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INDICE

 INTRODUCCIÓN……………………………………………………………2

 LEGISLACIÓN NACIONAL Y SUS FUENTES…………………………..3

 CONCURSO IDEAL DE DELITOS………………………………………..4

 CONCURSO REAL DE DELITOS…………………………………………6

 JUZGAMIENTO SIMULTÁNEO POR LOS DELITOS EN CONCURSO:

CONCURSO REAL RETROSPECTIVO, ACUMULACIÓN PROCESAL,

REINCIDENCIA Y REITERACIÓN………………………………………...7

 FIJACIÓN DE LA PENA EN CASO DE CONCURSO REAL

RETROSPECTIVO………………………………………………………….8

 CONCURSO APARENTE DE LEYES……………………………………9

 LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE CONCURSO DE LEYES Y

DE DELITOS………………………...………………………………………15

 BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………16
INTRODUCCIÓN
Al estudiar el principio de legalidad y la tipicidad elemento del delito, se tiene
la impresión de que el legislador ha descrito en la ley penal acciones
independientes y de que el juez, al momento de castigar, ha de arribar,
categóricamente y sin más contratiempo, a la aplicación de una disposición
penal. Pero, ya al exponer la problemática de la interpretación, vimos las
dificultades que pueden presentarse.
Por la dinámica misma de la realidad y por límites naturales de toda labor
legislativa, resulta que el juez se encuentra ante el dilema de que una misma
persona deba ser castigada, en un mismo proceso, por diversas infracciones
en las que ha incurrido.
En doctrina, se estudian estos problemas bajo los títulos de concurso
aparente de leyes y concursos real e ideal de delitos1.

1Como veremos al estudiar uno de estos casos, no existe unanimidad entre los autores en cuanto a la terminología empleada.
Nosotros conservamos la utilizada generalmente en nuestro país.
CONCURSO IDEAL Y REAL DEL DELITO

1. LEGISLACIÓN NACIONAL Y SUS FUENTES:


En el título XIII del libro primero del Código Penal, el legislador ha agrupado
las reglas destinadas a orientar al juez, cuando se encuentre ante
problemas de tal naturaleza. El concurso; un caso de concurso aparente
de leyes e regulador; está previsto el delito continuad; el concurso real está
normado en el precepto, se prevé el llamado concurso real posterior; regula
la imposición de la pena de multa, de las penas accesorias y las medidas de
seguridad en caso de concurso real.
Por las investigaciones que hemos efectuado, el sistema que se deduce de
estas disposiciones es único en la legislación penal moderna. Esto se debe a
que nuestro legislador recurrió a diversas fuentes extranjeras, y al hecho de
que no adoptó, en este campo, las mismas escalas penales consagradas en
los modelos en que se inspiró.

El pf. 1o. del art. 105, en el que se define el concurso ideal, procede del
Código Penal holandés de 1881 (art. 55, pf. 10.). Y lo más lamentable, es
que el texto consultado por nuestro legislador no ha sido el original, sino una
versión española que es citada por Ángel Gustavo Cornejo2, sin dar
fuente bibliográfica alguna. El pf. 2o. es una transcripción literal del pf. 2o. del
art. 67 del Anteproyecto suizo de 1915. El párrafo inicial de esta disposición,
que se repite en la versión del año siguiente, no puede ser considerada como
fuente del 1er. pf. Del art. 105; menos aún, el art. 65 del Proyecto suizo de
1918, que regula simultáneamente los concursos ideal y real3. Obsérvese que
el art. 105 es una reproducción literal del art. 79 del Proyecto peruano de
1916. Y la fuente legal del art. 106 es, igualmente, el Código holandés, art. 55
párrafo 2°4.
Por otro lado, el art. 107 del Código italiano de 1889, sirvió de modelo a
nuestro legislador para la elaboración del art. 1075. No se trata de una
reproducción literal, ya que la disposición peruana no estatuye el mismo tipo
de pena y contiene otra circunstancia material6.
La noción de concurso real, , es igual a Debemos anotar que la norma
no tiene su correspondiente en las legislaciones extranjeras hasta ahora
señaladas. Estas tratan también el denominado concurso real posterior; pero,
sin emplear el giro: "se descubriere otro hecho punible", y sin regular de la
misma manera la imposición de la nueva pena.

2 Ver: Comentarios, p. 389, nota a pie de página; comparar con el texto del Código Penal holandés.
3 Diferente: Bramont, Código penal, p. 227.
4 Ver: Cornejo, Comentarios, p. 390.
5 Art. 81 del Proyecto de 1916
6 Ver infra No. 163, c.
Debido a la pluralidad de fuentes empleadas por el legislador nacional, es
necesario tener mucho cuidado en la aceptación inmediata de criterios
doctrinales elaborados a partir de bases legales distintas a la nuestra.
2. CONCURSO IDEAL DE DELITOS:
a) Introducción:
La afirmación de que existe unidad de acción no significa, todavía, que
sólo una ley debe ser aplicada. Esto se debe a que mediante su acción, el
agente puede cumplir con los elementos de dos o más tipos legales,
ninguno de los cuales la abarca en su totalidad; de modo de que todos
ellos deben ser tenidos en cuenta. La múltiple aplicación de diversas
disposiciones es, pues, debida a la naturaleza compleja de la acción. A los
casos de esta clase, se les agrupa bajo el título de concurso ideal de delitos;
debemos señalar que este es el criterio imperante en la doctrina actual.
b) Naturaleza del concurso ideal:
Groso modo, partiendo de que una sola acción no puede ser causa de la
"violación de diferentes leyes", niega la existencia de pluralidad de delitos y
afirma que se da un concurso de leyes.
Esta diferencia de pareceres es debida a la diversidad de maneras cómo sus
defensores conciben el delito. Los defensores del primer criterio otorgan al
cumplimiento del tipo legal una importancia preponderante; y los segundos,
tienen sobre todo, en cuenta la causalidad de la acción. Actualmente, en
doctrina, se deja de lado esta discusión interesando únicamente subrayar las
condiciones que deben darse para hablar de concurso ideal.
c) Concurso ideal, concurso aparente de leyes y concurso real de
delitos:
En el concurso aparente de leyes como en el concurso ideal, se trata de
una sola acción. Pero ésta es abarcada plenamente por una de las
disposiciones legales que parecen ser aplicables. En otras palabras, se
puede decir que el elemento común a estas dos clases de concurso es la
unidad de acción; el elemento diferenciador, la tipicidad única o plural.
En relación con el concurso real de delitos, la diferencia consiste en la
pluralidad de acciones necesarias para la existencia de éste. Por ellos es
que al inicio de este capítulo señalábamos que toda discusión práctica
sobre los verdaderos concursos (ideal y real), comienza con la determinación
de la unidad o pluralidad de acción.
d) Unidad de acción y pluralidad de leyes violadas:
La expresión "mismo hecho", significa misma acción. Para determinar, en qué
casos se da esta unidad se debe recurrir a los criterios que hemos expuesto
anteriormente. Quien con un solo disparo mata a una persona y lesiona a
otra, comete una sola acción7; mas, es evidente, que no puede ser totalmente
valorada mediante la aplicación de la norma que reprime el homicidio, ni por
la que castiga la lesión. Sólo teniendo en cuenta ambas es posible pronunciar
un juicio negativo de valor conforme a ella. Lo mismo sucede en el caso en
que el violador, al hacer uso de la violencia para vencer la resistencia de la
víctima, le ocasiona lesiones de manera intencional. Aquí existe unidad de
acción, a la cual es aplicable. Decir que sólo ha cometido violación no es
conforme a la realidad; ya que no es posible, simplemente, dejar de lado las
lesiones. Es necesario tenerlas en cuenta para valorar cabalmente el
comportamiento del agente. Pero no es posible admitir que se da concurso
real de delitos, porque no existen acciones (hechos punibles dice el art. 108
(que "deben considerarse como otros tantos delitos independientes". En el
ejemplo dado, el cuadro normativo del tipo legal (violación) determina que se
considere la existencia de una acción, a pesar de que, desde un punto de
vista fenomenológico, podría ser fraccionada en acciones parciales. El
contexto tempo espacial y la finalidad del agente son factores que
coadyuvan para admitir tal conclusión.
e) formas de manifestación de concurso ideal de delitos
 Identidad completa: la doctrina penal reconoce una forma de
manifestación del concurso ideal de delitos la llamada identidad
completa, en la que los diversos tipos penales concurren plenamente
en la misma acción, hay que precisar, sin embargo, en que nunca
puede hablarse de una plena identidad de acciones típicas, sino
solamente de la identidad de la acción mediante un apreciación mas
general. Asi, el que vende como propios bienes ajenos que a recibido
para la distribución gratuita, realiza al mismo tiempo el delito de
estelionato y el delito de venta ilegal de mercancía. Una identidad en el
nivel de la descripción típica no puede tener lugar, pues una acción es
vender como `propios bienes ajenos y la otra vender bienes recibidos
para su distribución gratuita. no obstante, puede afirmarse una
identidad de la acción en un nivel más abstracto, es decir, como venta
de bienes.
 Identidad parcial: para afirmar un concurso ideal de delitos basta que
exista una identidad parcial de las acciones típicas. A estos supuestos
se les conoce como identidad parcial, plantándose la discusión
respecto de la determinación de los límites para dicha clase de
identidad. Al respecto cabe seguir la doctrina alemana mayoritaria que
entiende que una identidad parcial puede darse hasta la fase del
agotamiento del ataque sobre un bien. En este sentido, puede
hablarse de una identidad parcial de las conductas típicas.

7 En contra, Bramont, Código penal, p. 229. Ver supra No. 157.


 Identidad por vinculación: si puede hablarse de un concurso ideal de
delitos en caso de dos acciones independientes que se vincula
mediante una tercera acción.

3. CONCURSO REAL DE DELITOS:


a) Noción:
En el art. 50 C.P., nuestro legislador ha considerado que se da el concurso
real de delitos, "cuando concurren varios hechos punibles que deban
considerarse como otros tantos delitos independientes".
b) Pluralidad de acciones:
De acuerdo a lo expuesto al analizar el concurso ideal, consideramos que la
pluralidad de acciones es la base del concurso real de delitos. Cada una de
esas acciones debe ser independiente, de modo que puedan ser
consideradas como infracciones autónomas; y tales acciones pueden consistir
ya sea en movimientos corporales voluntarios.
En todo caso, tal pluralidad de acciones no debe constituir una unidad de
acción jurídica. Si este es el caso, podría tratarse de un concurso aparente de
leyes o de un concurso ideal; mas no de concurso real. Este requisito de la
independencia de las acciones se percibe con más claridad, que describe el
delito continuado. En él se hace referencia a "actos ejecutivos de la misma
resolución criminal" que violen la misma ley penal.
Teniendo en cuenta el sistema de nuestro Código y la fuente legal de las
disposiciones que estudiamos, debemos afirmar que con la expresión hechos
punibles, nuestro legislador se ha referido a acciones punibles8. Expresión
que no puede entenderse en el sentido de resultados o de violaciones a la
ley, como corresponde hacerlo, tal vez, en las legislaciones que se inspiran
en el Código italiano de 1889.
Bramont Arias, quien luego de admitir que el curso real o material de
delitos supone la "pluralidad de acciones y de delitos, y de estimar que para
que exista se requiere "pluralidad de acciones independientes", afirma,
siguiendo a Soler, que " es perfectamente posible un concurso real
simultáneo, cuando con una sola acción se realizan varios hechos
objetiva y subjetivamente independientes"9. La opinión de Soler es correcta
de acuerdo a la concepción plasmada en el Código italiano de 1889. Debido a
esto, este autor argentino puede definir el concurso real diciendo: "Es una
pluralidad de hechos (es decir de resultados) independientes y, en
consecuencia, una pluralidad de delitos.

8 En relación con el concurso ideal de delitos, ver supra No. 158.


9 Código penal, p. 238.
c) Concurso real homogéneo y heterogéneo:
Al decir: delitos independientes, el legislador no se refiere a delitos de
diferente naturaleza. El agente pudo haber cometido en diversas ocasiones,
independientemente, el mismo delito (varios hurtos) o delitos diferentes (un
hurto, un homicidio, dos estafas). En el primer caso, la doctrina habla de
concurso real homogéneo y, en el segundo, de concurso real heterogéneo.
4. JUZGAMIENTO SIMULTÁNEO POR LOS DELITOS EN CONCURSO:
CONCURSO REAL RETROSPECTIVO, ACUMULACIÓN PROCESAL,
REINCIDENCIA Y REITERACIÓN:
los delitos que se hallan en concurso real deben ser juzgados
simultáneamente. Por el contrario, prevé el denominado concurso real
retrospectivo; en este en este caso, no se da la simultaneidad del
juzgamiento, porque sólo después de que el agente ha sido sentenciado se
descubre que había cometido otro delito (u otros delitos).
se deduce que no sólo se refiere al concurso real retrospectivo; pues indica
que se aplicaran las disposiciones del capítulo referente a la unidad y
concurrencia de hechos punibles. Esto resulta contradictorio en relación
con la naturaleza de los casos que se regulan (castigar hechos cometidos
antes o después de sentencia condenatoria).
El juzgamiento simultáneo del agente debido a que las infracciones que se le
imputan se hallan en concurso real, tiene lugar debido a la acumulación de
procesos ordenada por el Código de Procedimientos Penales, en los casos
de conexión de delitos y de agentes.
del Código procesal, "la acumulación tanto para la investigación como para el
juzgamiento, en los casos de conexión, se ordenará" cuando el agente es
autor de uno o más delitos; cuando varios agentes aparecen
inculpados de un solo delito como autores o cómplices; y, finalmente, en los
casos de conexiones complejas (pluralidad de agentes y de delitos).
La acumulación es obligatoria en el caso de participación y en el de pluralidad
de delitos, sólo cuando no se ha abierto instrucción contra el agente por uno
de ellos. Si se ha iniciado la persecución penal por uno o se trata de conexión
compleja, la acumulación es facultativa. De modo que el juzgamiento
simultáneo de las infracciones en concurso tendrá lugar, con toda seguridad,
sólo si la instrucción se inicia contra el autor singular de todas ellas. En los
restantes casos, todo depende de lo que decida la autoridad competente, y
únicamente "cuando los procesos estén en el mismo estado, y siempre que
la acumulación no redunde en la inútil postergación del juzgamiento de los
que ya tuviesen mérito suficiente para ello". De no ordenarse la
acumulación, se realizarán sucesivos juzgamientos.
El llamado concurso real retrospectivo se diferencia del caso de juzgamiento
sucesivos (en último lugar mencionado), en que en dicho concurso, al
momento de dictarse sentencia contra el agente, sólo se le juzgó por el caso
"subíndice", debido a que no se sabía que era autor de otro u otros delitos y a
que, en el mencionado caso de juzgamientos sucesivos, no se ha ordenado
la acumulación de los procesos, sólo por razones de oportunidad procesal.
Las reglas sobre acumulación rigen en el campo procesal, de modo que sería
equivocado utilizar alguna de ellas como criterio adecuado para resolver
problemas de concurso de leyes o de delitos.
El agente juzgado por varios delitos, al mismo tiempo, puede ser un
reincidente o un reiterante. En el primer caso, los delitos en concurso deben
haber sido cometidos después que el delincuente haya sufrido, total o
parcialmente y dentro de los últimos cinco años, la pena que se le impuso por
un delito cometido antes de los que son materia de juzgamiento simultáneo.
El reiterante no se encuentra en esta situación.
El juez al imponer la pena aplicará las reglas de la reincidencia y de la
habitualidad en el delito, El concurso real existe.
5. FIJACIÓN DE LA PENA EN CASO DE CONCURSO REAL
RETROSPECTIVO:
Para la imposición de la pena en el denominado concurso retrospectivo se
debe, asimismo, tener en cuenta el criterio de que no debe castigarse al
agente más severamente si se le hubiese juzgado simultáneamente por todos
los delitos cometidos. En este sentido, el legislador ha dispuesto que se
someta al agente a un nuevo juicio, por el delito que cometió antes de ser
sentenciado y que es posteriormente descubierto, y, "se le aumentará la
pena". Se aleja, sin embargo, de esta regla de equidad cuando agrega de que
se le podrá aplicar "la nueva pena correspondiente"
De qué depende que el juez se decida por uno u otro extremo de la
alternativa, no lo ha señalado el legislador. Pareciera que la decisión
estuviera supeditada a que la pena no haya sido totalmente ejecutada o que
lo haya sido, esté prescrita o que el agente haya sido amnistiado. En el
primer caso, se aumentará la duración de la pena; en los restantes se
aplicaría una nueva.
La manera cómo debe ser fijada esta pena no es establecida por la ley
penal sustantiva ni procesal. La determinación de su duración de modo
independiente sin tener en cuenta la pena anterior, implicaría, prácticamente,
la acumulación de penas en caso de que la anterior haya sido
efectivamente cumplida.
En el caso de que la ejecución de la pena impuesta en la sentencia
condenatoria haya prescrito o el condenado haya sido amnistiado o indultado,
se deberá tener en cuenta la naturaleza de estas instituciones jurídicas al
juzgarse al delincuente por un hecho que cometió antes de ser sentenciado;
pero que sólo fue descubierto posteriormente. La imposición de la nueva
pena ha de considerarse sin tener en cuenta la infracción ya reprimida,
porque de lo contrario, en el caso de pena prescrita, puede ser un modo de
revivir el extinguido derecho a castigar del Estado; en el caso de amnistía,
significaría desconocer que tiene por efecto olvidar el hecho punible a que se
refiere; y, finalmente, en caso de indulto, se desconocería la supresión de la
represión que éste implica.
Supeditar el tratamiento del concurso real a las contingencias de la acción
policial y judicial, no nos parece un criterio adecuado a los fines de la
penalidad. Esto, es sobre todo, evidente dentro del sistema admitido por
nuestro legislador para la fijación de la represión en los casos de concurso.
Por esto, es conveniente sentar como principio rector, que tratándose de
concurso real retrospectivo el juez debe evitar de tratar al procesado más
severamente que lo hubiese sido si el juzgamiento de sus infracciones
hubiera tenido lugar simultáneamente. La diferencia sólo se daría en la
manera en que el juez proceda. Si en caso de juzgamiento simultáneo, ha de
partir de la fijación de la pena más grave y luego aumentarla en consideración
a las demás infracciones; en el concurso retrospectivo ha de hacerlo
partiendo de la pena ya impuesta y concluir estableciendo una penalidad o
tratamiento único; como en el caso de juzgamientos sucesivos.
6. CONCURSO APARENTE DE LEYES:
a) Definición:
Al estudiar la interpretación, pudimos constatar que uno de los aspectos de la
labor del juez, consiste en comprender el sentido de las normas jurídicas y en
constatar si la acción a reprimir reúne las notas señaladas en algunos de los
tipos legales. Es decir, que el juez ha de determinar cuál es la ley aplicable al
caso particular. Si concluye que una disposición cubre todo el contenido ilícito
y culpable de la acción, quedará descartado el denominado concurso ideal.
Pero, para llegar a tal afirmación, frecuentemente sucede que el juzgador ha
debido decidirse entre varias disposiciones legales, en las cuales, desde un
punto de vista formal parecía adecuarse la acción delictuosa. Esto se debe a
las especiales relaciones existentes entre los tipos legales, que son el
resultado de la técnica legislativa utilizada. Cuando se presenta este caso, los
juristas hablan de concurso aparente de leyes. De modo que se da este
concurso cuando a una acción podría aplicarse dos o más disposiciones
legales; pero de las cuales sólo una serán realmente aplicados; ya que las
restantes quedan excluidas, debido a las relaciones existentes entre ellas.
En la doctrina existe unanimidad en torno a esta definición. Los estudiosos
sostienen criterios diversos en relación al nombre que se da a este concurso,
o si es o no un verdadero concurso y a los principios que se aplican para
resolverlo.
La mayor parte de juristas admite que se trata de un concurso aparente, en
razón a que sólo es aplicable la disposición que comprende en todos sus
aspectos a la acción criminal. Partiendo de este criterio, se ha llegado a
sostener que mejor debería denominársele unidad de ley.
Algunos otros son de la opinión de que se trata de un verdadero concurso,
porque la acción cumple, realmente y de manera sucesiva, con los tipos
legales de las diferentes disposiciones; y que sólo, posteriormente, mediante
un proceso mental, se llega a la exclusión de una en favor de otra.
De allí que algunos autores destaquen claramente el rol de la interpretación
en este dominio. Bettiol llega a sostener que "este tema corresponde,
indudablemente, a la interpretación y a la aplicación de las normas jurídicas.
Jescheck justifica que el legislador alemán, como la mayor parte de los
demás, no haya establecido reglas sobre el concurso aparente, debido a que
es mediante la interpretación que se obtiene una respuesta a la pregunta de
si se aplica una sola disposición, y a que es imposible fijar legislativamente
las innumerables posibilidades que ofrece la actividad interpretativa.
b) Principios para resolver el concurso aparente, generalidades:
En doctrina, no existe acuerdo en cuanto al número de principios que orienten
al juez en este campo, ni sobre la significación de cada uno de ellos.
Generalmente, se mencionan los principios de alter natividad, de
especialidad, de consunción y el referente a los hechos anteriores o
posteriores impunes. En realidad, estos principios son reglas destinadas
a ayudar al juez en su labor de interpretar y aplicar la ley. Las
discrepancias doctrinales existentes son debidas a que se pretende enmarcar
en reglas rígidas las innumerables posibilidades que se presentan al
momento de interpretar la ley, y de establecer las relaciones existentes entre
sus disposiciones.
c) Principio de identidad:
Ante todo señalemos que dentro de un mismo sistema legal, dos tipos legales
no pueden encontrarse en relación lógica de identidad, porque no "tendría
sentido" formular dos tipos legales para reprimir el mismo comportamiento. Si
el legislador lo hace, incurre en error y su trabajo es inútil y fuente de
confusión. Si nos limitamos a nuestro Código Penal, podemos dar como
ejemplo el caso del "funcionario público o agente de autoridad que allanare
un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos
que ella determina" (delito de violación de domicilio agravado por la calidad
del agente), que en idénticos términos es también previsto como un delito de
abuso de autoridad, prevé la pena de prisión no mayor de dos años o multa
de la renta de tres a treinta días e inhabilitación de seis meses a dos años,
prisión no mayor de dos años e "inhabilitación”. Esta última disposición es
más severa tanto porque no considera la pena de multa como alternativa de
la prisión, y porque fija una duración más larga para la inhabilitación. Vemos,
pues, que se trata de un evidente error legislativo.
d) Principio de alter natividad:
El principio de alter natividad ha sido comprendido de diversas maneras.
Algunos autores sostuvieron que se daba la alternativa cuando los
elementos de dos tipos legales eran opuestos; por ejemplo, hurto y
apropiación ilícita. En este sentido, la relación lógica es de heterogeneidad,
por lo que no puede hablarse de concurso10. Nino afirma, correctamente, que
lo "mínimo que puede exigirse para hablar de concurso entre dos leyes es
que haya un ámbito en que ambas se puedan superponer; en la llamada alter
natividad esa posibilidad está excluida por razones lógicas".
La estructura lógica que corresponde al principio de la alter natividad,
comprendido a la manera de Binding y sus seguidores, es el de la
subordinación, propia del principio de especialidad. No puede tratarse de la
estructura lógica de la interferencia que corresponde al principio de la
subsidiaridad o al concurso ideal. De acuerdo a la lógica, la regla general
debería ceder el paso a la especial, pero, esto concluiría en un tratamiento
favorable del delincuente, a quien tendría que imponerse una pena leve. Tal
razonamiento no es correcto; pues, olvida que los criterios de
interpretación no son meramente lógicos, sino también valorativos. De allí
que Klug sostenga que la diferencia entre especialidad y alter natividad
(conforme a Binding) no se halla en la estructura lógica, sino en las
consecuencias que de ellas se derivan de acuerdo a la naturaleza valorativa
(teleológica) del sistema legal11.
Los casos comprendidos por los penalistas que defienden el principio de
alter natividad, son en realidad errores legislativos, que consisten, ya
sean en "considerar simultáneamente una circunstancia particular como
agravante y atenuante, lo que dentro de un mismo ordenamiento legal es
contradictorio, o en establecer un tratamiento privilegiado a un caso
calificado, lo que, desde un punto de vista teleológico, es improcedente"12.
e) Principio de especialidad:
El único principio respecto al cual casi todos los autores son contestes,
es el de la especialidad.
La claridad que existe en su noción y estructura lógica ha determinado a
algunos legisladores a incorporarlo en sus códigos penales. El legislador
peruano lo ha hecho siguiendo el modelo holandés. él estatuye que "si

10 Klug, in ZStW 68 (1956) p. 402, 410.


11 In ZStW 68 (1956), p. 410-411, 414-415. Es interesante notar que Cousiño afirma, en relación al ejemplo que comentamos,
que las normas citadas por Jiménez, como ejemplos de alternatividad, se hallan en relación de especialidad, ver: Rev. de cienc.
pen. 1944, p. 118 a 125. Consultar también la opinión crítica de Etcheberry, El concurso aparente, p. 59-60 y 61.
12 . Klug in ZStW 68 (1956), p. 414; cf. Mayer, Strafrecht, A.T., p. 414; Nagler-Jagusch, Leipziger

Kommentar, 7a. edición, Vorbem III, vor Art. 73, citados por el mismo Klug, p. 403, nota 18.
existiere una regla penal especial para un hecho a que fuere aplicable una
disposición general, sólo se aplicar la especial".
Antes de entrar a tratar de este principio. Es conveniente preguntarse sobre
la oportunidad y conveniencia de una disposición. En primer lugar,
observemos que tratándose de una regla sobre concurso aparente de leyes,
se halla en contradicción con el nombre, en donde ha sido ubicada,
"Concurso de varias leyes penales y de varios hechos punibles"; salvo que el
legislador haya incluido esta norma considerando que en el antedicho
concurso, las normas legales concurren realmente. En segundo lugar, es de
recordar que los principios para analizar los casos de concurso aparente
son, en realidad, reglas de interpretación. De modo que su no regulación
legislativa no comportaría inconvenientes en la aplicación de la ley, el Código
Penal no pierde en claridad. Por el contrario, regular legislativamente el
principio de especialidad sin hacer referencia a los demás principios, pueden
conducir a creer que es el único admisible13.

Es así que los tratadistas concuerdan en afirmar que se da especialidad


cuando "todas las características típicas del tipo general (de la lex generalis)
se hallan también contenidas en el tipo especial (de la lex specialis); pero que
éste contiene aún otra u otras características más"14.
f) Principio de subsidiaridad:
Se habla de subsidiaridad cuando de dos o más disposiciones que regulan la
misma acción, una de ellas reclama su aplicación sólo cuando la restante o
restantes, que prevén una pena más grave, no son aplicables. Dicha
disposición funciona como auxiliar y se aplica sólo en la eventualidad que se
rechacen las otras. Por esto Sauer, lo denominó "Eventualität"15. En torno a
esta noción de subsidiaridad existe casi unanimidad; pero las divergencias
reinan respecto a los casos que deben ser comprendidos16.

"el precepto subsidiario se aplica sólo en defecto del principal, ya sea que se
declare expresamente dicha subsidiaridad o sea tácitamente deducible". Se
trata de una perogrullada que si fuera suprimida en nada afectaría la
sistemática del código que la contuviera.

13 . El hecho de que el Código italiano de 1930 sólo contemple este principio, art. 79, ha jugado en el espíritu de Antolisei un
rol determinante, para que considere que sólo tal principio debe ser conservado. Así por ejemplo, considera que no debe
admitirse el principio de subsidiaridad porque no "existe disposición legal alguna que lo regule directa o indirectamente",
Manuale, p. 114; ver: p. 115 y s.

14 Mezger, siguiendo a Honig, Tratado, T. II, p. 381; cf. Klug, in ZStW 68 (1956) p. 381; Blei, Strafrecht, A.T., p. 318; Jiménez de
Asúa, Tratado, T. II, p. 533; Bramont, La ley penal, p. 131; Fontecilla, Concurso, p. 99; Etcheberry, Concurso aparente, p. 46.
15 auer, Derecho penal, p. 231. Cf. Schoenke-Schroeder, Kommentar, Vorbem Art. 52, No. 107.
16 Stratenwerth, Strafrecht, A.T., p. 322; Jescheck, Strafrecht, A.T., p. 561; Blei, Strafrecht, A.T., p. 318.
La estructura lógica de este principio es de interferencia. Es decir que al
menos un caso que cabe en el concepto A, también cabe en B; y al menos
uno de los comprendidos en A, no lo es simultáneamente en B (amenaza de
hecho) en relación con (lesiones graves), se reprimirá con prisión no mayor
de tres años ni menor de seis meses a quien dispara un arma de fuego
contra una persona, aunque le causare herida a la que corresponda pena
menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave. En los casos
que se dé esta última posibilidad, se aplicará la disposición correspondiente;
de lo contrario, entre en consideración la norma subsidiaria.
Estos casos en los que el legislador mismo señala la no aplicación de la
disposición que prevé menor pena, se les agrupa bajo la denominación de
"subsidiaridad expresa". Diferenciándolos así, de los casos cuya subsidiaridad
está determinada implícitamente; debemos comprender aquellos en que el
legislador ha descrito diversos grados de la violación del mismo bien
jurídico17. Es el caso, por ejemplo de las formas culposas en relación a las
dolosas; de las infracciones de peligro en relación a las de lesión; de la
tentativa en relación a la consumación; de la complicidad en relación a la
instigación.
g) Actos anteriores o posteriores impunes, como casos de
subsidiaridad:
También es de comprender como un caso de subsidiaridad el de los
denominados "actos anteriores o posteriores impunes". En realidad, esta
denominación es equívoca por cuanto no se trata de una real impunidad.
Estos casos son totalmente típicos y culpables; pero no serán reprimidos
independientemente porque, mediante interpretación, se concluye en que la
acción total del agente será reprimida desde la perspectiva de otra
disposición que prevé otro tipo legal. Así por ejemplo, el que hurte una cosa
mueble ajena y luego la destruya (hecho posterior) sólo será reprimido con la
pena fijada para el primer delito18 o al que fabrique, importe o conserve en su
poder instrumentos útiles a la falsificación de moneda (hecho anterior) y
falsifique realmente moneda, sólo se le impondrá la pena correspondiente a
este último delito.
En tales casos, existe una unidad de valoración, es decir, "que el ataque a
la esfera jurídica ajena tiene un resultado exclusivo en relación al desarrollo y
profundización de la violación del interés jurídico"19. Por esto sólo ha de
admitirse la subsidiaridad en estos casos cuando se viole un mismo bien
jurídico20.

17 En este sentido define Honing la subsidiaridad, in Studien, p. 113, ver: Klug, in ZStW 68 (1956)
p. 401; Schmidhäuser, Strafrecht, A.T., p. 732.
18 Siempre y cuando la sustracción de la cosa no haya sido cometido para destruirla, ya que el art.

237 estatuye que el agente debe hacerlo con el fin de obtener provecho.
19 Schoenke-Schroeder, Kommentar, Vorbem Art. 72 ff. No. 107
20 . Baumann, Strafrecht, A.T., p. 106.
h) Principio de consunción:
En nuestra opinión y de acuerdo al criterio de Klug, no es necesario
mantener como criterio el llamado principio de consunción. El significado
que debe darse a la consunción es muy discutido21. Es así que Mezger
consideró que se da un caso de consunción "cuando una ley, que conforme a
su propio sentido incluye ya en sí el desvalor delictivo de la otra, no permite
por ellos la aplicación de esta última y la excluye"22. Los casos que
comprende son caso los mismos que hemos agrupado bajo el principio de
subsidiaridad, el cual, Mezger no reconoce. Lo decisivo es que los casos
discutidos se hallan en relación lógica de interferencia, que es la estructura
lógica de la subsidiaridad. Klug lo demuestra exhaustivamente en el trabajo
frecuentemente citado por nosotros23. De modo que no habría base autónoma
como para admitir la consunción como criterio independiente. Schmidhäuser
opta por una solución intermedia, al tratar el acto posterior o anterior impune
como consunción, caso particular de la "subsidiaridad implícita"24. En contra
de estos criterios, se establecen, en el Proyecto absorbe a los que sancionan
las infracciones consumidas en aquel".
No consideramos del todo correcta la afirmación de Bettiol de que el criterio
de consunción, como el de subsidiaridad, ha alcanzado un notable grado de
cristalización, por lo que podría ser acogido con tranquilidad25. Las
discusiones que existen en torno a él y su negación por algunos, parecen ser
prueba de lo contrario.
En todo caso, el juez, así como todo otro intérprete de la ley, debe tener en
consideración de que todos estos principios no son sino tentativas de
sistematización de las innumerables posibilidades de relación que existen
entre los tipos legales y de interpretación debido, precisamente, a sus
características propias, de aplicación de los mismos a los casos concretos.
Su la estructura lógica es indispensable para el análisis de los casos
estudiados, es evidente que la solución definitiva no se halla únicamente con
su auxilio. La apreciación valorativa es indispensable. Así, señalemos por
último, la estructura lógica de la subsidiaridad, la interferencia, corresponde,
también, a los casos del denominado concurso ideal de delitos. Si se da el
uno o el otro, lo determina expresamente el legislador, (subsidiaridad
expresa) o se decide mediante la apreciación valorativa (interpretación
teleológica)26. De allí, la enorme importancia de la técnica legislativa que
se emplee en la elaboración de los tipos legales y del correcto manejo
de todos los criterios interpretativos que conducen a una adecuada
aplicación de las normas legales al caso "in especie".

21 Ver: Jescheck, Strafrecht, A.T., p. 562 y la bibliografía que cita en la nota 16.
22 . Tratado, T. II, p. 382.
23 . Ver: in ZStW 68 (1956) p. 407-409
24 . Strafrecht, A.T., p. 735
25 . Diritto penale, parte generale, p. 607.
26 . Klug in ZstW 68 (1956), p. 409.
7. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE CONCURSO DE LEYES Y
DE DELITOS:
La jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la materia que venimos
estudiando debería ser, al parecer, y dados los elementos que hemos
mencionado un tanto más precisa. Consideramos así que dos son las
razones fundamentales de esta situación: en primer lugar la ausencia de
criterios claros y conformes con nuestra legislación respecto a la unidad y a
la pluralidad de acción; y, en segundo lugar, la inexactitud con que se
procede a la subsunción de las acciones juzgadas.
Esta última deficiencia hace, particularmente, difícil la determinación de si se
consideró la existencia de un concurso aparente de leyes, de un concurso
ideal, de un delito continuado de un concurso real. No creemos necesario
volver a repetir los ejemplos que con anterioridad hemos dado para mostrar
esta insuficiencia de nuestra jurisprudencia. Bástenos señalar un caso más,
en el que se percibe con nitidez el problema a que nos referimos, la Corte
Suprema declara no haber nulidad en la sentencia recurrida por la que se
condenó al inculpado a dos años de prisión por delito de estafa y se le
absolvió por falsificación de moneda. El fiscal supremo sostuvo que no se
había comprobado si el inculpado mismo había falsificado la moneda, medio
utilizado para cometer la estafa. El error se halla en que descartada la
falsificación por falta de pruebas, aún quedaba pendiente la cuestión de si la
acción del inculpado se hallaba o no comprendida (expendio o puesta en
circulación de moneda falsificada). Pues, si se le reconoce como autor de
estafa, significa que se ha constatado que era consciente de que empleaba
moneda falsificada en la adquisición de la mercancía. En realidad, estamos
frente a un caso de concurso ideal de delitos. La acción del agente
(comprar mercaderías mediante moneda falsa) se adecua a dos tipos
legales sin que ninguno de éstos la comprenda en toda su extensión. De
acuerdo, la pena debería imponerse de acuerdo a la disposición que prevé la
más severa; no obstante, esto no fue considerado por el juzgado.
BIBLIOGRAFIA:
 MANUAL DE DERECHO PENAL- JOSE HURTADO POZO.
 MANUAL DE DEECHO PENAL PARTE GENERAL- ENRIQUE ORTS
BERENGUERT/ JOSE LUIS GONSALES CISSAC.
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL (INTRODUCCION A LA
PARTE GENERAL)-JURISTA EDITORES, LIMA 2011.