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Privado
Judith Martins-Costa
coautores
Marcial Pons
MADRI | BARCELONA | BUENOS AIRES | São Paulo
Modelos de direito privado
Judith Martins-Costa
Coautores
André Rodrigues Corrêa / Denise de Oliveira Cezar / Eduardo Silva da Silva
Gerson Luiz Carlos Branco / Gustavo Haical / Laura Beck Varela
Laura Coradini Frantz / Karime Costalunga / Luis Felipe Spinelli
Márcia Santana Fernandes / Maria Cláudia Mércio Cachapuz / Mariana Pargendler
Paulo de Tarso Vieira Sanseverino / Priscila David Sansone Tutikian / Rafael Peteffi da Silva
Capa
Nacho Pons
Preparação e editoração eletrônica
Ida Gouveia / Oficina das Letras®
M342m
Martins-Costa, Judith.
Modelos de direito privado / Judith Martins-Costa. - 1. ed. - São Paulo: Marcial
Pons, 2014.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-66722-16-1
© Judith Martins-Costa
© MARCIAL PONS EDITORA DO BRASIL LTDA.
Av. Brigadeiro Faria Lima, 1461, conj. 64/5, Torre Sul
Jardim Paulistano CEP 01452-002 São Paulo-SP
( (11) 3192.3733
www.marcialpons.com.br
Parte I
MODELOS PARA A PROTEÇÃO DA PESSOA HUMANA E
AOS BENS DE SUA PERSONALIDADE
Prefácio a Cachapuz, Maria Cláudia. Intimidade e vida privada no novo
Código Civil brasileiro: uma leitura orientada no discurso jurídico
Judith Martins-Costa. ......................................................................... 41
A construção de um conceito de privacidade, as cláusulas gerais e a
concreção de direitos fundamentais
Maria Claudia Mércio Cachapuz........................................................ 48
n
Parte II
MODELOS DE DIREITO OBRIGACIONAL
Prefácio a Tutikian, Priscila Sansone. O silêncio na formação dos
contratos: proposta, aceitação e elementos da declaração negocial
Judith Martins-Costa. ......................................................................... 141
Silêncio como declaração negocial na formação dos contratos (sob a
perspectiva dos Modelos Hermenêuticos de Miguel Reale)
Priscila David Sansone Tutikian......................................................... 145
n
Parte V
FAMÍLIA E SUCESSÕES:
UM MODELO INTER-SISTEMÁTICO
Judith Martins-Costa*
*
Agradeço a revisão, contribuições e a todas as discussões comigo mesma que, na elaboração
deste texto, me proporcionaram Miguel Reale Júnior; Mariana Pargendler; Carla Muller
Rosa; André Rodrigues Correa; Marcia S. Fernandes e Rafael Branco Xavier. A este último,
especialmente, sou grata pelo entusiasmo, dedicação e competência com que se jogou ao
projeto deste livro, realizando a revisão de todos os originais e auxiliando-me enormemente
na sua organização. Sou grata, também, a Luciano Piva, que auxiliou na revisão de alguns dos
originais.
10 judith martins-costa
Introdução
«No campo da experiência jurídica», escreveu Miguel Reale, «as estru-
turas sociais apresentam-se sob a forma de estruturas normativas ou sistemas
de modelos, sendo cada modelo dotado de uma especial estrutura de natureza
tridimensional».1 Modelos são estruturas normativas dinâmicas, que integram
fatos e valores em normas jurídicas. Correspondem às fontes, mas dela se
desprendem por se apresentarem no devir da mutável experiência jurídico-
-social: há modelos legislativos, jurisprudenciais, costumeiros e negociais, os
quatro consubstanciando a categoria dos modelos jurídicos.2 E há, por igual,
modelos dogmáticos – também ditos hermenêuticos, ou doutrinários – «estru-
turas teoréticas referidas aos modelos jurídicos, cujo valor eles procuram
captar e atualizar em sua plenitude».3
A elaboração e o desenvolvimento dos modelos dogmáticos é a tarefa
primeira da doutrina jurídica. É «objeto primordial» da dogmática jurídica,
escreveu Reale, «a análise das significações» dos modelos jurídicos, «de
sua linguagem específica, bem como do papel e das funções que os mesmos
desempenham como elementos componentes das estruturas normativas funda-
mentais, integradas, por sua vez, no macromodelo do ordenamento jurídico».4
Estudos recentes5 têm apontado à irrealização desse «objeto primordial» e, de
1
Reale, Miguel. Vida e morte dos modelos jurídicos. Em: Estudos e filosofia e ciência do
direito. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 16.
2
Reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São
Paulo: Saraiva, 1994, p. 63-122.
3
Reale, Miguel. Vida e morte dos modelos jurídicos. Estudos e filosofia e ciência do direito.
São Paulo: Saraiva, 1978, p. 18.
4
Idem, ibidem, p. 16.
5
Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la
vulgarización e irrelevancia. Granada: Comares, 2006; Gobert, Michelle. Le Temps de penser
la doctrine. Droits – Revue Française de Théorie Juridique, vol. 20, Paris: PUF, 1994; Jestaz,
Philippe e Jamin, Christophe. La doctrine. Paris: Dalloz, 2004. No Brasil: Ávila, Humberto
Bergmann. Notas sobre o papel da doutrina na interpretação. Conversa sobre a interpretação
no direito. Estudos em homenagem ao centenário de Miguel Reale. Cadernos para Debates n.
4. Canela: Instituto de Estudos Culturalistas, set./2011, p. 139-160; Rodrigues Junior, Otavio
Luiz. Dogmática e Crítica da Jurisprudência, ou da vocação da doutrina em nosso tempo. Revista
dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes, Gilmar Ferreira; Stocco, Rui (Orgs.).
Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2012, p. 829-872; Pargendler Mariana; Salama, Bruno Meyerhof. Direito e consequência no
Brasil: em busca de um discurso sobre o método. Revista de Direito Administrativo, vol. 262,
jan.-abr./2013, p. 95-144.
apresentação 11
I. A autoridade da doutrina
Num ensaio notável, a professora Michelle Gobert, da Universidade de
Paris, observou: se é incontestável que todo o jurista que emite uma opinião
pode ser tido como doutrina, é também verdade que o termo designa, mais
propriamente, «um círculo mais restrito de pessoas, especificamente aquelas
que, tendo por missão ensinar o Direito, têm por vocação refletir sobre o
Direito».9 O termo doutrina, nesta acepção, é indiscernível do significado
de uma obra do pensamento, trabalho de reflexão dotado – pelo menos – de
autoridade persuasiva e orientadora.
6
Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la
vulgarización e irrelevancia. Granada: Comares, 2006, p. 65.
7
Ávila, Humberto Bergmann. Notas sobre o papel da doutrina na interpretação. Conversa
sobre a interpretação no direito. Estudos em homenagem ao centenário de Miguel Reale.
Cadernos para Debates n. 4. Canela: Instituto de Estudos Culturalistas, set./2011, p. 146
8
Rodrigues Junior, Otavio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação da
doutrina em nosso tempo. Revista dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes,
Gilmar Ferreira; Stocco, Rui (Orgs.). Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I.
São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 851.
9
Gobert, Michelle. Le Temps de penser la doctrine. Droits – Revue Française de Théorie
Juridique, vol. 20, Paris: PUF, 1994, p. 97, no original: «S’il est incontestable que tout juriste
qui émet une opinion doit être considéré comme doctrine, on ne nous chicanera cependant
pas que ce que l’on a l’habitude d’appeler la doctrine désigne un cercle plus restreint de
personnes, plus spécifiquement l»ensemble de celles qui, ayant pour mission d’enseigner le
droit, ont pour vocation de réféchir sur le droit».
12 judith martins-costa
10
Cornu, Gérard. Vocabulaire juridique. Paris: Association Henri Capitant. PUF, 1987, p.
324.
11
Para uma síntese, consultar: Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente
jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Comares, 2006, p. 5 e ss.; Ferraz
Junior, Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998,
p. 10 e ss.
12
Esse é o período da cimentação, não ainda da edificação, em que, como ensina Grossi, o
direito se forma na oficina da prática, sendo o resultado do lavor, silencioso e tenaz, de obscuros
notários e juízes. (Consulte-se: Grossi, Paolo. L’Ordine Giuridico Medievale, Roma-Bari:
Laterza, 1995, p. 37 e ss.).
13
A expressão é de Calasso, Francesco. Gli Ordinamenti Giuridici del Rinascimento
Medievale. 2. ed. Milão: Giuffrè, 1949.
apresentação 13
por passos tão ricos quanto tateantes, traçou-se, nos gabinetes dos juristas
aninhados nas nascentes universidades, um novo modo de pensar o Direito
e suas instituições, enucleado na interpretatio doctorum. Na ordem jurídica
baixo-medieval, o arcabouço do ius commune – direito doutrinário por exce-
lência – foi desenhado, tecido e construído no «laboratório dos juristas».14
Todavia, o emprego da palavra doutrina com o sentido de «conjunto dos
trabalhos tendo por objeto expor ou interpretar o Direito e que constituem uma
das fontes da Ciência Jurídica»15 é relativamente recente: supõe a mudança
radical da Revolução de 1789, com a criação de um «direito novo» como
obra humana e a ideia do direito como um sistema racionalmente apreensível,
abrindo-se no decorrer do século XIX em duas vertentes que se tocam, uma
por designar o conteúdo, outra, o continente.
A primeira acepção começa a ser empregada, segundo o Dictionnaire
historique de la langue française, desde 1840 para designar o conjunto dos
trabalhos destinados a expor o direito, assim restando a doutrina discernida da
legislação e da jurisprudência.16 É uma acepção respeitante ao enquadramento
da doutrina dentre as fontes de produção jurídica. A segunda designa, igual-
mente, um outro significado, mais próximo, semanticamente, da expressão
dogmática jurídica. É a Savigny que essa vertente é devida17 – e tão audacioso
foi, observa Michel Villey18 – que pretendeu substituir a ação do legislador
pela dos professores, isto é: doutrinadores.
O termo doutrina passa a indicar, então, a tarefa de construção intelec-
tual expressa em um método, dito organicista ou orgânico, pelo qual a apli-
cação, a interpretação e o desenvolvimento do direito seriam obra doutrinária,
ao jurista cabendo reconduzir cada máxima, preceito, proibição, cada regra
abstratamente delineada pelo legislador à instituição correspondente. A elabo-
ração doutrinária está em desvendar o sistema ínsito ou imanente ao material
jurídico (legislação, costumes etc.), competindo-lhe «olhar o múltiplo na sua
articulação» e interessando-lhe «quer o desenvolvimento de conceitos, quer
a exposição das regras jurídicas segundo o seu “nexo interno”, quer, por fim,
14
Grossi, Paolo. L’Ordine Giuridico Medievale. Roma-Bari, Laterza, 1995, p. 125 e ss, ao
referir-se ao «laboratorio sapienziale».
15
Em tradução livre do que está no Dicionário Larousse, acessível em: www.larousse.fr/
dictionnaires/francais/doctrine/26263?q=doctrine+(la)#26145, acesso em 30.05.2013.
16
Alland, Denis; Rials, Stéphane. Dictionnaire de la Culture Juridique. 2. ed. Paris:
Lamy-PUF, 2007, p. 385.
17
Entre a inesgotável bibliografia, ver: Wilhelm, Walter. La metodologia jurídica en el siglo
XIX. Trad. espanhola de Rolf Bethmann. Madrid: Edersa, 1989, em especial p. 15-62; Larenz,
Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Trad. portuguesa de José Lamego; Lisboa:
Fundação Gulbenkian, 1997, p. 9-19.
18
Villey, Michel. Philosophie du Droit. Tomo 2, Paris: Dalloz, p. 112, apud Sourioux,
Jean-Louis. Par le droit, au delà du droit. Paris: Lexis Nexis, 2011, p. 208.
14 judith martins-costa
19
Larenz, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Trad. de José Lamego; Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 11.
20
Por todos: Lazzaro, Giorgio. Storia e teoria della costruzione giuridica, Turim: Giappi-
chelli, 1965.
21
As citações entre aspas foram transcritas de Walter Belime por Hakin, Nader. L’autorité de
la doctrine civiliste française au XIXeme siecle. Paris: L.G.D.J, 2002, p. 15.
22
Hakin, Nader. L’autorité de la doctrine civiliste française au XIXeme siecle. Paris: L.G.D.J,
2002, p. 15, em tradução livre.
23
Idem, ibidem.
24
De «autorité épistemique» fala Vidal, Michel, em prefácio a Hakin, Nader. L’autorité de la
doctrine civiliste française au XIXeme siecle. Paris: L.G.D.J, 2002, p. VII.
25
Em sentido similar à caracterização da auctoritas doutrinal como respeitabilidade intelectual
– reconhecimento que se faz difícil na sociedade atual – vide: Garrido, Tomás Rubio. La
doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada:
Comares, 2006, p. 86.
apresentação 15
26
A doutrina mantém a força da continuidade, que, expressando mentalidade compartilhada,
propicia o entendimento. Nesse sentido escrevi em: Martins-Costa, Judith. A concha do
marisco abandonada e o nomos (ou os nexos entre narrar e normatizar). Em: Martins-Costa,
Judith (Org.). Narração e normatividade. Ensaios de direito e literatura. Rio de Janeiro: GZ
Editora, 2013, p. 11.
27
Recordo Pontes de Miranda que em conhecidíssima passagem reconheceu que o Direito,
no Brasil, não pode ser estudado desde as sementes, pois «nasceu do galho de planta que o
colonizador português – gente de rija têmpera, no ativo século XVI e naquele cansado século
XVII em que se completa o descobrimento da América – trouxe e enxertou no novo continente».
(Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Fontes e evolução do direito civil brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 1981, p. 27).
28
Para uma comparação com o sistema de direito anglo e norte americano, v. Jestaz, Philippe
e Jamin, Christophe. La Doctrine. Paris: Dalloz, 2004, p. 10 e ss.
29
Traço cultural que se revela, por exemplo, no popular «Sabe com quem está falando»? – que
implica, como percebeu Roberto Damatta, «sempre uma separação radical e autoritária de duas
posições sociais real ou teoricamente diferenciadas», desvelando «um modo indesejável de ser
brasileiro, pois que revelador do nosso formalismo e da nossa maneira velada (e até hipócrita)
de demonstração dos mais violentos preconceitos» (Damatta, Roberto. Sabe com quem está
falando? um ensaio sobre a distinção entre indivíduo e pessoa no Brasil. Acessível em: http://
www.ceap.br/material/MAT20082012200620.pdf).
16 judith martins-costa
30
Bloch, Oscar; Von Wartburg, Walther. Verbete: «Intelectuel». Dictionnaire étymologique
de la langue française. Paris: Quadrige/PUF, 2002, p. 342, em tradução livre.
31
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – nome atualmente designativo da
antiga Lei de Introdução ao Código Civil, conforme reação dada pela Lei 12.376, de 2010 –
deixa de referir a doutrina, ao determinar: «Art. 4.o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito».
32
Jestaz, Philippe; Jamin, Christophe. La Doctrine. Paris: Dalloz, 2004, p. 5.
33
Idem, ibidem, p. 5. Ressaltando a «finalidade de criar o Direito» da atividade doutrinária:
Rodrigues Junior, Otavio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação da
doutrina em nosso tempo. Revista dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes,
Gilmar Ferreira; Stocco, Rui (Orgs.). Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I.
São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 847 e ss.
34
Reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São
Paulo: Saraiva, 1994, p. 107.
35
Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la
vulgarización e irrelevancia. Granada: Ed. Comares, 2006, p. 138 e ss.
36
Para a questão de saber se a ciência do direito é «meramente descritiva», cabendo-lhe
descrever os conteúdos do direito «sem interferir no seu desenvolvimento», ou se, ao contrário,
importa em «descrever, adscrever e criar significados normativos», vide: Ávila, Humberto.
Função da ciência do direito tributário: do formalismo epistemológico ao estruturalismo
argumentativo. Em: Direito tributário atual. Oliveira, Eduardo Mariz; Schoueri, Eduardo e
Zilveti, Fernando (Orgs.). São Paulo: Dialética, 2013, p. 181-204.
37
Assim é tanto mais em nossa cultura, em que os modelos doutrinários têm eficácias consti-
tuintes, integram o corpo de decisões judiciais, interferindo positivamente na experiência
apresentação 17
jurídica. (Veja: Reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma
hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 3. Também em: Para uma Teoria dos Modelos
Jurídicos. Em: O direito como experiência. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 16-25; e Vida e morte
dos modelos jurídicos. Em: Nova fase do direito moderno. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 163 e
ss.)
38
Jestaz, Philippe e Jamin, Christophe. La Doctrine. Paris: Dalloz, 2004, p. 6.
39
Arnaud, Andre-Jean et alii. Verbete «Dogmática jurídica». Dicionário enciclopédico de
teoria e de sociologia do direito. Trad. de Vicente de Paula Barreto. Rio de Janeiro: Renovar,
1999, p. 284.
40
Mencionando a ligação entre o fenômeno da positivação e a dogmática jurídica: Ferraz
Junior, Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998,
p. 85.
41
O elemento «independência» vem bem destacado em: Rodrigues Junior, Otavio Luiz.
Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação da doutrina em nosso tempo. Revista
dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes, Gilmar Ferreira; Stocco, Rui (Orgs.).
18 judith martins-costa
Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2012, p. 846-847.
42
A expressão está em Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica
primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Ed. Comares, 2006, p. 68.
43
Para o panorama italiano, vide Cian, Giorgio. Il Diritto Civile come Diritto Privato Comunne.
Rivista di Diritto Civile, Pádua: Cedam, anno XXXV, 1989. Dentre os civilistas espanhóis se
mostra particularmente crítico Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente
jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Ed. Comares, 2006.
44
A este respeito: Pargendler Mariana; Salama, Bruno Meyerhof. Direito e consequência no
Brasil: em busca de um discurso sobre o método. Revista de Direito Administrativo, vol. 262,
jan.-abr./2013, p. 95-144.
45
Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la
vulgarización e irrelevancia. Granada: Comares, 2006, p. 94.
46
Para um diagnóstico, vide: Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente
jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Comares, 2006, em especial p.
80 e ss. Com ênfase no panorama brasileiro e aos reflexos do consequencialismo: Pargendler
Mariana; Salama, Bruno Meyerhof. Direito e consequência no Brasil: em busca de um
discurso sobre o método. Revista de Direito Administrativo, vol. 262, jan.-abr./2013, p. 95-144.
Também: Rodrigues Junior, Otavio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação
da doutrina em nosso tempo. Revista dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes,
Gilmar Ferreira; Stocco, Rui (Orgs.). Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I.
São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 851 e ss.; Ávila, Humberto Bergmann. Notas
sobre o papel da doutrina na interpretação. Conversa sobre a interpretação no direito. Estudos
em homenagem ao centenário de Miguel Reale. Cadernos para Debates n. 4. Canela: Instituto
de Estudos Culturalistas, set./2011, p. 141-159.
apresentação 19
47
Os dados são impressionantes: registram o crescimento de cerca de mil por cento corrido no
número de doutores titulados anualmente entre 1987 e 2008; mais de 87 mil pessoas obtiveram
títulos de doutorado no Brasil no período 1996-2008. O número de titulados no ano de 2008
foi 278% superior ao dos que titularam no ano de 1996. Entre as «grandes áreas que mais
cresceram estão as ciências sociais aplicadas, com crescimento de 14,8% no período; e entre
1996 e 2008 o país formou 2.021 doutores em Direito. (Cf. CGEE – Centro de Gestão e Estudos
Estratégicos – Doutores 2010 – Estudos de Demografia da base técnico-científica brasileira.)
Examinando o triênio de 2004, 2005 e 2006, Loussia Penha Musse Féxix e Fábio Costa Moraes
de Sá registram mais de mil cursos jurídicos; quase 5 mil novos mestres; e quase mil doutores.
Publicado em: Metodologia do Ensino Jurídico no Brasil: Estado da Arte e Perspectivas.
FGV. Seminário 31, vol. 6, n. 5, set./2009, p. 22, 27). Portanto, entre 2006 e 2008 o número
simplesmente dobrou.
48
Machado de Assis, Joaquim Maria. Teoria do Medalhão que li em: Proença Filho, Domício
(Selec.) Melhores contos. Machado de Assis. 14. ed. São Paulo: Global, 2002, p. 19.
49
Basta lembrar nas explicações dadas em muitos manuais ao fenômeno da álea nos contratos:
recorre-se ao exemplo de Ticio ou Caio a jogarem a rede e apanharem peixes em quantidade
imprevista (ou mesmo ao não os apanharem) e não ao Lehman Brothers e aos contratos de
derivativos que infestam a economia mundial.
50
Aponta à especialização: Cian, Giorgio. Il Diritto Civile come Diritto Privato Comunne.
Rivista di Diritto Civile, anno XXXV, Cedam: Pádua,1989, p. 17.
51
Aponta este traço: Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica
primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Ed. Comares, 2006, p. 83.
20 judith martins-costa
52
Taruffo, Michele. Uma simples verdade. O Juiz e a construção dos fatos. Trad. de Vitor de
Paula Ramos. Madrid-São Paulo: Marcial Pons, 2012, especialmente p. 78 e ss.
53
Assim denuncia Coetzee, John Maxwell. Diário de um ano ruim. Trad. de José Rubens
Siqueira. São Paulo: Companhia das Letras, 2008, p. 44-45. E ajunta considerações sobre o
que a massificação faz das universidades (esses antigos lugares do pensamento): símiles de
empresas, orientadas por princípios empresariais e, como tal, voltadas à falácia eficientista, que
é morte do pensamento e da reflexão: confunde o êxito de um programa de pós-graduação com
o êxito dos seus integrantes em preencherem formulários burocráticos.
54
Ávila, Humberto Bergmann. Notas sobre o papel da doutrina na interpretação. Conversa
sobre a Interpretação no Direito. Estudos em homenagem ao Centenário de Miguel Reale.
Cadernos para Debates n. 4. Canela: Instituto de Estudos Culturalistas, set./2011, p. 151.
55
Ávila, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 121.
56
Otávio Luiz Rodrigues Junior critica a «doutrina-parecer», embora reconheça, em alguns
casos, a sua relevância como efetivo lavor dogmático (conferir em: Rodrigues Junior, Otavio
Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação da doutrina em nosso tempo. Revista
dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes, Gilmar Ferreira; Stocco, Rui (Orgs.).
Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2012, p. 836-837). Note-se que em certos setores – especialmente no Direito Privado – o
trabalho sério, fundamentado, com contribuição dogmática de revelo, encerra-se hoje em dias
em pareceres, infelizmente nem sempre acessíveis ao público, como os produzidos arbitragens.
apresentação 21
Aliás, o valor de autoridade do parecer (isto é, o seu valor como opinião doutrinária e douta)
está diretamente ligado à independência e seriedade científica de quem o produz.
57
Gobert, Michelle. Le Temps de penser la doctrine. Droits – Revue Française de Théorie
Juridique, vol. 20, Paris: PUF, 1994, p. 98.
58
«Produzir artigos deixou de ser preocupação de juscientistas (...) e tornou-se instrumento de
prestígio pessoal ou melhoria nas classificações profissionais ou nos certames públicos. O ato
solitário, reflexivo, baseado em leituras razoáveis, focado em tema específico e orientado pela
vocação de contribuir originalmente para o Direito, tornou-se exceção». (Assim: Rodrigues
Junior, Otavio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação da doutrina em
nosso tempo. Revista dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes, Gilmar Ferreira;
Stocco, Rui (Orgs.). Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2012, p. 853).
59
A expressão «quête effrénée de solutions toutes faites» está em Gobert, Michelle. Le Temps
de penser la doctrine. Droits – Revue Française de Théorie Juridique, vol. 20, Paris: PUF,
1994, p. 98.
22 judith martins-costa
60
Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la
vulgarización e irrelevancia. Granada: Ed. Comares, 2006, p. 90, em tradução livre.
61
A expressão é de Bloch, Marc. Apologia da História – ou o ofício de historiador. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p. 54.
62
Garapon, Antoine. Bem Julgar. Ensaio sobre o ritual judiciário. Trad. de Pedro Filipe
Henriques. Lisboa: Instituto Piaget, s/d, p. 273.
63
Arendt, Hannah. A Condição Humana. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991,
p. 13.
apresentação 23
64
Sublinha o caráter orientador da doutrina: Ávila, Humberto Bergmann. Notas sobre o
Papel da Doutrina na Interpretação. Conversa sobre a Interpretação no Direito. Estudos em
Homenagem ao Centenário de Miguel Reale. Cadernos para Debates n. 4. Canela: Instituto de
Estudos Culturalistas, set./2011, p. 159.
65
STJ, 1ª Seção, AgRg em EREsp 279.889-AL, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, relator
para o acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, j. 14.08.2002. O trecho da fundamentação
é: «Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do Superior
Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que
não são ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto.
Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme
minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal
seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os senhores ministros Francisco
Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o
STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses ministros. Esse é o
pensamento do Superior Tribunal de Justiça e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental
expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém.»
24 judith martins-costa
idioma original (feitas para valer não pelo que pode persuadir o pensamento
do autor citado, mas pelo fato de a citação poder impressionar pela erudição
de quem cita), referindo-se, ainda, «opiniões publicadas» até mesmo em sites
irrelevantes (sem critérios, sem corpo editorial, sem linha pré-definida). A
soma de citações em nada contribui, porém, para a persuasão (senão pelo argu-
mento simplesmente quantitativo), nem para o debate racional e democrático.
Presente o vazio doutrinário (por desimportância, não por quantidade66)
o trabalho de distinguir, qualificar, classificar, refletir, criticar, elaborar
conceitos e soluções e propor modelos hermenêuticos é remetido à jurispru-
dência. Esta passa a ocupar, a par de suas próprias e relevantíssimas funções,
um lugar que não é seu: o juiz deve decidir em vista de casos concretos; está,
pois, por dever de ofício, imerso na concreção, na atenção ao particular, nas
diferenças, nos detalhes do caso – e assim deve ser. Não se lhe é exigido
mergulhar na abstração teórica que permite o pensar em termos de genera-
lidade, pois embora a realidade seja feita por uma infinidade de detalhes,
«pensar es olvidar diferencias, es generalizar, es abstraer»,67 é classificar,
qualificar, distinguir, ordenar e, por isto, sempre abstrair, o que demanda
conhecer, meditar e refletir sobre o concreto para dele afinal se despreender.
Mais que tudo, é diversa a atitude, o direcionamento intelectual entre o juiz
e o doutrinador. A exigência de certeza do direito, que é, em definitivo, a
exigência de igualdade de tratamento para todos que se encontram no mesmo
tipo de situação – disse-o bem Cian68 – postula, ao juiz, uma posição deter-
minada: ele é, fundamentalmente, quem aplica uma regra preexistente ao ato
decisório. Esse mister está no núcleo de sua função, não o «fazer teoria»,
muito embora não se negue, de modo algum, a dosagem de criação e inovação
que está presente na atividade jurisdicional.
Porém, ausente o trabalho de construção doutrinária, que funciona como
âncora – ao fixar conceitos e orientar sobre as possibilidades de aplicação
dos modelos jurídicos – é grande a tentação, para o juiz, de se ver como
66
Como bem apontado, há «falta de semeadores de trigo e excesso de semeadores de joio».
Rodrigues Junior, Otavio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação da
doutrina em nosso tempo. Revista dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes,
Gilmar Ferreira; Stocco, Rui (Orgs.). Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I.
São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 868.
67
Lopes y Lopes, Angel. Las ensoñaciones del jurista solitario. Valencia: Tirant lo Blanch,
2005, p. 45.
68
Cian, Giorgio. Il Diritto Civile come Diritto Privato Comunne. Rivista di Diritto Civile, anno
XXXV, Cedam: Pádua, 1989, p. 7. Sobre o «elemento confiança» na interpretação judicial, v.
Pargendler, Ari. A interpretação judicial. Conversa sobre a Interpretação no Direito. Estudos
em Homenagem ao Centenário de Miguel Reale. Cadernos para Debates n. 4. Canela: Instituto
de Estudos Culturalistas, set./2011.
apresentação 25
69
Assim, reproduzindo a expressão de Pierre Drai, escreve Lambert, Pierre. La Montée en
puissance du juge. Em: Le rôle du juge dans la cité. Les Cahiers de l’Institut d’études sur la
Justice. Bruxellas: Ed. Bruylant, 2002, p. 4.
70
Ost, François. Le Rôle du juge: vers de nouvelles loyautés? Em: Le rôle du juge dans la cité.
Les Cahiers de l’Institut d’études sur la Justice. Bruxellas: Ed. Bruylant, 2002, p. 16.
71
Pargendler, Ari. A interpretação judicial. Conversa sobre a interpretação no direito.
Estudos em homenagem ao Centenário de Miguel Reale. Cadernos para Debates n. 4. Canela:
Instituto de Estudos Culturalistas, set./2011, p. 103.
72
Assim, reproduzindo a expressão de Marc Verdussen, como escreve Lambert, Pierre. La
Montée en puissance du juge. Em: Le rôle du juge dans la cité. Les Cahiers de l’Institut d’études
sur la Justice. Bruxellas: Ed. Bruylant, 2002, p. 3. A expressão «limpar as cocheiras de Augias»
remete a um dos doze trabalhos de Hércules, da mitologia grega, significando desempenhar,
com sucesso e rapidamente, um enorme esforço.
73
Gadamer, Hans-Georg. Verdad y metodo, trad. espanhola. 4. ed. Ediciones Sígueme,
Salamanca, 1991, p. 402.
74
Rodota, Stefano. Il diritto e il suo limite. Em: La vita e le regole. Tra diritto e non diritto.
Milão: Feltrinelli, 2006, p. 9.
26 judith martins-costa
75
Acerca desses atributos, v. Reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo
paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 111-112.
76
Fala em «princípio da racionalidad crítica»: Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los
auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Ed. Comares,
2006, p. 143.
77
Reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São
Paulo: Saraiva, 1994, p. 108.
78
Assim: Ávila, Humberto Bergmann. Notas sobre o papel da doutrina na interpretação.
Conversa sobre a interpretação no direito. Estudos em Homenagem ao Centenário de Miguel
Reale. Cadernos para Debates n. 4. Canela: Instituto de Estudos Culturalistas, set./2011, p. 158,
com referência ao exposto por Maccormick, Neil. Rhetoric and the Rule of Law. Oxford: OUP,
2005, p. 43
79
Ávila, Humberto. Função da ciência do direito tributário: do formalismo epistemológico
ao estruturalismo argumentativo. Em: Oliveira, Eduardo Mariz; Schoueri, Eduardo e Zilveti,
Fernando (Orgs.). Direito tributário atual. São Paulo: Dialética, 2013, p. 188.
apresentação 27
80
Ávila, Humberto. Função da ciência do direito tributário: do formalismo epistemológico
ao estruturalismo argumentativo. Em: Oliveira, Eduardo Mariz; Schoueri, Eduardo e Zilveti,
Fernando (Orgs.). Direito tributário atual. São Paulo: Dialética, 2013, p. 188-189.
81
Entre outras obras de Reale que tratam do «a priori cultural» veja-se: Paradigmas da cultura
contemporânea, São Paulo: Saraiva, 1996, bem como O homem e seus horizontes, São Paulo,
Topbooks, 2. ed., 1997, em especial p. 25 e ss., onde escreveu: «Assim sendo, desde o mais
elementar ato de percepção, o percebido já surge como algo objetivo e transpessoal, de tal
modo que jamais lograríamos compreender o significado do homem desvinculado do complexo
variegado daquilo que ele exterioriza, como projeção e dimensão imediata de sua consciência
intencional. É a razão pela qual costumo afirmar que a cultura é o sistema aberto das “intencio-
nalidades objetivadas”, de tal sorte que o homem só pode ser integralmente compreendido
levando-se em conta o que ele é como indivíduo “a se” e o que ele é como sócio, isto é, enquanto
partícipe consciente ou não do complexo de imagens, símbolos, fórmulas, leis, instituições, etc.,
ou seja, de todas as formas que, no decurso do tempo, vão assinalando a incessante incidência
de valores sobre o já dado ou positivado na história».
82
Assim escrevi em: Direito e cultura: entre as veredas da existência e da história. Em
Diretrizes teóricas do novo Código Civil, Martins-Costa, Judith e Branco, Gerson, São Paulo:
Saraiva, 2002.
28 judith martins-costa
83
Exemplificativamente, impactando na causa de certos contratos de construção (os «EPC
contracts») e assim os afastando do molde do contrato de empreitada, de onde provém. (Vide,
a propósito: Pinto, José Emilio Nunes. O contrato de EPC para construção de grandes obras
de engenharia e o novo Código Civil», 2002. Disponível em jusvi.com/artigos/68. Acesso em
04.07.2013.) «Também assim o chamado Project Finance, ou Financiamento de Projeto, uma
operação financeira que se estrutura com base no fluxo de caixa gerado pelo empreendimento
financiado. Trata-se, de certa forma, de uma ruptura na abordagem tradicional dos financia-
mentos, centrada sempre nas empresas que buscam recursos para a implantação ou expansão
de negócios. A nova forma de financiamento, ao contrário, se concentra em torno do empreen-
dimento que se projeta instalar ou expandir, assim como na sua capacidade de gerar os recursos
necessários à amortização da operação. Em suma, trata-se de financiamento de projeto e não de
empresa» Barros Leães, Luiz Gastão Paes de. O projeto de financiamento. Pareceres. vol. II.
São Paulo: Singular, 2004, p. 1443.
84
A propósito da retomada deste inacabado debate, vide: Gutmann, Daniel. La fonction
sociale de la doctrine juridique. Revue Trimmestrielle de Droit Civil. juil.-sept./2002, n. 3,
Paris: Dalloz, 2002, p. 455-462.
85
Reale, Miguel. Vida e morte dos modelos jurídicos. Em: Estudos de filosofia e ciência do
direito. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 17.
apresentação 29
86
Reale, Miguel. O direito como experiência. 2. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
242-243.
87
Idem, ibidem, p. 242.
88
Idem, ibidem, p. 243.
89
Reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São
Paulo: Saraiva, 1994, p. 110.
30 judith martins-costa
2. Tradição e antecipação
Em texto notável que já tive a ocasião de comentar, sugeriu Robert Cover94
que todo ordenamento jurídico, além de um aspecto imperial (correspondente
ao uso da força e da violência) tem um aspecto paidético.95 Este atine à «cons-
trução de um mundo» – o Nomos – sendo constituído pelos consensos em
torno de certas ideias, dos compromissos relativamente a determinados ideais.
O aspecto paidético é abrangente, em uma unicidade, de um discurso em parte
coletivo, em parte individual, que diz a uma pessoa o que ela é, assim permi-
90
Martins-Costa, Judith. A concha do marisco abandonada e o Nomos (ou os nexos entre
narrar e normatizar). Em: Martins-Costa, Judith (Org.). Narração e normatividade. Ensaios
de direito e literatura. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, p. 1-27.
91
Kristeva, Julia. Sémiotiké, Recherches pour une sémanalyse. Paris: Seuil, 1969. Rabau,
Sophie. L’intertextualité. Paris: Flammarion-GF Corpus, 2002, p. 54 e ss.
92
Reale, Miguel. Vida e morte dos modelos jurídicos. Em: Estudos e filosofia e ciência do
direito. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 19.
93
Martins-Costa, Judith. A concha do marisco abandonada e o Nomos (ou os nexos entre
narrar e normatizar). Em: Martins-Costa, Judith (Org.). Narração e normatividade. Ensaios
de direito e literatura. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, p. 10.
94
Professor norte-americano, falecido aos 42 anos, em 1986, seus ensaios foram reunidos
post mortem em: Narrative, Violence, and the Law: The Essays of Robert Cover publicado
em 1995 por University of Michigan Press. A obra de Cover recebeu análise, na França, em
vários escritos, alguns deles reunidos em: Michaut, Françoise (Org.). Le droit dans tous ses
états à travers l’oeuvre de Robert M. Cover. Paris: L’Harmattan, 2001. Utilizei a concepção
de Cover sobre o Nomos em: Martins-Costa, Judith. A concha do marisco abandonada e o
Nomos (ou os nexos entre narrar e normatizar). Em: Martins-Costa, Judith (Org.). Narração e
normatividade. Ensaios de direito e literatura. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013.
95
O autor usa o termo «paideic» que remete à Paideia de Platão, o processo de educação em
sua forma verdadeira, a mais abrangente, «a forma natural e genuinamente humana», segundo
W. Jaeger, de educação na Grécia antiga, abrangendo «formação geral que tem por tarefa
construir o homem como homem e como cidadão» (Jaeger, Werner. Paideia, a formação do
homem grego. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 147).
apresentação 31
96
Michaut, Françoise. Introdução a Nomos et narrative. Em : Le droit dans tous ses états à
travers l’oeuvre de Robert M. Cover. Paris: L’Harmattan, 2001, p. 20
97
Assim Michaut, Françoise, aludindo às conclusões da Psicologia piagetiana. Le processus
générative de normes chez Robert Cover: Raisons Politiques. Études de Pensée Politique, nº 27.
Paris: Presses de Sciences Po, 2007, p. 60. Cover cita Piaget, na nota 8 de Nomos and Narrative.
Harvard Law Review, vol. 97, 1983, p. 5
98
Cover, Robert M. Nomos and narrative. Harvard Law Review, vol. 97, 1983, p. 4-5.
99
Assim sustentei em: Martins-Costa, Judith. A concha do marisco abandonada e o Nomos
(ou os nexos entre narrar e normatizar). Em: Martins-Costa, Judith (Org.). Narração e
normatividade. Ensaios de direito e literatura. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, p. 11.
100
Assim, Opocher, Enrico. Prefácio a: Pastore, Baldassare. Tradizione e Diritto. G. Giappi-
chelli Editore, 1991, p. 7.
101
Couto e Silva, Clóvis. A obrigação como processo. Tese para Concurso da Cátedra de
Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Ed.
do Autor, 1964. Ora editada pela FGV Editora, Rio de Janeiro, 2006.
102
Assim a ideia da «separação relativa» dos planos da relação obrigacional, em vista das
peculiaridades das eficácias da transmissão do domínio no Direito brasileiro. Como bem aponta
Almiro do Couto e Silva: «A originalidade de Clóvis do Couto e Silva não está, pois, na identi-
ficação dessas peculiaridades da relação obrigacional (na concepção como totalidade e sistema
de processos, advindas da civilística germânica) e nem mesmo, portanto, do título que deu à
32 judith martins-costa
***
tese, mas sim em ter constituído aquelas peculiaridades em permanente fio condutor de sua
análise do nascimento e desenvolvimento do vinculum obligationis em todas as suas fases e
momentos, sempre polarizado por um fim que é o adimplemento e a satisfação dos interesses
do credor». Em: Prefácio à 2ª tiragem de Couto e Silva, Clóvis V. A obrigação como processo.
Rio de Janeiro: FGV Editora, 2006, p. 11.
103
Nobre, Marcos. Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil. São Paulo: Publicações
EDESP/FGV, 2004 (Cadernos de Pesquisa).
Dar testemunho das possibilidades de uma elaboração de modelos doutri-
nários é do que, ao fim e ao cabo, se ocupa este livro coletivo, resultado do
trabalho que, por décadas, foi levado a efeito pela organizadora e pelos coau-
tores quando atuavam nos papéis, respectivamente, de professora orientadora
e de alunos pós-graduandos em atividade no Programa de Pós-Graduação em
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Temas suscitados em
seminários transformaram-se em problemas a serem pensados e dissecados
em teses de doutorado e em dissertações de mestrado que, uma vez aprovadas,
resultaram em livros e em prefácios a esses livros, traduzindo, eles mesmos,
novas reflexões suscitadas, por sua vez, pela meditação só possível no tempo
e no diálogo. A unir os variados textos (prefácios republicados e novos textos
agora produzidos) está a preocupação em fornecer modelos dogmáticos que,
atentos aos fatos sociais provindos da medicina, economia, sociologia, das
novas tecnologias, das transações comerciais, das contradições do próprio
sistema jurídico, articulam, para regrá-los e solvê-los satisfatoriamente,
normas de múltipla origem (legal, administrativa, costumeira, negocial) em
uma estrutura valorativamente orientada.
Testemunho da doutrina, e em si mesmo obra de doutrina, os textos
componentes deste livro atestam, em primeiro lugar, que o trabalho intelectual,
próprio da doutrina, não compactua com o instantâneo, o atomizado, o irrefle-
tido. Anos passados da defesa das teses e dissertações, experiências vividas,
ideias testadas na realidade dos casos da vida suscitaram voltar novamente
os olhos aos trabalhos então feitos e publicados. Ao fim e ao cabo, os artigos
aqui reunidos constituem a reflexão atual de cada um sobre a validade do que
haviam produzido e oferecido à comunidade jurídica como obra de doutrina.
Cada texto – resultado desse novo olhar – é antecedido pelo prefácio que
traduz, por sua vez, o pensamento desta orientadora (ou, por vezes, co-orien-
tadora104) no momento da publicação original, depois das muitas conversas,
104
Orientadora das teses ou dissertações que resultaram nos livros aqui prefaciados correspon-
dentes aos trabalhos apresentados por: Silva, Eduardo Silva da (UFRGS, 2000); Beck Varela,
Laura (UFRGS, 2001); Peteffi, Rafael (UFRGS, 2001); Cachapuz, Maria Cláudia (UFRGS,
2004); Frantz, Laura Coradini (UFRGS, 2004, Mestrado); Branco, Gerson (UFRGS, 2006);
Costalunga, Karime (UFRGS, 2006); Sanseverino, Paulo de Tarso (UFRGS, 2007); Tutikian,
34 judith martins-costa
das por vezes impiedosas críticas, mas da sempre solidária, dialogal e ativa
atenção aos trabalhos realizados. Em um caso, pelo menos, o livro testemunha
– sem espaço para dúvidas – a função fertilizadora dos modelos doutrinários
na criação de modelos jurisprudenciais.105
É também este livro testemunha da vastidão, riqueza, e desafios do
Direito Privado.
Na estruturação da obra segue-se (mas não em linha reta!) a geografia
do Código Civil. Não se poderia iniciar senão pela pessoa humana, atacando
alguns dos impasses que hoje cercam as formas e métodos da proteção dos
bens de sua personalidade: assim, a privacidade,106 a saúde,107 o estatuto do
próprio corpo humano.108
Prossegue-se com as sempre muito complexas situações jurídico-obri-
gacionais, a começar pelos problemas da formação negocial, quando atua o
silêncio qualificado;109 são examinados alguns dos princípios que acompa-
nham a vida dos negócios jurídicos traduzindo-se, por exemplo, na confiança
a vincular árbitros e partes de uma arbitragem;110 nos fundamentos da revisão
contratual;111 bem como são analisados os significados do princípio da função
Priscila (UFRGS, 2007); Fernandes, Marcia Santana (UFRGS, 2008); Correa, André
Rodrigues (UFRGS, 2009); Cezar, Denise de Oliveira (UFRGS, 2009); co-orientadora de:
Haical, Gustavo (UFRGS, 2008); Spinelli, Luis Felipe (UFRGS, 2009) e Pargendler, Mariana
(Yale-UFRGS, 2011).
105
Refiro-me ao texto de Sanseverino, Paulo de Tarso. O princípio da reparação integral e o
arbitramento equitativo da indenização por dano moral no Código Civil, p. 423.
106
Prefácio a Cachapuz, Maria Claudia: Intimidade e vida privada no novo Código Civil
Brasileiro. Uma leitura orientada no discurso jurídico. Porto Alegre: Fabris, 2006, e o corres-
pondente novo texto: A construção de um conceito de privacidade, as cláusulas gerais e a
concreção de direitos fundamentais, p. 48.
107
Prefácio a Cezar, Denise de Oliveira. Pesquisa com medicamentos. Aspectos bioéticos,
São Paulo: Saraiva, 2012, e o correspondente novo texto: Pesquisas patrocinadas com medica-
mentos e proteção da confiança, p. 84.
108
Prefácio a Fernandes, Marcia Santana. A bioética, a medicina e o direito de propriedade
intelectual: um estudo das patentes e as células-tronco humanas. São Paulo: Coleção Saraiva
de Bioética. 2011, e o correspondente novo texto: As patentes envolvendo partes do corpo
humano e a atividade dos biobancos, p. 117.
109
Prefácio a Tutikian, Priscila. O silêncio na formação dos contratos: proposta, aceitação
e elementos da declaração negocial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, e o corres-
pondente novo texto: Silêncio como declaração negocial na formação dos contratos (sob a
perspectiva dos Modelos Hermenêuticos de Miguel Reale), p. 145.
110
Prefácio a Silva, Eduardo Silva da. Arbitragem e direito da empresa. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2003, e o correspondente novo texto: Arbitragem, confiança e boa-fé: a
autoridade do pacto ético entre os sujeitos da arbitragem, p. 184.
111
Prefácio a Frantz, Laura Coradini. Revisão dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 211.
apresentação 35
112
Prefácio a Branco, Gerson. Função social dos contratos. Interpretação à luz do Código
Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, e o correspondente novo texto: Elementos para interpretação
da liberdade contratual e função social: o problema do equilíbrio econômico e da solida-
riedade social como princípios da Teoria Geral dos Contratos, p. 257.
113
Apresentação a Haical, Gustavo. O contrato de agência: seus elementos tipificadores
e efeitos jurídicos. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, e o correspondente novo texto:
Apontamentos sobre o direito formativo extintivo de denúncia no contrato de agência, p. 294.
114
Prefácio a Correa, André Rodrigues. Solidariedade e responsabilidade. O tratamento
jurídico dos efeitos da criminalidade violenta no transporte público de pessoas no Brasil. São
Paulo: Saraiva, 2009, e o correspondente novo texto: Ato violento de terceiro como excludente
de responsabilidade do transportador: qual a causa desse entendimento jurisprudencial? p.
341.
115
Prefácio a Silva, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 3.
ed. São Paulo: Altas, 2013, e o correspondente novo texto: A responsabilidade pela perda
de uma chance, rico exemplo de circulação de modelos doutrinários e jurisprudenciais, p.
391. (Registra-se que a orientação ocorreu quando da dissertação de Mestrado, resultando o
texto ora publicado, em parte daquela dissertação, em parte da tese de doutorado apresentada à
Faculdade de Direito da USP.)
116
Prefácio a Sanseverino, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral. Indenização
no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010.
117
Prefácio a Spinelli, Luis Felipe. Conflito de interesses na administração da sociedade
anônima. São Paulo: Malheiros, 2012, e o correspondente novo texto: Conflito de interesses na
administração da sociedade anônima: respeito à regra procedimental e inversão do ônus da
prova, p. 490.
118
Apresentação a: Varela, Laura Beck. Das sesmarias à propriedade moderna. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005.
119
Prefácio a Pargendler, Mariana. Evolução do direito societário: lições do Brasil. São
Paulo: Saraiva, 2013, e o correspondente novo texto: Sincretismo jurídico na evolução do
direito societário brasileiro, p. 539.
36 judith martins-costa
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Wilhelm, Walter. La metodologia jurídica en el siglo XIX. Trad. espanhola de Rolf
Bethmann. Madrid: Edersa, 1989.
PARTE I
Prefácio a
Cachapuz, Maria Cláudia Mércio. Intimidade e vida
privada no novo Código Civil brasileiro: uma leitura
orientada no discurso jurídico
3
Innerarity, Daniel. La Sociedad Invisible. Madri: Espasa, 2004, p. 17.
4
Idem, ibidem, p. 65, que assim descreve a «nueva opacidad social: «La invisibilidad es
resultado de un proceso complejo en el que confluyen la movibilidad, la volatilidad, la fragmen-
tación y las fusiones, a multiplicación de realidades inéditas y la desaparición de bloques
explicativos, las alianzas insólitas y la confluencia de intereses de difícil comprensión. La
distribución del poder es mas volátil; la determinación de las causas y las responsabilidades,
mas complejas; los interlocutores son inestables; las presencias, virtuales y los enemigos,
difusos».
5
Debord, Guy. La Societé du Spetacle.Paris: Gallimard, 1992, p. 10. A ideia de liberdade,
conquista maior do Iluminismo, chega a um impasse: ser livre não é nem gozar de uma esfera de
ação relativamente ampla, protegida do controle estatal (como quis a doutrina liberal clássica),
nem criar leis para si mesmo, aumentando o número de ações reguladas mediante processos de
auto-regulação (tal como postulado pela doutrina democrática). Por isso observa, com acerto,
Gilberto Dupas não ser possível responder com firmeza à questão de saber o que, exatamente,
significa ser livre para o indivíduo que vive na contemporânea sociedade (Dupas, Gilberto.
Tensões contemporâneas entre o público e o privado. São Paulo: Paz e Terra, 2003, p. 26).
6
A expressão é de Edelman, Bernard. Critique de l’humanisme juridique, in La Personne en
Danger, Paris, PUF, 1999, p. 14, que a utiliza, no entanto, em diverso contexto.
modelos de direito privado – parte I 43
7
Dupas, Gilberto. Tensões contemporâneas entre o público e o privado. São Paulo: Paz e
Terra, 2003, p. 49.
8
Assim o meu A boa-fé no direito privado. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999.
9
Sobre o tema da aplicação dos princípios consulte-se Ávila, Humberto Bergman. Teoria
dos princípios. Da definição e aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros,
2004.
44 Judith martins-costa
10
Assim a observação de Habermas, citado pela autora na Introdução, acentuando a relevância
das liberdades jurídicas na proteção da «liberdade positiva da pessoa ética».
11
Os trechos entre aspas são da autora, no Capítulo Quarto.
modelos de direito privado – parte I 45
12
Assim a autora, na Introdução.
13
Rouanet, Paulo Sérgio. As razões do iluminismo. 7. reimpr. São Paulo: Companhia das
Letras, 2000, p. 19.
14
Ascarelli, Túlio. Panorama do direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1947, p. 219.
46 Judith martins-costa
15
Quais sejam, a boa-fé, os bons costumes, a finalidade econômica e a finalidade social do
direito subjetivo.
modelos de direito privado – parte I 47
Judith Martins-Costa
A Construção de um Conceito de
Privacidade, As Cláusulas Gerais e a
Concreção de Direitos Fundamentais
Introdução
Trabalhar o confronto entre a tradição e o novo por meio da experiência.
Este é o desafio de fazer-se pesquisa e ciência jurídica sobre o texto do Código
Civil brasileiro, em que se parte da expectativa gerada, pelos construtores
da normatividade, quanto à possibilidade de reconhecer-se, no próprio texto
normativo, uma maior abertura ao ordenamento jurídico, possibilitando a
integração hermenêutica necessária a outras normas jurídicas. Tal experiência
não é, em verdade, uma atividade específica de compilação de normas civis.
É antes uma aplicação inerente à atividade hermenêutica, a partir de qual-
quer testagem da universalidade proposta. Como na aposta de Hans-Georg
*
Doutora em Direito Civil pela UFRGS. Juíza de Direito no RS. Professora da Unilasalle e
da ESM/Ajuris.
Autores
Judith Martins-Costa
Livre Docente e Doutora em Direito pela Univer-
sidade de São Paulo (USP). Lecionou entre 1992
e 2010 na Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), nos cursos
de graduação, mestrado e doutorado. É conferen-
cista em universidades brasileiras e estrangeiras.
É Presidente do Comitê Brasileiro da Association
Internationale des Sciences Juridiques e Vice-
-presidente do instituto de Estudos Culturalistas
(IEC). Também atua como árbitra e parecerista em
litígios civis e comerciais no Brasil e no exterior. É
autora dos seguintes livros, entre outros: A boa-fé
no direito privado, 1999; Comentários ao novo
Código Civil – Do adimplemento das obrigações,
2005 em 2.ed.; Do inadimplemento das obriga-
ções, 2009 em 2.ed.; Diretrizes teóricas do novo
Código Civil, 2002, em coautoria com Gerson
Luiz Carlos Branco; Narração e normatividade –
como organizadora, 2013.
Gustavo Haical
Mestre em Direito Privado e Especialista em Direito Civil
pela UFRGS. Associado-Fundador do IEC. Advogado.
Autor de O contrato de agência: seus elementos tipifica-
dores e efeitos jurídicos, 2012; Cessão de crédito: exis-
tência, validade e eficácia, 2013; e coautor da atualização
do Tomo I do Tratado de direito privado de Pontes de
Miranda, 2012, além de artigos em revistas especializadas.
Karime Costalunga
Doutora e Mestre em Direito Privado pela UFRGS, Espe-
cialista em Direito Empresarial e também em Processo
Civil pela UFRGS. Professora do GVLaw e Pesquisadora
do Grupo de Estudos da Empresa Familiar da Escola de
Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (FGV/
SP). Advogada atuante em Direito de Família e Planeja-
mento Sucessório. Membro do IEC. Autora da obra Direito
de herança e separação de bens: uma leitura orientada
pela Constituição Federal e pelo Código Civil, 2009.
Mariana Pargendler
Professora na Escola de Direito de São Paulo da Fundação
Getúlio Vargas (Direito GV). Doutora e mestre em Direito
pela Yale University. Doutora e bacharel em Direito pela
UFRGS. Foi Global Associate Professor of Law na New
York University (NYU) School of Law. É membro consul-
tora da Comissão de Mercado de Capitais e Governança
Corporativa da OAB-SP. É credenciada pela Ordem dos
Advogados do Brasil e pela New York State Bar Asso-
ciation. Desenvolve pesquisas nas áreas de direito socie-
tário, governança corporativa, direito contratual, direito
e economia e direito comparado. Autora de Evolução do
direito societário: lições do Brasil, 2013.
Av. Brigadeiro Faria Lima, 1461, 17º andar, Jardim Paulistano • CEP 01452-002
São Paulo-SP • tel. 55 (11) 3192.3733