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PROAMAZONAS

Unidad de Asesoría Jurídica

INFORME LEGAL N° -2018-GRA/UEPROAMAZONAS/DE-UAJ

A : ING. VICTOR MANUEL SEVILLA GILDEMEISTER
Director Ejecutivo de la U. E. PROAMAZONAS

DE : ABOG. HENRY IVANOV TORRES HIDALGO
Asesor Legal de la U. E. PROAMAZONAS

ASUNTO : OPINIÓN LEGAL

Ref. : Informe Nº 256-2018-G.R.AMAZONAS/PROAMAZONAS/DIBDT
Contrato Nº 001-2015-GRA/PROAMAZONAS

FECHA : Chachapoyas, 05 de mayo de 2018

Tengo el agrado de dirigirme a Usted a fin de saludarlo cordialmente y a su vez para informarle lo siguiente:

ANTECEDENTES Y ANÁLISIS JURÍDICO:

Mediante Informe de referencia, el Director de la Dirección de Infraestructura Básica para el Desarrollo
Turístico, en adelante LA DIBDT, reitera, al Director Ejecutivo de la Unidad Ejecutora PROAMAZONAS,
en adelante EL CONTRATANTE, las observaciones a la Valorización Nº 02 de la Empresa Consultora
Consorcio Oriental Consultants - Cesel - GEA, en adelante EL CONSULTOR, del mes de febrero,
señalando que en función a la Carta Nº 32-2018-AFMC/ CRS, del Coordinador en Residuos Sólidos, Ing.
Alpino Fernando Más Camus, en respuesta al documento “TP.156500.176.18.GP” presentado por EL
CONSULTOR, recomienda, se pague a éste, por los días realmente laborados por su personal, según
Contrato de referencia, al que se denominará EL CONTRATO. Por otro lado, en función al documento de
EL CONSULTOR: “TP.156500.176.18.GP”, éste efectuó las siguientes observaciones:

1. En cuanto a la observación realizada por EL CONSULTOR, señalando que la valorización se
calcula según el número de días de los profesionales en campo, hay una diferencia en las
incidencias consignada en el TEC-7 de la Adenda Nº 12, debido a que dicha Adenda fue firmada
antes de la reprogramación de Obra por parte del Contratista. En la Adenda Nº 12 al Contrato, los
especialistas de la Obra Cáclic - Luya - Lámud, están compartidos con la obra Chachapoyas -
Aeropuerto, sin embargo, al darse inicio solamente a una de las Obras, la incidencia de
participación de los profesionales varía.

EL CONTRATO establece lo siguiente:

6. Pagos al Consultor:
6.2. Remuneraciones y gastos reembolsables (CGC-24)
(a) El Contratante pagará al Consultor (i) la remuneración que será determinada en base al tiempo
real utilizado por cada Experto en la prestación de los Servicios a partir de la fecha de comienzo
de los Servicios u otra fecha que se acuerde por escrito entre las Partes, y (ii) gastos
reembolsables en que haya incurrido efectiva y razonablemente el Consultor durante la prestación
de los Servicios.
(b) Todos los pagos serán según las tarifas indicadas en los Apéndices D y E.
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 Como regula claramente EL CONTRATO, la valorización debe calcularse en función al
tiempo real utilizado por cada Experto en la prestación de sus servicios, precisando que
dichos pagos deben efectuarse según los coeficientes de participación consignados en los
formularios TEC-7 de la Adenda Nº 12, debiendo realizarse además, en función al número
de días de participación de cada profesional, en cada proyecto.

2. EL CONSULTOR señala que: De acuerdo a la Adenda Nº 12 de EL CONTRATO, sus servicios de
supervisión se iniciaron el 01 de enero de 2018, acreditándolo la constancia del trámite de
Valorización Nº 01, correspondiente al mes de enero 2018, ante ello EL CONTRATANTE, con Carta
Nº 42-2018-G.R.AMAZONAS/DE, del 31 de enero de 2018, le comunicó a EL CONSULTOR que se
depositó a las Empresas Contratistas el pago del anticipo, instruyéndole además, a efectos que
coordine con las Empresas Contratistas, para el inicio de la obra, por lo que EL CONSULTOR con
Carta TP.156500.078.18, informa a EL CONTRATANTE sobre la movilización de recursos de la
Supervisión a la Obra, a partir del día 01 de febrero de 2018, siendo reflejada la participación de
los Especialistas y Técnicos, en la Valorización de febrero. Además, el inicio de las actividades
de EL CONSULTOR no tiene por qué coincidir con el inicio de obra, pues sus obligaciones son
diferentes a las de EL CONTRATISTA. Añade que además, en caso de las obras de relleno
sanitario, las obligaciones de EL CONSULTOR están vigentes desde el inicio de obra, aun cuando
éstas no se materialicen en la fecha de inicio, el 12 de febrero de 2018, por situaciones ajenas a la
supervisión.

Sobre este tema LA DIBDT, precisa que los servicios de EL CONSULTOR iniciaron el primer día hábil
del mes de enero de 2018 (02 de enero de 2018), tramitándose así el pago de la Valorización Nº 01,
correspondiente a enero 2018, indicando que dicho pago se efectuó por el servicio del Gerente de
Proyecto, más no por el Equipo de Supervisión, pues las obras no se iniciaron y si bien la Carta Nº
TP.156500.078.18 de EL CONSULTOR, indica movilización de recursos de la Supervisión a Obra, no
precisa el tipo de recurso movilizados, indicando que el 06 de febrero, 2018, vía telefónica el Gerente
de Proyecto, Ing. Wálter E. Paredes Rojas, informó al Director de LA DIBDT que el 12 de febrero de
2018, estarían haciéndose presentes en Chachapoyas, los Gerentes Adjuntos Ing. Gladys Wilma
Ricalde Casaverde (Lote 2: Transportes) y el Ing. Paulo César Macalopú Ojeda (Lote 3: Residuos
Sólidos) y que él arribaría el 14 de febrero, 2018, arribando recién el 19 de febrero, 2018, fecha en la
que además, recién se constituyó a Obra el Topógrafo, no habiendo liberado el frente de trabajo de
trazo y replanteo a la Empresa Contratista VALKO S.A., por una semana, indicando que si bien la
Empresa Contratista ha presentado la Valorización de febrero, ello no implica que el personal de dicha
Empresa, estuvo en obra desde el inicio de los trabajos, resaltando que el Director de LA DIBDT desde
el inicio de los trabajos, se constituyó a los frentes de trabajo de la Empresa Contratista, siendo falencia
permanente de EL CONSULTOR en su conjunto, no encontrarse con el personal requerido para que
liberen los frentes de trabajo, hecho que le puso de manifiesto, señalando EL CONSULTOR, que sus
actividades no tienen por qué coincidir con la fecha de inicio de Obra, pues sus obligaciones son
diferentes a los de la Empresa Contratista, ante ello LA DIBDT corrobora que el personal de EL
CONSULTOR, no estuvo presente desde el inicio de la Obra, constituyéndose recién el 19 de febrero
de 2018, a excepción de los Gerentes Adjuntos de los Lotes 2 y 3, que si estuvieron presentes desde
el 12 de febrero de 2018.

6. Pagos al Consultor:
“6.2. Remuneraciones y gastos reembolsables (CGC-24)
(a) El Contratante pagará al Consultor (i) la remuneración que será determinada en base al tiempo
real utilizado por cada Experto en la prestación de los Servicios a partir de la fecha de comienzo
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de los Servicios u otra fecha que se acuerde por escrito entre las Partes, y (ii) gastos
reembolsables en que haya incurrido efectiva y razonablemente el Consultor durante la prestación
de los Servicios.
(b) Todos los pagos serán según las tarifas indicadas en los Apéndices D y E.”

3. Obligaciones del Consultor
“3.1.1 Calidad de los Servicios (CGC-14)
(a) El Consultor prestará los Servicios y cumplirá con sus obligaciones con la debida diligencia,
eficiencia y economía, de acuerdo con normas y prácticas profesionales generalmente aceptadas;
asimismo, observará prácticas de administración prudentes y empleará tecnología apropiada y
equipos, maquinaria, materiales y métodos eficaces y seguros. El Consultor actuará siempre como
asesor leal del Contratante en todos los asuntos relacionados con este Contrato o con los
Servicios, y siempre deberá proteger y defender los intereses legítimos del Contratante en todas
sus negociaciones con Terceros.”

 Se evidencia, según las articulaciones propuestas, que el pago que corresponde a EL
CONSULTOR es el que realmente ha ejecutado por cada uno de sus profesionales y según su
coeficiente de participación aprobado en el TEC-7 de la Adenda Nº 12; por otro lado, con relación
a las obligaciones de EL CONSULTOR, estás se encuentran previstas en EL CONTRATO, y
están vigentes desde el inicio de las obras, debiendo primar la debida diligencia, eficiencia y
economía según las normas y prácticas profesionales, actuando siempre EL CONSULTOR como
un asesor leal de EL CONTRATANTE.
3. La supervisión señala: EL CONSORICO ORIENTAL CONSULTANTS – CESEL – GEA no está de
acuerdo con la valorización del mes de febrero calculada por su representada, pues dejaríamos
de percibir S/. 282, 590.23, sin IGV, es decir el 53% de la valorización presentada, tal como
consigna en sus cuadros adjuntos, por lo tanto, no reestructuraremos la valorización,
solicitándoles reconsiderar su posición al respecto.

 Ante la observación de EL CONSULTOR, debe aplicarse lo regulado por EL CONTRATO, que
es ley entre las partes, debiendo calcularse la valorización en función al tiempo real utilizado por
cada Experto en la prestación de sus servicios, pagos que deben efectuarse según coeficientes
de participación conforme a los formularios TEC-7 de la Adenda Nº 12, atendiendo al número de
días de participación de cada profesional, en cada proyecto, por lo que concordamos con LA
DIBDT que señala que el cálculo de la participación del personal de EL CONSULTOR, se realiza
en base a la verificación realizada por personal de PROAMAZONAS, con los cuales deberá
realizarse la valorización del mes de febrero.

4. La supervisión señala: Nuevamente incidimos en lo explicado en el ítem 2 respeto a que las
obligaciones del supervisor son diferentes a las del contratista, las incidencias consideradas por
los recursos humanos y gastos reembolsables están relacionados estrictamente a lo utilizado
durante el mes de febrero. Por ejemplo, en el caso de alquiler de oficina, al seguir el concepto de
la Entidad sólo deberíamos valorizar el 0.5, sin embargo, no podemos alquilar parcialmente dicho
lugar.
Debemos reiterar en este punto, lo previamente descrito por EL CONTRATO, cuyo numeral 6,
sobre Pagos al Consultor señala lo siguiente:
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6. Pagos al Consultor:
“6.2. Remuneraciones y gastos reembolsables (CGC-24)
(a) El Contratante pagará al Consultor (i) la remuneración que será determinada en base al tiempo
real utilizado por cada Experto en la prestación de los Servicios a partir de la fecha de comienzo
de los Servicios u otra fecha que se acuerde por escrito entre las Partes, y (ii) gastos
reembolsables en que haya incurrido efectiva y razonablemente el Consultor durante la prestación
de los Servicios.
(b) Todos los pagos serán según las tarifas indicadas en los Apéndices D y E.”
 En primer lugar, es necesario precisar que no debe valorizarse ningún concepto (honorarios,
gastos reembolsables, etc), en las obras de relleno sanitario de Alto Utcubamba y de
Tilacancha, por cuanto no se ejecutó ninguna partida de éstas, durante febrero, no habiendo
participación del personal de EL CONSULTOR. Además, considerando las articulaciones
previamente descritas en EL CONTRATO, se debe puntualizar lo dispuesto en el literal (b)
del numeral 6.5º sobre Modalidad de facturación y pago, que señala:
6. Pagos al Consultor:
“6.5. Modalidad de facturación y pago
Las facturaciones y los pagos con respecto a los Servicios se realizarán de la siguiente manera:
(b) Tan pronto como sea posible y a más tardar catorce (14) días después del fin de cada mes
calendario durante el periodo de los servicios, o después de terminar cada intervalo de tiempo que
se indique en las condiciones especiales del Contrato (CEC), el Consultor entregará al
Contratante, por duplicado declaraciones de gastos detalladas acompañadas de facturas,
comprobantes y demás documentos apropiados que respalden las sumas pagaderas de
conformidad con las cláusulas y demás documentos apropiados que respalden las sumas
pagaderas de conformidad con las cláusulas CGC 6.4 y CGC 6.5 para ese intervalo u otro periodo
indicado en las CEC. Se deberán presentar cuentas separadas para los gastos incurridos en
moneda extranjera y en moneda local. En cada declaración de gastos de deberá hacer distinción
entre la porción de los gastos correspondientes a remuneraciones y los que se refieren a gastos
reembolsables”.
 Ante lo previsto por EL CONTRATO, EL CONSULTOR debe alcanzar a EL CONTRATANTE, las
declaraciones de gastos detallados, las mismas que deben venir acompañadas del sustento
respectivo, como son: facturas, comprobantes y demás documentos que respalden las sumas
solicitadas como pagaderas, y dado que LA DIBDT ha precisado que a la fecha EL CONSULTOR
no alcanzó el sustento respectivo de los gastos reembolsables, incumpliendo EL CONTRATO,
en consecuencia se habría incumplido con EL CONTRATO, al no atender en el plazo máximo
otorgado (catorce 14 días después del fin de cada mes calendario) en alcanzar a EL
CONTRATANTE por duplicado las declaraciones de gastos detallados, debidamente
sustentadas.
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 Además, LA DIBDT, precisa que EL CONSULTOR continúa implementando con recursos
humanos el staff de profesionales de su equipo de supervisión, describiendo el caso del
Especialista en Costos y Presupuestos, Ing. William Delgado Zurita, el Especialista en Ingeniería
Sanitaria Ing. Yenny Valverde Romero, lo que determina de modo manifiesto que el staff de
profesionales del CONSULTOR no estuvo constituido en su totalidad desde el inicio de la
prestación del servicio; además LA DIBDT precisa que de las visitas inopinadas realizadas en
obra, sobre el Lote 3: Residuos Sólidos, se encontró en obra, sólo al Supervisor Residente y
Controlador de Obra, y en casos muy esporádicos se encontró al técnico topógrafo, informándose
también que a la fecha no se encontró en obra, al Especialista en Trazo y Topografía; y en cuanto,
al Lote 2: Transportes, se encontró en obra, desde la segunda quincena del mes de abril, al
Supervisor Residente, Especialista en Trazo y Topografía, Especialista en Hidrología y Drenaje,
Especialista en Suelos, Especialista Ambiental, Arqueólogo, Técnico Topógrafo y dos Asistentes
de Topógrafos, verificando que el Técnico en Topografía es el mismo que labora en los Lotes 2
y 3, dejándose constancia que en la fecha EL CONSULTOR no alcanzó el sustento de gastos
reembolsables, el cual debió ser presentado como máximo el día 14 de marzo de 2018 para el
mes de febrero.

6. Expertos del Consultor y Subconsultores:
“4.1. Descripción de los Expertos
(a) Los cargos, funciones convenidas y calificaciones mínimas, así como el tiempo estimado
durante el que prestarán los Servicios de cada uno de los Expertos del Consultor se
describen en el Apéndice C.
4.2. Sustitución de Expertos Clave
(a) Salvo que el Contratante acuerde lo contrario por escrito, no se efectuarán cambios en la
composición de los Expertos Clave.

4.6. Horas laborables y extraordinarias, licencias, etc.
(a) Las horas laborables y los feriados que tendrán los Expertos se indican en el Apéndice C
adjunto.
(b) Los Expertos no tendrán derecho a percibir pagos por horas extraordinarias ni a tomar
licencia pagada por enfermedad o por vacaciones, excepto según lo estipulado en el
Apéndice C, y la remuneración del Consultor considerará cubiertos estos rubros.
(c) Cualquier uso de licencia por los Expertos Clave estará sujeto a la aprobación previa del
Consultor, quien se cerciorará de que dichas ausencias por licencia no causen demoras en
la marcha y/o tengan impacto en la adecuada supervisión de los Servicios.”

 Además, se debe reiterar que según los términos contractuales, la valorización debe calcularse
en función al tiempo real utilizado por cada Experto en la prestación de sus servicios, pagos a
efectuarse según coeficientes de participación según formularios TEC-7 de la Adenda Nº 12,
atendiendo al número de días de participación de cada profesional, en cada proyecto; por otro
lado en relación a los Expertos, que no habrían estado constituidos en su totalidad por EL
CONSULTOR, se habría incurrido en incumplimiento contractual, por lo que en ese extremo,
se debe requerir a LA DIBDT, se pronuncie con exactitud sobre dicho extremo.

 Es nuestra opinión es indispensable establecer lo que EL CONTRATO precisa sobre la Ley
que rige el Contrato o la Ley Aplicable, en tal virtud, el numeral 1.3º de las Condiciones
Generales del Contrato, sobre la selección de consultores, se establece sobre la “Ley que rige
el Contrato”, lo siguiente: “Este Contrato, su significado e interpretación y la relación que crea
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entre las Partes se regirán por la Ley Aplicable.” En ese sentido, el literal n) del numeral 1.1º de las
Condiciones Generales del Contrato, define la “Ley aplicable” como las leyes y cualesquiera otras
disposiciones que tengan fuerza de ley en el país del Contratante o en el país que se indique en
las CEC y que de cuando en cuando puedan dictarse y estar en vigencia.” Dentro de este marco,
se observa claramente que la Ley Aplicable es la ley peruana, por lo que tratándose de una
contratación que realiza el Estado, debe aplicarse la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento y demás normas peruanas que sean aplicables. Además, en función a la Primera
Disposición Complementaria Final de la Ley 30225, que precisa que: “La presente Ley y su
reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho
público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. Asimismo, son de aplicación
supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten al ámbito
de aplicación de la presente Ley, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las
normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir una vacío o deficiencia de dichas normas.”
Máxime si el Decreto Legislativo Nº 719, Ley de Cooperación Técnica Internacional y modificatorias,
faculta al Estado a vigilar que la Cooperación Técnica, proporcionada por gobiernos extranjeros y
organismos internacionales públicos y privados, guarde armonía con la política de desarrollo a nivel
nacional y regional, en tal virtud, para superar los vacíos existentes sobre normas de cooperación
técnica internacional, el artículo 1º de la acotada Ley, establece: “La presente Ley establece las
normas generales a que se sujeta la cooperación técnica internacional que se gestiona a través de
los organismos del Estado y que proviene de fuentes del exterior de carácter público o privado”,
añadiendo que: “Es competencia del Estado peruano velar que los Acuerdos, Convenios y otros
instrumentos legales vinculados con la cooperación técnica internacional, con gobiernos
extranjeros, organismos e instituciones internacionales se celebren dentro de la normatividad legal
nacional.” En ese sentido se debe aplicar a EL CONTRATO, la Ley de Contrataciones del Estado
y su Reglamento, y demás leyes conexas.

5. Según lo estipulado por el numeral 1.1º de la Cláusula 1º de las Condiciones Generales del Contrato, se
precisa que: “Sin asumir las responsabilidades del Contratante o del Consultor, JICA podrá monitorear los
servicios según sea necesario para asegurarse que se estén llevando a cabo de acuerdo con los estándares
apropiados y estén basados en datos aceptables. Según sea apropiado, JICA podrá participar en las
discusiones. Ni el Contratante ni el Consultor quedarán liberados de ninguna responsabilidad hacia este
Contrato debido al monitoreo hecho por JICA o por su participación en las discusiones.” Ante lo expuesto, y
dado que no existe controversia alguna, sino que los servicios no se están llevando a cabo de acuerdo a los
estándares apropiados y basados en datos aceptables, ante ello debe requerirse el monitoreo JICA, máxime
si a la fecha existen otros temas que requieren ser examinados en el mencionado monitoreo.

OPINIÓN:

Por las consideraciones expuestas esta Unidad de Asesoría Jurídica OPINA que la valorización efectuada por la
DIBDT es plenamente legal por adecuarse a las estipulaciones contractuales y la ley aplicable, habiéndose
calculado, en base al tiempo real utilizado por cada Experto en la prestación de sus servicios, por lo que sus
pagos debe efectuarse según los coeficientes de participación consignados en los formularios TEC-7 de la
Adenda Nº 12, y consiguientemente, no debe pagarse a profesionales que no han sido admitidos según
exigencias mínimas, caso contrario se estaría convalidando su participación, ante ello, dado que existen hechos
que supondrían que los servicios de El Consultor no se están llevando según los estándares apropiados y basados
en datos aceptables, ante ello se debe requerir el Monitoreo JICA, según los considerando expuestos y las
implicancias que exigen su participación inmediata, máxime si se tiene conocimiento de la existencia de otros
asuntos que transgreden los estándares apropiados y basados en datos aceptables.
Atentamente,