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2018-09-12 No existe violencia intrafamiliar

cuando se ejecutan acciones en ejercicio de las


facultades de corrección que tienen los padres
respecto de sus hijos. El Tribunal asume criterios
propios de la imputación objetiva para concluir
que en le presente asunto se debe emitir fallo
absolutorio

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA
SALA PENAL
Magistrado Ponente:
ALBERTO POVEDA PERDOMO
Aprobado Acta N° 086

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., miércoles, doce (12) de septiembre de dos mil


dieciocho (2018).

Radicación 110016000106201500089 01
Procedente Juzgado 8º Penal Municipal de
Conocimiento de Bogotá
Condenado RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA
Delito Violencia intrafamiliar agravada
Decisión Absuelve

I. ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación


interpuesto por la defensa de RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA, contra la
sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Octavo
Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá, que lo
condenó por el delito de violencia intrafamiliar agravada.

II. IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. Se estableció que el 21 de febrero de 2015 RAÚL FERNÁNDEZ


ZAFRA, padre de la menor GFD, de 11 años de edad, acudió al
apartamento de su hermana ubicado en la calle 144 con carrera 9ª,
apartamento 104, Barrio Cedritos de Bogotá, a recogerla en
cumplimiento al régimen de visitas ordenado por un juzgado de
familia, negándose la infante a salir, por lo que fue objeto de
medidas correccionales, las que de acuerdo con el Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, derivaron en una incapacidad
de siete (7) días sin secuelas.

3. El hecho motivó que la Fiscalía General de la Nación (FGN)


lo calificara como típico de violencia intrafamiliar.

III. ACTUACION PROCESAL

4. El 9 de septiembre de 2015 ante el Juzgado 14 Penal


Municipal con función de garantías de Bogotá, la FGN le imputó
a RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA el delito de violencia intrafamiliar
agravada, prevista en el artículo 229-2 del Código Penal, cargo que
no aceptó.

5. El 15 de octubre de 2015 la FGN radicó escrito de


acusación y el 3 de diciembre siguiente tuvo lugar la audiencia de
formulación ante el Juzgado 8º Penal Municipal de Conocimiento de
Bogotá. La preparatoria se hizo el 9 de junio de 2016 y el juicio inició
el 27 de octubre de 2016, momento en el cual se presentó apelación
contra el auto que decretó la nulidad de la actuación.

6. El recurso fue desatado por el Juzgado 38 Penal del Circuito


de Conocimiento de Bogotá, que por auto del 14 de febrero de 2017
revocó la decisión y ordenó continuar con el trámite del proceso.
7. El juicio oral continuó en sesiones del 17 de agosto y 7 de
diciembre de 2017 y 18 de enero de 2018. La lectura del fallo se
hizo el 22 de marzo siguiente.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

8. El Juzgado 8º Penal Municipal de Conocimiento de


Bogotá, condenó a RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA a las penas de 72 meses
de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por
lapso igual a la pena privativa de la libertad, como autor responsable
de violencia intrafamiliar agravada. Igualmente, le negó la
suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión
domiciliaria; ordenó librar orden de captura una vez el fallo estuviera
ejecutoriado.

9. Encontró acreditada la materialidad de la conducta con las


valoraciones médicas realizadas a la víctima que fueron
incorporadas al juicio, que dan cuenta de las lesiones que
presentaba. De la responsabilidad del encartado trajo a colación el
testimonio de la menor, quien dio detalles de lo ocurrido el día del
suceso, cuando ante su negativa de salir con su padre, éste le
propino varios golpes en la cara, el cuello y los brazos.

10. Hizo referencia a las declaraciones de la progenitora de la


menor; de HEINNER MISAS PARRADO, vecino del apartamento y de la
psicóloga MARÍA TERESA VARGAS JIMÉNEZ, quienes dieron noticias de
lo ocurrido el día de la lesión, versiones coincidentes con lo dicho
por la niña y los dictámenes que le practicaron.

11. Desacreditó la prueba de la defensa, especialmente el


testimonio de LUCELLY GUEVARA SOLARTE, por incurrir en
contradicciones e inconsistencias, respecto a lo que ocurrió en el
apartamento donde se encontraba la menor. Concluyó que la
declaración del acusado permitió corroborar que estuvo en el lugar
de los hechos con la niña y que en efecto la agredió ante su rebeldía
de acompañarlo.
12. Concluyó que el análisis del material probatorio allegado
por las partes, especialmente la prueba testimonial, fue suficiente
para demostrar la conducta de violencia intrafamiliar agravada de
que fue víctima la menor de 11 años cuando su padre la golpeó.

V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

13. La defensa alegó que la prueba aportada al proceso no es


suficiente para estructurar el tipo penal de violencia intrafamiliar,
porque se probó que el acusado es el único que ha propendido por
mantener los lazos familiares, pese a la difícil relación con su
cónyuge, quien lo denunció por una conducta sexual que nunca
cometió.

14. Acotó que presuntamente la madre y la menor tenían


urdida la trama para aislar al acusado de la niña, porque en sus
declaraciones se observa que previamente había acudido al
psicólogo para decirle que no quería estar con su padre,
encerrándose en el baño y llamando a su progenitora de un celular
que tenía escondido en la pretina del pantalón, pese a que en ese
momento no había ocurrido nada, máxime que su tía no estaba en
el apartamento, información que les había sido suministrado
previamente.

15. Solicitó no hacer extensivas las consecuencias jurídicas


por el comportamiento de su exesposa e hija, porque el objetivo de
su defendido siempre ha sido mantener la armonía y unidad familiar,
bienes jurídicos protegidos por el tipo penal.

16. Del dictamen médico de lesiones practicado el 21 de


febrero de 2015, dijo que el sentenciador no puede fijarle mérito
probatorio a un medio inexistente, que no fue presentado en el juicio
oral ni usado en el debate, porque la FGN renunció a presentar el
testimonio de quien lo suscribió, por lo que desistió de introducir el
mismo como prueba.

17. De las conclusiones a las que llegó en el segundo


reconocimiento la médico GIOVANNA ELISA TARALLO ROMO, señaló
que el mecanismo traumático de lesión fue corto contundente y
contundente, hecho no probado porque en las declaraciones nadie
mencionó el uso de un arma de naturaleza corto contundente, como
sería un machete o cuchillo, entre otros, máxime que se dice que la
menor fue remitida para examen sexológico y no para un dictamen
de lesiones personales.

18. Arguyó que las inconsistentes conducen a restarle valor al


segundo dictamen y a concluir que no fue probada la materialidad
de la conducta, como se dice en la sentencia, por lo que el juzgador
distorsionó su contenido al fijarle efectos de medio de prueba para
condenar.

19. Explicó que el a quo adicionó la prueba cuando dijo que el


mecanismo causal corto contundente pudo ser la mano extendida
del acusado, que con las uñas lesionó a la menor, narración que no
provino de la testigo. También destacó que no es cierto que haya
referido que la primera valoración coincide con las lesiones de la
segunda porque dijo que pudieron ocurrir con posterioridad o
autoinfringirse o causarse por un golpe con una pared o puerta.

20. De la declaración de CLAUDIA MARGARITA DÍAZ CHACÓN,


madre de la menor, subrayó que abandonó a la menor en la puerta
de entrada del edificio de su tía porque ni siquiera la entregó, y que
de ser cierto que la menor sentía temor por su padre, no se explica
cuál es la razón para dejarla en la casa de su tía para que cumpliera
la visita.

21. Señaló que la referida testigo faltó a la verdad porque dijo


que acudió al lugar por la llamada de su hija, hecho que no es cierto
porque fue llamada por el propio acusado desde su teléfono para
que fuera por la menor, al punto que arribó mucho después de que
la policía estuviera en el lugar.

22. Dijo que la progenitora de la menor no estableció si la tía


estaba en la casa, menos aún reportó ante la psicóloga el presunto
maltrato y agresiones físicas padecidas durante toda la vida,
sumado a que tiempo atrás le formuló denuncia a su prohijado por
un delito sexual con sus menores hijas de la que se retractó.
23. Adujo que tampoco es cierto que cuando llegó CLAUDIA
MARGARITA DÍAZ CHACÓN vio a su hija lesionada en el rostro, cuello y
piernas, porque de ser cierto, en los términos de la Ley 294 de1996,
la policía debió conducirla a un centro asistencial y levantar acta
relacionando los hechos.

24. Del testimonio de la menor víctima dijo que su relato de los


hechos no guarda correspondencia con las circunstancias que los
rodearon, pues dice que la haló del saco y se sabe que la menor
tenía los brazos fríos, precisamente porque no portaba una prenda
de tal naturaleza; y si en verdad fue tomada por el cuello y agredida
a cachetadas, no surge explicación razonable de la forma como se
produjo la equimosis marrón que presentaba en el muslo derecho.

25. Sobre el testimonio de HEINNER MISA PARRADO explicó que


fue cercenado por el juez de instancia, porque aludió que no vio
lesión en el rostro de la menor, la cual según la médico legista
aparece en forma inmediata, resulta fácil ser observada por quien
tenga un contacto cara a cara con quien la presenta. Discutió que el
fallador adjudicó palabras dramáticas para presentar una situación
trágica de la menor.

26. En relación con el testimonio de MARÍA TERESA VARGAS


JIMÉNEZ, psicóloga, dijo que no fue ofrecido como perito sino como
testigo de referencia; sin embargo, en el reporte que presenta no
aparece ninguna relación con los hechos investigados, pues el
mismo data de una valoración que hizo a la menor en el año 2010.

27. Indicó que el juez le restó credibilidad al testimonio


de ADRIANA CADENA, quien estuvo con la menor hasta que llegó su
progenitora, utilizando de su dicho algunos apartes pero
desconociendo lo favorable a su representado. Dijo que el juez
cercenó su dicho cuando adujo que la policía no encontró nada
ilícito, ni observó lesión en la menor ni se le dio a conocer de
agresiones físicas porque de haber sido así el sentenciado hubiese
sido amonestado o conducido a la estación de Policía, como lo
indica la ley 294 de 2006 en su artículo 20.
28. Del testimonio de LUCELLY GUEVARA SOLARTE, empleada
de CECILIA FERNÁNDEZ, hermana del acusado, añadió que el a quo le
restó credibilidad; sin embargo, su exposición encontró
correspondencia con lo ocurrido el día del suceso, tal y como da
cuenta los testimonios del sentenciado, su hermana CECILIA
FERNÁNDEZy los testigos ADRIANA CADENA y HEINER MISAS PARRADO.

29. Acotó que con el testimonio de DORA FONSECA probó que


la relación del sentenciado con sus hijas siempre fue buena,
dejando de valorar lo relativo a que CLAUDIA MARGARITA DÍAZ
CHACÓN afrontó una enfermedad mental y que no se reintegró a su
hogar sino que decidió alejarse de la familia. Trajo a colación el
dicho del sentenciado frente a los hechos que se le acusan para
desvirtuar la tesis de la FGN.

30. Solicitó emitir sentencia absolutoria por atipicidad subjetiva


o en su defecto por duda.

31. Traslado a los no recurrentes. La Fiscal 216


Local. Señaló que el fallo de instancia se soportó en las pruebas
practicadas en el juicio oral luego del análisis que realizó el juez de
instancia a la prueba testimonial y documental aportada.

32. Advirtió que probó el lazo de consanguinidad entre la


víctima y el acusado, la relación disfuncional que tenían y los actos
de violencia desplegados contra su hija, consistentes en agresiones
físicas y verbales, por lo que existe una correcta adecuación de la
situación fáctica.

33. Dijo que no es cierto que existe violación indirecta de la


Ley sustancial en relación con el mérito persuasivo dado en el fallo
al primer dictamen pericial, prueba inexistente en la actuación,
porque directamente interrogó a la médico GIOVANNA ELISA TARALLO
ROMO sobre el primer dictamen, al punto que le solicitó identificarlo,
leerlo y le realizó preguntas sobre el mismo.

34. Indicó que la menor a lo largo de su declaración reiteró lo


sucedido el día de los hechos; destacó las agresiones propinadas
por su progenitor al igual que el miedo que siente hacia él,
circunstancias corroboradas con el testimonio de MARÍA TERESA
VARGAS JIMÉNEZ, psicóloga que atendió a la víctima.

35. De las declaraciones de la defensa trajo a colación el


testimonio de LUCELLY GUEVARA SOLARTE, única testigo presencial de
los hechos, para resaltar que se trata de una versión acomodada sin
respaldo, por lo que solicitó compulsa de copias. Dijo que el
acusado aceptó en su declaración que golpeó a su hija, como en
efecto lo refirió la niña en declaración, explicando que lo sucedido
no fue dentro de un contexto correccional parental sino en un acto
de violencia física.

36. El Agente del Ministerio Público. Manifestó que no se


configuran las causales invocadas por la defensa, porque el primer
informe médico legal, al que renuncio la FGN, fue objeto de
contradicción por el defensor cuando interrogó a la médico sobre el
particular.

37. Del segundo reconocimiento médico dijo que no existe


duda, sin que la defensa se opusiera a su ingreso al juicio,
quedando claro que de acuerdo con el mismo se verificó el estado
de salud y constató la evolución de las lesiones que padeció la
menor.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

38. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el


numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es
competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la
defensa contra la sentencia de primera instancia.

39 En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo


179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley
1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el
recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la
impugnación.

40. Problema jurídico planteado: Se ocupará la Sala de


establecer si la FGN demostró más allá de toda duda la tipicidad de
la conducta y la responsabilidad del acusado. Para ello, previamente
se ocupará el Tribunal de determinar (i) la consagración legal del
tipo penal de violencia intrafamiliar; (ii) el concepto unidad familiar;
(iii) los hechos probados; (iv) el riesgo social tolerable y (v) el ámbito
de protección de la norma. Visto lo anterior se concluirá y decidirá.

41. Violencia intrafamiliar. Consagración legal y


jurisprudencial. El delito de violencia intrafamiliar fue previsto
desde 1996 como un tipo penal autónomo, que se justifica a partir
del deber de protección especial y de la necesidad de sancionar las
conductas que rompan la unidad y armonía familiar. Si bien el
sistema penal ya sancionaba aquellos comportamientos violentos al
interior del núcleo familiar que podían adecuarse a los tipos penales
existentes, como las lesiones personales, la tortura, el secuestro,
entre otros, acudiendo al vínculo de parentesco como causal de
agravación punitiva[1], se vio la necesidad político criminal de ampliar
-y anticipar- las barreras de protección.

42. Al considerar que la violencia que se genera en la familia


desencadena más violencia[2], el legislador decidió, en desarrollo del
artículo 42 superior, sancionar de manera específica este
comportamiento, para el efecto expidió la Ley 294 de 1996, por la
cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se
dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia
intrafamiliar, donde se previó un Título dedicado a los delitos contra
la armonía y la unidad de la familia, destinando el artículo 22 a la
tipificación de la violencia intrafamiliar.

43. Este tipo penal fue incorporado en el Código Penal de 2000,


en el Titulo VI de los delitos contra la familia, que en su artículo 229
lo consagró de la siguiente forma:

Artículo 229. Violencia intrafamiliar. El que maltrate física, síquica o


sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que
la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno
(1) a tres (3) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato
recaiga sobre un menor.
44. Posteriormente, el legislador modificó la descripción típica
del delito de violencia intrafamiliar mediante la Ley 882 de 2004[3],
para excluir de ella la modalidad sexual de maltrato, por lo que a
partir de allí las agresiones de éste tipo serían sancionadas de
acuerdo con las penas señaladas para los delitos contra la
integridad y formación sexual, agravadas por el parentesco. La ley
en mención, igualmente, incorporó una agravante específica en el
inciso 2°, aplicable cuando el maltrato recaiga sobre un menor, una
mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o
disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en
estado de indefensión.

45. Más tarde, en un proceso expansivo del derecho penal


unido a un endurecimiento de las penas[4], las consecuencias
punitivas sufrieron un incremento en la tercera parte en el mínimo y
en la mitad en el máximo, en virtud del aumento generalizado
dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004[5].

46. Por último, el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, modificó


nuevamente el tipo descrito en el artículo 229 del Código Penal para
realizar un incremento punitivo y precisar que dicho delito no era
conciliable ni desistible, bajo la premisa que la violencia intrafamiliar
no es un asunto de orden privado sino de trascendencia social, que
se convirtió en un problema estructural de la sociedad, que trae
graves consecuencias en el desarrollo de quienes conforman la
familia y quebranta la unidad y armonía familiar.

47. La Corte Suprema de Justicia, sobre el tipo penal de


violencia intrafamiliar, luego de reseñar la posición de la Corte
Constitucional aludió:

Surge evidente, entonces, que el propósito del legislador, al tipificar esa


conducta como delito, es amparar la armonía doméstica y la unidad familiar,
sancionando así penalmente el maltrato físico o sicológico infligido sobre algún
integrante de la familia. Bajo esa línea, el elemento esencial para que el
mismo se configure es que ese maltrato provenga de y se dirija sin
distinción hacía un integrante del núcleo familiar o de la unidad doméstica,
en tanto el concepto de familia no es restringido ni estático, sino que evoluciona
social, legal y jurisprudencialmente[6].
48. En la misma decisión, la Sala de Casación Penal agregó
que para imputarlo, la FGN tiene la carga de demostrar que (i) tanto
agresor como víctima hacen parte de un mismo núcleo familiar, ya
sea que estén unidos por un vínculo de consanguinidad, jurídico o
por razones de convivencia, y (ii) se ha infligido un maltrato físico o
psicológico a uno de ellos.

49. Del concepto de unidad familiar. La Sala de Casación


Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP8064-2017
del 7 de junio de 2017, radicado 48.047, explicó quiénes conforman
la unidad familiar. Dijo, sobre los sujetos tanto activo como pasivo,
que son calificados, toda vez que deben hacer parte del mismo núcleo
familiar, por lo que según el artículo 2º de la Ley 294 de 1996[7], que
tuvo “por objeto desarrollar el artículo 42, inciso 5º de la Carta
Política, mediante un tratamiento integral de las diferentes
modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar a ésta
su armonía y unidad”, se consideran como integrantes de la familia:

a) Los cónyuges o compañeros permanentes;

b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar;

c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos;

d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a


la unidad doméstica”.

50. Respecto de la unidad familiar cuando los hijos no habitan


con sus padres, explicó:

En síntesis, lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como


institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto
colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus
integrantes.En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito
concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos,
frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición
de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e
hijos.

De lo anterior concluye la Corte que para la configuración del delito de violencia


intrafamiliar es necesario que victimario y víctima pertenezcan a la misma
unidad familiar, “que habiten en la misma casa” –en los términos del citado
estatuto punitivo mexicano— pues de no ser ello así, la agresión de uno a otro no
satisface la exigencia típica de maltratar a un miembro del mismo núcleo familiar y
tampoco vulnera el bien jurídico de la “armonía y unidad de la familia”, caso en el
cual deberá procederse, por ejemplo, conforme a las normas que regulan el delito de
lesiones personales agravadas en razón del parentesco si a ello hay lugar.

Lo anterior, sin desconocer, como se dijo antes, que la relación entre hijo y padre,
o hijo y madre, subsiste a las contingencias de la separación y aún si no
conviven, existe el deber de configurar un mundo en común a partir del
respeto sentido y recíproco entre ellos, no así entre parejas separadas y que ya
no tienen, por lo tanto, un proyecto de familia conjunto.

51. Teoría de la imputación objetiva. Según el artículo 9º del


Código Penal, “la causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado”, de lo cual se deduce la necesidad de acudir a
criterios adicionales -valorativos-normativos- para considerar
realizados los tipos de resultado descritos en la parte general de
dicho estatuto[8].

52. La teoría de la imputación objetiva permite determinar los


eventos en los cuales una acción causal puede ser considerada
típica, pues aunque el nexo causal constituye presupuesto esencial
de toda imputación, no es suficiente para considerar realizado el tipo
objetivo porque, adicionalmente, se requiere que (i) el agente haya
creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por el riesgo
permitido, (ii) que se concrete el resultado y, (iii) que no se haya
materializado una acción a propio riesgo o autopuesta en peligro[9].

53. En efecto, se parte de considerar la existencia de una serie


de actividades cotidianas que aunque generan riesgos jurídicamente
relevantes deben ser permitidas, siempre y cuando se respeten las
reglas de cuidado previstas en la ley o el reglamento, a efectos de
garantizar la convivencia social, verbi gratia, el tráfico
automovilístico, aéreo, marítimo, las actividades deportivas, las
intervenciones médicas, entre otras.

54. A la par con las conductas riesgosas permitidas por el


ordenamiento jurídico para garantizar el normal funcionamiento de la
colectividad, existen otras acciones que no son imputables al tipo
objetivo[10], así:
a) No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una
“conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”, que por lo tanto no
está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de que con la misma haya
ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido
determinante para su realización.

b) Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando en el marco de una


cooperación con división del trabajo en el ejercicio de cualquier actividad
especializada o profesión el procesado observa los deberes que le eran
exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas
o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado
principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás
actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia”[11].

c) Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha


participado con respecto a la conducta de otro en una acción a propio riesgo,
como la denomina JAKOBS[12], o una autopuesta en peligro dolosa, como la
llama ROXIN”[13].

55. El riesgo permitido. La primera formulación del principio


del riesgo permitido se debe a C. L. VON BAR y a KARL BINDING,
quienes sentaron las bases de su concepto moderno, considerando
ambos que la antijuridicidad quedaba excluida en los tipos no
dolosos por la observancia del cuidado objetivo, esto es, por la
permanencia dentro de los límites del riesgo permitido. Siendo por
consiguiente el entendimiento que la función de la norma primaria es
la protección de bienes jurídicos. Por ello toda conducta típica ha de
crear un peligro para el bien jurídico protegido. Esta afirmación
cobra especial importancia en una sociedad de riesgos, como se
identifican las sociedades contemporáneas[14].

56. Al iniciar el examen del problema del riesgo permitido en


derecho penal, se impone, ante todo, plantear una primera pregunta:
¿cuáles son los casos en que la responsabilidad penal queda
excluida por la aplicación del principio del riesgo permitido?[15].

57. Se ha manifestado al respecto que no es imputable


objetivamente el resultado, si en la realización de la acción peligrosa
el sujeto había observado el cuidado objetivamente debido (era un
peligro lícito)[16] .

58. Un importante sector doctrinal ha venido defendiendo la


tesis de que lo que sucede en los supuestos de riesgo permitido es
que falta una de las condiciones necesarias para que el curso
fáctico ocurrido sea imputable a un sujeto a título de injusto. De tal
manera que, en consecuencia, la ausencia de un riesgo no
permitido excluiría la imputación de la conducta al tipo: para
algunos, excluiría la autoría; para la mayoría, la imputación
objetiva[17], es decir, la tipicidad de la conducta.

59. FRISCH entiende que se trata de un problema material no


resuelto, por mucho que, a veces, mediante el recurso a etiquetas
naturalistas, se pretenda aparentar que se ha alcanzado una
solución. De todos modos, el problema material está vinculado a un
problema metodológico, a saber, la incapacidad de la doctrina de
elaborar principios comunes a la amplia multiplicidad de casos que
se suscitan[18].

60. El concepto de riesgo permitido tiene su ubicación natural,


dentro del sistema dogmático de interpretación de los tipos penales
y de determinación de la responsabilidad consiguiente, en el
proceso de valoración de la conducta, es decir, es un elemento del
injusto, que por su absoluta independencia del aspecto subjetivo es
aplicable tanto a los delitos dolosos como a los culposos.

61. Sin embargo, siguiendo la concepción de JAKOBS, que


configura el riesgo permitido partiendo de una definición claramente
normativa del mismo, desligada de probabilidades estadísticas de
lesión[19], este se define, entonces, como el estado normal de
interacción, es decir, como el vigente status quo de libertades de
actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que dio
lugar a su establecimiento, hasta el punto que en muchos casos se
trata de un mecanismo de constitución de una determinada
configuración social por aceptación histórica -de una ponderación
omitida-; dicho en otros términos, se refiere más a la identidad de la
sociedad que a procesos expresos de ponderación.
62. De todas maneras, el riesgo permitido posee un segundo
aspecto, el cual es referido, no ya al desvalor de la conducta, sino al
desvalor del resultado[20], es decir, que las normas de conducta
penales se dirigen exclusivamente contra aquellas formas de
conducta que muestran un grado de peligrosidad que va más allá de
la medida permitida.

63. Por su parte, MAIWALD señala: “actualmente está


reconocido de manera general que, en el derecho penal, el “riesgo
permitido” -cualquiera que sea su forma- cumple el papel de excluir
la punibilidad. Hay casos en los cuales es lícito poner en peligro un
bien jurídico, cuando están en juego determinados valores cuyo
precio es, justamente, la puesta en peligro de un bien jurídico. Y si,
en un caso de esa índole, la puesta en peligro lícita de un bien
jurídico, desemboca en una lesión, entonces, el autor no puede ser
penado en razón de la licitud de su conducta”[21].

64. Queda claro entonces que desde el punto de vista lógico,


los riesgos prohibidos serán aquellos que estén fuera del ámbito
cubierto por el riesgo permitido. Esto supone por tanto, entender que
existen riesgos que no pueden dar lugar a responsabilidad penal en
tanto se encuentren socialmente permitidos. “La concreción del
riesgo prohibido constituye un proceso de determinación sobre la
base de normas jurídicas, normas técnicas y reglas de la prudencia
que rigen en los sectores sociales en los que actúa el ciudadano
que realiza la conducta riesgosa”[22].

65. Como sostiene REYES ALVARADO, "para que un riesgo


pueda ser considerado como permitido no basta tan solo que la
actividad de la cual emana represente considerables beneficios
sociales frente a un mínimo de peligrosidad, sino que es
indispensable la absoluta indeterminación de las potenciales
víctimas de ese riesgo residual; por ello, en el hipotético evento de
que anticipadamente pudieran ser individualizadas las víctimas de
una actividad peligrosa, ella debería ser prohibida porque su
desarrollo no puede prevalecer frente a la inminente lesión de un
individuo”[23]. Esto significa que cuando una actividad se desarrolla
dentro de un riesgo socialmente visto como permitido, “no puede dar
lugar a reproche jurídico, de ninguna naturaleza, aún en el evento
de que se generen lesiones a particulares”[24].

66. Derecho de corrección en la legislación española. Se


dijo que para que los menores adquieran el pleno desarrollo de su
personalidad los padres pueden ejercer el ius corrigendi. Este
derecho de corrección sólo se puede alegar en las relaciones
mantenidas entre un adulto y un menor de edad. Por tanto, no se
puede invocar en otras relaciones familiares como, por ejemplo, la
relación conyugal o la fraternal. Así es, el derecho de corrección no
es válido para justificar los actos de violencia ejercidos en una
relación conyugal o en una relación análoga de afectividad, porque
no existe el derecho.

67. En el ejercicio de ese derecho de corrección, en algunas


ocasiones, los padres para educar a sus hijos emplean castigos, v.
gr. un azote, una bofetada, prohibir la salida a la calle, encerrarlo en
su habitación, impedir que vea televisión, etc., que podrían constituir
la comisión de una infracción penal, como lesiones, secuestro,
constreñimiento ilegal, etc. Sin embargo, la mayoría de la doctrina
entiende que algunos de estos casos no deben ser objeto de
sanción penal.

68. En el texto La violencia doméstica o derecho de corrección


sobre menores, publicada en www.coet.es, se señaló que la no
intervención del derecho penal puede fundamentarse de dos
maneras distintas: (i) como un problema que afecta a la tipicidad o
(ii) como un problema que afecta a la antijuridicidad. En efecto, para
un sector de la doctrina algunas de esas lesiones son de tan escasa
entidad que carecen de la mínima "significación social" para afectar
al bien jurídico.

69. Por tanto, para ese sector doctrinal, esas conductas


paternas se excluirían del tipo con base en el principio de
insignificancia, ya que "la causa de exclusión del injusto penal que
supone el privilegio educativo-corrector de los padres es la que
mejor se ajusta a la considerable disminución del injusto de las
conductas en casos de un castigo corporal moderado por un motivo
fundado y con finalidad correctoraeducativa". Esto es, "unas simples
bofetadas aisladas propinadas a los hijos, menores o incapaces por
los titulares de la patria potestad, tutela o guarda", no supondrían la
realización del tipo de malos tratos o de lesión o de violencia
intrafamiliar.

70. Sin embargo, para la mayoría de la doctrina los actos


aislados de violencia hacia los hijos con un fin educativo están
prohibidos por el ordenamiento jurídico penal, pero pueden estar
justificadas por el ejercicio legítimo de un derecho, en
particular, por el derecho de corrección. De allí que la
jurisprudencia española entienda que el derecho de corrección
consiste, en concreto, en determinar si algunas conductas paternas,
v. gr. lesiones, amenazas, coacciones, malos tratos, constitutivas de
infracción penal que se emplean en la corrección de los menores
pueden estar justificadas por el ejercicio legítimo de un derecho,
esto es, por el derecho de corrección.

71. El derecho de corrección en la doctrina española. La


doctrina entiende que el derecho de corrección se deduce de la
causa de justificación de obrar en el cumplimiento de un deber o en
el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7 del
Código Penal español).

72. En definitiva, el derecho de corrección es el derecho de los


padres a castigar moderadamente a sus hijos menores de edad con
un fin educativo en el ámbito de la relación familiar. Esta facultad de
los padres, dentro de la función de educación, no es ilimitada, ya
que, según establece el artículo 154.2. del Código Civil español,
debe ejercerse de manera razonable y moderada. Para poder
apreciar el ejercicio legítimo de un derecho (derecho de corrección)
y eximir la responsabilidad criminal por la realización de conductas
tipificadas como lesiones, coacciones, o tratos degradantes se
deben cumplir una serie de requisitos que han sido señalados por la
jurisprudencia.

i). En concreto, se requiere, en primer lugar, la preexistencia indudable de ese


derecho.
ii). En segundo lugar, que la conducta sea la necesaria para cumplir ese
derecho. Para calificar la infracción penal de necesaria, como en toda causa de
justificación, deben existir dos deberes o intereses contrapuestos de diferente
valor y el de menor valor debe ser sacrificado para salvar al de mayor valor. En
el caso del ejercicio del derecho de corrección de los padres es imprescindible
que el interés superior sea el educativo en detrimento de otros intereses como
la integridad o la libertad del hijo o tutelado, ya que si el fin educativo no es
superior al que se vulnera no estarán justificadas las acciones típicas realizadas
por el padre. Esto es, no toda finalidad educativa justifica una infracción penal,
únicamente cuando la "salvaguardia del correcto e integral desarrollo del
menor" sea el interés preponderante. En definitiva, será necesario llevar a cabo
una acción típica cuando no exista otro medio menos lesivo para cumplir el fin
educativo.

iii). En tercer lugar, es preciso que no existan abusos o extralimitaciones en el


ejercicio de este derecho, es decir, que se ejercite de una manera razonable
(art. 268 CC), y, en último término, es indispensable que concurra una
adecuada proporcionalidad entre la acción de los padres para conseguir el fin
educativo y el resultado lesivo originado al menor, esto es, que la acción sea
moderada (art. 268 CC).

73. En definitiva, las lesiones de los bienes fundamentales


realizadas por los padres hacia el menor estarán justificadas cuando
sean necesarias para alcanzar el fin educativo, siempre que se
realicen de una manera razonable y moderada.

74. El derecho de corrección en la jurisprudencia


española. En alguna investigación fueron recopilados casos en los
que la jurisprudencia ha tratado el derecho de corrección[25], así:
En el primero de ellos alude que dar «una bofetada» a un hijo sin
excederse debe ser encuadrada dentro del derecho de los padres a
corregir a sus hijos (SAP Madrid, JUR 2002/151415; SAP Málaga
JUR 2003/250305; SAP Málaga, JUR 2006/37820); lo mismo si se
trata de «varias bofetadas» (SAP Murcia JUR 2005/25226).

75. La justificación de la violencia es especialmente clara


cuando, además de ser moderada, resulta razonable en un sentido
educativo, como «agarrar por los brazos» a un hijo de 13 años por
llegar tarde a casa, «dándole unos azotes en las nalgas» (Sentencia
de la Audiencia Provincial -SAP- de Córdoba, JUR 2004/126721);
«llevar agarrado del cuello y el brazo» a su hijo a la habitación para
que estudiase, causándole lesiones de escasa gravedad que bien
podían deberse a la resistencia que opuso el menor (SAP Madrid,
JUR 2006/49816); «agarrar a su hija de 17 años de la blusa y
zarandearla» al recibir de ella graves insultos tras reprenderla por
una temeraria conducción (SAP Barcelona, JUR 2007/244502).

76. Independientemente de si el hecho era calificado como


delito o como falta, en todos los casos citados se estimó concurrente
un contexto de corrección y una reacción que no incurría en exceso
a juicio del juzgador, dado que en caso contrario la misma clase de
agresiones (bofetadas, azotes, etc.) se consideraban punibles y
eran sancionadas.

77. Posteriormente, la jurisprudencia habló del ius


correccionis cuyos límites vienen impuestos por los criterios de
normalidad, usos sociales y familiares, considerando que «así en
ocasiones dar un cachete a un menor como represión de una
conducta bien pudiera ser una conducta aceptable por los
progenitores y para los usos sociales».

78. En efecto, la sentencia SAP de Zaragoza Nº 86/2009, de


10 de febrero (TOL.495.157), absuelve a un padre del delito de
maltrato familiar por el que había sido condenado, al propinar a su
hija de 8 años una bofetada en la cara y un golpe en los glúteos por
haber mantenido un comportamiento irrespetuoso hacia él,
aplicando el derecho de corrección a la vista de la levedad de lo
sucedido, y aun admitiendo ser consciente de que ésa «no es la vía
adecuada y de que la sociedad ha dejado de ver con buenos ojos
los castigos físicos». Por lo tanto, alguna jurisprudencia sigue
admitiendo, si bien cada vez menos, un derecho de corrección en
supuestos en los que la acción correctora no causa lesión.

79. No obstante, parece que la tendencia que se apunta es


clara, y habida cuenta de la desaparición del derecho de corrección
en el Código Civil español, determinadas intervenciones corporales
sobre el menor se reconducen alternativamente a la atipicidad con
base en su insignificancia, por tratarse de conductas correctivas
físicas aisladas de muy leve intensidad, sin usar instrumentos ni
causar lesión, criterio al que no sólo alude la sentencia de la AP de
Zaragoza, sino también la SAP Jaén ARP (2009/10).

80. Esta sentencia, en la que la condena se basa


fundamentalmente en la producción de señales físicas que
delataban la actuación materna, admite, sin embargo la línea
jurisprudencial según la cual la insignificancia de una acción -como
puede ser una cachetada o un azote en las nalgas o una simple
bofetada- sin intención alguna de producir un menoscabo físico por
su levedad y que no causa lesión, propinada con intención de
corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte
del hijo menor hace proporcionada tal acción y no merece reproche
penal[26].
81. Del derecho de corrección en Colombia. Código Civil y
Jurisprudencia. El derecho de corrección fue contemplado en el
Código Civil, artículo 262, modificado por el artículo 21 del Decreto
2820 de 1974, que a su tenor refiere:

Artículo 262. Los padres o la persona encargada del cuidado personal de los
hijos, tendrán la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos
moderadamente.

82. Dicha norma fue declarada exequible por la Corte


Constitucional en Sentencia C-371/94, aclarando que el derecho a
sancionarlos hace referencia a que los padres y personas
encargadas del cuidado personal de los hijos, deberá aplicar las
sanciones que excluyan toda forma de violencia física o moral, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 12, 42 y 44 de la
Constitución Política.

83. En dicha decisión la Corte Constitucional señaló que es


responsabilidad de los padres educar a sus hijos y que la educación
implica la formación del niño de acuerdo con unos principios
fundamentales que orienten su vida y su papel en medio de la
sociedad, que moderen y limiten sus impulsos y que sirvan de
motivo para cada uno de sus actos; y a los padres compete la
delicada misión de enseñarlo a respetar tales principios
integralmente y a conciencia, procurando que, identificándose con
ellos, el menor los asuma como un diario compromiso consigo
mismo y con los demás.

84. Concluye la Corte Constitucional que los padres tienen la


función de forjar en los menores, mediante una sana pedagogía y la
constante presencia de su autoridad, la conciencia de sus propias
responsabilidades y de sus deberes. Una auténtica formación debe
llevarlos a conocer la trascendencia de sus actos y de sus
omisiones, así como las consecuencias que apareja el apartarse de
la línea de conducta que, según los principios y reglas que se les
han señalado, deben observar.

85. Sobre el derecho de corrección fue más amplia y luego de


estudiar conceptos de psicólogos, expuso la Corte Constitucional en
el referido fallo de constitucionalidad, conclusiones que resultan
acertadas para el presente caso. Señaló que la facultad de
sancionar a los hijos se deriva de la autoridad que sobre ellos
ejercen los padres -indispensable para la estabilidad de la familia y
para el logro de los fines que le corresponden-, y es inherente a la
función educativa que a los progenitores se confía, toda vez que,
por medio de ella, se hace consciente al menor acerca de las
consecuencias negativas que aparejan sus infracciones al orden
familiar al que está sometido y, simultáneamente, se lo compromete
a ser cuidadoso en la proyección y ejecución de sus actos. Por otro
lado, la sanción impuesta a uno de los hijos sirve de ejemplo a los
demás, es decir, cumple una función motivadora-preventiva.

86. Es importante observar que en el proceso de desarrollo


sicológico del niño juega papel significativo la sanción como
elemento formativo. Dice al respecto la sicóloga e
investigadora MELANIE KLEIN[27]:

Si bien es cierto que una educación demasiado severa fortalece la tendencia


del niño a reprimir, debemos recordar que una indulgencia excesiva puede ser
casi tan dañina como un exceso de restricción. La llamada "autoexpresión
plena" puede ofrecer grandes desventajas tanto para los padres como para el
niño.

...
En el trato con nuestros niños es esencial mantener un equilibrio entre el
exceso y la ausencia de disciplina. Cerrar los ojos ante una pequeña travesura
es una actitud muy sana, pero si la travesura se convierte en una continua falta
de consideración, es necesario expresar desaprobación y exigir al niño un
cambio.

La excesiva indulgencia de los padres debe considerarse, así mismo, desde


otro ángulo: si bien el niño puede sacar ventajas de la actitud de sus
progenitores, también experimenta sentimientos de culpa por explotarlos y
siente la necesidad de una cierta restricción que le proporcionaría seguridad.
Ello también le permitiría sentir respeto por sus padres, lo cual es esencial para
una buena relación con ellos y para desarrollar el respeto hacia otras personas.

87. En el mismo sentido, cabe citar a la sicóloga


colombiana MARIAIRENE GONZÁLEZ MAYA, a quien, en calidad de
experta, invitó el Magistrado Ponente inicial, doctor CARLOS GAVIRIA
DÍAZ, para que emitiera su concepto sobre el problema jurídico que
debía resolver la Corte Constitucional:

La verdadera función del padre es unir un deseo a la ley, de acuerdo con la


enseñanza de Lacan.

La función del padre como portador de la ley, por lo tanto, implica la sanción, en
cuanto establece un estatuto que regirá sus actos en el medio social en el cual
se inscribe.

Ahora bien, el acto de normatizar lleva implícito el establecimiento de una


consecuencia para quien lo transgreda.

...

Así, pues, la ausencia de sanción frente a los actos del niño lo sumen en la
confusión y lo conducen a actuaciones en las cuales se pone de presente el
vacío en su estructura de la función fundamental del padre como ley, con
repercusiones en las relaciones con los otros y por lo tanto en la normatividad
social en general.

88. No puede perderse de vista que el hombre, como ser


sociable, va siendo sometido a lo largo de su existencia a distintas
formas de restricciones, límites y condiciones, de tal modo que su
comportamiento siempre tendrá que confrontarse con el medio
social al cual pertenece y deberá contar con las imposiciones que de
él provienen, es decir, de las reglas de conducta socialmente
aceptadas. En los diversos grupos humanos (escuela, colegio,
universidad, trabajo), en la sociedad en general y, por supuesto,
frente al Estado, la persona está obligada por unas determinadas
reglas cuya observancia se le exige, en el entendido de que, si no
se aviene a ellas, deberá soportar las consecuencias negativas -
sanciones o correcciones-, aplicables a partir de su comportamiento.

89. La familia, primera sociedad a la cual se integra el


individuo, como mecanismo de control social tiene entre sus
funciones la de crear en el ser humano la idea de responsabilidad;
por ello, todo el proceso educativo que se cumple en su seno -
incluidas la advertencia, la corrección y la sanción-, tiene la
importancia de incentivar y desarrollar el concepto individual sobre
el indispensable respeto a unas normas de conducta. La inducción
del niño en esa progresiva adquisición de su conciencia responsable
lo llevará a aceptar más tarde, sin dificultades ni traumatismos, los
condicionamientos emanados de la vida en sociedad. Si el menor no
es habituado a atender los normales requerimientos de sus padres
en el ámbito del hogar, muy difícilmente acatará sus compromisos
con la sociedad y las decisiones de la autoridad civil a la que
forzosamente habrá de estar sometido.

90. Por tanto, si los padres omiten cumplir con


su deber educativo -incluyendo dentro de él la imposición de
razonables sanciones cuando ellas se hagan indispensables-, se
constituye en responsable por los eventuales perjuicios que en el
futuro pueda causar su hijo a los sucesivos grupos humanos en los
que se integre.

91. Finalmente, respecto a la facultad de sancionar de los


padres dijo el Tribunal Constitucional:

Desde luego, el concepto de sanción tiene un sentido jurídico mucho más


amplio que el alegado por el demandante y, por tanto, no se puede confundir
con el maltrato físico ni con el daño sicológico o moral del sancionado. La
sanción es un género que incluye las diversas formas de reproche a una
conducta; la violencia física o moral constituye apenas una de sus especies,
totalmente rechazada por nuestro Ordenamiento constitucional. Otras, en
cambio, en cuanto están enderezadas a la corrección de comportamientos y, en
el caso de los niños y jóvenes, a su sana formación, sin apelar a la tortura ni a
la violencia, se avienen a la preceptiva constitucional, pues no implican la
vulneración de los derechos fundamentales del sujeto pasivo del acto.

Para reprender al niño no es necesario causarle daño en su cuerpo o en su


alma. Es suficiente muchas veces asumir frente a él una actitud severa
despojada de violencia; reconvenirlo con prudente energía; privarlo
temporalmente de cierta diversión; abstenerse de otorgarle determinado premio
o distinción; hacerle ver los efectos negativos de la falta cometida. La eficacia
de la sanción no estriba en la mayor intensidad del dolor que pueda causar sino
en la inteligencia y en la firmeza con que se aplique, así como en la certidumbre
que ofrezca sobre la real transmisión del mensaje implícito en la reprensión. En
tal sentido, no se trata de ocasionar sufrimiento o de sacrificar al sujeto pasivo
de la sanción sino de reconvenirlo civilizadamente en aras de la adecuación de
sus posteriores respuestas a los estímulos educativos.

El uso de la fuerza bruta para sancionar a un niño constituye grave atentado


contra su dignidad, ataque a su integridad corporal y daño, muchas veces
irremediable, a su estabilidad emocional y afectiva. Genera en el menor
reacciones sicológicas contra quien le aplica el castigo y contra la sociedad.
Ocasiona invariablemente el progresivo endurecimiento de su espíritu, la
pérdida paulatina de sus más nobles sentimientos y la búsqueda -consciente o
inconsciente- de retaliación posterior, de la cual muy seguramente hará víctimas
a sus propios hijos, dando lugar a un interminable proceso de violencia que
necesariamente altera la pacífica convivencia social.

92. La Corte Constitucional en la aludida sentencia también


señaló las características de la sanción:
Para que la sanción cumpla los objetivos que se propone, según lo expuesto, es
necesario que se aplique sobre la base de motivos ciertos y probados, es decir,
que sea justa. De lo contrario, producirá en el niño confusión y le causará temor
infundado en relación con conductas que de su parte fueron correctas,
perdiéndose íntegramente cualquier utilidad educativa. Así mismo, la sanción
ha de ser proporcional a la falta cometida, es decir, debe guardar relación con
su gravedad y características. Por tanto, resulta injusto el castigo impuesto con
exceso. La sanción tiene que ser oportuna, esto es, el tiempo transcurrido
entre la conducta sancionable y el castigo no puede ser tan amplio que el
menor pierda la noción exacta acerca del motivo por el cual se lo sanciona.

93. Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia T-


116/95, concluyó que la violencia de los padres no amparada
siquiera en la mínima explicación del quehacer educativo y dirigida
de modo indiscriminado contra quienes conforman el hogar,
teniendo por únicas causas la irascibilidad y la sinrazón, es del todo
ilegítima y representa, además de flagrante violación de los
derechos fundamentales de los niños.

Si lo afirmado es cierto cuando se trata de establecer la metodología o los


procedimientos que utilizan los padres para la formación de sus hijos, respecto
de los cuales no se justifican los medios violentos, aparece como algo
indubitable que la violencia de los padres no amparada siquiera en la mínima
explicación del quehacer educativo y dirigida de modo indiscriminado contra
quienes conforman el hogar, teniendo por únicas causas la irascibilidad y la
sinrazón, es del todo ilegítima y representa, además de flagrante violación de
los derechos fundamentales de los niños (artículo 44 C.P.), hecho punible que
debe ser sancionado como lo dispone la normatividad.

El niño, por la debilidad que le es característica y por la indefensión en que se


encuentra, es sujeto de especial protección constitucional. Las autoridades
públicas tienen la obligación de velar, dentro de sus respectivas órbitas de
competencia, porque los niños no sean objeto de la brutalidad de sus padres y
deben evitar a toda costa que sean aquéllos quienes sufran las consecuencias
de los conflictos conyugales de éstos, tanto en el campo físico como en el
moral.

El padre no tiene el derecho a disponer del cuerpo de su hijo para infligirle


malos tratos, torturas, golpes o vejaciones, ni para privarlo de libertad, pues
están de por medio la dignidad y la integridad del menor, que son objeto de
prevalente amparo constitucional.

94. Código de Infancia y Adolescencia. Por su parte, el


artículo 18 de la Ley 1098 de 2016, contempló el derecho de los
niños, niñas y adolescentes a la integridad personal, a ser
protegidos de toda acción y maltrato por parte de sus padres. Por
ello definió que se entiende por maltrato infantil:
Artículo 18. Derecho a la integridad personal. Los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o
conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico.
En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de
toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las
personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar,
escolar y comunitario.

Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma
de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión
o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos
sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión
sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes
legales o cualquier otra persona

95. Respecto a la citada norma, la Unicef señaló en la versión del


código comentado, que:

Los problemas más complejos que han afectado históricamente a la niñez son
el maltrato infantil, la violencia intrafamiliar y las agresiones sexuales. En el
entendido de que esta ley está centrada en la garantía y el restablecimiento de
los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes y que la perspectiva
del reconocimiento de problemas ha dado paso al reconocimiento de los
derechos, la violación al derecho fundamental a la integridad personal es
cualquier acto que cause daño físico, sexual o psicológico a un niño, niña o
adolescente; es decir, que el maltrato, la violencia en la familia y los delitos
sexuales son un atentado contra el ejercicio del derecho a la vida y contra la
dignidad humana. En ese orden, la violación de este derecho tiene su respuesta
contundente en las normas penales, es decir que además de ser violaciones a
derechos fundamentales y de protección, dichos actos violentos han sido
tipificados como delitos: libertad, formación e integridad sexual, violencia
intrafamiliar, lesiones personales y tortura para agresiones de carácter grave.

Este derecho en particular es tan importante para preservar la vida, la libertad,


la integridad y sobre todo la dignidad humana, que en general las legislaciones
del mundo, incluida Colombia le dan una doble calificación: violación de
derechos y delitos. Eso implica que el Estado tiene dos obligaciones
contundentes: de una parte restablecer los derechos vulnerados y de otra
reparar los daños que se han causado cuando se ha sido víctima de uno o
varios delitos. Por esta razón, el Estado en su doble tarea debe asegurar a los
niños, niñas y adolescentes medidas de restablecimiento de sus derechos como
apartar a las víctimas de sus agresores (ordenando el retiro inmediato de la
casa de habitación o del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente),
asegurar les tratamientos de salud física y mental, apoyar a las familias de las
víctimas y promover que las redes sociales familiares en las que se desarrolla la
vida de las víctimas vuelquen todos sus esfuerzos para alcanzar ese
restablecimiento.

Y en materia de reparación del daño, el Estado debe garantizar el adelanto de


un proceso judicial justo en el que se diga la verdad y en el que la sanción para
los agresores sea proporcional al daño causado a la víctima. Es de aclarar, que
así no prospere la investigación penal, bien porque los elementos materia de
prueba no fueron contundentes y el proceso no prosperó o por cualquier otra
razón, el Estado debe, en todos los casos y de todas maneras signar una
medida de restablecimiento de derechos para apoyar las redes familiares y
sociales del entorno, bien sea a través de terapias o tratamientos que sean
necesarios para restablecer su integridad.

96. Conclusión provisional. Como se ha visto, existe una


delgada línea que separa la violencia intrafamiliar del derecho de
corrección. La falta de claridad entre uno y otro concepto permite que la
solución de un problema jurídico propuesta ante la judicatura tome el
camino equivocado.

97. La complejidad del asunto se aumenta cuando se asume que


hacer justicia pasa por imputar, acusar y obtener fallos de condena; se
olvida que administrar justicia y hacer justicia en el caso concreto
también, y con mayores veras, ocurre cuando se emite un fallo
absolutorio.

98. Así mismo, el desconocimiento de categorías dogmáticas


propias del derecho penal impide que en un caso concreto se aborde la
problemática desde criterios de imputación objetiva, dejándose así
limitado el análisis a simples cuestiones de causalidad. Por esta vía se
desconoce que las cuestiones de la naturaleza son insuficientes para
resolver problemas normativos, es decir, cuestiones valorativas.

99. Y, por último, en ocasiones los delegados de la FGN y los


propios jueces dejan de lado las causales de justificación previstas en el
Código Penal, artículo 32, precepto en el que se encuentran algunos
supuestos que en no pocas ocasiones deben ser tenidos en cuenta
para resolver discusiones jurídicas como la que aquí ocupa la atención
de la Sala.

100. El caso concreto. Enseguida se procede a enfrentar la


problemática jurídica que se deriva del presente asunto. Para ello,
primero se presentará lo que está probado y, luego, se examinará lo
que ocurrió el día de autos.

101. Hechos probados. La relación padre e hija. La menor


GFD es hija de RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA yCLAUDIA MARGARITA DÍAZ
CHACÓN, nacida el 22 de mayo de 2003, como da cuenta el registro
civil, con indicativo serial 3251800, aportado al proceso[28].
102. La separación del CLAUDIA MARGARITA DÍAZ
CHACÓN y RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA. Que el 21 de julio de 2014, el
Juzgado 20 de Familia de Bogotá, decretó la cesación de los efectos
civiles del matrimonio católico del acusado y CLAUDIA MARGARITA DÍAZ
CHACÓN y la disolución y liquidación de la sociedad conyugal[29].

103. La menor GFD fue lesionada. El dictamen pericial


realizado el 24 de febrero de 2015, es decir, tres días después de
los hechos -21 de febrero de 2015-, determinó que GFD fue
valorada en segundo reconocimiento médico y presentaba al
examen:

Cara, cabeza, cuello: Equimosis lineal violácea de 1 cm en región palpebral


inferior izquierda. Excoriación lineal superficial de 2.5 en mejilla izquierda

Miembros inferiores: Equimosis marrón de 2.5 cm de diámetro en cara


anterior del tercio medio de muslo derecho[30].

104. La descripción de lesiones que contiene el dictamen


permiten concluir que SALB fue golpeada o impactada en horas
anteriores al examen, porque presentaba equimosis en cara y
miembros inferiores, en su mayoría de color rojizo, por lo que su
ocurrencia fue temporalmente próxima, es decir aproximadamente
en un espacio de 3 días. También da cuenta el dictamen que el
mecanismo utilizado es cortocontundente y contundente, con
incapacidad médico legal definitiva de 7 días.

105. En la descripción dijo la médico que la menor presentaba


otras lesiones descritas en anterior reconocimiento con reparación
satisfactoria[31]; sin embargo, no se pudo establecer qué tipo de
lesiones, la magnitud de las mismas, ni las conclusiones a las que
llegó el otro profesional en el primer reconocimiento, dado que la
FGN renunció al testimonio del médico JAIRO URREGO
SANABRIA, teniéndose entonces como probado en el proceso que la
menor, en el curso de los días previos al 21 de febrero de 2015,
sufrió tres lesiones que fueron evidenciadas en el segundo
reconocimiento médico legal.

106. Y si bien es cierto, la defensa aludió que el sentenciador


no puede fijarle mérito probatorio a un medio inexistente, que no fue
presentado en el juicio oral ni usado en el debate, haciendo
referencia al primer dictamen practicado a la menor, es decir el del
21 de febrero de 2015, a las 20:06 horas, lo cierto es que en el
contrainterrogatorio a la médico GIOVANNA ELISA TARALLO ROMO, la
interrogó sobre el mismo, por lo que su dicho respecto a los
pormenores narrados en el juicio, deberán ser valorados; sin
embargo, no existe referencia alguna que permita evidenciar cuáles
fueron las lesiones previas que observó el legista en el primer
reconocimiento, por lo que existe certeza de una primera valoración
pero no de sus conclusiones.

107. La menor fue dejada en casa de su tía para atender la


visita del acusado. No existe discusión alguna que el 21 de febrero
de 2015 GFD fue dejada por su progenitora en la casa de su
tía CECILIA FERNANDEZ,ubicada en la calle 144 con carrera 9ª,
apartamento 104, Barrio Cedritos de Bogotá, para cumplir con el
régimen de visitas ordenadas judicialmente. También se sabe
que RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA acudió al inmueble a recoger a GFD,
para llevarla hasta su residencia, donde permanecería el fin de
semana, pero la menor se opuso con desconsideración y altanería
al propósito del procesado.

108. Lo ocurrido el 21 de febrero de 2015 al interior del


apartamento. El relato de GFD dio cuenta que el día del suceso se
encontraba en la residencia de su tía, donde fue dejada por su
progenitora; que luego de que su padre y hermana indagaran por su
ubicación, pues tenía que ir al apartamento de su progenitor pero su
mamá la dejó donde su tía, RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA llegó al inmueble
a recogerla, pero que ella se opuso a cumplir lo pactado,
insistiéndole en no querer acompañarlo, por lo que se escondió en
el baño y luego procedió a gritar fuertemente para que su padre no
pudiera llevarla.

109. De las lesiones que sufrió afirmó que fueron de gran


magnitud, porque afirmó haber recibido golpes en todas las partes
de su rostro, brazos, piernas y cuello; también dijo que su padre -en
un ataque de ira- intentó ahorcarla:
[E]ntonces me voy para el cuarto de mi tía y me encierro en el baño, pero
cuando estaba ahí no lo escuché entonces pensé que se había ido, no escuché
nada raro, entonces dije, ah bueno ya se fue y me quedé un tiempo más en el
baño, luego salgo del baño de mi abuela y veo la cama y lo veo recostado súper
fresco, como si estuviera acostado y como muy fresco no… y me coge como
del saco y me lleva al cuarto de mi tía y me tira a la cama y en ese momento él
empieza a pegarme cachetadas, como me pegaba y me gritaba siéntate, y yo
me sentaba y me empujaba para atrás, y me gritaba siéntate y me seguía
pegando cachetadas, durísimo, y yo gritaba que me ayudaran por favor, y
pues seguía y hubo un momento en que me cogió muy fuerte del cuello
como si me fuera a ahorcar y pues me coge y luego me para y otra vez me
coge del saco y ya me estaba llevando como a la puerta, entonces en el
corredor ya estábamos y yo cojo a la empleada y le digo; Luz ayúdame, y me
cogió muy fuerte como hacia la puerta y mi papá le gritaba Luz suéltela, Luz
suéltela, como gritándole hasta que hubo un momento que pues me jala más y
ya solté a Luz porque ya no podía…[32].

… El me cogió del cuello y me dejó marcas, me pegó mucho en la cara,


como en los cachetes, también me cogió de los brazos, de tanto que fui movida,
siempre como que me pegue en las piernas, tenía moraditos en los brazos y ya,
fue en la cara, el cuello, los brazos... con cachetas y halándome[33].

(..) con cachetas y halándome[34].

110. Por su parte, CLAUDIA MARGARITA DÍAZ CHACÓN, madre de


la menor, refirió que su hija fue lesionada y sometida a acciones
violentas ejecutadas por parte de su progenitor, quien la agredió de
todas las formas, asegurando que la menor presentaba golpes en
los ojos, boca, brazos y piernas:

[L]a niña fue agredida en su cara, en su cuerpo, la zarandeó, le dio muchos


golpes, le quedaron rasguños en los ojos, palabras soeces, la tiró contra la
cama, eh… la violentó en todas las formas, física y… sí, los golpes en los ojos,
en la boca, en los brazos, en las piernas y los nervios de la niña[35].

111. El procesado RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA, quien renunció al


derecho a guardar silencio, reconoció en el juicio que llegó a la casa
de su hermana a recoger a la menor GFD, pero que ésta se mostró
renuente a acompañarlo, haciendo una pataleta, porque gritaba,
lloraba, golpeaba las puertas. Dijo que se mostraba histérica por lo
que al verla “desencajada”, la golpeó en la cara y la tomó de las
muñecas para llevarla hasta vehículo. Sobre el particular refirió:
[E]ntonces empezó una pataleta…, por qué estás así, y tiró las puertas,
golpeaba la una, la otra, porque el apartamento es muy pequeño, son 65
mts 2, tres habitaciones que estaban enfrentadas las puertas, eso se ve todo
ahí, de ver esa actitud, ella se encerró en el baño y yo me acosté en la cama de
mi hermana Chila, y desde el baño yo le decía hija, cálmate, deja de gritar, de
llorar, de golpear, duró cosa de, yo creo que más de 30 minutos encerrada en
ese baño golpeando y golpeando, yo vi cuando entró Lilia, y le preguntó a Luz
que qué pasaba y ella le dijo: “ no, que el señor Raúl está en la cama y ella está
allá encerrada, tiene una pataleta”[36]

… Se acostó en la cama y gritando de una manera desaforada cuando yo me


fui a acercar a cogerle la mano, me tiró una manada de patadas que me pegó
en el pecho y en los genitales, cuando me pegó en los genitales y yo sé que mi
hija está muy sentida por lo que le hice y si es una falta de, de castigar pues yo
me lo merezco, yo la vi que estaba desencajada histérica[37].

… Bueno, con GABRIELITA cuando me pegó en el pecho y los genitales, con las
dos manos yo lo que hice fue esto, al papá no le pegas, sí, y la cogí de la mano
y la saqué, le dije al papá no le pegas y la saqué, y claro, yo tengo fuerza la
cogí de las muñecas y se le resbalaban los zapatos entonces iba como
patinando, me la llevé hasta la puerta y le dije nos tenemos que ir, y ahí salió el
señor MISAS, estaba LUCELLY y dijo: LUCELLY , LUCELLY, que mi papá me pegó,
entonces yo le dije a LUCELLY: qué tal LUZ, la niña dándome patadas, si yo salí
con ella y salió el señor Misas, cuando estaba bajando las escaleras con el
señor MISAS, enseguida vi que llegó ADRIANA (…) [38],

112. De lo ocurrido al interior del apartamento, solo dio razón


la menor, su progenitor y LUCELLY GUEVARA SOLARTE, quien colabora
en las labores del apartamento, destacando que en efecto el
acusado llegó al inmueble, pero su hija se mostró renuente a irse,
por lo que se metió en el baño y pegaba gritos, estaba histérica,
acotó que RAÚL estuvo acostado en la cama de su hermana
esperando que la menor se calmara, al punto que una vecina acudió
a preguntar que sucedía, reconociendo que cuando FERNÁNDEZ
ZAFRA la tomó del brazo para llevarla, la menor se agarró de ella en
señal de no querer irse. En su declaración reconoció que la menor
salió del apartamento y gritaba tan fuerte que un vecino acudió en
su ayuda.
TESTIGO: el señor RAÚL le dijo: “hija, nos tenemos que ir para la casa porque
allá nos está esperando Juliana para saludarte y Luz se tiene que ir a
descansar”
DEFENSA: la niña qué dijo?
TESTIGO: la niña dijo que no, que no quería ir
DEFENSA: qué pasó a continuación?
TESTIGO: a continuación pasó que ella se metió al baño y sentía que pegaba
gritos, estaba toda histérica, se sentía golpes, patas en el baño y don RAÚL en
ese momento se acostó en una cama a esperar como 1 hora que ella le pasara
la pataleta, y en esas llegó al vecina, timbró la puerta y dijo[39]…

… TESTIGO: dijo, “LUZ, qué está pasando que yo siento gritos, siento golpes,
qué es lo que está pasando en el baño,LUZ”, le dije no, es Gabrielita que está
en el baño y está haciendo pataleta, y entonces dijo la señora “ah, eso como
siempre, ya se sabe” dijo[40].

… TESTIGO: después pasó que don RAÚL le dijo: “GABRIELA, nos tenemos que
ir” y otra vez empezó a llorar, a gritar a echar patadas, estaba toda histérica y
empezaba como a, no sé, entonces don RAÚl la cogió de la mano y la sacó, y al
cogerla de la mano para sacarla la niña se agarró de mí, eso fue lo que pasó y
salieron[41].

113. Para la Sala el testimonio de LUCELLY GUEVARA


SOLARTE no puede ser desconocido ni tampoco ser calificado como
carente de veracidad, pues su dicho resulta conforme con lo narrado
no solo por la menor GFD sino por el propio acusado. Es creíble en
la exposición que hace sobre la llegada del acusado, la actitud de la
menor, sus gritos desesperados, su manifestación de no querer
compartir con su padre, la presencia de la
vecinaCECILIA FERNÁNDEZ y la insistente y terca posición de GFD, de
querer continuar en el apartamento de su tía.

114. Nótese que la ausencia de algunos detalles en su dicho


no desvirtúan sus afirmaciones, pues si bien es cierto manifestó en
entrevista que el acusado sacó a la fuerza a la menor y en el juicio
omitió hacer referencia a esta cualidad, lo cierto es que fue enfática
en afirmar que la niña hacia todo lo posible por no irse, al punto que
agarró su brazo, buscando detener la orden de su padre, acción en
contra de la cual sin duda el acusado necesitaba desplegar fuerza
para cumplir su cometido.
115. La versión de GFD y su progenitora CLAUDIA MARGARITA
DÍAZ CHACÓN, referente a la magnitud de las lesiones y el contexto en
el que ocurrieron se desdibuja con el segundo reconocimiento
médico practicado a la víctima, pues contrario a sus afirmaciones de
haber sido golpeada muchas veces en el rostro, miembros inferiores
y superiores, agarrada por el cuello con fines de ahorcamiento, solo
se evidenció que presentaba tres lesiones: (i) una equimosis de 1
cm en la región palpebral inferior izquierda; (ii) una excoriación lineal
superficial de 2.5 cm en la mejilla izquierda y (iii) una equimosis de
2.5 en la cara anterior del muslo derecho, por lo que resulta fácil
colegir que en efecto el padre abofeteó[42] a la menor, como lo
reconoce, por ello las dos lesiones en el rostro por el lado izquierdo;
sin embargo, no obra prueba alguna que acredite que presentaba
lesiones de consideración, ni huellas en el cuello, brazos o boca,
como lo dicen denunciante y progenitora, observando la Sala que la
menor quiso magnificar lo sucedido ante la animadversión que
demuestra por su padre.

116. Además fue la vecina ADRIANA CADENA, quien acudió a la


portería del conjunto, ante los gritos de la menor, quien dijo que la
vio en perfectas condiciones, que no tenía lesiones, al punto que el
policía que atendió al llamado, manifestó que se trataba de una
“pataleta”, así lo destacó:
DEFENSA: qué pasó cuando llegó la policía?
TESTIGO: llega el señor agente yo le entrego la niña, le digo que la revise, que
la niña está pues bien, la mira, van hacia atrás, luego viene el señor agente y
me dice que quiere supervisar el apartamento, la señora Chila no se
encontraba; yo entré, él revisó el área y me dijo: “no, aquí no ha pasado nada”,
porque todo estaba pues en orden
DEFENSA: levantó algún acta, alguna constancia
TESTIGO: el señor agente solo levantó un acta, y me dijo: “esto es solamente
una pataleta de adolescente”, eso fue lo que me dijo
DEFENSA: el señor agente revisó que la niña no tuviera lesiones?
TESTIGO: sí, la niña estaba en perfectas condiciones, cuando yo la entregué al
señor agente estaba en perfectas condiciones, y el agente hizo el acta y
rectificó de que la niña estaba en perfectas condiciones
DEFENSA: usted estuvo presente cuando la policía examinó la menor?
TESTIGO: claro, estaba yo al frente de él[43].
117. Por su parte, HEINER MISAS PARRADO confirmó la ausencia
de lesiones en la menor a primera vista, aduciendo que observó que
estaba en shock, que gritaba y lloraba, notándola muy fría,
asintiendo que la contempló para saber si tenía marcas o huellas
pero que no fue así. Al ser interrogado si le vio lesiones en los ojos,
adujo que no identificó este hecho.
… FISCAL: Usted nos puede indicar si usted vio en la niña, ella presentaba
algún tipo de lesión, algún tipo de herida, algún tipo de situación que le llamara
la atención por parte suya?
TESTIGO: pues todo lo que le puedo decir en ese momento es que cuando la
niña me sujetó, cuando me cogió estaba terriblemente fría, estaba como en
shock, estaba muy fría ella, en ese momento estaba como en un shock
nervioso, yo no me detuve pues a mirar si tenía marcas o laceraciones, la
verdad, porque yo estaba más pendiente de que llegara la policía y que se
desenvolviera el tema de la mejor forma posible, pero no, no[44].

… DEFENSA: usted habla que la niña estaba gritando, también estaba


llorando?
TESTIGO: estaba llorando y estaba gritando
DEFENSA: vio los ojos de la niña cuando estaba llorando?
TESTIGO: vi los ojos de la niña cuando estaba llorando
DEFENSA: presentaba alguna lesión en los ojos?
TESTIGO: no lo identifiqué[45]

118. De lo expuesto por los deponentes resulta claro que lo


realmente ocurrido al interior del apartamento es que la menor GFD,
se mostró renuente de acompañar a su padre, al punto que desde
su llegada al apartamento intentó evadir el contacto con el mismo,
pues no solo su progenitora no le informó a FERNÁNDEZ ZAFRA el
lugar de ubicación de la niña, sino que es la propia menor quien
refiere que desde la noche anterior ella advirtió que no quería pasar
el fin de semana con su padre, razón por la que había decidido
quedarse en casa de su tía, pidiéndole a la empleada que se
quedara como estrategia o excusa para no atender la cita con su
progenitor.

TESTIGO: pues yo le había dicho a mi mamá el día anterior en la noche que no


quería ir, no tenía un buen presentimiento y pues le pedía a mi mamá en la
mañana que no me llevara, pero ella dijo que teníamos que obedecer las
órdenes del juez porque se estaban divorciando entonces era necesario cumplir
las órdenes, entonces yo le pedí que no, pero pues me dijo que cualquier cosa
llevara el celular por si algo, y ya eso fue lo que pasó.
FISCAL: indíquele, explíquele otra pregunta, que le explique a esta audiencia
por qué ella no quería dejar ir a la empleada y la hija ese día?
PSICOLOGA: nos quieres explicar cuáles eran las razones o esos motivos por
los que tú no querías que la empleada y la hija de la empleada se fueran ese
día?
TESTIGO: claro, porque me sentía aún más insegura de que si llegaba mi papá
me pudiera llevar a otro lugar, entonces les pedí que se quedaran para poder
decirle si me decía que fuéramos a la casa que yo estaba acá con Luz y con la
niña para poder tener una excusa, entonces por eso[46].

119. La menor dejó en claro que tenía una idea preconcebida


de no querer estar con su padre y que por ello desde que lo vio le
dijo que no quería irse, que se cambió de cuarto, que su padre le
habló en varias ocasiones intentando persuadirla, reiterando que
ella tenía claro que no se quería ir, reconociendo que se encerró en
el baño, llamó a su mamá y que estuvo pendiente de que el papá se
alejara para salir del lugar.
JULIANA, llamó a mi mamá y le dice que yo dónde estoy y pues mi mamá le
contesta que yo estoy en la casa de mi tía, luego mi mamá me llama me dice
que Juliana llamó y pues ya al cabo de un rato mi papá llegó y me dijo que nos
teníamos que ir para la casa, para la casa de él, y pues yo la verdad no quería
porque no es que tengamos muy, o sea, no me siento cómoda, a gusto con él,
entonces le dije que no, que yo me quería quedar y me dice que no, que nos
fuéramos para la casa, que él después me traía, pero como yo le dije que no iba
que me quería quedar, pues seguí con mi idea y le seguía diciendo que no y
hubo un momento en que ya estábamos en el cuarto de mi tía y él me acurrucó
en una silla de ruedas de escritorio, y me dijo que nos teníamos que ir en un
tono más alto del normal, del que me estaba hablando, y yo le digo que no, él
sigue insistiendo y yo salgo corriendo para el otro lado, para el otro cuarto y me
encierro en el baño de mi abuela y llamó a mi mamá[47].

120. Lo anterior, sumado al dicho de la psicóloga MARÍA


TERESA VARGAS JIMÉNEZ, quien dio cuenta que hacia las 8:00 am del
día del suceso atendió a GFD, recordando que esta le refirió que no
quería estar con su padre, que no deseaba salir con él, notándola
ansiosa y angustiada, por lo que trató de tranquilizarla y prepararla
para la visita. También acotó que la menor manifestó sentirse
culpable por la separación de sus padres.

TESTIGO: bueno, yo quiero aclarar; el día del incidente ella tuvo cita conmigo,
ella tenía ese día precisamente cita conmigo, creo que fue 8 de la mañana, ese
día ella me expresó que tenía mucho miedo de salir, o sea que ella no quería
salir con el papá; mi posición siempre ha sido siempre primero hacer contención
del estado emocional de mi paciente, entonces yo le dije que iba a estar
tranquila que no le iba a pasar nada, que si ella no quería salir que le
manifestara al papito con todo respeto que no quería salir, yo insistí mucho en
eso pues porque la idea era que, pues que era una visita del papá y que ella
pues la tuviera; entonces fue básicamente tranquilizarla, darle herramientas
para que en ese momento para que la visita fuera lo más agradable para ella,
entonces quería aclarar, siempre he hecho contención del estado
emocional[48].

121. Y como no creer que la menor en su desespero por no


acompañar al padre, no solo lloró, gritó y se encerró, como lo
advirtió la propia LUCELLY GUEVARA SOLARTE, quien confirmó sus
actitudes y conducta, las que calificó como propias de una
“pataleta”, agregando que por este suceso su vecina LILIA acudió al
apartamento a interrogar lo que sucedía, porque la menor golpeaba
y gritaba en el baño.

122. ADRIANA CADENA también confirmó el suceso, cuando dijo


que su vecina LILIA le pasó agua para darle a la menor y le contó
que acudió al apartamento; que la niña estaba encerrada en el baño
y su padre la esperaba en la cama, de ahí que en efecto resulta
creíble lo narrado por el acusado y la testigo LUCELLY GUEVARA
SOLARTE.

123. De otro lado, si hubiesen sido de tal magnitud las lesiones


que produjo el acusado a la menor al interior del apartamento, no se
explica la Sala por qué la Policía no dejó reporte alguno del hecho,
ni la remitió a valoración por Medicina Legal, pues fue su
progenitora quien aduce que la llevó por recomendación de los
policiales; sin embargo, razón le asiste a la defensa cuando señala
que por tratarse de un caso de violencia intrafamiliar y, de existir
lesiones, era obligación de las autoridades atender el caso en forma
inmediata y para ello debían proceder de conformidad con el artículo
20 de la Ley 294 de 1996:

ARTÍCULO 20. Las autoridades de Policía prestarán a la víctima de maltrato


intrafamiliar toda la ayuda necesaria para impedir la repetición de esos hechos,
remediar las secuelas físicas y sicológicas que se hubieren ocasionado y evitar
retaliaciones por tales actos. En especial, tomarán las siguientes medidas:
a) Conducir inmediatamente a la víctima hasta el centro asistencial más
cercano, aunque las lesiones no fueren visibles;
b) Acompañar a la víctima hasta un lugar seguro o hasta su hogar para el retiro
de las pertenencias personales, en caso de considerarse necesario para la
seguridad de aquella;
c) Asesorar a la víctima en la preservación de las pruebas de los actos de
violencia y;
d) Suministrarle la información pertinente sobre los derechos de la víctima y
sobre los servicios gubernamentales y privados disponibles para las víctimas
del maltrato intrafamiliar.
PARÁGRAFO. Las autoridades de policía dejarán constancia de lo actuado en
un acta, de la cual se entregará copia a la persona que alegue ser víctima del
maltrato

124. Sin embargo, la testigo ADRIANA CADENA afirmó que


cuando los policiales llegaron al lugar hicieron un acta, revisaron el
inmueble y anunciaron que el hecho tenía la connotación de
una pataleta de la menor. Recuérdese que HEINER MISAS PARRADO,
llamó a la Policía porque GFD insistía en que solicitara la presencia
de la autoridad para no ir con su padre, sin referir en ningún
momento que era por el maltrato que recibió o recibía del mismo.

125. Además, brillan por su ausencia las actuaciones y las


declaraciones de quienes participaron en el operativo, por lo que no
se tuvo noticia de qué actividades ejecutaron y cuáles fueron los
hallazgos reportados, prueba que en últimas hubiera permitido tener
un mayor grado de certeza sobre lo ocurrido en el lugar, sumado a
que la progenitora de GFD tampoco allegó el soporte de dichas
intervenciones.

126. Lo ocurrido en la portería del conjunto residencial.


Además de lo acontecido al interior del departamento en donde se
encontraba la menor, su inusual y agresivo comportamiento
trascendió hasta el pasillo que conduce a la portería del edificio,
donde pedía auxilio e imploraba que llamaran a la policía porque no
se quería ir, reconociendo que se agarró fuerte de la puerta y que su
padre la halaba, momento en que HEINER MISAS PARRADO acude en
su auxilio.

127. Sobre este hecho no existe discusión, porque fue el


propio acusado quien aludió que la menor gritaba y pedía que
llamaran a la policía, que cuando llegaron a la puerta se agarró y
fueron interrumpidos por HEINER MISAS PARRADO, quien se interpuso
y llamó la Policía.

128. La narración de FERNÁNDEZ ZAFRA fue confirmada


por HEINER MISAS PARRADO, quien advirtió el desespero de la menor,
la forma en que estaba agarrada de la puerta de entrada al edificio,
de la llamada que hizo a la Policía, la presencia de los agentes en el
lugar así como el contacto que tuvo con la progenitora quien le pidió
sus datos para cualquier cosa. En su declaración fue enfático en
mencionar que la menor no quería que se la llevaran y que decía
que la soltaran, que gritaba duro, fuerte, gritos que denominó
“desgarradores”.

FISCAL: usted ha indicado que vio a la niña pegada de dónde?


TESTIGO: de la puerta, ella estaba cogida de la puerta, no sé cómo se pueda
llamar eso, de lo que jala la puerta, estaba prendida a la puerta y el señor la
estaba tirando pues, pero ella estaba gritando, gritaba que no quería que la
llevaran que la dejara, que la soltara, y esa fue mi angustia realmente, porque
yo para qué me tenía que involucrar en eso, pero la angustia mía fue el evento
que vi.
FISCAL: usted nos puede indicar en la puerta de dónde, en la puerta de la
salida?
TESTIGO: en la puerta de la salida, el edificio tiene una puerta de salida,
estaba sujetada de esa puerta[49].

… TESTIGO: la jalaba de la parte de atrás y de los brazos, no?, porque la niña


era muy pequeña, es que es una niña, en ese momento no sé cuántos años
tendría, le calculo uno 11 años, 10 años, no sé cuánto tendría, pues la sujetaba
de los brazos, la jalaba de la parte de atrás pues porque la niña estaba mirando
hacia la puerta, el señor estaba en la parte de atrás y el señor la estaba jalando
y la niña estaba prendida pues de la puerta, y la niña gritaba, gritaba tan duro y
tan fuerte que mi habitación y mi apartamento que era al final del apartamento y
yo vivo en un apartamento de la parte de atrás de esa parte del bloque y hasta
allá yo escuché los gritos de la niña, y es que no fueron gritos de llamar a una
persona sino fueron gritos desgarradores realmente, y eso fue lo que a mí me
llevó a levantarme de la cama en ese momento, como yo estaba, yo tenía una
sudadera ese día sábado si no estoy mal y salí a ver qué era lo que estaba
pasando y me encontré con esa escena y bueno, ya los acontecimientos los
conocen ustedes[50].

… TESTIGO: la escena que vi ese día, salí yo del apartamento porque escuché
una niña que gritaba muy fuerte, desesperada, cuando yo salí, bajé las
escaleras y miré hacia la puerta, hacia la portería y vi una niña que se sujetaba
de la puerta, del sujetador pues de la puerta y una persona que la estaba
jalando en la parte de atrás, ella estaba gritando y decía: “no me lleve, yo no
quiero ir con usted”, y cuando me acerqué para ver qué era lo que estaba
pasando la niña se soltó de la puerta y corrió hacia mí, se sujetó de mi brazo, yo
la sentí terriblemente fría, estaba en shock, me dijo: “señor, no deje que me
lleven, señor no deje que me lleven”, eso fue exactamente lo que ella dijo, y
entonces el señor replicó que él era el papá de la niña que él podía hacer eso,
yo le dije: “señor, la niña se encuentra muy mal, me da mucha pena pero hasta
que no llegue la policía yo de aquí no me voy y la niña tampoco se va” [51].

129. La menor también asintió lo sucedido y dijo que gritó, que


pidió auxilio, que se agarró de la puerta y reclamaba la presencia de
la policía, mientras su padre trataba de alejarla de la puerta:
… llegamos a la puerta de edificio yo decía llamen a la policía y ahí no hay
ascensores y tocó bajar por las escaleras, cuando llegamos al final de las
escaleras yo seguía diciendo llamen a la policía, que me ayudaran y en el final
de las escaleras digo “Dios, ayúdame”, pero con todas mis fuerzas y me cogió
durísimo y bajamos y llegamos a la entrada de los edificios y ahí me cogí
de la puerta y seguía pidiendo ayuda para que llamaran a la policía, y me
seguía cogiendo de la puerta de la entrada y en ese momento llega HEINER el
vecino de mi tía, llega y dice que qué está pasando y le dice que suelte la niña,
por favor suelte a la niña, y mi papá no, es que yo soy el papá de la niña y yo le
decía a HEINER por favor ayúdeme, llame a la policía, pero llorando atacada
pero del miedo que tenía, en ese momento yo logré que me soltara y se
sentaron y Heiner llamó a la policía[52].

130. El anterior recuente permite constatar que la actitud de la


menor se corresponde con un alto grado de animadversión hacia su
padre. Tal aserto se confirma cuando se verifica lo narrado en el
juicio por la menor, oportunidad en la que constantemente
reprochaba conductas de su progenitor, usando calificativos que
demuestran los sentimientos hacia él, como que estaba
acostumbrado a comprar a todo el mundo, sumado a que fue
enfática en aludir que no lo quiere y que acudía a las visitas porque
su mamá estaba obligada ante el divorcio.

131. Sus declaraciones denotan la ruptura del núcleo familiar y


las consecuencias nefastas que ello tuvo en su vida, al punto que se
fracturó la relación con una de sus hermanas, que precisamente
convive con su ascendiente.
[M]i mamá también fue a hablar y después empezaron a hablar con mi papá y
yo pensé que los iba a comprar porque él compra a todo el mundo, pensé que
se iba a salir con la suya porque siempre ha sido así desde que yo soy chiquita,
porque empieza a hablar en un tono de voz normal y luego va bajando, porque
yo sé cuándo está comprando la gente[53].

no tenía un buen presentimiento y pues le pedía a mi mamá en la mañana que


no me llevara, pero ella dijo que teníamos que obedecer las órdenes del juez
porque se estaban divorciando entonces era necesario cumplir las órdenes[54].

… PSICOLOGA: nos puedes decir tu qué sientes por tu papá?


TESTIGO: la verdad, pavor, y si piensan que lo quiero, no[55]

… PSICOLOGA: y esa relación, cómo es la relación que tú tienes con tus


hermanas?
TESTIGO: Con Juliana no me llevó en realidad bien, no tengo ninguna
relación, pero con Vale si es muy buena porque nos contamos todo, es una
relación de mucha confianza y amor y siempre buscamos planes para hacer
sí[56].

… TESTIGO: pues, antes de que sucediera lo del 21 de febrero yo ya no


sentía mucho afecto por él, yo digo: “ah sí, es mi papá”, pero de que yo
sienta amor por él, no, uyy, no podría.
… PSICOLOGA: en anteriores visitas con tu papá, la noche anterior tuviste el
presentimiento, tuviste algún presentimiento que tuviste el día de los hechos
que nos manifiestas el día de hoy?
TESTIGO: no, pero nunca tenía la buena actitud de ir, o de querer estar con
él [57].

132. La actitud de la menor de no querer estar con su padre


era conocida por CLAUDIA MARGARITA DÍAZ CHACÓN, quien narró que
ella le tenía miedo y acusó a RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA de maltratarla y
amenazarla. Cuando fue interrogada sobre la época en que
surgieron las agresiones, respondió que durante toda la vida; sin
embargo, estos hechos nunca fueron denunciados y excusó su
conducta en un presunto miedo.

DEFENSA: ha dicho usted que la niña le tiene miedo, le tiene pavor al papá,
sabe cuál es la razón de ello?
TESTIGO: por la violencia intrafamiliar, por los golpes que le daba, por las
amenazas que le daba, por la violencia emocional y física y psicológica
DEFENSA: podría precisarle al señor juez desde qué épocas la agredía el
padre a la hija?
TESTIGO: toda la vida, por…
DEFENSA: por esos hechos ha formulado usted denuncia penal, por violencia
física, por agresiones físicas?
TESTIGO: acá la estoy formulando
DEFENSA: estamos hablando, en anterioridad a estos hechos
TESTIGO: no lo hice porque le tenía miedo, es más, ni siquiera sabía ahí si
perdóneme la ignorancia, yo ni siquiera sabía que uno podía poner denuncia
por todo esto porque ese día la... el policía fue el que me dijo[58].

133. Tampoco la menor le contó a la psicóloga MARÍA TERESA


VARGAS JIMÉNEZ, que la atendiendo antes, durante y después de la
separación de sus padres, sobre maltrato físico, emocional o
psicológico, como lo aduceCLAUDIA MARGARITA DÍAZ CHACÓN. La
psicóloga explicó en el juicio oral que la menor fue remitida a su
consultorio en el año 2014 por su pediatra y por recomendación del
colegio, debido a que presentaba bajo rendimiento académico y
dificultades en las relaciones interpersonales y otro tipo de
disfuncionalidades, derivadas de la separación de sus padres.

TESTIGO: la niña es remitida en noviembre de 2014 por su pediatra, y por


recomendación del colegio por presentar bajo rendimiento académico,
dificultades en las relaciones interpersonales, por lo afectada que estaba por la
separación de sus padres, básicamente; y pues por comportamientos que
estaba presentando.
TESTIGO: en ese momento la niña esta emocionalmente inestable; está con un
bloqueo emocional, ella está afectada por la separación de sus padres, eso fue
en noviembre; también me reporta dificultad en la relación con sus compañeras,
si, ella dice que se siente aislada
FISCAL: doctora María Teresa, usted nos está diciendo que la menor se
encontraba afectada por la separación de los padres?, y qué más encontró en
esta valoración?
TESTIGO: ella expresaba mucho el miedo a estar con el papá, a salir con él, y
decía que prefería; decía por ejemplo que le daba miedo estar con él porque él
la reganaba, si tenía preguntas de estudio le explicaba pero no tenía paciencia,
la reganaba, qué más recuerdo…. No recuerdo más[59]

134. De la relación con su padre dijo que desde sus primeras


visitas manifestaba aprensión de estar con él porque la regañaba y
no le tenía paciencia. Agregó que la menor le refirió que sentía
miedo cuando estaba con el padre porque su mamá no estaba ahí,
razón por la que no quería ir a su casa ni viajar.
[E]n conversaciones sostenidas con la niña expresa su angustia por la situación
que está viviendo a nivel familiar y escolar en cuanto al tiempo que tiene que
compartir con el padre porque insiste en que le da miedo estar con él, a los
conflictos entre sus padres, al rechazo de sus compañeras, todo ello se ve
reflejado en su bajo rendimiento académico, ya que expresa: “cuando tengo una
evaluación en mis manos se me borra la mente, en ese momento de contestar
se me olvida todo, cuando no entiendo no pregunto y si pregunto no
entiendo”, otras expresiones de la niña, “con mi papá siento mucho miedo,
cuando no estoy con mi mamá me siento desprotegida, yo no quiero volver
donde mi papá” insiste en que le da miedo estar con el papá, que no quiere ir a
la casa de él y que no quiere viajar con él, que no le deja cerrar la puerta
cuando está dormida, que la regana por todo, no la deja hablar tranquila con su
mamá porque escucha las llamadas, si va a hacer una pregunta de estudio la
grita y si le explica lo hace gritando y se estresa” [60].

135. En el juicio, cuando fue interrogada por las causas de la


conducta de la menor, refiere que en una prueba realizada en el año
2013, la niña le dijo que su papá la gritaba, le pegaba, que ella
recibía maltrato; sin embargo, en los antecedentes de la consulta y
el informe de fecha 7 de julio de 2015, dirigido al Departamento de
Educación Especial de Ecopetrol, ninguna referencia hizo frente a
estos antecedentes; tampoco aportó informes que permitieran
corroborar las manifestaciones, pues en el mismo se habla de
presunta violencia intrafamiliar por medida impuesta el 26 de febrero
de 2015, es decir, por los hechos aquí investigados.

136. Del informe allegado al juicio por la psicóloga solo se


verifica lo siguiente: (i) la niña se siente culpable de la ruptura de la
unidad familiar, está insegura, angustiada, no se concentra; (ii)
presenta bloqueo emocional como resultado de las dificultades de
su entorno familiar y escolar; (iii) presenta síntomas de tristeza,
ansiedad, miedo, angustia, rebeldía y voluntariedad; (iv) manifiesta
angustia por la situación que vive a nivel familiar y escolar, siendo
que su vida es como un nudo, por lo que quiere que todo se desate;
(v) expresó distancia con su padre y negativa a estar con él a solas
ante la falta de su madre por sentirse desprotegida, advirtiendo que
la regaña y la grita y no le permite hablar a solas con su mamá[61].
137. Y por si fuera poco, la Sala no puede pasar por
desapercibido el hecho de que el acusado en el año 2012 fue
denunciado por su excompañera, por presuntamente haber abusado
de la menor; sin embargo,CLAUDIA MARGARITA DÍAZ CHACÓN alude que
fue amenazada para desistir, comunicando que tenía indicios que
esta situación también había acontecido con JULIANA, pero que ella
no hizo lo mismo que si realizó por su hija GFD, hecho que por
reglas de la experiencia no resulta creíble, dado que toda madre
ordinariamente despliega actuación para implicar al responsable,
máxime que se trataba de sus hijas y estaba llegando a un acuerdo
de régimen de visitas con el acusado, precisamente ante el divorcio
que se avecinaba.

138. Ese evento no puede aislarse de lo aquí ocurrido, porque


la menor cuando acudió al segundo reconocimiento, repitió el dicho
de su progenitora; sin embargo, la médico GIOVANNA ELISA TARALLO
ROMO dijo que teniendo en cuenta el tipo de maniobras relatadas
por la menor, no se evidencia que fueran de tipo sexual, sino
lesiones causadas con antelación, que fueron nuevamente
evaluadas, por lo que su relato no resultó creíble ni siquiera para la
médico.

139. Sin duda una lesión como la aquí ocurrida puede, en un


contexto general, tomarse como un acto de violencia; sin embargo,
los relatos de los testigos presenciales y de la propia menor, que
dan cuenta de su actitud rebelde y desafiante, llevó a desatar un
grado de enojo en su padre, quien al verse impotente para calmarla
por su gritos y llamados de auxilio, procedió a corregirla, de acuerdo
a los límites y proporcionalidad que la situación ameritaba. En la
medida en que la menor no atendía las órdenes impartidas se hizo
necesario reprenderla y someterla a las reglas mínimas de buen
comportamiento.

140. Tal era el grado de desespero de la menor, que desde


antes de llegar al apartamento de su tía, se mostraba ansiosa,
renuente y decidida a no acatar las órdenes de su ascendiente,
hecho que refirió a su progenitora CLAUDIA MARGARITA DÍAZ CHACÓN y
a la psicóloga que la atendió en horas de las mañana, insistiendo en
quedarse en la casa de tía, para evitar la visita y la salida con su
padre, a quien aludía no quería y con el cual no estaba dispuesta a
compartir su tiempo.

141. Es evidente que la afectación que sufrió la menor, incidió


en su conducta, nótese que la psicóloga contó que tenía cambios
comportamentales como ir de la tristeza a la rebeldía, todo ello
asociado a la ruptura de su núcleo familiar, a enfrentarse a una
separación de su padre y hermanas, con una relación interpersonal
casi nula con los mismos, con miedos y culpabilidad por la
separación y un bajo rendimiento escolar, sumado a la obligación
que le era exigible por la orden judicial que estableció el régimen de
visitas.

142. Tampoco puede dejarse de lado que el miedo de la


menor estaba amparado en la angustia que le implicaba estar
separada de su madre y, si bien es cierto, refirió que su padre la
regañaba y la castigaba, estos hechos se enmarcan dentro de lo
normal de la relación padre-hijo, quien amparado en su condición de
representante legal y dado el lazo de consanguinidad que los unía,
hizo uso de su derecho a corregirla.

143. Aquí debe subrayarse que lo socialmente aceptado es


que los padres están obligados a "velar por sus hijos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación
integral", y dentro del marco educativo imponer pautas y sanciones
a sus comportamientos.

144. Tan así es que los padres puedan ejercer esos deberes
amparados en el artículo 262 del Código Civil,modificado por el
artículo 21 del Decreto 2820 de 1974, que otorga el derecho de
"corregir razonable y moderadamente" a sus hijos.

145. Y es que la Sala llama la atención que si bien en la menor


existen huellas de una lesión, también lo es que la prueba aportada
permitió corroborar que en su testimonio, como se dijo, quiso
magnificar el hecho, anunciando una agresión brutal y sin
precedentes, hecho que en últimas no resultó probado y que da
cuenta de que la menor recibió una bofetada que le dejó huellas en
la mejilla.
146. Su comportamiento no trascendió al interior del hogar
sino que fueron los vecinos del edificio quienes también confirman el
estado de alteración que revelaba. Por ejemplo, HEINER MISAS
PARRADO lo calificó como un estado de shock asociado a llanto,
gritos, resistencia y llamados de auxilio para impedir a su padre
cumplir la visita; así mismo, LUCELLY GUEVARA SOLARTE y ADRIANA
CADENA, quienes observaron a la menor, fueron enfáticas en afirmar
que se sostenía con toda su fuerza para evitar que su padre la
llevara a pasar el fin de semana.

147. Sin duda esta actitud hizo que el padre acudiera a la


fuerza física para lograr que dejara lo que él llamó o denominó una
“pataleta”, hecho que en modo alguno puede enmarcarse como un
acto que buscara la destrucción de su núcleo familiar, su derecho
como padre a corregirla no vulnera la unidad familiar, pues sus
intentos eran por calmarla y lograr que ella accediera a pasar el fin
de semana, como había sido dispuesto por orden judicial.

148. Estas circunstancias permiten obtener el siguiente


resultado: el grado de afectación de la menor para el momento de
los hechos era de tal magnitud, que buscó por todos los medios
evitar cumplir con la orden judicial y lograr alejar a su padre no solo
de ella sino de su progenitora.

149. Conclusiones. El análisis crítico de la prueba aportada al


proceso resultó suficiente, clara, precisa y coherente para demostrar
que RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA abofeteó a su hija el 21 de septiembre
de 2015, causándole lesiones superficiales en su rostro; así mismo,
resulta incontrastable que la génesis de lo acaecido tiene soporte en
el comportamiento insolente, agresivo y grosero de la menor, de
modo que para el Tribunal no existe claridad sobre la tipicidad del
comportamiento ejecutado por el procesado y menos sobre su
responsabilidad.

150. Para la Corporación es claro que el delito de violencia


intrafamiliar busca amparar la armonía doméstica y la unidad
familiar, sancionando así penalmente el maltrato físico o sicológico
infligido sobre algún integrante de la familia.
151. Sin embargo, en el presente asunto se tiene que el
procesado FERNÁNDEZ ZAFRA respondió como padre a las
retaliaciones de su menor hija, supuesto que impide calificar lo
acontecido como un hecho de violencia, de modo que pierde todo
soporte la teoría de la FGN. Aquí no se está ante una persona
agresiva, violenta y maltratadora de sus hijos.

152. Todo lo anterior permite concluir que en el presente


asunto, la conducta de RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRAse amparó en su
derecho de corrección, sin que pueda enmarcarse como acción
dentro de un contexto de violencia intrafamiliar, por lo que
procedente resulta revocar el fallo de instancia y,
consecuentemente, absolverlo del cargo de violencia intrafamiliar
agravada.

153. Desde la perspectiva dogmática, amén de las


consideraciones finales que adelante se presentan, debe concluirse
que el comportamiento del procesado fue realizado en el ámbito de
sus competencias, como padre educador y corrector, de modo que
si bien entre la acción ejecutada y las lesiones existe un vínculo o
atadura causal, el resultado no es imputable objetivamente porque
es consecuencia propia de un accionar dentro del ámbito propio de
las relaciones sociales, es decir, no se excedió el riesgo permitido
en la actividad disciplinaria que la Ley le confiere a los padres7.

154. Así mismo, el ámbito de protección de la norma se


relaciona directamente con aquellos eventos que puedan afectar la
unidad familiar, de manera que todo comportamiento dirigido a
mantener esa armonía, así implique acciones de violencia
moderada, no tiene porqué ser perseguida penalmente porque no
hace parte de los propósitos político criminales que llevaron a la
creación del tipo penal. Dicho de otra manera: el tópico sobre la
huida al derecho penal no implica resolver graves problemas de
convivencia social, ni siquiera cuando ellos se dan el reducido
ámbito de la familia.

155. Consideraciones finales. Para la Sala actos como los


que aquí han sido objeto juzgamiento no corresponden al mejor
ejemplo de convivencia y armonía; sin embargo, no se puede olvidar
que la génesis de lo ocurrido impide calificar la actuación del
acusado como violenta contra su núcleo familiar; al contrario,
corresponden a la reacción propia de un padre frente a su hija,
cuando ésta puso en riesgo su autoridad o, inclusive, la desconoció
sin razón ni fundamento.

156. Aquí conviene subrayar que doctrina y jurisprudencia


concurren sin dubitación a la hora de defender que el derecho penal
se orienta bajo principios de subsidiariedad y fragmentariedad,
características a partir de las cuales solamente se debe acudir al ius
poenale cuando es absolutamente necesario para la defensa de
bienes jurídicos fundamentales para la convivencia[62].

157. Así mismo, en virtud del principio de intervención mínima,


la actuación punitiva del Estado que restringe el campo de la libertad
y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o
condiciona su ejercicio, debe ser el último de los recursos (ultima
ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los
bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser lo menos gravoso posible
para los derechos individuales, mientras resulte adecuado para
alcanzar los fines de protección que se persiguen[63].

158. Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos


Humanos, genuina intérprete de la Convención Americana de
Derechos Humanos[64], no sólo considera que el principio de
legalidad constituye un precepto que en los Estados de derecho se
erige en límite al poder punitivo del Estado[65], sino que el uso de la
vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes
jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves
lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del
daño inferido[66].

159. En fin, para hacer un cierre conceptual con la mejor


doctrina, la intervención punitiva es la técnica de control social más
gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los
ciudadanos, y, en consecuencia, el principio de necesidad exige que
se recurra a ella sólo como remedio extremo, es decir, nullum
crimen sine necessitate[67], porque un delito sin lesión o sin peligro
de lesión carece de sentido al no brindar protección concreta a un
bien jurídico[68].

160. Además de todo lo reseñado, en el sub examine la Sala


no evidencia que el bien jurídico tutelado -unidad familiar-, hubiese
sido afectado por el resultado objetivo conocido. La acción revelada
en el juicio oral, como tal no alcanza un grado de desvalor que
permita ser calificada de grave atentado que lleve a producir alarma
social, máxime cuando existen diversos mecanismos alternos para
solucionar este tipo de conflictos, pues lo visto es que se trató de un
altercado entre padre e hija, quien se negaba atender las ordenes
que le eran impartidas.

161. Igualmente, en tanto todo el sistema jurídico debe


interpretarse y aplicarse con estricto acatamiento del principio de
proporcionalidad, que para el caso implica necesidad de la
intervención, adecuación de la misma a los fines del Estado y la
propia proporcionalidad en el supuesto concreto, nada aporta a la
construcción de una sociedad justa la imposición de una pena
privativa de la libertad a una persona que ejecutó una acción sin el
ánimo de causar daño en la salud de la menor ni de romper la unidad
familiar.

162. Lo dicho en precedencia lleva a la Sala a considerar que en


casos como el que aquí ocurrió, en donde por regla general la
solución judicial ha sido la de imponer pena, pueden ser explorados
otros caminos para obtener una respuesta más oportuna y adecuada
frente al hecho disfuncional, como por ejemplo acudir al principio de
oportunidad[69].

163. En fin, la FGN debe cuestionarse qué debe imputar, cuáles


acciones debe perseguir. No resulta sensato que se dedique a lo fácil,
como ocurre con el narcotráfico, supuesto en el que los grandes
narcotraficantes y sus redes pocas veces hacen parte de la clientela
judicial. Igual cosa se presenta con delitos como la violencia
intrafamiliar y la inasistencia alimentaria, en los que pretende con
poca actividad y en ocasiones con graves negligencias alcanzar
resultados para poner de presente ante la tribuna la forma como
persigue el delito.
164. Así mismo, para este tipo de situaciones se debe procurar
el acompañamiento del ICBF, entidad obligada a contribuir con la
armonía familiar. Es por ello que se requerirá al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, ICBF, para que adelante las acciones
necesarias y brinde acompañamiento y asesoría al núcleo familiar
de la víctima, en aras de evitar conductas como los aquí
presentadas. Especialmente para que de tratamiento psicológico a
la menor y ésta puede exponer ante expertos los motivos de
rechazo hacia su padre.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en


Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- REVOCAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018


por el Juzgado 8º Penal Municipal con función de Conocimiento de
Bogotá.

2º.- ABSOLVER a RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA del cargo de


violencia intrafamiliar agravada.

3°.- CANCELAR las órdenes de captura expedidas por cuenta


de este asunto contra RAÚL FERNÁNDEZ ZAFRA.

4º.- OFICIAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en


los términos señalados en esta decisión.

5º.- ADVERTIR que la presente decisión se notifica en


estrados y que contra la misma procede el recurso extraordinario de
casación.

Cópiese y cúmplase.
ALBERTO POVEDA PERDOMO
JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN
RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Artículo 66 del Decreto 100 de 1980. Agravación punitiva. Son circunstancias que agravan la
[1]

pena, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: …2. Los deberes que las relaciones
sociales o de parentesco impongan al delincuente respecto del ofendido o perjudicado o de la
familia de éstos. 3. El tiempo, el lugar, los instrumentos o el modo de ejecución del hecho,
cuando hayan dificultado la defensa del ofendido o perjudicado en su integridad personal o
bienes, o demuestren una mayor insensibilidad moral en el delincuente….5. Abusar de las
condiciones de inferioridad del ofendido”.
Gaceta del Congreso, No.164, septiembre 29 de 1994. Exposición de motivos del proyecto de
[2]

ley que dio lugar a la Ley 294 de 1996.


Artículo 1°. El artículo 229 de la Ley 599 de 2000 quedará así: Violencia intrafamiliar. El que
[3]

maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre


que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3)
años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato, del que habla el
artículo anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre
en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de
indefensión.
Este fenómeno ha sido calificado, con razón, «como una “cruzada contra el mal”, desprovista
[4]

de la más mínima fundamentación racional». Cfr. JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ, La expansión del
derecho penal, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, segunda edición, 2006, p. 4.
[5]Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del
Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En
todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de
la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo
2° de la presente ley.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 3 de diciembre del 2014,
radicado 41315
[7] Por primera vez, mediante esa ley, que desarrolló y reglamentó el artículo 42 de la
Constitución Política, se erigieron como conductas lesivas de “La armonía y la unidad de la
familia”, entre otras, la de “maltrato constitutivo de lesiones personales” descrita en su artículo 23,
norma que fue subrogada por el artículo 229 del actual Código Penal, como se puntualizó por
Sala de Casación Penal en sentencia del 26 de septiembre de 2002, radicado 15869.
[8] Sobre la evolución y los elementos de la imputación objetiva, resultan relevantes varias
decisiones de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, por ejemplo, sentencias 22
de mayo del 2008, radicación 27357 y SP8759-2016 de 29 de junio de 2016, radicación 41245.
[9] Cfr. CLAUS ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura del
Delito, Madrid, Editorial Civitas, 1997, p. 345 a 364.
[10] Cfr. Sentencias del 8 de noviembre de 2007, Rad. No. 27388; 4 de abril de 2003, Rad. No.
12742; 20 de mayo de 2003, Rad. No. 16636; 20 de abril de 2006, Rad. No. 22941 y 25 de enero
de 2012, Rad. No. 36082.
[11] Sentencias del 25 de enero de 2012, Rad. No. 36082 y del 20 de mayo de 2003, Rad. No.
16636.
[12] GÜNTHER JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación,
Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss.
[13] En realidad, ROXIN se refiere a dos modalidades de esa naturaleza, a saber, autopuesta en
peligro dolosa y “puesta en peligro de un tercero aceptada por éste”, diferenciándolas en que en
esta última la víctima no se pone dolosamente en peligro a sí misma sino que se deja poner en
peligro por otro con conciencia del riesgo.
[14] JAKOBS, La imputación objetiva, pp. 117 y 118; incluso afirma que cualquier contacto social
entraña un riesgo, incluso cuando todos los intervinientes actúan de buena fe; (...) Esta trivial
constatación no conduce a la conclusión de que esos contactos sociales deben ser evitados; (...)
Puesto una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la
sociedad; en sentido similar, pero menos radical YESID REYES ALVARADO, Imputación Objetiva, p.
90 y ss;FERRANTE, Teoría, p. 88; SCHÜNEMANN, Consideraciones, pp. 28 y ss; MARTÍNEZ
ESCAMILLA, La imputación, p. 132, sostiene -erradamente- que en el estado actual de desarrollo
científico, actividades como el transporte ferroviario o aéreo o de automotores no constituyen
actividades peligrosas
[15] En este sentido, PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo, p. 35. En el mismo sentido,
véase MAIWALD, De la capacidad, p. 11.
[16] CEREZO MIR, El finalismo, p. 14
[17] PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo, p. 49; según JAKOBS, Derecho penal, p. 243, ―la
fundamentación del riesgo permitido está emparentada, con la ponderación de intereses en el
estado de necesidad. Paralelamente, sólo podrá tener lugar cuando a su vez, como en el estado
de necesidad, no sólo es evaluable la magnitud del riesgo, sino también la utilidad y el perjuicio,
con arreglo a baremos jurídicos, es decir, si se pueden definir como intereses jurídicamente
reconocidos o no reconocidos. Por eso el riesgo permitido tampoco se puede obtener teniendo en
cuenta sólo un patrón técnico; el patrón técnico determina lo que usual o también lo preferible,
pero no resuelve el problema de la valoración‖
[18] Cfr. refiriéndose a éste autor sobre el problema del riesgo desaprobado SILVA
SÁNCHEZ, Informe sobre las discusiones, en Sobre el estado de la teoría del delito‖ (Seminario en
la Universitat Pompeu Fabra), p. 181.
[19] Véase CANCIO MELIÁ, Conducta, p. 66.
[20] MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación, p. 207; en sentido opuesto, JAKOBS, Derecho penal, p.
285, refiere que la relación de imputación estaría referida a la acción; el resultado tendría la
función de una condición exclusivamente objetiva de la tipicidad penal. Los delitos de resultado
habrían de entenderse como delitos de peligro condicionado por el resultado
[21] MANFRED MAIWALD, De la capacidad de rendimiento del concepto de “riesgo permitido” para
la sistemática del Derecho penal, Universidad Externado de Colombia; Bogotá, 1998; p. 9.
[22] PERCY GARCÍA CAVERO, Derecho de Penal, Lecciones de Derecho Penal. Pág. 332
[23] YESID REYES ALVARADO, Imputación Objetiva, Santa Fe de Bogotá - Colombia, 2da Ed,
Editorial Temis S.A., 1996, p. 93.
[24] YESID REYES ALVARADO, Imputación Objetiva, Santa Fe de Bogotá - Colombia, 2da Ed,
Editorial Temis, 1996, p. 92.
[25] Cfr. MIGUEL ÁNGEL BOLDOVA PASAMAR, «¿Queda algo del derecho de corrección de los
padres a los hijos en el ámbito penal?», en Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº 5
(2011), p. 55-96.
[26] Citando sentencias como las de la Audiencia Provincial de Córdoba, Secc. 2ª de 9 de marzo
de 2004, y Secc. 1ª de 17 de enero de 2008, la de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 20
de 9 de marzo de 2007 (JUR 2007/244502), la de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Secc. 1ª, de
29 de octubre de 2007. Además, este criterio jurisprudencial se expresa claramente en la SAP
Barcelona JUR 2007\180994 y AAP Barcelona JUR 2008/142920, y se repite en la SAP Ciudad
Real JUR 2009\207187. La última de las citadas es especialmente relevante por cuanto en
aplicación de esa doctrina sobre la insignificancia de la acción y el principio de intervención
mínima mantiene la absolución de la madre (quien, ante una situación puntual de fuerte discusión
con insultos y amenazas de su hija de 12 años de edad, que estaba agresiva, presentaba
padecimientos psíquicos y había reaccionado en el coche haciendo ademán de abrir la puerta y
arrojarse en marcha, poniendo en evidente peligro su vida, le propinó una simple bofetada que no
le causó menoscabo físico alguno), pero condena la conducta del compañero sentimental de ésta
(quien, ante la negativa de la menor de entrar en casa, la coge y cargándola a la espalda la lleva
hasta la misma, y tras ser golpeado y mordido por ésta, le propinó un golpe en la zona nasal que
le provocó una contusión de la que curó en tres o cuatro días tras una primera asistencia
facultativa).
La razón para ello, como expone la sentencia, es que «la primera, sin duda, se debe entender
justificada bajo los parámetros antes referidos, en especial el principio de intervención mínima,
dadas las circunstancias concurrentes. La segunda no lo está, pues dejando al margen que no
ostenta la patria potestad sobre la menor, nos encontramos ante un acto de violencia que,
aunque motivado por una disputa familiar y en un contexto determinado, por su intensidad, por
ser innecesario, inoportuno y sobre todo desproporcionado (no consta la mordedura que dice que
sufrió) no puede catalogarse como nimio e impune máxime cuando genera lesiones que
corrobora un abuso o exceso injustificado que no puede quedar amparado por el proscrito
derecho de corrección, sobre todo si ni siquiera se es titular de la patria potestad y se encuentra
presente en ese instante la madre de la menor.
[27] MELANIE KLEIN, El sentimiento de soledad y otros ensayos. Buenos Aires. Paidos-Horme, p.
229.
[28] Ver folio 153, carpeta principal.
[29] Ver folio 159, carpeta principal.
[30] Dictamen médico legal, obrante a folio 164 carpeta principal.
[31] Ver folio 164 vlto.
[32] Audiencia de Juicio Oral, T: 01.25.56
[33] Audiencia de Juicio oral, T: 01.31.56
[34] Audiencia de Juicio oral, T: 01.55.50
[35] Audiencia de Juicio Oral T: 28.11 y 29.05
[36] Audiencia de juicio oral T: 59:24
[37] Audiencia de juicio oral, T: 1:04:25
[38] Audiencia de Juicio oral T: 1.05.30
[39] Audiencia de Juicio Oral , T: 19:38
[40] Audiencia de Juicio oral, T: 20.46
[41] Audiencia de Juicio Oral, T: 21:57
[42] Abofetear 1. golpear la mejilla de alguien. Ejemplo: Abofeteó a su hijo.
[43] Audiencia de Juicio Oral, T: 13:00 a 13:47
[44] Audiencia de Juicio oral, T: 27:10
[45] Audiencia de Juicio Oral, T: 35.22
[46] Audiencia de Juicio oral, T: 1:34:43
[47] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.22.50
[48] Audiencia de Juicio Oral, T: 55.07
[49] Audiencia de Juicio Oral, T:26.18
[50] Audiencia de Juicio Oral, T: 28.47
[51] Audiencia de Juicio Oral, T: 29:50
[52] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.28.41
[53] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.30.40
[54] Audiencia de Juicio Oral, T: 1:34:43
[55] Audiencia de Juicio Oral, T: 1:40:35
[56] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.42.50
[57] Audiencia de Juicio Oral, T: 1.46:40
[58] Audiencia de Juicio Oral, T:1.02.23
[59] Audiencia de Juicio Oral, T: 47:54
[60] Audiencia de Juicio oral, T: 48:01
[61] Ver folio 154, carpeta principal.
[62] Corte Constitucional, sentencia C-420/02.
[63] Corte Constitucional, sentencia C-356/03.
[64]Es bien sabido que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de
interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido
de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales (Cfr. Corte Constitucional,
sentencia C-010/00).
Se ha reiterado por la jurisprudencia interamericana que cuando un Estado es Parte de un
tratado internacional como la Convención Americana de Derechos Humanos, todos sus órganos,
incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad”
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los
jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente
el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana (Cfr. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y
otros versus Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Rosendo Cantú y
otra versus México, sentencia de 31 de agosto de 2010, y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen
Peña versus Bolivia, sentencia de 1 de septiembre de 2010).
[65] Corte IDH, Caso Vélez Loor versus Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010.
Corte IDH, Caso Kimel versus Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, tesis reiterada en
[66]

el Caso Ríos y otros versus Venezuela, sentencia de 28 de enero de 2009.


[67]LUIGI FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1997,
p. 464 y ss.
LUIS CARLOS PÉREZ, Derecho penal. Partes general y especial, Tomo III, Bogotá, Editorial
[68]

Temis, 1984, p. 225.


Así lo sugirió el Tribunal de Casación en un asunto de tráfico de estupefacientes, oportunidad
[69]

en la que se resaltó que “el bien jurídico constituye la única instancia legitimante del poder
punitivo en el Estado social de derecho, en el cual, además, la jurisdicción penal tiene como
función esencial la protección de tales intereses, de manera que el legislador no puede
establecer como delitos conductas que no los afecten y, por su parte, los jueces tampoco están
facultados para imponer sanciones si no se presentan como presupuestos legitimantes de la
concreta actuación del poder punitivo estatal, el bien jurídico y la ofensa que en un evento
determinado lo lesione o ponga en peligro”. Y agregó: “la insignificancia de la agresión, o la
levedad suma del resultado, (hace) inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como
tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela”. Cfr. Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 29183.