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DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Por Moris Landaverde - agosto 26, 2015

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Derecho penal del enemigo

Derecho penal del enemigo

1.- INTRODUCCIÓN.

El creciente fenómeno delincuencial en nuestro país, ha llevado a los actores político criminales a
replantearse las tradicionales posturas penales existentes en nuestro orden jurídico. Conscientes
de ello o no, algunas de las propuestas que se escuchan, recuerdan aquella foránea propuesta de
política criminal denominada Derecho penal del enemigo, la cual en este apartado intentaremos
definir, para luego, en una segunda oportunidad, verificar su aplicación en nuestra realidad.

Fue el alemán GÜNTER JAKOBS, quien sostuvo (en 1999) que a efectos penales, no todos los
ciudadanos deben ser considerados personas, ya que existen otros individuos que merecen la
calificación de enemigos, dando origen a su teoría del Derecho penal del enemigo, la cual, luego
de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001, en el “World Trade Center”, Nueva
York, Estados Unidos, ha generado controversia entre los doctrinarios del Derecho penal moderno,
por lo radical de sus postulados.

JAKOBS basa su teoría del delito sobre el estructuralismo-funcional de LUHMANN, quien a su vez
construyó su teoría sobre el concepto de persona-sociedad. Así, JAKOBS entiende por “persona”,
únicamente a aquel individuo que representa un papel en la sociedad. Es decir que persona es la
representación de una competencia socialmente comprensible; es decir, sólo aquella que porta
un “rol” y a través de ese papel genera una expectativa social de armonía con la norma[1].

2.- LOS CIUDADANOS.

En consonancia con lo anterior, un ciudadano infractor es una persona que ha dañado la vigencia
de la norma; y por ello es llamado de modo coactivo, a equilibrar el daño en la vigencia de la
norma. Empero, su calificativo de ciudadano radica en que ofrece garantías de que se conducirá
como tal, debiendo arreglarse con la sociedad, procediendo a la reparación del daño[2].

Por otra parte. dado que no ofrecen la . se han apartado del Derecho en General y del Penal en particular. enemigos según JAKOBS.LOS ENEMIGOS. por lo que no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento conforme a derecho[4]. en particular por la garantía de presunción de inocencia. Según SILVA SÁNCHEZ los enemigos se caracterizan. en primer lugar. por su especial peligrosidad para el orden jurídico.La principal característica del ciudadano es la dignidad humana. son aquellos individuos que con su actitud. En ese sentido. de manera permanente. porque rechazan la legitimidad del ordenamiento jurídico y persiguen la destrucción de ese orden.. No opera el Derecho penal de autor. Nos encontramos ante el margen de operación de la criminalidad organizada. el derecho penal que le rige (derecho penal del ciudadano) es aquel que le juzga por su condición de persona con todos sus derechos y protegido por la totalidad de las garantías del Derecho penal. y a la conciencia de que le es posible cumplir con dicho orden[3]. puesto que es juzgado no por lo que es. la habitualidad. En consecuencia. la profesionalidad delictiva y finalmente. que conlleva a la capacidad de vinculación al orden ético social de una comunidad. Obviamente existe un iter entre el ciudadano y el enemigo producido por la reincidencia. segundo. con capacidad de entendimiento y de elección. a consecuencia de ello. aunado a la pertenencia a organizaciones enfrentadas al Derecho y el ejercicio de su actividad al servicio de tales organizaciones[7]. su vida económica o mediante su incorporación a una organización delictiva. la integración a organizaciones delictivas estructuradas[6]. 3. Su actividad u ocupación profesional son expresión de la vinculación a una organización estructurada que opera al margen del Derecho y que está dedicada a actividades inequívocamente “delictivas”[5]. son los elementos que sirven de base a las regulaciones específicas del Derecho penal del enemigo. y. sino por sus actos constitutivos de infracción al ordenamiento jurídico penal. la habitualidad y la profesionalidad.

Advirtió la referida Sala. Así emerge el Derecho penal del enemigo como un ordenamiento jurídico diferente. el derecho de insubordinación y el caso de hecho. La distinción entre ambos.DERECHO PENAL DE EMERGENCIA. 4. DIFERENCIAS. pero que no se encuentra regulado en la Constitución como un supuesto de suspensión de garantías constitucionales”[12]. En ese sentido. y que especies del mismo son. gira en torno a la diferencia entre el restablecimiento de la “vigencia de la norma” como fin esencial de la pena (prevención general positiva). que dicha categoría es el género. tanto el régimen de excepción. no significa per sé que se decrete un estado de excepción. es necesario regular la emergencia constitucional del aumento de la criminalidad como emergencia constitucional.altera el orden normal de los acontecimientos de la vida nacional. para darle cabida al Derecho penal del enemigo en nuestro orden jurídico. El Derecho Penal del enemigo sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia[10]. atendiendo los conceptos vertidos por la Sala de lo Constitucional. de la normalidad o del ciudadano[9]. La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia refirió que las emergencias constitucionales por lo que se vuelve necesario su regulación a efecto de predeterminar-así sea en sus aspectos más generales-el régimen que se adoptará para afrontarlos[11]. En virtud de lo anterior. de “un período de aumento de la criminalidad que -como es natural. y la “eliminación de peligros . la Sala refirió que por el simple hecho de que una norma lleve el calificativo de “emergencia”. se vuelven un problema que no puede ser resuelto por el Derecho penal ordinario (del ciudadano)[8].mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal.. excepcional y autónomo con respecto al Derecho Penal ordinario. 5.DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.. Por ello podemos concluir que.

el Derecho penal del ciudadano tendría como fin el mantenimiento de la vigencia de la norma. y iii) determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas[17]. de una legislación de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo único fin sería su exclusión o inocuización[14]. las reglas de la imputación y los principios procesales clásicos.futuros”. el fin de la pena trataría de “sacar de circulación” al delincuente. y un derecho de los ciudadanos “a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas. . Así. sino como “incorregibles”. se puede cumplir el fin que JAKOBS atribuye a la pena de restablecer la vigencia normativa. Las características del Derecho Penal del enemigo han sido sistematizadas en tres elementos: i) se constata un amplio adelantamiento de la de la punibilidad. tienen un derecho a la seguridad”[16]. es decir. al margen del Estado de Derecho. mientras que el Derecho penal del enemigo se dirige al combate de peligros. fundamentado en criterios de eficacia. ii) las penas previstas son desproporcionadamente altas. no compensando un daño a la vigencia de la norma. Por el contrario. es decir de “inocuizarlo” pero no como las teorías moderadas de prevención especial negativa. sino eliminando un peligro[15]. a quien habría que tratar dentro del llamado Derecho penal del ciudadano. frente al enemigo. DERECHO PENAL COMO “TERCERA VELOCIDAD“. En ese sentido. a “procurarse seguridad ante “enemigos” que reinciden persistentemente en la comisión de delitos. JAKOBS admite el derecho del Estado. Se trata. el ordenamiento jurídico reacciona frente a ese tipo de criminalidad. Únicamente en relación a la “persona”. conformada por aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad y en el deben mantenerse de modo estricto los principios político criminales. SILVA SÁNCHEZ diferencia dos “velocidades” en el marco del ordenamiento jurídico penal: la primera. que predican que no puede utilizarse al delincuente como medio para un fin[13]. “desobedientes habituales”. en definitiva.

en cambio. tanto cuantitativa como cualitativamente.La segunda velocidad vendría constituida por aquellas infracciones en las que. DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y DERECHO PENAL EXPANSIONISTA. Un Derecho penal nutrido por la criminología no es un Derecho Penal simbólico. Como “tercera velocidad” introduce al Derecho penal del enemigo. la “flexibilización” de los principios político-criminales y las reglas de la imputación[18]. a pesar de su presencia. Con Derecho penal simbólico se hace referencia a que determinados agentes políticos tan sólo persiguen el objetivode dar la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido[19]. Este proceso surge cuando la ciudadanía reclama con vehemencia la actuación inmediata del aparato estatal represivo para combatir o neutralizar el auge delincuencial en un momento dado. Referencias . estructurándose con base en normas penales nuevas o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes[20]. Es decir. que se busca un instrumento para producir tranquilidad con la creación de normas destinadas a no ser aplicadas y con ello ejercer un acto de control y aseguramiento del poder político. al imponerse sólo penas pecuniarias o privativas de derechos tratándose de figuras delictivas de nuevo cuño. El Derecho penal expansionista. es el que busca ampliar el catálogo delictivo existente. sino un verdadero Derecho Penal como instrumento efectivo para combatir la criminalidad. en el que coexistirían la imposición de penas privativas de libertad y. cabría reflexionar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas “clásicos”.

Madrid.es/recpc/07/recpc07-02. 2ª edición. Pág. Pág Pág. Dirección electrónica en internet: htt://criminet. [2] JAKOBS et al. 35-36. [11] Ver SC DE LA CSJ. Pág. [10] JAKOBS. 2001. .ugr..es/recpc/07/recpc07- 02.pdf. [7] GRACIA. Editorial Civitas.ugr. 163. Cit.. 2003. Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho Penal del enemigo”. Madrid. Cit. [8] SILVA SÁNCHEZ. Sociedad. Sociedad…. [6] SILVA SÁNCHEZ. España. Op. Op. España. [3] GRACIA. Ed.. [4] Ibidem. 2005.ugr.pdf. Cit. Pág. Cit.[1] JAKOBS. [5] Ibidem. Op. 238. Dirección electrónica en internet: htt://criminet. Derecho penal del enemigo. 14 de febrero de 1997. 50.pdf. [9] GRACIA. norma y persona. España. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). Dirección electrónica en internet: htt://criminet. 1996. 164. Sentencia dictada en el proceso de inconstitucionalidad referencia 15-1996. Editorial Civitas. Págs. Madrid. Civitas.es/recpc/07/recpc07- 02. La expansión del Derecho Penal. Op.

[18] SILVA SÁNCHEZ.info/wp/archivos/3664 . Op. (2006).enfoquejuridico. http://www. Ver http://www.[12] Ibidem. Págs.pdf [14] SILVA SÁNCHEZ. Pág. [19] JAKOBS et al. Madrid. 38 y 52. Op. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 26 de agosto de 2015. MORIS.ula. El Derecho Penal del enemigo. Pág. Pág. 77. Op. [16] SILVA SÁNCHEZ. “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO”. Cit. 90 y 91. 164.saber. Op.. Derecho penal del enemigo. [13] MONDOLELL. [20] Ibidem. Op.. Editorial Civitas. [17] JAKOBS et al.. 2003. Págs. [15] JAKOBS et al. Cit. Evolución (¿ambigüedades?) del concepto y su justificación.. En Revista CENIPEC.ve/bitstream/123456789/23565/2/articulo11. Cit. Cit. hazlo así: LANDAVERDE.. Derecho penal del enemigo. Si quieres citar este artículo. Cit. 164. Págs. Derecho penal del enemigo. España. 159-163.