CLASE 9

FALLO BAZTERRICA: El caso Bazterrica es el primer caso donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación declara
inconstitucional el artículo 6 de la ley 20.771, que penaba la tenencia de estupefacientes para uso personal.

El máximo tribunal declaró inconstitucional la penalización de la tenencia de drogas para uso personal; a pesar de las
disidencias de los jueces Fayt y Caballero; porque entendió que está interfiriendo en la zona de reserva que la Constitución
Nacional reconoce a cada persona en el artículo 19, resguardando las libertades individuales de cada uno excluyendo toda
autoridad de los órganos estatales.

Contradiciendo el criterio sostenido por la Corte en ese caso, en 1989 se sancionó la ley 23.737, que se encuentra vigente
actualmente. La misma reafirma la penalización en el artículo 14 en su segundo párrafo: “la pena será de un mes a dos años
de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso
personal”. La corte menemista usó este criterio penalizador en el caso “Montalvo” (1990).

El caso “Arriola” (2009) retoma el criterio sostenido en Bazterrica, donde el consumo de estupefacientes está protegido en el
ámbito privado pero todavía queda a discrecionalidad de los jueces la consideración de si es un delito o no según las
circunstancias y la cantidad de droga que tenga para que considere que es de uso personal.

Considerandos importantes: 3º) Que, para sustentar dicho argumento, se expresa que la tenencia de estupefacientes para
consumo personal, es una conducta privada que queda al amparo del art. 19 de la Constitución Nacional y que no basta la
posibilidad potencial de que ella trascienda de esa esfera para incriminarla, sino que es menester la existencia concreta de
peligro para la salud pública. Afirma que, de lo contrario, se sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho, l o que
importaría abandonar el principio de culpabilidad en el que se asienta el derecho penal vigente. 4º) Que el art. 19 de la
Constitución Nacional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la
moral pública y en los derechos de terceros. Tales limitaciones genéricamente definidas en aquella norma, son precisadas por
obra del legislador. En materia penal, como la que aquí se trata, es éste el que crea los instrumentos adecuados para
resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan
protección jurídica a determinados bienes. 5º) Que el accionar del legislador en el sentido indicado no puede exceder, pues, el
campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a
la protección de bienes de terceros. 8º) Que sin embargo, en el caso de la tenencia de drogas para uso personal, no se debe
presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la ética
privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que
aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y
moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el
art. 19 de la Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos.La referida norma impone, así, límites a la actividad
legislativa consistentes en exigir que no se prohiba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta
no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al
orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí
mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones. 9º) Que no está probado -aunque sí reiteradamente afirmado
dogmáticamente- que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la
seguridad general. La construcción legal del art. 6º de la ley 20.771, al prever un pena aplicable a un estado de cosas, y al
castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros
abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. El hecho de no establecer un nexo razonable entre una
conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de
aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la Constitución
Nacional que, como queda dicho, obliga a efectuar tal distinción. Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre
la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común experiencia" no se justifica
frente a la norma del art. 19, tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la
esfera de privacidad como la inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión
pública del uso, o el uso en lugares expuestos al público o aun en lugares privados mas con probable trascendencia a
terceros. 10) Que, en otro orden de ideas, no se encuentra aprobado, ni mucho menos, que la prevención penal de la
tenencia, y aun de la adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas. 11) Que es necesario, en
definitiva, comprender, pese a todos los prejuicios, que se puede atender al drogado, que el camino de un individuo a la
adicción es paulatino, no es abrupto, ni se produce de un día para el otro. El sujeto puede un día probar la droga, comenzar
luego a consumirla ocasionalmente y finalmente arribar a un estado de dependencia psíquica -y en algunos casos física- de
ella. Frente a estas distintas situaciones o etapas, las diferentes respuestas que debe proporcionar el Estado tienen una gran
influencia sobre el individuo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a través de una figura de
peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o aquel que
se inicia en la droga, y en muchos casos, ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al
accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad
que debe encargarse de proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el
futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir. La función del derecho
debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratados que
tienen los adictos. 12) Que en este marco -médico-psicológico-, adquiere una singular significación la prohibición constitucional
de interferir con las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado
no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan, y que es suficiente por sí
misma para invalidar el art. 6º de la ley 20771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple tenencia de
estupefacientes para uso personal.Por ello, y oído el Procurador General, se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al
tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamento con arreglo a lo aquí declarado.
-El Dr. Petracchi sostuvo que el adicto al consumo de estupefacientes es un enfermo, y debe ser tratado como tal, planificando
sistemas de ayuda y reincorporación a la sociedad.

Disidencia: 1º) Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, que condenó
a Gustavo M. Bazterrica por infracción al art. 6º de la ley 20.771, se dedujo el recurso extraordinario de fs. 112/120, que f ue
parcialmente concedido por el a quo a fs. 128. 2º) Que la impugnación del procedimiento policial que dio origen a la causa
carece de la mínima fundamentación exigible para habilitar la vía intentada. 3º) Que, en cuanto a la pretendida
inconstitucionalidad del referido art. 6º, corresponde remitir a lo expuesto en la disidencia formulada al fallar en la fecha la
causa C. 821.XIX, "Capalbo, Alejandro C.", a cuyos términos corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se declara inadmisible el recurso respecto del
planteo referido en el consid. 2º; y se confirma la sentencia en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del art. 6º de la ley
20.771. José S. Caballero. - Carlos S. Fayt. -Consideran que no es impugnable el Art. 6 de la ley 20.771 en cuanto incrimina la
simple tenencia de estupefacientes para uso personal, ya que existe un área de defensa social que puede ser más o menos
ampliada de acuerdo a la valoración de los bienes que se desea proteger, por lo tanto basta, para ellos, con la mera
posibilidad, esto es el peligro de daño al bien resguardado, para justificar que dicha acción resulte incriminada.

AUTONOMIA PERSONAL: Derecho a la privacidad: Diferente a la intimidad. Acciones voluntarias de

los individuos que no afectan a terceros. Si violentan exigencias morales solo lo hacen con las que
derivan de ideales de una moral privada, personal o autorreferente; tales exigencias no se refieren
a las obligaciones que tenemos hacia los demas, sino al desarrollo o autodegradacion del propio
caracter moral del agente.

Liberalismo: Esta comprometido con el principio de autonomia de la persona que valora la libre eleccion de
planes de vida e ideales de excelencia humana y veda la interferencia con esa libre eleccion sobre la base de
que el plan de vida o el ideal al que responde una accion es inaceptable. Acciones privadas por mas que se
realicen a la luz del dia y con amplio conocimiento publico.

Libertad de realizar cualquier accion que no cause daño a los demas: Mill defiende que la libertad consiste en
hacer todo lo que no daña a los demas, la ley no puede prohibir mas que las acciones dañosas para los demas.

--En realidad, el principio en cuestion no excluye directamente a ciertas acciones de la interferencia estatal
sino que excluye ciertas razones para interferir con acciones: lo que se sostiene es que el Estado no puede
alegar como razon para interferir de modo alguno, directo o indirecto, con una accion de un individuo, el que
ella degrada el caracter moral de ese individuo y obstaculiza su perfeccionamiento moral.

Perfeccionismo: Sostiene que es mision del Estado tambien hacer efectivos los ideales de excelencia humana
o de virtud personal. Hay planes de vida buenos y planes de vida malos. Incompatible con la autonomia
personal. Intervencion religiosa, sexual, familiar, salud, elecciones, estilos y gustos etc. Regulacion y
prohibiciones. Imposicion de planes de vida que se consideran “correctos”.

Paternalismo: Estaría dirigido a proteger a los individuos contra actos y omisiones de ellos mismos que
afectan a sus propios intereses subjetivos o a las condiciones que lo hacen posibles. Interferencia en la libertad
de acción de una persona justificada por razones que se refieren exclusivamente al bienestar, al bien, a la
felicidad, a las necesidades, a los intereses o a los valores de las personas coaccionadas. Intervención del
Estado sobre el comportamiento de las personas mediante el establecimiento de normas jurídicas o el
desarrollo de políticas públicas que aconsejan, desalientan, obstaculizan o criminalizan su realización. En
ocasiones, estaría justificado y, en ocasiones, no estaría justificado. Preocupacion por nuestra autonomia.

A) Incompetencia básica: A pesar de esa falta de afectación negativa relevante a terceras personas, el
Estado muestra su interés en proteger a las personas porque se presupone que son incompetentes y sobre tal
presuposición va a intervenirse sobre su elección, modificándola o, al menos, intentando modificarla.

B) Evitar un daño: En el paternalismo siempre existe un propósito benevolente y beneficiente, ya sea porque
se evita un daño o se procura un beneficio

El debate sobre la justificación de las medidas paternalistas se basa en estos elementos: a) que haya una
persona que pueda ser declarada incompetente básico b) que con la medida paternalista se evite un
daño grave y no fácilmente reversible. C) promover nuestra autonomia para que tengamos ciertas
herramientas para facilitar nuestro plan de vida.

Defensa social: Prohibir conductas para proteger al resto de la sociedad. Evitar imitacion y repeticion. No se
preocupa por individuos, sino por la sociedad en su conjunto.

--Requisitos de daño a terceros: Daño sustancial. No se considera daño a una afectacion minima a un
tercero ya que esta es insignificante comparado con la centralidad que tiene la accion para el plan de vida del
agente. No se puede computar como un daño a los efectos de la interferencia estatal. El principio de dignidad
de la persona proscribe concebir a las acciones voluntarias como meros fenomenos naturales que no pueden
ser fuentes de responsabilidades, esto es lo que ocurre, indirectamente, cuando el daño que una accion
produce se lo imputamos a otra accion que esta mas alejadas en la misma cadena causal, se razona asi cuando
por ejemplo se aduce que el consumo de drogas es perjudicial para terceros porque algun agente adulto puede
decidir voluntariamente imitar al consumidor, o el mismo consumidor puede luego cometer un delito para
procurarse nueva droga etc, el daño no se produce directamente por la accion en cuestion sino por la
interposicion de otra accion voluntaria del tercero que decide imitarla. El daño a terceros debe apreciarse en
terminos de la afectacion de su propia autonomia personal, pero no pueden computarse para determinar esa
afectacion los perjuicios que sufren por adoptar actitudes intolerantes o planes de vida que incluyen la
ausencia de ciertos comportamientos de los demas sobre la base de su presunto disvalor y no por la mera
interferencia con las propias acciones del individuo.

ART 19: Autonomia personal. Nucleo de una concepcion liberal de la sociedad, solo en la medida en que las
descripciones "acciones privadas de los hombres", "acciones que no ofendan el orden y la moral publica" y
"acciones que no perjudiquen a terceros" se entiendan como coextensivas, vale decir, como tres formas de
referirse a la misma clase de accines: las acciones son privadas en la medida en que solo ofendan una moral
privada compuesta por pautas que valoran tales acciones por sus efectos en la vida y el caracter moral del
propio agente, y no ofendan en cambio una moral publica constituida por pautas que valoran a tales acciones
por sus efectos dañosos o beneficiosos para terceros. La interpretacion no se limita a la proteccion de las
acciones realizadas en la intimidad, sino tambien a las acciones exteriores que no sean actos de justicia, sino
que esten relacionadas con otras virtudes. Interpretacion mas restringida: este articulo protege solo el fuero
intimo y el Estado puede interferir con acciones que, aun sin causar daño a terceros, tienen proyeccion
comunitaria. Posteriormente: no es funcion del Estado establecer modelos de excelencia etica de los individuos
que lo componen sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional que brinda igual proteccion a
todos los miembros de una comunidad, creando impedimentos para que nadie pueda imponer sus eventuales
"desviaciones" morales a los demas.

Petracchi: Esto no implica dejar impunes la provision de drogas o la incitacion a consumirlas, pero que estos
son actos diferentes al mero consumo y no puede castigarse este con el objeto de perseguir a los primeros.

Liberalismo constitucional: En una sociedad abierta no hay una mayoria congelada sino diversos grupos que
se integran en un esquema de cooperacion mutua entre seres libres e iguales, no obstante que difieren en
visiones del bien personal, en inclinaciones o en proyectos vitales. No tiene ninguna importancia respecto de la
validez de estos ideales o intereses el numero de gente que los apoya. Ese numero solo cuenta para resolver
conflictos morales interpersonales y no para determinar cual es la mejor forma de vida. Ningun juez ni una
mayoria tienen derecho a imponer a los individuos su concepcion moral personal, advirtiendo los abusos
autoritarios que se han ejercido bajo el pretexto de defender el bien comun. Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada.

Derecho a la intimidad: Esfera de la persona que esta exenta del conocimiento generalizado por parte de los
demas. Que los demas no tengan informacion no documentada sobre hechos, respecto de una person, que
esta no quiera que sean ampliamente conocidos. Que los demas no adquieran un poder indebido sobre nuestra
persona, de que nos sometan a situaciones de murmuracion, burla y ridiculizacion, dada la intolerancia que a
veces se tiene sobre otros habitos de vida o rasgos de la personalidad, y el respeto a la libertad de cada uno de
elegir su forma de vida.

ART 18: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre
la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto
de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la
autorice.

ABORTO: F.A.L: 1. Las normas contenidas en los tratados internacionales no permiten hacer una
interpretación restrictiva del Código Penal. 2. Los principios de igualdad ante la ley y no discriminación impiden
una distinción irrazonable entre víctimas de un mismo delito. No hay ninguna justificación para establecer
consecuencias diferentes para dos personas (una mujer con discapacidad mental y una mujer sin discapacidad
mental) que hubieran sido víctimas del mismo delito (la violación sexual). Admitir una interpretación contraria
implicaría sostener que sólo las mujeres con discapacidad mental pueden ser sometidas sexualmente. 3. El
principio de inviolabilidad de la persona requiere que se considere a cada una de ellas como un fin en sí misma,
evitando que pueda ser usada utilitariamente. El ordenamiento jurídico no puede exigir de una persona una
conducta heroica, como sería obligar a una mujer a que lleve a término un embarazo producto de una
violación. 4.El principio de legalidad requiere que las normas penales sean interpretadas en forma restrictiva.

1. No judicializar los abortos legales contemplados en el Código Penal. 2. No se debe exigir la intervención
médica de más de un/a profesional. 3. La obligación del Estado es poner a disposición las condiciones médicas
para llevarlo adelante. 4. Exhortación a autoridades nacionales y provinciales La sentencia de la Corte Suprema
deja claro que no hay barreras legales para el derecho de las mujeres, niñas y adolescentes a acceder a la
interrupción legal de los embarazos cuando se encuentren en las condiciones establecidas en el artículo 86 del
Código Penal. Pero, consciente de las dificultades para superar las barreras administrativas y fácticas que han
impedido hasta entonces el acceso a ese derecho, la Corte resolvió exhortar a las autoridades nacionales y
provinciales a que implementen y hagan operativos protocolos hospitalarios para la atención de los abortos no
punibles, removiendo las barreras de acceso a esta práctica médica. Los protocolos de atención de abortos no
punibles debe contemplar medidas para garantizar la información y la confidencialidad de la atención, evitar
procedimientos administrativos dilatorios, eliminar requisitos médicamente no indicados y establecer
mecanismos que puedan resolver las diferencias entre médico/a y paciente a fin de permitir el ejercicio de la
objeción de conciencia sin perjuicio para las pacientes.

Los desafíos que siguen luego de la sentencia de la Corte Suprema en el Caso FAL es asegurar la
implementación de estos derechos en todos los niveles (nacional, provincial y municipal), con el compromiso
del sector salud y de operadores del Poder Judicial, respetando la privacidad, dignidad y el valor de la palabra
de las mujeres (garantizando su no revictimización y acceso a los derechos) con un reconocimiento de la
complejidad del problema de la violencia y en particular la violación sexual, en sus diversos contextos. La
negativa u obstaculización del acceso a un aborto no punible constituye una forma de violencia institucional.
Pocos meses después de la sentencia en el Caso FAL, la Corte Suprema tuvo la oportunidad de reiterarlo con
toda contundencia: no se debe dar intervención al Poder Judicial en ninguna circunstancia y el sistema de salud
debe garantizar la práctica de aborto no punible ante la solicitud de una mujer que lo requiera.

-En Argentina el aborto es legal en aquellas circunstancias que establece el Código Penal: cuando hay peligro
para la vida de la mujer, cuando hay una situación de peligro para la salud de la mujer, o cuando el embarazo
es producto de la violencia sexual. El Artículo 86 del Código Penal lo establece en estos términos desde 1921.

-Es importante conocer los hechos que llevaron este caso hasta la Corte Suprema porque ilustra las barreras
que existían para el acceso a la práctica legal de aborto; barreras que todavía persisten y se deben resolver.
“F.A.L.” son las iniciales de la madre de una adolescente de 15 años, llamada A.G., que vivía en la provincia de
Chubut. La causa judicial fue iniciada por FAL, quien denunció ante la justicia penal que su hija AG había sido
violada por su marido. La denuncia fue realizada el 3 de diciembre de 2009. Veinte días más tarde, se agregó
al expediente un certificado médico indicando que AG cursaba un embarazo de 8 semanas de gestación. Ante
la negativa del servicio de salud de interrumpir ese embarazo (debido a su incorrecta interpretación de los
casos de aborto legal previstos por el artículo 86 del Código Penal), se indicó a FAL que debía obtener una
autorización judicial para que se pudiera proceder a realizar un aborto. Así, el 14 de enero de 2010 FAL solicitó
la autorización para la interrupción del embarazo ante la justicia penal (donde tramitaba la denuncia por la
violación). AG ya cursaba para ese momento 11 semanas de gestación, cuando la justicia penal se declaró
incompetente (es decir, que no tenía autoridad para resolver el planteo). Entonces, el 22 de enero de 2010 FAL
solicitó autorización para la interrupción del embarazo ante la justicia civil (ya cursando 12 semanas de
gestación). Este pedido fue denegado por la justicia civil y el rechazo es confirmado por la Cámara de
Apelaciones. Finalmente, el 8 de marzo de 2010 el caso fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de
Chubut, la máxima instancia judicial de la provincia. El Tribunal Superior autorizó la interrupción legal del
embarazo cuando ya se cursaba la semana 19 de gestación, que se concretó el 11 de marzo: once semanas
después de certificado el embarazo. A pesar de haberse practicado el aborto, la sentencia fue apelada ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación que, dos años más tarde, dictó sentencia. La Corte podría no haberse
pronunciado ya que el caso “era abstracto”: el aborto se había realizado y por lo tanto no había una
“controversia” actual. Pero la Corte Suprema resolvió pronunciarse de todas maneras porque consideró que
había una práctica generalizada contraria a la ley que se materializaba a través de barreras arbitrarias para el
ejercicio de un derecho por parte de las mujeres. Por ese motivo resolvió dictar una sentencia que pudiera ser
útil para “evitar futuras frustraciones de derechos”.

Autonomía personal y derechos sexuales y reproductivos de las mujeres : El principio de autonomía

personal, tal como sostiene Nino, prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la
adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa
elección, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución de esos planes de vida y la satisfacción
de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal
persecución. La intervención del Estado sólo puede producirse cuando se dañe a terceros.
Este principio está consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional en tanto establece que "Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados ... ".

Los derechos reproductivos y sexuales tienen sustento en el principio de autonomía de las personas para elegir
y materializar libremente los planes de vida, entre otros aspectos respecto de sus capacidades reproductivas y
su vida sexual; así como también en el derecho a la salud. Se encuentran consagrados en la Convención sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, tratado internacional de derechos
humanos que cuenta con jerarquía constitucional.
Esta Convención establece el deber de los Estados Partes de eliminar la discriminación contra la mujer en la
esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso
a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia (artículo 12). En el
artículo 14 dispone que los Estados deberán asegurar el acceso a servicios adecuados de atención médica,
comprendiendo información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia. Finalmente, el
artículo 16 establece que los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares
y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a
la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos.

El caso "Roe vs. Wade": El principio de autonomía personal, o derecho a la privacidad, según la Corte
Suprema de Estados Unidos, alcanza la decisión de las mujeres de continuar o no sus embarazos no deseados.
En el caso "Roe vs Wade" del año 1973, la Corte dictó una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la
Ley de Texas en tanto prohibía el aborto salvo que sea practicado para salvar la vida de la mujer. A través del
voto expuesto por el Juez Blackumun, sostiene la Corte que el derecho a la privacidad, ya reconocido
anteriormente, se extiende a ciertas actitudes relacionadas con el matrimonio, la procreación, la
anticoncepción, las relaciones familiares y la crianza y educación de los niños. Afirma que este derecho "es lo
suficientemente amplio como para abarcar la decisión de una mujer acerca de terminar o no su embarazo". La
Corte expresa los perjuicios que causa el Estado a la mujer embarazada si le niega esta elección. Sostiene al
respecto que "Puede involucrar daños directos y específicos, médicamente diagnosticables aún durante el
primer período del embarazo. La maternidad o hijos adicionales puede imponer a la mujer una vida y un futuro
angustiosos. Los daños psicológicos pueden ser inminentes. La salud física y mental puede ser sobrecargada
por el cuidado del hijo. Existe también la angustia por todo lo concerniente y asociado con el hijo no deseado y
existe el problema de introducir un chico en una familia incapaz psicológicamente y por otros motivos de
cuidarlo. En otros casos, como en éste, las dificultades adicionales y el continuo estigma de maternidad
extramatrimonial pueden estar comprometidos. Todos éstos son factores que la mujer y su médico responsable
necesariamente considerarán en la decisión". Entiende que el derecho a la privacidad no es absoluto. Afirma
que alguna regulación estatal en áreas protegidas por aquel derecho es apropiada. La Corte ha sostenido con
anterioridad a este fallo que la legislación limitativa de estos derechos sólo puede ser justificada por intereses
estatales urgentes y que los estatutos legislativos deben estar estrechamente dirigidos a expresar sólo los
legítimos intereses estatales en juego. Texas argumentaba que la vida comienza desde la concepción y está
presente durante el embarazo, por lo que el Estado tiene un interés en proteger aquella vida desde y después
de la concepción.

Al respecto, la Corte afirma que "Nosotros no necesitamos resolver la difícil pregunta sobre cuándo comienza la
vida. Cuando aquellos especialistas en medicina, filosofía y teología son incapaces de llegar a algún consenso,
el juez, en este punto del desarrollo del conocimiento del hombre no está en posición de articular alguna
respuesta". Agrega que los problemas sustanciales para la definición precisa están planteados por nuevos
datos embriológicos que indican que la concepción es un proceso a través del tiempo, más que un evento.
Entiende que en este aspecto es central analizar la viabilidad del feto, esto es, cuándo adquiere potencialmente
la capacidad para vivir fuera del útero de la mujer. Sostiene que la viabilidad se ubica usualmente alrededor de
los siete meses, pero que puede ocurrir antes, aún a las 24 semanas. Es por ello que no está de acuerdo con
que, por adoptar alguna teoría sobre la vida, Texas pueda avasallar los derechos de las mujeres embarazadas
que están en juego. Según la Corte, el Estado tiene un importante y legítimo interés en preservar y proteger la
salud de la mujer embarazada y que tiene todavía otro importante y legítimo interés en proteger la
potencialidad de vida humana. Estos dos intereses son independientes y distintos. Cada uno crece
sustancialmente en la medida que se acerca al término del embarazo y, en un punto durante el embarazo,
cada uno se torna decisivo.

Respecto del importante y legítimo interés del Estado en proteger la salud de la mujer, considera que el punto
decisivo es el primer trimestre. Afirma que en el período anterior al cumplimiento del primer trimestre el
médico encargado, en consulta con su paciente, es libre de determinar, sin regulación alguna del Estado, que a
su juicio médico el embarazo de la paciente debería ser terminado. Si llega a tal decisión ella puede
efectivizarse por medio de un aborto libre de interferencias por parte del Estado. En relación con el importante
y legítimo interés del Estado en proteger la vida potencial, el punto decisivo está en la viabilidad, en razón de
que el feto, presuntamente, posee la capacidad de vida significativa fuera del útero de la mujer. En esta
instancia, la protección del interés podría llegar hasta prohibir el aborto durante ese período, salvo cuando
fuera necesario para preservar la vida o la salud de la mujer.

Por estas razones la Corte resuelve que una legislación que penaliza el aborto como la ley de Texas, sin
considerar las etapas del embarazo y sin reconocer los otros intereses comprometidos, es violatoria de la
protección del debido proceso. Afirma que "a) durante la etapa anterior a, aproximadamente, la finalización del
primer trimestre, la decisión sobre el aborto y su realización deben ser dejadas al juicio médico del facultativo
que atiende a la mujer embarazada; b) durante la etapa siguiente a, aproximadamente, la finalización del
primer trimestre, el Estado, al promover su interés en la salud de la madre, puede, si lo elige, regular los
procedimientos abortivos de forma razonablemente relacionada a la salud de la madre; c) durante la etapa a
partir de la viabilidad [del feto], el Estado, al promover su interés en la potencialidad de la vida humana,
puede, si lo elige, regular y aun prohibir el aborto, excepto cuando éste fuera necesario, según el juicio
médico, para la preservación de la vida o la salud de la madre."

Algunas críticas basadas en el derecho a la igualdad: Esta defensa del derecho al aborto basada en el
principio de autonomía personal ha sido criticada desde parte de la teoría feminista. MacKinnon advierte que la
justificación que se sustenta sobre razones basadas en la protección de la intimidad y la no intervención del
Estado como las que toma la Corte en el caso "Roe vs. Wade", no tiene en cuenta la desigualdad de poder que
existe entre las mujeres y los varones. Según la autora, este tipo de razonamientos no toma en cuenta la
ausencia de libertad sexual o de acceso a métodos anticonceptivos que sufren muchas mujeres previamente al
embarazo. El ideal liberal de lo privado, según Mackinnon, defiende que, en la medida en que no interfiera lo
público, los individuos autónomos interactúan libremente y en pie de igualdad. La intimidad es el valor último
del Estado negativo. El hecho de que sea inviolable por el Estado y esté definido como derecho individual
presupone que lo privado no es ya un brazo del Estado. En este esquema se considera implícitamente que la
intimidad garantiza una simetría de poder. El daño surge por la violación a la esfera privada, no dentro, por y a
causa de ésta. Advierte que el feminismo tuvo que hacer explotar lo privado porque la intimidad ha sido la
medida de la opresión para las mujeres. Al dar por supuesto que las mujeres y los hombres son iguales en el
ámbito privado, el concepto legal de intimidad puede escudar y ha escudado el lugar de los malos tratos, de la
violación marital y el trabajo doméstico explotado de la mujer. Afirma que "No reconocer el significado de lo
privado en la ideología y en la realidad de la subordinación de la mujer, buscando protección tras un derecho a
la intimidad, es disgregar a la mujer de la verificación colectiva y de la ayuda estatal en el mismo acto. Cuando
se segrega a las mujeres en privado, se las separa a unas de otras al mismo tiempo entre sí y del recurso a lo
público." Tamar Pitch sostiene que el desafío ético que presenta el aborto es el reconocimiento de la dimensión
pública del aborto voluntario y la reinvidicación de la competencia moral femenina para decidir, por sí y por
tanto por otros, en el ámbito de la reproducción.

Igualdad y privacidad: Las observaciones mencionadas ponen en evidencia la necesidad de incorporar a este
debate el derecho a la igualdad.
Por un lado, la penalización del aborto sólo afecta a las mujeres, dado que son las únicas obligadas a continuar
embarazos no deseados. Segun MacKinnon, las leyes que penalizan el aborto castigan procedimientos médicos
que sólo necesitan las mujeres. La maternidad forzada es desigualdad sexual. Siegel: las leyes restrictivas del
aborto deben ser analizadas bajo los principios de no subordinación, dado que afectan únicamente a las
mujeres, y el daño infligido a ellas que se causa cuando se las obliga a tener hijos no deseados es una forma
específica de daño que desempeña un papel central en la subordinación de la mujer.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta la situación de desigualdad que existe en el escenario donde se
pretende que las mujeres tomen decisiones libres y autónomas. Al respecto, sostienen Ana María Fernández y
Débora Tájer, "Si cuando hablamos de aborto nos referimos a la necesidad de garantizar la posibilidad de
elección, tendremos que considerar en qué medida las mujeres de nuestra sociedad construyen o no su propia
posibilidad de autonomía. Para el caso de la maternidad, la autonomía se define como la posibilidad de elegir
cómo, cuándo y con quién tener un hijo. Para que alguien pueda saber qué quiere para su vida y cómo
lograrlo, para que se sienta con derecho a decir no, a incidir en su realidad y lograr sus proyectos, necesita un
tipo de subjetividad cuya construcción no depende exclusivamente de su psiquismo. Entran en juego aquí
condiciones de posibilidad sociales e históricas de gran complejidad y, bueno es reconocerlo, de lenta y difícil
modificación." En consecuencia, es necesario tener presente que las mujeres pueden no ser libres a la hora de
decidir mantener relaciones sexuales, elegir los métodos de prevención de embarazos no deseados, decidir
interrumpir los embarazos y llevar adelante esta decisión contando con los fondos suficientes para realizar la
práctica. Es por ello que el derecho a la autonomía individual y la no intervención del Estado podría no ser
suficiente en sociedades con desigualdades sociales claramente condicionantes. Sin embargo, el hecho de
considerar que el aborto es una de las cuestiones alcanzadas por el principio de autonomía permite concebir
este derecho de una manera más concreta. El Estado, en estos casos, no debería tener un rol de mera
abstención sino por el contrario, si creemos que las mujeres tienen derecho a interrumpir los embarazos no
deseados en razón del principio de autonomía personal, el Estado debería garantizar que las decisiones se
tomen libremente y que las personas que carezcan de recursos para llevar adelante la práctica puedan acceder
a ella. En consecuencia, no se trata sólo de cuestiones relacionadas con el principio de autonomía personal,
sino que el derecho a la igualdad se encuentra en el trasfondo de todas las discusiones relacionadas con el
aborto.