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Problemas de la argumentación jurídica. Manuel Atienza Rodríguez.

Academia de la
Magistratura. Lima, 28 de marzo de 2012.
“Problemas actuales de la Ética Judicial”. Conferencia Manuel Atienza Rodríguez. IX
Cátedra de la Corte Suprema de Justicia del Perú. Lima, 28 de marzo de 2012. »

Problemas de la argumentación jurídica. Manuel Atienza Rodríguez. Academia de la
Magistratura. Lima, 29 de marzo de 2012.
30 marzo, 2012

Problemas de la argumentación jurídica. Manuel Atienza Rodríguez.

Sesión del 29 de marzo de 2012

Concepción material y concepción pragmática de la
argumentación

Los tipos de argumentos revisten una distinción de efectos pedagógicos. Tenemos
argumentos lógicos en el Derecho aunque esto no es muy interesante. Las falacias son los
malos argumentos que parecen buenos. Su valor es relativo. Tenemos tipos fuentes de
argumentos y de falacias. Lo más importante, sin embargo, es no resultar engañado por una
falacia. Se necita una capacidad de tipo formal o lógica así como una sensibilidad hacia las
cuestiones pragmáticas pues muchas falacias, en el caso del Derecho, no son falacias
formales sino pragmáticas y materiales. Por ejemplo, la falacia de petición de principio no
es solo formal sino también tiene alcances materiales y así habrá que ver la argumentación
dialéctica que la involucra.

Por lo que hace a la clasificación de los argumentos, tenemos muchas clasificaciones.
Ulrich Klug fue el primer autor que aplicó la lógica material al Derecho. Nos refería, entre
otros, los tipos de argumentos interpretativos, los lógicos, etc.

La clasificación más interesante se encuentra en los libros de Giovanni Tarello, alrededor
de 1970. Tarello, maestro de la Escuela Genovesa, refiere un concepto de positivismo

Es un argumento indirecto pues presuponemos lo contrario de aquello a lo que queremos llegar. No son argumentos decisivos. El argumento de coherencia identifica una característica del sistema jurídico. No podemos llegar a algo inaceptable. . así lo interpretó la Corte Suprema y así lo debe ser. El argumento teleológico o de fines implica atribuirle un sentido de acuerdo con los objetivos que tenía la ley. los relativos a pruebas. No se trata de una historia del iter legislativo sino de examinar las razones que en forma razonable pueden estar detrás de la norma. Nótese que al hablar de argumentos interpretativos. Se entiende una apelación al legislador. Se trata de un sistema de control social. El argumento de autoridad podría ponerlo en un esquema lógico. Se basa en aquello que Perelman llamaba el principio de inercia. El argumento de la plenitud del argumento jurídico implica que el legislador no ha querido dejar nada sin regular. Por ejemplo. El argumento apagógico. o de reducción al absurdo. es decir. pueden ser derrotados por otro argumento en sentido contrario. Por ejemplo.realismo. Esto es tener que ver con un enunciado que debe verse como una norma. Trató de ver cuáles son los argumentos que pueden verse en la práctica jurídica. es utilizado para llegar a una determinada interpretación. El argumento a fortiori implica una noción de menor a mayor. Por ejemplo ¿se puede discutir la autoridad? Es un tema que interesa resolver. El Derecho es una práctica autoritativa pero admite este tipo de argumento algunas dificultades. También es derrotable. hay una idea de continuidad. estamos dejando fuera otros tipos de argumentos. El argumento a simili podría también interpretarse como uno a contrario. de discernir entre la menslegislatoris y la menslegis. Tarello desarrolla hasta 15 tipos de argumentos. El argumento autoritativo es uno según el cual a un enunciado normativo se le atribuye a alguien autoridad. se necesita presuponer que hay una continuidad pero igualmente admitiría situaciones de derrotabilidad. El argumento psicológico apela a la voluntad del legislador. Si la ley viene utilizando una expresión en determinado sentido. por ejemplo. No podemos asumir una concepción formalista del Derecho sino es necesario trascender más allá de la ley. cuando un jurista tiene que ver un problema de interpretación. El argumento histórico presume la continuidad del sistema jurídico. Se anticipó a la lógica informal. algunos con una lógica reconocible.

Admite también nociones de derrotabilidad pues todo criterio debe pasar el criterio de universalidad.Considero que se necesita un tipo de jurisprudencia vinculante. en el Libro V de la Ética. Aristóteles. hay necesidad de determinar las nuevas circunstancias bajo reglas de equidad. deben hacerse ajustes. La discusión. El juez debe sentirse vinculado al precedente pues lo contrario podría implicar un escenario de caos. se refiere el concepto de ética. dados los criterios del caso. no está en si el precedente es vinculante sino en qué medida. La libertad no debe entenderse en sentido autoritario. tiene esto sentido y sin embargo. debemos entender que ha de seguir haciéndolo en la misma forma. La Corte Suprema de EE. El argumento naturalista sirve para determinar alguna concesión de la naturaleza. Veamos que enseñar hoy las fuentes del Derecho es kafkiano si solo se recurre a criterios tradicionales. Habría que actuar como los arquitectos de la isla de Lesbos. El argumento equitativo es uno de los mecanismos más importantes contra el formalismo. aunque no en el modo que lo hace el legislador. . la jurisprudencia y la doctrina. en España hay una idea de participación de los estudiantes pero todos sabemos que las decisiones principales no se toman en los órganos estrictamente democráticos sino en otros niveles. Ese concepto ha evolucionado mucho y necesita muchos tipos de ajustes.UU. emite no más de cien fallos al año y habrá que verse si es posible estar al día con la cantidad de fallos que se emiten por año en países como Perú y España. El precedente vincula más que la ley porque ésta es más abstracta. No debe haber un criterio de sumisión sino un reconocimiento al argumento de la autoridad. No solo son fuentes la ley. No puede dejarse a los jueces tomar decisiones enteramente abiertas. Tiene una connotación sociológica. el cual es imprevisible y como el legislador no puede prever esas circunstancias. Sin perjuicio de ello. a fin de evitar situaciones de colapso. El argumento de la constancia terminológica refiere que si el legislador ha usado la palabra en un sentido. existen costos que asumir pues de alguna forma los jueces regulan al fijar reglas. El argumento sistemático debe entenderse por razón del lugar en que aparece. Es una acepción metafórica. El legislador habla hacia el futuro. Por ejemplo. de otro lado. para determinar las circunstancias de cómo presentar las piedras en los límites de la isla.

Es una tipología interesante para encontrar criterios materiales. Alexy considera que la teoría de la argumentación jurídica constituye un caso especial. El peso para Robert Summers es la justificación material de las premisas. es decir. El pathos se refiere a las pasiones del auditorio. Summers distingue. autoritativas.El argumento a partir de principios es el referido a la analogía juris. las malas razones (malos argumentos. de corrección e institucionales. Un juez puede dar una razón sustantiva pero también autoritativa. EE. Hay una idea de conjunto respecto a principios. Las buenas razones no son necesariamente las que persuaden. Un buen argumentador habrá de reconocer estas condiciones.. Las sustantivas pueden subdividirse en finalistas.UU. de Massachusetts. Hay una idea de evolución en la teoría de Summers. O´Connors. una mujer habíase sido operada en una cirugía estética y la Corte debió determinar si había responsabilidad del médico. Volviendo a la idea de la concepción material de la argumentación. Un argumento falaz implica un uso incorrecto de las premisas materiales. . fácticas. es importante centrarnos en las razones. Summers dice que el juez debe preocuparse por las buenas razones aunque a veces buenas razones tardan en imponerse. ¿Cuáles son las razones que maneja un juez? pregunta Summers? Son sustantivas. Summers refiere este caso para desarrollar los tipos de razones. Puede haber un buen voto en una sentencia mas puede quedar en minoría. interpretativas y críticas. por ejemplo alegar que es un argumento de autoridad no siendo autoridad) y las razones falaces (parecen buenos argumentos pero no lo son. Su persuasión habrá de desarrollar un rol relevante. Se trata de un argumento ponderativo. es necesario cumplir algunas condiciones. las buenas razones. depende del contexto. también. Hay una multitud de escenarios que transmiten la idea de que no se puede uniformizar los criterios de la argumentación. al mismo tiempo. La teoría de las falacias es un argumento importante en la teoría de la argumentación. En el caso Sullivan vs. Hay muchos contextos en la argumentación jurídica y no se pueden uniformizar y sin embargo. El Derecho consiste en mucho más que argumentar. a reducirse a dos: sustantivas y autoritativas. Aristóteles refería las refutaciones sofísticas). Hamlin (1970) estudia las falacias y refiere que las falacias han permitido entender una perspectiva pragmática.

una cosa es argumentación (todo lo que sucede. o contenidos. Hay también un tema de cuestiones. Mac Cormick refiere dificultades normativas y fácticas. Por ejemplo. en forma conjunta o adecuadamente. es decir. por ejemplo. Hay preguntas abiertas o cerradas. La argumentación es también actos del lenguaje. un conjunto de argumentos que van en una misma dirección. Algunos argumentos pueden acompañar. sin más. en estos casos. entonces. es decir. El último tramo del razonamiento judicial es deductivo. No se puede aceptar como un paquete. un argumento es una razón o en contra de algo. de conectar actos entre sí. Wesley (Inglaterra) en los años 50 refería la idea de las patas de una silla. Los problemas de prueba pueden llamarse de calificación. Hay necesidad. es de justificación interna. se reafirma. o razón. que se pueden representar. Si hay una sola pata. Es necesario hacer una tipología de cuestiones. Las distinciones tienen sentido a la hora de determinarlas. Las cuestiones de ponderación implican ausencia de reglas. los problemas judiciales. Las cuestiones de discrecionalidad son hasta cierto punto reglas de filtro. . Las cuestiones de interpretación exigen una norma que funja de premisa. tiene sus virtudes pero hay que advertir que puede haber un margen de riesgo. hay que referir temas como la ponderación. El defecto de la lógica formal es que no capta los defectos de la argumentación. La oralidad. los nombramientos de magistrados. Los temas de aplicabilidad se acercan a los problemas de relevancia en la perspectiva de Mac Cormick. por ejemplo. Las premisas que no son superfluas. con 2. Las cuestiones de validez implican la constitucionalidad de una ley. son necesarias. Sería bueno enriquecer esta clasificación pero deja afuera algunas cuestiones pues por ejemplo. es decir. y otra cosa es las líneas argumentativas. otras veces tener una naturaleza más decisiva. Perelman. y así sucesivamente. refería la trama de un tejido. hay inestabilidad. nos planteamos un problema. lo que hay en el proceso). Los argumentos son también complejos. Se llega a ésta después de una adecuada justificación externa. A modo de síntesis de los temas tratados. que constituyen en forma propia de cuestiones de discrecionalidad.La retórica puede implicar un riesgo en cuanto a convencer con malos argumentos. Puede ser que se haya roto un hilo pero habrá que reforzarlo. en sentido general. entre otros.

las partes de las cuales dependen. En algunos casos el juez deberá apartarse de estos criterios y aparecería el criterio de la moral justificada. es decir. Las consecuencias funcionan como límite. El razonamiento de los jueces debe ser consecuencialista. Es un concepto importante pero a la vez también difícil. se debe llegar a situaciones de consenso mínimo. Esto es un problema de actividad. Hay criterios de evaluación a aplicar. puede haber lagunas. Se debe controlar las consecuencias de las decisiones. También quiere decir darse cuenta de una característica muy importante cuando se alude a cuestiones tan controversiales como el aborto. lo cual implica no llegar necesariamente hasta los últimos niveles del problema pues ello va a significar una cuestión sumamente compleja. Hay una respuesta correcta de los principios del Derecho Natural. La moral social es uno de los criterios para evaluar las decisiones de los tribunales. Se dirime explicando:”Esto es lo que podría suceder”. En este caso ¿cuál es su correlación con la respuesta correcta? Creo que las tesis más cercanas a este tema son las de Dworkin y Alexy. implica una relación con los valores. también deben funcionar los argumentos que permitan dar cuenta de las cuestiones fácticas. Por ejemplo. La idea es producir un equilibrio. No se puede satisfacer todos los criterios. Tampoco puede ser un criterio decisivo. Se podrá dar solución al problema en niveles relativamente superficiales. es decir. podríamos hallar aún más respuestas.Se debe identificar las partes de una argumentación. En los temas de hechos. valores y principios. La idea de la coherencia no es únicamente consistencia lógica. Por último ¿cómo argumentar? Entender y evaluar una argumentación nos conducen al problema de cómo argumentar. En tal caso. Puede también haber una respuesta correcta al referirnos a la mayoría. Finalmente “lo razonable” en el Derecho es muy difícil de captar. lo cual tiene un matiz sociológico. pasa la . Si pensamos que el Derecho es reglas. Esto correspondería a una concepción amplia del Derecho. La adecuación de las consecuencias es otro tema relevante. ¿Cómo evaluar las argumentaciones? Se plantean situaciones de indeterminación del Derecho Referir la única respuesta correcta puede también conllevar a algunas distinciones. Es importante que coincida la decisión del juez con la moral de la sociedad.

La fuerza persuasiva de la . la existencia de una laguna legal y la ratio legis. Estos principios cumplen una importante función interpretativa al permitir. Saludos cordiales. Determinar propuesta de solución. Argumento a partir de principios. Un requisito colateral sería el control del tiempo. la dispositio. entre otras. La analogía justifica trasladar la solución legalmente prevista para un caso a otro distinto. tendencia que distinguía la inventio. Las soluciones siguen siendo hoy prevalentemente escritas y aquí hay que referir las partes de un discurso. 5. inspirándose esta idea en la retórica.argumentación por una serie de fases. cuyos elementos son: la existencia de una norma que se tiene como referencia. 17 de noviembre de 2010 _____________________________________________________ http://schavarria. Identificar y analizar el problema. Finalmente se produce la redacción de un texto. se denomina así por la utilización de los “rasgos fundamentales” de una regulación. Efectuar propuestas de solución. Previsiones finales para una buena argumentación: 1. ante un enunciado de significación dudosa a optar por aquél que mejor se adiciona a lo establecido por un principio.com/2010/11/tipos-de-argumentos-juridicos. 2. Habría que distinguir varias etapas. Proceder a la comprobación y revisión. de una ley o de un sector de la legislación o de los principios generales del derecho tradicional. 4. pero que es semejante al primero. Edwin Figueroa Gutarramiércoles.blogspot. no regulado. 3. Se trata de resolver un problema jurídico.html Tipos de argumentos Jurídicos Argumento analógico es definido como un instrumento al servicio del principio de conservación de las normas.

es necesaria de todas formas la intervención de otro argumento a favor de la atribución de otro significado compatible. es un método de integración para llenar lagunas legales. puesto que una norma aislada no es más que un elemento del sistema del que forma parte de tal modo. Argumento a contrario. entre ellos el preámbulo y la exposición de motivos. Este argumento se manifiesta bajo dos formas distintas: a magori ad minus y a minori ad maius. así como su justificación la obtiene de la presunta voluntad del legislador. Argumento apagógico. El interprete tiene que acceder a la presunta ”voluntad del legislador” a través de alguna manifestación externa y documental de la misma. Este argumento es considerado un instrumento de la interpretación lingúística que sirve para motivar o proponer interpretaciones restrictivas. se basa en la “mayoría de razón” y en la presunta voluntad del legislador. Tarello considera que este argumento se funda en la ratio (en la razón) de la norma. . que imponen como condición para su utilización el silencio de la ley y cuya fuerza persuasiva. parte de que toda interpretación debe ser sistemática ya que para poder entender correctamente un precepto es necesario relacionarlo con todos los demás del ordenamiento. Este argumento intenta reconstruir la voluntad de las personas que físicamente e históricamente elaboraron el documento. Argumento psicológico. Su característica es ser un argumento negativo auxiliar. se debe evitar extender el significado de aquél término de tal modo que comprenda a sujetos o clase de sujetos no estricta y literalmente incluidos en el término calificado por el primer enunciado normativo. Argumento sistemático.operación lleva el hecho de que los principios expresan los rasgos u objetivos fundamentales del ordenamiento. Negativo porque no sirve para acreditar o justificar la atribución de un significado determinado sino para desacreditar o privar de justificación las atribuciones de significado que produzca una incompatibilidad de normas. Argumento a coharentia. que es el ordenamiento el que hace la norma y no estas las que componen aquél. se define en el mundo del derecho como aquél argumento que permite rechazar una interpretación de un documento normativo de entre las teóricamente (prima facie) posibles. es aquel por el que se atribuye a una regla el significado que corresponda con la voluntad del emisor o autor de la misma. es decir del legislador que históricamente la redacto. Argumento a Fortiori. Más que un argumento interpretativo en sentido estricto. es aquel por el que dos enunciados legales no pueden expresar dos normas incompatibles entre ellas. Auxiliar ya que una vez rechazados los significados incompatibles por medio del argumento a coharentia. Tarello lo define como un argumento por el que dado un enunciado normativo que predica una calificación normativa de un término pertenece a un enunciado destinado a un sujeto o a una clase de sujetos. por las consecuencias absurdas a las que conduce.

se le debe atribuir el mismo significado normativo que tradicionalmente era atribuido al enunciado normativo precedente y preexistente que regulaba la misma materia en la misma organización jurídica. En la argumentación teleológica objetiva está justificado dar a los enunciados legales el significado que en mayor grado permita alcanzar el fin o los fines que un apersona razonable querría lograr al formular tales enunciados.Argumento de autoridad. para Torello el argumento de autoridad o ab ejemplo es aquel “por el que un enunciado normativo le es atribuido aquel significado que ya le había sido atribuido por alguien. El fin de la norma es entendida como el espíritu de la ley. respecto a atribución de significado a un enunciado normativo partiendo siempre de un acuerdo acerca de la autoridad invocada. Argumento teleológico. como la intención de su autor y la realidad social. o al menos la posibilidad de discrepancia. en ausencia de indicaciones contrarias expresas. y por ese solo hecho. Este argumento tiene dos variantes: uno subjetivo y otro objetivo. Cuando de apela al órgano de autoridad normalmente se entiende que se está recurriendo a la jurisprudencia o a la doctrina y a la jurisprudencia constitucional. Argumento histórico. En la argumentación teleológica subjetiva está justificado dar a los enunciados legales el significado que en mayor grado permite alcanzar el fin o los fines que con ellos quiso el autor. este argumento trata de interpretar un precepto tomando en cuenta su finalidad. o bien el mismo significado normativo que tradicionalmente era atribuido al enunciado normativo contenido en un documento capostipite de otra organización. Este argumento implica un desacuerdo. . será aquél por el que dado un enunciado normativo.