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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 2
1. LEGÍTIMA ................................................................................................................ 3
1.1. ANTECEDENTES ................................................................................................ 3
1.2. CONCEPTO ......................................................................................................... 4
1.3. FUNDAMENTOS .................................................................................................. 5
1.4. REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA LEGÍTIMA........................... 5
1.5. NATURALEZA JURÍDICA .................................................................................... 5
1.6. DOCTRINA ........................................................................................................... 7
2. LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGÍTIMA ................................................. 8
2.1. LOS HIJOS Y OTROS DESCENDIENTES ........................................................... 8
2.2. LOS PADRES Y DEMÁS ASCENDIENTES ......................................................... 9
2.3. EL CÓNYUGE ...................................................................................................... 9
3. PORCIÓN DISPONIBLE ........................................................................................ 10
3.1. NOCIÓN ............................................................................................................. 10
3.2. LÍMITES.............................................................................................................. 10
3.3. PORCIÓN LEGITIMARIA ................................................................................... 12
3.3.1. DESCENDIENTES Y CÓNYUGE .................................................................. 12
3.3.2. ASCENDIENTES .......................................................................................... 12
3.3.3. CARGO A LA PORCIÓN DISPONIBLE ...................................................... 13
3.3.4. AUSENCIA DE HEREDEROS FORZOSOS Y LIBRE DISPOSICIÓN........... 13
4. DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSITE ................................. 14
4.1. ANTECEDENTES DEL DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE ............ 14
4.2. FUNDAMENTO JURÍDICO................................................................................. 19
4.3. NATURALEZA JURÍDICA .................................................................................. 19
4.4. NACIMIENTO DEL DERECHO .......................................................................... 19
4.5. CARACTERÍSTICAS .......................................................................................... 22
4.6. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 731 DEL C.C. ..................... 22
4.7. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 732 DEL C.C. ..................... 29
4.8. CAUSAS DE EXTINCIÓN .................................................................................. 30
II. BIBLIOGRAFÍA ........................................................ Error! Bookmark not defined.1
III. ANEXOS .................................................................. Error! Bookmark not defined.1
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INTRODUCCIÓN

Existen dos sistemas respecto a la facultad de disposición mortis causa de una


persona: aquel que otorgan libertad plena para testar y aquel que obliga a
reservar parte del patrimonio a favor de algunos. La mayoría de las legislaciones
latinas son contrarias a la libertad absoluta de testar, consagrando la legítima.
Siguiendo esta doctrina, nuestro ordenamiento se afilia al régimen que reconoce
reservar parte del patrimonio a favor de sus herederos forzosos, conociéndose
a esta como “Legítima” y por ende, tener derecho a disponer de la otra parte,
que es libre de disponer, la cual se conoce como “Porción Disponible”
El siguiente trabajo tiene como objetivo profundizar y conocer un tema muy
cuestionado, interesante y que trae consigo una corriente de diferentes enfoques
y posiciones. La Legítima y la Porción Disponible son muy importantes y
necesarios al tratar sobre la sucesión de un causante fallecido y de la cuota
hereditaria que le pertenece a cada heredero o legatario.
La legítima y la Porción Disponible se encuentra en el Título III (Sección
Segunda) del Libro IV titulado “Derecho de Sucesiones” en el Código Civil
Peruano Vigente, ubicada desde el Artículo 723 hasta el Artículo 733. A
continuación, profundizaremos en la doctrina y en la jurisprudencia de cada
punto necesario a desarrollar en la Legítima y la Porción Disponible.

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LEGÍTIMA Y PORCIÓN DISPONIBLE

1. LEGÍTIMA
1.1. ANTECEDENTES

Legítima como pars bonorum en el derecho romano

En el primitivo derecho romano, la voluntad del testador era soberana y no tenía restricción
alguna (<<hable el testador y su palabra será cumplida>>). El causante podía disponer de sus
bienes mortis causa con la misma libertad que disfrutaba en vida. Así lo establecía una
disposición de la ley de las XX Tablas: <<uti legassit pater familias super pecunia tutelare rei sue,
ita jus esto>>.

Posteriormente en un grado de mayor desarrollo y por elementales principios de justicia nace


una nueva corriente testamentaria que establece la exigencia de dejar un patrimonio obligatorio
a los herederos forzosos (porción legitima), y cobrar vigencia a fines de la época republicana; se
van introduciendo determinados mecanismos de defensa por parte de los hijos, ascendientes y
hermanos, que los ejercitaban cuando el testador los ignoraba en el testamento dando lugar
entonces a que estos puedan ejercitarla <<querella de testamento inoficioso por preterición>>.
Por tanto, los testamentos que no favorecían en nada o en parte a los parientes más próximos
del testador eran considerados como actos impíos, resultando por tanto actos susceptibles de
impugnación.

Más tarde Justiniano establece que la legitima de los descendientes será de un tercio cuando
existan cuatro hijos o menos; y la mitad cuando hubiera cinco o más (Novela 18).

Al respecto Maffia1 señala lo siguiente: <<esta concepción de la legitima, como correctivo contra
la libertad de testar, tuvo en definitiva un carácter diverso de la sucesión mortis causa, ya que
se confería para defender los derechos nacidos del vínculo de sangre, con abstracción de la
calidad de heredero. De donde el titular del derecho, aun renunci8ando a la herencia,
conservaba su derecho a la legítima, porque esta le correspondía por causa distinta de la
sucesoria. De ahí su caracterización como pars bonorum>>.

Ejemplo: si el titular del derecho legitimario hubiera premuerto al causante o renunciado a la


herencia, o declarado indigno, no afectaba a su derecho a la legitima, debido a que esta, era un
derecho extraño a la herencia.

Por lo tanto, existía la figura del legitimario no heredero.

1
MAFFIA, Jorge. Manual de Derecho Sucesorio. Tomo II. Buenos Aires: Depalma, 1983.

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Legitima como pars hereditatis en el derecho germano

Por el contrario, el derecho germano adopta la concepción de la legítima como reserva legal que
constituye una parte de la herencia que se encontraba fuera de la facultad de disposición del
causante.

Esta reserva era una herencia ab intestato, o sea, la transmisión hereditaria forzosa y legal,
compuesta por bienes de la herencia, y sobre cual el testador no podía imponer ninguna
modificación, carga o gravamen. Quien la recibía, por tanto, debía ser necesariamente heredero.
Por estas características particulares se la calificaba de pars hereditatis.

Ejemplo: si el heredero hubiera premuerto al causante, o renunciado a la herencia, o declarado


indigno, o desheredado, entonces no podía recibir la legítima. La legítima era un derecho
hereditario.

En general, casi todas las legislaciones modernas, incluida la nuestra, han sido influidas por el
derecho germano aceptándose el derecho legitimario como pars hereditatis a favor de los hijos
y demás descendientes, padres y demás ascendientes y cónyuge. Como dijimos anteriormente
los sistemas jurídicos anglosajones no reconocen este derecho (Inglaterra y Estados Unidos).

1.2. CONCEPTO
MESSINEO2 dice, El instituto de la legitima opera, pues, a favor del núcleo familiar (..) o sea a
favor de la descendencia (a un natural), de la ascendencia (solamente legitima) y del cónyuge
supérstite. Pero queda a salvo el derecho de representación.

Dice ZANNONI3 que la legitima “constituye una parte de los bienes o una cuota de la herencia a
la que ciertos llamados tienen vocación garantizada por ley.

Así es, toda persona tiene la facultad de disponer de su patrimonio a título oneroso; en cambio,
a título gratuito no. En este último caso opera una restricción a la voluntad del causante en
beneficio de la familia, específicamente de los herederos forzosos: descendientes, ascendientes
y cónyuge (artículo 724° del CC).

REBORA4 dice de la legitima que “es un derecho de sucesión protegido por ley, sobre
determinada porción de la herencia (…), en virtud del derecho a la legitima se pueden formular
reclamaciones contra los actos que menoscaban o hayan menoscabo la porción protegida por
ley…”

La legitima está reservada en propiedad a los herederos forzosos; excepcionalmente, en el caso


del (de la) cónyuge, le corresponde además, alternativamente, heredar en usufructo o extender
su derecho sucesorio al de habitación vitalicio y gratuito sobre el inmueble donde existió el
hogar conyugal.5

2
MESSINEO, Francesco: Ob. Cit. Pág. 204.
3
ZANNONI, Eduardo A.: Ob. Cit. Pág. 348.
4
REBORA, Juan Carlos: Ob. Cit. Págs. 66-67.
5
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones. Segunda edición, 1997.

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La legítima se funda en el aseguramiento económico del grupo familiar, en la preservación de


su patrimonio. El código civil vigente no norma la cuantía de la legítima y la parte que le
corresponde a los herederos forzosos, sino que, por el contrario, establece cual es la porción de
libre disponibilidad.

La legítima es la parte de la herencia reservada a los herederos forzosos por mandato imperativo
de la ley.6

El Art. 723 del Código Civil vigente define el concepto de legítima al señalar que constituye una
parte de la herencia de la que el testador no puede disponer a su arbitrio cuando tiene herederos
forzosos, los cuales son:
a) Hijos y demás descendientes.
b) Padres y demás ascendientes.
c) Cónyuge sobreviviente.

1.3. FUNDAMENTOS
Tiene fines asistenciales, donde algunos de los cuales son los siguientes7:

a) Protección a la familia, porque la legitima solo funciona a favor de la familia.


b) Eleva las obligaciones morales a la categoría de jurídicas (proteger, alimentar, ayudar).
c) Amplia las obligaciones anteriormente mencionadas.
d) Garantizar el bienestar general de la célula social básica, que es la familia.

1.4. REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA LEGÍTIMA


En principio, “la herencia es para el legitimario esa masa resultante o una parte alícuota de ella,
de una porción de la cual no puede ser privada sin justa causa de desheredación siempre que
sea digno, dependiendo de él transformarse de sucesible en heredero mediante la aceptación”.

Para la configuración de la legítima es necesaria la concurrencia de los requisitos siguientes:

1. La existencia de herederos forzosos o legitimarios, que son los únicos herederos con
derecho a la legítima. Estos son: los ascendientes (padres, abuelos, bisabuelos, etc.),
descendientes (hijos, nietos, biznietos, etc.) y el (la) cónyuge. En cuanto a los hijos, no hay
distinción alguna entre estos, pueden ser matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos.
2. La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad de concebidos, siempre
que su nacimiento sea viable, vale decir, que nazcan vivos.
3. Que no sean excluidos de la herencia por indignidad o desheredación.
4. Existencia de la vocación sucesoria del presunto heredero.

1.5. NATURALEZA JURÍDICA


A. Sus normas legales son de orden público, es decir que son imperativas, invariablemente
necesarias y de valor absoluto; no pueden ser modificadas por ninguna persona y su

6
FERNÁNDEZ ARCE, Cesar. Código Civil Derecho de Sucesiones. Tomo II. Pontifica Universidad Católica
del Perú, 2003.
7
MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de Derecho de Sucesiones. Teoría – Modelos. Lima, Perú.

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transgresión acarrea la nulidad del acto. Los términos de lo señalado en los arts. 723, 724, 725,
726 y 733 del Código Civil son elocuentes:
¿Qué ocurre cuando el testador ha preterido a un heredero forzoso?8 El Art. 806 señala que es
inválida la institución de herederos en cuanto resulta afectada la legitima que corresponde a los
preteridos. La legitima es intangible cualitativa y cuantitativa.
B. Implica una restricción a la libre disponibilidad. O sea pues que en el otorgamiento de
testamento cuando hay herederos forzosos, el testador está obligado por mandato legal a
instituirlos como tales y reservar para ellos una parte de la herencia, la cual es intangible.9
La parte restante si es tangible, lo que significa que el testador tiene la plena libertad de
disposición. Es la llamada cuota de libre disposición.
C. La intangibilidad, además, implica que:
- de corresponder en proporciones iguales a todos los herederos forzosos, según el orden
establecido en los Arts. 724, 725 y 726.
- Asimismo, no cabe respecto de la legítima la imposición de gravamen, modalidad ni
sustitución alguna respecto de los beneficiarios. Se explica porque solo cabe imposición de
modalidades cuando se trata de actos jurídicos, pero la institución de herederos forzosos y su
correspondiente legítima proviene no de un acto voluntario sino de una imposición de la ley.
D. El derecho expectaticio a la legitima en vida del testador se encuentra protegido de
acuerdo a tres normas legales:
 D.1. Art. 1629.- Nadie puede dar por vía de donación más de lo que puede dejar por
testamento. La donación es inválida en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regula
por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante.
Su propósito es preservar el derecho legitimario de los herederos forzosos para evitar su
desaparición injustificada.

En concordancia con los Arts. 723, 725, 726, 727, 770 y 1645 del Código Civil.

 D.2. Art. 584.- Puede ser declarado prodigo el que teniendo cónyuge o herederos
forzosos dilapida bienes que exceden de la porción disponible.
La idea de este art. Es que en vida del presunto prodigo, su cónyuge y todos aquellos que a
futuro pueden tener la calidad de herederos forzosos de él, como serían los hijos, tienen derecho
para solicitar judicialmente dentro de un procedimiento no contencioso la declaración de
interdicción por prodigalidad si se acredita el supuesto de hecho que contiene, a fin de preservar
dicho patrimonio, de la dilapidación que podría afectar en el futuro a los eventuales herederos
forzosos.
En concordancia con los Arts. 587, 591, 593, 724, 725 a 728 del Código Civil.
 D.3. Art. 585.- Puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha
perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos.
Queda al prudente árbitro del juez apreciar la mala gestión.10
En concordancia con los Arts. 587, 591, 593, 724, 725 al 728 del Código Civil.

8
FERNÁNDEZ ARCE, Cesar. Código Civil Derecho de Sucesiones. Tomo II. Pontifica Universidad Católica
del Perú, 2003.
9
GACETA JURÍDICA. Explorador Jurisprudencial. Base de datos jurisprudenciales. 2002/2003. Lima, 2002.
10
FERNÁNDEZ ARCE, Cesar. Código Civil Derecho de Sucesiones. Tomo II. Pontifica Universidad Católica
del Perú, 2003.

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1.6. DOCTRINA
Ante la legítima nos encontramos ante dos corrientes que hablan sobre el tema, mientras una
es proteccionista, la otra aboga su abolición señalando los siguientes argumentos:

a. La facultad de disposición de los bienes es un atributo del derecho de propiedad y así


como en los actos jurídicos inter vivos no existen restricciones legales, salvo para los casos de
expropiación por razones de interés social, nada justifica el recorte para los casos de sucesión
testamentaria mortis causa. Andrés Bello considera que el testador debe tener plena libertar
para escoger a sus asignatarios.
b. Las obligaciones patrimoniales concluyen con la muerte de los padres.
c. Montesquieu señala que los padres frente a los hijos tienen simplemente, desde el
punto de vista patrimonial, obligaciones alimentarias que concluyen cuando estos alcanzan su
mayoría de edad, salvo los casos de incapacitados por causas naturales o accidentales. Más allá
no hay otras obligaciones.
d. La plena libertad de disponibilidad patrimonial por parte de los padres va a permitir que
estos la trasmitan a los hijos y parientes que hayan hecho mayores méritos para alcanzarla.
e. La abolición de la legítima permitirá que los hijos desarrollen sus propias facultades para
subvenir a sus necesidades con su propio esfuerzo sin esperanzarse en recibir algún día una
herencia que, a los mejor, no merecen. El fraccionamiento de la herencia cuando hay varios
herederos atenta contra la economía.
Esta posición es asumida por legislaciones como las de México, panamá, costa rica, Inglaterra y
estados unidos, salvo el Estado de Louisiana.

La posición contraria a esta señala los siguientes argumentos:

a. Generalmente el patrimonio obtenido por una persona no es solo fruto del esfuerzo
personal sino también, en alguna forma, de los miembros de su familia, de modo que aunque
no se le discute el derecho de propiedad al titular y por tanto su derecho de libre disponibilidad,
se afirma, sin embargo, que no sería del todo justo que a su muerte lo transfiriera a terceras
personas de modo gratuito sin tener siquiera en consideración las raíces que lo vinculan a su
familia como el parentesco consanguíneo o el vínculo conyugal, la convivencia de tantos años o
el afecto profesado o el apoyo material o espiritual recibida por parte de su familia o, en fin, el
espíritu de solidaridad con que toda familia ha sido educada.
b. Que en el derecho sucesorio hay dos clases de intereses: el privado, o sea el del
causante, que como propietario indiscutido tiene derecho a disponer de sus bienes y el familiar,
o sea el que proviene de la familia que los padres libremente organizaron, generándose entre
ellos recíprocos derechos y obligaciones que no concluyen con la muerte, como tampoco el
patrimonio del causante. La familia no desaparece cuando muere el padre o la madre. Esa célula
básica de la sociedad y raíz de su grandeza, debe mantenerse viva y dotársele de todos los
medios necesarios para su subsistencia, desarrollo y fortalecimiento. Es allí donde cobra sentido
el derecho legitimario. La subsistencia y la educación son derechos y obligaciones que
trascienden a la muerte del causante.

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Esta corriente es admitida mayormente las legislaciones latinoamericanas como Italia,


Alemania, Francia, España, Perú, Argentina, chile, Brasil y Venezuela, entre otros.11

2. LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGÍTIMA


Los legitimarios o mal llamados “herederos forzosos” se encuentran regulados en el artículo 724
del Código Civil, cuyo texto señala “Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes,
los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge.”

La norma de la referencia se limita a indicar quiénes son los familiares que llama “herederos
forzosos”, pero que con más propiedad deberían denominarse simplemente “legitimarios”; ello
porque, como se ha visto, no siempre reciben su legítima a título de herederos, es decir, no
siempre acceden a las posiciones jurídicas de sucesores universales por designación testada o
intestada por declaración judicial, pues pueden obtener su cuota legitimaría por título diferente
al de heredero.12

Veamos, pues, a continuación, aquellos familiares a quienes la ley les otorga la condición de
“herederos forzosos”, o mejor dicho, legitimarios:

2.1. LOS HIJOS Y OTROS DESCENDIENTES.

Las primeras líneas del artículo 724 prescriben que son legitimarios los hijos y los descendientes
del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (nietos, biznietos, tataranietos, etc.).

En lo concerniente a la naturaleza del vínculo no existe distinción entre hijo (o descendiente)


matrimonial, adoptivo o extramatrimonial -de paternidad por reconocimiento voluntaria o por
declaración judicial-. Todos ellos tienen los mismos e iguales derechos, respetando, por cierto,
los troncos de la representación sucesoria de manera que las estirpes legitimarías equivalentes
guarden la misma proporción. Esto quiere decir que también, por ejemplo, los hijos adoptivos
de un hijo o de un nieto del causante, son legitimarios respecto de éste.

La norma excluye de la legitima a los hijos u otros descendientes del cónyuge que a su vez no lo
sean del causante. Es el caso de los hijastros. Ellos tampoco suceden del causante a título de
representación.

Asimismo, tampoco tiene la calidad de legitimario el denominado “hijo alimentista”13, porque al


no concederle la ley vínculo familiar con el causante, no hereda de él.

11
FERNÁNDEZ ARCE, Cesar. Código Civil Derecho de Sucesiones. Tomo II. Pontifica Universidad Católica
del Perú, 2003.
12
MIRANDA CANALES, Manuel. Manual de Derecho de Sucesiones. Teoría – Modelos. Lima, Perú.
13
El jurista VARSI ROSPIGLIOSI en su propuesta de Reformas al Código Civil de 1984 propugna la
eliminación de la figura del “hijo alimentista”, considerando que esta figura, aparte de tener una errónea
denominación, puesto que no es realmente un hijo sino un acreedor alimentista que surge en base al
establecimiento de una presunción, lo considera inadecuado dentro de un sistema abierto de investigación
de paternidad en la que mediante pruebas biogenéticas es fácilmente determinable establecer un status
familae.- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.- “Hacia un Filiación Biológica “.- En Revista Jurídica del Perú. Año
XLVII N° 11. Editora Normas Legales. Abril – Junio 1997. Pág. 53.

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2.2. LOS PADRES Y DEMÁS ASCENDIENTES

Son legitimarios los padres y los demás ascendientes del causante, cualquiera que fuera su orden
de grado (abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.).

En la línea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con respecto a la línea descendente.
Esta disimilitud se da por cuanto si bien el hijo reconocido sucede a quien lo reconoce, en la
línea ascendiente no ocurre a la inversa en ciertos casos. En efecto, el artículo 398 del Código
Civil establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace
derechos sucesorios, salvo que el hijo tenga respecto de él posesión constante de estado o que
éste consienta en el reconocimiento. El maestro Cornejo Chávez14 señala que esta disposición
tiene por objeto evitar tardío reconocimiento interesado, pero siendo loable el propósito igual
se burla si el reconocimiento se hace cuando el reconocido es menor de edad. En caso de
declaración judicial de filiación; el artículo 412 sanciona con la exclusión sucesoria, sin importar
la edad del hijo.

Por lo expuesto, creemos que más efectiva sería la norma si regulara ambas situaciones, es decir,
que el reconocimiento de menores o mayores de edad no producirán ningún derecho sucesorio
a favor de aquellos que efectúen el reconocimiento.

2.3. EL CÓNYUGE

El cónyuge es también calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos casos con tratamiento
especial que le dispensan los artículos 731 y 732.

El artículo 724 establece que el cónyuge es un legitimario más, al margen de los artículos 731 y
732. Empero, es de advertirse que la citada norma hace referencia sólo a cónyuge, mas no a
concubino. Esto último, por cuanto el concubinato no confiere derechos sucesorios, aunque
eventualmente (artículo 326 C.C.) pueda originar una sociedad de bienes.

Por otro lado, es menester efectuar una serie de precisiones, en particular, sobre la posible
aplicación de otras normas y principios sucesorios y matrimoniales.

En lo concerniente a los principios sucesorios hay que preguntarse si deben o no extenderse a


la legítima las previsiones de los artículos 826 y 827 del Código Civil, ambos sobre derechos del
cónyuge en caso de sucesión intestada.

El artículo 826 establece que el viudo no sucede si hubiese contraído matrimonio con cónyuge
aquejado de enfermedad que le hubiera causado la muerte dentro de los treinta siguientes al
matrimonio, salvo que éste se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho. La
justificación del artículo es más o menos evidente: evitar matrimonios interesados. Pues bien,
recordando que el 826 está en sucesión intestada y “pie el 724 estatuye al cónyuge como
heredero forzoso sin contener limitación alguna sobre el momento de celebración del

14
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “Derecho Familiar peruano” Editorial Librería Studium. Tomo II. Pág. 121.

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matrimonio, se plantea el siguiente caso: ¿habrá afectación de legitima conyugal si el enfermo


hace testamento y en él omite por completo al reciente cónyuge y no le reconoce nada? La
respuesta es que la ley ya ha tomado una opción: el artículo 729 establece que las disposiciones
sobre sucesión intestada regulan lo concerniente a concurrencia, participación y exclusión de la
legítima. Todo parece indicar, pues, que el cónyuge que no tiene derecho a suceder en ausencia
de testamento tampoco tiene derecho a legítima.

El artículo 827 apunta que la nulidad del matrimonio celebrado por persona que estaba
impedido de contraerlo no afecta los derechos sucesorios del cónyuge que lo contrajo de buena
fe, salvo que sobreviva el primer cónyuge. En este caso debe aplicarse la regla siguiente: tiene
derecho a legítima el cónyuge de buena fe, a menos que al causante le sobreviva otro cónyuge
anterior al de buena fe, en cuyo caso es legitimario el primer cónyuge, y no el segundo de buena
fe. La norma guarda coherencia con la subsistencia válida del primer matrimonio del que
sobrevive uno de los cónyuges e invalidez del segundo, entendiéndose, pues, que el segundo
cónyuge, en realidad, nunca lo ha sido. Pero siendo coherente, cosa que no se duda, puede
haber algo de injusticia para el segundo cónyuge de buena fe. Respecto de él, que de buena fe
creía estar válidamente casado, la ley ha debido pensar en alguna protección.

En lo que respecta a los principios matrimoniales han de recordarse el artículo 343 del Código
Civil que sanciona con pérdida de derechos hereditarios al cónyuge separado por culpa suya, y
el artículo 353 que priva de derechos hereditarios entre sí a los cónyuges divorciados.

3. PORCIÓN DISPONIBLE

3.1. NOCIÓN
La porción hereditaria que no está comprendida en la legítima, puede ser motivo de
disposiciones a título gratuito; es decir esta será la porción disponible del causante, y con ella
puede hacer legados o mejorar a sus herederos legitimarios.
Como advierte MAFFIA15, legítima y porción disponible son entidades complementarias, ligadas
por una relación inversamente proporcional, en la medida que la primera crece, disminuye la
segunda.

RÉBORA16 al respecto caracteriza ambas porciones como que están en función recíproca como
podrían estarlo dos vasos comunicantes en los cuales la disminución del nivel de uno de ellos se
traducirá en el aumento del nivel mantenido por el otro.

3.2. LÍMITES
La porción disponible en cuanto a la legislación comparada, no es la misma; por ejemplo, en el
Código de Quebec no se admiten limitaciones a la libre disposición por testamento, y en el
derecho latinoamericano, iguales soluciones plantean los Códigos de Guatemala, México,
Honduras, Honduras, El Salvador, Nicaragua, Costa Rica y Panamá; en cambio en los Códigos de
Alemania, Brasil, Venezuela, Grecia, Japón y China admiten como porción disponible el

15
MAFFIA, Jorge. Manual de Derecho Sucesorio. Tomo II. Buenos Aires: Depalma, 1983.
16
REBORA, Juan Carlos: Ob. Cit. Pág. 71.

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cincuenta por ciento; en Perú al igual que el Código de España y Puerto Rico, permiten disponer
del tercio.17

La protección que la ley da a los herederos forzosos no es igual para todos. Tratándose de
descendientes o cónyuge, la legítima que les corresponde está constituida por las dos terceras
partes de los bienes; siendo, en consecuencia, solo la tercera parte de libre disposición (artículo
725).

1/3 1/3 1/3

Legítima Libre disposición

Tratándose de Padres u otros ascendientes, se les otorga legítima la mitad de los bienes (artículo
726), siendo la otra mitad de libre disposición.18

½ ½

Legítima Porción Disponible

Debe entenderse la cuota como una parte de la totalidad de la herencia y no de cada uno de los
bienes que la comprenden. Es, pues, indeterminada. El heredero forzoso debe de recibir en
atención al valor que le corresponda, teniendo el testador el derecho a signar los bienes a
herederos y legatarios respetando la legítima en su valor.

Nuestro código legisla la legítima en forma invariable según los herederos; vale decir, es igual a
las dos terceras partes de la herencia cuando hay un descendiente o cuando son varios. Es, pues
colectiva. Así, hemos seguido el modelo del código español, que a su vez se inspiró en el italiano
y el portugués.

17
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones. Segunda edición, 1997.
18
FERRERO ACOSTA, Augusto - Tratado de Derecho de Sucesiones. Novena Edición (2016): CAPITULO XV

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En otro sentido, el código civil francés norma la legítima de manera variable entre la misma clase
de herederos. En efecto su artículo 913 dispone que “los actos de liberalidad, bien por actos
entre vivos, bien por testamento, no podrán exceder de la mitad de los bienes del disponente si
deja a su muerte un hijo legítimo, del tercio si deja dos y del cuarto si deja tres o más. Solamente
la persona que no tiene descendientes, ascendientes ni cónyuge tiene la libre disposición de la
totalidad de sus bienes.19

3.3. PORCIÓN LEGITIMARÍA


3.3.1. DESCENDIENTES Y CÓNYUGE
La porción legitimaria de los descendientes y cónyuge se encuentra regulada en el artículo 725
del Código Civil, cuyo texto señala “El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede
disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.”

La norma del artículo 725 establece que cuando existen descendientes de cualquier grado, o
cónyuge, o unos y otro, la legítima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante.
Consiguientemente, lo que quiere decir el presente artículo es que lo máximo que el causante
puede dejar a terceros (por donación o por legado) es de un tercio de la cifra contable total, y
que cualquier exceso de ese tercio tendrá que reducirse o ajustarse a pedido del o de los
legitimarios afectados.

Por el contrario, cuando no sea afectada la legítima por ejemplo cuando las legítimas han
quedado cubiertas con donaciones- el testador puede disponer como le plazca, aunque con ello
exceda el tercio del patrimonio existente al momento de testar.

La norma del artículo 725 coloca en igualdad a los descendientes y al cónyuge. La legítima del
cónyuge es igual a la legítima de un hijo. El cónyuge, por tanto, concurre con los hijos y demás
descendientes.

3.3.2. ASCENDIENTES
La porción legitimaria de los ascendientes se encuentra regulada en el artículo 726 del Código
Civil, cuyo texto señala “El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer
libremente hasta de la mitad de sus bienes”. Los ascendientes solamente son legitimarios en
caso de no existir descendientes (en cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan
excluidos los ascendientes. En cambio, si hay cónyuge los ascendientes son legitimarios con este.

19
FERNANDEZ ARCE, César - Manual de Derecho Sucesorio. Pontificia Universidad Católica del Perú
(2014).

pág. 12
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

De conformidad con el artículo 726, la legítima de los ascendientes que concurren sin cónyuge
del causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legítima. Desde luego que la
parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal.20

3.3.3. CARGO A LA PORCIÓN DISPONIBLE EN FAVOR AL HIJO ALIMENTISTA


En nuestro código, en el artículo 728 señala que “Si el testador estuviese obligado al pago de
una pensión alimentaria conforme al artículo 415, la porción disponible quedará grabada hasta
donde fuera necesario para cumplirla”. Se refiere al caso del llamado hijo alimentista. Este es el
hijo extramatrimonial no reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración judicial de
paternidad, careciendo de título para heredar. No obstante, la ley lo faculta pata que reclame
una pensión alimenticia a quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la época de
la concepción. La solicitud procede hasta que el alimentista tenga dieciocho años, e inclusive
después si no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental (artículo 415).
Este derecho no se extingue con la muerte del obligado, subsistiendo al amparo del artículo 728
citado, que lo legisla en relación con la sucesión.

3.3.4. AUSENCIA DE HEREDEROS FORZOSOS Y LIBRE DISPOSICIÓN TOTAL


El artículo 727 del Código Civil regula el porcentaje de libre disposición ante ausencia de
descendientes y ascendientes, cuyo texto señala “El que no tiene cónyuge ni parientes de los
indicados en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.”21
La norma sub examine dispone que aquel causante que no tiene “herederos forzosos” puede
disponer libremente de la totalidad de su patrimonio.
En estos casos, simplemente no existe legitima, razón por la cual el testador puede disponer de
todos sus bienes libremente a título de legado o de herencia (con la salvedad establecida en el
artículo 771 del Código Civil, designando como herederos o legatarios a quien desee, pues los
parientes que no tienen la categoría de herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada
si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares,
o sólo en favor de algunos familiares y no de otros. Lo manifestado evidencia la necesidad de no
interpretar al pie de la letra el artículo 1629 que prohíbe dar por donación más de lo que se
pueda por testamento, pues aunque el donante disponga de la mayoría de su patrimonio
teniendo legitimarios, tales donaciones resultarán perfectamente válidas sin todos los
legitimarios fallecen antes que el donante.

20
FERRERO ACOSTA, Augusto - Tratado de Derecho de Sucesiones. Novena Edición (2016): CAPITULO XV
21
FERNANDEZ ARCE, César - Manual de Derecho Sucesorio. Pontificia Universidad Católica del Perú
(2014).

pág. 13
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

4. DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE


4.1. ANTECEDENTES DEL DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE
 EL DERECHO CIVIL PERUANO.- Si revisamos nuestros códigos anteriores (1852 y 1936)
en la parte referente a los derechos hereditarios del cónyuge supérstite nos daremos cuenta de
que no existe un derecho de habitación similar al derecho de habitación del cónyuge legislado
en Argentina e Italia. En el código de 1936, anterior al vigente, no existe el más mínimo
antecedente de este particular derecho del viudo
El ponente del Libro IV Derecho de Sucesiones, Rómulo Lanatta refiere que para la creación del
derecho de habitación otorgado al cónyuge supérstite se inspiró en el Código Civil argentino y
en el Código Civil italiano22. Quiere decir que LANATTA tuvo como fuente el artículo 3573 Bis del
Código Civil Argentino y el artículo 540 del Código civil italiano. Cuando el ponente elaboró el
anteproyecto de reforma del libro de Sucesiones al referirse al artículo que consagraba el
derecho de habitación reconoció que: “La reforma propuesta en este artículo y en el siguiente
está inspirada en las citadas leyes de Argentina e Italia y se limita a la protección al
cónyuge (...)”. Por ello, el artículo que redactaría el ponente para el nuevo Código Civil de 1984
tenía el siguiente texto:

“Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos, y los derechos de éste por
concepto de legitima y gananciales no lleguen al valor necesario para que le sea adjudicada en
pago de ellos la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, sea bien común o de propiedad
del causante, el cónyuge tendrá sobre la referida casa el derecho real de habitación, en forma
vitalicia y gratuita.

La diferencia de valor que resultare, gravará la parte de libre disposición del causante y, si fuere
necesario, la cuota reservada a los demás herederos concurrentes”

Se advierte claramente que lo que aquí pretende el Ponente es en realidad no otorgar un


derecho de habitación al viudo sino que éste compre la casa (en pago de ellos) con el valor total
de los gananciales y la legítima y solo en caso de que estos sean insuficientes se le otorgue el
derecho de habitación por la diferencia.

De esta forma pasa a la Comisión Reformadora en 1981, la que lo aprueba sin hacerle ningún
cambio, excepto el pronombre de “éste” por el de “aquél”; seguidamente llega a la Comisión
Revisora en 1984 la misma que tampoco hace modificación alguna. Pero de manera sorpresiva
dicho artículo apareció redactado con ciertas modificaciones y con añadiduras. Sin embargo el
fondo era el mismo. Igual mantenía la condición de adjudicar la casa-habitación en pago de
todos los derechos que recibiere el cónyuge supérstite por legítimas y gananciales.

 EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.- El creador del derecho de habitación a favor del


cónyuge supérstite fue un diputado de la provincia Argentina de Entre Ríos, Edgar Cossi Isasi,
quien presentara su proyecto al Congreso en septiembre de 1974. El proyecto textualmente
decía:

22
LANATTA, Rómulo: La Sucesión del cónyuge. En Libro Homenaje a Ulises Manfredi. Pág. 22

pág. 14
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

“Artículo 3573 BIS. Si a la muerte del causante, éste dejare un sólo inmueble como integrante del
haber hereditario, cuyo valor no sobrepase el indicado como límite a las viviendas para ser
declaradas bien de familia, y concurrieran a la sucesión otras personas con vocación hereditaria
o como legatarios, el cónyuge supérstite detentará el usufructo vitalicio de la totalidad del
inmueble, sin perjuicio de la legítima o cuota de la sociedad conyugal que por derecho le
corresponde”

Este fue el texto original redactado por su autor y resulta clara la idea del otorgamiento de este
derecho en usufructo de la habitación haciendo, la salvedad que dicho derecho se otorgaba al
cónyuge “sin perjuicio de la legítima o cuota de la sociedad conyugal que por derecho le
corresponde”. Después de acalorados debates en el seno del congreso sobre el proyecto
presentado, se produjeron algunos cambios quizás no importantes que dieron al artículo una
connotación definitiva, que hasta hoy aparece en su artículo 3573 Bis.

El Poder Ejecutivo lo promulgó el 11 de octubre de 1974, y se publicó en el Boletín Oficial el 18


de octubre, entrando en vigencia el 27 de octubre de 1974.

Entonces el artículo 3573 Bis del Código Civil Argentino quedó incorporado mediante la Ley
20.798 de la siguiente manera:

“Si a la muerte del causante, éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber
hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el
indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia y concurrieran
otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho
real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge
supérstite contrajere nuevas nupcias”

¿CUÁL FUE SU FUNDAMENTO? Cuando se le preguntó al autor argentino sobre el nuevo


derecho creado, acerca de los antecedentes que había tenido en cuenta y de los criterios que lo
habían inspirado, dijo lo siguiente:

“Para proyectar tal artículo sólo he tenido en cuenta un solo criterio: concebir la propiedad
privada en función social, criterio que he extraído de nuestra Doctrina Justicialista, la que a su
vez refleja los principios sustanciales que en materia enuncian las conocidas Encíclicas Papales.
Principio este que estimo deberá encontrar mayor eco en nuestra legislación positiva, conforme
a lo que he podido apreciar en los últimos 20 años de profesión y ejercicio de la magistratura. Si
bien el artículo no soluciona un problema de un sector social, sino un problema de personas
determinadas, no es menos cierto que el mismo limita el sentido liberal de la propiedad privada
que pudieran invocar las personas que ostentan vocación hereditaria o derechos de legatario,
para dar paso a un derecho que está sobre ese criterio: el del cónyuge supérstite que antes se
encontraba desprotegido y sin derecho a una habitación en sus últimos años de vida, no obstante
que tal habitación había sido levantada con el trabajo y el sacrificio de él y del cónyuge
extinto, con lo que en forma indirecta la sociedad encuentra solucionado tal problema vital de
un sector pasivo de ella”23

23
BARBERO, Omar: Ob. Cit. Pág.6 y 7

pág. 15
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Se puede observar de la norma que la finalidad fue proteger al cónyuge supérstite, protegerlo
de una quizás minoría de herederos que al concurrir a la masa hereditaria solicitan la inmediata
partición de los bienes dejados por el causante entre ellos el bien inmueble en donde existió el
hogar conyugal, el cual al ser partido dejaría al viudo sin ninguna protección de vivienda quien
muy probablemente se encuentre ya en edad avanzada. En el mismo sentido BARBERO afirma
“O sea la nueva ley sirve para proteger al viudo o viuda frente a hijos ingratos que pedirían la
división de la herencia sin interesarles el desamparo de su padre o madre.”24 Afirmando luego
que “hay que tener en cuenta el fin de la ley: asegurar al cónyuge supérstite su casa, su
habitación, la satisfacción de esa necesidad tan primaria como es la de albergarse”. Lo que se
pretende con esta ley es impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse
el fallecimiento del causante. ZANNONI aclara que “la inspiración del legislador, pareciera que
reconoce motivaciones asistenciales para proteger la vivienda del cónyuge supérstite”25

En conclusión, el fundamento único de este derecho radica en la protección de la habitación al


cónyuge supérstite. Lo que quiso, o el objetivo, del legislador es otorgar no la propiedad del
inmueble donde existió el hogar conyugal, sino un derecho de habitación sobre dicho
inmueble, esto se deduce palmariamente si revisamos el artículo en su forma original tal como
fue presentado en proyecto al congreso “el cónyuge supérstite detentará. EL USUFRUCTO
VITALICIO DE LA TOTALIDAD DEL INMUEBLE...” ¿Acaso otorgar en usufructo es igual que otorgar
en propiedad? (El artículo 999 de nuestro Código señala con claridad que “el usufructo confiere
las facultades de usar y disfrutar temporalmente un bien ajeno) Un usufructuario no es
propietario, por lo tanto Edgar Cossy Isasi no tuvo la intención de adjudicarle la propiedad del
inmueble, su intención fue asegurarle el derecho de habitar el inmueble en donde antes existió
el hogar conyugal. El objetivo fue no desamparar al cónyuge supérstite de una habitación. Una
cosa es querer otorgar la vivienda como un derecho de habitación y la otra es querer otorgarla
en propiedad.

Otro punto que debemos dejar en claro aquí es que el derecho de habitación se otorga sobre la
totalidad del inmueble y no sobre una parte específica. El derecho de habitación recae sobre
todo el bien inmueble en donde vivió el matrimonio, esto se puede inferir del mismo artículo
3573 Bis, que, éste refiere que si a la muerte dejare un sólo inmueble habitable como integrante
del haber hereditario el cónyuge tendrá derecho real de habitación.

 EN EL DERECHO CIVIL ITALIANO.- Recordemos que hasta antes de 1975 el cónyuge


supérstite, en el derecho italiano, no era considerado como un legítimo heredero, sólo era un
usufructuario. Le daba esta calidad de usufructuario cuando el cónyuge supérstite concurría
solamente con hijos legítimos o con hijos legítimos y naturales a la vez. El usufructo que se le
otorgaba era la mitad de la herencia cuando concurría con un solo descendiente, y de un tercio
en los otros casos. El cónyuge supérstite no era heredero. MESSINEO en aquella época decía:
“La principal razón de la negación de la cualidad de coheredero [al cónyuge] y de la atribución
de la cualidad de legatario, depende, aquí, del hecho de que suceder en el usufructo equivale a
recibir un derecho nuevo, inexistente en el patrimonio del difunto, mientras que es necesario

24
Ibíd. Pág. 3
25
ZANNONI, Eduardo. Ob. Cit. Tomo I. Pág. 631 (El subrayado es nuestro).

pág. 16
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

suceder en una cuota aritmética para adquirir la cualidad de coheredero”26. Definitivamente el


viudo se encontraba en desventaja frente a los descendientes quienes siempre heredaban en
propiedad.
En aquel entonces el artículo 198 en su tercer y cuarto apartado, -el que posiblemente sería el
antecedente del actual derecho de habitación otorgado al viudo- decía lo
siguiente: independientemente de sus derechos de legitimaria, la mujer supérstite tiene
derecho a los alimentos, a la habitación por un año a cargo de la herencia del marido. Se
otorgaba ya un derecho de habitación aunque se dejaba notar la discriminación contra el
cónyuge supérstite varón. Resultaba evidente pues que en este artículo se determinan
claramente tres derechos distintos e independientes: 1) El derecho de legitimaria, 2) el derecho
a los alimentos, y 3) A la habitación por un año. Se otorgaba ya un derecho de habitación. La
cónyuge recibía su derecho de habitación independientemente de la legitima y los alimentos.
Esta habitación otorgada a la supérstite mujer no era a cambio de su legítima o de sus
gananciales que por ley le correspondían al viudo, sino más bien que recaía sobre toda la
herencia del marido, aunque el tiempo que permanecía en la habitación era un tiempo
demasiado corto, de un año que posteriormente sería corregido.

¿CÓMO SE OTORGÓ EL DERECHO DE HABITACIÓN AL CÓNYUGE SUPÉRSTITE?. - No fue sino


hasta que el 19 de mayo 1975 cuando aparece sancionado mediante Ley N° 151, publicado
oficialmente el 23 de mayo del mismo año. Sorprendentemente mediante esta ley se eliminaba
el usufructo a que tenía derecho el cónyuge supérstite, y lo convertía ya en heredero en plena
propiedad; además de ello le confiere el Derecho de Habitación, añadido al artículo 540 del
Código Civil italiano de 1942, el que a la letra dice:

“Al cónyuge, aun cuando concurra con otros llamados, están reservados el derecho de habitación
sobre la casa destinada a residencia familiar, y de uso sobre los muebles que la equipan, sean de
propiedad del difunto o comunes. Tales derechos gravan sobre la porción disponible, en caso de
que esta no sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge y
eventualmente sobre la cuota reservada a los hijos”

Como podemos observar el derecho de habitación previsto en este artículo es parecido al


derecho de habitación que se sanciona en el Código Civil Argentino, ¿Se copiaron entonces los
italianos o fue simple coincidencia? opinamos en el mismo sentido que BARBERO- quien
manifiesta que solamente se trata de una coincidencia, que no hace sino confirmar el acierto
legislativo27

¿Qué significa el derecho de habitación en este artículo?

En principio el derecho de habitación está reservada sobre la toda casa destinada a residencia
familiar.

El derecho recae sobre la casa destinada a la residencia familiar, es decir el bien inmueble en
donde existió el hogar conyugal, donde el cónyuge vivió con el causante, sobre todo este
inmueble se reserva el derecho de habitación a favor del cónyuge. El cónyuge podrá habitarla.

26
MESSINEO, Francesco: Manual de derecho civil y comercial. Ediciones Jurídicas. Buenos Aires 1977.
Tomo VII. Pág. 65.
27
BARBERO, Omar: Ob. Cit. Pág. 9

pág. 17
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¿Dice el artículo sobre una parte de la casa? por ningún extremo. Además se puede leer del
mismo artículo que no sólo le otorga al viudo el derecho de habitación sino que se reservará
también todos lo muebles que la equipan. Inclusive los bienes propios del causante. Sean de
propiedad del difunto o comunes.

El cónyuge al concurrir con cualquier llamado a la sucesión del causante tiene reservados
siempre tales derechos de habitación y de uso de los bienes muebles.

“Tales derechos –habitación y muebles que la equipan- gravan la porción disponible, y en caso
de que esta no fuera suficiente por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge” primero
se agota a favor de la vivienda toda la porción de libre disposición del causante y sólo en caso
de que ésta nos sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge. ¿Nos
atreveríamos a decir que el cónyuge supérstite invierte sus gananciales en la casa habitación? o
¿Invierte sus legítima en dicho inmueble? Ni lo uno ni lo otro no existe la necesidad de sumar la
legítima más sus gananciales y compararlos con el valor del inmueble que fue la residencia
familiar. En esta legislación el derecho de habitación no depende de cuánto sumen los derechos
de legitima y gananciales del cónyuge. Es más por ninguna parte del artículo se menciona los
gananciales o la cuota legitimaria.

Del mismo artículo se descarta la posibilidad de que para otorgar este derecho de habitación al
cónyuge supérstite italiano tenga primero que sumar la legítima a sus gananciales, porque el
mismo artículo dice “Tales derechos gravan sobre la porción disponible (...)” porque si hubiese
invertido en el inmueble inicialmente toda su legítima entonces no tendría sentido decir “(...) por
el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge (...)” porque en el supuesto negado de que
haya invertido sus gananciales y legítima, entonces no quedaría ninguna reserva en su
patrimonio. Primero se agota toda la porción disponible. Puede darse el caso de que la porción
disponible sea suficiente para cubrir el valor de la casa habitación. No se habla en este artículo
de adjudicación del inmueble en propiedad. Tampoco se hace mención de que al cónyuge deba
excluírsele de los demás bienes de la herencia.

Debe tomarse en cuenta además que –en el derecho civil italiano como en el Perú- el cónyuge
tiene derecho a su legítima y además tiene derecho a la participación en sus gananciales. En el
Código Civil italiano existen hasta cuatro regímenes patrimoniales entre los esposos. “Ellos son
el de separación, el de comunidad de utilidades y adquisiciones (parecido al nuestro régimen de
comunidad), el dotal y llamado patrimonio familiar”28 En el Régimen de Comunidad (muy similar
al nuestro) a la disolución el activo y el pasivo, se dividen entre los cónyuges en la proporción
establecida por las convenciones matrimoniales, o si éstas no disponen, en partes iguales.

En conclusión ¿Cuál fue el objetivo del derecho de habitación en Italia? ¿Fue acaso adjudicarle
la casa habitación (La residencia familiar) en propiedad al cónyuge? Un rotundo no es la
respuesta. Una línea del texto es suficiente para desechar esta posibilidad “(...) están
reservados el derecho de habitación sobre la casa destinada a residencia familiar, y de uso
(...)” “tales derechos gravarán sobre la porción disponible (...)” ¿Tiene necesidad el cónyuge
sobreviviente de invertir sus gananciales en la casa habitación? ¿se mencionan por algún lado

28
AVENDAÑO Valdez, Jorge: Los bienes en el matrimonio. En “La Familia en el Derecho Peruano”. En
Libro Homenaje al Doctor Héctor Cornejo Chávez. Pág. 258. PUCP. 1992

pág. 18
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los gananciales? Consecuentemente el objetivo fue únicamente el otorgar un derecho de


habitación y no el adjudicarle la propiedad. Concluimos también, que dicho derecho de
habitación es sobre toda la casa y no sobre una parte de ella.

4.2. FUNDAMENTO JURIDÍCO


Con la muerte de uno de los cónyuges se produce para el otro una quiebra en el aspecto
patrimonial aflorando entonces el contraste entre la posición que pasan a ocupar el viudo(a) y
otros parientes que resultan llamados a la herencia. Mientras estos verán incrementado su
patrimonio acaso notablemente con ocasiones de dicho evento, aquel asiste, como se ha dicho,
a la quiebra de su economía procesal ya que en el mejor de los casos pierde el disfrute de parte
de los bienes que anteriormente integraban la sociedad conyuga.

Esta nueva figura sirve para proteger al viudo o viuda frente a hijos ingratos que pedirán la
división de la herencia sin interesarles el desamparo de su padre o madre29

Esta figura tiene como fundamento la necesidad de proteger al cónyuge, quien, además de su
condición de heredero, merece una protección especial respecto del inmueble que había que
habitaba como hogar conyugal.

4.3. NATURALEZA JURÍDICA


Determinar cuál es su naturaleza jurídica significa saber cómo es que recibe el cónyuge
supérstite éste derecho, ¿cómo lo adquiere?, si lo recibe como un derecho hereditario, como un
legado, como un derecho propio o como un derecho ganancial.

¿Formará parte, el derecho de habitación, de la herencia dejada por el causante (cónyuge)? Si


entendemos por herencia al conjunto universal de bienes, derechos y obligaciones que el
causante transmite a sus sucesores, entonces llegamos a la conclusión que el derecho de
habitación no forma parte de la herencia, ¿Se puede decir que el causante (cónyuge premuerto)
puede disponer de este derecho mediante testamento? ¿Es un derecho que se pueda trasmitir
o es intransferible? Independientemente de la voluntad del causante, el sobreviviente siempre
podrá ejercer el derecho de habitación a su sola voluntad. Este derecho es otorgado por la ley
en forma opcional al viudo que cumpla con los presupuestos que la misma ley señala (que no
haya optado por el usufructo del tercio de la herencia y que sus derechos de legítima y
gananciales no alcancen al valor de la casa habitación para que le sea adjudicada esta). Es un
derecho que no existe dentro del haber hereditario dejado por el causante. El cónyuge
supérstite no adquiere un derecho existente en el patrimonio del causante sino un derecho
distinto.

Dice el artículo 732, in fine que el derecho de habitación se extingue cuando el cónyuge
supérstite renuncia a este derecho, lo que quiere decir que el cónyuge puede renunciar al
derecho de habitación que le ha sido conferido y a su vez recibir su porción legitimaría como
heredero del causante. ¿Acaso si renuncia al derecho de habitación pierde su legítima y
gananciales que habría invertido en la casa? Sería ilógico. Si consideráramos que el cónyuge
supérstite recibe el derecho de habitación como parte de la herencia, entonces no cabría la
posibilidad que el viudo pueda renunciar a la habitación y a su vez recibir su cuota como

29
Santiago Fassi: Tratado de los testamentos vol:2 pag 22, BsA Edit: Astrera, 1997

pág. 19
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heredero legitimario desde que la renuncia de la herencia no puede ser parcial, ni condicional
(artículo 677).

Si se puede renunciar al derecho de habitación y recibir la legítima, entonces ¿Por qué no poder
renunciar a la legítima y recibir el derecho de habitación? ¿es posible esto? Claro que es posible
que el cónyuge supérstite pueda renunciar a su legítima y a su vez exigir solamente el derecho
de habitación. Puede darse el caso de que el viudo sólo quiere ejercer su derecho de habitación
y no le interese la legítima, no existe norma que se oponga a ello. De lo cual concluimos que el
cónyuge puede obtener el derecho de habitación independientemente de su calidad de
heredero o legitimario. Resulta también procedente otorgar al cónyuge supérstite el derecho de
habitación y a su vez permitirle concurrir por su legítima con los demás herederos. Con esto
estamos demostrando una vez más que la legítima es independiente del derecho de habitación.

Concluimos que el cónyuge supérstite no recibe este derecho como parte de los bienes de la
herencia. El derecho de habitación no es iure hereditatis. La Adquisición iure hereditatis supone
un causante que tenía un derecho y que en virtud de su fallecimiento de conformidad con su
última voluntad o de la ley viene un sucesor a adquirir ese mismo derecho. La muerte de uno
de los cónyuges es sólo el presupuesto necesario para que pueda existir el derecho de habitación
a favor del supérstite. Confirma esta hipótesis ZANNONI “Existen derechos y obligaciones que
nacen desvinculados del llamamiento como son: el derecho real de habitación establecido a
favor del cónyuge supérstite” agregando luego que “el derecho real de habitación del cónyuge
supérstite es un derecho que nace como consecuencia de la muerte del causante, pero nace
desvinculado del llamamiento hereditario”. BORDA por su parte sostiene que “El cónyuge
supérstite goza del derecho de habitación jure propio y no iure hereditatis, es decir, no lo recibe
por herencia sino a título personal”

Por su parte Omar Barbero30 sostiene que el derecho de habitación se adquiere no como un
derecho hereditario ni como un derecho propio sino que “el viudo la adquiere como legatario
legal particular forzoso, independientemente de lo que pueda recibir a título de herencia y de
disolución de la sociedad conyugal”[40] agregando luego que “la consecuencia de concebir la
habitación del viudo como un legado legal es su independencia de la herencia y, por tanto la
posibilidad de aceptar la primera y repudiar la segunda, y viceversa”, Al no estar considerada en
nuestra legislación el legado legal no es posible aceptar esta posición (sin embargo de lo dicho
por Barbero cabe resaltar que el derecho de habitación se ejerce desvinculado de la herencia y
de los gananciales) Por otro lado una persona puede disponer voluntariamente de sus bienes a
título de legado sólo hasta donde alcance su parte de libre disposición, ir más allá sería
inoficioso.

Existen algunos, como Molinario, que sustentan que el derecho de habitación lo adquiere el
cónyuge supérstite a título de gananciales. Esto es imposible no sólo en nuestra normatividad.

Nosotros consideramos que el cónyuge supérstite adquiere el derecho de habitación no como


un derecho hereditario ni como parte del derecho de gananciales sino como un derecho propio,

30
BARBERO U, Omar. El Derecho de Habitación del Cónyuge Supérstite. Editorial Astrea: Buenos
Aires, 1977.

pág. 20
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iure propio, a título personal, no por herencia sino como un derecho otorgado por la ley por sus
propios fundamentos. Es claro que el derecho de habitación no está en la herencia porque no
es un acervo patrimonial existente en el causante, tampoco forma parte de la legítima debido a
que no es parte de la herencia (pues la legítima se expresa normalmente en una participación
determinada de la herencia). En definitiva no es un derecho que se transmita por herencia.

Sostienen la tesis de que el cónyuge supérstite adquiere el derecho de habitación por derecho
propio: Messineo; entre los argentinos: Borda, García Coni, Vidal Taquini, Méndez Costa; la
novena Jornada Notarial Bonaerense llegó a la conclusión de que se trataba de un derecho
propio; entre los peruanos encontramos a Ferrero y a Lohmann quienes sostienen que se trata
de un derecho propio, los demás autores no se pronuncian al respecto.

El derecho de habitación del cónyuge supérstite es un derecho de a título personal. No se


adquiere por herencia. No es producto de los gananciales. Es un derecho que se origina
indistintamente si el viudo tiene o no gananciales o si renuncia a la herencia. Hemos demostrado
ya, que el derecho de habitación no se adquiere con la herencia ni forma parte de los
gananciales. Entonces concluimos: Si el cónyuge supérstite adquiere el derecho de habitación
no como un derecho hereditario, ni como un derecho de gananciales sino por derecho propio
otorgado por la propia ley (la ley se lo otorga por fundamentos propios), ¿Por qué no otorgarle
este derecho sobre la totalidad de la casa habitación y no sobre la diferencia existente ente los
gananciales más legitima y el valor del casa? ¿Por qué no otorgarle este derecho sin la necesidad
de calcular juntos su derecho de legítima y gananciales? ¿Por qué condicionarle su derecho de
habitación a sus derechos de legítima y gananciales como lo hace actualmente el artículo 731?
¿Por qué no decir que el cónyuge supérstite adquiera el derecho de habitación sobra la totalidad
de la casa y además su derecho a la legítima?

Con lo que hasta aquí estudiado llegamos a la conclusión de que como consecuencia de la
muerte de uno de los cónyuges, el cónyuge viudo debe adquirir necesariamente tres derechos
fundamentales: 1) Un derecho propio, oneroso: el de gananciales; 2) Un derecho a título
gratuito: su legítima; y 3) Un derecho particular: el derecho de habitación gratuito sobre toda la
casa. Los tres derechos mencionados tienen naturaleza y origen distintos entre sí. Cualquiera de
estos tres derechos puede ser otorgado al cónyuge supérstite en forma independiente.

Demostraremos que para recibir uno de estos tres derechos no es necesario recibir los otros.
Por ejemplo: si en la liquidación de la sociedad conyugal sólo quedaron bienes propios de cada
uno debido a que con los gananciales se pagaron las deudas de la sociedad, entonces el cónyuge
recibirá solamente su legítima y ejercerá su derecho a la habitación; de otro lado el cónyuge
supérstite puede renunciar a la legítima que le correspondiere y al mismo tiempo ejercer el
derecho de habitación. ¿Podrá el viudo ejercer el derecho de habitación, si no tiene gananciales
y renuncia a su legítima? ¿Sobre qué diferencia existente ejercerá el derecho de habitación?
Negarle al viudo en este caso, en que no existe gananciales ni legitima, el derecho de habitación
no sería razonable. Como ya hemos visto anteriormente si el cónyuge puede renunciar al
derecho de habitación y adquirir la legítima entonces también pude renunciar a la legítima y
ejercer su derecho de habitación (en esto están de acuerdo Ferrero, Zannoni y Barbero).

Otra posibilidad es que el cónyuge puede ejercer solamente la legítima y renunciar al derecho
de habitación (como lo permite el artículo 732 in fine, el derecho de habitación se extingue por

pág. 21
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

renuncia, entonces queda expedita la partición del bien). Por lo tanto si el cónyuge puede
adquirir cualquiera de sus derechos (legítima, gananciales y habitación) en forma independiente
o separada, por una cuestión de razonamiento lógico puede adquirirlos en forma conjunta sin
que intervenga un derecho para otorgarle el otro. Es decir, sin condicionar un derecho a otro,
como lo hace actualmente el artículo 731 del código al señalar, únicamente “cuando los
derechos por legítima y gananciales no alcanzaren”.

¿Qué tiene que ver la legítima con los gananciales, para el otorgamiento del derecho de
habitación? Nada, ¿No hemos visto acaso que los tres derechos se originan en forma distinta?
¿Qué nos interesa que la legítima y gananciales no alcancen? ¿Qué tienen que ver los
gananciales con el derecho de habitación? ¿Qué tiene que ver la legítima con el derecho de
habitación? acaso ¿Para originar cualquiera de estos tres derechos se necesita uno del otro? No,
cada derecho se origina en forma independiente el uno del otro, uno nace por la propia ley (la
legítima), otro nace por derecho propio (los gananciales) otro nace como un derecho particular
otorgado por la ley (el derecho de habitación). ¿Por qué no otorgar el derecho de habitación
sobre la totalidad de la casa habitación?

Ningún derecho depende de otro para su otorgamiento. El cónyuge supérstite sería un sujeto
de facultad de tres derechos capaz de exigir el cumplimiento de cada uno de ellos porque están
regulados en la norma.

Ahora corresponde hacer otra pregunta, ¿Por qué el cónyuge supérstite tiene necesariamente
que invertir su legítima y su ganancial sobre la casa, para obtener el derecho de habitación sobre
la diferencia? ¿Por qué no otorgarle al cónyuge un verdadero derecho de habitación gratuito?
Al considerar la posibilidad de que el cónyuge supérstite invierta sus legítima más sus
gananciales, es como si le dijéramos al cónyuge “tú sólo quédate con la casa que todo el resto
es nuestro”

4.4. NACIMIENTO DEL DERECHO


El derecho de habitación tiene tres momentos:

A: Como derecho expectaticio: como tal, nace con el matrimonio. Al contraerlo, toda persona
tiene la expectativa de habitar el hogar conyugal al fallecimiento de su cónyuge.

B: Como derecho concreto a ser ejercido: Como tal, nace con el fallecimiento del cónyuge. Desde
ese momento, hasta la partición del bien, el supérstite tiene el derecho de ejercerlo.

C. Como derecho adquirido: como tal, nace desde que es ejercido; es decir, cuando se dan todos
los elementos constitutivos del derecho y se ejerce unilateralmente la voluntad.

4.5. CARACTERÍSTICAS
La ley señala que el derecho es VITALICIO Y GRATUITO, calidades que son inherentes al derecho
de habitación:

A: VITALICIO: Esta característica está sujeta a la voluntad del cónyuge sobreviviente. El adjetivo
VITALICIO debe entenderse como una atribución del beneficiario, quien puede ejercerla durante
toda su vida, siempre que no pueda incurrir en una causal de extinción del derecho. Es vitalicio

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solamente en uno de los casos que plantea la lay; o sea, en relación a la muerte. Por lo tanto, a
diferencia de la gratuidad, el término no lo es absolutamente propio a la institución.

B. GRATUITO: Evidentemente no se refiere a la relación del causante con el cónyuge. La


gratuidad es en relación a este con los demás herederos, que teniendo la propiedad, no reciben
valor alguno por el uso del inmueble.

4.6. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 731 DEL CC


Artículo 731.- Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos
por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea
adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar
por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho
recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de
legítima y gananciales.

La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario,
la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos.

En su caso los otros bienes de dividen entre los demás herederos con exclusión del cónyuge
sobreviviente.

a) ¿Quién es el cónyuge sobreviviente? Cuando uno de los cónyuges ha fallecido o ha sido


declarado muerto presunto y el otro aún vive, a éste último se le denomina sobreviviente.
Sobreviviente es sinónimo de supérstite o viudo.

b) “(...) Concurra con otros herederos (...)” ¿Con qué herederos puede concurrir el cónyuge
supérstite?

El cónyuge supérstite puede concurrir a la herencia dejada por su cónyuge con los hijos
comunes: que son aquellos hijos pertenecientes del causante como del cónyuge sobreviviente.

El cónyuge supérstite puede concurrir a la herencia dejada por su cónyuge con los
ascendientes: estos ascendientes son los padres del causante o los abuelos del causante en
ausencia de los primeros. Lógicamente estos sucederán cuando no existan descendientes del
causante en virtud de lo establecido en el artículo 817 del Código Civil.

El cónyuge supérstite puede concurrir a la herencia dejada por su cónyuge con hijos no
comunes: los hijos no comunes son aquellos hijos que pertenecen solamente al causante. Hijos
que el causante tuvo de otra relación que resultan extraños al cónyuge supérstite, llamados hijos
extramatrimoniales.

Pero existe la posibilidad de que, en la sucesión testamentaria, el causante en virtud del tercio
de su libre disposición haya dispuesto a favor de una tercera persona quien vendría a la sucesión
en calidad de legatario. En consecuencia tenemos que el cónyuge supérstite pueden concurrir
con dos clases de sucesores, por un lado están los herederos y por otro lado el legatario quien
sucede en uno o más bienes. Entonces la primera línea del artículo en comentario debió decir
así: “cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros sucesores.” en reemplazo de “cuando
el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos...”

pág. 23
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

c) “(...) Sus derechos por concepto de legítima y gananciales (...)”

¿Qué significa esto? Supongamos que al morir uno de los cónyuges, al cónyuge supérstite le
correspondió por derecho de gananciales (después de pagadas la deudas de la sociedad) una
cantidad de bienes que en valor son 50 000 soles, y que por derecho a su legítima al concurrir
con los hijos del causante le correspondió bienes por un valor de 15 000 soles. Entonces
tendremos que sus “derechos por concepto de legitima y gananciales” equivalen a 50 000 soles
+15 000 soles= 65 000 soles.

d) “(...) no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa- habitación en que
existió el hogar conyugal (...)”

Casa–Habitación: Se entiende por ésta al inmueble, propio o ganancial, donde vivió el


matrimonio hasta su extinción por muerte de uno de los cónyuges. Es la vivienda en donde, de
consuno, decidieron los cónyuges hacer vida en común. Fueron los cónyuges los que decidieron
fijar el domicilio conyugal en la casa-habitación. Este bien inmueble, que es la casa habitación,
puede pertenecer a la sociedad conyugal o puede ser un bien propio del cónyuge premuerto.
Sólo en estos dos casos podrá ejercerse el derecho de habitación. Sería jurídicamente imposible
e innecesario ejercer el derecho de habitación en su propia casa.

Hogar Conyugal: Concepto muy ligado al de casa habitación, porque sin la existencia de la casa
habitación no hay existencia de hogar conyugal. Mientras la casa-habitación es la existencia
física y material. El hogar conyugal, es la existencia misma del matrimonio, de la familia en dicho
inmueble “el hogar simboliza las relaciones familiares basadas en los afectos, porque expresa
algo más que un sitio donde se vive (cun vivere), para representar la morada común en la cual
se hacen realidad los ideales más sublimes de los seres humanos, para que éstos puedan alcanzar
los fines propios de su existencia”31. La casa habitación es lo material, mientras que el hogar
conyugal es lo intangible. Cabe resaltar que del hogar conyugal una de sus características
esenciales es su unidad y exclusividad (no pueden existir legalmente dos hogares conyugales)

Adjudicar la Casa: Adjudicar en esta parte del artículo significa transferir en propiedad, otorgar
la propiedad de la casa, en este caso al cónyuge supérstite. Pero esta adjudicación no es a título
gratuito, como analizaremos más adelante, sino a cambio de los gananciales y legítima que
corresponden al viudo.

Habiendo definido brevemente los conceptos que comprende la frase “(...) no alcanzaren el
valor necesario para que le sea adjudicada la casa- habitación en que existió el hogar
conyugal(...)” entonces, estamos aptos para entender ésta parte del artículo, lo que haremos
mediante un ejemplo: supongamos que la casa-habitación, en donde existió el hogar conyugal,
se le hizo una tasación y esta arroja un valor de 100 000 soles; asimismo tomamos como ejemplo
el arriba mencionado en donde la legítima más gananciales suman 65 000 soles. Entonces
tendremos que: por derecho de legitima más gananciales: 65 000 soles (15 000 +50 000) La casa-
habitación tiene un valor de 100 000 soles. En consecuencia 65 000 no alcanzan al valor

31
SALERMO, Marcelo: El hogar . En Enciclopedia de Derecho de Familia. Editorial Universidad. Buenos
Aires 1991. Tomo II. Pág.469-470

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necesario de la casa habitación que vale 100 000 soles. Al no alcanzar sus derechos de legítima
y gananciales al valor de la casa-habitación: no se le puede adjudicar dicha casa en propiedad.

De esta línea del artículo se advierte claramente que la finalidad de la norma es adjudicar la casa
habitación en propiedad. Sólo en la posibilidad que sus derechos por legitima y gananciales “no
alcanzaren”, podrá otorgarse el derecho de habitación. No perdamos de vista que, el objetivo
de nuestra norma es adjudicar la casa en propiedad. El objetivo no es otorgar un derecho de
habitación, este es excepcional.

e) “(...) dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita
sobre la referida casa.”

¿Dicho cónyuge podrá optar? Si optar significa elegir, preferir o seleccionar una alternativa
entre varias ¿A qué opción se refiere el artículo? ¿Existe otro derecho diferente al de habitación
para que el cónyuge pueda elegir? ¿Puede el viudo elegir el derecho de habitación o el derecho
de legitima y gananciales? En realidad no existe ninguna opción no hay posibilidad de que el
cónyuge supérstite pueda elegir entre ejercer el derecho de habitación y ejercer otro derecho
distinto al de habitación, porque si al cónyuge sobreviviente no le alcanzan sus derechos de
legítima y gananciales para que le sea adjudicada en propiedad la casa habitación no le queda
otra alternativa que ejercer el derecho de habitación. Corresponde aclarar aquí que la palabra
“optar” no existía en artículo 73 del Anteproyecto de la Comisión Reformadora, tampoco existía
en el proyecto de la Comisión Revisora, en reemplazo de ésta existía el término “tendrá”, pero
sorpresivamente apareció en nuestro código. En dichos proyectos en reemplazo de esta palabra
se encontraba el término “tendrá”, que a nuestro parecer es más exacta. Es de la misma
posición FERRERO cuando afirma que “creemos que la utilización de esta voz [optar] es un error
del legislador, que se advierte por los antecedentes y de la segunda parte del artículo. Si fuera
opción de acuerdo a ese concepto el cónyuge perdería sus gananciales y su cuota hereditaria, lo
cual contradiría lo dispuesto en el artículo 730(...)”32. El cónyuge supérstite no puede optar entre
elegir el derecho de habitación o el elegir los derechos de legítima y gananciales.

El Derecho de Habitación: Adelantamos aquí que el derecho de habitación conforme se ha


redactado en nuestro artículo 731 y 732 del Código Civil, es un derecho excepcional y
extraordinario que sólo se ejerce, a voluntad del cónyuge sobreviviente, si no opta por el
usufructo de la tercera parte de la herencia (artículo 823). El viudo sólo podrá ejercer el derecho
de habitación, únicamente si los derechos de legítima y gananciales son menores que el valor de
la casa-habitación. Porque el propósito y la finalidad del artículo bajo análisis no es otorgar
el derecho de habitación al cónyuge supérstite sino más bien el propósito es adjudicarle, la casa
en propiedad en pago de sus derechos. Este propósito resulta contrario a la propuesta de los
códigos civiles de Argentina e Italia, según hemos visto ya. Es como si le dijeran al cónyuge
“¿quieres la casa?, entonces cómprala con lo que tienes de gananciales y de legítima y olvídate
del resto que es nuestro”. ¿Si la casa fue construida o comprada con esfuerzo de ambos
cónyuges, por qué exigirle que la compre nuevamente con su legítima? ¿Por qué no conferirle
un derecho de habitación, sobre la totalidad de la casa y no sobre la diferencia?

32
FERRERO, Augusto: Derecho de sucesiones. Pág.509. Cuarta Edición. Editorial Cusco S.A. 1993.

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Debemos señalar que cuando el artículo hace referencia al derecho de habitación no precisa qué
es lo que comprende éste derecho. ¿Se refiere únicamente a una casa vacía sin muebles?
¿Debemos entender que la casa habitación comprende a todos los muebles que la equipan y
hacen posible su permanencia en ella? Se advierte la evidente falta de precisión en el artículo,
siendo así resulta necesario que en una futura modificatoria se precise también al respecto a
efectos de eliminar incertidumbres.

Vitalicia: Que, el derecho de habitación sea vitalicio significa que perdura desde que se adquiere
hasta el fin de la vida.33 Es decir, que dura hasta que muere el beneficiario. Pero este carácter
de vitalicio desaparece automáticamente cuando el cónyuge supérstite contrae nuevas
nupcias, vive en concubinato o cuando renuncia a dicho derecho. Así lo establece el artículo
732, in fine, del código. Debemos agregar que también se extinguiría tal derecho cuando ocurre
la pérdida total del bien o cuando se pierde parcialmente de tal forma que lo hace impropio para
su finalidad.

Gratuito: La gratuidad radica en que el cónyuge supérstite al ejercer este derecho no tendría
que pagar por ello a los nudos propietarios. Porque así lo ha determinado la ley. Pero sí tendría
que pagar los impuestos y contribuciones, alumbrado, barrido y limpieza, o expensas comunes
a la propiedad horizontal, así como realizar las reparaciones ordinarias y extraordinarias. Por
que como es lógico el beneficiario del derecho de habitación tiene las mismas exigencias y la
misma responsabilidad que un usufructuario respecto de la conservación y reparación de la casa.
A decir de BARBERO: el cónyuge “está obligado a la guarda y conservación de la casa a fin de
que el nudo propietario, a la muerte del viudo o cuando termine la habitación pueda recuperarla
sin inconvenientes”.34

Dice el artículo que dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y
gratuita sobre la referida casa, pero que este párrafo no nos lleve a la confusión de pensar que
el derecho de habitación recae sobre la totalidad de la referida casa. Por que como sabemos el
cónyuge supérstite ya compró (invirtió) con su legítima y gananciales gran parte de la casa, es
sobre la diferencia, que se ejerce el de derecho de habitación gratuita, como veremos más
adelante.

Retomando el mismo ejemplo planteado líneas arriba, en que teníamos por derecho de
legitima más gananciales: 65 000 soles (15 000+50 000), y la casa-habitación tiene un valor
de 100 000 soles. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa
habitación que vale 100 unidades. Como todo su patrimonio sólo llega hasta 65
unidades, entonces el viudo ejercerá el derecho de habitación en forma vitalicia y
gratuita. ¿sobre toda la casa?

f) “(...) Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus
derechos por concepto de legítima y gananciales.”

33
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones Editorial Labor: Barcelona, 1958.

34
BARBERO, Omar: Ob. Cit. Pág. 96

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En estas líneas del artículo nos damos cuenta que el derecho de habitación no se ejerce sobre la
totalidad de la casa, como si se ejerce en Argentina e Italia, sino sobre una ínfima parte. El
derecho de habitación solo se ejerce sobre la diferencia existente. En el mismo ejemplo antes
mencionado: tenemos que la diferencia existente será de 35 000 soles, es sobre las 35 000 soles
que recae el derecho de habitación. En consecuencia el derecho de habitación recae no sobre la
totalidad del inmueble sino sobre los 35 000 soles. Los 65 000 soles que suman la legítima más
los gananciales se invierten en el valor de la casa habitación, quiere decir que el cónyuge
supérstite será propietario del 65% de dicha casa. Los 35 000 soles restantes sólo pertenecerán
a los demás sucesores si y solo sí el cónyuge dispuso de su libre disposición. Sobre estos 35 000
soles el cónyuge ejercerá el derecho de habitación.

g) “La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere
necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de
éstos”

Quien tiene cónyuge y descendientes puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes
(artículo 725). Es decir, que la cuota de libre disposición será de un tercio, la misma que cubrirá
la diferencia existente (la diferencia de valor). Proponemos el siguiente Ejemplo: si el causante,
cónyuge premuerto, deja una herencia neta de 90 000 soles. La cuota de libre disposición será
30 000 soles (1/3) y la legítima reservada a los herederos (2/3) será de 60 000 soles.

Entonces tenemos por legítima 60 000 soles; y por porción disponible tenemos 30 000 soles. Si
el cónyuge supérstite concurriera con tres hijos entonces tenemos que los 4 herederos tendrían
derecho a 15 000 soles cada uno por ser legitimarios (en virtud de los artículo 725 y 729).

Graficando:

HERENCIA NETA: 90 UNIDADES

LEGÍTIMA LEGITIMARIOS CUOTA LEGITIMARIA

CÓNYUGE 15 000 soles

60 UNIDADES HIJO Nº 1 15 000 soles

HIJO Nº 2 15 000 soles

HIJO Nº 3 15 000 soles

PORCIÒN DISPONIBLE 30 000 soles

(HIJOS Y CÓNYUGE) 1/3

pág. 27
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En nuestro ejemplo graficado se observa que los derechos por legítima de cada uno ascienden
a 15 000 soles. (Cabe precisar que conforme con el artículo 731 serían estos 15 000 soles los que
el cónyuge sobreviviente deberá sumar a su gananciales). Supongamos que el cónyuge
supérstite obtuvo por derecho de gananciales 50 000 soles, entonces de acuerdo al artículo
731 sus derechos por concepto de legítima y gananciales, (50 000 +15 000 = 65 000) suman 65
000 soles. Si el inmueble (casa-habitación) tiene un valor de 100 000 soles. ¿Cuál será la
diferencia de valor existente? Esta será de 35 000 soles. Hemos determinado en nuestro ejemplo
que la porción disponible o cuota de libre disposición del causante es de 30 000 soles.

Para cubrir la “diferencia de valor” (35 000 soles) cogeremos 30 000 soles que corresponden a
la cuota de libre disposición 1/3. Resulta que la diferencia de valor ahora es de 5 000 soles.
Ahora que ya se invirtió toda la parte correspondiente a su libre disposición (porción disponible),
30 000 soles y como es necesario 5 000 soles más, entonces se cumplirá necesariamente “...si
fuere necesario, la reservada los demás herederos...” entonces teóricamente tomamos 5 000
soles de la cuota legitimaria reservada los demás herederos. Lo que quiere decir entonces que
lo demás herederos (los tres hijos), excepto el cónyuge, tienen un crédito más a su favor de 5
000 soles en dicho inmueble.

Sin embargo, ¿A quién pertenecen los bienes (o el valor que representa) del tercio del libre
disposición? En nuestro ejemplo ¿A quién pertenecen las 30 000 soles? Si el causante mediante
disposición testamentaria dejó en legado el tercio de sus bienes entonces, el tercio, las 30 000
soles, pertenecerá en propiedad al legatario, pero al que le será oponible en todo caso el
derecho de habitación.

Si el cónyuge premuerto no dispuso del tercio de su libre disposición ni mediante donaciones ni


mediante testamento, y ya todos recibieron su cuota legitimaria, lógicamente dicho tercio (las
30 000 soles) pertenecerá en propiedad a todos los legitimarios sin excepción. Lo que quiere
decir que el cónyuge supérstite además de su legítima y gananciales, que le sirvió para comprar
parte de la casa, tendrá conjuntamente con los demás herederos un crédito a su favor en la
parte de libre disposición. Porque como ya hemos visto la cuota de legitima es diferente que la
cuota por herencia.

En un ejemplo distinto: si tenemos que la legítima y gananciales del cónyuge supérstite llegan a
70 000 soles y la casa equivale a 100 000 soles; la diferencia existente afectará la cuota de libre
disposición (la que es de 30 000 soles) ¿A quién pertenecen las 30 000 soles restantes? ¿Sólo a
los demás herederos con exclusión de cónyuge? La respuesta es no. Porque ya dijimos que si el
cónyuge no dispuso de su tercio -libre disposición- esta parte pertenecerá a todos los
legitimarios por igual sin excepción. Porque recuérdese que el causante de su tercio de libre
disposición puede donarlo en vida, disponerlo mediante testamento a un tercero llamado
legatario o incluso darlo mediante disposición testamentaria al cónyuge supérstite u otro
legitimario. ¿si el legatario renuncia a su legado, a quién corresponderá dicho legado?

Es necesario concluir que la cuota de libre disposición del causante pertenecerá necesariamente
en forma equitativa a los legitimarios si no fue dispuesta de ninguna forma o si ha sido dispuesta
mediante legado y éste no tuvo efecto. ¿Por qué? Conforme con el artículo 776 del Código
Civil el legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o
cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo. Consecuentemente al no existir

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donaciones todo el patrimonio (que constituye la herencia) se transmite a sus sucesores de


acuerdo con el artículo 660 del Código Civil.

4.7. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 732 DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL


“Si en el caso del artículo 731, el cónyuge sobreviviente no estuviere en situación económica
que le permita sostener los gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial, darla
en arrendamiento, percibir para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor
del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales los demás derechos
inherentes al usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá
readquirir a su sola voluntad el derecho de habitación a que se refiere el artículo 731. Mientras
esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo, en su caso, la casa-habitación
tendrá la condición legal de patrimonio familiar. Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo
matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en este artículo
y el artículo 731 se extinguen, quedando expedita la partición del bien. También se extinguen
tales derechos cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a ellos”.

Se contempla la posibilidad de que el beneficiario del Derecho de Habitación, que se encuentra


en precariedad económica pueda obtener a través del arriendo de una forma de sustento; en
efecto, el artículo 732 del Código Civil señala que si el cónyuge sobreviviente “…no estuviere en
situación económica que le permita sostener los gastos de la casa habitación, podrá, con
autorización judicial, darla en arrendamiento, percibir para sí la renta, y ejercer, sobre la
diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y
gananciales, los demás derechos inherentes al usufructuario”.

Sobre el particular, llama la atención cómo un derecho como el de habitación, que por su
carácter de personalísimo no permite sobre sí ningún acto jurídico, tal como lo señala el artículo
1029 del Código Civil que a letra dice “los Derechos de Uso y Habitación no pueden ser materia
de análisis, el Derecho de Habitación termina siendo afectado por un arriendo, que implica que
el cónyuge supérstite no haga uso de ese bien, fin último de este derecho; sin embargo, hay que
considerar que ese cónyuge, al haber variado su situación por la muerte de su consorte, no se
encuentre en posibilidades de atender los gastos naturales de todo inmueble, y por ello el
legislador, contraviniendo la sustancia del derecho, permite que sobre él recaiga un acto
jurídico.

Para explicar desde el punto de vista jurídico este trato, Lanatta nos señala que la ley le permite
al cónyuge sustituir el Derecho Real de habitación por el usufructo del referido inmueble con
autorización judicial; sin embargo no creemos que se trate de un cambio, sino que sigue siendo
un Derecho de Habitación con las particularidades del Derecho de Usufructo, por propio
mandato de la Ley; y como sabemos, sobre el usufructo, sí es posible celebrar actos jurídicos.
Sigue señalando la norma que, al extinguirse el arrendamiento, el cónyuge a su sola voluntad
readquiere el Derecho de Habitación sobre el inmueble. Notamos en la norma que la misma
línea del Derecho de Familia, el Derecho Sucesorio, continúa protegiendo al cónyuge supérstite,
lo que revela la función social de este derecho.35

35
AGUILAR, Benjamín: Derecho de Sucesiones. Ediciones Legales. Lima, Perú 2011

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4.8. CAUSAS DE EXTINCIÓN


El artículo 732 declara que si el cónyuge contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o
muere, los derechos concedidos se extinguen quedando expedita la partición del bien, al igual
que cuando renuncia a ellos.

A. NUEVO MATRIMONIO: Significa una asignación modal impuesta por la ley, contra la cual
no cabe ni el consentimiento previo del causante.
B. CONCUBINATO: Es una figura referida a la convivencia de dos personas.
C. MUERTE: Con la muerte física o con la declaración judicial de muerte presunta del
cónyuge habitador se extingue el derecho.
D. RENUNCIA:
E. PARTICION O VENTA DEL INMUEBLE: Se extingue el derecho cuando el cónyuge acepta
la partición o la venta del inmueble y el comprador adquiere sin carga.
F. CONSOLIDACIÓN: Es evidente que si el habitador se convierte en propietario, goza de
todas las atribuciones que le corresponden por esta condición, entre las que naturalmente está
la de habitar el bien. En este caso se extingue el derecho.
G. DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA TOTAL DEL BEIN: Esta referida al artículo 1021 inciso 5, en
concordancia con lo normado en el artículo 1026. Si el bien se destruye o se pierde en parte, el
derecho de habitación se conserva sobre el resto (art: 1024). Si el bien se destruye por dolo o
culpa de un tercero, habría que definir si es de aplicación de lo dispuesto en el artículo 1023 que
señala que, en ese caso, el derecho de habitación se transfiere a la indemnización debida por el
responsable del daño o pagada por el asegurador si estuviera asegurado.
H. PRESCRIPCION: Hay dos plazos que deben tomarse en cuenta:
1. El plazo de diez años para la prescripción de la acción real, a que se refiere el artículo
2001, inciso 1. Este comienza a correr desde de la muerte del causante, y se rige, sin duda alguna,
para ejercer el derecho. Si pues transcurrido ese plazo el cónyuge sobreviviente no hubiera
adquirido el derecho ni iniciado la acción para habitar el inmueble, lo perderá para siempre
2. La extinción del derecho por no usar el inmueble durante cinco años, dispuesto en el
artículo 1021, inciso 2, en concordancia con el artículo1026. Este plazo se al derecho adquirido.
Es decir, manifiesta la voluntad unilateral del cónyuge sobreviviente, en forma expresa o tácita,
de habitar el inmueble, no hacer uso del derecho por este plazo significaría la pérdida del mismo.
I. USUFRUCTO DE LA TERCERA PORTE: es cuando el cónyuge sobreviviente opta por el
usufructo de la tercera parte de la herencia establecido en el artículo 823, por ser alternativo al
derecho de habitación.

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BIBLIOGRAFÍA
 AGUILAR LLANOS, Benjamín. La Familia en el Código Civil Peruano. Ediciones Legales.
2011.
 BARBERO U, Omar. El Derecho de Habitación del Cónyuge Supérstite. Editorial Astrea:
Buenos Aires, 1977.
 BIONDI, Biondo. Sucesión Testamentaria y donación. Barcelona Bosch, 1960.
 BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones Editorial Labor: Barcelona, 1958.
 FASSI, Santiago C: tratado de los testamentos, volumen 2, Buenos Aires, Editorial
Astrera, 1970.
 FERRERO ACOSTA, Augusto. Tratado de derecho de Sucesiones, 7 edición, editorial:
Gaceta Jurídica, 2012.
 FERRERO ACOSTA, Augusto - Tratado de Derecho de Sucesiones. Novena Edicion (2016).
 FERNANDEZ ARCE, César - Manual de Derecho Sucesorio. Pontificia Universidad Católica
del Perú (2014).
 LANATTA, Rómulo: La Sucesión del cónyuge. En Libro Homenaje a Ulises Manfredi.
 MESSINEO, Francesco: Manual de derecho civil y comercial. Ediciones Jurídicas. Buenos
Aires 1977. Tomo VII.
 SALERMO, Marcelo: El hogar. En Enciclopedia de Derecho de Familia. Editorial
Universidad. Buenos Aires 1991. Tomo II.

ANEXOS
“LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE”

CASO Nº 23

RESOLUCIÓN REGISTRAL Nº 352-2000-ORLC/TR

SUMILLA:

Resultan de aplicación las normas contenidas en el código civil de 1984, al testamento


otorgado bajo el imperio del Código Civil de 1936 en el supuesto en que el causante

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haya fallecido en fecha posterior a su entrada en vigencia, en estricta aplicación del Art.
2117º del Código Civil, razón por la cual resulta procedente la rectificación de asiento
de dominio en el que se incluya al cónyuge supérstite, como heredero, toda vez que
este último tiene la calidad de heredero forzoso conforme lo establece el Art. 724º del
código civil y el Art. 730º del referido cuerpo normativo, máxime si del testamento consta
que la voluntad del testador no fue excluir a su cónyuge como heredera sino supeditar
su derecho de concurrir a la herencia al valor de la cuota que por gananciales debía
recibir una vez efectuada la liquidación de los bienes sociales, de acuerdo a lo previsto
en el Art. 736º del Código Civil abrogado.

Antecedentes:

Jaime Urman Boroshock mediante escritura pública del 29 de mayo de 1963 extendida
ante el notario de Lima, Dr. Gustavo Correa Miller otorgó testamento y manifiesta:

1. Que su estado civil es casado con Leonor Luz Bullón.


2. Que todos los bienes de su propiedad ha sido adquiridos durante su matrimonio
con la referida señora Leonor Luz Bullón o sea que tienen la calidad de comunes.
3. Dispone que la totalidad de los bienes de su propiedad se distribuyan en partes
iguales entre sus tres únicos hijos de nombre Fania, Moisés y Leiba Urman Bullón, sin
perjuicio a los gananciales que pudieran corresponder a su esposo o de su derecho de
concurrir a la herencia con los mencionados hijos en el caso previsto en el Art. 704 del
Código Civil (se refiere al Código Civil de 1936 el cual estuvo vigente cuando otorgo ese
testamento, pero falleció el 28 de enero de 1988, o sea bajo el imperio del Código Civil
de 1984).
Con motivo de la constitución de una hipoteca sobre acciones y derechos que otorgaran
Moisés Urman bullón y Luz bullón Sáenz de Urman para escritura pública de hecha 04
e diciembre de 1999 respecto del inmueble de la masa hereditaria, fue solicitada su
inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, siendo denegada por el Registrador
Publico de la Propiedad Inmueble siendo denegada por el Registrados Publico porque
considera que la señora Leonor Luz bullón Sáenz de Urman no es propietaria de
acciones y derechos sobre ese inmueble, objeto de la aludida hipoteca. En el asiento
C00001 de la partida electrónica registral figuran como titulares de dominio de ese
inmueble Fania Urman Bullon, Moises Urman Bullon y Leiba Urman Bullon en virtud de
la sucesión testamentaria del padre de ellos, Jaime Urman Borosshock.

La segunda Sala del Tribunal Registral revoco la aludida observación y dispuso la


inscripción de la rectificación solicitada así como la inscripción definitiva del Título
N°50040 del 15 de marzo del 2000, anotado preventivamente en el asiento D.00001 de
la Partida Electrónica N°46928598, por considerar que la cónyuge sobreviviente tiene la
calidad de heredero forzoso, según los Arts. 724 y 733 del Código Civil de 19844 vidente
al tiempo del deseo del testados, por lo que conforme al Art. 2117, del mismo Código la
sucesión abierta desde que rige este código se regula por las normas que contiene.

Comentario del autor:

El Art. 2117 del Código Civil vigente establece:

pág. 32
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Los derechos de los herederos de quien haya muerto antes de la vigencia de este
Código se rigen por las leyes anteriores.

La sucesión abierta desde que rige este Código se regula por la normas que contiene;
pero se cumplirán las disposiciones testamentarias en cuanto este lo permita.

El testamento de Jaime Urman Boroshok fue otorgado durante la vigencia del


Código civil de 1936, pero falleció durante la vigencia del Código Civil de 1984
resultando por este motivo de aplicación las normas de este último Código, según el Art.
2117.

El testador al instituir herederos a sus 3 hijos no excluyo a su cónyuge, Leonor Bullón


de Urman, del derecho hereditario que el Art. 700 del código anterior estableció a su
favor como heredero forzoso, pero supedito su derecho de concurrir a la herencia, al
valor de la cuota que por gananciales debía recibir una vez efectuada la liquidación de
los bienes sociales, en armonía con el Art. 704 del mismo cuerpo legal.

Este dispositivo esta derogado por el Art. 730 del Código Civil vigente, el cual consagra
la independencia del derecho del cónyuge a participar a la legítima con respecto a la
cuota que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación
de la sociedad de bienes de matrimonio, constituyendo esta norma una de orden público
que encuentren su plena justificación legal en razón de la necesidad de relievar la
distinción entre ambos derechos completamente diferentes, porque el proveniente de
gananciales que le corresponde al cónyuge es por derecho propio, mientras el de las
legítimas es un derecho sucesorio, son, además, por su origen, porque el derecho de
gananciales pertenece al ámbito del derecho de familia, mientras que el derecho a la
legítima es materia del derecho de sucesiones.

Al fallecer uno de los cónyuges, cuando el matrimonio ha estado organizado


patrimonialmente bajo el régimen de comunidad de bienes, deben efectuarse
liquidaciones separadas de dos derechos, el de familia (gananciales) y él se succiones
(masa hereditaria); conforme a los Arts. 724, 725, 729 y 822 del Código civil vigente
corresponden heredar al cónyuge sobreviviente una cuota igual a la de un hijo.

Son también aplicables el primer párrafo del Art. 2011del Código Civil, el numeral IV del
título Preliminar y Arts. 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Públicos.

RESOLUCION REGISTRAL N°352-2000-ORLC/TR

Lima, 24 de octubre de 2000

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por DAVID MUJICA CASTILLO


(hoja de Tramite Documentario N° 20826 de fecha 26 de mayo de 2000) contra la
observación formulada por el Registrador el Registro de Propiedad Inmueble de Lima,
Dr. Manuel Edmundo Mejía Zamalloa, a la solicitud de inscripción de Constitución de
Hipoteca, en merito a testimonio de escritura pública. El titulo se presentó el 19 de abril
de 2000, bajo el N°73635.

pág. 33
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

El Registrador denegó la solicitud de inscripción en el siguiente término “La Sra. Leonor


Luz bullón Sáenz de Urman no es propietaria de acciones y derechos sobre el inmueble
objeto de la presente hipoteca. Se deja constancia que en el asiento D00001 de la
partida N° 46928598, se ha anotado preventivamente la hipoteca que solicita inscribir
mediante el presente ingreso, y no se ha subsanado el defecto que dio merito a dicha
anotación. Asimismo, existe título pendiente N°66064 del 07-04-2000 de conformidad
con el Art.149 del R.G.R.P Arts. 151 y 152 del R.G.R.P, Interviniendo como Vocal
ponente el Dr. Fernando Tarazona Alvarado; y,

CONSIDERANDO:

Que, mediante el título alzado, el apelante solicita la inscripción de hipoteca sobre


acciones y derechos que otorgan MoisésUrmanBullón y Leonor Luz BullónSáenz de
Urman a favor de DAEWO Electrónica del Perú S.A., por escritura pública de fecha 04
de diciembre de 1999, extendida ante el Notario de Lima, Dr. Ricardo José Barba Castro,
respecto del inmueble ubicado en el Calle Luis Felipe Villarán 605-609 esquina con la
Calle La Habana 610 distrito de San Isidro, inscrito en el tomo 445 fojas 313 al 317 la
cual continua en la partida electrónica N° 46928598 del Registro de Propiedad Inmueble
de Lima;

Que, posteriormente, mediante hoja de trámite de N°31570, presentada el 09 de agosto


de 2000, el apelante solicita que se rectifique el asiento C00001 de partida electrónica
N°46928598, en el sentido de consignarse como copropietaria del inmueble a Leonor
Luz Bullón Saenz;

Que, a la fecha de la presentación del título materia de alzada, se encontraba vigente la


anotación preventiva registrada en el asiento D00001 de la partida del inmueble,
anotación que se realizó en mérito al título archivado N°50040 presentado el 15 de
marzo de 2000, por adolecer de defectos subsanables teniendode la inclusión como
coheredera a la cónyuge supérstite, subsanándose de esta manera el defecto advertido
en el titulo N° 50040 del 15 de marzo de 2000; por adolecer de defectos subsanables
teniendo

Que, revisado el título archivado N°11322 del 03 de febrero de 1989, que contiene el
testamento otorgado por Jaime UrmanBoroschok mediante escritura pública del 29 de
mayo de 1963, extendida ante el Notario de Lima Dr. Gustavo Correa Miller, se aprecia
de la cláusula primera que el testador declaró su estado civil casado con Leonor Luz
Bullon De Urman; asimismo en la cláusula tercera manifestó que todos los bienes de su
propiedad habían sido adquiridos durante su matrimonio con la referida Leonor Luz
Bullon, teniendo en consecuencias la calidad de comunes;

Que, de la cláusula cuarta del instrumento señalado, se desprende que fue voluntad del
testador que: “la totalidad de los bienes que resulten de mi propiedad al momento de mi
fallecimiento de distribuyan en partes iguales entre mis tres únicos hijos todos ellos
legítimos, tenidos en mi matrimonio y que respondan a los nombres de Fania, Moisés y
LeibaUrmanBullon, sin perjuicio de los gananciales que pudieran corresponder a mi
esposa o de su despacho de concurrir a la herencia con mis mencionaos hijos en el
caso previsto en el Art. 704 del Código Civil”;

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Que, cabe señalar que en dicha cláusula testamentaria el testador dejo a salvo el
derecho de gananciales de su cónyuge Leonor Luz Bullón Sáenz, así como también el
de concurrir a la herencia conjuntamente con sus hijos, de acuerdo a lo previsto en el
Art. 704 del código Civil de 1936, durante cuya vigencia se otorgó el testamento.

Que, el artículo citado establecía que la legítima del cónyuge era una cuota igual a la
que correspondería como heredero legal, pero la perdería si sus gananciales llegaban
o excedían al monto de la cuota, y esta se reduciría hasta lo que sea preciso si los
gananciales fueran menores, es decir, de conformidad con la norma referida a fin de
determinar la cuota de la legítima que le correspondía al cónyuge sobreviviente, era
preciso sumar lo que por gananciales debía recibir, dando lugar a dos circunstancias: si
la cuota que le correspondía por gananciales era mayor a la hereditaria, el cónyuge
supérstite perdía esta última, mientras que si por el contrario, resultaba ser menor, la
cuota hereditaria debía reducirse hasta que el monto sea equivalente a la que recibiría
el cónyuge como heredero legal si no existieran gananciales;

Que, en tal sentido la norma derogada confundía dos derechos patrimoniales


completamente diferentes como son el proveniente de gananciales que le corresponde
al cónyuge por derecho propio, y el de la legítima, que constituye un derecho hereditario;

Que, resulta inexacto afirmar que se interprete- de acuerdo con la normativa antedicha-
como el despojo de la calidad de legitimario al cónyuge supérstite, más aun cuando
conforme al Art. 765 del mismo Código aquel goza del derecho a heredar una parte igual
a la de un hijo legitimo;

Que, en ese orden de ideas, se colige que la voluntad del testador no fue excluir a su
cónyuge como heredera, sino que supedito su derecho de concurrir a la herencia al valor
de la cuota que por gananciales debía recibir una vez efectuada la liquidación de los
bienes sociales;

Que, el Art.7 del Reglamento del Registros de Testamentos establece que producido el
fallecimiento del que ha otorgado un testamento por escritura pública, seampliara el
correspondiente asiento, indicándose los nombres de los herederos, de los legatarios y
demás actos de disposición que hubiera efectuado, inclusive el nombramiento de
albacea;

Que, si bien el testamento fue otorgado durante la vigencia del Codigo Civil de 1936, la
muerte del testador se produjo bajo el imperio del Codigo Civil de 1984 (28 de enero de
1988), según consta del título archivado N°11322 del 03 de febrero de 1989, la sucesión
abierta desde la vigencia de dicho Codigo estará regulada por sus normas, debiéndose
cumplir las disposiciones testamentarias en cuanto no se contrapongan a este, por lo
que resultan aplicables las normas del Codigo Civil vigente;

Que, el Art. 730 del Código Civil de 1984 consagra la independencia del derecho del
cónyuge a participar en la legítima con respecto a la cuota que le

Que, el titulo N° 66064 del 07 de abril de 2000, que se encontraba pendiente de


inscripción al momento de calificar el presente título, fue presentado posteriormente al
título N° 50040 del 15 de marzo de 2000, por lo que, conforme al principio de prioridad
de rango, contemplado en el Art.2016 del Código Civil, el titulo materia de alzada tiene

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

preferencia en la inscripción sobre aquel, teniendo en cuenta que los afectos de su


inscripción; razón por la que debe dejarse constancia de este hecho en el asiento
registral habida cuenta que el embargo materia del título N°66064 se ha inscrito en el
asiento D00002 de la misma partida registral;

Que, de conformidad con el primer párrafo del Art. 2011 del Código Civil, el Numeral IV
Título Preliminar y Arts. 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Públicos;
resulta procedente amparar la presente solicitud de Inscripción;

Estando a lo acordado;

Se resuelve:
Revocar, la observación formulada por el Registrador Publico del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima al título referido en la parte expositiva, DISPONER la INSCRIPCION
de la rectificación solicitada, así como la INSCRIPCION DEFINITICA del título N°50040
del 15 de marzo de 2000, anotado preventivamente en el asiento D00001 de la Partida
Electrónica N°46928598, en merito a la presente solicitud de inscripción.

CAS. Nº 4956-2013 LIMA

PETICIÓN DE HERENCIA.

Lima, dos de julio de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA


REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil novecientos cincuenta y seis – dos mil
trece, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Corresponde absolver el recurso de casación interpuesto por Augurio Eulogio


Villavicencio Martel, a folios trescientos cincuenta, contra la sentencia de vista de folios
trescientos veintiséis, de fecha quince de agosto de dos mil trece, la cual revoca la
apelada que declaró fundada la demanda; y, reformándola la declara improcedente.-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Esta Suprema Sala mediante resolución de fecha uno de abril de dos mil catorce,
declaró procedente el recurso de casación interpuesto por Augurio Eulogio Villavicencio
Martel, por la causal de infracción normativa (procesal y material), prevista en el artículo
386 del Código Procesal Civil modificado por la Ley número 29364, en virtud del cual el
recurrente denuncia que se han infringido: a) Los artículos 121 y 468 del Código
Procesal Civil:

Sostiene el impugnante que el Juez de primer grado ha señalado como punto


controvertido determinar si corresponde heredar el inmueble sub litis al demandante, el
cual no ha sido cuestionado por la parte demandada; en consecuencia, dicha
controversia versa si le corresponde heredar y no si tiene la condición de legatario; b)
Los artículos 660, 664 y 737 del Código Civil; refi ere que de los fundamentos fácticos
de la demanda y los puntos controvertidos, se desprende que tiene la calidad de
heredero; que de la lectura del testamento, el causante lo instituye como heredero y no

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

como legatario, encontrándose por tanto investido de todos los derechos para ser
instituido como heredero y peticionar la herencia.

ANTECEDENTES:

A efectos de determinar si en el caso concreto se han infringido los numerales antes


mencionados, es necesario realizar las precisiones que a continuación se detallan: Con
fecha catorce de junio de dos mil siete, Augurio Eulogio Villavicencio Martel interpone
demanda de petición de herencia y exclusión de heredero contra la Sociedad de
Beneficencia de Lima Metropolitana, respecto del departamento A, sito en la calle
Corpancho número ciento cincuenta y siete – ciento sesenta y tres, Distrito de Barranco,
refi riéndose ser legatario del que en vida fue heredero de María del Rosario Boudon
Figueroa; por consiguiente, teniendo dicha condición se encuentra con derecho a
reivindicar el referido predio.

Como fundamentos de hecho señala que mediante resolución judicial expedida por el
Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, se reconoce como único y universal
heredero a José Rafael Gallo Boudon, hijo de María del Rosario Boudon Figueroa, quien
falleciera intestada el cuatro de octubre de mil novecientos setenta; que mediante
Testimonio de Anticipo de Legitima de Independización y División de Crédito otorgado
por María del Rosario Boudon Figueroa a favor de José Rafael Gallo Boudon y el Banco
Central Hipotecario, ante Notario Público, expedida con fecha doce de setiembre de mil
novecientos cincuenta y cinco, la primera de las prenombradas reconoce como su único
hijo a José Rafael Gallo Boudon; sin embargo, sin tener en cuenta ello, la Sociedad de
Beneficencia de Lima Metropolitana se declaró como única heredera; que mediante
proceso judicial seguido ante el Sexto juzgado Especializado Civil de Lima, el hoy
demandante ha sido declarado único heredero de José Rafael Gallo Boudon, tal como
figura en la Partida número 23219417 del Registro de Testamento, motivo por el cual
solicita que se le considere como heredero de María del Rosario Boudon Figueroa, en
calidad de legatario de José Rafael Gallo Boudon Figueroa y excluir a la Sociedad de
Beneficencia de Lima Metropolitana de la sucesión intestada inscrita en la Partida
número 11756211 del Registro de Sucesión Intestada; así como del predio inscrito en
la Partida número 07015649 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima y Callao; que
su testador José Rafael Gallo Boudon, falleció con fecha veinte de noviembre de mil
novecientos ochenta y uno, y María del Rosario Boudon Figueroa falleció el cuatro de
octubre del año mil novecientos setenta.

Por escrito de folios ochenta y uno, la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana,


contesta la demanda y señala que se adjudicó el inmueble sub litis mediante un proceso
de sucesión intestada, derecho que se encuentra inscrito en los Registros Públicos; que
dicho proceso fue tramitado con todas las garantías del caso; que la carta de fecha
dieciséis de diciembre de mil novecientos setenta y seis remitida por José Rafael Gallo
Boudon a la señora Guadalupita, que se toma como Testamento Ológrafo y
protocolizado posteriormente con fecha dos de febrero de mil novecientos ochenta y
nueve, contiene el derecho de libre disposición de sus bienes, dejando como herencia
el inmueble sub litis a favor de Augurio Eulogio Villavicencio Martel; sin embargo, dicha
carta está condicionada a que el beneficiario (demandante) atienda en todas sus
necesidades y requerimiento al testador como si fuera su padre hasta el último día de
su existencia, no sabiendo si tal condición ha sido cumplida. Por escrito de fojas ciento

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

diecisiete, el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contesta la demanda y señala


que la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana se adjudicó el inmueble sub
litis a través de un proceso de sucesión intestada y que su derecho fue inscrito en los
Registros Públicos; que la citada Beneficencia realizó las búsquedas correspondientes,
no encontrando título inscrito; por ello procedió a iniciar la sucesión intestada, de
acuerdo al artículo 830 del Código Civil; que el presunto derecho del legatario invocado
por el demandante nunca se inscribió; que existe un testamento ológrafo que está sujeto
a condición sin que se haya comprobado que ésta ha sido cumplida; por lo tanto la
protocolización realizada sin la verificación de la condición, suspende los efectos del
testamento; que la única fuente del legado es el testamento, por lo tanto, no podrá ser
la representación la que opere en el presente caso; la petición de herencia es para el
heredero y no para el legatario; que no funciona la representación sucesoria, pues dicho
derecho ha sido concedido a favor de los descendientes.

Por sentencia de folios doscientos ochenta, se declaró fundada la demanda,


ordenándose la exclusión de la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana, de la
propiedad sobre el inmueble que aparece en la Partida número 07015649 y la
reivindicación de dicho predio en favor del demandante, bajo el fundamento de que:

1) Mediante Escritura Pública de Anticipo de Herencia e Independización, de fecha doce


de setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco, perfeccionado judicialmente el tres
de julio de mil novecientos noventa y ocho, María del Rosario Boudon Figueroa otorgó
como herencia a favor de su hijo José Rafael Gallo Boudon el inmueble sub litis; nuestro
ordenamiento recoge el sistema consensual para la transferencia de propiedad
inmueble, conforme se infiere del artículo 949 del Código Civil; por lo tanto, se concluye
que José Rafael Gallo Boudon tenía la condición de propietario del inmueble sub litis
desde el doce de setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco;

2) Con la Protocolización del Testamento Ológrafo de fecha dieciséis de diciembre de


mil novecientos setenta y seis se acredita que José Rafael Gallo Boudon nombró como
legatario del inmueble sub litis a Augurio Eulogio Villavicencio Martel, por lo que
tratándose de bienes determinados que ya se hallaban dentro del dominio del testador
a la hora de su muerte, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 756 y 757 del
Código Civil se ha producido la transferencia del bien a favor del legatario, desde el dos
de febrero de mil novecientos ochenta y nueve en que se protocolizó el expediente
ológrafo;

3) Desde el fallecimiento de José Rafael Gallo Boudon el año mil novecientos ochenta
y uno a la fecha, han transcurrido más de treinta años, por lo que no resulta razonable
exigir al legatario prueba respecto del cumplimiento de la condición señalada;

4) La protocolización de dicho testamento emana de un mandato judicial; por lo tanto, el


órgano jurisdiccional encargado de verificar el cumplimiento de la condición, es el
juzgado que dispuso su validez, correspondiendo entonces cumplir con lo decidido en
sus propios términos, tal como lo manda el artículo 4 del T4exto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial;

5) Se ha sostenido que no funciona la representación sucesoria para el legatario; al


respecto, se precisa que no se trata de un pedido de representación sucesoria, pues
conforme a lo expuesto, el inmueble sub litis ya había sido transferido por María del

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Rosario Boudon Figueroa a favor de su hijo José Rafael Gallo Boudon desde el doce de
setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco y de este último a través de testamento
ológrafo a favor de Augurio Eulogio Villavicencio Martel, conforme a la escritura pública
de protocolización de fecha dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve; por lo
tanto, a la fecha en que la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana tramita e
inscribe la sucesión intestada de María del Rosario Boudon Figueroa, el quince de
diciembre de dos mil seis, el inmueble sub litis ya no se encontraba dentro de la esfera
de dominio de la prenombrada causante;

6) El artículo 664 del Código Civil autoriza la reivindicación del inmueble sub litis al
heredero desposeído, por lo que se debe entender en vía de interpretación que esta
acción puede ser utilizada por el legatario también, toda vez que accede a la herencia
mediante testamento. Contra dicha decisión, la Sociedad de Beneficencia de Lima
Metropolitana y la Municipalidad Metropolitana de Lima, interponen recurso de
apelación. La Sala Superior mediante sentencia de vista del folio trescientos veintiséis
revoca la apelada y reformándola la declara improcedente, bajo el fundamento de que
el demandante Augurio Eulogio Villavicencio Martel tiene la calidad de legatario y no de
heredero, que no es correcta la conclusión a la que arriba el Juez de primer grado, por
lo que no habiéndose presentado ni teniendo la parte demandante la calidad de
heredero, sino de legatario (como así lo precisa en su escrito de aclaración de la
demanda de fojas setenta y con el cual subsanó la inadmisibilidad que se había
decretado) no corresponde hacer un símil entre ambas fi guras sucesorias, por cuanto
éstas son distintas y en ese sentido lo ha señalado el artículo 664 del Código Civil que
establece que la legitimidad para accionar le corresponde restrictivamente al heredero
no así al legatario; motivo por el cual corresponde declarar la improcedencia de la
presente demanda, dejando a salvo el derecho que le podría asistir al accionante para
que lo haga valer en la vía procedimental correspondiente. Frente a dicha sentencia,
Augurio Eulogio Villavicencio Martel interpone recurso de casación, el mismo que
corresponde resolver conforme a los términos en que fue admitido:

CONSIDERANDO:

Primero:

Existiendo denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde verificar


primero si se ha configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada, se
dispondrá el reenvío de la causa al estadío procesal correspondiente, impidiendo que
sea factible el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió
sustentarse la resolución recurrida.

Segundo:

Analizando la denuncia contenida en el acápite A), cabe precisar que la fijación de los
puntos controvertidos es un acto procesal relevante y trascendente ya que están
constituidos por aquellos hechos afirmados por cada una de las partes como
fundamentos de sus petitorios y que no son admitidos por la otra parte, lo que va a
permitir al Juez, además de delimitar los extremos de la controversia, actuar en su
oportunidad los medios probatorios relativos a tales extremos, destinando la actividad
procesal solo respecto de aquellos; en consecuencia, se puede determinar que los
puntos controvertidos son los hechos en el que las partes no están de acuerdo como

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

consecuencia del ejercicio del derecho de contradicción. Como es de verse de la


Resolución número veintidós, de fecha tres de octubre de dos mil doce, de fojas
doscientos treinta y uno, se fi jó como punto controvertido determinar el derecho que le
pueda corresponder a la parte demandante respecto a su causante Rafael Gallo Boudon
y como consecuencia de ello, si le corresponde heredar el inmueble sub litis. Al respecto,
la Sala Superior bajo su criterio ha determinado que el derecho que le corresponde al
demandante en relación a su causante no lo legitima en su calidad de legatario, a
solicitar la petición de herencia; decisión que motivó a que se desestime la incoada;
siendo así, se advierte que la instancia de mérito ha actuado conforme a sus
atribuciones que le confi ere la ley, no resultando cierto lo alegado por el impugnante;
en consecuencia, corresponde desestimar este extremo denunciado.

Tercero:

El Código Civil, en su artículo 664 prevé que el derecho de petición de herencia


corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen y se
dirige contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio, para excluirlo o para
concurrir con él (...) Las pretensiones a que se refi ere este artículo son imprescriptibles
y se tramitan como proceso de conocimiento.

Al respecto, Aníbal Torres Vásquez señala que la acción de petición de herencia tiene
tres notas características: a) el demandante debe ser un heredero que no posee los
bienes que considera que le pertenecen, b) el demandado debe ser una persona que
posea a título sucesorio la totalidad o parte de los bienes de la herencia (poseedor pro
herede), c) la finalidad que persigue el demandante es excluir de la herencia al
demandado por ser un falso sucesor o concurrir con él en la herencia por tener ambos
derecho a suceder36.-

Cuarto:

El artículo 660 del Código Civil prevé que desde la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a su sucesor. Al
respecto, si bien dicha norma establece que la apertura de la sucesión y la transmisión
sucesoria se producen con la muerte del causante, para efectos de acreditar la calidad
de heredero se requiere tener título sucesorio consistente en el testamento o la
resolución judicial de declaratoria de herederos, según se trate de una sucesión
testamentaria o intestada respectivamente. En cuanto al testamento, el mismo tiene
como fi n que el testador disponga la sucesión o distribución de sus bienes según crea
conveniente, sin embargo dicha autonomía tiene la limitación que establece la ley
respecto de la herencia forzosa o legítima que está constituida por una cuota o parte
alícuota del patrimonio hereditario que opera como freno a la libertad dispositiva del
causante.

36
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Código Civil, Tomo I, Séptima Edición, Comentarios y Jurisprudencia.
Concordancias. Antecedentes. Sumillas Legislación Complementaria, IDEMSA, Lima, año 2011, p. 669.

pág. 40
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Quinto:

En cuanto a la herencia, es un derecho constitucional37 que además se encuentra


regulado por nuestro ordenamiento civil, fi gura jurídica que constituye el patrimonio que
se transmite por causa de la muerte de una persona, es decir, esta constituida por el
conjunto de bienes, derechos y obligaciones que esa persona (llamada causante) tenía
al momento de su fallecimiento. Respecto a las calidades sucesorias, el Código Civil en
su artículo 735 establece que: La institución de heredero es a título universal y
comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la
herencia o una cuarta parte de ellos. La institución de legatario es a título particular y se
limita a determinados bienes, salvo lo dispuesto en el artículo 756. El error del testador
en la denominación de uno u otro no modifica la naturaleza de la disposición.

La institución de heredero está referida a la disposición de la última voluntad hecha por


el testador en su testamento, donde designa a las personas que han de sucederlo a
título universal en sus relaciones jurídicas transmisibles. Para nuestro ordenamiento
civil, existen dos formas cómo puede aparecer el llamamiento de los herederos por
testamento, es decir, los llamados herederos forzosos38 y los herederos voluntarios39;
sobre esto, Guillermo Lohmann Luca de Tena refi ere: Herederos Forzosos. (...). El
testador deberá respetar la preferencia sucesoria entre los legitimarios; así si tiene
legitimarios ascendientes y descendientes deberá convocar a estos últimos en tanto que
ellos terminan excluyendo aquellos, y si tiene descendientes y cónyuge, deberá
convocar a ambos, pues es sabido que ellos concurren en la sucesión, lo que igualmente
pasa cuando el testador, no teniendo descendientes, tiene cónyuge y ascendientes. En
este supuesto, es que estas reglas de prelación deberán aplicarse al abrirse la sucesión.
La convocatoria de estos herederos forzosos les da el título que requieren para participar
en el proceso sucesorio, pues si el testador no los hubiera llamado a la sucesión,
deberían agotar el proceso judicial o notarial para ser declarados herederos. Herederos
Voluntarios. (...). La presencia de los herederos voluntarios solo va a ser posible en el
caso de que el testador no tenga herederos forzosos hábiles, pues sí los tuviera son
ellos los que deben de participar en su calidad de herederos, lo que significa que en
nuestra legislación no pueden coexistir herederos forzosos con voluntarios, sino que
estos solo van a tener presencia ante la ausencia de aquellos. (...)40. Respecto a la
institución de legatario, la misma es a título particular y se limita a determinados bienes,
dicho de otro modo, el legatario es la persona natural o jurídica favorecida por un acto
de liberalidad del testador, quien dispone en su benefi cio uno o más bienes de libre
disponibilidad, respetando una parte de la herencia a los herederos forzosos
(legítimos).- Sexto: De la revisión de autos, se observa que: a) Mediante Escritura
Pública de Anticipo de Herencia e Independización y División de Créditos, de fecha doce
de setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco, perfeccionado judicialmente el tres

37
Artículo 2 numeral 16 de la Constitución Política del Estado.
38
Artículo 736 del Código Civil: La institución de heredero forzoso se hará en forma simple y absoluta. Las
modalidades que imponga el testador se tendrán por no puestas.
39
Artículo 737 del Código Civil: El testador que no tenga herederos forzosos, puede instituir uno o más
herederos voluntarios y señalar la parte de la herencia que signa a cada uno. Si no la determina, sucederán
en partes iguales.
40
LUCA DE TENA, Guillermo Lohmann. Derecho de Sucesiones; segunda edición; julio 2011; Ediciones
Legales E.I.R.L; pp. 370-371.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

de julio de mil novecientos noventa y ocho, María del Rosario Boudon Figueroa otorga
el inmueble sub litis a su hijo José Rafael Gallo Boudon en su condición de único y
universal heredero; b) Por Testamento Ológrafo de fecha dieciséis de diciembre de mil
novecientos setenta y seis, protocolizado mediante escritura pública de fecha dos de
febrero de mil novecientos ochenta y nueve, José Rafael Gallo Boudon al no tener
ningún heredero, nombra como su único heredero a Augurio Eulogio Villavicencio
Martel; c) De la Partida número 23219417, se observa que el doce de abril de mil
novecientos ochenta y nueve se inscribe el citado testamento que fue protocolizado por
Notario Público; d) De la Partida número 07015649, se aprecia que la Sociedad de
Beneficencia de Lima Metropolitana se adjudicó el inmueble sub litis por sucesión
intestada tramitada en sede judicial, derecho que se encuentra inscrito desde el quince
de diciembre de dos mil seis.- Sétimo: Estando a lo expuesto, si bien la demandada
Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana mediante sucesión intestada de María
del Rosario Boudon Figueroa adquirió el inmueble sub litis, inscribiendo su derecho el
quince de diciembre de dos mil seis en los Registros Públicos; sin embargo, se advierte
que la prenombrada causante ya no era propietaria del bien, pues lo otorgó en anticipo
de herencia el doce de setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco a su único hijo
José Rafael Gallo Boudon, quien a su vez mediante testamento ológrafo de fojas
cincuenta y uno escogió por propia voluntad como su único heredero al demandante
Augurio Eulogio Villavicencio Martel, inscribiendo éste ultimo su derecho el veintitrés de
mayo de mil novecientos noventa y siete en la Partida número 23219417.

Octavo:

Habiéndose determinado que la voluntad del testador era la de otorgar al demandante


en propiedad el inmueble sub litis, bajo la condición de heredero, al no existir herederos
forzosos y no como legatario como erróneamente se ha señalado en el decurso del
proceso por el actor; se concluye que al amparo de lo previsto en el artículo 664 del
Código Civil corresponde reivindicar el inmueble otorgado en herencia a favor del
demandante y excluir a la parte demandada, por haber adjudicado el bien vía sucesión
intestada de la persona que ya no era propietaria.- Por tales fundamentos, y en
aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso
de casación de fojas trescientos cincuenta interpuesto por Augurio Eulogio Villavicencio
Martel; CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos veintiséis, expedida por la
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; en consecuencia NULA la
misma, y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada en
cuanto declara fundada la demanda sobre petición de herencia y exclusión de heredero;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Augurio Eulogio Villavicencio Martel con la
Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana y otro, sobre Petición de Herencia y
otro; y los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.- SS.
TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA
MOLINA, CUNYA CELI

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