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A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE

TURISMO

A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE TURISMO


Revista de Direito do Consumidor | vol. 26/1998 | p. 83 - 95 | Abr - Jun / 1998
Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil | vol. 2 | p. 1375 - 1391 | Out / 2011
DTR\1998\659

Gustavo Tepedino
Professor titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro.

Área do Direito: Consumidor


Sumário:

1.Considerações iniciais; a complexidade do tema: o problema da qualificação do


*
contrato e a investigação quanto à legislação aplicável - 2.A causa do contrato de
turismo e a sua autonomia em relação aos tipos contratuais a ele interligados; a
obrigação de resultado do agente de turismo. O momento da formação do contrato - 3.A
experiência européia: O Decreto-legislativo italiano n. 111/95, para a atuação da
Diretiva n. 314/90 da CEE - 4.A experiência brasileira: a aplicação do Código de Defesa
do Consumidor e a responsabilidade objetiva do agente de turismo. Cláusulas abusivas e
as excludentes de responsabilidade; a cláusula de não indenizar; a responsabilidade
tarifária das Convenções internacionais; perspectivas para uma harmonização no caso do
Mercosul - 5.À guisa de conclusão: notícias da jurisprudência

1. Considerações iniciais; a complexidade do tema: o problema da qualificação do


*
contrato e a investigação quanto à legislação aplicável

O estudo da responsabilidade civil nos contratos de turismo suscita, de logo, duas


investigações centrais. Em primeiro lugar, é de se definir precisamente a causa do
contrato de turismo, muitas vezes obscurecida pela presença de uma série de núcleos
contratuais (aparentemente) superpostos, como transporte, hospedagem, seguro,
bilhetes para espetáculos ou atrações turísticas, que tende a dificultar a responsabilidade
do agente de viagem em relação à segurança e ao sucesso da viagem. Em segundo
lugar, há que se identificar a disciplina legal aplicável, o que nem sempre se mostra
simples, sobretudo diante do evidente caráter transnacional que o negócio assume nos
dias de hoje.

A investigação torna-se ainda mais árdua em razão da ausência de regulamentação


específica do setor, nem sempre sendo incontroverso, por isso mesmo, a qualificação do
contrato e a determinação segura das normas a serem aplicáveis. Deve-se ter em conta,
ainda, o vertiginoso crescimento do setor de turismo, sobretudo com as facilidades e a
propaganda dos mercados regionais, como o nosso Mercosul, além da política cambial
brasileira favorável, nos últimos anos, às viagens ao exterior, daí decorrendo a
proliferação dos chamados pacotes turísticos, mediante os quais são oferecidos serviços
diferenciados, a dificultar ainda mais as investigações acima propostas.

Por outro lado, sublinhe-se a complexidade da definição técnica do que seja uma viagem
turística, sendo comum associar-se trabalho e lazer. Sendo consentido oferecer um
exemplo prático, dir-se-ia que, a despeito da seriedade dos participantes de um conclave
jurídico, voltados inteiramente para suas preocupações científicas, não seria implausível
e improvável que, ao interesse estritamente jurídico pudesse ser adicionada certa dose
de interesse turístico. Sem falar - por despiciendo -, do interesse propiciado pela
confraternização com colegas irmanados pelas preocupações com os direitos e a política
do consumo (invoque-se, ao propósito, a expressão popular "fazer uma social").

Nem sempre é fácil, diga-se ainda, definir o que seja um turista, já que com a
eliminação das barreiras alfandegárias, como já ocorreu na Europa e tem sido anunciado
em diversos setores do planeta, desenvolve-se um processo de crescente igualdade de
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tratamento entre nacionais e não nacionais, tendência que, em contrapartida, acarreta


uma certa dose de inospitalidade; uma espécie de abandono do estrangeiro à própria
sorte, já que este, segundo diriam certamente alguns mal humorados xenófobos,
"disputa nossos empregos e nossos espaços", desconsiderando-se aí um certo estado de
inferioridade - ou em linguagem consumerista - um verdadeiro estado de
hipossuficiência, que caracteriza, por definição, o turista, mercê da língua, costumes,
moeda, alimentação e hábitos que não lhe são familiares.

Tampouco o auxílio aos dicionários contribui para resolver tais agruras. Segundo Aurélio,
além do sentido próprio do vocábulo turista, que designa "aquele que faz turismo", há
ainda uma segunda e mais prosaica definição, a indicar "o aluno que quase não vai às
aulas". Já o substantivo turismo recebeu do mesmo dicionário conceituações mais úteis à
pesquisa ora proposta: "1. Viagem ou excursão feita por prazer, a locais que despertam
interesse. 2. O conjunto dos serviços necessários para atrair aqueles que fazem turismo
e dispensar-lhes atendimento por meio de provisão de itinerários, guias, acomodações,
transporte, etc...".

Tais considerações não se fazem supérfluas ou ociosas, servindo a demonstrar a


imprescindibilidade da qualificação do contrato de turismo para a delimitação de seus
efeitos e a definição da sua disciplina legal.
2. A causa do contrato de turismo e a sua autonomia em relação aos tipos contratuais a
ele interligados; a obrigação de resultado do agente de turismo. O momento da
formação do contrato

Embora a doutrina brasileira nem sempre o admita, a causa é elemento essencial do


negócio jurídico, ao lado dos elementos subjetivo, objetivo e formal. Não se confunda
causa com motivo, de natureza subjetiva ou psicológica. Do ponto de vista
técnico-jurídico, a causa consiste na mínima unidade de efeitos essenciais que
caracteriza determinado negócio, sua função técnico-jurídica, diferenciando-os dos
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demais. Somente a identificação da causa pode determinar a qualificação contratual, a
invalidade ou a ineficácia de certas relações jurídicas para as quais o exame dos demais
elementos mostra-se insuficiente. Bastaria lembrar os contratos, como a compra e
venda de coisa futura e a empreitada, que se diferenciam exclusivamente em virtude da
função ou causa que lhes é peculiar; ou a compra e venda de objeto lícito (uma arma,
por exemplo), mas cuja invalidade decorre da ilicitude do objeto no contexto causal (a
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arma destinada à prática de certo crime).

Daí ter-se justamente evidenciado em doutrina: "a causa para isto serve: é através dela
que se individualizam os elementos essenciais do contrato e, a partir daí, com tal
constructo, procede-se à investigação da presença (ou ausência) de tais elementos no
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concreto regulamento de interesses estabelecido pelas partes". Segue-se que os efeitos
do negócio, tanto no que concerne à exigibilidade das obrigações reciprocamente
pactuadas entre as partes, como, principalmente, para fins de responsabilidade civil,
dependem da individualização da causa do negócio, capaz de lhe dar autonomia
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(existência), validade e eficácia.

No caso do contrato de turismo, cuida-se de contrato atípico, bilateral, oneroso,


comutativo, caracterizado pela prestação de serviços especializados concernentes à
organização de viagem para fins turísticos, celebrado entre o operador de turismo ou a
agência de viagens, de um lado e, de outro, o turista. O que caracteriza, do ponto de
vista da finalidade, a viagem de turismo, não é a motivação psíquica do agente,
normalmente com escopo cultural ou de entretenimento, mas sim o fato de que tal
escopo implica uma transferência da responsabilidade para com a organização dos
eventos que compõe o programa de viagem pretendido. Em outras palavras, a finalidade
turística serve aqui de premissa - já que a despreocupação é estado de espírito típico da
viagem de turismo -, modo de caracterizar a obrigação de resultado essencial ao
contrato, para cuja consecução depende o viajante de uma exoneração de preocupações
organizacionais, transferindo-as, por isso mesmo, ao agente, operador de turismo ou
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agência de viagens.

Tomada a acepção de causa contratual acima descrita, tem-se o contrato de turismo,


como síntese de seus efeitos jurídicos essenciais, a prestação de serviços de viagem,
tida como um resultado útil ao viajante, contra o pagamento de um valor, determinado
ou determinável, correspondente a tais serviços.

Duas observações fazem-se relevantes ainda quanto à qualificação do contrato de


turismo. Em primeiro lugar, a diferença fundamental entre a fórmula contratual atípica
aqui identificada e a estrutura dos contratos (funcionalmente) coligados e dos chamados
contratos mistos. O que caracteriza o contrato atípico é precisamente sua autonomia
causal em relação aos tipos contratuais pré-dispostos pelo legislador. Nos contratos
coligados, ao contrário, malgrado a interdependência negocial que os vincula,
normalmente com caráter de acessoriedade, cada qual mantém sua própria função
técnico-jurídica. Já os chamados contratos mistos, a doutrina os caracteriza pela
presença de elementos peculiares a dois tipos contratuais (com a predominância de um
deles, de modo a que se possa defini-lo ou classificá-lo em um ou outro tipo legal). A
conceituação, contudo, parece suscetível de objeção evidente, ao menos para os fatores
das doutrinas causalistas, já que a síntese dos efeitos essenciais fará de cada contrato -
lógica e ontologicamente -, ou bem típicos ou simplesmente atípicos, esvaecendo o valor
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dessa categoria conceitual.

No que concerne ao contrato de turismo, a advertência assume relevo na medida em


que a doutrina dos contratos atípicos tende a "traduzir os contratos inominados sob a
ótica dos contratos típicos", enquadrando as novas e peculiares experiências contratuais
nos regulamentos negociais já conhecidos, mesmo quando se trata de schemi
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scarsamente appropriati.

A segunda observação importante refere-se à aludida obrigação de resultado, útil do


ponto de vista didático mas sujeita à justificada suspeita quanto à classificação que lhe
origina. Com efeito, o princípio da boa-fé, introduzido definitivamente na dogmática
contratual por força do Código de Defesa do Consumidor, coloca em crise, na teoria das
obrigações, a vetusta distinção entre obrigação de meio e de resultado, não sendo
consentido ao sujeito da relação obrigacional, mesmo diante de vínculo considerado
meramente como obrigação de meio, descuidar-se quanto à busca do resultado
pretendido pelo credor, incumbindo-lhe mesmo a cooperação e as diligências
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indispensáveis para o alcance do chamado resultado útil.

Assume particular relevo, no que concerne aos contratos de turismo, a determinação do


momento da celebração. Isto porque, em regra, o turista adere a um certo pacote
mediante o oferecimento de um sinal ou parte do pagamento, como se se tratasse ainda
de uma fase preparatória do contrato, a reserva para um contrato futuro. Naquele
momento, faculta-se a agência ao cancelamento da viagem, caso não consiga proceder
às reservas necessárias nos hotéis, meios de transporte, etc..., enquanto o turista já
está irremediavelmente vinculado ao pagamento do preço global. A rigor, no momento
em que há a convergência de vontade entre as partes quanto à celebração e ao
conteúdo do contrato, tem-se o contrato de turismo perfeito e acabado, daí decorrendo a
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plena responsabilidade contratual.
3. A experiência européia: O Decreto-legislativo italiano n. 111/95, para a atuação da
Diretiva n. 314/90 da CEE

O Decreto legislativo n. 111, de 17.03.1995, introduziu, no ordenamento italiano, a


Diretiva comunitária n. 314/90, relativa às viagens, às férias e aos "pacotes turísticos",
merecendo análise em razão da possibilidade de cotejo com a experiência brasileira,
especialmente no que concerne ao objeto, às partes e à disciplina da responsabilidade
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civil.

O art. 1.º define o âmbito de aplicação da lei, incidente sobre os pacotes turísticos
vendidos ou oferecidos à venda no território nacional pelo organizador ou pelo
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vendedor". O artigo 2.º do Dec.-lei 111/95, intitulado "pacotes turísticos", define o


objeto do contrato de turismo:

"2.º. Pacotes turísticos. 1. Os pacotes têm por objeto as viagens, as férias e os circuitos
'tudo incluído', resultado da prefixação de ao menos dois dos elementos a seguir
indicados, vendidos ou oferecidos à venda por um preço forfetário, e com duração
superior a 24 horas ou a estender-se por um período de tempo que compreenda ao
menos uma noite:

a) transporte;

b) hospedagem;

c) serviços turísticos não acessórios ao transporte e à hospedagem, de que trata o art.


7.º, i e m, que constituam parte significativa do pacote turístico.

2. A fatura separada dos elementos de um mesmo pacote turístico não subtrai o


organizador ou o vendedor das obrigações do presente decreto".

Os arts. 3.º e 4.º definem as figuras do organizador (o operador, agente ou agência de


turismo) e do vendedor. O primeiro é o agente "que realiza a combinação dos elementos
indicados no art. 2.º" acima transcrito, que poderá vender diretamente os pacotes
turísticos ou através do vendedor, o qual, nos termos daquele decreto, limita-se a
vender ou a procurar pacotes turísticos para os interessados, mediante remuneração
forfetária.

A responsabilidade civil por inadimplemento é prevista nos art. 14 a 18 do


decreto-legislativo italiano. O art. 14 refere-se ao não cumprimento ou ao cumprimento
inexato das obrigações, o art. 15 à responsabilidade por danos à pessoa; o art. 16 alude
à responsabilidade por danos diversos daquele à pessoa, e o art. 17 às causas de
exclusão da responsabilidade. O art. 18, finalmente, prevê o direito de regresso do
organizador e do vendedor, que tenham ressarcido o consumidor, contra o terceiro
responsável pelo dano.

O art. 14 determina que "em caso de não cumprimento ou cumprimento parcial das
obrigações assumidas com a venda do pacote turístico, ao organizador e ao vendedor
cabe o ressarcimento do dano, segundo as respectivas responsabilidade, se não provam
que o não cumprimento ou o inexato cumprimento foi determinado pela impossibilidade
da prestação derivada de causa a eles não imputáveis".

Comentando o dispositivo, Enzo Roppo observa que o legislador italiano evitou


deliberadamente a configuração da responsabilidade solidária, como lhe era facultado
fazer nos termos flexíveis da Diretiva n. 314/90, optando assim por solução menos
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garantista. O mesmo autor critica a fórmula adotada pelo art. 14 para a exoneração de
responsabilidade, já que o dispositivo reproduz substancialmente o texto do art. 1218 do
Código Civil (LGL\2002\400) Italiano, absorvendo, assim, todas as causas de exoneração
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do "direito comum".

O art. 17, por outro lado, dispõe: "O organizador e o vendedor são exonerados da
responsabilidade de que trata os arts. 15 e 16 quando o não cumprimento ou a inexata
execução do contrato è imputável ao consumidor ou é devida a fato de terceiro com
natureza imprevisível ou inevitável, a caso fortuito ou à força maior". Ainda segundo
Roppo este preceito torna a previsão de exoneração de responsabilidade do art. 14 uma
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mera "declamação privada de conteúdo operativo, e, portanto, realmente supérflua".

Quanto ao valores do ressarcimento, previstos nos arts. 15 e 16, o legislador italiano,


mais uma vez, perde a oportunidade de dar um passo à frente, optando pela solução
menos garantista facultada pela Diretiva, notadamente no que tange à limitação da
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indenização aos valores fixados nas convenções internacionais. Examine-se o preceito:

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Art. 15. Responsabilidade por danos a pessoas - 1. O dano ocasionado à pessoa pelo
inadimplemento ou pela inexata execução das prestações que constituem o objeto do
pacote turístico é ressarcível nos limites das convenções internacionais que disciplinam a
matéria, das quais são partes a Itália ou a União Européia, e, em particular, nos limites
previstos pela convenção de Varsóvia de 12.10.1929 sobre transporte aéreo
internacional (...), pela convenção de Berna de 25.02.1961 sobre transporte ferroviário
(...) e pela convenção de Bruxelas, de 23.04.1970 (...), para qualquer outra hipótese de
responsabilidade do organizador e do vendedor (...)

3. É nulo qualquer acordo que estabeleça limites de ressarcimento inferiores àquele


previsto na 1.ª parte deste artigo.

O art. 16 segue linha idêntica ao preceito transcrito, admitindo as limitações


estabelecidas livremente pelas partes, desde que não sejam fixados valores
indenizatórios inferiores aos montantes previstos nas convenções internacionais.
4. A experiência brasileira: a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a
responsabilidade objetiva do agente de turismo. Cláusulas abusivas e as excludentes de
responsabilidade; a cláusula de não indenizar; a responsabilidade tarifária das
Convenções internacionais; perspectivas para uma harmonização no caso do Mercosul

A sucinta alusão à recente experiência européia, e em particular à legislação italiana,


demonstra como o contrato de turismo, por sua vocação transnacional, acaba por
receber tratamento legislativo concordatário, próprio das convenções internacionais, em
detrimento de uma efetiva proteção do consumidor, ao menos no que concerne à
responsabilidade civil e à liquidação segundo tabelas pré-fixadas.

No caso brasileiro, não há dúvida quanto à incidência do Código do Consumidor, sendo o


turista o destinatário final do "pacote turístico" consubstanciado na prestação de serviços
oferecida pelo operador ou pela agência de viagens. Cuida-se de contrato normalmente
de adesão, onde ao turista não é dado discutir cláusulas, condições de pagamento ou
cláusulas penais pelo inadimplemento.

A aplicação da legislação vigente no local onde as obrigações são constituídas é norma


geral do art. 9.º da Lei de Introdução, atraindo conseguintemente, à legislação brasileira
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para a regulamentação dos contratos de turismo celebrados em território nacional.

Celebrado, portanto um contrato de turismo, no momento em que se dá a reserva dos


serviços ou do pacote turístico, tem-se, de um lado, o turista, consumidor dos serviços a
serem prestados pela outra parte, o operador ou a agência de viagem, fornecedora dos
respectivos serviços. Daí a aplicação de toda a disciplina relacionada a cláusulas
abusivas de que trata o art. 6.º e 51 e ss. da Lei 8.078/90, bem como, em tema de
responsabilidade civil, os dispositivos dos arts. 12 a 17 (responsabilidade pelo fato do
produto ou serviço) e dos arts. 18 a 25 (responsabilidade por vício do produto e do
serviço).

Não seria oportuno, nesta sede, passar em revista toda a sistemática da


responsabilidade civil introduzida pelo Código de Defesa do Consumidor, matéria
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riquíssima e amplamente tratada por renomados especialistas. Bastaria, portanto,
reprisar a aplicação da responsabilidade objetiva em tema de contratos de turismo, a
nulidade dos pactos de exoneração de responsabilidade e a abusividade das diversas
cláusulas que, como tem justamente se manifestado a jurisprudência, contrariam os
direitos do consumidor, seja na eleição de foro que lhe é desfavorável, seja quando
impedem a sua retratação e as circunstâncias que presidem a celebração dificultam a
plena compreensão do conteúdo contratual; seja enfim, as que estipulam penalidades ou
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cobrança de juros moratórios escorchantes.

Vale sublinhar, de todo modo, duas questões que freqüentemente surgem no exame de
serviços de turismo. A primeira relaciona-se com uma pretendida transferência de
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responsabilidade do operador para os prestadores dos específicos serviços a serem


desenvolvidos, como o transportador aéreo, a empresa hoteleira, etc... - que integram
contratos distintos, com cláusulas específicas de responsabilidade. Outro ponto a suscitar
atenção consiste na limitação de responsabilidade prevista nestes contratos
individualmente considerados - é o caso típico do transportador aéreo - e na possível
tentativa de fazer prevalecer tais cláusulas em detrimento da proteção integral do
consumidor - perante o fornecedor que com ele contratou os serviços de turismo.

Quanto à primeira das questões lançadas, parece inegável que, uma vez definida a
autonomia causal do contrato de turismo, a responsabilidade do operador ou da agência
de viagem independe das cláusulas estipuladas em cada um dos contratos que integram
o pacote turístico, cabendo ao consumidor acionar qualquer um dos fornecedores dos
serviços, solidariamente responsáveis pela sua segurança e pelo atendimento do
programa de turismo que lhe foi vendido. O operador responsabiliza-se pelo bom êxito
do pacote, para isso é contratado, sem prejuízo da responsabilidade contratual fixada
em cada um dos serviços que o compõe e do direito de regresso que eventualmente
poderá exercer contra outros agentes, co-responsáveis pelos serviços desenvolvidos no
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curso da relação contratual.

Já a segunda questão relaciona-se com a tentativa dos operadores de vincularem suas


responsabilidades, como no caso do Decreto-legislativo 111/95 italiano, às Convenções
internacionais. No direito brasileiro, todavia, como já se esclareceu, através de vozes
majoritárias, em tema de responsabilidade do transportador aéreo, o Código de Defesa
do Consumidor revoga o Código Brasileiro da Aeronáutica (Lei 7.565/86), bem como as
Convenções Internacionais ratificadas pelo Brasil, em tudo aquilo que estiver em
desacordo com a proteção dos direitos do consumidor, tutela inserida na ordem pública
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interna e expressão da Norma Constitucional.

Aliás, a 2.ª Turma do Supremo Tribunal Federal, de recente, na hipótese de extravio de


mala em viagem aérea, sendo Relator o Ministro Marco Aurélio, assentou a matéria em
acórdão assim ementado:

"Indenização - Dano Moral - Extravio de Mala em Viagem Aérea - Convenção de Varsóvia


- Observação Mitigada - Constituição Federal (LGL\1988\3) - Supremacia.

O Fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por


danos materiais não exclui a relativa aos danos morais. Configurados pelos sentimentos
de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes do
extravio de mala, cumpre observar a Carta Política da República - incs. V e X do art. 5.º
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-, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil".

Cuidando-se de contrato de turismo, ao menos uma palavra há de ser dirigida às


perspectivas de harmonização das normas de proteção do consumidor no âmbito do
Mercosul. No Brasil, a doutrina majoritária e a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal pacificaram-se quanto à superioridade hierárquica da ordem constitucional em
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relação aos Tratados. Esta parece ser também a posição dominante na Argentina. No
caso do Mercosul, como a harmonização legislativa depende da atividade legislativa
interna, as decisões dos órgãos superiores do Mercado Comum deverão se adaptar aos
ordenamentos jurídicos dos Estados Partes, todos submetidos a Constituições rígidas.

A harmonização, com efeito, não poderá jamais significar a recepção acrítica e servil às
normas comunitárias, mormente quando estas contrariem a tábua axiológica que define
a ordem pública interna. No caso do Mercosul, a problemática torna-se ainda mais
relevante, quando se tem presente a ótica produtivista, inspirada nas relações
puramente econômicas e nas leis de mercado, com a qual se pretende otimizar o
comércio internacional na América do Sul.

Em tema de tutela dos consumidores, deve ser sumariamente rejeitada a tese de que a
lei brasileira, excessivamente intervencionista, poderia significar uma barreira não
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tarifária para a integração econômica. Se é verdade que o art. 1.º do Tratado de
Assunção determina a eliminação das restrições aduaneiras e não aduaneiras para a
circulação de mercadorias entre os países do Mercado Comum, não é menos verdade
que o mesmo Tratado, em seu anexo I, dispõe não se considerarem restritivas as
situações previstas no art. 50 do Tratado de Montevidéu (ALADI), de 1980. O art. 50
afirma que nenhuma disposição daquele Tratado seria interpretada "como um
impedimento à adoção e ao adimplemento das medidas destinadas à proteção da vida e
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da saúde, das pessoas, dos animais, dos vegetais".

Da combinação dos dois dispositivos acima cotejados resulta que não se poderão
considerar como um obstáculo à livre circulação as regras de proteção da pessoa
humana e em particular as normas protetoras da integridade psicofísica do homem,
como é, no caso do Brasil, o Código de Defesa do Consumidor.

Nesta direção, parece indispensável estabelecer o fundamento axiológico dos


ordenamentos dos países do Mercosul. E se descobre então que, a despeito dos influxos
neoliberais que pretendem, paulatinamente, oferecer soluções legislativas as mais
pragmáticas, mais racionais e mais compatíveis com as leis do mercado, as escolhas de
fundo dos ordenamentos dos países do Mercado Comum do Sul, expressas nos Textos
Constitucionais, servem de ponto de referência hermenêutico ao um só tempo unificador
e acautelador das peculiaridades culturais de cada Estado Membro.
5. À guisa de conclusão: notícias da jurisprudência

Cada vez mais intensifica-se o turismo organizado, levado a cabo por grandes empresas
que oferecem um sem número de ofertas, veiculadas pela imprensa escrita, falada e
televisionada, bem como pela internet, acarretando notável incremento da chamada
indústria do turismo. Sem embargo da responsabilidade de cada agente da complexa
engrenagem, constata-se a formulação, por parte da autonomia privada, de um contrato
atípico, destinado especificamente à organização de viagens turísticas, e que, nos
termos dos princípios insculpidos no Código de Defesa do Consumidor, acarreta
responsabilidade própria para as partes contratantes.

Como ocorre sempre com os negócios atípicos, aflorados por obra criativa da autonomia
privada, é preciso estabelecer critérios para evitar danos ao consumidor, exposto a toda
sorte de ofertas - nem sempre confiáveis - de pacotes turísticos.

Os exemplos de conflitos nesse campo são inúmeros, não sendo infreqüente a tentativa
do operador de turismo de se exonerar de qualquer responsabilidade, derivada da má
prestação ou inexecução dos serviços por ele próprio recomendados - como se o
problema fosse sempre de terceiros: a empresa aérea que não embarcou o passageiro
em virtude da prática de overbook (confirmação de reservas de assentos em número
superior à lotação do avião) ou que permitiu o extravio de malas; o hotel que não
honrou reservas; os espetáculos que não puderam ser assistidos por ausência de
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confirmação nas reservas.

Na jurisprudência, começam a aflorar demandas em torno de pacotes turísticos


frustrados. A 6.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão que se constitui em
um leading case, reformou decisão de Corte inferior para condenar certa agência de
turismo ao pagamento de bilhetes aéreos, diárias em hotel e ainda perdas e danos
(morais e materiais), para que se realizasse uma nova viagem, de modo a compensar a
excursão anterior, objeto do contrato entre as partes, na qual o hotel oferecido não
correspondeu ao pactuado. O interessante no caso foi ter o acórdão incluído
expressamente o fornecimento de passagens aéreas, refutando o argumento de que a
viagem aérea fora feita a contento. Nos termos do voto do Relator, Ministro Costa Leite,
tal fato não implicaria redução da condenação. Isto porque, "para que se realize na
ordem prática o que foi contratado, em relação à parte terrestre da excursão, é mister o
fornecimento das passagens aéreas. Do contrário, frustrar-se-á a tutela específica
25
demandada".
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A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE
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Outro caso de interesse, no âmbito do Juizado Especial, foi julgado pela Primeira Turma
do Conselho Recursal da Comarca do Rio de Janeiro, em que se condenou a empresa de
turismo ao pagamento de danos morais resultantes do atraso de mais de 14 horas no
embarque da excursão, sem que tenha havido, durante a espera, qualquer assistência
26
por parte dos organizadores. Ainda bastante emblemático do que se procura aqui
demonstrar - e exemplo típico da necessidade de se fixar responsabilidade pelo fracasso
de pacotes turísticos -, é relatado na petição inicial de ação ordinária de indenização
27
proposta por Manoel Sorrilha e outros contra certa agência de viagens paulista. O
operador de turismo vendeu um pacote turístico de 7 dias na ilha de St. Martin/St.
Maarten, no Caribe, exatamente no período em que, segundo as previsões
metereológicas, ocorreria um fortíssimo furacão, denominado Luis. O furacão, de fato,
ocorreu e arruinou a semana de férias do grupo de viajantes, portando-lhes tensão,
pavor, pânico, desespero e profundo abalo psicológico durante a malsinada semana em
que, escondidos no hotel, assistiram a destruição da ilha e a morte de pessoas,
correndo, eles próprios, sério risco de vida no momento em que nutriam justa
expectativa, transmitida pela agência de viagens (e dramaticamente frustrada), de um
completo relaxamento, físico, mental e espiritual.

Tal hipótese traduz cenário recorrente, que insere os contratos de turismo na ordem do
dia, a exigir do intérprete redobrada atenção. Afinal, como turista, o consumidor
encontra-se em situação que lhe é ainda mais desfavorável na relação contratual.

* Conferência proferida no 4.º Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado


em Gramado, Rio Grande do Sul, em 10.03.1988, publicada em Ensaios Jurídicos - O
Direito em Revista, IBAJ, v. 5, 1998, p. 312 a 332.

(1) Veja-se, sobre o ponto, na literatura brasileira, na mesma linha doutrinária aqui
seguida, Maria Celina Bodin de Moraes, O Procedimento de Qualificação dos Contratos e
a Dupla Configuração do Mútuo no Direito Civil Brasileiro, in Revista Forense, v. 309, p.
33 e ss. A autora, em refinado estudo, com ampla bibliografia nacional e estrangeira,
apresenta as diversas teorias causalistas e anticausalistas, invocando, sobre o tema, a
irônica crítica de Pontes de Miranda aos autores que negam a existência da causa no
direito brasileiro em razão da omissão legislativa: "esse agir equivale ao daquele
professor de Obstetrícia que, chegando à unidade onde estavam internadas as
parturientes, exigiu: que todos os bebês nasçam sem pernas! Na mesma medida, a
extirpação do elemento causal resulta inoperante frente ao próprio Código Civil
(LGL\2002\400), cujo sistema se encontra fundado naquela noção" (p. 34). Sobre o
tema, é fundamental a contribuição de Antônio Junqueira de Azevedo , Negócio Jurídico
e Declaração Negocial, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 121 e ss., com ampla bibliografia,
em que adota francamente a noção de causa como o fim do negócio jurídico,
atribuindo-lhe as seguintes funções: " a) se ilícito, é, por ele, que se pode decidir pela
nulidade dos negócio jurídicos simulados, fraudulentos, etc., como já dissemos; b) se se
torna impossível, o negócio deve ser considerado ineficaz; ele explica, então, algumas
das situações que, há muito tempo, os autores alemães vêm tentando cobrir com
diversas teorias (teoria da pressuposição, de Windscheid; teoria da base do negócio, de
Oertmann; teoria da base do negócio, de Larenz); c) é ainda o fim último que explica a
pós-eficácia das obrigações; d) serve, finalmente, para interpretar corretamente o
negócio concreto realizado pelos declarantes (p. 129)". Cfr., do mesmo autor, Negócio
Jurídico. Existência, Validade e Eficácia, São Paulo, Saraiva, 1974, p. 172 e ss.

(2) Seja consentido remeter a Gustavo Tepedino, Controvérsias sobre o Contrato de


Corretagem, in Revista da Faculdade de Direito da UERJ (Editora Renovar), v. 4.º, p. 33
e ss: "Aliás, muitas das principais controvérsias que agitam os nossos Tribunais em tema
de corretagem devem-se à má compreensão da causa do contrato e do conteúdo das
obrigações que lhe são inerentes". E ainda: "Embora não prevista pelo Código Civil
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A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE
TURISMO

(LGL\2002\400), não há como se negar a importância da causa nos negócios jurídicos,


tomada, na lição de Salvatore Pugliatti, como "síntese dos efeitos jurídicos essenciais"
(Salvatore Pugliatti, Diritto civile, Milano Giuffrè, 1954, p. 75 ss.), único meio de se
estabelecer as distinções entre contratos e a conseqüente disciplina jurídica a ser
aplicada".

(3) Maria Celina Bodin de Moraes, O Procedimento de Qualificação dos Contratos, cit., p
35.

(4) Observa ainda Maria Celina Bodin de Moraes, O Procedimento de Qualificação dos
Contratos, cit., p. 35: "A necessidade de qualificação dos institutos não é apenas um
problema de sistematização dogmática. A causa importa quando se tem que saber a qual
ato jurídico pertence o efeito que se analisa. Estabelecendo-se que o nexo de
causalidade entre o efeito e o ato chega-se à disciplina aplicável ao negócio".

(5) Sobre o tema, v., C. Massimo Bianca, Milano, Giuffrè, Diritto civile, v. 3, Il Contratto,
1987, p. 450 e ss., o qual, após indicar as duas noções de contrato misto, a primeira
como uma concorrência de più negozi tipici che si fondono in un'única causa - locação de
maquinaria com fornecimento de combustível, por exemplo, e a segunda como una
pluralità di cause concorrenti nell' unicità del rapporto - a venda mista com doação é
emblemática, leciona: o contrato misto non costituisce un autonomo tipo negoziale. Se si
ammettesse la possibilità di inquadrare il rapporto in più schemi tipici legali, questa
possibilità porterebbe a qualificare il contratto secondo il tipo di volta in volta richiamato.
Se poi le cause, secondo la nozione di contratto misto accolta dalla giurisprudenza, si
fondono in un'única causa, il contratto è allora senz'altro un contratto innominato
quando tale única causa non trova riscontro in un tipo legale.

(6) Massimo Bianca, ob. cit., p. 452, que acrescenta: Il pericolo è, ancora, quello di
volere ridurre la realtà dei nuovi tipi sociali alla somma o alla combinazione di figure
tipiche riflettenti altri interessi pratici della vita di relazione. La possibilità di ricondurre
singoli elementi del contratto a tipiche operazioni negoziali non vale in effetti a cogliere
la funzione unitaria e autonoma dell'operazione. A crítica reporta-se à importantíssima
contribuinção de La Lumia, Rivista di diritto commerciale, 1912, I, p. 719 e ss.

(7) Cfr., substancialmente na mesma perspectiva do texto, P. Rescigno, Manuale del


diritto privato italiano, Napoli, Jovene, 1994, 11. ed., p. 658: La distinzione è parsa
generalmente censurabile, poiché in ciascuna obbligazione assumono rilievo così il
risultato pratico da raggiungere come l'impegno che il debitore deve porre per ottenerlo;
e le due norme, quella sulla 'diligenza dell'adempimento' (art. 1.176, c.c.it.) e quella
sulla 'responsabilità del debitore per l'inadempimento' (art. 1.218, c.c. it.), sono dettate
per tutte le obbligazioni e non autorizzano a individuare materie diverse a cui applicare
l'una o l'altra". Tais considerações pressupõem, à evidência, a absorção dos princípios do
Código de Defesa do Consumidor pela Teoria dos Contratos, posição sustentada por mim
em As relações de consumo e a nova teoria contratual, in Revista de Estudos Jurídicos
da PUC-Paraná, n. 1, v. IV, ago. 1997, p. 101 e ss.. Sobre a expansão especificamente
do princípio da boa-fé nas relações contratuais, v. o excelente estudo de Antonio
Junqueira de Azevedo , Responsabilidade Pré-Contratual no Código de Defesa do
Consumidor, in Revista deDireito do Consumidor, n. 18., p. 23 e ss.

(8) Tenha-se presente o art. 51, XI, do CDC (LGL\1990\40), segundo o qual são nulas
de pleno direito as cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato
unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor". V., sobre o ponto,
Vincezo Roppo , I Contratti del Turismo Organizzato, in Vito Rizzo (coord.), Diritto
privato Comunitario - Fonti, Prinicípi, Obbligazioni e Contratti, v. 1, Napoli, ESI, 1997, p.
306, o qual observa argutamente: Nei fatti, il turista che acquista un pacchetto opera in
veste sostanziale di accettante, rispetto a una 'offerta' che, dal punto di vista economico,
è una offerta che egli trova sul mercato, dove l'operatore turistico l'ha portata per
proporla al pubblico dei possibili utenti; e, dal punto di vista giuridico, si incorpora in
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A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE
TURISMO

documenti contrattuali predisposti unilateralmente dall'operatore e sottoposti alla mera


adesione del cliente. In conflitto com questo dato di realtà, i moduli sono spesso costruiti
in modo tale, da far figurare il turista che sottoscrive il modulo stesso, compiendo la c.d.
'prenotazione', come proponente (autore di una proposta contrattuale da lui non
elaborata!), e l'operatore turistico come oblato (destinatario di una proposta contrattuale
elaborata da lui medesimo!), oblato che si riserva di accetare o non accetare, e che
rifiuta di considerarsi contrattualmente vincolato fino a che non avrà espresso la sua
accettazione: donde una cronica incertezza circa il momento in cui il contratto deve
considerarsi formato, e le parti vincolate. A possibilidade de desistência do pacote
turístico foi assegurada no Acórdão da 6.ª Turma Recursal do Rio de Janeiro, Rel. Juiz
Bernardo Moreira Garcez Neto, Recurso n. 287/97: "Viagem Marítima. Desistência. Multa
contratual. Descabimento. Art. 54 da Lei do Consumidor".

(9) Para uma análise da Diretiva n. 314/90 e sua recepção pelo ordenamento jurídico
italiano, v. Vincezo Roppo , I Contratti del Turismo Organizzato, cit., p. 303 e s. V.,
ainda, Klaus Tonner, Regulation of Package Travel, in Summer Programme in European
Community Consumer Law - Contributions by lecturers, Centre de droit de la
cosommation, Louvain - la Neuve, 1997 e Bernd Stauder , Le contrat de voyage -
législation et pratique contractuelle en Suisse, in Revista da AJURIS, Edição Especial, v.
1, mar. 1988, p. 126 e ss, com ampla bibliografia.

(10) Vincezo Roppo , I Contratti del Turismo Organizzato, cit., p. 314.

(11) Vincezo Roppo , I Contratti del Turismo Organizzato, cit, p. 314. Com efeito, eis o
teor do aludido art. 1.218, C.C.it., aplicável no inadimplemento das obrigações em geral:
Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento
del danno, se non prova che l'idadempimento o il ritardo è stato determinado da
impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

(12) Vincezo Roppo , I Contratti del Turismo Organizzato, cit., p. 315.

(13) Segundo o art. 52, última parte, da Diretiva n. 314/92, comentado por Enzo Roppo
( ob. loc. cit.), os Estados-Membros podem limitar ex lege o montante do ressarcimento
devido pelo operador por danos à pessoa, com o único dever de conformar a limitação
ao quanto previsto pela convenções internacionais". E o legislador italiano, posto em
consonância com o que seria uma práxis internacional, opta por una soluzione che
ancora una volta non va in direzione della massima tutela del turista.

(14) LICC (LGL\1942\3), art. 9.º. "Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a
lei do país em que se constituíram. §1.º Destinando-se a obrigação a ser executada no
Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as
peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2.º A
obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o
proponente".

(15) V. Antonio Herman Benjamim, Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor,


São Paulo, Saraiva, 1991, p. 81 e ss. e Sergio Cavalieri Filho, Programa de
Responsabilidade Civil, São Paulo, Malheiros, 1996, p. 315 e ss. Para uma abordagem da
responsabilidade civil na perspectiva metodológica do texto, seja permitido remeter a G.
Tepedino , A Responsabilidade Civil por Acidentes de Consumo na Ótica
Civil-Constitucional, in Revista da Faculdade de Direito da UERJ (Renovar), v. 3.º, 1996,
p. 1 e ss.

(16) Veja-se, sobre os temas mencionados, a interessante seleção de acórdãos sobre


cláusulas abusivas trazida na Revista de Direito do Consumidor, v. 21, p. 142 e ss. e a
ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro para a
anulação de cláusulas abusivas em contrato de turismo, in Revista de Direito do
Consumidor, v. 20, p. 300, que obteve liminar publicada no mesmo v. 20, p. 232.
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TURISMO

(17) A solidariedade dos diversos fornecedores foi reconhecida, de maneira expressa, no


julgamento do Recurso n. 533/95 pela 2.ª Turma Recursal, Rio de Janeiro, Rel. Juíza
Teresa Andrade Castro Neves: "Indenização por dano material, decorrente da compra de
passagem aérea, em face do cancelamento da passagem adquirida. Solidariedade entre
a empresa de turismo e a empresa aérea, cabendo ao consumidor a escolha do réu.
Desnecessidade se comprovação de urgência do retorno, bastando o descumprimento
contratual com o cancelamento da passagem para gerar o dano. Inversão do ônus da
prova em face da verossimilhança das alegações do autor e a dificuldade de
comprovação, pois os fatos se deram no exterior. Recurso provido".

(18) V., sobre o ponto, Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, cit.,
p. 213 e ss.; e, ainda, Eduardo Arruda Alvim e Flávio Cheim Jorge, A Responsabilidade
Civil no Código de Proteção e Defesa do Consumidor e o Transporte Aéreo, in Revista de
Direito do Consumidor, v. 19, p. 114 e ss., com atualizada bibliografia, os quais
observam: "Assim, o fato de a Convenção de Varsóvia não ter sido denunciada pelo
Governo brasileiro (tal como previsto no art. 39 da Convenção) não quer significar que
os limites de indenização nela previstos prevaleçam ainda hoje, pois que virtualmente
incompatíveis com o regime do Código de Proteção e Defesa do Consumidor que, como
visto, deita raízes na própria Carta de 1988" (p. 135). Na jurisprudência, cf. Acórdão do
1.º Gr. Câm. Cív. Do TACivRJ-AR63/95, sendo Rel. o Juiz Mello Tavares, de 26.09.1996,
in Revista de Direito do Consumidor, v. 21, p. 144, com a seguinte ementa: "Obrigação
de a transportadora ressarcir o dano, salvo se provar culpa exclusiva do consumidor ou
de terceiro. Responsabilidade objetiva caracterizada à luz do art. 14, § 3.º, I, da Lei
8.078, de 11.09.1990 (Código de Defesa do Consumidor), aplicável à espécie, excluída a
limitação tarifária estabelecida na Convenção de Varsóvia".

(19) RExtr. n. 172.720-9 - Rio de Janeiro, julgado em 06.02.1996, in DJ de 21.02.1997,


ementário n. 1858-04. Após pedido de vista, o Min. Rezek destacou, em voto magistral,
a supremacia da previsão constitucional do dano moral em relação à responsabilidade
tarifária, fixada pela Convenção de Varsóvia, reformada pela Convenção de Haia, ambas
em nível de legislação ordinária. E rematou: "Mas poderíamos evitar as conseqüências
desastrosas do conflito (o repúdio de uma obrigação internacional válida) se
entendêssemos que os limites têm a ver com o dano material: não se referem a essa
outra figura, própria de um direito moderno que não poderia ser entrevisto nos trabalhos
convencionais de Varsóvia ou da Haia, anteriores à segunda grande guerra". Sublinhe-se
que, mesmo após o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, mantém-se viva a
divergência jurisprudencial. Cfr. decisão unânime da 9aCâmara Cível do TJRJ, sendo
Relator o Des. Jayro S. Ferreira, na Ap. Cível n. 8170/97, in DOERJ, 25.06.1998, p. 175,
assim ementada: "Responsabilidade Civil. Transporte Aéreo. Extravio de mala em
viagem. Convenção de Varsóvia. Código do Consumidor. O Código do Consumidor não
afastou a aplicação das disposições da Convenção de Varsóvia tocante à indenização
tarifada nesta prevista, diante dos princípios sobre a sucessão de normas da Lei de
Introdução ao Código Civil (LGL\2002\400) e, segundo a qual a lei superveniente de
caráter geral (Código do Consumidor) não afeta as disposições especiais (Convenção de
Varsóvia). Improcedência do pedido que, além do mais, haveria que ser reconhecido em
face de quitação firmada pela autora da ação. Recurso Provido".

(20) Para uma cuidadosa retrospectiva das posições doutrinária e jurisprudencial sobre o
tema, especialmente quanto à evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, v.
Jacob Dolinger, As Soluções da Suprema Corte Brasileira para os Conflitos entre o Direito
Interno e o Direito Internacional: Um Exercício de Ecletismo, in Revista Forense, v. 334,
1996, p. 71 e ss., com ampla bibliografia. A matéria é tratada de forma sistemática por
Luís Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, São Paulo, Saraiva,
1996, p. 15 e ss.

(21) V., sobre o ponto, do ponto de vista do direito comparado, Tomás Hutchinson y
Julián Peña, El Tratado de Assunción y la Constitución Nacional, in Revista de Derecho
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A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE
TURISMO

Privado y Comunitario, n. 5, Consumidores, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1994,


p. 453 e ss., com ampla bibliografia.

(22) O argumento pelo qual uma lei de proteção dos direitos dos consumidores pode
obstacular a circulação e o consumo de mercadorias e serviços oriundos dos países no
Mercado que não possuam idêntico nível de exigências relativas à qualidade dos
produtos, das informações e da segurança dos produtos é analisado criticamente por
CLÁUDIA LIMA MARQUES, O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor e o Mercosul, in
Revista do Direito do Consumidor, vol. 8, p. 40 e ss. e, esp. p. 41, onde sublinha: "São
duas visões do mesmo fenômeno jurídico, uma que tende a manter o corpo de normas
tutelares, como uma conquista social, e outra que tende a revogar ou modificar as
normas consideradas danosas à integração econômica".

(23) Cláudia Lima Marques, O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor e o Mercosul,


cit., p. 40.

(24) Vale conferir, na rica experiência dos juizados especiais do Rio de Janeiro:
"Passageira impedida de embarcar no avião que partiu de Miami para o Rio de Janeiro,
apesar de haver confirmado previamente o seu bilhete, com marcação de assento, além
de haver expedido regularmente sua bagagem, que se extraviou, causando-lhes
transtornos. Alegação de compromisso profissional assumido com cliente no Brasil não
comprovada satisfatoriamente. Cabível indenização moderada pelos danos materiais e
morais sofridos (Ac. da 3.ª Câmara Recursal, Rio de Janeiro, Rel. Juiz Mário Assis
Gonçalves, Recurso n. 028/96, in DOERJ, 05.09.1997, p. 160). "Passageiro de
transportadora aérea que, por falha desta, não recebe cartão de estrangeiro, para o
embarque devido e perde o vôo marcado, com base no que dispõe o art. 14, § 1.°, do
CDC (LGL\1990\40), faz jus à reparação por prejuízo material e por dano imaterial, por
ele sofridos com este fato" (Ac. da 12aCâmara Recursal Cível, Rio de Janeiro, Rel. Juiz
Célio Geraldo Magalhães Ribeiro, Recurso n. 330/98, in DOERJ, 22.05.1998, p. 192).

(25) Acórdão unânime no Resp. n. 43.650-8-SP, julgado em 30.08.1994, in Revista do


Consumidor, v. 16. p. 176-177.

(26) Recurso n. 180/96 (Processo n. 696/95), julgado em 29.07.1996.

(27) A íntegra da petição inicial é veiculada na Revista de Direito do Consumidor, v. 20,


p. 312 e ss.

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