es “el acto por el cual el tribunal pone en co-
nocimiento de las partes las resoluciones que se dictan en la cau-
sa, y sólo cuando ella se ha practicado en forma legal pueden
llevarse a efecto o cumplirse. Por el contrario, si no se notifica váli-
damente, es como si no existiera, no tiene vigencia alguna”.769

53.1. Es necesaria notificación de la demanda y dentro del pla-


zo de prescripción. Doctrina disidente. Pero según la doctrina más
admitida entre nosotros, no basta la notificación legal de la deman-
da, pues es preciso además que esa notificación se practique den-
tro del plazo previsto para la prescripción. Es al momento de la
notificación válida de la demanda que se produce la interrupción
y no al tiempo de la sola presentación judicial de aquélla. Desde
antiguo nuestros tribunales han declarado que “la prescripción ex-
tintiva sólo se interrumpe civilmente por la demanda judicial debi-
damente notificada dentro del lapso de tiempo respectivo, pues en
el art. 2518 del Código Civil se expresa que la demanda judicial no
interrumpe la prescripción extintiva en los casos enumerados en
el art. 2503, entre los cuales figura ‘si la notificación de la deman-
da no ha sido hecha en forma legal’, de lo que se deduce que si
no interrumpe la prescripción la demanda cuando está ilegalmen-
te notificada, menos puede interrumpirla cuando no está notifica-
da en manera alguna”.770

768
R. DOMINGUEZ BENAVENTE, Interrupción de la prescripción por demanda
judicial, pág. 80, y nota a sentencia C. Valparaíso, 31 octubre 1950, Rev. de Der.
U. de Concepción, Nº 75 (1951), págs. 125 y sgts.; A. BARROS ERRAZURIZ, ob.
y vol. cit., pág. 311; R. MEZA BARROS, Manual de Derecho Civil, cit., pág. 416, y De
la Interrupción de la Prescripción Extintiva Civil, Nº 87, pág. 42; F. FUEYO, ob. y t.
cit., pág. 257; M. SOMARRIVA, ob. cit., Nº 154, pág. 110; LUIS E. CONTRERAS
A., ob. cit., Nº 405, pág. 133.
769
C. Pedro Aguirre Cerda, 24 enero 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 3ª, pág. 64.
770
C. Suprema, 9 de abril 2001, Rev. de Der., t. 98, sec. 1ª, pág. 71; 26 noviem-
bre 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 102. En idéntico sentido, C. Pedro Agui-
rre Cerda, 10 marzo 1997, Rev. de Der., t. 94, sec. 2ª, pág. 28; C. Punta Arenas, 29
agosto 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 101; C. La Serena, 7 octubre 1910,
Rev. de Der., t. 9, sec. 1ª, pág. 516.

260
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

Esta doctrina se ha reiterado en numerosas sentencias, que par-


ten de la base de que es necesaria la notificación de la demanda,771
desde que, “para que exista interrupción civil no basta con la mera
interposición de la demanda, sino que es necesario que ella sea de-
bidamente notificada y que esta notificación se atenga a las pres-
cripciones de la ley en cuanto a su validez. Además es preciso que
el plazo correspondiente no haya transcurrido del todo, porque en
caso contrario ninguna interrupción cabe”.772
La notificación debe hacerse dentro del plazo, como ya señala-
mos, porque según la Corte Suprema “la excepción de prescrip-
ción debe acogerse, ya que la notificación de la demanda respectiva,
única forma de interrumpir la prescripción, lo fue una vez venci-
do el término legal”.773 La misma doctrina la mantiene otra sen-
tencia al señalar que “la notificación de la demanda practicada
oportunamente a uno de varios herederos no interrumpe civilmen-
te la prescripción respecto de los restantes herederos que fueron
notificados con posterioridad a la expiración del plazo de 4 años
en que prescribe la acción rescisoria por lesión enorme”.774
Esta solución no es uniforme en el derecho comparado. Así, el
Código francés en el art. 2244, luego de la modificación de la

771
C. Suprema, 26 noviembre 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 102; 30
enero 1985, Rev. de Der., t. 82, sec. 1ª, pág. 6; 7 octubre 1977, Fallos del Mes 227,
Nº 1, pág. 291; 7 noviembre 1958, Rev. de Der., t. 55, sec. 3ª, pág. 17; C. Suprema,
8 junio 1945, Rev. de Der., t. 43, sec. 1ª, pág. 18; 27 junio 1939, Rev. de Der., t. 37,
sec. 1ª, pág. 179; 1 septiembre 1934, Rev. de Der., t. 32, sec. 1ª, pág. 6; 8 agosto
1931, Rev. de Der., t. 30, sec. 1ª, pág. 552; 10 abril 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª,
pág. 240; C. Concepción, 1 abril 1982, Rev. de Der., t. 79, sec. 3ª, pág. 41; C. San-
tiago, 28 diciembre 1961, Rev. de Der., t. 58, sec. 4ª, pág. 382; 20 diciembre 1950,
Rev. de Der., t. 48, sec. 2ª, pág. 326; 14 enero 1944, Rev. de Der., t. 44, sec. 1ª,
pág. 130; 3 julio 1942, Rev. de Der., t. 40, sec. 1ª, pág. 41; 15 julio 1937; Rev. de
Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 179; 9 septiembre 1932, Rev. de Der., t. 31, sec. 2ª, pág. 33;
C. Talca, 18 mayo 1951, Rev. de Der., t. 48, sec. 2ª, pág. 12.
772
C. Suprema, 16 abril 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 24. Más recien-
temente, C. Suprema, 2 enero 2001, Gaceta Jurídica 259, Nº 2, pág. 30. Y en sen-
tencia de 2 de enero 2002, Gaceta Jurídica 259, Nº 2, pág. 30, se ha resuelto por
la misma Corte Suprema que como el D.L. 2695 no contiene normas sobre la in-
terrupción de la prescripción, han de aplicarse las reglas de los arts. 2518 y 2503,
las que exigen notificación dentro del plazo de prescripción.
773
C. Suprema, 19 mayo 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 1ª, pág. 34, y Fallos del
Mes 294, Nº 13, pág. 192; C. Suprema, 20 julio 1938, Rev. de Der., t. 36, sec. 1ª,
pág. 118. En el mismo sentido, entendiendo que el art. 2503 exige que la deman-
da y la notificación se produzcan dentro del plazo de prescripción, C. Suprema,
27 mayo 1997, Fallos del Mes 462, Nº 9, pág. 560.
774
C. Suprema, 29 mayo 1952, Rev. de Der., t. 49, sec. 1ª, pág. 165.

261
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Ley 85-677 de 1985, se ordena que una citación ante la justicia “no-
tificada a aquel a quien se quiere impedir prescribir, interrumpe
la prescripción así como los plazos para accionar”. Los términos
son, en lo esencial, los mismos de la regla primitiva en esta cues-
tión. Pero la jurisprudencia no ha dado a los términos legales el
sentido que entre nosotros se ha otorgado a la notificación. Los
tribunales entienden que lo que la ley prescribe es que la deman-
da debe estar referida al deudor; pero para que la interrupción pro-
duzca sus efectos, no es necesario que el acto interruptivo sea
llevado al conocimiento del demandado antes del plazo. Este acto
produce sus efectos en su fecha, porque la notificación no es condi-
ción del efecto interruptivo. Lo que no quiere decir que no deba
existir notificación, pues ésta será procesalmente necesaria; pero pue-
de ocurrir después de transcurrido el plazo de prescripción si la de-
manda se introdujo dentro de plazo.775 La regla es que “el
artículo 2244 del Cód. Civil no exige que el acto interruptivo sea lle-
vado al conocimiento del deudor dentro del plazo de prescrip-
ción”,776 porque lo que interesa a efectos de la interrupción es la
iniciativa del acreedor y no el conocimiento del acto por el deu-
dor. Ello no significa sin embargo que no haya de existir notifica-
ción del deudor, sino simplemente que tal notificación no requiere
hacerse dentro del plazo de prescripción.777 Una solución pareci-
da se contiene en el derecho colombiano, porque si el Código Ci-
vil contiene reglas semejantes al nuestro, el de Procedimiento Civil
ha previsto expresamente que la sola presentación de la demanda
interrumpe la prescripción, siempre que la resolución que la ad-
mite a tramitación se notifique al demandado dentro de los ciento
veinte días siguientes a la notificación al demandante (art. 318,
modificado por D. 2282 de 1989). Por su parte, el art. 2943 del Cód.
italiano manda que “La prescripción se interrumpe con la notifi-
cación del acto con el cual se inicia un juicio…”, de forma que la
sola presentación de la demanda no es bastante para la interrup-
ción, y sin embargo se ha llegado a sostener que, en el caso que el
proceso se inicie con un recurso, el efecto interruptivo se produci-
ría con su depósito y no con la notificación; aunque esa tesis no

775
Así, Civ. 1ª, 26 noviembre 1998, J.C.P. 1999, IV. 1073, 10 julio 1990, Bull. Civ.
I, Nº 194, pág. 137 y Civ. 1ª, 11 diciembre 1985, Rev. Trim. Dr. Civ. 1987, 142, obs.
ROGER PERROT. Véase obs. ROGER PERROT en Rev. Trim. Dr. Civ. 1996, 465.
776
Civ. 2ª, 29 noviembre 1995, Bull. Civ. II, Nº 294, pág. 173.
777
R. PERROT, nota en Rev. Trim. Dr. Civ. 1996, 467.

262
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

ha prevalecido, ante la claridad de la letra de la ley.778 Pero en el


derecho argentino, desde que el art. 3986 exige sólo una deman-
da para interrumpir la prescripción, se ha sostenido que la notifi-
cación no es requisito del efecto interruptivo y que éste se produce
por la sola interposición del libelo, que es suficiente para exterio-
rizar la voluntad del acreedor.779
La solución adoptada entre nosotros no es pues general en el
derecho comparado y más bien podría sostenerse que predominan
aquellas doctrinas que separan el efecto procesal del efecto subs-
tantivo que tiene la demanda. El hecho que ésta, para producir efec-
tos procesales y dar inicio al proceso, haya de notificarse, no tiene
por qué significar que, como acto civil que manifiesta una volun-
tad, haya de depender en su eficacia interruptiva del hecho proce-
sal de su notificación dentro de plazo, la que, por lo demás, no es
un acto que pueda dirigir totalmente el acreedor solo, ya que re-
quiere de la intervención de terceros y del cumplimiento de for-
mas administrativas que él no necesariamente controla. Es verdad
que el art. 2503 Nº 1 ordena que no haya interrupción si la notifi-
cación es nula; pero ello no significa que la ley exija que la notifi-
cación dentro de plazo sea el instante de la interrupción, sino la
simple constatación que la nulidad de la notificación borra el efecto
interruptivo que haya podido existir. Habrá de reconocerse, sin
embargo, que en el estado actual de la jurisprudencia ya es regla
la que obliga a notificar la demanda antes que el plazo de pres-
cripción haya transcurrido; pero no porque tal sea la jurispruden-
cia dominante podemos aceptar la doctrina sin otra consideración.
Ella proviene más bien de la confusión que generalmente existe
entre los efectos procesales de la notificación y los aspectos subs-
tantivos en que descansa la prescripción, y no separar unos de otros
determina aquí que se pretenda exigir que la voluntad interrupti-
va se haga depender de su conocimiento por el deudor, a pesar
que aquella no tiene por qué tener un carácter recepticio. Es ver-
dad que el Código exige luego para mantener el efecto interruptivo
que haya una notificación válida; pero no la pide para que ese efec-
to se produzca inicialmente.
Pero esta doctrina no ha sido unánime, como se verá a conti-
nuación.

778
VITUCCI, ob. cit., t. 2, pág. 67.
779
Así, SALVAT, ob. cit., Nº 2133, y la jurisprudencia citada por él.

263
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

53.2. Momento en que se produce la interrupción. No obstan-


te parecer bastante obvio que, si se exige la notificación de la de-
manda dentro del plazo de prescripción, la interrupción se produce
en el momento de practicarse esa notificación, ni la doctrina ni la
jurisprudencia han sido unánimes al respecto. El asunto adquiere
importancia en los casos en que la demanda se presenta dentro de
plazo, pero la notificación se efectúa una vez expirado éste. Ante
tal hipótesis la pregunta que surge es si se habrá interrumpido la
prescripción o si, por el contrario, habiendo ya vencido el plazo,
no ha podido existir interrupción.
La mayoría de los autores780 y los fallos de nuestros tribunales
han manifestado que no basta la presentación de la demanda, sino
que es necesaria su notificación y en la forma legal dentro de pla-
zo, de forma que la interrupción se produce no con la presenta-
ción de la demanda, sino al instante de su notificación. Así lo dicen
fallos que acabamos de citar en el número precedente y la doctri-
na a la que se aludió más arriba.781
Pero para otra corriente doctrinaria, encabezada por don José
Clemente Fabres, “la interrupción no debe contarse desde la fecha
de notificación de la demanda, sino desde la fecha en que se enta-
bló el recurso o demanda. Es cierto, agrega este autor, que sin la
notificación no surte efecto la demanda, pero efectuada la notifi-
cación se retrotraen sus efectos a la fecha en que se interpuso la
demanda o el recurso. De aquí ha nacido la práctica (hoy obliga-
ción legal) de poner ‘cargo’ a los escritos”.782 Hemos recordado
antes, que ésa es la doctrina en algunos derechos extranjeros.
Autores como Contreras783 y René Abeliuk784 adhieren a esta
posición.
En nuestra jurisprudencia existen algunas sentencias que han
apoyado esta tesis y aun recientemente, bajo la base que para inte-
rrumpir la prescripción se requiere de la notificación de la deman-
da; pero no es requisito que ésta se verifique dentro del curso del

780
L. BULNES, ob. cit., pág. 59; R. DOMINGUEZ BENAVENTE, artículo cit.,
pág. 80; R. BARROS ERRAZURIZ, ob. y vol. cit., pág. 311; R. MEZA BARROS,
MANUEL, Manual de Derecho Civil, cit., pág. 416; F. FUEYO, ob. y t. cit., pág. 257;
M. SOMARRIVA, ob. cit., Nº 154, pág. 110.
781
Nota 768, excepto L. E. CONTRERAS.
782
J.C. FABRES, Instituciones de Derecho Civil Chileno, t. X, nota 96 a la pág. 395,
Santiago, 1912.
783
L. CONTRERAS ABURTO, LUIS E., ob. cit., pág. 135.
784
R. ABELIUK, ob. cit., t. 2, Nº 1250.

264
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

plazo previsto para ella, porque los efectos de la notificación se re-


trotraen a la fecha de la presentación de la demanda y porque de
otro modo la interrupción podría quedar entregada a las maqui-
naciones del deudor tendientes a evitar la notificación.785
Ya antes la Corte de Apelaciones de Valparaíso había señalado
que “la interrupción civil se cuenta desde la presentación de la de-
manda, y si bien es cierto que sin su notificación ella carece de sig-
nificado procesal, una vez efectuada la notificación se retrotraen
sus efectos a la fecha de la presentación de aquélla. Esta es, por lo
demás, la tesis que más se aviene con el espíritu de la institución,
ya que es la presentación de la demanda, o sea el acto de reclamar
o perseguir su derecho en juicio por parte del acreedor, el evento
público y ostensible que pone de manifiesto el propósito del titu-
lar del derecho de instar por su resguardo poniendo en conoci-
miento de la justicia su pretensión en tal sentido. De otra parte,
confirma esta interpretación la idea de que los efectos de la inte-
rrupción no pueden quedar expuestos a las artes y maniobras del
deudor, quien, una vez presentada la demanda interruptoria, po-
dría dilatar o dificultar la práctica de la notificación más allá del
vencimiento de la prescripción, impidiendo de esta manera que ella
quedara interrumpida con el recurso judicial del acreedor que tien-
de precisamente a impedir su curso”.786
En todo caso es una posición muy minoritaria, y por el contra-
rio, la solución de los tribunales casi constante ha sido la manteni-
da por la Corte Suprema, de acuerdo a la que “debe acogerse el
recurso de casación en el fondo contra la sentencia que resuelve
que la mera voluntad del acreedor de ejercitar la acción al presen-
tar su escrito de demanda a la Corte de Apelaciones para su distri-
bución produce el efecto de retrotraer la notificación a dicha fecha,
interrumpiendo así la prescripción”.787 Y agrega el tribunal que “la
interrupción de la prescripción opera únicamente desde el momen-
to de la notificación legal de la demanda. Este mismo principio se

785
Así, más recientemente, C. Santiago 19 octubre 2001, Gaceta Jurídica 256,
Nº 1, pág. 71, bajo la base que el efecto de la interrupción no podría quedar li-
brado a las maquinaciones del deudor que dilata la notificación; 28 junio 2001,
Gaceta Jurídica 252, Nº 4, pág. 199. Pero esa solución no se da en las sentencias
de la Corte Suprema, sino en las más antiguas, como la de 13 julio 1938, Rev. de
Der., t. 36, sec. 1ª, pág. 97; C. Suprema, 26 diciembre 1910, Rev. de Der., t. 9, sec. 1ª,
pág. 99.
786
C. Valparaíso, 29 octubre 1963, Rev. de Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 130.
787
C. Suprema, 26 noviembre 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 1ª, pág. 102.

265
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

aplica expresamente en los casos especiales de las letras de cam-


bio y pagarés, regulados por la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de
1982, en sus artículos 98, 100 y 107. En efecto, por ellos hace apli-
cables a los pagarés las normas relativas a las letras de cambio y,
entre ellas, las relativas a la prescripción de un año, contado desde
el día del vencimiento del documento, y que la prescripción se in-
terrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la deman-
da judicial de cobro”.
Cuando hay varios demandados en un mismo juicio, la interrup-
ción sólo se produce cuando se ha notificado a todos ellos en for-
ma legal, decide una sentencia,788 solución que guarda armonía con
la doctrina ya comentada en cuanto a que la interrupción exige
notificación dentro de plazo y en forma legal. Mientras todos no
estén notificados, no hay juicio, y por lo mismo, si han de confun-
dirse los aspectos procesales de la notificación con la interrupción
de la prescripción, como resulta de la doctrina que prima entre
nosotros, la solución es correcta.

53.3. La notificación nula no interrumpe la prescripción. Pero


si la notificación no ha sido hecha en forma legal, es decir, si es
nula, la interrupción no se produce. La regla es expresa en el
art. 2503 Nº 1 y a ella se remite el art. 2518. Está tomada del
art. 2247 del Código francés, según la nota de Bello al art. 2686 del
Proyecto Inédito. Como la notificación debe ser hecha en la for-
ma legal para que sea válida e interrumpa la prescripción, se ha
sostenido por la Corte Suprema que “el hecho de que la actora haya
intentado varias veces demandar al demandado, habiéndose decla-
rado nulas las notificaciones de esas demandas, no es suficiente para
acreditar que haya surtido el efecto de interrumpir la prescripción
de la acción”,789 y otro tribunal ha entendido que “es necesaria la
notificación legal de la demanda, y en el presente caso no se cum-
plió con este requisito, desde que la notificación, realizada en la
ciudad de Santiago, se presenta como una actuación espontánea
del receptor, no respaldada por una resolución judicial previa del
tribunal exhortado remitido por el juez de la causa, razón por la
cual el propio actor, consciente de la ineficacia de dicha notifica-
ción, instó por otra nueva que se ajustase a derecho, pero una vez

788
C. Santiago, 26 septiembre 1932, Rev. de Der., t. 31, sec. 2ª, pág. 33.
789
C. Santiago, 18 marzo 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 21.

266
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

expirado el plazo de prescripción”.790 En sentido similar, la Corte


Suprema ha reiterado que “declarada nula la notificación de la de-
manda por sentencia ejecutoriada, no tiene ninguna eficacia para
interrumpir civilmente la prescripción”.791 Pero para que cese el
efecto interruptivo se requiere que la nulidad procesal haya sido
declarada de modo inamovible y por ello “la notificación por el es-
tado diario de la demanda civil ha producido efectos legales, por-
que no se ha declarado su nulidad por resolución judicial, ni ha
sido atacada en forma alguna; de modo que no puede invocarse
ahora una nulidad no declarada como fundamento de la prescrip-
ción que se alega”.792
Pero, conforme a los principios de la nulidad procesal, no bas-
ta para declarar nula una notificación que ésta no haya cumplido
las exigencias formales de la ley, porque “es improcedente decla-
rar la nulidad procesal de una notificación, si la demandada no ha
sufrido perjuicio alguno que solamente sea reparable con la decla-
ración de aquélla”793 (art. 83 inc. 1º C. de Proc. Civil), y ello ocu-
rriría si en el mismo escrito en que se deduce el incidente de
nulidad, la parte demandada contesta la demanda. Lo anterior por-
que, al decir de otra sentencia, “la nulidad procesal es la sanción
de ineficacia de aquellos actos jurídicos del proceso a los que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para su validez. Para
que se genere nulidad, debe existir un vicio sancionado por la ley
con el efecto de la nulidad, siendo necesario, además, que se pro-
duzca un perjuicio, ya que si en nada se alteran los resultados fina-
les, no se puede pedir nulidad, aun cuando el vicio exista”. 794
Deberá tenerse presente además que conforme al art. 55 inc. 2 del
Cód. de Proc. Civil, “la parte que solicitó la nulidad de una notifi-
cación se tendrá por notificada de la resolución cuya notificación
fue declarada nula, desde que se le notifique la sentencia que de-
clara tal nulidad”.

53.4. Momento en que se produce la interrupción en materia


laboral. En el ámbito laboral la cuestión ha sido más discutida, en
parte por la variación experimentada constantemente por los tex-

790
C. Punta Arenas, 29 agosto 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 101.
791
C. Suprema, 13 octubre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 180.
792
C. Suprema, 5 diciembre 1979, Rev. de Der., t. 76, sec. 4ª, pág. 454.
793
C. Suprema, 4 octubre 1990, Fallos del Mes 385, Nº 12, pág. 759.
794
C. Suprema, 4 mayo 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 1ª, pág. 21.

267
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

tos legales y en parte por la insistencia en reconocer la existencia


de un supuesto principio pro operario, a pesar de la clara letra del
art. 2497, que, siguiendo por lo demás el mismo principio de la re-
gla del art. 23 en materia de interpretación de la ley, excluye toda
diferencia en las normas sobre la prescripción. Por ello ha sido co-
mún encontrar sentencias que aceptan que basta la sola presenta-
ción de la demanda para interrumpir el curso de la prescripción,
aunque la notificación se efectúe fuera de plazo. Así, la Corte de
Apelaciones de Concepción, en sentencia ratificada luego por la Cor-
te Suprema, sostuvo que “los plazos de prescripción en materia la-
boral se interrumpen por la mera interposición o presentación de
la demanda, sin que sea menester su notificación al demandado”.795
Las razones para tal solución se encuentran, como hemos dicho,
en el principio pro operario que informa la legislación laboral y que
constituiría una norma básica de su interpretación, de forma que
ante varios sentidos posibles habrá de preferirse el más favorable
al trabajador, y en el caso no hay lugar a dudas que es más conve-
niente que no se exija la notificación legal de la demanda dentro
del plazo de prescripción. Se agrega que en los juicios laborales el
actor no tiene ninguna injerencia en la notificación de la deman-
da, obligación que queda entregada al juez o secretario, en su caso,
y a las personas designadas o encargadas por éstos. La única activi-
dad procesal que corresponde al actor, en la iniciación del juicio
del trabajo, es la presentación de la demanda ante el tribunal. Por
tanto, no cabe sancionarlo declarando extinguidos sus derechos por
prescripción, en razón de que la notificación de la demanda se prac-
ticó una vez terminado el plazo legal, toda vez que el litigante cum-
plió con la única actividad procesal que le correspondía en ese
momento
Es necesario, sin embargo, dejar constancia que esa doctrina
jurisprudencial se sostuvo bajo la vigencia de la Ley Nº 18.018, pues
ésta señalaba que, en materia laboral, los plazos de prescripción
no se suspendían y sólo se interrumpían por demanda judicial. Di-
cha ley, a diferencia de lo que sucede actualmente, no se remitía a
las normas contenidas en el Código Civil. Sólo decía que la pres-
cripción se interrumpía por demanda judicial, pecando de clari-
dad y precisión, ya que en ninguna parte expresaba si era o no

795
C. Concepción, 1 abril 1982, Rev. de Der., t. 79, sec. 3ª, pág. 41, queja de-
sestimada por la Corte Suprema.

268
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

necesario que dicha demanda fuere notificada para producir el


efecto interruptivo y eso explica la alusión al principio pro operario,
ya que entonces existían “varios sentidos posibles”, prefiriéndose
el más favorable al trabajador.
La conclusión señalada anteriormente se ve reforzada porque
antes de la Ley Nº 18.018 regía el D.L. Nº 2.200, cuyo artículo 163
prescribía que “no podrán reclamarse los derechos derivados de
servicios prestados con anterioridad a los dos años que precedan a
la fecha de la presentación de la demanda, háyase o no puesto término a
la prestación de los servicios”. De forma que se pedía entonces la sola
presentación de la demanda; pero estableciéndose un plazo más
de caducidad que de prescripción, como reiteradamente lo señaló
la jurisprudencia.796
Pero en la actualidad, el art. 480 del Código del Trabajo esta-
blece una clara prescripción y se remite a los arts. 2523 y 2524 del
Código Civil, que hablan de “requerimiento” (vid. Nº 93.2) y por
ello las sentencias han mantenido el criterio predominante en el
ámbito civil, en cuanto a que “la interrupción de la prescripción
laboral opera por notificación de la demanda. La sola interposición
de la demanda no produce el efecto de interrumpir la prescrip-
ción”.797 Esta doctrina es la actual de la Corte Suprema en las sen-
tencias más recientes.798 Es sólo excepcionalmente que alguna
jurisprudencia de Cortes de Apelaciones mantiene la doctrina de

796
Rev. de Der., t. 78, sec. 3ª, pág. 1. En idéntico sentido, Rev. de Der., t. 78,
sec. 3ª, pág. 33; Rev. de Der., t. 78, sec. 3ª, pág. 81; C. Suprema, 19 octubre 1981,
Rev. de Der., t. 78, sec. 3ª, pág. 104, que señalaba que esta caducidad opera por el
solo ministerio de la ley; Rev. de Der., t. 79, sec. 3ª, pág. 33.
797
C. Santiago, 31 diciembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 193; 5 di-
ciembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 188; Rev. de Der., t. 80, sec. 3ª,
pág. 110; C. Suprema, 7 noviembre 1958, Rev. de Der., t. 55, sec. 3ª, pág. 17.
798
Así, C. Suprema, 23 abril 2001, Rev. de Der., t. 98, sec. 3ª, pág. 75, y Gace-
ta Jurídica 250, Nº 5, pág. 213, que desestima casación contra C. Rancagua, 3 de
noviembre 2000, que exige la notificación; 16 de junio 1999, Fallos del Mes 487,
Nº 3, pág. 1137; 6 de mayo 1999, Rev. de Der., t. 96, sec. 3ª, pág. 78; 4 de junio
1998, Rev. de Der., t. 95, sec. 3ª, pág. 61. Pero no hacía mucho, en sentencia de
14 diciembre 1995, Fallos del Mes 444, Nº 12, pág. 95, se había desestimado que-
ja contra sentencia que se contentaba con la sola presentación de la demanda.
Sin embargo en la sentencia de 26 marzo 1993, Fallos del Mes 300, Nº 2, pág. 703,
la misma Corte Suprema desestimaba queja en contra de una sentencia de la Corte
de Concepción que exigía la notificación. Ya sabemos que en Chile la constancia
no es una de las virtudes de las soluciones jurisprudenciales. Exigen también la
notificación, Corte de Santiago, 31 diciembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª,
pág. 193; 22 noviembre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 3ª, pág. 248.

269
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

que no se necesita de notificación para la interrupción,799 bajo la


base que el art. 480 del Cód. del Trabajo se remite a los arts. 2523
y 2524 del Cód. Civil, que se refieren al requerimiento como me-
dio de interrupción y éste no necesitaría de notificación, a lo que
se une el argumento clásico del principio pro operario.
Pero la Corte Suprema, como decimos, no ha seguido la argu-
mentación y exige la notificación, a nuestro modo de ver acertada-
mente, pues ni el principio referido ni ninguna otra regla autorizan
la supuesta excepción. Si la tesis es que se requiere de notificación
en tiempo para interrumpir la prescripción, ella ha de regir en todo
caso, pues así como se alude al principio pro operario, bien podría
aludirse también al supuesto pro debitoris, y de ese modo, a pesar
de la regla del art. 2497 que tiene incluso fundamentos constitu-
cionales, se crearían desigualdades con reglas excepcionales que
atenderían a la situación o calidad de las personas. Pero dejamos
en claro que tal es la situación al momento de escribirse esta obra,
precisión necesaria cuando se trata de exponer el estado de la ju-
risprudencia chilena, desde que la Corte Suprema no ha parecido
siempre entender que su principal tarea es la de uniformar las so-
luciones de las sentencias para dar certeza a las normas.
Deberá anotarse, sin embargo, que hay que distinguir esa hi-
pótesis de prescripción de la acción laboral de aquella de caduci-
dad de la acción por la que se reclama del despido injustificado,
situación a la que ya hemos aludido (vid. Nº 174). Sobre la pres-
cripción laboral se volverá más adelante (vid. Nº 93).

54. Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abando-


no del procedimiento. Este es el tercer requisito para que opere la
interrupción de la prescripción. En realidad lo acertado es enten-
der que desaparece el efecto interruptivo que había producido la
demanda notificada, si luego se produce el desistimiento de ella o
se decreta el abandono de procedimiento. Así resulta evidente de
los arts. 2518 y 2503. Y a su respecto, se ha resuelto que “tratándo-
se de una disposición de derecho estricto, no deben admitirse otros

799
Así, C. Santiago, 28 junio 2001, Gaceta Jurídica 252, Nº 4, pág. 199; 24 enero
2001, Gaceta Jurídica 247, Nº 4, pág. 214; 4 junio 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 3ª,
pág. 133; 25 marzo 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 3ª, pág. 29, que reconoce efecto
interruptivo a la sola presentación de la demanda a designación en la Corte; 21
junio 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 187.

270
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

casos que los enumerados en el art. 2503 del C.C. para que la de-
manda no interrumpa la prescripción”.800
La norma del Código alude al abandono de la instancia; pero
ya se sabe que esa institución se califica ahora de abandono de pro-
cedimiento, luego que la Ley Nº 18.705 modificara el Título XVI
del Libro I del Cód. de Proc. Civil, sin que se haya cuidado enton-
ces de alterar también el Nº 2 del art. 2503 del Cód. Civil.

54.1. Que el recurrente no se haya desistido expresamente de


la demanda. Como lo ha dicho la jurisprudencia, “si bien el
Título XV del Libro I del Código de Procedimiento Civil trata del
‘desistimiento de la demanda’, ni ese cuerpo legal ni disposición
alguna de nuestro ordenamiento jurídico definen tal concepto, por
lo que, siguiendo las elementales reglas de hermenéutica conteni-
das en los artículos 19 y 20 del Código Civil, ha de indagarse sobre
cuál sea, según su uso general, el sentido natural y obvio de la pa-
labra desistimiento”.
Agrega el fallo que, “según el Diccionario de la Real Academia
Española, ‘desistimiento’ significa ‘acción y efecto de desistir’, y ‘de-
sistir’ es, en su acepción forense, ‘hablando de un derecho, abdicar-
lo o abandonarlo’. Para Escriché, en su Diccionario Razonado de
Legislación y Jurisprudencia, desistimiento quiere decir ‘el apartamiento
de la acción, demanda, acusación o querella’, y apartamiento es ‘el
acto judicial con que alguno desiste y se aparta formalmente de la
acción o derecho que tiene deducido’. Por su parte Cabanellas, en
su Diccionario de Derecho Usual, define el ‘desistimiento en derecho
procesal’, como ‘abandono, deserción o apartamiento de acción,
demanda, querella, apelación o recurso’. Por último, en su Dicciona-
rio de uso del español, María Moliner hace consistir la voz ‘desistimiento,
en los tribunales’, en ‘retirarse de un juicio’.
Como se ve, la doctrina tampoco aporta una noción uniforme
sobre el desistimiento, pero lo claro es que se trata, en su acepción
elemental, de una manifestación en un proceso de la voluntad de
uno o más de los demandantes de renunciar a la prosecución del
procedimiento”.801
Comprende, pues, dos factores: uno material, que es la mani-
festación de voluntad de renunciar a la prosecución de un proce-

800
C. Santiago, 9 enero 1928, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 240.
801
C. Suprema, 3 septiembre 1980, Fallos del Mes 262, pág. 308.

271
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

dimiento, y otro formal, que esa voluntad corresponda a uno o más


demandantes y se manifieste en el mismo procedimiento al que se
renuncia.
Respecto del elemento formal, se refiere en primer término a
la calidad de demandante que debe revestir quien se desiste, y, en
segundo término, a la condición del tribunal ante el cual se mani-
fiesta la voluntad de renuncia: ha de tratarse del mismo juzgado
que conoce del asunto a que la demanda desistida dio origen.
El Código de Procedimiento Civil recogió esta condición en su
artículo 148, al exigir que el desistimiento se efectúe “ante el tri-
bunal que conozca del asunto”. Así lo ha dicho la sentencia a la
que acabamos de aludir.
El desistimiento es una institución propia del derecho proce-
sal, reglamentada en el Título XV, artículos 148 al 151 del Libro I
del Código de Procedimiento Civil. Claro está que no es éste el lu-
gar para tratar de ella, sino en cuanto tiene como efecto el borrar
la interrupción de la prescripción que se había producido con la
demanda ya notificada.
La norma contenida en el artículo 2503 del Código Civil ha sido
criticada por algunos autores, por estimársela innecesaria en lo que
respecta al desistimiento. En efecto, el artículo 150 del Cód. de
Proc. Civil declara que “la sentencia que acepte el desistimiento,
haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a que él se re-
fiere, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a
quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin”.
Si el efecto del desistimiento es extinguir las acciones, no tie-
ne sentido referirse a la interrupción de la prescripción. Este efec-
to no queda borrado por el hecho del desistimiento, sino por la
circunstancia de haberse extinguido la acción que se había dedu-
cido. Si el demandante acreedor pretendiere más tarde volver a
demandar, el demandado no requerirá oponer la excepción de
prescripción y hacer notar que la demanda anterior no produjo
efecto interruptivo, sino le bastará oponer a la nueva demanda la
cosa juzgada proveniente de la sentencia que declara el desistimien-
to, con lo que resulta innecesario, superfluo, cualquier debate so-
bre la prescripción. Así lo señalan algunos autores, que anotan que
una regla como la del Código Civil tiene utilidad en otros derechos,
en los cuales el desistimiento no extingue las acciones, sino que
hace volver a las partes a la situación que tenían antes de presen-
tar la demanda; pero sin que nada les impida renovar la misma ac-
ción, teniendo ahí importancia determinar si ha transcurrido o no

272
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

el plazo de prescripción.802 Tal es el caso del derecho francés y del


argentino. El Código de Vélez Sarsfield en su art. 3987 ordena que
la interrupción producida por la demanda “se tiene por no suce-
dida, si el demandante desiste de ella” y la doctrina entiende que
la regla no puede referirse al desistimiento de la acción, sino al del
procedimiento, pues si se refiriera al de la acción, la regla sería in-
útil,803 ya que entonces no sólo habría cesación de la interrupción,
sino extinción de toda posibilidad de reiniciar la prescripción, por-
que se habría extinguido el derecho. Sin embargo, el Proyecto de
Código Civil en su art. 2487 se refiere a la privación de los efectos
de la interrupción y señala que “se tiene por no sucedida si se de-
siste la acción promovida o permite la instancia”. El art. 2247 del
Código francés también prescribe que la interrupción no se pro-
duce si el demandante desiste de su demanda y también se ha en-
tendido que se trata del desistimiento de ésta y no de la acción.804
No hace muchos años una sentencia se refirió exactamente a
esta situación. En aquella ocasión, el demandante había desistido
de su demanda, y posteriormente volvió a demandar basándose en
un reconocimiento de firma hecho por el demandado en el docu-
mento que daba cuenta de una obligación ya prescrita. La senten-
cia sentó la doctrina de que el desistimiento hacía perder las
acciones y, por lo tanto, cabía acoger la cosa juzgada, por lo que
no se pronunció sobre la excepción de prescripción, porque esti-
mó que la aceptación de la excepción de cosa juzgada era incom-
patible con ello. El fallo en comento dijo expresamente que “con
arreglo al artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, la sen-
tencia que acepta el desistimiento extingue las acciones a que él se refiere,
con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes
habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin. De este
modo, la resolución firme que acoge el desistimiento semeja en sus
efectos a una sentencia de término denegatorio de la demanda,
puesto que pone fin al juicio de que se trata, extinguiendo las ac-
ciones como si hubieran sido rechazadas, de forma que si el de-
mandante las renueva con un nuevo juicio, el demandado estará
habilitado para oponer válidamente la excepción de cosa juzgada”.

802
L. BULNES, ob. cit., pág. 67; L. CONTRERAS, ob. cit., pág. 144; GIORGI,
ob. y vol. cit., pág. 400, Nº 268.
803
Así, R. SALVAT, ob. cit., Nº 2138; L. MOISSET DE ESPANES, Interrupción
de prescripción por demanda, citada, pág. 75.
804
BAUDRY-LACANTINERIE y TISSIER, ob. cit., Nº 502.

273
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Obviamente que “la excepción de cosa juzgada resultará proce-


dente sólo a condición de que en la nueva demanda se haga valer la
misma acción o acciones que las que se extinguieron con motivo del
desistimiento de la anterior, vale decir, cuando entre una y otra de-
manda existe la triple identidad de que trata el artículo 177 del Có-
digo de Procedimiento Civil, o sea, la identidad legal de persona, la
identidad de cosa pedida y la identidad de causa de pedir”.
Finalmente, y tal como lo habíamos adelantado, “respecto de
la excepción de prescripción no se emitió pronunciamiento, por-
que la aceptación de la cosa juzgada resulta incompatible con cual-
quiera determinación que pueda versar sobre la misma materia que
fue objeto de la demanda anterior”.805

54.1.1. Situación del desistimiento en el juicio ejecutivo. En los


juicios de arrendamiento del Cód. de Proc. Civil. Buscando algún
sentido al art. 2503 Nº 2, se ha sostenido que tendría plena aplica-
ción en el juicio ejecutivo, ya que conforme al artículo 478 del Cód.
de Proc. Civil, las partes pueden desistirse de sus acciones o excep-
ciones con reserva de sus derechos para hacerlos valer en un jui-
cio ordinario. En tal caso, cuando se interponga la acción ordinaria,
el demandado se defenderá diciendo que la demanda ejecutiva no
tuvo la aptitud de interrumpir la prescripción, basándose en el ar-
tículo 2503 Nº 2 del Código Civil.806
Según lo preceptuado por el artículo 467 del Código de Pro-
cedimiento Civil, todo ejecutante podrá sólo dentro del plazo de 4
días contados desde que se le confirió el traslado de las excepcio-
nes opuestas, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su
derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos
que han sido materia de aquélla.
El inciso segundo del artículo 467 agrega que por el desistimiento
perderá el ejecutado derecho para deducir nueva acción ejecuti-
va, y quedarán ipso facto sin valor el embargo y demás resolucio-
nes dictadas. Responderá el ejecutante de los perjuicios que se
hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva
en el juicio ordinario.
Conforme a una sentencia, “el desistimiento especial de la de-
manda ejecutiva que consagra este artículo, constituye un derecho

805
C. Suprema, 19 abril 1988, Fallos del Mes 353, Nº 5, pág. 93.
806
En este sentido, L. CONTRERAS, ob. cit., pág. 146; R. MEZA BARROS,
ob. cit., pág. 49.

274
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

para el ejecutante, el cual una vez ejercido, en el plazo legal, debe


ser acogido por el tribunal accediendo a la reserva solicitada, ha-
ciéndose responsable el ejecutante, por mandato legal, de los per-
juicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva”.
Agrega el mismo fallo “que no es posible asimilar el desistimien-
to especial de la demanda ejecutiva contemplado en la disposición
citada con el desistimiento de la demanda consagrado en el artícu-
lo 148 del Código de Procedimiento Civil, ya que sus efectos son
distintos. En el primer caso, acogido éste, hace perder al ejecutan-
te el derecho para deducir nueva demanda ejecutiva y le permite
iniciar acción ordinaria sobre los mismos puntos que fueron mate-
ria de la demanda ejecutiva, sin que obste a ello la cosa juzgada;
en cambio, en el segundo caso, aceptado el desistimiento por la
correspondiente resolución, se extinguen las acciones a que él se
refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a
quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin;
por lo expuesto, tampoco es posible sostener que sea igual la ca-
pacidad que se requiere para desistirse de la demanda ejecutiva en
la oportunidad referida y la capacidad que se requiere para desis-
tirse de la acción deducida, ya que en el primer caso el derecho lo
puede impetrar un mandatario con facultades ordinarias, y en el
segundo, debe efectuarla, en 1ª instancia, un mandatario premu-
nido de la facultad especial de desistirse en 1ª instancia de la ac-
ción deducida”.807
Como el demandante no queda privado de las acciones ordi-
narias, si ejerce dichas acciones, no se le podrá oponer la cosa juz-
gada, pero tampoco podrá decir que su anterior demanda tuvo la
virtud de interrumpir la prescripción, porque en tal circunstancia
el demandado se va a defender con la norma contemplada en el
Nº 2 del artículo 2503 del Código Civil. De este modo, en el juicio
ejecutivo el desistimiento de la demanda tiene propiamente el ca-
rácter extintivo del efecto interruptivo, de forma que si el acree-
dor inicia luego la acción ordinaria, la prescripción se contará desde
que venció la obligación y no desde que haya cesado el procedi-
miento de ejecución.
Otra sentencia sostiene que “tanto el actor como el demanda-
do pueden formular reserva de sus acciones y excepciones confor-
me a las normas del juicio ejecutivo de que trata el Título I del

807
C. Suprema, 26 noviembre 1985, Fallos del Mes 324, Nº 7, pág. 743.

275
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Libro III del Cód. de Proc. Civil, artículos 464 y siguientes, lo que
significa que puede solicitarse que la acción o las excepciones pue-
dan discutirse en juicio ordinario, impidiéndose así que el fallo que
se dicte en el juicio ejecutivo produzca cosa juzgada sustancial y
que sólo produzca cosa juzgada formal”.808
En relación con la reserva de acciones contemplada en el artícu-
lo 478 del Código de Procedimiento Civil, el mismo fallo señaló
que “ésta tiene la naturaleza de ser una acción subsidiaria de la prin-
cipal, tanto de la ejecutiva en caso de que ella se acoja, si la reser-
va la pide el ejecutante, o de que se acojan las excepciones y se
niegue lugar a la demanda, si la reserva la formula el ejecutado”.
En este caso se declaró la reserva de acciones, ya que se acoge
prescripción de acción ejecutiva opuesta, y no se pronuncia respec-
to de la prescripción de la deuda, la que se resolverá en juicio or-
dinario. En dicho juicio ordinario, el demandado no podrá oponer
la cosa juzgada al demandante, pero sí se defenderá con la norma
del Nº 2 del artículo 2503, esto es, que la anterior demanda ejecu-
tiva no tuvo la virtud de interrumpir la prescripción que corría en
su favor, pudiendo entonces oponer la excepción de prescripción.
Situación semejante a las planteadas se presenta en los juicios
especiales del contrato de arrendamiento reglamentados en el Cód.
de Proc. Civil, en que de acuerdo a lo que dispone el artículo 615,
las sentencias que se dicten en dichos juicios no privarán a las par-
tes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho,
sobre las mismas cuestiones resueltas por aquéllas. Por ello en una
sentencia se dijo que “en estos juicios las sentencias producen cosa
juzgada formal y no substancial, por lo que no puede aceptarse la
excepción de cosa juzgada propiamente. La sentencia es procesal-
mente inatacable, inimpugnable, pero en el fondo no es irrevoca-
ble. Por tanto puede volver a discutirse lo ya resuelto”.809 En este
caso se opuso subsidiariamente a la cosa juzgada la excepción de
prescripción.
Como se desprende del fallo recién transcrito, aquí no puede
oponerse la cosa juzgada, y respecto de la excepción de prescrip-
ción, el demandado sí puede defenderse con ella, e incluso decir
que la primera demanda no tuvo la virtud de interrumpir la pres-

808
C. Santiago, 12 julio 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 63. En igual sen-
tido, Rev. de Der., t. 26, sec. 1ª, pág. 157; Rev. de Der., t. 21, sec. 1ª, pág. 755; Rev.
de Der., t. 12, sec. 1ª, pág. 537.
809
Corte Suprema, 26 noviembre 1991, Fallos del Mes 396, Nº 13, pág. 653.

276
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

cripción. En el caso planteado en la demanda, lamentablemente


no hubo un pronunciamiento sobre la prescripción, porque ésta
se formuló de una manera genérica, impropia, y no de un modo
preciso como corresponde acorde a derecho, según tuvimos opor-
tunidad de ver.

54.1.2. El desistimiento debe ser expreso. En más de una opor-


tunidad los tribunales han debido precisar que el desistimiento ad-
misible sólo puede ser expreso. Así se ha dicho que “la legislación
procesal no acepta desistimientos tácitos de la demanda”.810
En sentido similar se ha sostenido que “después de alegada la
prescripción, sólo cabe el desistimiento, el que en todo caso debe
ser expreso”.811

54.2. Que no se haya declarado el abandono del procedimien-


to. La institución del abandono del procedimiento también es pro-
pia del derecho procesal, reglamentada en el Título XVI del Libro I
del Código de Procedimiento Civil, artículos 152 a 157.
El efecto del abandono está establecido en el artículo 156 del
C.P.C., al señalar que “no se entenderán extinguidas por el aban-
dono las acciones o excepciones de las partes; pero éstas perderán
el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo
valer en un nuevo juicio”.
Confirmación de lo dispuesto por el legislador es lo dicho por
nuestros tribunales al señalar “que no puede sostenerse que haya
existido interrupción civil de la prescripción fundada en el mérito
del proceso traído a la vista, cuya instancia se declaró abandona-
da, pues según el artículo 156 del C.P.C., no se entenderán extin-
guidas por el abandono las acciones y excepciones de las partes;
pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento
abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio, de lo que se
desprende que la notificación de la demanda –aunque se haya prac-
ticado antes de la prescripción de la acción en el juicio que se de-
claró abandonado– no ha podido hacerse valer en el nuevo juicio
iniciado, como se sostiene en el recurso”.812
En sentido similar se ha sostenido que “no puede entenderse
interrumpida civilmente la prescripción por la demanda dirigida

810
C. Suprema, 12 julio 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 124.
811
C. Suprema, 19 mayo 1986, Fallos del Mes 342, Nº 1, pág. 241.
812
C. Suprema, 22 diciembre 1970, Rev. de Der., t. 67, sec. 1ª, pág. 611.

277
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

al deudor principal, cuando en dicho juicio se declare abandona-


da la instancia”.813
Es tan claro el tenor de la ley, que la jurisprudencia se limita,
las más de las veces, a repetir la letra del texto, señalando más de
una vez que “no interrumpe la prescripción la demanda de un jui-
cio que se declaró abandonado”.814
Otros fallos han aplicado el artículo 156 del Cód. de Proc. Ci-
vil, al sostener que “los efectos del abandono del procedimiento
se producen únicamente en al ámbito procesal, perdiendo las par-
tes el procedimiento abandonado en el actual juicio y la posibili-
dad de hacerlo valer en un nuevo juicio, pero no afectan al derecho
sustantivo comprometido en la relación procesal”.815
Pero no por ello si se abandona un juicio se va a poder revivir
una acción ya prescrita en otro juicio mediante la diligencia de re-
conocimiento de firma, como lo han pretendido algunos, cuestión
a que ya nos hemos referido (vid. Nº 13).816
Sin embargo, el abandono de procedimiento en el solo cuader-
no de apremio, dentro del juicio ejecutivo, no borra lo ya resuelto
en el procedimiento ejecutivo, si hay allí sentencia de pago, de for-
ma que la interrupción ya producida por la demanda notificada
no queda sin efecto por el abandono de procedimiento decretado
en ese solo cuaderno de apremio. En suma, el abandono de pro-
cedimiento del art. 153 inc. 2º del Cód. de Proc. Civil no es el mis-
mo al que se refiere el art. 2503 Nº 2 del Cód. Civil.817

55. Que el demandado no haya obtenido sentencia absolutoria. Este


es el cuarto requisito para que opere la interrupción de la pres-
cripción. Recibe consagración en nuestra legislación positiva en el
artículo 2503 Nº 3 del Código Civil.
Al igual que en muchas otras cuestiones sobre la prescripción,
los autores han discutido sobre el alcance que debe darse a esta
expresión. La controversia en este caso es en orden a saber si toda
sentencia absolutoria del demandado impide la interrupción, o si

813
C. Santiago, 27 junio 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 71.
814
C. Santiago, 28 junio 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 73. En igual sen-
tido, C. Punta Arenas, 29 agosto 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 101.
815
C. Punta Arenas, 2 febrero 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 5ª, pág. 49.
816
C. Suprema, 4 septiembre 1965, Fallos del Mes 82, Nº 3, pág. 201.
817
C. Suprema, 14 de noviembre 1996, Rev. de Der., t. 93, sec. 1ª, pág. 156;
Fallos del Mes 456, Nº 23, pág. 2365.

278
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

solamente cuando ella se funda en motivos de fondo del juicio, o


sea, sobre la existencia o extinción de la obligación. Lo anterior
origina la teoría amplia y la restringida, respectivamente.818 Noso-
tros nos limitaremos a señalar lo que han dicho nuestros tribuna-
les, los cuales tampoco tienen un pronunciamiento uniforme al
respecto, encontrándose fallos en apoyo de una y otra solución.

55.1. Teoría restringida. Esta tesis postula que la sentencia ab-


solutoria es aquella que recae sólo en aspectos de fondo de la de-
manda. Por ello, quienes la acogen sostienen que no debe aplicarse
al caso en que la demanda es rechazada por defectos de forma. Así,
por ejemplo, no sería sentencia absolutoria la que acoge una excep-
ción de falta de requisitos para que el título tenga mérito ejecuti-
vo del art. 464 Nº 7, o aquella que acoja una excepción meramente
dilatoria.
Esta tesis es la que tiene el apoyo de las sentencias nacionales, al
menos hasta fecha reciente, pues ya se dirá que la Corte Suprema
no la ha mantenido, de forma que sería un error entender que se
trata de una cuestión ya cerrada al debate. Así, se ha fallado que “el
legislador ha querido referirse en el artículo 2503 Nº 3 a la senten-
cia que liberta al deudor de la obligación, porque ‘absolver’, según
la terminología forense, significa ‘dar por libre al reo demandado,
civil o criminalmente’, y además porque dentro de los principios de
derecho la institución de la prescripción extintiva se justifica por la
inactividad o negligencia del acreedor en la persecución del dere-
cho, de suerte que, intentados los recursos judiciales, sólo pueden
ser ineficaces para interrumpir la prescripción cuando el acreedor
cesa en dicha prosecución (Nos 1 y 2 del art. 2503) y cuando la sen-
tencia liberta al deudor de la obligación”.819
También se apoyó esta tesis al resolver que “el rechazo de una
demanda ejecutiva por faltar al título alguno de los requisitos esta-
blecidos por la ley para tener fuerza ejecutiva, no importa obtener
‘sentencia de absolución’ a que se refiere el art. 2503 Nº 3 del C.C.,
que impediría alegar la interrupción civil de la prescripción de la
obligación que emana del mismo título”.820

818
Sobre ellas, M. ASIAIN, ob. cit., págs. 121 a 139.
819
C. Santiago, 2 junio 1943, Rev. de Der., t. 41, sec. 2ª, pág. 49.
820
C. Suprema, 8 junio 1967, Rev. de Der., t. 64, sec. 1ª, pág. 186. En el mis-
mo sentido, C. Suprema, 18 noviembre 1948, Rev. de Der., t. 46, sec. 1ª, pág. 186.

279
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Doctrina semejante se sustenta en otro fallo que resuelve que “no


nos encontramos en la situación que contempla el art. 2503 Nº 3 del
C.C., porque la sentencia al acoger la excepción de ineptitud de li-
belo, no se pronunció sobre el fondo o cuestión controvertida, sino
que se limitó a desechar la demanda en razón de un defecto proce-
sal en el modo de formularla, por cuyo motivo la acción ejecutiva
pudo renovarse, según lo dispone el art. 477 del C.P.C.”.821
De este fallo puede desprenderse que, a contrario sensu, se pro-
duciría la situación prevista en el art. 2503 Nº 3 cuando la senten-
cia se pronuncia sobre el fondo o cuestión controvertida. Por ello
dicho fallo dio por interrumpida la prescripción entre la fecha en
que se notifica la gestión previa de desposeimiento y la fecha en
que se desecha la demanda ejecutiva de desposeimiento.
Otro tanto sucede con un fallo que resolvió que “desestimada
la petición de quiebra en las gestiones anteriores por motivos que
afectaban a la oportunidad de la acción, tales sentencias no revis-
ten la calidad de absolutorias para los efectos de que se tenga por
interrumpida la prescripción, dado que no se declara que las le-
tras no representen obligaciones mercantiles a cargo del deudor o
que éste no estuviera obligado a su pago, o sea, la quiebra no se
rechazó por la ineficacia de los títulos o la falta de acción en con-
tra del deudor en términos de constituir para éste una absolución.
En consecuencia, la gestiones en que se desechó la declaración de
quiebra por motivos que se relacionan con la oportunidad de la
acción interrumpen la prescripción”.822 Y esta tesis restrictiva es la
que acoge la jurisprudencia nacional.823
Semejante solución es la que se sigue para señalar que la de-
manda ante tribunal incompetente interrumpe la prescripción (vid.
Nº 52.1.5). Nos remitiremos a lo ya dicho al tratar de esa cuestión
y sólo recordaremos que en alguna oportunidad el tribunal de pri-
mera instancia se declaró incompetente para conocer la deman-
da, lo que ratificó la Corte respectiva resolviendo que quedaba
rechazada la acción ejecutiva. Pero la Corte Suprema señaló que
“tal rechazo, sin embargo, no constituye la absolución que exigen

821
C. Santiago, 4 junio 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª, pág. 32.
822
C. Santiago, Rev. de Der., t. 41, sec. 2ª, pág. 49.
823
Así, más recientemente, C. Suprema, 4 septiembre 1996, Fallos del Mes
454, Nº 7, pág. 1824, que cita otras en el mismo sentido; 30 enero 1996, Fallos
del Mes 446, Nº 29, pág. 2042, que hace suyo el voto disidente en sentencia de C.
Santiago, 19 de mayo 1994; 13 mayo 1980, Fallos del Mes 258, Nº 5, pág. 102.

280
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

los artículos 2503 Nº 3, 2515 y 2518 del Código Civil para que no
opere la interrupción resultante de cualquier recurso judicial ejer-
citado por el acreedor, porque el único efecto procesal que pro-
duce la declaración de incompetencia del tribunal es liberar al
ejecutado de la obligación de proseguir el litigio ante ese tribunal,
pero no lo libera del cumplimiento de la obligación contraída, que
en todo caso queda sometido a la decisión del tribunal que sea com-
petente, a quien exclusivamente le incumbe dar o no por libre al
demandado civil de la obligación litigada, que es el sentido que tie-
ne la absolución forense. Por lo mismo, falla acorde a derecho la
sentencia que decide que la prescripción de la acción ejecutiva fue
interrumpida por la otra ejecución”.824
Alguna doctrina apoya esta tesis. Así, Abeliuk sostiene que “esta
interpretación choca un poco con la letra de la ley, que ha habla-
do de notificación legal de la demanda y sentencia de absolución,
sin hacer distinciones respecto a cuál ha sido el motivo de la ilega-
lidad o el motivo del rechazo de la demanda, pero se justifica si se
piensa en el fundamento de la institución: la interrupción no hace
sino manifestar la intención del acreedor de cobrar su crédito y se-
mejante constatación se produce tanto ante tribunal competente
como ante el que no lo es, si la actuación ha sido válida o nula. En
todos los casos resueltos, la acción misma queda indemne, y sus-
ceptible de intentarse de nuevo. El acortamiento cada vez mayor
de los plazos de prescripción hace aun más perentoria la acepta-
ción de esta doctrina, pues si no, puede suceder que el término de
aquélla se cumpla durante el primer pleito de cobro”.825
También Meza Barros se inclinó por esta doctrina.826 Entiende
que cuando el Código alude a sentencia “absolutoria”, hace refe-
rencia, según el sentido que el diccionario de la Real Academia Es-
pañola da al substantivo absolución, a una terminación del pleito
“enteramente favorable al demandado” y absolver es “dar por libre
de algún cargo u obligación”. Agrega que, en consecuencia, si el
demandado ha obtenido que la demanda se rechace por la acep-
tación de una dilatoria, no ha existido “absolución” y por ende esa
sentencia no ha podido borrar el efecto interruptivo que produjo
tal demanda. De este modo, la interrupción producida por esa de-
manda defectuosa subsistiría a pesar de haberse rechazado la de-

824
C. Suprema, 13 mayo 1980, Fallos del Mes 258, Nº 5, pág. 102.
825
ABELIUK, RENE, ob. cit., t. 2, Nº 1250.
826
R. MEZA BARROS R., ob. citada, Nos 122 y sgts.

281
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

manda. ¿Hasta cuándo? A la época en que Meza Barros escribe, el


texto legal del art. 2503 Nº 2 era diferente al actual. Decía que la
interrupción por demanda no se producía “Si el recurrente desis-
tió expresamente la demanda o cesó en la persecución por más de
tres años”, lo que permitía al autor entender que la interrupción
no podía durar en aquel caso más de tres años. Recordaremos que
la regla no mantiene hoy sino la hipótesis de desistimiento de la
demanda, de forma que la limitación que entiende el autor no tie-
ne hoy sustento.

55.2. Tesis amplia. Esta posición parte de una cuestión lógica:


de seguirse la teoría restringida, la utilidad de la norma sería nula.
En efecto, si el tribunal rechaza la demanda por motivos de fon-
do, y luego el demandante intenta nuevamente demandar el cum-
plimiento de la misma obligación, en esta segunda oportunidad al
demandado le bastará oponer la cosa juzgada proveniente de la sen-
tencia que declara el rechazo de la primera demanda, y no tendrá
sentido discutir si hubo o no interrupción de la prescripción.
Es por ello que Barros Errázuriz, comentando el artículo 2503
Nº 3, señala que “este último evento es de difícil aplicación prácti-
ca, pues si el demandado ha sido absuelto, es porque nada debe al
acreedor; y no se divisa entonces la razón que pueda haber para
que el acreedor conserve el derecho de iniciar nueva acción”.827
En una sentencia que transcribimos a propósito del mismo pro-
blema en relación con el desistimiento, se dijo que “la resolución
firme que acoge el desistimiento semeja en sus efectos a una sen-
tencia de término denegatorio de la demanda, puesto que pone
fin al juicio de que se trata, extinguiendo las acciones como si hu-
bieran sido rechazadas, de forma que si el demandante las renue-
va con un nuevo juicio, el demandado estará habilitado para oponer
válidamente la excepción de cosa juzgada”.
Obviamente que “la excepción de cosa juzgada resultará proce-
dente sólo a condición de que en la nueva demanda se haga valer la
misma acción o acciones que las que se extinguieron con motivo del
desistimiento de la anterior, vale decir, cuando entre una y otra de-
manda existe la triple identidad de que trata el artículo 177 del Có-
digo de Procedimiento Civil, o sea, la identidad legal de persona, la
identidad de cosa pedida e identidad de causa de pedir”.

827
BARROS ERRAZURIZ, ALFREDO, ob. y vol. cit., pág. 311.

282
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

Por último, recordemos que en aquella ocasión “respecto de


la excepción de prescripción no se emitió pronunciamiento, por-
que la aceptación de la cosa juzgada resulta incompatible con cual-
quiera determinación que pueda versar sobre la misma materia que
fue objeto de la demanda anterior”.828
La teoría amplia postula que la sentencia absolutoria es aque-
lla que recae tanto en aspectos de forma como de fondo de la de-
manda. Entiende que no debe aplicarse sólo a la situación en que
la demanda es rechazada por motivos de fondo, sino que también
a aquella en que su rechazo se debe a defectos formales, y en am-
bos casos la demanda no va a tener eficacia interruptiva.
De aquí que si el acreedor demanda el cumplimiento de su obli-
gación y el tribunal la rechaza por defectos formales, estamos ante
una sentencia absolutoria a que hace alusión el artículo 2503 Nº 3,
por lo que dicha acción no tiene la virtud de interrumpir la pres-
cripción, desapareciendo el efecto interruptivo que se le hubiere
otorgado. Si el acreedor demanda nuevamente subsanando los efec-
tos formales y pudiendo hacerlo, el deudor obviamente que no po-
drá oponer la excepción de cosa juzgada, ya que en el primer juicio
no se discutió el fondo del asunto. Pero si el plazo ya había trans-
currido al momento de notificarse la última demanda, el deudor
podrá oponer la excepción de prescripción, la que será acogida
aunque se hubiese notificado dentro de plazo la primitiva deman-
da, por disponerlo así el artículo 2503 Nº 3 del Código Civil. En
tal caso el acreedor no podrá hacer valer la primera demanda como
interruptiva de la prescripción. Si se entiende así la norma, resulta
de manifiesta utilidad, señalan quienes defienden esta posición.829
Por ello se ha dicho que “absuelve al demandado la sentencia
que acoge su excepción de prescripción. Mal puede sostenerse que
la demanda ejecutiva rechazada por prescripción interrumpe la de
la acción en forma que ésta podría intentarse nuevamente por la
vía ordinaria”.830
Sin pronunciamiento por una u otra teoría, se señaló en otra
oportunidad que “habiendo terminado el proceso criminal por ab-
solución temporal, por no resultar completamente justificada la
perpetración del delito y por no haber indicios suficientes para acu-

828
C. Suprema, 19 abril 1988, Fallos del Mes 353, Nº 5, pág. 93.
829
L. BULNES, ob. cit., págs. 72 y siguientes, quien además cita a D.
STITCHKIN.
830
C. Suprema, 21 abril 1970, Rev. de Der., t. 67, sec. 1ª, pág. 122.

283
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

sar a determinada persona, hay que convenir que a esta gestión le


afecta el precepto del Nº 3 del art. 2503 del C.C., de haber obteni-
do la absolución el demandado, y por lo tanto, no tiene la virtud
de interrumpir la prescripción”.831
La Corte Suprema, en la sentencia más reciente que conoce-
mos, ha hecho imperar esa doctrina amplia, entendiendo que la
regla legal no hace distinción alguna y que, tanto por anteceden-
tes históricos como por las razones prácticas y lógicas ya mencio-
nadas, deben negarse efectos interruptivos a aquella demanda que
luego ha sido desestimada al acogerse una dilatoria.832
En el derecho comparado ésta es la doctrina común. Así, tratan-
do del art. 3987 del Código argentino, que hace referencia al deman-
dado que es “absuelto definitivamente”,833 un autor sostiene que la
regla debería suprimirse, porque no se trata de una situación en
la que quede sin efecto la interrupción de la prescripción, pues si
la absolución fue definitiva, el derecho no existía y, por lo mismo,
mal pudo hablarse de interrupción de la prescripción,834 y otro agre-
ga que si ella ha de entenderse como la que resuelve el fondo del
asunto, no tiene interés respecto de la prescripción, pues en ese
evento existe la excepción de cosa juzgada.835 Del mismo modo, la
jurisprudencia y la doctrina francesas, ante el tenor del art. 2247
del Cód. francés, que se refiere a la demanda desestimada, entien-
den que la regla es absoluta y no comprende ninguna excepción
según que la demanda sea rechazada por razones de fondo o de
forma o por una razón que deje subsistente el derecho a la ac-
ción,836 salvo el caso de la incompetencia, como se ha visto antes
(vid. 52.1.5).837 En la legislación colombiana, donde la cuestión está
ahora regulada por el Código de Procedimiento Civil, reformado
además por el Decreto Nº 2.282 de 1989, además de la sentencia

831
C. Santiago, 18 abril 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 2ª, pág. 34.
832
C. Suprema, 7 noviembre 2001, Rev. de Der., t. 98, sec. 1ª, pág. 245.
833
Aunque inspirado en el Cód. francés, VELEZ SARSFIELD agregó la preci-
sión de que la absolución debía ser definitiva, siguiendo en ello a Troplong. Véa-
se su nota al art. 3987.
834
L. MOISSET DE ESPANES, Reformas al C. Civil. Régimen de la prescripción,
pág. 57.
835
SALVAT, ob. cit., Nº 2145.
836
Así, por ej., Civ. 1ª, 30 marzo 1994, J.C.P., 1994, IV, 1472; Civ. 29 noviem-
bre 1988, D. 1988, IR 304; D. 1989, somm. 231 Com. AUBERT, Civ. 3ª, 20 diciem-
bre 1983, Bull. Civ. III, Nº 275; Com. 21 abril 1980, Bull. Civ. IV, Nº 157.
837
Así, H. L. J. MAZEAUD y F. CHABAS, ob. cit., Nº 1178; B. STARCK, H.
ROLAND y L. BOYER, ob. cit., Nº 403.

284
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

“desestimatoria”, se reconoce como impropia al efecto interrupti-


vo la resolución que declara probada la excepción de ineptitud de
la demanda, sea por su irregularidad formal o por indebida acu-
mulación de pretensiones.
Nos parece que ésta debe ser la doctrina correcta entre noso-
tros. La sentencia que absuelve al demandado en el fondo ha de-
clarado que éste no era deudor, que no existe el crédito del
demandante y por lo mismo no tiene relación con el efecto inte-
rruptivo. No tendría sentido que la regla se hubiese dictado preci-
samente para un caso en que hablar de interrupción es inútil, pues
ni siquiera podría tratarse de una prescripción cuando no había
obligación. Si la sentencia resuelve que el deudor no es tal porque
no existía el vínculo obligatorio, cuando el acreedor renueve su ac-
ción, oponerle la prescripción bajo el pretexto que la demanda pre-
cedente no tuvo efectos interruptivos, sería un contrasentido, desde
que quien opone la prescripción reconoce que hubo obligación,
aunque extinguida por ésta. Lo lógico es que el demandado opon-
ga la cosa juzgada, y la prescripción sólo se justificaría útilmente si
se esgrimiere subsidiariamente en caso de dudas sobre la princi-
pal. No se entiende entonces que nuestra jurisprudencia, en con-
tra de la doctrina que es la general en el derecho comparado, insista
en sostener la tesis restringida.
Meza Barros, ante la objeción hecha en cuanto a la inutilidad
de la regla frente a la excepción de cosa juzgada, sostiene que se pue-
dan dar supuestos en que rechazada la demanda en el fondo, el
acreedor pudiere aun deducir una nueva demanda si esgrime una
nueva causa de pedir,838 como si en el primer juicio hubiere deman-
dado la nulidad de un contrato por haber existido fuerza y en él el
demandado es absuelto. Si el demandante vuelve a demandar fun-
dado ahora en el dolo, no podría el demandado oponerle la cosa
juzgada y por lo mismo allí tiene sentido la regla del art. 2503 Nº 3,
que entiende que la interrupción no se produce si ha existido abso-
lución en el fondo. Pero el argumento no es de ningún modo con-
vincente. Si se esgrime una nueva causa de pedir, se trata de una
acción diversa y por lo mismo con su propia prescripción, para la
cual de nada serviría lo debatido en el juicio precedente.
La tesis restrictiva tiene además otro inconveniente: si sólo una
sentencia absolutoria en el fondo borra el efecto de interrupción

838
R. MEZA BARROS, ob. cit., Nº 126.

285
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

producido por la demanda notificada, quiere decir que mientras


no se pronuncie una sentencia con tal carácter, dicho efecto no cesa
y la prescripción no podrá operar. La cuestión no es grave si lo que
ha ocurrido es que se ha acogido una excepción dilatoria en el jui-
cio ordinario, porque entonces, si el demandante no subsana el vi-
cio de su demanda dentro del plazo de seis meses siguientes a la
notificación de la resolución que acogió dicha excepción, el deman-
dado podrá solicitar el abandono de procedimiento de acuerdo al
art. 152 del Cód. de Proc. Civil y declarado que sea éste, habrá per-
dido la demanda notificada su efecto interruptivo por mandato del
art. 2503 Nº 2. Pero lo mismo no ocurrirá si la sentencia final del
juicio desestima la demanda por una razón que no es de fondo,
por ejemplo, por errores en la petición, como si se ha supuesto que
la obligación era solidaria y sólo era conjunta u otras razones pare-
cidas. Otro tanto ocurrirá en el juicio ejecutivo, en el cual todas
las excepciones, incluso las referidas a cuestiones de forma, se fa-
llan en la sentencia definitiva, salvo la de incompetencia (art. 465
Cód. de Proc. Civil). De acuerdo a la tesis restrictiva, no habiéndose
declarado que el demandado no es deudor, no hay sentencia abso-
lutoria y por ende no ha cesado el efecto de interrupción produci-
do por la demanda. ¿Por cuánto tiempo se extenderá entonces la
interrupción? Ante tal dificultad, Meza Barros sostenía que ese efec-
to sólo permanecía por tres años, porque cuando él escribió su te-
sis, el art. 2503 Nº 2 señalaba que el efecto interruptivo de la
demanda desaparecía si el recurrente desistía de la demanda “o cesa
en la persecución por más de tres años”;839 pero esa disposición no
existe hoy con tal tenor luego de la Ley Nº 6.162, ya que se sustituyó
el plazo de tres años por el abandono de procedimiento, hipótesis
que no podría aplicarse en el caso señalado puesto que, desde que
se dictó sentencia que desestima la demanda, aunque no por razones
de fondo, el proceso ha terminado. El mismo autor preconizaba que,
en todo caso, el efecto de interrupción no podía prolongarse más
allá de 20 años; pero el art. 2503 Nº 3 no señala plazo alguno y la
interrupción, a diferencia de la suspensión, no tiene un límite tem-
poral mientras subsista el juicio y no haya sentencia absolutoria, de
forma que mientras no se produzca el hecho de esta sentencia ab-
solutoria en el fondo, no cesaría el efecto interruptivo de la deman-
da desestimada por razones formales y la prescripción no podría

839
R. MEZA BARROS, ob. cit., Nos 113 y sgts.

286
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

operar cuando el acreedor inicie una nueva demanda en la que


no incurra en los mismos vicios que la primera, cualquiera sea el
tiempo que haya transcurrido, porque la prescripción continuaría
interrumpida. Evidentemente que tal situación resulta absurda, con-
traría todos los fines de la prescripción y revela que la tesis restric-
tiva no puede mantenerse.

56. Interrupción natural. La interrupción natural encuentra su con-


sagración en el inciso 2º del artículo 2518, de acuerdo al cual “se
interrumpe naturalmente (la prescripción) por el hecho de recono-
cer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente”. Es lo que el
art. 2944 del Código italiano denomina “interrupción por efecto de
reconocimiento”, regla que por lo demás es común en la legislación
comparada (art. 2248 del Código francés; art. 1973 regla 3 del Códi-
go español; art. 2359 inc. 2º del Código colombiano, etc.). El art. 202
regla VI del Código del Brasil manda que la prescripción se interrum-
pa “Por cualquier acto inequívoco, aunque sea extrajudicial, que im-
porte reconocimiento del derecho por el deudor”.
De la norma legal recién transcrita se desprende que esta inte-
rrupción puede adoptar dos formas de manifestación: expresa o
tácita. Pero es siempre un acto del deudor o más ampliamente,
como dice el art. 2944 del Código italiano, de aquel en contra del
cual puede hacerse valer el derecho, de modo de contemplar tam-
bién el caso de los derechos reales limitados que pueden extinguirse
por prescripción, según hemos visto (vid. Nº 33). Un tercero no
podría entonces producir el acto de reconocimiento. Pero no se
requerirá que tal acto emane sólo del sujeto pasivo obrando per-
sonalmente, pues puede hacerlo un representante, aunque dota-
do de poder para ello, pues en definitiva, hay en él una disposición
de un interés del deudor que, por lo mismo, exige poder de dis-
posición y capacidad de obrar840 (art. 2132 inc. 2º) y en todo caso
no se trata de un acto de mera administración, sino de la confe-
sión de la existencia de un derecho. No puede entonces emanar
de un tercero. El pago parcial hecho por un tercero no tendrá en-
tonces el carácter de una interrupción natural respecto del deu-
dor, a menos que ese pago se haya hecho con el consentimiento
del deudor, pues entonces se tiene como acto suyo (art. 1572). En
realidad, las reglas que se le aplican son semejantes a las que hemos

840
Así, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 159; SALVAT R., ob. cit., Nº 2155.

287
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

examinado a propósito de la renuncia de la prescripción (vid. Nos 12


y sgts.), y las más de las veces lo que diferencia la interrupción na-
tural de la renuncia es el momento en que el acto de reconocimien-
to se produce: si durante el curso del lapso o después de cumplido.
Se tratará siempre de un acto unilateral, aunque vaya envuelto en
alguna convención que en alguna cláusula contiene el reconoci-
miento. Por lo mismo no requiere de aceptación del acreedor para
su perfeccionamiento.841 Pero debe hacerse con respecto al acree-
dor y no de un tercero.842 Y no puede fraccionarse, de modo que
un reconocimiento aun parcial interrumpe la prescripción por toda
la obligación.843
Con todo, no siempre la jurisprudencia nacional ha reconoci-
do todos esos caracteres. Una sentencia de la Corte de Concepción
ha conceptuado la interrupción natural como un acto unilateral
no recepticio, cuyo efecto es independiente de la voluntad o acep-
tación del deudor y aun sin su conocimiento y puede hacerse in-
cluso en acto dirigido a un tercero,844 con lo cual tendría efecto
interruptivo un reconocimiento de deuda hecho frente a quien no
es deudor. La doctrina italiana anota que el carácter recepticio del
acto ha sido desconocido por la jurisprudencia que ha dado efec-
to interruptivo al reconocimiento del deudor cambiario; pero ac-
tuando frente a un coobligado.845
Por nuestra parte, nos parece que el carácter recepticio no es
evidente. Desde luego, no es propio de los actos de renuncia846 y

841
Así, R. MEZA BARROS, ob. cit., Nº 134; BAUDRY-LACANTINERIE y
TISSIER, ob. cit., Nº 528.
842
En ese sentido M. ALBALADEJO, ob. cit., pág. 521, y las referencias suyas
a la jurisprudencia española.
843
Así lo ha resuelto la jurisprudencia en Francia: Civ. 1ª, 22 mayo 1991, Bull.
Civ. I, Nº 164; Rev. Trim. Dr. Civ. 1992, obs. A. MESTRE.
844
C. Concepción, 3 agosto 1995, Rev. de Der., t. 92, sec. 3ª, pág. 152, redac-
ción del abogado integrante profesor de derecho civil de la U. de Concepción,
don Daniel Peñailillo A.
845
P. VITUCCI, ob. cit., t. 2, pág. 93.
846
Sobre el carácter recepticio o no recepticio de los actos de renuncia, J.
MARTIN DE LA MOUTTE, L’acte juridique unilatéral. Essai sur sa notion et sa techni-
que en droit civil, págs. 133 y sgts., Toulouse, 1951; P. RAYNAUD, “La renonciation
à un droit. Sa nature, son domaine en droit civil”, Rev. Trim. de Dr. Civ. 1936,
págs. 763 y sgts. Entre nosotros, G. MARTINEZ, Ensayo de una Teoría de la Renun-
cia de los Derechos, memoria, Concepción, 1940, págs. 70 y sgts. Pero la doctrina
no es uniforme en ello. Por ejemplo, el art. 885 del Proyecto argentino, señala
que, tratándose de créditos, la renuncia debe ser aceptada por el deudor para ser
eficaz y puede entonces ser retractada por el acreedor mientras esa aceptación

288
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

esta interrupción natural se equipara a ellos, aunque producidos


durante el curso del lapso y no después de transcurrido. Es, en el
fondo, una renuncia al beneficio de la prescripción ya en curso.
Ya Pothier decía que la interrupción por reconocimiento del deu-
dor se realiza “por cualquier acto en que el deudor reconozca la
deuda, este acto interrumpe la prescripción, sea que dicho acto se
haya realizado con el acreedor, sea que se haya verificado sin él”.847
Pero desde el punto de vista práctico, para que la interrupción ten-
ga sentido, el acreedor deberá invocarla y, por lo mismo, conocer-
la. Y debe agregarse que ese reconocimiento es irrevocable, pues
el deudor no podría pretender retirarlo o desconocerlo una vez
producido, desde que el efecto interruptivo ya se produjo. Tampo-
co deberán tenerse en cuenta las posibles reservas que haga el deu-
dor en su reconocimiento, a menos que sean de tal naturaleza que
impliquen, en el fondo, negar la deuda bajo otra forma.
Pero el acto de reconocimiento deberá ser consciente, es de-
cir, el deudor deberá saber que el acreedor podrá usarlo en su con-
tra, o en otros términos, el deudor debe entender que está
ratificando la existencia de la obligación. Pero se ha discutido si
tal acto ha de tener como propósito dicho reconocimiento. Esta
última cuestión ha sido discutida en la doctrina italiana, prevale-
ciendo la tesis que bastará que el acto sea voluntario, sin que sea
requisito que además tenga específica intención de reconocimien-
to. Se sostiene que no es posible ignorar el hecho que la eficacia

no se produzca, manteniendo la solución del art. 868 del Código Civil actual y
del art. 875 de modo más general, aunque la doctrina discute si la renuncia es
equivalente a la remisión. Pero también es discutido si la renuncia puede produ-
cir efectos aun antes de la aceptación. Sobre ello, A. ALTERINI, O. AMEAL y R. LO-
PEZ CABANA, ob. cit., Nº 1529. En Italia, E. BETTI distingue entre la renuncia
de derechos con sujeto pasivo determinado, en que la aceptación de éste es ne-
cesaria, como ocurre en los derechos de obligación y la renuncia de un derecho
con sujeto pasivo indeterminado, como en un derecho a una sucesión heredita-
ria en que no se concibe la cooperación del sujeto pasivo, Teoría General del Nego-
cio Jurídico, págs. 213 y 214, edic. española, Madrid, s.f. En Francia se ha sostenido
que, en general, la renuncia es independiente de toda aceptación, lo que implica
que la comunicación no es imprescindible para que produzca su efecto, salvo ex-
cepción, como en la remisión de la deuda en que hay norma expresa. G. MARTY
y P. RAYNAUD, Droit Civil, t. 1, vol. 1, Nº 176. Pero claro que se trata de la renun-
cia propiamente tal, pues hay casos en que ella es una parte de un negocio bilate-
ral, como contrapartida a otra prestación, como ocurre en una transacción.

847
POTHIER, Traité des Obligations, Nº 693.

289
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

del reconocimiento no es influenciada por la presencia o la ausen-


cia de un elemento intencional, de forma que habiendo voluntad
libre, aunque el acto haya tenido en vista una finalidad diversa, ha-
brá interrupción si en él se contiene un reconocimiento, cualquie-
ra haya sido la intención del que lo hace.848 Pero en todo caso debe
existir, como dijimos, un claro reconocimiento del crédito y por
ello se ha entendido que no pueden tenerse como tales actos los
que se hagan durante tratativas de transacción o avenimiento so-
bre la existencia de la obligación, pues en tal caso el propósito es
lograr las concesiones de la otra parte y por lo tanto han de enten-
derse condicionados al éxito de ellas y el acreedor no podría pre-
valerse de ellos si en definitiva la conciliación no se produce, porque
no ha existido entonces un real reconocimiento de la deuda.849
La norma del art. 2518 es general en cuanto se aplica a toda
obligación, cualquiera sea su fuente, delictual, cuasidelictual, con-
tractual, cuasicontractual o legal.850 No requiere que el reconoci-
miento se haga en juicio, ni está sujeto a forma alguna. Pero se ha
discutido sobre la capacidad de que debe estar dotado el deudor.
Algunos entienden que no hay en él propiamente una renuncia a
un derecho, ya que la prescripción está en curso y no ha hecho
surgir por ende facultad alguna a favor del deudor y por ende no
es una renuncia.851 Pero nosotros entendemos que es un acto dis-
positivo de intereses del deudor y por lo mismo requiere de capa-
cidad y poder de disposición.852

56.1. Expresa. El Código no dice qué debe entenderse por re-


conocimiento expreso, ni determina formas especiales para que el
reconocimiento expreso del deudor constituya interrupción natu-

848
La jurisprudencia italiana entiende que basta que se trate de un acto vo-
luntario y que no es requisito que el acto tenga específica intención de reconoci-
miento: P. VITUCCI, ob. cit., t. 2, pág. 90, y las sentencias de la Corte de Casación,
12 julio 1980 y 11 octubre 1973, por él citadas. En el mismo sentido, AZZARITI y
SCARPELO, ob. cit., pág. 611; R. FERRUCCI, ob. cit., pág. 651.
849
Así, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 161. La Corte de Casación italiana en
sentencia de 26 de septiembre de 1968, Nº 2322, ha negado carácter interruptivo
a una propuesta de transacción que no implica admisión de la deuda: P. VITUCCI,
ob. cit., t. 2, pág. 91.
850
Así, M. PLANIOL, nota a Req. 3 junio 1893, DP 1894, 1, 17.
851
R. MEZA BARROS, ob. cit., Nº 148. La doctrina italiana entiende que bas-
ta la capacidad natural y no se requiere la de actuar, porque le desconoce carác-
ter negocial: Así, AZZARITI y SCARPELLO, ob. cit., pág. 266.
852
En este mismo sentido, F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 159.

290
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

ral de la prescripción extintiva, por lo mismo, cabe interpretar de


manera amplia los términos legales.853 Por ello se ha entendido que
puede ser verbal o escrito, bastando que se manifieste en términos
formales y explícitos, de los que resulte en forma inequívoca que
el deudor reconoce la existencia de la obligación y que no se exi-
ge para ella los requisitos que son propios de los actos confirmati-
vos. 854 Mencionar la deuda en un inventario, en la nómina de
acreedores en la petición de la propia quiebra, en una solicitud de
repactación de ella, en algún proceso seguido con un tercero, son
ejemplos de reconocimientos expresos de la deuda. Se ha resuelto
que “la prescripción resultó naturalmente interrumpida, en con-
formidad al artículo 2518 del Código Civil, al reconocerse por la
demandada la deuda en la escritura a través de la cual adquirió los
bienes pignorados”,855 y otro fallo afirmó que “configura reconoci-
miento de la deuda la inclusión de ésta por parte de los herederos
del causante deudor al confeccionarse el inventario solemne de los
bienes de éste”.856 También se resolvió que “la solicitud de repacta-
ción, aunque sea rechazada, tiene la virtud de interrumpir natu-
ralmente la prescripción”,857 pero claro está que ella debe emanar
del propio deudor o de un mandatario con poder suficiente, pues
la que haga a su nombre un tercero sin facultad de representarle
no tendrá el carácter de interrupción natural expresa. Y si no es
un acto para el cual la ley exija solemnidad, el hecho de incluírse-
le en un negocio solemne que resulta nulo por defectos de forma,
no borra el efecto interruptivo del reconocimiento.858 El reconoci-
miento de la deuda es un negocio jurídico con caracteres propios,
para el que la ley, como hemos dicho, no exige forma especial, de
modo que la nulidad del acto solemne no se refleja en la de aquél.
En todo caso, el decidir si un acto importa o no reconocimien-
to expreso de la obligación es una cuestión que deciden los jueces

853
L. CONTRERAS, ob. cit., pág. 158.
854
En el Código francés el art. 1337 contiene reglas especiales sobre los actos
confirmativos; pero la jurisprudencia y la doctrina no lo aplican al reconocimien-
to expreso de la obligación como acto interruptivo de la prescripción.
855
C. Punta Arenas, 18 abril 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 82.
856
C. Suprema, 8 noviembre 1944, Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª, pág. 384.
857
C. Santiago, 18 marzo 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 21. En el mis-
mo sentido, C. Concepción, 27 septiembre 1994, Rev. Der. U. de Concepción,
Nº 195 (1994), pág. 151, comentario R. Domínguez A. y R. Domínguez B.
858
Así, GENTILE F. S., Il nuovo Codice Civile commentato, Lib. VI, pág. 268, Nápo-
les, 1958.

291
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

del fondo y no da derecho a casación, pues se trata de interpretar-


lo y no de calificarlo.859

56.2. Tácita. No está definida por el legislador, pero del criterio


seguido por éste en el artículo 2494 del Código Civil, referido a la
renuncia de la prescripción, y en el artículo 1241 del mismo cuerpo
legal, referido a la aceptación tácita de la herencia, puede concluir-
se que la interrupción tácita es aquella que resulta de todo acto del
deudor que implique un reconocimiento de la existencia de la obli-
gación. Al decir de una sentencia, “el reconocimiento debe consis-
tir en actos del deudor que manifiesten su voluntad de reconocer y
cumplir la obligación y que alteren a la vez la situación legal del acree-
dor”.860 Lo que se dijo a propósito de la renuncia tácita de la pres-
cripción es plenamente aplicable al caso (vid. Nos 15 y sgts.).
Como ya lo vimos, y siguiendo la doctrina de una sentencia, di-
remos que “el carácter de la interrupción civil es diverso y contra-
puesto al de la natural. El reconocimiento expreso o tácito, que
da origen a la interrupción natural, manifiesta una voluntad más
o menos espontánea y un deseo de pagar sin violencia, sin deman-
da compulsiva o ejecutiva, como sucede en los casos de remesas
de dinero en abono de la deuda, las excusas de palabra o por car-
ta, el mero anuncio de pago, etc. La demanda judicial, en cambio,
generadora de la interrupción civil, es un acto o procedimiento
compulsivo emanado del acreedor con el objeto de lograr del deu-
dor el pago de la deuda aun sin su voluntad”.861 Así se ha resuelto
en numerosas oportunidades, según veremos.

57. Casos en que hay interrupción natural. Cualquier acto del deu-
dor que implique el deseo de no aprovecharse de la prescripción
en curso es considerado bastante por el legislador.862 Y reconocer ese
carácter es facultad exclusiva de los jueces del fondo, como ya se dijo
recién para los actos de reconocimiento expreso (vid. Nº 56.1.).

859
En este sentido, B. STARCK, H. ROLAND y L. BOYER, ob. cit., Nº 407;
BAUDRY-LACANTINERIE y TISSIER, ob. cit., Nº 530; ALAS DE BUEN y RAMOS,
ob. cit., Nº 153. Lo ha resuelto así la Corte de Casación en Francia. Cass. Civ. 3ª,
29 abril 1986, Bull. Civ. III, Nº 54.
860
C. Suprema, 10 septiembre 1910, Rev. de Der., t. 8, sec. 1ª, pág. 491.
861
C. Suprema, 8 junio 1921, Rev. de Der., t. 20, sec. 1ª, pág. 425.
862
R. MEZA BARROS, ob. cit., pág. 60.

292
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

Por eso se ha afirmado en varias ocasiones que “los abonos he-


chos a la deuda interrumpen naturalmente la prescripción”.863 Y que
“el obligado reconoció tácitamente su condición de tal, al haber
efectuado un abono a la deuda. Semejante pago tuvo la virtud de
interrumpir naturalmente la prescripción al tenor de lo estatuido
por los artículos 100 inciso 3º de la Ley Nº 18.092 y 2518 inciso 2º
del C.C., circunstancia que resulta determinante para desechar la
excepción de prescripción”.864 Y éste es un caso de reconocimien-
to tácito común en el derecho comparado.865
Se sostuvo en otra sentencia que “hay interrupción natural si
el demandado no ha negado ni ha desconocido la existencia de la
obligación. El reconocimiento implica interrupción natural de la
prescripción”.866 Pero la doctrina es discutible, porque el recono-
cimiento, aun tácito, implica en todo caso una manifestación de
voluntad, aunque deducida de un comportamiento activo y no de
un mero silencio, a menos que éste estuviere rodeado de circuns-
tancias que permitan entenderlo como aceptación.
Según la doctrina de otra sentencia, “debe considerarse, por
razones de equidad y justicia, que ha operado la interrupción de
la prescripción en virtud del ofrecimiento directo hecho por el ge-
rente de la demandada a los trabajadores demandantes, de pagar-
les las prestaciones que reclamaban, sin necesidad de demanda
judicial, lo que no tuvo lugar debido a que la demandada poste-
riormente cambió de criterio, retractándose”.867
También se ha sostenido que “la prescripción de la obligación
de rendir cuenta se interrumpió naturalmente, al reconocer el de-
mandado dicha obligación ante un Juez del Crimen”. En este caso,
el demandado había señalado en el otro proceso que efectivamen-
te se había celebrado un contrato para la engorda de animales, daba

863
C. Santiago, 4 septiembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 177. En
idéntico sentido, C. Suprema, 16 agosto 1988, Fallos del Mes 357, Nº 6, pág. 490,
al estimar que los comprobantes de abono efectuados al Banco del Estado por
distintas sumas de dinero son suficientes para interrumpir naturalmente la pres-
cripción; C. Suprema, 19 noviembre 1991, Fallos del Mes 396, Nº 12, pág. 649.
864
C. Santiago, 2 agosto 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 2ª, pág. 78.
865
Así B. STARCK, H. ROLAND y L. BOYER, ob. cit., Nº 407; P. ESMEIN, en
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., Nº 1366; P. VITUCCI, ob. cit., t. 2, pág. 91, que cita
las sentencias de la Corte de Casación italiana de 16 abril 1992 y 4 febrero 1996;
SALVAT, ob. cit., Nº 2153.
866
C. Santiago, 21 septiembre 1978, Rev. de Der., t. 75, sec. 2ª, pág. 518.
867
C. Santiago, 22 junio 1983, Rev. de Der., t. 80, sec. 3ª, pág. 96.

293
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

ciertas explicaciones sobre el poco éxito del mismo y ofreció pre-


sentar al juez la documentación que acredita que nada debe al de-
mandante.868
Pueden mencionarse otros actos: la constitución de garantías
para la deuda, el pago de intereses, la solicitud de repactación.869
Es necesario tener presente que si la interrupción se basa en un
documento, éste debe ser acompañado al juicio en forma legal. Por
ello, no puede admitirse el criterio de la Corte de Apelaciones de
Santiago de aceptar la interrupción de la prescripción teniendo úni-
camente presente el mérito de una carta mal acompañada a los au-
tos, sin dar oportunidad a la demandada para objetarla o sin haberla
tenido por incursa en el apercibimiento del artículo 346 Nº 3 del
Código de Procedimiento Civil. Pero la Corte Suprema impuso la
que es la buena doctrina jurídica al resolver que “si se concluye que
la prescripción se interrumpió al reconocerse la deuda mediante la
carta en cuestión que no fue objetada, lo que no pudo ocurrir, ya
que para ello era necesario que se le apercibiera y se declarara que
se tenía por reconocido, conforme a lo dispuesto por el artículo 346
Nº 3 del Cód. de Proc. Civil, lo que no se cumplió, se incurre en la
infracción de la disposición legal antes señalada, infracción que in-
fluye en lo dispositivo del fallo”.870
Si se acompaña un documento privado es necesario tener a la
vista el artículo 1703 del Código Civil, en virtud del cual la fecha
de ese instrumento no se cuenta respecto de terceros sino desde
el día en que consta haberse presentado en el juicio en que se pre-
tende hacerlo valer. Por ello en una sentencia se señaló que “el re-
conocimiento tácito de una obligación de pagar una deuda no
constituye elemento que permita fundar una interrupción a la pres-
cripción alegada, en atención a que a la fecha de presentación de
los documentos en el juicio el plazo de prescripción había venci-
do con anterioridad y por lo tanto no podía afectar a un tercero
independiente”.871 Si el plazo de prescripción había vencido, se po-
dría considerar una renuncia, pero ésta no afecta al tercero que se
hizo parte en el juicio, por el efecto relativo de ésta.

868
C. Suprema 27 junio 1991, Fallos del Mes 391, Nº 3 pág. 194.
869
C. Concepción, 27 septiembre 1994, Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 195
(1994), pág. 151, comentario R. DOMINGUEZ A. y R. DOMINGUEZ B.
870
C. Suprema, 28 junio 1991, Fallos del Mes 391, Nº 7, pág. 202.
871
C. Suprema, 27 septiembre 1990, Fallos del Mes 382, Nº 10, pág. 492.

294
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

58. Actos que no importan interrupción natural. Los actos consti-


tutivos del reconocimiento deben ser de tal naturaleza que no pue-
da resultar de ellos otra cosa que la intención de no aprovecharse
de los posibles beneficios de la prescripción.872 “No sirven enton-
ces manifestaciones vagas o faltas de precisión. Es por esto que se
ha fallado que no importa reconocimiento de la obligación el he-
cho de que el deudor oponga a la demanda sólo la excepción de
prescripción”.873 Pero esa doctrina no es evidente: si el deudor opo-
ne la prescripción es porque reconoce la deuda, pues no se com-
prendería que sin reconocerla la pretenda extinguida. Con todo,
ese reconocimiento no sirve a efectos interruptivos porque preci-
samente con él se pretende la liberación de la deuda y no su sub-
sistencia.
También se ha señalado que “no pueden interrumpir natural-
mente la prescripción los documentos que reconocen una deuda
en favor de la demandante, pero que difiere en cuanto a su origen
y monto de la que se cobra en autos, de forma tal que no puede
saberse con certeza si se trata o no de una misma obligación”.874
Es discutible este último caso, quizás hubiese sido más acepta-
ble dar por interrumpida la prescripción, como han señalado otros
fallos en situaciones similares en que se reconoce la deuda y se ob-
jeta el monto.875
También resulta discutible lo sostenido por la Excma. Corte
Suprema, en el sentido que “el pago mensual de cada jubilación
no interrumpe la prescripción, sino que, por el contrario, demues-
tra la conformidad de los beneficiarios que, en cada uno de ellos,
no estimaron necesarias las revisiones o liquidaciones que varios
años después solicitaron”.876
Pero también se ha fallado que “el cumplimiento de la obliga-
ción de pagar las pensiones implica interrupción de la prescripción,

872
En este sentido, R. MEZA BARROS, ob. cit., pág. 61.
873
C. Suprema, 24 agosto 1932, Rev. de Der., t. 29, sec. 1ª, pág. 615, y C. San-
tiago, 4 diciembre 1930, Rev. de Der., t. 29, sec. 1ª, pág. 165. En este sentido, R.
SALVAT, ob. cit., pág. 505, Nº 2125; M. ARGAÑARAS, ob. cit., pág. 115, quienes
señalan que se pueden reconocer los hechos que sirven de fundamento a la de-
manda del acreedor por medio de la cual exige el cumplimiento de la obligación,
y oponer al mismo tiempo la excepción de prescripción, ya que el reconocimien-
to de los hechos no recae sobre el derecho.
874
C. Suprema, 13 octubre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 180.
875
Gaceta Jurídica 1985, Nº 685, pág. 404.
876
C. Suprema, 8 noviembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 147.

295
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

ya que con ello se reconoce su obligación, alejando la idea de pres-


cripción al cobro de los derechos accesorios a las pensiones”.877
Como ya señalamos, la interrupción natural se distingue de la
renuncia en que ésta tiene lugar cuando el lapso de tiempo ya ha
transcurrido, mientras que la interrupción tiene lugar precisamente
cuando el plazo está corriendo. Es por esto que un mismo acto pue-
de ser constitutivo de renuncia o de interrupción, dependiendo del
momento en que se verifique, precisión en la que insistimos.
Respecto de la interrupción de la acción ejecutiva, se ha afir-
mado por nuestros tribunales que “sólo produce interrupción na-
tural de la prescripción de la acción ejecutiva el reconocimiento
que el deudor preste judicialmente en la gestión preparatoria de
la vía ejecutiva. Un reconocimiento judicial prestado en otra for-
ma o uno extrajudicial no interrumpe la prescripción por oponer-
se a ello el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, que
dispone que el juez debe negar la ejecución si el título que se pre-
senta tiene más de 3 años. Por lo tanto, el reconocimiento de su
firma hecha por el demandado cuando había transcurrido en ex-
ceso el lapso de 3 años, no pudo producir el efecto de revivir una
acción ya prescrita”.878 No pensamos que esa sea una decisión acer-
tada, porque si ha existido reconocimiento, aunque no judicial, hay
interrupción y por ende el título no tiene más de tres años, ya que
con esa expresión la ley no hace referencia a la fecha del documen-
to mismo que forma el título, sino al vencimiento de la obligación
contenida en él. La cuestión es otra: si ha existido reconocimiento
extrajudicial, el acreedor deberá invocarlo al presentar la deman-
da, porque como la ley pone de cargo del juez declarar la prescrip-
ción si el título tiene más de tres años y no existe antecedente que
acredite la interrupción de ese plazo, el juez deberá negar la eje-
cución por estar prescrita la acción ejecutiva. Pero podría también
entenderse que la resolución del juez que haga tal declaración es
susceptible de recurso y que éste pudiera fundarse en el reconoci-
miento.

59. Efectos de la interrupción. El efecto propio de la interrupción


es hacer perder el tiempo ya corrido de la prescripción y permitir,
cesado que sea ese efecto, el inicio de una nueva prescripción. La

877
C. Santiago, 3 abril 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 3ª, pág. 54.
878
C. Suprema, 19 diciembre 1979, Fallos del Mes 253, Nº 5, pág. 453.

296
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

generalidad de las legislaciones no señala el efecto de la interrup-


ción; pero en todas él es obvio. El Código alemán en el art. 217
señala, sin embargo, expresamente que “Cuando se interrumpa la
prescripción no se contará el tiempo transcurrido hasta entonces.
La nueva prescripción comenzará cuando termine la interrupción”.
El art. 2488 del Proyecto argentino contiene la regla que “Por efecto
de la interrupción se inicia un nuevo plazo de prescripción”, regla
que evidentemente está tomada del art. 2945 del Código italiano,
que la contiene en su inc. 1º.

59.1. Hace perder todo el tiempo ya transcurrido, sin perjui-


cio de que el plazo pueda comenzar a correr nuevamente. No lo
dice expresamente la ley, pero así lo entiende unánimemente tan-
to la doctrina879 como la jurisprudencia.880
Un fallo de la Corte de Concepción es bastante explícito al res-
pecto: “La prescripción se interrumpe cuando se pierde todo el pla-
zo que hubiere alcanzado a correr a raíz de producirse un hecho
al que la ley concede tales efectos”.881
Otra sentencia dice expresamente que “la interrupción de la
prescripción hace perder el tiempo transcurrido con anterioridad
a su realización”.882 Por lo mismo “no se puede invocar algún lap-
so anterior al reconocimiento de la deuda que provocó la interrup-
ción de la prescripción”, añade otra resolución.883 Pero “terminado
el acto interruptor, comienza a correr de nuevo el término de pres-
cripción extintiva”, según se desprende de otra sentencia.884

59.2. Se puede iniciar una nueva prescripción. Una vez produ-


cida la interrupción, como recuerda la sentencia que se acaba de
citar, se inicia una nueva prescripción, generalmente de la misma
naturaleza que la precedente y conservando los mismos caracteres

879
J. GIORGI, ob. y vol. cit., pág. 416, Nº 299; F. FUEYO LANERI, Derecho Ci-
vil, ob. cit., pág. 257; SALVAT, ob. cit., pág. 480, Nº 2125; MAZEAUD y CHABAS,
ob. cit., Nº 1179.
880
El art. 2945 del Cód. italiano dice que “Por el efecto de la interrupción se
inicia un nuevo período de prescripción”. En el mismo sentido, art. 202 inc. final
Cód. del Brasil.
881
C. Concepción, 1 abril 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 4ª, pág. 73.
882
C. Suprema, 7 octubre 1977, Fallos del Mes 227, Nº 1, pág. 291.
883
C. Santiago, 16 marzo 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 10.
884
C. Suprema, 25 abril 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 1ª, pág. 141; la misma
sentencia en Fallos del Mes 329, Nº 19, pág. 149.

297
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

que la primera.885 Por tanto tendrá su misma duración. Apenas po-


dría señalarse como excepción el caso en que la interrupción resul-
ta del reconocimiento del deudor, habiéndose producido novación
de la antigua deuda, pues en este caso la nueva prescripción de-
pende de la naturaleza de la obligación que se crea.886
Pero el inicio de ella depende del acto interruptivo. Si se ha
tratado de una interrupción civil por demanda judicial, el efecto
interruptivo se prolonga durante todo el juicio y mientras no haya
sentencia final ejecutoriada no inicia el deudor una nueva prescrip-
ción. Mientras dure el juicio el efecto interruptivo permanece, por-
que ocurre que cada acto procesal lo renueva.887 Es lo que señala
el viejo brocardo actiones quae tempore pereunt, semel inclusae judicio,
salvae permanent. El art. 2945 del Cód. italiano lo dice expresamen-
te, en cuanto precisa que la prescripción en ese caso no corre sino
desde que pasa en autoridad de cosa juzgada la sentencia que da
término al juicio. El Código del Brasil ordena que “La prescripción
interrumpida recomienza a correr en la fecha del acto que la inte-
rrumpió, o del último acto del proceso que interrumpió” (art. 202,
par. único). Claro está que habrá de tratarse de la sentencia que
condene al deudor, pues si ella lo absuelve, ya se ha dicho que no
habrá existido interrupción y los efectos interruptivos de la deman-
da notificada habrán cesado. Pero si el deudor fue condenado y
aun así el acreedor no exige el pago, empieza a correr una nueva
prescripción. Debe recordarse, sin embargo, que debido a las nor-
mas procesales de ejecución de la sentencia si el acreedor no insta
por el cumplimiento de la misma, puede producirse ya no la pres-
cripción de la obligación, sino la falta de oportunidad para la eje-
cución de acuerdo al procedimiento especial de ejecución (arts. 233
y 234 del Cód. de Proc. Civil). Si el juicio termina por desistimien-
to de la demanda o abandono de procedimiento, no habrá existi-
do interrupción y por lo mismo no hay nueva prescripción, según
ya se ha visto (vid. Nº 54).
Si la interrupción es natural, el acto de reconocimiento hace
perder el tiempo transcurrido; pero se inicia de inmediato el cur-
so de la nueva prescripción, de forma que el acreedor para preva-

885
BAUDRY-LACANTINERIE y TISSIER, ob. cit., Nº 551; P. ESMEIN, ob. cit.,
Nº 1369.
886
BAUDRY-LACANTINERIE y TISSIER, ob. cit., Nº 553; R. MEZA BARROS,
ob. cit., Nº 231.
887
P. ESMEIN, en PLANIOL y RIPERT, ob. cit., Nº 1369.

298
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

lerse de esa interrupción habrá de deducir su acción antes que


transcurra un nuevo lapso de prescripción.
Volveremos sobre ello a propósito de la duración del efecto in-
terruptivo (vid. Nº 62).

60. En principio la interrupción es de efectos relativos tanto sub-


jetiva como objetivamente. Subjetivamente, la interrupción sólo
afecta al deudor que ha sido demandado o que ha reconocido su
deuda, y ello es así, puesto que si es natural, constituye un negocio
jurídico unilateral, que siempre afecta sólo a su otorgante, y si es
civil, porque las demandas y sentencias judiciales también son de
efectos relativos, en conformidad con el artículo 3º del Cód. Civil.
En la interrupción natural hay un reconocimiento de la deuda, sea
expreso o tácito; pero que, por lo mismo, tiene el carácter de un
acto dispositivo, según se ha visto, y por ende, no puede afectar sino
a quien ha dispuesto y no a otros que no lo han hecho. En la inte-
rrupción civil la cuestión es aun más clara, porque el efecto pro-
viene de la iniciación de un proceso y por lo mismo sólo beneficia
al que demanda y afecta al demandado. El art. 3991 del Código ar-
gentino lo dice expresamente: “La interrupción de la prescripción
causada por demanda judicial no aprovecha sino al que la ha en-
tablado, y a los que de él tengan su derecho”.
Pero en cuanto al beneficiado con la interrupción, cabe distin-
guir entre la interrupción civil y la natural. En efecto, como la pri-
mera emana de un acto procesal, por el efecto relativo del proceso,
según acabamos de decir, sólo beneficia al que demandó y a quien
de él tenga derechos, como por ejemplo los cesionarios en la litis.
Pero en la interrupción natural la conclusión no es para todos la
misma. En efecto, alguna doctrina le reconoce, desde el punto de
vista del acreedor, efecto erga omnes, porque el acto abdicativo o de
renuncia que lleva envuelta, no es recepticio, según dijimos más
arriba, y operaría entonces respecto de la obligación, o in rem y no
sólo respecto de un determinado acreedor. Esa ha sido una doctri-
na bastante común.888 Pero entre nosotros no tiene asidero positi-
vo, desde que el art. 2519 no hace distinción y confiere efecto
relativo a la interrupción en cuanto a su aspecto subjetivo, sin dis-
tinguir entre la interrupción civil y la natural: ella no beneficia sino

888
Así, BAUDRY-LACANTINERIE y TISSIER, ob. cit., Nº 556; R. SALVAT, ob.
cit., Nº 2164.

299
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

al coacreedor respecto de quien se ha realizado el acto de recono-


cimiento. De este modo, si la obligación es simplemente conjunta
y el deudor ha pagado el todo o parte de la cuota de uno de los
coacreedores, los demás no pueden prevalerse de ese pago como
acto de reconocimiento para todos, más aún si en ese caso no hay
unidad de obligación y es sólo el hecho de concurrir en una mis-
ma deuda varios acreedores lo que confiere a la obligación su ca-
rácter de conjunta; pero existiendo en realidad tantos vínculos
independientes como acreedores existan: concurso partes fiunt.
El efecto relativo de la interrupción en cuanto a las personas
se explica en la norma contenida en el artículo 2519. En síntesis,
la regla general es que la interrupción que obra en beneficio de
uno de varios coacreedores no favorece a los demás, ni la que obra
en perjuicio de uno de los codeudores perjudica a los otros, a me-
nos que se haya pactado solidaridad. Así lo dice al artículo 2519 y
lo confirma la jurisprudencia.889 Y esa es una regla común en el de-
recho comparado (arts. 3291 y 3292 Cód. argentino; art. 2540 Cód.
colombiano; art. 2249 Cód. francés, art. 204 par. 1 Cód. Brasil, etc.).
Y si al fallecer un deudor, la obligación pasa a sus herederos, como
la deuda se divide entre éstos a prorrata de sus cuotas (art. 1354),
la interrupción que opera para uno no perjudica a los otros.
Es en base a esos principios que se ha resuelto que “la interrup-
ción de la prescripción que la parte demandante pretende que se
ha producido por la iniciación del proceso penal, debe desestimar-
se, toda vez que ella se produce por la notificación de la demanda
judicial, y en la causa en referencia la demandante no fue parte ni
ejerció allí algún derecho”.890
En el caso en comento se desechó la petición de la demandan-
te, en el sentido de entender interrumpida la prescripción. La ra-
zón que tuvo en vista el tribunal para ello fue porque, si bien la
querella podría ser suficiente para interrumpirla, según la antigua
doctrina ya analizada (vid. Nº 52.1.4), es necesario que la persona
que invoque la interrupción haya sido parte, haya ejercitado su de-
recho, y por lo tanto, no puede aprovecharse del ejercicio de la
acción hecho por otra persona. Asimismo para el demandado, sólo
le va a perjudicar la interrupción respecto del acreedor que ha ejer-
cido su derecho. Lo mismo se sostuvo en el caso de prescripción

889
C. Suprema, 29 mayo 1952, Rev. de Der., t. 49, sec. 1ª, pág. 165.
890
C. Santiago, 12 enero 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 2ª, pág. 1.

300
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

de un censo respecto de las personas que no habían sido parte en


el juicio.891
Por lo mismo es inaceptable sostener, como lo había hecho una
resolución de una Corte de Apelaciones, que “se interrumpe la pres-
cripción porque el abogado de la demandada lo fue también de
un tercero ajeno del juicio que recibió la demanda en su domici-
lio y que lo devolvió al tribunal haciendo presente esta circunstan-
cia, por lo que en tal situación tuvo conocimiento de la acción
entablada, y con ello interrumpió el curso de la prescripción”. Pero
la Corte Suprema resolvió que “esta argumentación era inacepta-
ble, y tampoco tenía el efecto que le había señalado el tribunal,
debido a que dicha actuación se había producido cuando había ven-
cido en exceso el plazo de la prescripción de la acción entablada”.892
En resumen, como lo dijo otra sentencia, “no basta que la de-
manda haya sido previamente notificada a un tercero para inte-
rrumpir la prescripción de la acción”.893
La misma doctrina la mantiene otro fallo al señalar que “la no-
tificación de la demanda practicada oportunamente a uno de va-
rios herederos no interrumpe civilmente la prescripción respecto
de los restantes herederos que fueron notificados con posteriori-
dad a la expiración del plazo de 4 años en que prescribe la acción
rescisoria por lesión enorme”.894
Es en razón del mismo principio, otra sentencia resolvió que
“en el caso de varios coacreedores de obligaciones divisibles, a me-
nos que se hubiera pactado solidaridad, la exigibilidad de la obli-
gación, así como la interrupción del lapso para prescribir, es
personal del deudor que se encuentre en alguna de estas situacio-
nes, y no aprovecha a los otros”.895
Pero el carácter relativo no sólo se da respecto de las personas,
sino que también respecto de las acciones, en el sentido que sólo
afecta a aquellas acciones objeto de la interrupción. Objetivamente
la interrupción es también de efectos relativos en cuanto no concier-
ne sino al derecho determinado que ha sido objeto del juicio o del
reconocimiento y no se extiende a otros derechos, aunque sean co-

891
C. Santiago, Rev. de Der., t. 18, sec. 1ª, pág. 304.
892
C. Suprema, 7 noviembre 1983, Fallos del Mes 300, Nº 2, pág. 703, con un
voto de minoría que estuvo por desestimar el recurso de queja.
893
C. Santiago, 9 mayo 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 3ª, pág. 95.
894
C. Suprema, 29 mayo 1952, Rev. de Der., t. 49, sec. 1ª, pág. 165.
895
C. Santiago, 28 octubre 1988, Rev. de Der., t. 85, sec. 2ª, pág. 103.

301
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

nexos, salvo relación indisoluble. Así, un reconocimiento parcial de


la obligación frente a un acreedor produce la interrupción por toda
la deuda que para con éste se tiene, o de toda la cuota que le cabe
en un crédito conjunto o simplemente mancomunado; pero por ese
mismo hecho no hay interrupción de otras obligaciones que ese mis-
mo deudor tenga para con ese acreedor. Y por lo mismo, la deman-
da de nulidad de un contrato no podrá producir la interrupción de
la acción reivindicatoria que procede respecto de terceros (art. 1689),
ni la de resolución de un contrato interrumpe la prescripción de la
acción reivindicatoria contra terceros (arts. 1490 y 1491).
Es esta limitación subjetiva y objetiva la que se expresaba en el
brocardo de los juristas medievales: A persona ad personam, ab actio-
ne ad actionem, a quantitate ad quantitatem no fit interruptio nec active
nec pasive, y que la doctrina contemporánea reproduce al enten-
der que la interrupción no se extiende de un derecho a otro, aun-
que fueren conexos, y no alcanza a otros sujetos diversos de aquellos
respecto de los que se dio.896

61. Excepciones al efecto relativo de la interrupción. Con todo,


el efecto relativo de la interrupción tiene algunas excepciones, que
exigen un examen particular.

61.1. Obligaciones solidarias. El art. 2519 señala como excep-


ción al efecto relativo de la interrupción el caso de las obligacio-
nes solidarias, tanto en su aspecto activo como en el pasivo. En otros
términos, la demanda de un coacreedor solidario al deudor favo-
rece en su aspecto interruptivo a los demás acreedores que no han
deducido la acción y la que el acreedor hace a uno de sus deudo-
res solidarios perjudica a los otros deudores con el mismo efecto
interruptivo, aunque éstos no hayan sido demandados.897
La excepción se ha justificado por la naturaleza jurídica de la
solidaridad, ya que en ella habría un solo vínculo, y por ende no
habría en realidad una excepción propiamente a la relatividad de
la interrupción.898 Ya Pothier entendía que el derecho del acree-

896
Son las expresiones de AZZARITI y SCARPELLO, ob. cit., pág. 274.
897
La interrupción de uno interrumpe a los demás, ha reconocido la C. San-
tiago, 9 agosto 1994, Gaceta Jurídica 170, Nº 3, pág. 71.
898
En este sentido, G. COREA FUENZALIDA, “Algunas consideraciones
sobre la prescripción extintiva”, en Rev. de Der., t. 15, primera parte, pág. 254;
R. MEZA BARROS, ob. cit., Nº 171.

302
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

dor era uno solo y por ello, demandado uno de los deudores, se
ha usado del derecho por el todo y de allí que todos los demás deu-
dores quedaran afectados por interrupción.899 Cuando se trata de
la solidaridad activa, se sabe que en nuestro Código se ha seguido
la concepción romana que ve a cada acreedor como dueño del cré-
dito900 y ello justificaría allí el art. 2519. Y cuando se trata de la so-
lidaridad pasiva, aunque se entienda que la doctrina seguida es la
francesa del mandato tácito y recíproco entre deudores,901 la con-
clusión sería la misma, pues ese mandato determina que lo que ocu-
rra para uno de los deudores tenga efecto para los demás, y por
ello el reconocimiento que de la deuda hiciera un deudor solida-
rio afectaría a los otros.
Las explicaciones anteriores no son satisfactorias. No es efectivo
que el vínculo solidario haga de la obligación una misma para todos
y prueba es que el art. 1512 permite modalidades distintas para cada
deudor o acreedor. La prestación es una misma; pero cada vínculo
puede ser diverso.902 De este modo, ninguna de las dos doctrinas es
satisfactoria como explicación al art. 2519. Desde luego, la del man-
dato es la más discutible, porque no se observa la razón de que un
mandatario pudiera incluso reconocer una deuda en perjuicio de
su mandante. Si el art. 2132 señala entre las facultades ordinarias del
mandato la de interrumpir prescripciones, es evidente que se refie-
re a las que corran contra el mandante; pero no a las que le favore-
cen, desde que allí habría un acto de renuncia.903 Se recordará que
la doctrina clásica francesa debía entonces admitir una representa-
ción absoluta a la que es difícil encontrar justificación.
En realidad, como lo señalan justamente unos autorizados doc-
trinadores, parece difícil suponer que los autores del Código fran-
cés, al incluir la regla del art. 2249 del que se tomó nuestro art. 2519,

899
Traité des Obligations, Nº 698.
900
A partir de la nota de Bello al art. 1690 del Proyecto Inédito, nuestra doc-
trina reconoce que, en la solidaridad activa al menos, se ha seguido esa doctrina.
Así, A. ALESSANDRI, Obligaciones, pág. 221; F. FUEYO, Derecho Civil, t. 1, Nº 171;
R. RAMOS P., De las Obligaciones, Nº 91, Santiago, 1999.
901
Como se sabe, es la tesis que ha prevalecido siguiéndose a M. SOMARRIVA,
Tratado de las Cauciones, Nº 53, Santiago, 1943; R. RAMOS P., ob. cit., Nº 91.
902
Bien lo hacía notar, en ese sentido, T. RAMIREZ FRIAS, en un estudio hoy
poco recordado: “Ensayo sobre la solidaridad e indivisibilidad jurídica”, pág. 435,
en Revista Forense Chilena, año 15, Nos 7 y 8.
903
“Extraña representación es, sin duda, la que se atribuye a los codeudores
para perjudicarse mutuamente”, escribe RAMIREZ FRIAS, ob. cit., pág. 435.

303
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

hayan pensado en explicaciones tan sutiles y más bien se trató de


aumentar las ventajas de la solidaridad para el acreedor dispensán-
dole de intentar diversas persecuciones.904 Otras explicaciones es-
tán de más, pues bastará considerar que la solidaridad es
simplemente un medio técnico creado por la ley para seguridad
del acreedor y que, por lo mismo, ha de comprender la alteración
natural de todo obstáculo que haga más difícil la persecución o la
obtención del pago.905 De allí que la extensión que haya de darse
al efecto interruptivo no emane sino de esas consideraciones y no
sea una conclusión lógica que haya de resultar precisamente de
otros fundamentos. Prueba de ello es que en otras legislaciones tal
efecto no es tan extensivo. Así, el art. 1309 del Código italiano pres-
cribe que “El reconocimiento de la deuda hecho por uno de los
deudores solidarios no tiene efecto respecto de los demás; si es he-
cho por el deudor frente a uno de los acreedores solidarios, apro-
vecha a los demás”; pero respecto a otras formas de interrupción,
el art. 1310 acoge el principio extensivo del acto de interrupción.
En alguna oportunidad se ha hecho aplicable la misma regla a
los herederos de uno de los codeudores solidarios,906 solución que
es, desde luego, excesiva, desde que la solidaridad no pasa a los
herederos (art. 1523). El Código argentino regla expresamente la
cuestión en el art. 3995, disponiendo la solución correcta: “La de-
manda entablada por uno de los herederos de uno de los acree-
dores solidarios, no interrumpe la prescripción a beneficio de sus
coherederos; y no la interrumpe a beneficio de los otros acreedo-
res, sino por la parte que el heredero demandante tenía en el cré-
dito; y recíprocamente, la demanda interpuesta contra uno de los
herederos del codeudor solidario, no interrumpe la prescripción
respecto a sus coherederos; y no la interrumpe respecto a los otros
deudores, sino en la parte que el heredero demandado tenía en la
deuda solidaria”. También el art. 2249 inc. 2º del Cód. francés con-
tiene igual principio. “La interrupción operada contra uno de los
herederos del deudor solidario no perjudica a los otros herederos
o deudores, sino cuando se trate de obligaciones y derechos indi-
visibles”, prescribe el art. 204 par. 2 del Cód. del Brasil. Por lo de-
más esta limitación a la regla del art. 2519 resulta del hecho que la

904
G. MARTY y P. RAYNAUD, ob. cit., Nº 793.
905
En sentido semejante, R. MEZA BARROS, ob. cit., Nº 177, que recuerda
los términos de Giorgi, en su Teoría de las Obligaciones.
906
C. Santiago, 22 julio 1994, Gaceta Jurídica 169, Nº 4, pág. 65.

304
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

solidaridad no pasa a los herederos, como lo señala el art. 1513.


Pero ella debe ser rectamente entendida, en el sentido que si el
acreedor acciona contra todos los herederos del deudor fallecido
conjuntamente, se interrumpe la prescripción para los otros deu-
dores que siguen siendo solidarios, y si demanda a uno de los deu-
dores sobrevivientes, la interrupción se produce aun para los
herederos del fallecido. Así entonces, lo que aquella regla implica
es que si el deudor acciona en contra de uno solo de los herede-
ros del deudor fallecido y no de todos, la interrupción sólo opera
para el demandado y no para los demás, ni para el resto de los deu-
dores no emplazados.907 La precisión aparece expresa en el art. 2249
del Cód. francés. En otros términos, la solidaridad no pasa a los
herederos; pero subsiste entre los demás codeudores solidarios y
la división que se opera entre los herederos no es la de la cuota de
su causante, sino la de toda la deuda908 y de acuerdo a ello ha de
resolverse el alcance del acto interruptivo. Pero habrá de tenerse
en cuenta que las partes pueden estipular que la solidaridad pase
a los herederos, y en ese caso recobra plena vigencia la norma del
art. 2519 en cuanto a los deudores solidarios.
Tales son las soluciones claras respecto a la interrupción de la
prescripción en caso de solidaridad civil; pero subsisten problemas
respecto de la prescripción de las acciones cambiarias, en los casos
que existe solidaridad. La dificultad radica en la Ley Nº 18.092 so-
bre Letra de Cambio y Pagaré, cuyo artículo 100 dispone que “la
prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se noti-
fique la demanda judicial de cobro de la letra...”. La extensión de
la regla ha sido discutida en los tribunales, pues si es evidente que
ella significa una excepción al art. 2519 respecto a los deudores so-
lidarios, es lo cierto que hay obligados solidarios cambiarios, es de-
cir, cuya obligación deriva del hecho de haber también suscrito el
título. Es el caso del endosante, del aval constituido en el mismo
documento y otros deudores que pueden ser solidarios por un acto
separado, como es el caso de quien se ha constituido en deudor
solidario general de las obligaciones de un tercero en una escritu-

907
En ese sentido, M. SOMARRIVA U., Tratado de las Cauciones, Nº 82;
L. CLARO SOLAR, ob. cit., t. X, Nº 487.
908
Así, MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., Nos 1065-1066. Que la solidaridad per-
sista entre los demás codeudores es cuestión que ha sido aceptada por la Corte
de Casación francesa expresamente: Civ. 1ª, 10 de mayo 1988, J.C.P. 1988. IV. 249,
Rev. Trim. Dr. Civ. 1989, pág. 77, y las observaciones de A. MESTRE.

305
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

ra, para responder incluso de deudas contenidas en pagarés sus-


critos separadamente por éste.
La interpretación de esa regla en la jurisprudencia ha sido,
cuando menos, errática e imprecisa. Hay incluso sentencias que han
negado que ella sea excepción al art. 2519 y que la entienden como
una repetición de la regla general de dicho artículo sobre el efec-
to relativo de la interrupción en caso de obligaciones simplemen-
te conjuntas; pero no derogatoria del efecto extensivo en caso de
solidaridad. Así se ha sostenido en alguna oportunidad909 “que la
notificación de la demanda efectuada al deudor principal tiene la
virtud de interrumpir la prescripción no sólo a su respecto, sino
que también al codeudor solidario. En consecuencia, es irrelevan-
te el hecho de que a éste se le haya emplazado transcurrido el re-
ferido plazo”.
El tribunal para llegar a esta conclusión dijo: “Cuando el legis-
lador emplea la voz ‘obligado’, sin más, lo hace con referencia a la
regla general en materia de obligaciones, esto es, al obligado sim-
plemente conjunto o mancomunado.
Por la razón recién consignada, la correcta interpretación del
precepto del artículo 100 de la Ley Nº 18.092 impide hacerlo ex-
tensivo al obligado solidario, cuya excepcionalidad habría requeri-
do de una referencia expresa del legislador, la que omitió en la
especie”. Agrega el mismo fallo “que no podría entenderse de otra
manera si se tiene en cuenta la norma que contiene el artículo 2519
del mencionado cuerpo legal, cuyo carácter especialísimo la hace
inmune a los restringidos efectos del referido artículo 100 de la Ley
Nº 18.092.
Conforme a esa norma, la interrupción que obra en perjuicio
de uno de varios codeudores perjudica a los otros si entre ellos se
ha pactado solidaridad. De modo que la interrupción de la pres-
cripción de la obligación principal afecta también al codeudor so-
lidario”. Finalmente se afirmó “que la remisión que hace el artículo
101 a las reglas generales del Código de Comercio no se opone a
la aplicación del consabido artículo 2519 del Código Civil, atendi-
do al carácter especial de este último”.
En otras ocasiones en las obligaciones cambiarias se ha aplica-
do derechamente el artículo 2519 del Código Civil, sin ni siquiera
hacer mención al artículo 100 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de

909
C. Santiago, 3 junio 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª, pág. 28.

306
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

Cambio y Pagaré, señalando que “la notificación de la demanda y


requerimiento a la codeudora solidaria interrumpe los plazos de
prescripción que estaban corriendo respecto de la obligación prin-
cipal y de la acción ejecutiva”.910 También en un caso en que dos
personas eran codeudoras solidarias de un pagaré se resolvió en
similar sentido que “la interrupción de la prescripción producida
por abonos que el deudor principal hizo a la deuda, perjudica al
ejecutado en su calidad de aval y codeudor solidario, conforme a
lo dispuesto en el artículo 2519 del Código Civil”.911 En ese juicio
no se objetaron los comprobantes de abonos a la deuda. Quizás si
se hubiese invocado el artículo 1703 del Código Civil, se habría po-
dido sostener que los comprobantes agregados no tenían fecha cier-
ta respecto del codeudor solidario, sino desde el momento en que
se presentaron en el juicio, instante en que el plazo de prescrip-
ción ya había transcurrido. Así como éste, hay otros casos similares
en que ni el tribunal ni los codeudores solidarios de un pagaré han
pretendido que se aplique el artículo 100 de la Ley Nº 18.092 por
sobre el artículo 2519 del Código Civil, no discutiendo que deba
darse estricta aplicación a este último precepto legal en el caso de
solidaridad, no importando si ésta es civil o proveniente de accio-
nes cambiarias.912
Pero nos parece evidente que tal doctrina es equivocada. La re-
gla del art. 100 de la Ley Nº 18.092 no tendría sentido si fuese una
simple reproducción del art. 2519 del Código Civil. Ella contiene
principios reconocidos del derecho cambiario y de la independen-
cia de las acciones que derivan del título. De allí que sea más co-
mún la doctrina de “que el contexto del artículo 100 de la citada ley
que reglamenta la interrupción de la prescripción, pone en eviden-
cia que sus efectos conciernen en forma restrictiva únicamente a la
persona respecto de la cual concurren el hecho o circunstancia per-
tinente, puesto que comienza señalando que la prescripción se inte-
rrumpe ‘sólo respecto del obligado’ a quien se notifique la respectiva
demanda judicial o la gestión judicial necesaria o conducente; y ter-
mina disponiendo que ‘se interrumpe también, respecto del obliga-
do que ha reconocido expresa o tácitamente su calidad de tal’.
Que la voluntad del legislador en tal sentido, agrega el fallo, se
aprecia mejor si se tiene presente que esta norma se establece, a

910
C. Suprema, 5 octubre 1989, Rev. de Der., t. 86, sec. 1ª, pág. 134.
911
C. Suprema, 19 noviembre 1991, Fallos del Mes 396, Nº 12, pág. 649.
912
C. Suprema, 16 agosto 1988, Fallos del Mes 357, Nº 6, pág. 490.

307
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

pesar de que el artículo 79 de la misma ley contempla expresamente


la solidaridad en la obligación de pagar el valor de la letra respec-
to de todos los que la firman, sea como libradores, aceptantes o
endosantes.
Que de todo lo expuesto se deduce que la norma legal en análi-
sis tiene el carácter de especial y constituye, por lo mismo, una ex-
cepción al principio general que contempla el artículo 2519 del
Código Civil respecto de cómo opera la interrupción de la prescrip-
ción entre deudores solidarios; lo cual debe aplicarse en el caso de
la ejecutada de autos, puesto que al constituirse en codeudora soli-
daria, lo hizo sólo dentro del estatuto de las obligaciones propiamen-
te cambiarias, no afectándole, por consiguiente, la interrupción de
la prescripción que operó respecto del otro obligado al pagaré”.913
Pero en todo caso, la excepción contenida en dicho art. 100 de
la Ley Nº 18.092 se refiere únicamente a los deudores solidarios
cambiarios y no a los que, como dijimos antes, hayan podido cons-
tituirse en documento separado, para quienes recupera vigencia la
regla del art. 2329.914 Estos no son obligados a la letra o pagaré, sino
terceros que siendo extraños al título de crédito, son garantes de
las deudas del obligado cambiario. Pero no siempre los tribunales
han reparado en esa diferencia y a veces aplican la excepción del
artículo comentado a cualquier tercero, aunque sea un garante,
doctrina que nos parece excesiva, según se ha dicho.
Distinto es el caso de la indivisibilidad, pues no atiende a una
manifestación expresa de voluntad de las partes, del testador o del
legislador, sino a la naturaleza misma de la cosa, hecho u omisión
que constituye el objeto de la prestación. Sólo podrá ser indivisi-
ble la obligación que recaiga sobre objeto física o intelectualmen-
te ajeno a cualquier posible división. Así lo estatuye el artículo 1524
del Código Civil. El artículo 1526 de dicho cuerpo legal señala los
casos de indivisibilidad, en lo que viene siendo una enumeración
taxativa. La indivisibilidad no se pacta y el solo hecho de la solida-
ridad no la constituye (artículo 1525 del Código Civil).915 Por tan-

913
C. Suprema, 14 noviembre 1985, Rev. de Der., t. 82, sec. 1ª, pág. 92.
914
En ese sentido, C. Suprema, 1 junio 1999, Fallos del Mes 487, Nº 9, pág. 925;
19 noviembre 1991, Gaceta Jurídica 137, Nº 2, pág. 37. Lo mismo se ha resuelto
para otros codeudores constituidos en acto separado, como el tercer poseedor.
Así, C. Suprema, sentencias de 23 septiembre 1997, Rev. de Der., t. 94, sec. 1ª,
pág. 85; 30 enero 1997, Rev. de Der., t. 94, sec. 1ª, pág. 58; 26 junio 1996, Fallos
del Mes 54, Nº 10, pág. 1381.
915
C. Santiago, 3 junio 1986, Rev. de Der., t. 83, sec. 2ª, pág. 28.

308
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

to el art. 2519, en cuanto contiene el principio de la relatividad de


la interrupción, debería aplicarse en ese caso, ya que la única ex-
cepción contenida en él es la solidaridad. Sin embargo esta solu-
ción no resulta común en el derecho comparado, vista la naturaleza
objetiva de la indivisibilidad y es por ello que otras legislaciones con-
tienen regla expresa en cuanto a extender el efecto interruptivo a
todos los codeudores de una obligación indivisible. Desde luego,
el art. 3996 del Código argentino prescribe la regla expresamente:
“Siendo indivisible la obligación, o el objeto de la prescripción, la
interrupción de ésta, hecha por uno solo de los interesados, apro-
vecha y puede oponerse a los otros”, solución que la doctrina ex-
plica basándose en que la indivisibilidad es objetiva y, por lo mismo,
la interrupción de la prescripción ha de tener igual calidad, desde
que la obligación no puede ser cumplida parcialmente.916 El
art. 2249 inc. 2º del Código francés no lo dice tan directamente;
pero precisa que “La interpelación hecha a uno de los herederos
de un deudor solidario, o el reconocimiento de este heredero, no
interrumpe la prescripción respecto a los otros coherederos, aun-
que el crédito fuese hipotecario, si la obligación no es indivisible”. De
donde la doctrina entiende que también en el caso de obligacio-
nes indivisibles la interrupción es objetiva, afectando a todos los
codeudores.917 Siguiendo esa doctrina común, el art. 1529 de nues-
tro Código ordena que “La prescripción interrumpida respecto de
uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente
respecto de los otros”. Y aplicándola, una sentencia resuelve que
la demanda deducida en contra de uno de los codeudores de la
obligación de suscribir un contrato, emanada de una promesa de
venta, interrumpe la prescripción para todos, conforme al art. 1529,
porque es una obligación indivisible.918
No ha resuelto la ley, sin embargo, la cuestión de determinar
en qué momento se produce la interrupción en caso de deman-
dar el acreedor a todos los codeudores en un mismo juicio. La re-
gla del art. 2519 ha previsto la situación de la demanda dirigida
contra uno de los varios deudores solidarios y entonces, claro está,
la notificación al demandado tiene efectos interruptivos contra los
demás no demandados si la obligación es exigible para todos. Pero

916
Así, SALVAT y GALLI, ob. cit., Nº 2172.
917
Así, MARTY y RAYNAUD, ob. cit., Nº 774; MAZEAUD y CHABAS, ob. cit.,
Nº 1076.
918
C. Santiago, 28 diciembre 1978, Rev. de Der., t. 75, sec. 2ª, pág. 538.

309
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

si el acreedor decide demandarlos a todos en un mismo juicio, usan-


do de la alternativa que le concede el art. 1511, puede ocurrir que
la notificación a cada uno de ellos se verifique en momentos muy
distantes, de forma que la hecha al primero quede dentro del pla-
zo de prescripción; pero no así la de alguno de los otros. La cues-
tión es importante, porque si se entendiera que con la primera
notificación de la demanda ya está interrumpida la prescripción,
el acreedor podría entonces demorar la notificación a los demás
el tiempo que estimare adecuado a sus intereses. Por nuestra par-
te, en caso de litisconsorcio como ése, entendemos que el efecto
de la notificación de la demanda no se produce mientras todos no
estén notificados, y así, si la notificación al último de los deudores
se produce fuera del plazo de prescripción, todos podrían oponer
la respectiva excepción. Es la única solución que nos parece lógi-
ca. Hay quienes entienden que si se trata de un caso de litisconsorcio
facultativo, los efectos de la notificación se surten separadamente
para cada uno de los demandados; pero si es necesario, será me-
nester que todos estén emplazados para que se produzcan los efec-
tos del caso.919 Tratándose de varios demandados en un mismo
juicio, se ha resuelto que la interrupción se produce al notificarse
a todos ellos, solución que es evidentemente aplicable al caso de
que se trata.920

61.2. Cauciones constituidas por terceros. El Código no ha con-


templado otra excepción al efecto relativo de la interrupción que
la de las obligaciones solidarias. Sin embargo, tanto en doctrina
como en la jurisprudencia, se ha discutido la situación de las cau-
ciones constituidas por terceros, como la fianza o la hipoteca.
El principio ad persona ad personam ab actione ab actionem se ve
alterado aquí por otro principio: el de lo accesorio: accessorium se-
quitur principale, que en materia de prescripción recoge el art. 2516,
según el cual “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de
una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que
acceden”. Desde luego, el alcance primero de esta disposición es
subordinar el plazo de prescripción de la acción hipotecaria o de
la acción de la fianza al plazo de prescripción de la obligación cau-
cionada, de modo que la acción de garantía no tenga un plazo pro-

919
F. HINESTROSA, ob. cit., pág. 153, aludiendo a la sentencia de casación
colombiana de 31 de octubre de 1995.
920
C. Santiago, 26 septiembre 1932, Rev. de Der., t. 31, sec. 2ª, pág. 33.

310
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

pio, desde que todo dependerá del que la ley asigne a la obligación
principal. Nada hay de extraño en ello, pues se trata de una conse-
cuencia lógica del principio de lo accesorio. La regla es acogida en
otras legislaciones, como en el art. 204 par. 3 del Código del Brasil,
según el cual “La interrupción producida contra el deudor princi-
pal perjudica al fiador”. Pero la jurisprudencia mayoritaria en nues-
tro país ha extraído del art. 2516 una consecuencia más extensa y
profunda, pues ha entendido que de ella se desprende que jamás
pueda existir prescripción independiente de la hipoteca o la fian-
za, sin que haya prescrito la obligación caucionada, de forma que
todo lo que interrumpe la prescripción de una acción produce in-
terrupción de la otra y que, en definitiva, mientras no haya pres-
cripción de la obligación principal, no puede haberla de la caución.
Más aún, el deudor hipotecario o el fiador sólo podrá obtener la
prescripción de la garantía alegando la de la obligación principal.
Tal es, en resumen, la posición de la jurisprudencia actual.
No cabe duda que la jurisprudencia, siguiendo el principio de
lo accesorio, entiende que la interrupción de la prescripción en
contra del deudor principal afecta al deudor hipotecario o al fia-
dor. La doctrina mayoritaria es que se aplica el principio de lo ac-
cesorio por el artículo 2516 del Código Civil. Además, se sostiene,
el artículo 2519 sólo se refiere al caso de la pluralidad de acreedo-
res y deudores y no a las obligaciones de garantía.921
Nuestra jurisprudencia es así mayoritaria en señalar que “la in-
terrupción de la prescripción de la acción principal afecta también
a la de la acción hipotecaria”. Pero se añade que “el artículo 2519
del Código Civil se refiere a las obligaciones simplemente conjun-
tas de varios codeudores, por lo que no cabe aplicarlo al tercer po-
seedor de la finca hipotecada, sino que sólo a los codeudores”. Y
que, además, “de lo preceptuado en los artículos 2434 inciso 1º, y
2516 del Código Civil, la acción hipotecaria prescribe junto con la
obligación principal, lo cual está en perfecta armonía con el ca-
rácter accesorio que tiene la hipoteca, al igual que otras cauciones,
como puede advertirse de lo dispuesto en los artículos 46 y 1442
del mismo Código. De ello resulta que la acción hipotecaria no tie-
ne un plazo fijo y propio de prescripción, siendo éste variable, se-
gún cual sea el de la obligación principal. O sea, mientras no

921
Sobre ello, MARTA ASIAIN, ob. cit., págs. 204 y siguientes, y L. CONTRERAS,
ob. cit., págs. 152 y siguientes.

311
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

prescriba la acción emanada de la acción principal, tampoco pres-


cribirá la acción hipotecaria”.922 Esta es la doctrina de muchas sen-
tencias, que agregan incluso que “mientras subsista la obligación
principal subsiste la hipoteca y por lo mismo la interrupción al deu-
dor principal afecta a la hipoteca”;923 así como “la prescripción del
deudor principal se interrumpe si hay demanda contra el tercer
poseedor de la finca hipotecada”.924 De este modo, no hay posibili-
dad de prescripción independiente de la acción hipotecaria y de
la obligación caucionada. De allí que la interrupción al deudor prin-
cipal afecta al tercer poseedor de la finca hipotecada; pero tam-
bién la interrupción hecha al tercer poseedor interrumpe la
prescripción de la obligación principal. Así lo tiene resuelto en su
doctrina actual la Corte Suprema.925
Ya en una antigua sentencia, la Corte de Temuco había resuel-
to que la interrupción que se opera contra el tercer poseedor afec-
ta al deudor principal, aduciendo no solamente la regla del
art. 2516 en relación con el art. 2434, sino además el art. 2429,
que confiere al tercer poseedor que paga los derechos del acree-
dor, por lo cual, si la demanda que se dirigiera en su contra no
interrumpiera la prescripción en contra del deudor principal, ese
derecho a subrogación quedaría sin objeto al prescribir la obli-
gación garantizada,926 argumento que también ha recogido la Cor-
te Suprema.927 A veces se ha llegado incluso a aludir a un supuesto

922
C. Santiago, 6 junio 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 21. En igual sen-
tido, C. Suprema, 24 diciembre 2001, Rev. de Der., t. 98, sec. 1ª, pág. 295, con voto
en contra; 1 junio 1999, Fallos del Mes 487, Nº 9, pág. 925; 28 enero 1992, Rev.
de Der., t. 89, sec. 1ª, pág. 5; C. Suprema, 5 noviembre 1992, Rev. de Der., t. 89,
sec. 1ª, pág. 178; 8 noviembre 1991, Fallos del Mes 394, Nº 8, pág. 449; 6 de mar-
zo 1991, Gaceta Jurídica 129, Nº 4, pág. 50; 30 junio 1951, Rev. de Der., t. 49, sec. 1ª,
pág. 231; C. Suprema, 22 julio 1933, Rev. de Der., t. 30, sec. 1ª, pág. 489; C. San-
tiago, 21 abril 1992, Rev. de Der., t. 89, sec. 2ª, pág. 46; C. Concepción, 26 sep-
tiembre 1950, Rev. de Der., t. 48, sec. 1ª, pág. 231.
923
C. Suprema, 23 septiembre 1997, Rev. de Der., t. 94, sec. 1ª, pág. 85; 30 de
enero 1997, Rev. de Der., t. 94, sec. 1ª, pág. 18; C. Santiago, 17 septiembre 1996,
Rev. de Der., t. 93, sec. 2ª, pág. 112.
924
C. Suprema, 18 mayo 1999, Fallos del Mes 486, Nº 12, pág. 615.
925
C. Suprema 18 de mayo 1999, recién citado, y más recientemente, 24 di-
ciembre 2001, Rev. de Der., t. 98, sec. 1ª, pág. 295, con voto en contra.
926
C. Temuco, 21 marzo 1939, Gaceta de los Tribunales 1939, t. 1, Nº 116,
pág. 588. En el mismo sentido, C. Concepción, 6 junio 1995, autos rol civil 19-94,
no publicada.
927
C. Suprema, 18 mayo 1999, Fallos del Mes 486, Nº 12, pág. 615.

312
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

poder de representación que tendría el tercer poseedor respecto


del deudor personal.928
Sin embargo tal extensión del art. 2516 no se ha hecho sin resis-
tencia de algunas sentencias y así se ha sostenido que la interrupción
de la obligación principal no afecta a los obligados por garantía,
específicamente al tercer poseedor de la finca hipotecada: “No pue-
de aceptarse la argumentación de la ejecutante, en el sentido de
que habría operado la interrupción natural de la prescripción, ya
que el tercer poseedor no es deudor y como tal no resulta perti-
nente la aplicación del artículo 2518 del Código Civil”.929
Similar criterio se siguió en otra sentencia, por medio de la cual
se señaló que “los alcances del artículo 2516 son el de señalar igual
plazo de prescripción para una y otra acción, pero que tal disposi-
ción no puede impedir declarar la prescripción de la acción hipo-
tecaria sin que haya prescrito la acción principal, lo que por lo
demás resulta lógico, que en los contratos accesorios, lo mismo que
en cualquier otro, rijan no sólo las disposiciones especiales que la
ley dicta con respecto a cada contrato, sino también las generales
que le son aplicables”. Se añade en el fallo que “si conforme al ar-
tículo 2519 la interrupción de la acción civil no perjudica a los co-
deudores que no han sido demandados, con mayor razón debe
concluirse que tampoco puede interrumpirse la prescripción res-
pecto de los terceros poseedores”.
Finalmente se dijo que “la acción principal y la acción hipote-
caria forman parte de contratos diferentes, sujetos a normas pro-
pias, y hacer extensiva la interrupción de una prescripción a quienes
no han intervenido en un juicio altera los principios generales so-
bre relatividad de los mismos, los de la inoponibilidad, como asi-

928
C. Concepción, 6 junio 1995, citada antes. Ese supuesto poder de repre-
sentación aparece ya en la sentencia de la C. Suprema, 22 diciembre 1937, Gaceta
de Tribunales 1937, t. 2, Nº 104, pág. 463. Véase M. SOMARRIVA, Tratado de las
Cauciones, Nº 446, Santiago, 1981.
929
C. Santiago, 27 junio 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 71; y en ese mis-
mo sentido, voto de minoría en C. Suprema, 14 noviembre 1996, Rev. de Der.,
t. 93, sec. 1ª, pág. 156. En sentido contrario, C. Santiago, 16 marzo 1989, Rev. de
Der., t. 86, sec. 2ª, pág. 10, que señaló que la interrupción natural de la prescrip-
ción derivada del reconocimiento de la deuda por parte del deudor directo y prin-
cipal impide que el fiador hipotecario pueda alegar dicha prescripción invocando
algún lapso anterior a dicho reconocimiento, según se desprende de lo dispuesto
en los artículos 2434 y 2516 del Código Civil, de los cuales fluye que mientras no
prescriba la obligación principal tampoco prescribe la hipoteca.

313
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

mismo los principios generales contenidos en el Código Civil y ex-


presados en el artículo 2519 de ese cuerpo legal”.930
Otra sentencia señaló que “según el artículo 2516 tanto la pres-
cripción de la acción personal como la de la real empiezan a co-
rrer al mismo tiempo, pero ello no implica que la prescripción se
produzca en el mismo momento, puesto que respecto de alguna
de tales acciones puede haberse producido la interrupción de la
prescripción y no así respecto de la otra”.931 También se ha sosteni-
do que la prescripción de la acción hipotecaria se produce junto
con la de la obligación principal cuando ambas se confunden, esto
es, cuando el deudor de una y otra es el mismo; pero no si la de-
manda se dirige en contra del tercer poseedor, en que ambas ac-
ciones se separan y pueden por tanto prescribir separadamente, de
forma que la interrupción producida contra el deudor principal
no afecta al tercer poseedor.932
Otras sentencias entienden que la interrupción de la prescrip-
ción, sea por demanda o por reconocimiento, que se produce con-
tra el obligado por garantía no interrumpe la prescripción que
corre contra el deudor principal.933
La cuestión merece, sin embargo, un análisis más detenido,
pues las soluciones jurisprudenciales no contienen necesariamen-
te fundamentaciones adecuadas.
Desde luego, el hecho que el plazo de prescripción de la ac-
ción hipotecaria o de la fianza depende del plazo de prescripción
de la obligación caucionada, no determina que por ello la interrup-
ción de una acción afecte a la otra y que no pueda haber prescrip-
ción separada de una y otra. No hay allí una consecuencia que se
desprenda de la aplicación de principios lógicos y las decisiones
extremas de la jurisprudencia actual no tienen otro fundamento,
en definitiva, que el ánimo de favorecer al acreedor, porque nada

930
C. Santiago, 28 junio 1991, Rev. de Der., t. 88, sec. 2ª, pág. 73.
931
C. Santiago, 8 noviembre 1990, Rev. de Der., t. 87, sec. 2ª, pág. 184. Aun-
que sin decirlo expresamente, la sentencia de la C. de Concepción de 27 septiem-
bre 1994 llega a la conclusión que hay interrupciones independientes para cada
acción: Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 195 (1994), pág. 151, y el comentario
crítico de R. DOMINGUEZ A. y R. DOMINGUEZ B.
932
C. Santiago, 28 noviembre 2000, Gaceta Jurídica 246, Nº 5, pág. 90.
933
L. CONTRERAS, ob. cit., pág. 154; R. MEZA BARROS, ob. cit., Nº 184,
pág. 84; M. SOMARRIVA, Nº 161, pág. 165, para la fianza; Nº 338, pág. 305 para
la prenda, y Nº 469, pág. 476, para la hipoteca; J. GIORGI, ob. y vol. cit., pág. 416,
Nº 288.

314
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

hay en el art. 2516 que lleve a la conclusión jurisprudencial que


requeriría de otros argumentos y de un mejor análisis. Un acerta-
do voto disidente resume perfectamente esta cuestión.934 Desde lue-
go, si la interpretación jurisprudencial extrema fuese correcta, no
se comprendería por qué el art. 2519, que contiene el principio de
la relatividad del efecto interruptivo, no exceptuó expresamente
sino el caso de la solidaridad y no hizo referencia a las acciones de
garantía, a las que, sin embargo, había aludido para el plazo el
art. 2516.
A nuestro modo de ver, habrá de separarse el efecto de la inte-
rrupción en contra del deudor principal respecto del deudor de
garantía del caso inverso.
El Código argentino recoge esta solución expresamente para
la fianza: “La demanda interpuesta contra el deudor principal, o
el reconocimiento de su obligación, interrumpe la prescripción con-
tra el fiador; pero la demanda interpuesta contra el fiador, o su re-
conocimiento de la deuda, no interrumpe la prescripción de la
obligación principal” (art. 3997), disposición evidentemente inspi-
rada en el art. 2250 del Código francés. La regla ya aparecía en Po-
thier. Este, a propósito del efecto de la interrupción en materia de
fianza, planteaba la cuestión de saber si la interrupción judicial del
principal obligado o la confesión de la deuda por él, interrumpía
o no la prescripción de los fiadores935 y recordaba que algunos au-
tores daban a ello una respuesta afirmativa, bajo la misma argumen-
tación que se daba para la solución adoptada en materia de
solidaridad: la obligación es la misma, tanto para el deudor princi-
pal como para el fiador, y por ende la interrupción afecta a la deu-
da y de allí a todos los obligados. Si el derecho de Justiniano no se
refirió en especial a la fianza es porque la cuestión se decidía a pro-
pósito de la solidaridad y los diversos deudores eran comprendi-
dos en el término “correi” que también debía alcanzar a los fiadores
que son codeudores, aunque accesorios.
Pero también existían quienes mantenían posición contraria,
desde que el fiador es obligado si bien a una misma cosa, por un
título diverso y por lo mismo el acreedor dispone en contra de él
de un crédito diverso al del deudor principal y por ello no es posi-

934
Ministro Sr. Kokisch, voto disidente a C. Suprema, 24 diciembre 2001, Rev.
de Der., t. 98, sec. 1ª, pág. 295.
935
POTHIER, Traité des Obligations, Nº 699.

315
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

ble aceptar que la interpelación a uno afecte al otro. Pero Pothier


agregaba que a ello se podía replicar que la fianza es un contrato
meramente accesorio a la obligación principal y no un nuevo cré-
dito: es el mismo, al que se agrega un nuevo deudor.
La doctrina en Francia ha sido crítica a la regla del art. 2250,936
pues los argumentos de Pothier no son convincentes.
En Chile, se ha sostenido que, como la regla del Código fran-
cés no existe en nuestro Código, el principio general de la perso-
nalidad de la interrupción debe ser conservado también en la fianza
en todo caso.937 Pero también otros sostienen que la interrupción
de la prescripción en contra del deudor principal afecta al fiador,
pues se trata de la misma deuda; aunque no a la inversa, es decir,
la que afecta al fiador no afecta al deudor principal,938 aunque sin
dar para ello mayores razones.
Cuando se trata de la hipoteca, la cuestión se plantea en tér-
minos parecidos. El Código francés no tiene para esa caución re-
gla semejante a nuestro art. 2516, ni tampoco alguna como el
art. 2250 que ese Código tiene para la fianza. Pero se entiende que
si una misma relación jurídica da nacimiento a dos acciones diver-
sas, una personal y otra real, y se ejercitan separadamente, la inte-
rrupción de una no tiene efectos sobre la prescripción de la otra.939
Por nuestra parte, entendemos que la cuestión debe ser deci-
dida de otro modo. Desde luego, no vemos que exista fundamen-
to alguno a un supuesto poder de representación que tendría el
tercer poseedor respecto al deudor personal. Tampoco resulta co-
rrecto entender que la obligación sea la misma para ambos. En rea-
lidad el único obligado es el deudor personal y no el tercer
poseedor de la finca hipotecada. Este no es deudor de la obliga-
ción, sino que resulta compelido a pagar, porque como dueño del
inmueble sobre el que pesa el derecho real de hipoteca, tiene in-
terés en liberarlo de esa carga. Tanto es así, que la doctrina y los
autores entienden que no puede ser requerido de pago, cuando
se usa el procedimiento ejecutivo en su contra, sino de desposei-
miento940 y que contra él se dirige un procedimiento de desposei-

936
Así, BAUDRY-LACANTINERIE y TISSIER, ob. cit., Nº 565.
937
Así, R. MEZA BARROS, ob. cit., Nos 184 y sgts.
938
Así, M. SOMARRIVA, Tratado de las Cauciones, Nº 161, Santiago 1981.
939
BAUDRY-LACANTINERIE y TISSIER, ob. cit., Nº 573.
940
Sobre ello, M. SOMARRIVA, Tratado de las Cauciones, Nº 446; R. MERY B.,
Derecho Hipotecario, Nº 196, Santiago, 1958.

316
SEGUNDA PARTE: PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO

miento (arts. 758 y sgts. C. de Proc. Civil). Y tratándose de la fian-


za, aunque el fiador es también deudor y contra él procede una
acción personal, el título es diverso. De este modo, todos los argu-
mentos esgrimidos en esos sentidos por la jurisprudencia y a que
hemos aludido antes, no parecen adecuados. Tampoco lo es el he-
cho que el art. 2516 no fije un plazo de prescripción propio para
la acción hipotecaria o para la fianza y que éste dependa del que
rige para el deudor principal. El alcance de esa regla no es el que
se pretende en cuanto a unir en todo evento la suerte de los deu-
dores respectivos, pues ninguna razón existe para ello, y tanto así
que la misma doctrina no se ha seguido por los tribunales respecto
de la renuncia a la prescripción, como ya se ha visto (vid. Nº 19.1 y
19.2), a pesar que la lógica manda que si el principio fundante del
art. 2516 fuera el unir la suerte de la caución a la de la obligación
caucionada, no podría existir caso alguno en que pudiera darse la
prescripción para una y no para otra, aun en el caso de renuncia.941
En realidad la cuestión ha ser decidida por la simple aplicación
del principio de lo accesorio: accessorium sequitur principale.942 De acuer-
do a éste, lo accesorio, como es la caución, sea personal o real, debe
seguir la suerte de lo principal, pues su finalidad es precisamente servir
al elemento principal y es ello lo que le justifica (arts. 2335, 2385,
2407). De allí que si la obligación caucionada no ha prescrito, por
haber operado su interrupción, tampoco podría prescribir la fianza
o la hipoteca; pero no por tratarse de la misma obligación, sino por
aquella relación de accesoriedad. Pero ese principio también manda
que lo principal no siga la suerte de lo accesorio, de forma que no
resulta de acuerdo a la lógica que le preside, entender que la inte-
rrupción que afecta a la caución haya de afectar a la obligación cau-
cionada. La cohesión que existe entre el elemento principal y el
accesorio no llega hasta implicar la interdependencia de ambos. El
elemento principal siempre podrá sobrevivir luego de la desaparición
de lo accesorio. Hay una dependencia unilateral en el sentido que lo
accesorio no puede sino seguir a lo principal; pero esa relación no
se da a la inversa, porque lo accesorio no es causa de lo principal y
ello determina que lo que ocurra a lo accesorio no tiene por qué afec-
tar, en su extinción o en su sobrevida, a lo principal.943

941
Para la doctrina, el alcance del art. 2516 se limita a establecer el plazo de
la prescripción. R. MERY B., Derecho Hipotecario, Nº 225.
942
Sobre él, G. GOUBEAUX, La règle de l’accessoire en droit privé, París, 1969.
943
G. GOUBEAUX, ob. cit., Nº 132.

317
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

La doctrina nacional está dividida, pues si hay quien tiene la


misma solución que hemos preferido por nuestra parte,944 otros sos-
tienen que ninguna relación hay entre las interrupciones recípro-
cas que continúan siendo regidas por el principio del art. 2519, de
forma que la interrupción que afecta al deudor principal no per-
judica a la caución, ni la que ocurre contra éste afecta a aquél.945

62. Duración de la interrupción. Respecto de la duración de la in-


terrupción, ésta dependerá de la naturaleza del acto interruptivo.
Si se trata de una demanda o un “recurso judicial”, la interrupción
se producirá al momento de su notificación, y durará hasta que se
resuelva dicho asunto por el tribunal mediante sentencia judicial
firme.946 Si se trata de una interrupción natural, ésta se producirá
al momento del reconocimiento, y desde ese instante comenzará
a correr el plazo nuevamente.947 Nos remitimos a lo que ya se se-
ñaló sobre el inicio de una nueva prescripción (vid. Nº 60.2).
La jurisprudencia ha ratificado estas ideas en innumerables oca-
siones. Así ha dicho que “se interrumpió civilmente la prescripción
durante el tiempo transcurrido entre la notificación de la gestión
de desposeimiento del artículo 758 del Código de Procedimiento
Civil, y la fecha en que se desecha la demanda ejecutiva de despo-
seimiento por defecto procesal en el momento de formularla”.948
En otra oportunidad se resolvió que “la interposición del re-
curso de protección tiene la virtud de interrumpir la prescripción
desde su interposición hasta su definitiva resolución”.949 Confirman-
do esa doctrina, se ha resuelto por la Corte Suprema que “se dio
por acreditada la interrupción desde que se tuvo por verificado el
crédito en la quiebra hasta el término del juicio en que recae la
demanda”.950 Y que “la prescripción sólo puede contarse desde la

944
M. SOMARRIVA, Tratado de las Cauciones, Nº 469, que entiende que la in-
terrupción al deudor principal afecta al tercer poseedor; pero que la interrup-
ción a éste no perjudica al deudor personal, y lo mismo en la fi