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REPÚBLICA DE COLOMBIA -R A M A JUDICIAL

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA


SALA PRIMERA DE DECISIÓN
MAGISTRADO PONENTE DR. FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN

Aprobado por la Sala en sesión de hoy


Pereira, veintiséis de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Referencia *
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2014-00587-01 (F-1441-2016)
Medio de control: Nulidad
Demandante: W illiam García G iraldo
Demandado: M unicipio de Pereira.

Apelación de Sentencia

Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad


demandada, en contra de la sentencia de fecha 14 de junio de 2016, proferida por el
Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se decretó la
nulidad del literal C) del artículo segundo del Acuerdo 32 de 2000, expedido por el Concejo
Municipal de Pereira.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 137 del Código de Procedimiento


Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), la persona de la
referencia ha incoado demanda de nulidad en contra del Municipio de Pereira, con la
pretensión de que se declare la nulidad del artículo 2o literales b) y c) del Acuerdo 32 de
2000, proferido por el Concejo Municipal de Perera, Risaralda sólo en cuanto gravan a
las propiedades horizontales con el im puesto de alum brado público.

II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN


Acción Nulidad Simple 2
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

Invoca como vulneradas las siguientes disposiciones constitucionales y legales: (fls


12 a 24 cd 1):

• Constitución Política de Colombia, en sus artículos 287 numeral 3o, 313 numeral 4o
y 338.
• La Ley 675 del 2001, en su artículo 19.

Como concepto de violación señala que el acto acusado, gravó con impuesto al
alumbrado público a personas jurídicas constituidas en propiedad horizontal y
unidades inmobiliarias cerradas,.cuando la ley 675 de 2001 en su artículo 19 prohíbe
gravar con impuesto alguno los bienes comunes, llamados también áreas comunes.

Sostiene que el hecho generador de este tributo está constituido por la circunstancia
de pagar servicios públicos domiciliarios en el Municipio de Pereira, lo cual resulta
contrario a lo estipulado en la ley, pues el hecho generador es la prestación del servicio
de alumbrado público, sin que el acuerdo excepcíone a las propiedades horizontales
y las unidades inmobiliarias cerradas, las cuales si bien no está exentas del pago de
los servicios públicos, si lo están del impuesto de alumbrado público, pues de acuerdo
con lo previsto en el Decreto 2424 de 2006 y la Resolución CREG 043 DE 1995 el
alumbrado interno de las zonas comunes no es alumbrado público en los términos que
señala la ley, pues constituye un concepto distinto al impuesto que se cobra por
alumbrado público, dado que este último corresponde a la iluminación de las calles,
parques, postes y demás zonas de líbre acceso y de uso público, por lo cual considera
que el Concejo Municipal en su Acuerdo 032 de 2000 contrarió la Constitución y la
ley, al gravar con el impuesto de alumbrado público a todas las personas jurídicas sin
excluir a las que exonera la ley, y prever como hecho generador a todas las personas
que paguen servicios públicos cuando por disposición legal se establece que debe ser
la efectiva prestación del servicio de alumbrado público.

III. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

Dentro del término legal el M unicipio de Pereira, allegó escrito en el cual se refirió a cada
uno de los hechos de la demanda, agregando que el Acuerdo 32 del año 2000 es un acto
administrativo de carácter general, el cual va dirigido a un número plural de personas que
no están individualizadas, ni identificadas pero que se enmarcan dentro de los supuestos
de hecho que trae el acto para que sea aplicable a ellas, por tanto si dicho Acuerdo, gravó
con el impuesto de alumbrado público a las personas jurídicas que consuman y/o paguen
servicios públicos domiciliarios en el Municipio de Pereira, se ven incluidas las personas
jurídicas constituidas propiedades horizontales como sujetos pasivos.
Acción Nulidad Simple 3
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

Señala que no resulta de recibo lo afirmado por el actor, en cuanto a que para el momento
en que se expidió el Acuerdo 032 de 2000 este era legal, pero con la expedición de la Ley
675 de 2001 ya no les; ya que el artículo 2o la Ley 153 de 1887 establece que “La ley
posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a
otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicaré la ley posterior”.

Conforme a lo anterior, se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que el


Acuerdo 32 de 2000 no viola norma constitucional alguna en relación con el cargo que se
hace y por lo tanto solicita, sean denegadas las pretensiones, declaraciones o súplicas de
la demanda y el decreto de las excepciones que se encuentren probadas.

IV. SENTENCIA APELADA

En el fallo proferido por la Juez Primera Administrativo del Circuito de Pereira, que por virtud
del recurso de apelación interpuesto, aquí se revisa, se decretó únicamente la nulidad del
literal c) del artículo segundo del Acuerdo 32 de 2000, expedido por el Concejo Municipal
de Pereira, con fundamento en los siguientes argumentos:

El a quo hace referencia al marco normativo aplicable al caso concreto, y señala en primer
lugar que, el sujeto pasivo del Acuerdo demandado, se encuentra delimitado en el literal b)
del artículo 2o en el que se establece que todas las personas naturales y jurídicas que
consuman o paguen servicios públicos domiciliarios en Pereira, deberán contribuir con el
pago del impuesto de alumbrado público.

Indica que a pesar de ser esta situación contraria a lo establecido en el artículo 19 de la Ley
675 de 2001, no será declarada su nulidad parcial puesto que al momento de expedirse el
Acuerdo 32 de 2000 (21 de julio de 2000) aún no había nacido a la vida jurídica la Ley 675
de 2001 (3 de agosto de 2001) siendo esta última una norma posterior y especial, lo cual
crea una excepción en cuanto al cobro del citado impuesto respecto de las personas
jurídicas constituidas por propiedades horizontales y unidades residenciales con efectos a
futuro en virtud de artículo 2 de la Ley 153 de 1887.

En virtud de lo anterior, precisó el a quo que llegado el caso que la entidad demandada se
encuentre aplicando el cobro de impuesto de alumbrado público a las personas jurídicas
conformadas por unidades residenciales y propiedades horizontales, las mismas deberán
acudir a otro mecanismo judicial para la protección de sus derechos, sin necesidad de
declarar su nulidad, pues esta continua vigente para las demás personas naturales y
jurídicas que se constituyen en sujeto pasivo de objeto de cobro de alumbrado público en
el Municipio de Pereira.
Acción Nulidad Simple 4
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

Finalmente indicó que de conformidad con lo establecido por el Honorable Consejo de


Estado en Sentencia del 11 de marzo de 20101, el hecho generador previsto en el literal c)
del artículo 2o del Acuerdo 32 de 2000 expedido por el Concejo Municipal de Pereira no
puede ser la circunstancia de pagar servicios públicos en esta localidad, ya que el hecho
que obliga a pagar el impuesto de alumbrado público debe ser precisamente el potencial
disfrute del mismo, sin que puede llegar a señalarse como tal la prestación de los servicios
públicos domiciliarios que son completamente diferentes e independientes ,y por tanto no
puede convertirse en.el objeto imponible del impuesto.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN

El M unicipio de Pereira impugnó el fallo de primera instancia, con escrito visible a folios
79 a 85 del cuaderno 1, solicitando su revocatoria con base en las siguientes
consideraciones:

Indica la entidad demandada que el fallo contiene una decisión que no corresponde a lo
pretendido y sustentado por el actor, toda vez que si la pretensión estaba encaminada ai
no cobro del impuesto de alumbrado público a las propiedades horizontales, el juez debió
fallar en relación con el literal c), en la misma forma en que lo hizo en el literal b) del artículo
2o del Acuerdo 32 de 2000, teniendo en cuenta que la Ley 675 de 2001 es posterior al
Acuerdo demandado, con lo cual la entidad encuentra vulnerado el principio de congruencia
que limita el juez para que en el fallo no tenga en cuenta hechos o pruebas no alegados por
las partes.

De otra parte señala que para la declaratoria de la nulidad del literal c) del artículo 2o del
Acuerdo 32 de 2000, debe tenerse en cuenta que el H. Consejo de Estado también advirtió
que el contenido económico inmerso en el hecho generador y la capacidad contributiva del
potencial usuario no era evidente y que por,tratarse de una construcción jurisprudencial,
era necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se
gestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive
de él o se relacione con este; indicando entonces como motivo de inconformidad la falta de
análisis por parte dpi a quo en cuanto a si el hecho generador establecido en el literal c) del
artículo 2® del Acuerdo 32 que se anula, tiene una referencia a una dimensión ínsita en el
hecho imponible o que se derive o relacione con este.

! Consejo de estado, Sección Cuarta - Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp 16667, CP Hugo Femando
Bastidas Barcenas.
Acción Nulidad Simple 5
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: Wilfiam García Giraldo

Finalmente sostiene que la Ley 97 de 1913 sólo estableció el sujeto activo por lo cual el
Concejo Municipal de Pereira se encontraba facultado para crear los demás elementos del
tributo, y el Acuerdo objeto de estudio se llevó a cabo con fundamento de la normatividad
vigente.

VI. ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL


MINISTERIO PÚBLICO

Mediante auto del 13 de junio de 2017 (fl. 99 cd 1), se corrió traslado a las partes para
presentar alegatos de conclusión, dentro del término otorgado la entidad demandada allegó
escrito2 reiterando lo manifestado en la sustentación del recurso de apelación.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA -

1. COMPETENCIA.

Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en
segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los
artículos 243 y 247 ibídem.

Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no


se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha
surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, de acuerdo con
el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN.

El estudio del presente asunto se circunscribe, a analizar únicamente lo que es materia de


la impugnación formulada por la entidad accionada, esto es, la juridicidad del literal c), del
artículo segundo del Acuerdo 32 de 2000, para establecer si la autoridad territorial
demandada vulneró las disposiciones legales y constitucionales invocada en el libelo
introductorio, al disponer como hecho generador “la circunstancia de pagar servicios
públicos domiciliarios en el municipio de Pereira” en lo que concierne únicamente a las

2 Visible a folio 101 del cuaderno 1.


Acción Nulidad Simple 6
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

personas jurídicas constituidas en propiedad horizontal o unidades inmobiliarias cerradas


que pagan los servicios públicos domiciliarios

3.CUESTIÓN PREVIA

Antes de proceder con ef análisis del fondo del asunto, resulta preciso señalar que esta
Corporación en sentencia del 18 de junio de 2010, proferida dentro del proceso radicado
con el No. 66001-23-31-003-2008-0281-003, abordó el estudio de legalidad del Acuerdo 032
del 12 de julio de 2000 negándose las súplicas de la demanda; razón por la cual,
se analizará en primer lugar, si sobre el asunto sometido a examen operó la cosa juzgada,
lo cual resulta procedente a la luz de lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 187 del CPACA,
y en caso negativo se procederá al estudio de los argumentos expuestos en el recurso de
apelación.

En lo que atañe al fenómeno de la cosa juzgada, el Código de Procedimiento Administrativo


y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 189 del CPACA, consagra en cuanto a los
efectos de las sentencias dictadas en relación con la legalidad de un acto administrativo, lo
siguiente:

“Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto


administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga ómnes. La que niegue la
nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa
petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del
control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo - en relación con las
normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Al tenor de lo dispuesto en la norma en cita, la sentencia que decrete la nulidad de un acto


administrativo tiene efectos erga omnes, por ende dicho acto no es pasible de ser
demandado en un nuevo proceso de legalidad; por el contrario, cuando se trate de
sentencias en las que se denieguen la nulidad, los efectos de cosa juzgada solo recaen
sobre la causa petendi, lo que implica que respecto del acto que no fue anulado pueda
solicitarse nuevamente su nulidad, siempre y cuando se fundamente en una causa distinta
a la discutida en la sentencia que negó la pretensión nugatoria.

Por su parte el artículo 303 del Código General del Proceso respecto de la configuración de
dicha figura prevé:

“Artículo 303. Cosa Juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso


contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el
mismo objeto , sefun de en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya
identidad jurídica de partes .

3 Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda. Exp. R ad. 66001-23-31-003-2008-0281-00.Nulidad. Demandante:


William Garcia Ramirez. Demandado: Municipio de Pereira. M.P: Femando Alberto -Álvarez Beltrán
Acción Nulidad Simple 7
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son
sucesores p o r causa de muerte de las que figuraron en el prim ero o causahabientes
suyos p o r acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se
trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan


como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con
todas las comprendidas en el emplazamiento.

L a cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. ”

De lo anterior, se infieren tres elementos que deben concurrir para que se estructure la
figura de cosa juzgada, a saber: i) identidad de objeto; ii) identidad de causa; e iii) identidad
jurídica de las partes.

Al respecto, el Consejo de . Estado ha indicado que T a cosa juzgada, asegura la


inmutabilidad, inimpugnabilidad y obligatoriedad del fallo frente a todo eventual proceso
futuro que pueda iniciarse sobre el mismo objeto, dando estabilidad, firmeza, certeza y
seguridad jurídica a las decisiones judiciales, con lo cual se evita que un asunto ya resuelto
sea debatido nuevamente ante la jurisdicción, sin que ello impida que de manera
excepcional se pueda reabrir el debate jurídico y que sea necesario la intervención del juez
p o r hechos nuevos suscitados con posterioridad a que se profiera la sentencia.”*

En ese sentido, no resulta procedente que el juez pueda volver a pronunciarse sobre un
asunto que se decidió en una providencia ejecutoriada o, que otro juez, en un proceso
diferente, resuelva sobre una materia debatida con identidad de pretensiones y
fundamentos jurídicos.

Ahora bien, en cuanto a la estructuración y demás características de tal figura jurídica, en


pronunciamiento del 19 de agosto de 2009, el Consejo de Estado - Sección Tercera, dentro
del proceso con radicación 25000-23-26-000-2003-01663-01 (AP), señaló:

"2. La excepción de cosa juzgada.

L a inmutabilidad de las sentencias constituye una garantía dentro del ordenamiento


ju ríd ic o ., Las sentencias judiciales gozan de la cualidad de invariabilidad o
inmutabilidad como un sello o impronta de seriedad, y como una manera de “poner
término al estado de incertidumbre que surgiría si quien obtuvo providencia, no acorde
con sus intereses, pudiera seguir planteando la misma controversia hasta lograr un fallo
que se ajuste a sus particulares propósitos ”5

De tal modo, que asegurar una decisión definitiva se convierte en una fo rm a de


garantizar que las controversias no se tornen indefinidas. Otorgar, el carácter de

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B", C.P. Sandra
Lisset Ibarra Vélez, auto del 5 de octubre de 2017, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06646-02(3073-
16), Actor: UGPP, Demandado: Andrés Avelino Rosas Tascón.
5 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo 1. Bogotá,
DUPRE editores.2009. Pág.632.
Acción Nulidad Simple 8
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

"de finitiva " a una decisión, implica que la sentencia como modo particular de expresión
de la soberanía del Estado, asegure a la comunidad que los asuntos resueltos no pueden
volver a ser objeto de discusión. Por consiguiente, el principal efecto de la institución
estudiada, es precisamente el evitar que entre los mismos sujetos, p o r los mismos
supuestos fácticos, p o r igual motivo y p o r iguales pretensiones se pueda entablar un
segundo debate procesal.6

Diferentes son los fundam entos que la doctrina ha desarrollado para explicar la
institución de cosa juzgada: algunos defienden la idea de que la sentencia se encuentra
revestida de una presunción de verdad, otros que abogan p o r esta posición a dicha
verdad la enmarcan dentro de una presunción de ley;7 hay quienes proclaman que es
una manifestación de los efectos producidos p o r la sentenciei8; algunos autores la
explican como una expresión de la soberanía del Estado y particularmente del ejercicio
de la potestad jurisdiccional, la cual se encuentra acompañada de la posibilidad de
imposición.9 Como podemos observar, cada una de estas construcciones teóricas y
dogmáticas nos conduce a l aspecto con el que comenzamos el desarrollo del presente
acápite: la imposibilidad para las partes de volver a debatir procesalmente un asunto
que verse sobre las mismas pretensiones que y a han sido discutidas en otro proceso y
una prohibición para el ju e z de modificar una sentencia cuando esta tiene el carácter
de definitiva. Por ello, la Sala ha afirmado que el carácter inalterable de la sentencia
ocasiona que ésta “se erija como una certeza procesal y material definitiva que no
admite discusión ”l°

.... Por otra parte, para que esta excepción opere se requiere, de acuerdo con el artículo
332 del C.P. C, el adelantamiento de un nuevo proceso en el que confluyan las mismas
partes, en el que se discuta el mismo objeto y que se origine en igual causa que diera
lugar a la sentencia proferida en actuación ju dicial anterior. Son estos los
denominados elementos subjetivos y objetivos de la institución estudiada, y que es
necesario entrar a analizar p o r separado para determinar si la excepción de cosa
juzgada se encuentra probada en el presente proceso.

1.1. La identidad entre las partes.


Sobre el particular señala la doctrina, que la exigencia de identidad de partes no implica
necesariamente una igualdad respecto a las personas. En efecto, este requisito no hace
referencia a una coincidencia de carácter físico sino jurídico, p o r lo tanto, lo
verdaderamente relevante es la calidad, es decir, determinar a quienes perjudica o
beneficia el fallo. (....)
(-■).

1.2. La identidad de causa.


Este elemento de la cosa juzgada responde al interrogante ¿por qué se litiga? o ¿cuál
es la razón p o r la que se acude a l juez?, y frente a dicho cuestionamiento, la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la respuesta se encuentra en los
hechos contenidos en la demanda, al ser estos los que soportan el ejercicio del

6 Cfr. AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Teoría General del Proceso. Bogotá,
Temls. 2008. Pag. 367 y ss.
7 En el derecho comparado defiende esta postura C h io v e n d a quien afirma que 7a cosa juzgada en sentido
sustancial consiste en la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia".
CHIOVENDA José. Principios de Derecho Procesal. Tomo II. Madrid, Instituto Editorial Reus. 1941. Pág. 412.
En el derecho procesal colombiano esta tesis es asumida por L ó p e z B l a n c o para quien no se debe permitir
“bajo el pretexto de falta de identidad entre la verdad declarada en la sentencia y la realidad, socavar el carácter
de inmutabilidad que ella (la sentencia) debe tener so pena de que se extinga el respeto debido al Estado como
Administrador de justicia...” LÓPEZ BLANCO, Hernán Fablo. Instituciones de... Ob. Cit. Pág. 633.
8 Para C a r n e l u t t i una de las cualidades de la sentencia es precisamente su ¡mperatlvldad, la posibilidad de
imposición de una voluntad sobre otra, de aquí que en el campo dé las relaciones jurídicas las decisiones
judiciales Impidan que una cuestión debatida en sede judicial pueda volver a ser objeto de pronunciamiento.
CARNELUTTI, Francesco. Estudios de Derecho Procesal. Volumen II. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa -América. 1952. Pág. 345 y ss.
9 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Buenos Aires, Ed. Universidad. Pág. 453.
10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de julio de 2009, exp. AP 2005-01006, M. P. Enrique
Gil Botero.
Acción Nulidad Simple 9
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

derecho de acción y el reclamo de pretensiones concretas.11 Así, nos hallamos frente al


motivo o fundam ento mismo del proceso, ante la razón inmediata del derecho deducido
en juicio.
(....)

1.3. La identidad de Objeto.


Este elemento de la cosa juzgada responde al interrogante ¿sobre qué se litiga? o ¿cuál
es el bien jurídico que se encuentra en disputa?, y frente a dicho cuestionamiento, la
doctrina especializada ha sostenido que se deben analizar las pretensiones o
declaraciones que se reclaman de la justicia.12 Esta posición conlleva a que el operador
jurídico para determinar si se está en presencia del mismo objeto, no sólo se base en los
hechos que apoya lo decidido en la sentencia, sino que también debe entrar a estudiar
lo solicitado p o r el actor y el contenido mismo del fa llo para precisar si entre este y la
segunda actuación procesal iniciada existe verdaderamente identidad”.

De acuerdo con lo expuesto en la jurisprudencia traída a colación, la cosa juzgada tiene


como función negativa prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre
asuntos resueltos con anterioridad, y como función positiva, dotar de seguridad las
relaciones jurídicas y al ordenamiento. Lo anterior, en razón que al operar la cosa juzgada,
no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad de la decisión, sino
que igualmente Se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar y resolver con
certeza la relación jurídica objeto de litigio.

Ahora bien, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 del
CPACA, los efectos de cosa juzgada erga omnes respecto de las disposiciones cuya
nulidad fue denegada recaen exclusivamente sobre la causa petendi, resulta imperioso
analizar cuáles son los motivos en los que el actor sustenté la pretensión de nulidad en el
presente proceso, para determinar si los mismos coinciden con los decididos en la sentencia
ejecutoriada a que se ha hecho alusión.

En el caso concreto, se encuentra acreditado que el objeto de la presente litis es la nulidad


del literal c) del artículo 2° del Acuerdo 32 de 2000 expedida por el Concejo Municipal de
Pereira, solo en cuanto gravan a las propiedades horizontales con el impuesto de
alumbrado público, y la pretensión formulada en el proceso decidido por esta Corporación
en sentencia del 18 de junio de 2010, consistió en la nulidad de los artículos 1o al 8o del
mencionado Acuerdo.

En cuanto a las normas invocadas como violadas, en uno y otro proceso, se tiene que en
el que ocupa la atención de la Sala se señala los artículo 287 numeral 3°, 313 numeral 4°
y 338 de la Constitución Política; 19 de la ley 675 de 2001°; 2o del Decreto 2424 de 2006 y
1o de la Resolución 043 de 1995 de la CREG, y el que culminó con la sentencia del 18 de
junio de 2010 según se extrae de la sentencia se invocaron los artículos 1, 287, 313 y 338
de la Constitución Política.

11 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 18 de abril de,2007, exp. AP 0118-01 M. P. Rafael E.
Osteau De Lafont Pianeta.
12 . LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de... Ob. Cit. Pág. 647.
Acción Nulidad Simple 10
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00576-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

Es decir que entre ambos procesos, existe identidad en cuanto a la normatividad


constitucional invocada como vulnerada, esto es, de los artículos 313 y 338 de la
Constitución Política.

En lo que atañe al concepto de violación, en cada uno de los procesos los demandantes
señalaron lo siguiente:

Expediente F-1441-2016 Expediente 2008-281

“Los concejos municipales al expedir los “... el Acuerdo demandado vulnéralos artículos
ACUERD OS para la respectiva 1, 287, 338 y numeral 4 del artículo 313 de la
circunscripción territorial, están limitados p o r Constitución Nacional, habida cuenta que si
lo que establezca la Constitución y la Ley y es bien existen leyes que crean el impuesto de
p o r ello que dicho impuesto es parcialmente alumbrado público y que facultan a las
ilegal en virtud a que es contrario a la ley 675 entidades territoriales para desarrollarlo, la
de 2001.. (...) determinación de los elementos del tributo no
puede quedar a l arbitro del concejo,
..es m anifiesta la contrariedad con la ley p o r especialmente cuando se trata del hecho
parte d el A cuerdo 032 de 2000 p o r cuanto generador, pues a su juicio ello desconoce la
gravó con el im puesto de alum brado p ú b lico a naturaleza del Estado unitario ”
personas ju ríd ica s constituidas en propiedad
horizontal y unidades inm obiliarias cerradas,
cuando la ley 675 de 2001 en su artículo 19
prohíbe gravar con im puesto alguno los bienes
comunes, llam ados tam bién áreas comunes.

(...)
... el hecho generador de este tributo lo
constituye la circunstancia de pag a r servicios
públicos dom iciliarios en el M unicipio de
Pereira, lo cual resulta contrario a lo
estipulado en la ley, p u es el hecho generador
no es la circunstancia de p a g a r servicios
públicos dom iciliarios en el m unicipio de
Pereira, ¿ino la prestación del servicio de
alum brado público, sin que el acuerdo
excepcione conform e a la ley 675 de 2001 a las
propiedades horizontales y las unidades
inm obiliarias cerradas (y sus áreas comunes),
las cuales no pueden se r objeto de ese tributo,
así paguen servicios públicos dom iciliarios,
porque es natural y obvio que ellas como
personas ju ríd ica s no están exentas de p a g o de
los servicios públicos, pero si lo están del
im puesto de alum brado público, p o r expresa
disposición legal y adem ás po rq u e el
alum brado interno de zonas com unes no es
alum brado p ú b lic o en los térm inos que señala
la l e y , tal y como lo pregonan el D ecreto 2424
de 2006 y la R esolución CREG 043 de 1995.

(:)
Se concluye que la ilum inación de las zonas
comunes que están dentro de la unidad
Acción Nulidad Simple 11
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

inm obiliaria cerrada o en general en la


p ro p ied a d horizontal, constituyen un concepto
totalm ente distinto al im puesto que se cobra
p o r concepto/de alum brado público, dado que
este últim o corresponde a la ilum inación de las
calles, parques, postes y dem ás zonas de libre
acceso y de uso público, p o r lo cual el Concejo
M unicipal de P ereira en su A cuerdo 032 de
2000 contrarió la C onstitución y la ley, no solo
a l gravar con el im puesto de alum brado público
a todas las personas ju ríd ica s sin excluir a las
que la ley excluye, sino que tam bién p a rtió de
una prem isa equivocada com o hecho generador
del tributo a l considerar que todas las
personas que paguen servicios públicos en el
m unicipio de Pereira deben p a g a r el im puesto
de alum brado público cuando p o r disposición
legal se establece que el hecho generador debe
ser la efectiva prestación del servicio de
alum brado público.

(■■)” ■

En la sentencia det 18 de junio de 2010, la Sala se pronunció frente a los cargos de la


demanda en los siguientes términos:

Pues bien, considera este Cuerpo Colegiado que el Acuerdo No. 032 de ju lio 12 de 2000, no
creó ningún tributo, solamente se limitó a reglamentar lo.concerniente a la contribución por
el servicio de alumbrado público, al paso que en el articulo I o, establece que “En los
térm inos del artículo I o literal d) de la L ey 97 de 1913 y según las fa cu lta d e s del
articulo I o literal a) de la L e y 84 de 1915, se establece en el m unicipio de P ereira e l
im puesto sobre el servicio de alum brado público.

Ahora, en relación con el impuesto de alumbrado público y el hecho generador del mismo,
con anterioridad a la modificación jurisprudencial que ha quedado comentada, el Consejo
de Estado sostuvo en fo rm a reiterada el siguiente criterio de FALTA D E IDENTIDAD DEL ,
TRIBUTO, en razón de la INDETERM INACIÓN DEL HECHO GENERADOR, que impedía ,
el ejercicio de la autonomía fisc a l p o r parte de los entes territoriales, dado que tales
competencias se encuentran supeditadas a la ley, la cual en este caso dispuso la creación de
un impuesto no determinado y, por lo mismo, inaplicable.
/

E l anterior razonamiento hecho p o r el alto tribunal de lo contencioso administrativo quedó,


entonces, sustituido p o r la nueva posición que, en lo pertinente, apunta a que no puede
predicarse indefinición legal del tributo en la norma de creación bajo la consideración que
en el mismo no se hubieran agotado los elementos que lo constituyen, pues considera ahora
el Consejo de Estado, citando el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el
impuesto de teléfonos, que la definición del tributo bien puede darse directamente p o r el
legislador que contemple la totalidad de los elementos del tributo territorial, caso en el cual
las entidades seccionales, locales y distritales decidirán autónomamente si lo adoptan, o no,
en sus jurisdicciones, o bien puede definirse el tributo mediante una ley de meras
autorizaciones, que deberá ser desarrollada p o r las autoridades del ámbito territorial, de tal
Acción Nulidad Simple 12
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 ((=-1441-2016)
Demandante: Wiiliam García Giraldo

manera que el tributo que en principio no estaría determinado en la ley, sería determinable
a partir de ella.

Con esta nueva óptica se analizarán las disposiciones de alumbrado público que han sido
acusadas de extralimitación en el ejercicio de las facultades impositivas del Concejo
M unicipal de Pereira, p o r considerar el accionante que la corporación de elección popular
no tiene atribución para crear el hecho generador del impuesto.

E l Acuerdo M unicipal objeto de revisión, dispuso lo siguiente sobre el hecho generador del
impuesto de alumbrado público en el municipio de Pereira:

HECHO GENERADOR. Lo constituye la circunstancia de pagar


servicios públicos domiciliarios en el municipio de Pereira.

De conformidad con las normas y con la jurisprudencia transcritas, relativas a las facultades
de los entes municipales en materia de impuestos, concluye el Tribunal que en el caso
concreto del impuesto de alumbrado público acordado p o r el municipio de Pereira a través
del acto enjuiciado, le era dado a la municipalidad ocuparse en la determinación de los
elementos de dicho tributo creado por el legislador mediante la modalidad de una ley de
autorizaciones -L e y 84 de 1915 que extendió a Ios-entes municipales el impuesto creado para
el distrito de Bogotá en la Ley 97 de 1913.

(-)

En cuanto al hecho generador del impuesto de alumbrado público en comento, la citada ley
de creación y autorizaciones prevé como su fuente de causación el “servicio de alumbrado
público ”, que es el mismo concepto contempládo en el literal c, artículo segundo, del acuerdo
demandado, precisando que dicho servicio es prestado p o r el municipio de Pereira en las
áreas urbana y rural, lo que a juicio de este tribunal no contradice ni rebasa la norma
superior a la que debe sujetarse.

Se impone p o r lo tanto, denegar la nulidad del acuerdo acusado en lo que atañe al impuesto
de alumbrado público, toda vez que en lo relativo al hecho generador de dicho tributo, la
norma enjuiciada se ajusta a la ley de creación del mismo, en razón de los nuevos
lineamientos jurisprudenciales sobre el tema.

Ahora bien, estima el Tribunal, que el Concejo M unicipal de Pereira sí tenia atribución para
establecer el hecho generador de la contribución de alumbrado público, a tono con la
jurisprudencia vigente del Consejo de Estado sobre el tema en discusión, como se dejó dicho,
no desvirtuó el nulidiscente la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo y
p o r lo mismo habrá d é denegarse la nulidad deprecada del acuerdo acusado, por estar
conforme a las normas superiores que se dice violadas.

Lo anterior permite inferir que a pesar que existe identidad en cuanto a las normas
invocadas como vulneradas, esto es, los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, no
por ello puede afirmarse que se ventile la misma causa petendi, teniendo en cuenta que en
el presente asunto lo que se cuestiona es que el hecho generador consistente en la
circunstancia de pagar servicios públicos domiciliarios en el municipio de Pereira”, resulta
contrario a lo estipulado en la ley, ya que éste debe corresponder a la prestación del servicio
de alumbrado público, además porque no excluyó a las propiedades horizontales y las
unidades inmobiliarias cerradas, las cuales no pueden ser objeto ese tributo así paguen
servicios públicos domiciliarios al haber sido excluida por la ley 675 de 2001.
Acción Nulidad Simple 13
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
' Demandante: William García Giraldo

Por su parte, en la sentencia que se encuentra ejecutoriada, la ilegalidad del acto se basaba <
en la vulneración del contenido de los artículos 1°, 287, 313 y 338 de la Constitución
Política, por cuanto al Concejo Municipal de Pereira (Risaralda) no le era dado establecer
los elementos del tributo especialmente tratándose del hecho generador del impuesto de
alumbrado público, lo cual difiere de la causa petendi impetrada en el sub examine; así
mismo los cargos de nulidad sustentado en la vulneración de los artículos 19 de la ley 675
de 2001°; 2o del Decreto 2424 de 2006 y 1o de la Resolución 043 de 1995 de la CREG, no.
fueron analizados en la sentencia del 18 de junio de 2010, por lo tanto, estima La Sala que
no se configura la cosa juzgada respecto del literal c ^ d e l numeral 2o del Acuerdo 030 de
2000.

3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO.

El aparte demandado es el literal c) del numeral 2o del Acuerdo 030 del 21 de julio de 2000,
proferido pro el Concejo' Municipal de Pereira, así:

«Artículo 2o

c) Hecho Generador: Lo constituye la circunstancia de pagar servicios públicos domiciliarios


en el municipio de Pereira."

Las normas constitucionales señaladas como vulneradas, son las siguientes:

Artículos 287 numeral 3o, 313 numeral 4o y 338 de la Constitución Política:

“A R T IC U L O 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de


sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán
los siguientes derechos:
“1. Gobernarse p o r autoridades propias.
“2. Ejercer las competencias que les correspondan.
“3. Adm inistrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento
de sus Junciones.
“4. Participar en las rentas nacionales. ”

“A R T IC U L O 313. Corresponde a los concejos:

“4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. ”

“A R T IC U L O 338. En tiempo de paz ; solamente el Congreso, las asambleas


departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones
fiscales o parafiscales. L a ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente,
los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los
impuestos.
Acción Nulidad Simple 14
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

“L a ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden perm itir que las autoridades fijen la
tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación
de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les
proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la
fo rm a de hacer su reparto, deben ser fijados p o r la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

“Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el
resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse
sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva
ley, ordenanza o acuerdo. ”

Así mismo el artículo 19 de la ley 675 de 2001 y el numeral 2° Decreto 2424 de 2006
invocados consagran:

Artículo 19 ley 675 de 2001

“ALCANCE Y NATURALEZA. Los bienes, los elementos y zonas de un edificio o conjunto que
permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso o goce
de los bienes de dominio particular, pertenecen en común y proindiviso a los propietarios de tales
bienes privados, son indivisibles y, mientras conserven su carácter de bienes comunes, son
inalienables e inembargables en fo rm a separada de los bienes privados, no siendo objeto de impuesto
alguno en fo rm a separada de aquellos.

E l derecho sobre estos bienes será ejercido en la fo rm a prevista en la presente ley y en el respectivo
reglamento de propiedad horizontal. ”

El numeral 2o Decreto 2424 de 2006

“A rticulo 2°.-Definición Servicio de Alum brado Público: Es el servicio público no


domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación,
de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular
o peatonal, dentro del perím etro urbano y rural de un municipio o Distrito. E l servicio
de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía a l sistema de
alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la
modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

“Parágrafo . L a iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias


cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos
al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y
estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del
servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del
municipio o Distrito. ” .

En aras de resolver lo que es objeto de impugnación, resulta pertinente traer a colación la


normatividad que creó el impuesto de alumbrado público, el cual tiene origen legal en la Ley
97 de 1913, en virtud de la cual, el Legislador autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para
establecer un impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, así:
Acción Nulidad Simple 15
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: Wffliam García Giraldo

“A rtículo 1o. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los
siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente;
organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los
servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea
Departamental:

(...)

“d. Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”.

Esta facultad conferida al Concejo de Bogotá, fue extendida por la Ley 84 de 1915, a las
demás entidades territoriales del nivel municipal, así:

"A rtículo 1°. Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones,
además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913.

a). Las que le fueron conferidas a l M u n icip io de Bogotá p o r e i artículo 1 de la


Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que
las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo
dichas atribuciones”. (Negrilla fuera de texto)

La Corte Constitucional en la sentencia C-504 de 2002, declaró exequible el literal d) del


artículo 1° de la Ley 97 de 1913, donde precisó que corresponde a los Concejos municipales
determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada Ley, porque
“tratándose de recursos propios de las entidades territoriales no hay razón para que el
legislador delimite cada uno de los elementos del tributo, pues de esa forma cercenaría la
autonomía fiscal de que aquéllas gozan por expreso mandato constitucional”13. Por lo tanto,
tal y como lo señaló el a quo, los entes territoriales tienen la facultad para establecer los
elementos del impuesto de alumbrado público.

Así lo ha indicado el Consejó de Estado en diferentes oportunidades, entre ellas en la


sentencias del 19 de febrero de 2015 (radicación: 440012331000200800175 02), 7 de junio
de 2011 (radicación: 23001-23-31-000-2007-00473-01) y 10 de marzo de 2010 (radicación:
11001-03-27-000-2008-00042-00).

Ahora bien, sostiene el demandante que de la lectura del literal c) del. numeral 2o del
Acuerdo 030 de 2000 se infiere claramente que es la circunstancia de pagar servicios
públicos lo que da lugar al cobro del impuesto, cuando la ley y la jurisprudencia han
señalado claramente que el hecho generador del impuesto de alumbrado público lo
constituye «e/ ser usuario potencial receptor de ese sen/icio».

13 C-538 de 2002. En el mismo sentido la sentencia C-035 de 2009.


Acción Nulidad Simple 16
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: WiUiam García Giraldo

Al respecto, el Consejo de Estado se pronunció en sentencia del 10 de marzo de 2010,


proferida dentro del proceso Radicación: 11001-03-27-000-2008-00042-00(18141), con
ponencia de la Magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, la cual se trae a colación,
ya que contrario a lo señalado por el recurrente, el hecho de haberse dictado con
posterioridad al Acuerdo acusado, no impide que sirva de sustento de la decisión adoptada
tanto en esta instancia como en la primera, máxime cuando en la misma se analizó el
impuesto de alumbrado público conforme a la disposiciones que regían con anterioridad a
la expedición del aqto cuya nulidad se depreca.

En la mencionada providencia se indicó:

«Del hecho generador y la naturaleza del tributo creado p o r el literal d) del


artículo 1 d é la L e y 9 7 de 1913.

La jurisprudencia se refirió a ese elemento de la obligación tributaria sustancial


al analizarla naturaleza jurídica del tributo derivado del servicio de alumbrado
público, en sentencia del 6 de agosto del 2009, que decidió la acción de nulidad
instaurada contra los artículos 2, 5 y 6 del Acuerdo 011 de 2000 del Municipio
de Soledad Atlántico, p o r la cual se reajustaron las tarifas del impuesto de
alumbrado público.

De acuerdo con la definición de sen/icio de alumbrado público señalada en el


artículo 1 de la Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión
Reguladora de Energía y Gas -CREG-6 y la sentencia C-713 del 2008, que
diferenció entre impuestos, tasas y contribuciones, la Sala puntualizó que el
tributo derivado del servicio de alumbrado público es un impuesto, porque del
mismo gozan todos los habitantes de una jurisdicción territorial, quieran o no
acceder a l mismo; que se genera por la mera prestación del servicio; que se
cobra indiscriminadamente a todos sus beneficiarios; y que el contribuyente
puede o no beneficiarse con el servicio de acuerdo con las condiciones en que
se preste, sin que pueda derivarse una relación directa entre el tributo cobrado
y el beneficio al que se accede habitual o esporádicamente.

En ese contexto y luego de concluir que las normas acusadas no alteraban el


hecho generador del impuesto, sino que fijaban una tarifa para unos sujetos
determinados, que además consultaba la capacidad de pago del contribuyente
p o r el servicio prestado indiscriminadamente, independientemente de que se
beneficiara habitual u ocasionalmente del mismo, precisó que como la carga
impositiva derivada del hecho generador “servicio de alumbrado público“ era
propiamente un impuesto, no era necesario que la Ley ni el Acuerdo municipal
fijaran la tarifa del mismo con fundamento en un sistema y un método para
definirlos costos y beneficios que se derivan de tal servicio, ni la forma de hacer
su reparto.

Posteriormente, en criterio que se reitera en esta oportunidad, y bajo el


entendido de que “la prestación del servicio" como tal, constituye en realidad el
objeto imponible del impuesto de alumbrado público, la Sala clarificó:

“El hecho generador del impuesto es el presupuesto fijado p o r la ley para


configurar cada tributo; es el supuesto de hecho que, por ser indicativo de
capacidad económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su
realización el nacimiento de una obligación de pago de un tributo.

La doctrina ha precisado que el hecho generador está compuesto


, necesariamente por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El elemento
Acción Nulidad Simple
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

objetivo corresponde al hecho en sí mismo considerado y el elemento subjetivo


a la conexidad de ese hecho con un sujeto en la medida que lo ejecuta o realiza.
Dentro del elemento objetivo también se ha considerado que es posible
diferenciar un aspecto material o cualitativo que hace alusión al propio hecho
que el legislador previo como generador del impuesto; un aspecto espacial que
tiene que ver con la jurisdicción territorial en donde se realiza el hecho, el
aspecto temporal que tiene que ver con el momento en que nace la obligación,
más conocido como causación y, el aspecto cuantitativo que permite medir "la
magnitud cuantitativa del hecho generador"

Se ha precisado también que es menester distinguir el hecho generador del


objeto del tributo u objeto imponible.

Tratándose del impuesto de alumbrado público, la Sala considera que el artículo


1 dé la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado
público. El hecho generador, p o r otra parte, se ha venido decantando a partir
de la regulación que, sobre el particular, han proferido autoridades nacionales
como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía.

Cuando se ha analizado el aspecto material del hecho generador del impuesto


al sen/icio de alumbrado público, no ha sido pacífica la controversia sobre cuál
es el hecho, acontecimiento material, acto o negocio jurídico, estado o situación
de una persona o actividad de un sujeto, que concreta la manifestación de
riqueza que se quiere gravar.

Sólo a partir de la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994 empieza a


decantarse una definición de "servicio de alumbrado público" a efectos de
regular el suministro y cobro por parte de comercializadores de energía a los
municipios por el servicio de energía eléctrica que se destina para alumbrado
público y para establecer el costo máximo del servicio.

En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es


el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el
ser usuario potencial receptor de ese servicio.

En ese contexto, "el contenido económico" inmerso en el hecho generador y la


"capacidad contributiva" del potencial usuario no es evidente, porque,
precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al
servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la
determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende,
la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se
pretende sufragar el costo del servicio.

...es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la


regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el
hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste.

....Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la


obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y
tarifa) coinciden con el usuario del servicio público domiciliario de energía
eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad
de kv que consume.

...el artículo 338 de la Carta Política parte de que los municipios gozan de
autonomía para fijar los elementos del impuesto dentro de parámetros de
razonabilidad, proporcionalidad y, por ende, de equidad. Para la Sala, es
razonable que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público sea
sujeto del impuesto. Y, es usuario potencial todo sujeto que forma parte de una
colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere
que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de
Acción Nulidad Simple 18
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de


expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse
del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto
pasivo."

Se tiene entonces que, a partir del hecho imponible como modelo abstracto que
puede reproducirse en conductas concretas, se constituye, a su vez, el hecho
generador revelador de la capacidad económica del sujeto pasivo cu va
realización produce el nacimiento de la obligación tributaria, el cual, para el caso
del impuesto de alumbrado público, es el ser usuario potencial receptor de
ese servicio.

Ahora bien, el numeral 3 del artículo tercero del Acuerdo Municipal 013 del 2007
se ajusta al criterio de la Sala en cuanto estableció como hecho generador del
impuesto "el disfrute efectivo o potencial del servicio de alumbrado público". Las
hipótesis relacionadas con "el carácter de usuario del servicio público de
energía eléctrica" y "el desarrollo de alguna o algunas de las actividades
previstas en este acuerdo", si bien se dispusieron en forma aislada al hecho
generador derivado del objeto imponible de aquél (ser usuario potencial
receptor def servicio de alumbrado público), se entienden legales en la medida
de que representan formas concretas de uso potencial del servicio de
alumbrado público en los distintos sectores (residencial, industrial, comercial,
de servicios, etc). Bajo tal entendimiento se declarará la legalidad de estos
preceptos municipales.

Por lo demás, en el numeral 2 no se aprecia una disposición taxativa que


restrinja la obligación tributaria exclusivamente a quienes realizan las
actividades específicas que el artículo cuarto ibídem enlistó como criterios para
establecer las tarifas. Su alcance es eminentemente enunciativo en cuanto
atribuyó la condición-de sujetos pasivos a "todas las personas naturales o
jurídicas que tengan el disfrute efectivo o potencial del servicio de alumbrado
público».

Así entonces, teniendo en cuenta el desarrollo del concepto de «alumbrado público» que
se realizó en las Leyes 142 y 143 de 1994, así como en la Resolución 043 de 1995 de la
Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, el Consejo de Estado precisó que14,
. .el objeto imponible es el servicio de alumbrado público v. por ende, el hecho oue lo
genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio’’, y agregó que los usuarios
potenciales del servicio, que para efectos fiscales son los sujetos pasivos del tributo, deben
formar parte de la colectividad, esto es, residir en el respectivo municipio o tener un
establecimiento en el mismo, pues de lo contrario serían usuarios ocasionales del servicio15.

14 Sentencia 16667 del 11 de marzo de 2010, C. P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Barcenas.
15 Esta posición fue reiterada por ia Corporación en la sentencia 18685 del 24 de octubre de 2013, C.P. Dra.
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
Acción Nulidad Simple 19
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

El máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa ha reiterado16, que el


servicio de alumbrado público es un derecho colectivo17 que los municipios tienen el deber
de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de
contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. Y en ese orden de ideas,
como se ha reiterado, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende,
el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio.

Ahora, en cuanto al significado de “usuario potencial del servicio de alumbrado público”, el


H. Consejo de Estado ha señalado18:

«Para la Salo, es razonable que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público sea suieto
del impuesto. Y. es usuario potencial todo suieto que forma parte de una colectividad que reside en
determinada jurisdicción territorial. N o se requiere que el usuario reciba permanentemente el
servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso
de expansión. E l hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica
que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo.

E l aspecto espacial del hecho generador está determinado por la jurisdicción del municipio donde
se presta el servicio a la colectividad residente, porque los demás serían receptores ocasionales.

Para el caso de la norma demandada debe entenderse que el artículo I I del Acuerdo 101 de 2002
está referido a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del M unicipio de San José
de Cúcuta pero que, además, residen en esa localidad. En este entendido, la norma no vulnera el
articulo 338 de la Carta Política» ”. (Subraya la Sala).

En el presente caso, estima la Sala que al haberse previsto en el Acuerdo acusado como
hecho generador del tributo “..la circunstancia de pagar servicios públicos domiciliarios en
el municipio de Pereira”, se desconoce las facultades consagradas en el artículo 338 de la
Constitución Política y el principio de legalidad tributaria como bien lo señaló el a quo, ya
que se desnaturaliza el hecho generador que por disposición legal y jurisprudencial se ha
previsto respecto del impuesto de alumbrado público, pues en modo alguno puede tenerse
el pago los servicios públicos en este municipio como el usuario potencial o receptor del
servicio.

De otra parte, atendiendo que el recurrente sostiene que de acuerdo con la jurisprudencia
del H. Consejo de Estado es necesario analizar en cada caso si el hecho generador tiene
una referencia ínsita en el hecho imponible que es el servicio de alumbrado público; lo cierto
es que en la forma en que ha sido concebido en el Acuerdo acusado el hecho generador,
no se advierte una referencia ínsita en el hecho imponible que es el servicio de alumbrado
público, pues la circunstancia de pag^r servicios públicos no lo hace usuario potencial del
servicio, y aunque se ha entendido como usuario potencial todo sujeto que forma parte de

16 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA Consejero


ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá D.C., Once {11) de marzo dé dos mil diez (2010).
Radicación: 54-001-23— 31-000-2004-01079-02. No. Interno: 16667. DEMANDANTE: ERNESTO COLLAZOS
SERRANO DEMANDADO: MUNICIPIO SAN JOSÉ DE CUCUTA.
17 Literal j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
Acción Nulidad Simple 20
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial, aquí lo que se debate es
el hecho generador mas no el sujeto pasivo.

Bajo ese entendido, y dado que en la forma en que está previsto el hecho generador del
impuesto de alumbrado público en este municipio, se encontrarían inmersas las
propiedades horizontales a que hace alusión la ley 675 de 2001 al ser sujeto de pago de
servicios públicos, que es lo que se constituye objeto de reparo en la presente Litis,
considera la Sala que lo procedente es decretar la nulidad parcial del literal c) del Acuerdo
032 de 2000, y no su totalidad, ya que a pesar de advertirse la oposición del aparte acusado
con las disposiciones invocadas, la causa petendi se circunscribe únicamente a lo que
concierne a dichas personas jurídicas.

De conformidad con lo expuesto, se modificará la sentencia proferida por el Juzgado


Primero Administrativo de Pereira para disponer la nulidad parcial del literal c) del artículo
segundo del Acuerdo 32 de 2000 conforme a lo señalado en esta providencia.

4. COSTAS

No se condenará en costas en esta instancia por lo dispuesto en el artículo 188 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al tratarse de un
asunto en el que se ventila un interés público.

En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda


administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda en


nombre de la República y por autoridad de la ley,

IX. FALLA

1. MODIFÍCASE el numeral 1o de la sentencia del 14 de junio de 2016, proferida por el


Juez Primero Administrativo de Pereira; de conformidad con lo expuesto en la parte
motiva de este proveído, el cual quedará así:

“1. SE DECLARA, la nulidad parcial del literal c) del artículo segundo del Acuerdo
32 de 2000, conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
Acción Nulidad Simple
Radicado. 66001-33-33-001-2014-00578-01 (F-1441-2016)
Demandante: William García Giraldo

2. Sin costas, por lo expresado en la parte considerativa.