You are on page 1of 4

VIII Área Derecho Empresarial VIII

Contenido
Informe especial Diferencias entre las calidades de accionista, director y gerente VIII-1
GLOSARIO EMPRESARIAL VIII-4

Diferencias entre las calidades de


accionista, director y gerente

Informe Especial
Ficha Técnica 2. Marco legal tuido. Al carecer de existencia física, la
En la medida que debemos analizar sociedad requiere actuar a través de sus
Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval el tratamiento de las calidades de ac- órganos, que, como ya hemos dicho, en
Título : Diferencias entre las calidades de accionis- cionista, director y gerente, debemos el caso de la sociedad anónima son la
ta, director y gerente tomar en cuenta todas las disposiciones junta general de accionistas, el directorio
que regulan a las sociedades anónimas, y la gerencia.
Fuente : Actualidad Empresarial Nº 310 - Primera
Quincena de Setiembre 2014 comprendidas a partir del artículo 53° Pero la realidad formal no se agota en la
de la Ley N° 26887 – Ley General de consideración de la sociedad como un su-
Sociedades. jeto de derecho distinto a sus socios, sino
1. Introducción que también implica que los órganos de
La estructura interna de una sociedad 3. Cuestión previa: La realidad esta sociedad actúan, justamente, como
anónima está conformada por tres niveles órganos de la sociedad cuyas decisiones
de órganos, cuyas funciones y atribucio-
material vs. la realidad formal y actos no constituyen actos a título per-
nes están previstas por la Ley General Para abordar el problema de las diferen- sonal de los socios, directores y gerentes,
de Sociedades y por el estatuto de cada cias que existen entre las calidades de según sea el caso.
sociedad. Estos tres órganos son la junta accionista, director y gerente, debemos
comprender que existe una gran dife- Este punto es crucial para el desarrollo
general de accionistas, el directorio y la que haremos posteriormente con respecto
gerencia. rencia entre lo que constituye la realidad
material y la realidad formal. a las diferencias entre las calidades de
La interrelación entre estos órganos es de accionista, director y gerente, pues des-
jerarquía vertical, por lo que la junta ge- La realidad material que estaría com- de el punto de vista formal, los actos o
neral de accionistas viene a ser el órgano puesta a efectos de este informe por el decisiones que toman los accionistas, los
máximo en la sociedad, por debajo de grupo de personas que deciden constituir directores o los gerentes, son indepen-
ella estaría el directorio y por debajo de una sociedad. En este nivel de realidad, dientes entre sí, incluso si dichas calidades
este, la gerencia. fácilmente perceptible, tenemos a las recaen en una misma persona natural.
personas naturales que realizan las acti-
Si bien se trata de órganos claramente vidades necesarias para el desarrollo de Es necesario entonces, aplicar nuestra
diferenciados, en la práctica se producen un negocio, es decir, para que la empresa capacidad de abstracción para entender
situaciones que llevan a confusión a mu- funcione. que las calidades de accionista, director
chas sociedades, pues les resulta difícil o gerente no se ven afectadas unas por
comprender la separación que existe entre Son estas personas naturales quienes otras, aun cuando sean ejercidas por la
las calidades de accionista, director y ge- ejercen las funciones de accionistas, di- misma persona.
rente, sobre todo cuando en la realidad, rectores, gerentes y distintos niveles de
estas tres calidades pueden coincidir en trabajadores y servidores.
4. La calidad de accionista
una sola persona. La contracara de esta realidad material,
En términos básicos, un accionista es el
Lo que trataremos de hacer en este es una realidad formal, en la cual existe
titular de una o varias acciones represen-
informe, es establecer las líneas de se- una persona jurídica, que es la sociedad,
tativas del capital social de una sociedad
paración que existen entre la calidad de creada por la voluntad de sus socios, que
anónima.
accionista, de director y de gerente, de pueden ser, a su vez, personas naturales
forma tal que se tenga una clara com- o jurídicas. Pero claro, esta calidad de accionista, en
prensión de los derechos, obligaciones realidad conlleva una serie de derechos
¿Y por qué decimos que es una
y atribuciones que les corresponden y obligaciones que se originan en las
realidad formal? Porque la sociedad no
acciones que posee la persona, ya sea
a cada una de ellas y los efectos que tiene existencia física, sino que se trata
natural o jurídica.
pueden tener unas sobre otras cuando de una ficción, a la que se le atribuyen
coinciden o son ejercidas por una misma derechos y obligaciones como un sujeto Si bien en términos específicos cada
persona. distinto a los socios que la han consti- sociedad puede crear distintas clases de

N° 310 Primera Quincena - Setiembre 2014 Actualidad Empresarial VIII-1


VIII Informe Especial
acciones, la Ley General de Sociedades accionistas, sobre todo los mayoritarios,
reconoce algunos derechos mínimos para d) A suscribir obligaciones u otros títulos asumen que es correcto disponer del pa-
convertibles o con derecho a ser
las acciones con derecho a voto y sin convertidos en acciones, aplicándose
trimonio de la sociedad como si fuera su
derecho a voto. Veamos qué establecen las reglas de los literales anteriores patrimonio personal, al punto que retiran
los artículos 95° y 96°: según corresponda a la respectiva dinero de las cuentas de acuerdo a sus
emisión de las obligaciones o títulos necesidades personales o utilizan bienes
convertibles”. de la sociedad como si fueran propios.
“Artículo 95°.- Acciones con derecho
a voto Esas situaciones son consecuencia de
La acción con derecho a voto confiere a su Si observamos los dos listados de dere- la falta de entendimiento de la separa-
titular la calidad de accionista y le atribuye, chos que se encuentran contenidos en los ción que existe entre la sociedad, como
cuando menos, los siguientes derechos: artículos 95° y 96° de la Ley, podemos persona jurídica, y sus accionistas, sean
1. Participar en el reparto de utilidades y diferenciar dos grandes grupos: los de- personas naturales o jurídicas. Se trata de
en el del patrimonio neto resultante de rechos patrimoniales o económicos y los
la liquidación; esa realidad formal de la que hablamos
derechos políticos. al inicio de este informe.
2. Intervenir y votar en las juntas generales
o especiales, según corresponda; En el primer grupo tendríamos, entre Lo mismo ocurre cuando se produce la
3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley otros, a los derechos a participar de las disolución de la sociedad. Como parte del
y el estatuto, la gestión de los negocios utilidades y a recibir el remanente del procedimiento, la sociedad debe liquidar
sociales; patrimonio luego de la disolución y liqui- su patrimonio, lo que significa que deben
4. Ser preferido, con las excepciones y en dación de la sociedad. pagarse todas sus obligaciones, hasta
la forma prevista en esta ley, para:
En el segundo grupo, tendríamos al de- donde lo permita su patrimonio.
a) La suscripción de acciones en caso
de aumento del capital social y en recho de participar y votar en las juntas Solo si se cubren todas las obligaciones,
los demás casos de colocación de generales de accionistas. el remanente del patrimonio puede ser
acciones; y
Teniendo en cuenta esta separación, ve- distribuido entre los accionistas en fun-
b) La suscripción de obligaciones u otros ción de su porcentaje de participación.
títulos convertibles o con derecho a
remos algunas confusiones muy comunes
ser convertidos en acciones; y, al aplicar estos derechos económicos y Lamentablemente, ocurre en la práctica
5. Separarse de la sociedad en los casos políticos. que muchas personas, en su calidad de
previstos en la ley y en el estatuto. accionistas, retiran los bienes y dinero de
4.1. Los derechos económicos la sociedad antes de culminar o cumplir
Artículo 96°.- Acciones sin derecho
a voto Como ya hemos mencionado, los princi- con la liquidación, perjudicando así a los
pales derechos económicos que posee un acreedores.
La acción sin derecho a voto confiere a su
titular la calidad de accionista y le atribuye, accionista son el de percibir dividendos
y el de participar en el remanente del Si bien esta situación genera responsa-
cuando menos, los siguientes derechos: bilidad tanto para los accionistas como
1. Participar en el reparto de utilidades y patrimonio de la sociedad, en caso esta
se disuelva. para el liquidador designado, en el
en el del patrimonio neto resultante de
la liquidación con la preferencia que se sentido que los acreedores defraudados
indica en el artículo 97°;
Pero en ningún caso, estos derechos podrán accionar directamente contra los
económicos implican que los accionistas accionistas o el liquidador para cobrar sus
2. Ser informado cuando menos semestral-
mente de las actividades y gestión de la sean propietarios del patrimonio de la créditos impagos.
sociedad; sociedad. Aquí es donde debemos em-
pezar a hacer uso de nuestra capacidad Pero lo ideal sería que los accionistas no
3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus incurran en estas irregularidades debido
derechos; de abstracción.
a su falta de conocimiento de la separa-
4. Separarse de la sociedad en los casos Un accionista es titular o propietario de
previstos en la ley y en el estatuto; y,
ción que existe entre el patrimonio de la
sus acciones, que como ya hemos visto, sociedad y su patrimonio personal.
5. En caso de aumento de capital: le confieren una serie de derechos. Pero
a) A suscribir acciones con derecho a esa calidad de accionista no convierte a Como una cuestión aparte, consideramos
voto a prorrata de su participación en la persona en propietaria del patrimonio necesario aclarar una confusión muy usual
el capital, en el caso de que la junta de la sociedad. en la práctica también. Los derechos eco-
general acuerde aumentar el capital nómicos de los accionistas no implican el
únicamente mediante la creación de En otras palabras, los accionistas no son pago de una retribución o sueldo, en la
acciones con derecho a voto. propietarios de los bienes, muebles o
b) A suscribir acciones con derecho a
medida que los accionistas, por su sola
inmuebles, dinero o derechos que confor-
voto de manera proporcional y en el calidad de tales, no ejercen un servicio o
man el patrimonio de la sociedad, pues,
número necesario para mantener su labor a favor de la sociedad.
participación en el capital, en el caso
valga la redundancia, dicho patrimonio es
que la junta acuerde que el aumento de la sociedad, no de los socios. Como hemos indicado, los accionistas
incluye la creación de acciones sin tienen derecho a participar de las utilida-
Si queremos aterrizar esta idea en una
derecho a voto, pero en un número des de la sociedad, si se obtienen. Pero
insuficiente para que los titulares de situación concreta, podríamos señalar
no existe un derecho asegurado a recibir
estas acciones conserven su participa- que un accionista titular del 50 % de las
una retribución periódica.
ción en el capital. acciones del capital de una sociedad, no
c) A suscribir acciones sin derecho a voto tiene derecho a retirar o llevarse de las La confusión se produce porque en la
a prorrata de su participación en el instalaciones de la sociedad, la mitad de práctica, muchas personas constituyen
capital en los casos de aumento de los activos o retirar de sus cuentas ban- sociedades y, además de su calidad de
capital en los que el acuerdo de la carias, la mitad de sus fondos, porque en accionistas, realizan también una labor en
junta general no se limite a la creación
de acciones con derecho a voto o en realidad, el accionista no es propietario de beneficio de la empresa, labor por la que
los casos en que se acuerde aumentar dichos bienes o dinero, solo es titular de reciben un sueldo, como le correspondería
el capital únicamente mediante la sus acciones y de los derechos que ellas a cualquier persona que labora en una em-
creación de acciones sin derecho a le otorgan. presa, sin que sea accionista de la misma.
voto.
Lamentablemente, en la práctica pode- Esta confusión llega hasta el punto en que
mos observar que, constantemente, los se generan reclamos entre los accionistas

VIII-2 Instituto Pacífico N° 310 Primera Quincena - Setiembre 2014


Área Derecho Empresarial VIII
porque alguno o algunos de ellos realizan Algo parecido ocurre con la representa-
labores para la empresa y otros no, como ción o con los actos que los accionistas 4. Los funcionarios y servidores públicos,
que presten servicios en entidades pú-
si dichas labores fueran una obligación pretenden ejercer en nombre de la blicas cuyas funciones estuvieran directa-
por el solo hecho de ser accionistas, lo sociedad. mente vinculadas al sector económico en
cual es completamente incorrecto. el que la sociedad desarrolla su actividad
En efecto, muchos accionistas presumen empresarial, salvo que representen la par-
En realidad, un accionista lo único que que por su sola condición, tienen facul- ticipación del Estado en dichas sociedades.
tiene comprometido en la sociedad es tades de representación de la sociedad o 5. Los que tengan pleito pendiente con la
el capital invertido, salvo claro está, que que pueden actuar en nombre de ella, sociedad en calidad de demandantes o
exista un compromiso expreso de realizar para, por ejemplo, suscribir contratos, estén sujetos a acción social de responsa-
algún servicio o labor para la empresa. presentar documentos formales, efectuar bilidad iniciada por la sociedad y los que
estén impedidos por mandato de una
pagos o cobros, etc.
Siendo así, el accionista que realiza un ser- medida cautelar dictada por la autoridad
vicio o labor a la sociedad, puede recibir Pero lo cierto es que los accionistas no judicial o arbitral; y,
la retribución por dicha labor. Si deja de poseen ninguna facultad de representa- 6. Los que sean directores, administradores,
realizarla, entonces ya no debe recibir la ción de la sociedad, aún en el caso de los representantes legales o apoderados de
sociedades o socios de sociedades de per-
retribución. De la misma manera, si deja mayoritarios. sonas que tuvieran en forma permanente
de ser accionista, ello no implica que deba Claro está que la sociedad puede decidir intereses opuestos a los de la sociedad
dejar de realizar su labor, pues se trata de otorgarle facultades de representación o que personalmente tengan con ella
relaciones separadas. oposición permanente”.
a los accionistas, en cuyo caso, dicha
representación es ejercida en virtud al
4.2. Los derechos políticos otorgamiento de facultades, no a su cali- Al igual que la junta general de accionis-
El derecho político por excelencia de un dad de accionistas. tas, el directorio también es un órgano
accionista, es el derecho al voto en las colegiado, por lo que sus decisiones se
juntas de accionistas. Incluso en el caso de toman por acuerdo de sus miembros
las acciones sin derecho a voto, es posible
5. La calidad de director computando sus votos por persona. La
que los titulares de estas acciones ejerzan En la estructura de las sociedades anóni- cantidad de miembros del directorio de-
un voto en aquellos acuerdos que afecten mas el directorio es el segundo órgano en pende de lo que señale el estatuto de la
directamente a la clase de acciones que jerarquía. Se trata de un órgano colegiado sociedad, pero el número mínimo es de
poseen. cuya principal función es la de administra tres. Veamos lo que indican los artículos
el funcionamiento de la sociedad. 153° y 155° de la Ley:
El problema con el ejercicio del voto es
que los accionistas asumen que sus deci- A diferencia de lo que ocurre con la ca-
siones son a título individual, cuando en lidad de accionista, que puede recaer en “Artículo 153°.- Órgano colegiado y
personas naturales o jurídicas, el directo- elección
realidad, se trata de acuerdos adoptados
por un órgano, que es la junta general rio solo puede ser ocupado por personas El directorio es órgano colegiado elegido por
naturales. Así lo señala el artículo 160°: la junta general. Cuando una o más clases de
de accionistas. acciones tengan derecho a elegir un deter-
Para percibir esta diferencia, podemos minado número de directores, la elección de
“Artículo 160°.- Calidad de accionista dichos directores se hará en junta especial.
establecer un escenario en el que en una y persona natural
sociedad anónima tenemos dos accionis- Artículo 155°.- Número de directores
No se requiere ser accionista para ser di-
tas, uno con el 99 % de las acciones y el rector, a menos que el estatuto disponga El estatuto de la sociedad debe establecer un
otro con el 1 %. lo contrario. número fijo o un número máximo y mínimo
El cargo de director recae solo en personas de directores.
Es lógico pensar que en este escenario
naturales”. Cuando el número sea variable, la junta
el accionista que posee el 99 % de las general, antes de la elección, debe resolver
acciones tiene, con su solo voto, el ma- sobre el número de directores a elegirse para
nejo de las decisiones de la sociedad. Y Pero este artículo 160° regula un aspecto el período correspondiente.
eso es correcto. Pero esas decisiones no más importante a efectos del presente En ningún caso el número de directores es
se plasman en la voluntad personal del informe, que es la regla por la cual no menor de tres”.
accionista, sino en un cuerdo de la junta se requiere tener la calidad de accionista
general de accionistas, como órgano de para ser nombrado director. Nuevamente, una de las confusiones
la sociedad. Y de esa forma, el accionista Aunque es posible que el estatuto de cada que se generan en la práctica es que los
que posee el 99 % de las acciones no sociedad contemple como condición para directores asumen que pueden tomar
puede obviar u omitir celebrar una jun- ocupar el cargo de director tener también decisiones o ejecutarlas en forma indepen-
ta para la toma de un acuerdo, a pesar la calidad de accionista, la regla general diente, cuando en realidad cada director
de que el voto a favor o en contra del es que dicha condición no es necesaria. de manera individual, carece de facultades
socio con el 1 % no tenga mayor rele- para actuar en nombre de la sociedad. Sus
vancia o no vaya a alterar la adopción Así, como regla general, la calidad de voluntades solo importan en tanto sean
del acuerdo. director puede recaer en cualquier per- plasmadas en un acuerdo del directorio.
sona que no se encuentre inmersa en los
En la práctica, muchos accionistas mayo- impedimentos señalados por el artículo La Ley General de Sociedades solo regula
ritarios tomando y ejecutan decisiones 161° de la Ley General de Sociedades: un derecho o facultad que los directores
que no han emanado de la junta general pueden ejercer en forma individual, que
de accionistas, y si bien estas decisiones es el de solicitar información a la gerencia
pueden ser legítimas al provenir de la “Artículo 161°.- Impedimentos
sobre la marcha de la empresa, conforme
voluntad de quien ostenta la mayoría No pueden ser directores: al artículo 173°:
del capital social, pero no serían decisio- 1. Los incapaces;
nes legales al no haber cumplido con la 2. Los quebrados; “Artículo 173.- Información y funciones
formalidad de ser emitidas por el órgano 3. Los que por razón de su cargo o funciones Cada director tiene el derecho a ser infor-
competente, es decir, la junta general de estén impedidos de ejercer el comercio; mado por la gerencia de todo lo relacionado
accionistas.

N° 310 Primera Quincena - Setiembre 2014 Actualidad Empresarial VIII-3


VIII Informe Especial
derecho a recibir la dieta por el ejercicio
con la marcha de la sociedad. Este derecho “Artículo 185°.- Designación
debe ser ejercido en el seno del directorio
del cargo de director y los dividendos que
La sociedad cuenta con uno o más gerentes correspondan por sus acciones. Y si, ade-
y de manera de no afectar la gestión social. designados por el directorio, salvo que el es-
Los directores elegidos por un grupo o clase tatuto reserve esa facultad a la junta general.
más, esta misma persona ocupa el cargo
de accionistas tienen los mismos deberes de gerente, recibirá también la retribución
Cuando se designe un solo gerente éste será
para con la sociedad y los(*) NOTA SPIJ de- el gerente general y cuando se designe más
o sueldo asignado para dicho cargo.
más accionistas que los directores restantes de un gerente, debe indicarse en cuál o cuá-
y su actuación no puede limitarse a defender No existe en ese sentido, ningún impe-
les de ellos recae el título de gerente general. dimento para que una misma persona
los intereses de quienes los eligieron”. A falta de tal indicación se considera gerente
general al designado en primer lugar”. sea accionista, director y gerente de una
sociedad, y que reciba las utilidades,
5.1. La retribución a los directores. dietas y sueldo correspondiente a cada
A diferencia de la junta general de ac- una de estas calidades.
En esencia, el ejercicio del cargo de direc- cionistas y del directorio, la gerencia es
tor amerita el pago de una retribución, un órgano que ejerce sus atribuciones
que es denominada “dieta”. Adicional- 7.2. El nombramiento, remoción y
en forma individual, es decir, que no renuncia
mente a esta dieta, la Ley prevé que los requiere de la adopción de acuerdos con
directores puedan percibir un porcentaje En el entendido que una misma persona
otras personas.
de las utilidades. La finalidad de este reúna la calidad de accionista, director y
pago es la de incentivar a los directores a Y también a diferencia de los accionistas gerente, debe quedar claro que la desig-
realizar una buena gestión que redunde y de los directores, el gerente sí posee nación, así como la remoción o renuncia
en mayores beneficios para la sociedad. por su sola condición, facultades de a una condición no afecta a las otras.
Veamos el artículo 166°: representación de la sociedad conferidas Veamos a qué nos referimos.
legalmente por el artículo 188° de la Ley
Para que una persona deje de ser accionis-
General de Sociedades.
“Artículo 166°.- Retribución ta, es necesario que transfiera sus acciones
El cargo de director es retribuido. Si el a otra persona, suscribiendo el contrato
estatuto no prevé el monto de la retribu- 7. Interacción y diferencias entre correspondiente.
ción, corresponde determinarlo a la junta las calidades de accionista, Pero en dicha situación, la transferencia
obligatoria anual.
La participación de utilidades para el directo-
director y gerente de sus acciones no afecta la condición de
rio solo puede ser detraída de las utilidades Bien, como ya hemos visto, cada una director ni de gerente, es decir, que la
líquidas y, en su caso, después de la detrac- de las calidades de accionista, director y pérdida de su condición como accionista
ción de la reserva legal correspondiente al gerente tiene sus propias características, no implica que pierda la de director o la
ejercicio”. de gerente.
atribuciones y obligaciones.
Lo interesante de estas situaciones es Lo mismo ocurre en los otros sentidos. Así,
Lo importante de este aspecto, es tener si esta persona renuncia o es removido
que, salvo restricción estatutaria, una
claro que el pago de la dieta a los di- del cargo de director, ello no implica que
misma persona podría reunir la calidad
rectores se efectúa en virtud al ejercicio deje de ser accionista o que deje de ser
de accionista, de director y de gerente.
del cargo, sin que tenga relevancia que gerente.
Y es en este escenario en el que se hace
estos directores sean accionista o no, a
necesario comprender la separación o Por último, si la persona renuncia o es
menos claro, que el estatuto haya fijado
independencia que existe entre estas removida del cargo de gerente, ello no
dicha condición.
calidades. Veamos en qué aspectos se implica que deje de ser accionista o
suelen generar las confusiones. director.
6. La gerencia
Por debajo del directorio, como órgano 7.1. La retribución
8. Conclusiones
de administración y ejecución de las de- Tal como hemos señalado, los accionistas
cisiones de la junta general de accionistas La importancia de tener en claro las di-
tienen derecho a participar de las utilida-
y del directorio, se encuentra la gerencia. ferencias que existen entre las calidades
des que genera la sociedad. Por su sola
de accionista, director y gerente de una
La Ley permite que la sociedad anónima condición de accionistas no reciben un
sociedad anónima, es que no deben pro-
cuente con uno o varios gerentes, en sueldo o retribución.
ducirse efectos o consecuencias cruzadas
función de sus necesidades. Veamos el Pero si un accionista ocupa además un entre ellas, pues se trata de calidades
artículo 185°: lugar en el directorio, entonces tendrá independientes.

Glosario Empresarial
1. ¿Qué forma de sociedad es más conveniente para obtener finan- 2. ¿Qué formalidad debe cumplirse para celebrar un contrato de
ciamiento bancario? franquicia?
No existen tipos o formas de sociedad que, legalmente, otorguen ma- En la medida que el contrato de franquicia es un contrato atípico en el
yores ventajas para la obtención de un financiamiento bancario, pues Perú, es decir, que no tiene una norma legal que lo regule de manera
son las entidades bancarias las que determinan cuáles son sus criterios específica, no existe una formalidad obligatoria para su validez o cele-
de evaluación para la celebración de una operación con una empresa y bración.
que, normalmente, consideran la situación patrimonial de esta más que Sin embargo, debido a su complejidad y trascendencia, se recomienda
su forma societaria. que el contrato conste, por lo menos, por escrito.

VIII-4 Instituto Pacífico N° 310 Primera Quincena - Setiembre 2014