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CONTRATO Puede serlo, indistintamente la per

-
sona individual o jurídica “ubicada al
agotarse el circuito económico, ya que

DE CONSUMO pone fin, a través del consumo o del uso,
la vida económica del bien o servicio”2.
Resulta indistinto que el uso o la uti-

Y CLÁUSULAS lización de bienes y servicios se efectúe a
título personal o familiar, o sea para su uso
privado3. La ley argentina ha recogido el

ABUSIVAS criterio expresado: “...Se consideran con-
sumidores o usuarios, las personas físicas
o jurídicas que contratan a título oneroso
para su consumo final o beneficio propio
o de su grupo familiar o social” (art. 1º,
Rúben S. Stiglitz Ley 24.240).

III. Sujetos del
I. Contrato de consumo. Noción* contrato de consumo. El
profesional
La importancia de alcanzar una noción de lo que debe
entenderse por contrato de consumo, radica en que simul- Constituye elemento caracterizante del
táneamente, logra determinarse el  ámbito de aplicación o, si ámbito de protección al consumidor que
se prefiere, de protección legal, de quienes resulten alcanzados el mismo se extienda a los contratos de
por la Ley de Defensa del Consumidor (24.240) y su decreto consumo que celebre con productores de
reglamentario (1798/94). Sobre la base de lo expuesto puede bienes o de servicios, que concurren al
suministrarse una noción de lo que entendemos por contrato mercado en condición de agentes econó-
de consumo, en consideración al concepto de consumidor y micos con carácter profesional. La profe-
a la materia objeto del negocio: sionalidad del productor, importador,
distribuidor o comerciante, excluye
Contrato de consumo es el celebrado a título oneroso conceptualmente la transacción aislada
entre un consumidor final –persona física o jurídica–, o accidental.
con una persona física o jurídica que actúe profesional u Sin embargo, la ley argentina se aparta
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o del criterio expuesto y consagra una solu-
prestadora de servicios, pública o privada y que tenga por ción normativa distinta. En efecto, la
objeto la adquisición, uso o goce de los mismos por parte contraparte del consumidor y obligado
del primero, para su uso privado, familiar o social. al cumplimiento de la ley de defensa del
consumidor se halla constituida por “todas
las personas físicas o jurídicas, de natura-
leza pública o privada que, en forma pro-
II. Sujetos del contrato de consumo. fesional, aún ocasionalmente, produzcan,
El consumidor importen, distribuyan o comercialicen
cosas o presten servicios a consumidores
Uno de los sujetos del contrato de consumo es el consumidor o usuarios...” (art. 2º, Ley 24.240).
final de bienes o el usuario de servicios1.

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IV. Sujetos excluidos V. El objeto del contrato
de consumo
Por tanto, se halla excluido de la califica-
ción de sujeto del contrato de consumo
La materia de la que es objeto el acto de consumo puede
el consumidor industrial, fabricante,
profesional o revendedor que contrata estar referida a un bien que desaparece tras su empleo, como
con el propósito de que el bien o al duradero; la contratación a título oneroso que tenga por
ser-vicio objeto del negocio continúe finalidad la adquisición o locación de cosas muebles (art.
su vida económica en actividades de 1º inc. a, Ley 24240); la prestación de servicios (art. 1º inc.
fabricación, producción, distribución b, Ley 24240); la recepción de cosas o servicios gratuitos
y comercialización4. En el sentido indi- como consecuencia de una contratación a título oneroso,
cado, la ley argentina tiene dispuesto: por ejemplo, muestras gratis, artículo 1º, Decreto 1798/94;
“...No tendrán el carácter de consu- la adquisición de inmuebles nuevos5 destinados a vivienda,
midores o usuarios quienes adquieran, incluso la de lotes de terreno adquiridos con el mismo fin,
almacenen, utilicen o consuman bienes cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada
o servicios para integrarlos en procesos (art. 1º inc. c, Ley 24.240).
de producción, transformación, comer-
Es indiferente que el contenido de la contratación venga
cialización o prestación de servicios...”
predispuesto por el profesional o sea el resultado de una
(art. 2º, pár. 2, Ley 24.240).
negociación en la que haya participado el consumidor en la
redacción o influido sobre ésta.
También es irrelevante que se trate de un contrato de
* El autor hace referencia a la legislación argentina. Nota
del editor. derecho privado o público o de un contrato cuyo contenido
1
Es la concepción adoptada por el artículo 2º de la Ley 26 del deba ser “vigilado” previamente por una autoridad de control
19/7/84 de la “Ley general para la defensa de los consumidores
y usuarios” vigente en España: “A los efectos de esta ley, son o no6.
consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que
adquieran, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales...”
2
R. S. Stiglitz y G. A. Stiglitz, Derechos y defensa del consumi-
dor, Buenos Aires, La Rocca, 1994, p. 113.
3
Esta es la concepción adoptada por el artículo 2º de la VI. Cláusulas abusivas. Ámbito
“Ley portuguesa de defensa del consumidor”: A efectos de
la presente ley, son considerados como consumidores todas
las personas a las que los bienes o servicios públicos les son De lo expuesto en el apartado anterior se desprende que las
abastecidos para su uso privado...
4
Es el criterio recibido por el artículo 3º de la ley española: “No cláusulas abusivas que integren los contratos de consumo
tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes,
sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen,
pueden ser contenido, indistintamente, de contratos
utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos discre-cionales (paritarios) o de contratos con cláusulas
en procesos de producción, transformación, comercialización
o prestación a terceros”. predispuestas. La cláusula abusiva si bien no es una patología
5
Por Decreto 1798/94 se reglamentó la Ley 24240 y en él propia y exclusiva del contrato por adhesión, encuentra en
se dispuso que “se entiende por nuevo el inmueble a con-
struirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado” él una posibilidad cierta y real de ser incorporada, abierta o
(art. 1º, inc. c).
6
Por ejemplo, el texto de la propuesta y de la póliza del con- subrepticiamente.
trato de seguro debe ser aprobado por la Superintendencia de En la actualidad predominan los contratos con cláusulas
Seguros de la Nación (art. 24 inc. a), Ley 20091, organismo
que debe efectuar un control de legitimidad, equidad, claridad predispuestas y, con éstas, la posibilidad cierta y real de incor-
y legibilidad (arts. 25-1 y 2, Ley 20091 y 11, Ley 17418). Otro
ejemplo lo constituye el control que ejerce el Estado sobre la
porar cláusulas abusivas, dado que el contenido del contrato
equidad y la claridad de las cláusulas que integran los contratos es obra exclusiva y excluyente del profesional.
de ahorro previo con fines determinados a través de la Inspec-
ción General de Justicia de la Nación (Dec. 142.277/43). En síntesis, los contratos por adhesión, por las carácterís-
ticas de su formación, favorecen la posibilidad de incluirlas.

Contexto 33
VII. Necesidad de no confundir no fue objeto de consentimiento y, por tanto,
es inválida.
el contrato por adhesión con En cambio, debe ser considerada abusiva
la cláusula abusiva ni con la la cláusula por la que se prevea “la extensión
cláusula desconocida de la adhesión del consumidor a cláusula que
no ha tenido la posibilidad de conocer antes
El contrato por adhesión es el resultado previsible y de la conclusión del contrato” (art. 1469 bis,
bien aceptado de la producción masiva o uniforme inc. 10, Cód. Civil, Italia) o que “obliguen a
de bienes y servicios, en tanto requiere de una que la voluntad del adherente se manifieste
comercialización sistemática o constante. Y ello mediante la presunción de conocimiento de
obsta a una contratación individual portadora de otros cuerpos normativos que no forman parte
tratativas previas. De allí que podamos afirmar integrante del contrato” (art. 39, 2ª parte, inc.
que a la producción en serie corresponde una c, Costa Rica).
comercialización y consiguiente contratación masiva
o uniforme.
Lo expresado significa que la lucha contra las VIII. Definición de
cláusulas abusivas no debe ser confundida con la cláusula abusiva
contratación predispuesta, pues las primeras sólo
A. Definiciones de fuente doctrinaria
exhiben el aspecto patológico de la segunda.
Por lo demás, constituye carácter saliente de
Se han ensayado por la doctrina algunas defi-
la cláusula abusiva la circunstancia que integra el
niciones, por ejemplo:
contenido contractual. Y esta afirmación viene a
(a) “Toda cláusula que entrañe en ventaja
cuento de una práctica reiterada, consistente en que
exclusiva del empresario un desequilibrio de los
el profesional/predisponente incluye una o más cláu-
derechos y obligaciones de las partes, siempre
sulas de reenvío a otra u otras reglas de autonomía
que lo sea en contrato por adhesión concluido
incluidas en anexos que no forman parte del texto
entre un empresario y un consumidor, unila-
contractual y que pretende aplicar. De lo expresado
teralmente prerredactado por el primero”8. La
se predica el absoluto desconocimiento de su con-
crítica que cabe formularle a esta definición es
tenido por parte del consumidor, aun cuando la que atribuye condición de abusivas sólo a las
cláusula de reenvío contenga alguna expresión tal, cláusulas contenidas en contratos predispues-
como que el contenido de la cláusula a la que se tos9.
remite es (o se tiene por) conocida o aceptada u otra (b) “Toda cláusula o toda combinación
conceptualmente análoga. Pues bien, de ser así, la de cláusulas que entrañen en el contrato un
cuestión queda instalada en el capítulo relativo a la dese-quilibrio de los derechos y obligaciones en
invalidez de la misma por falta de consentimiento perjuicio de los consumidores”10. La crítica que
ya que sólo es factible adherir (consentir) sobre lo atribuimos a la precedente definición es que no
conocido y la falta de aceptación afecta la existen- cualquier desequilibrio entre los derechos y las
cia misma del vínculo7. ¿Pensamos que incurre en obligaciones en perjuicio del consumidor pone
confusión la normativa que asigne carácter abusivo de manifiesto la existencia de una cláusula abu-
a las cláusulas “que incluyan espacios en blanco, siva. Debe tratarse de un desequilibrio signifi-
que no hayan sido llenados o inutilizados antes de cativo o manifiesto.
que se suscriba el contrato” (art. 16 inc. f, Chile) (c) “Cláusula cuyo contenido o elementos
ya que si el espacio en blanco recién fue “llenado” esenciales queden al arbitrio del predisponente
(sic) luego del perfeccionamiento del contrato no o las establecidas en su beneficio exclusivo y en
podrá invocarse que la cláusula es abusiva sino que perjuicio del adherente, que comprometan el

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principio de la mayor reciprocidad de intereses global lleva a la conclusión de que se trata, no
o que contengan la enuncia por el consumidor obstante, de un contrato de adhesión.
de facultades, sin fundamentos declarados que lo El profesional que afirme que una cláusula tipo
justifiquen”11. se ha negociado individualmente asumirá plena-
mente la carga de la prueba.
B. Definiciones de fuente legal
3.- El Anexo de la presente directiva contiene
(a) “Directiva 93/13/ del 5/4/93 de la Comunidad una lista indicativa y no exhaustiva de cláusula
Económica Europea”, artículo 3º: que pueden ser declaradas abusivas”.

1.- “Las cláusulas contractuales que no se hayan (b) España: Con fecha de abril 13 de 1998 se
negociado in­dividualmente se considerarán sancionó la Ley 7ª/1998, sobre “Condiciones
abusivas si, pese a las exigencias de la buena generales de la contratación”, por la que se dispuso
fe, causan en detrimento del consumidor un añadir un artículo 10 bis a la “Ley general de Defensa
desequilibrio importante entre los derechos y del consumidor”, y por la que se estableció que:
obligaciones de las partes que se derivan del “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas
contrato. estipulaciones no negociadas indivi-dualmente
que contra las exigencias de la buena fe causen,
2.- Se considera  que una cláusula no se ha en perjuicio del consumidor, un dese-quilibrio
negociado individualmente cuando haya sido importante de los derechos y las obligaciones que
redactada previamente y el consumidor no haya se deriven del contrato”.
podido influir sobre su contenido, en particular (c) Francia: Por Ley 93-949 del 26 de julio de
en el caso de los contratos de adhesión. 1993 se sancionó el Code de la consommation.
El art. L. 132-1 define la cláusula abusiva: “En
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula los contratos concluidos entre profesionales y no
o que una cláusula aislada se haya negociado profesionales, son abusivas las cláusulas que tengan
individualmente no excluir  la aplicación del pre- por objeto o por efecto crear, en detrimento del
sente artículo al resto del contrato si la apreciación no profesional o del consumidor, un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones
de las partes del contrato”.
7
F. de Castro y Bravo. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia
de las leyes, Madrid, Civitas, 1975, Nº 2, p. 58; J. Carbonnier. Derecho civil, T.
(d) Suiza: artículo 8º de la “Ley federal contra
II, Vol. II, Barcelona, Bosch, 1971, p. 189; A. Genovese. “Condizioni generali la competencia desleal” (LCD) del 1/3/88: “Uti-
di contratto”, Enciclopedia del diritto, T. VIII, Nº 7, p. 804; R. S. Stiglitz-G. A.
Stiglitz. Contratos por adhesión, Cláusulas abusivas y protección al consumidor,
lizaciones de condiciones comerciales abusivas:
Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 74. Actúa de manera ilegal el que utiliza condiciones
8
H. Bricks. “Les clauses abusives”, L. G. D. J., París, 1982, p. 2.
9
R. S. Stiglitz y G. A. Stiglitz. Derechos y defensa del consumidor, Buenos Aires,
generales formuladas de antemano con riesgo de
La Rocca, 1994, p. 233, nota 31, donde afirmamos que la cláusula abusiva provocar daño a expensas de una de las partes del
es un tema que atrapa en su formulación a la contratación privada y pública;
discrecional y predispuesta; controlada previamente (administra-tivamente) o
contrato y que:
no, pero que en el marco de los contratos de consumo encuentra sede propicia
en la negociación uniforme o a tipos constantes.
10
G. Cas. “La dèfense du consommateur. Les piges des contracts”, Presses
i) divergen de manera notable del régimen legal
Universitaires de France, París, 1980, p. 53. que las rigen directamente o por analogía;
11
A. M. Morello y R. S.Stiglitz. En ponencia presentada en las “VIII Jornadas
Nacionales de Derecho civil”, celebradas en la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata en el año 1981 (Revista ii) reparten los derechos y obligaciones de
del Colegio de Abogados de La Plata, Nº 41, p. 228). Señalo que la definición
suministrada en el texto corresponde a una ponencia que presentamos en el
manera manifiestamente diferente de la que
marco del tema correspondiente a la Comisión IV (Contratos por adhesión), de supone la naturaleza del contrato”.
allí que aludamos a las figuras del predisponente y del adherente.

Contexto 35
(e) Bélgica: por Ley del 14/7/91 sobre prácticas del ii. Restringe derechos u obligaciones funda-
comercio y sobre la información y la protección del mentales, inherentes a la naturaleza del
consumidor se establece: “Para la aplicación de la contrato, de modo que amenaza su objeto
presente ley es necesario entender por cláusula abusiva o el equilibrio contractual;
toda cláusula o condición (general) que, por sí sola iii. Se muestra excesivamente onerosa para
o combinada con una u otras cláusula o condiciones el consumidor considerándose la naturaleza
(generales), cree un desequilibrio manifiesto entre los y contenido del contrato, el interés de las
derechos y las obligaciones de las partes” (art. 31). partes y otras circunstancias particulares
(f ) Italia: por ley de febrero 6 de 1996 introduce del caso”.
en el Código civil el artículo 1469 bis “en cumpli-
miento de las obligaciones derivadas” de su pertenen- (i) Argentina carece de una definición en la Ley
cia a la Comunidad Económica Europea. Sobre el 24240. En cambio, sí lo hizo el decreto 1798/94
particular se establece que “en el contrato concluido del 13/10/94, reglamentario de la referida
entre el consumidor y el profesional, que tiene por ley: artículo 37: “Se considerarán términos o
objeto la transferencia de bienes o la prestación de cláusulas abusivas las que afecten inequitativa-
servicios, se consideran vejatorias las cláusulas que, mente al consumidor o usuario en el cotejo entre
malgrado la buena fe, determinan a cargo del con- los derechos y obligaciones de ambas partes”.
sumidor un significativo desequilibrio de los derechos
y de las obligaciones derivadas del contrato...”.
(g) Luxemburgo: por ley del 25/8/83 sobre “Pro- IX. Razones por las cuales
tección jurídica del consumidor” establece que “en los
contratos concluidos entre un proveedor profesional se incluyen en los contratos.
de bienes de consumo [...] y un consu-midor final Casuística
privado, toda cláusula o combinación de cláusula
que entrañe en el contrato un desequilibrio de los El empresario o profesional ante una circuns-
derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor tancia de hecho concreta ve consolidada su
es abusiva y como tal reputada nula y no escrita” posición dominante en el contrato a través de la
(art. 1º). inclusión de cláusula de (a) contenido sustancial
(h) El Código de Defensa del consumidor de o (b) procesal que, a título de ejemplo, le per-
Brasil fue sancionado por Ley 8.078 del 11 de sep- mitan:
tiembre de 1990 y si bien es cierto que no contiene (A) Suprimir o limitar las consecuencias
explícitamente una definición legal de cláusulas dañosas que podrían serle atribuidas, derivadas
abusivas, en el enunciado de su artículo 51 se incluye del incumplimiento contractual.
como cláusula abusiva (ap. IV) una noción útil a Sobre el particular cabe señalar, a su vez,
tales fines, dado que se consideran tales a las que ciertas distinciones, según que la exclusión o
“esta-blezcan obligaciones consideradas inequitati- límite sea (a) absoluta o parcial o se funde en el
vas [...] que coloquen al consumidor en desventaja
exagerada, o sean incompatibles con la buena fe o la
equidad”. En el ap. XVI, parág. 1 se introduce una
12
Ello significa que sería factible la inclusión de una cláusula contractual por la que
suerte de norma interpretativa complementaria de la se excluya o limite la responsabilidad por daños materiales.
anterior: “Se presume exagerada, entre otros casos, 13
Lo que significa que el AGB-Gesetz tolera la cláusula limitativa de responsabilidad
fundada en la culpa leve del predisponente.
la ventaja que: 14
De donde se siguen dos conclusiones: (a) Que en Perú el control administrativo
previo presupone inexorablemente la legitimidad de las cláusulas aprobadas con lo
que se hallaría suprimido el control judicial ulterior; (b) Que la invalidez está referida
i. Ofende los principios fundamentales del a la cláusula exonerativa o limitativa de responsabilidad de la misma categoría de
sistema jurídico a que pertenece; contratos (por adhesión) que carezcan de aprobación previa.

36
(b) dolo o culpa grave del predisponente o en su inc. 1, Venezuela; art. 39 inc. e, Costa Rica; art.
culpa leve, o que (c) haga referencia a alguna ob- 16 inc. a, Chile; art. 4 inc. 2, Israel).
ligación específica del profesional o (d) según que (C) Modificar unilateral e incausadamente el
el contrato por adhesión haya sido previa-mente contrato (art. 2 inc. 4, Luxemburgo; art. 51 ap.
aprobado o no. XIII, Brasil; art. 90, inc. I, México; art. 39 inc.
(a. 1) Así, existen regulaciones que establecen e, Costa Rica; art. 16 inc. a, Chile; art. 4 inc. 2,
como contrarias a la buena fe y al justo equilibrio Israel).
de las prestaciones las “limitaciones absolutas de (D) Impedir al consumidor suspender total
responsabilidad frente al consumidor o usuario y o parcialmente el pago de las sumas debidas si el
las relativas a la utilidad o finalidad esencial del profesional no cumple sus obligaciones (art. 2 inc.
producto o servicio” (art. 10 ap. 1 inc. 6, España; 3, Luxemburgo).
art. 37 inc. a), Argentina). (E) Excluir el derecho del consumidor de
(a. 2) A su vez, alguna normativa declara demandar la rescisión del contrato o una in-
abusiva la cláusula que excluya o limite la respon- demnización por daños, cuando la prestación
sabilidad del profesional sólo en caso de muerte prometida por el profesional no es efectuada total
o daño a la persona del consumidor, resultante o parcialmente en el plazo convenido o a falta de
de un hecho u omisión del profesional (art. 1469 indicación de plazo, en un plazo razonable o usual
quinquies inc. 1, Cód. civil, Italia)12. (parág. 11 inc. 8 aps. a y b, Alemania; art. 2º inc.
(b) Por su parte, la ley alemana sobre “Condi- 5, Luxemburgo; art. 1469 quinquies inc. 2, Cód.
ciones generales”, el AGB-Gesetz del 1/4/77, sólo Civil, Italia).
prohíbe (sin apreciación judicial) las cláusulas que (F) Reservarse, sin motivos válidos y espe-cifi-
excluyan o limiten la responsabilidad por daños cados en el contrato, el derecho de fijar unilateral-
que deriven de una violación al contrato fundado mente la fecha de ejecución de su obligación (art.
en el dolo o en la culpa grave del predisponente 2º inc. 6, Luxemburgo; art. 4º inc. 4, Israel).
(parág. 11 inc. 7)13. (G) Prever la determinación del precio al mo-
(c) Otra distinción está dada por la naturaleza mento de la provisión o de provisiones sucesivas
de la obligación del profesional cuya inclusión se que permitan al profesional aumentarlo, si el con-
halla prohibida, como lo constituye la cláusula sumidor carece del derecho de rescindir el contrato
que excluye o limite la garantía legal en caso de cuando el precio definitivo deviene excesivo con
vicio oculto (art. 2º inc. 1, Luxemburgo; art. 51 relación a lo que él podía esperar al momento del
ap. I, rasil; art. 21 inc. 4, Venezuela; art. 16, inc. perfeccionamiento del contrato (art. 1469 bis, inc.
e, Chile). 12, Cód. Civil, Italia; art. 2º inc. 10, Luxemburgo;
(d) Finalmente, debemos señalar la existencia art. 4º inc. 4, Israel).
de aquellas normativas que declaran la invalidez de (H) Permitir al profesional variar el precio de
las cláusulas exonerativas o limitativas de respon- manera unilateral (art. 51 ap. X, Brasil; art. 4º inc.
sabilidad del predisponente y, en consecuencia, 4, Israel).
sólo referidas a “los contratos por adhesión” [art. (I) Establecer incrementos de precios por
4º inc. 1, Israel (Ley de contratos standard) del servicios, accesorios, financiamiento o recargos,
año 5743/1982; art. 90 inc. II, México; art. 39 salvo que dichos incrementos correspondan a
inc. d, Costa Rica] y a las cláusulas generales de prestaciones adicionales que sean susceptibles de
contratación no aprobadas admi-nistrativamente” ser aceptados o rechazados en cada caso y estén
(art. 1398, Cód. civil, Perú)14. consignados por separado en forma específica (art.
(B) Rescindir unilateral e incausadamente el 10 ap. 1 inc. 5, España; art. 21 inc. 2, Venezuela;
contrato sin que igual derecho le sea conferido al art. 16 inc. b, Chile).
consumidor (art. 2 inc. 4, Luxemburgo; art. 51 (J) Abreviar plazos de prescripción (art. 2 inc.
ap. XI, Brasil; art. 1398, Cód. civil, Perú; art. 21 11, Luxemburgo; art. 90 inc. V, México).

Contexto 37
(K) Incluir cargas formales dirigidas al consumi- los contratos discrecionales o predispuestos y
dor de observancia estricta (documental o a exigen- que denominaremos amplia, o de aquella otra
cias especiales de correspondencia), consistentes en (b) que sostenga que la negociación o tratativa
denuncias o declaraciones dirigidas al predisponente previa del contenido contractual suprime el
o a terceros (parág. 11 inc. 16 del AGB-Gesetz, Ale- abuso y que, por lo tanto, sólo interesa el análisis
mania). del tema en lo que se refiere a los contratos por
(L) Establecer un término excesivamente an- adhesión, por lo que la enunciaremos como
ticipado respecto al vencimiento del contrato para restrictiva o limitada.
comunicar la resolución a fin de evitar la prórroga Coherentes con la definición que hemos
tácita (art. 1469 bis, inc. 9, Cód. Civil, Italia). suministrado del contrato de consumo (supra
(M) Prever la extensión de la adhesión del con- 1) y a la materia de que trata (supra 5), afirma-
sumidor a Cláusula que no ha tenido la posibilidad mos que el poder de negociación generador de
de conocer antes del perfeccionamiento del contrato abuso no es atributo exclusivo ni excluyente
(art. 1469 quinquies inc. 2, Cód. Civil, Italia). de la contratación predispuesta. Lo que debe
(N) Establecer sanciones que importen la ca- acen-tuarse conceptualmente en el análisis del
ducidad de los derechos del consumidor ante la contrato de consumo es lo referente al poder de
inejecución de cargas de imposible o dificultosa negociación que concentra uno de los polos de la
observancia. negociación (profesional) y del que carece el otro
(O) Dirimir sus conflictos ante una jurisdicción (consumidor o usuario)15. Es la debilidad ju-
que no le sea incómoda, más onerosa, hostil o que le rídica16 o desigualdad formal del consumidor en
sea favorable (art. 1469 bis inc. 19, Cód. Civil, Italia; sus relaciones contractuales con el profesional, lo
art. 4º inc. 9, Israel). que favorece (posibilita) que aun en los contratos
(P) Consagrar la inversión de la carga probatoria que presumen de (aparentan ser) “paritarios” se
en perjuicio del consumidor o usuario (parág. 11, incluyan cláusulas que desna-turalizan manifi-
inc. 15 del AGB Gesetz, Alemania; art. 2º, inc. 15, estamente la relación de equiva-lencia.
Por lo demás, el estado de compulsión en
Luxemburgo; art. 51 ap. VI, Brasil; art. 10º ap. 1,
que se halla el consumidor o usuario, del que
inc. 8, España; art. 37 inc. c, Ley 24.240, Argentina;
se predica su ineludible necesidad de contratar,
art. 16 inc. d, Chile; art. 4º inc. 7, Israel).
ha desalentado y hasta suprimido su posibilidad
(Q) Excluir o limitar al consumidor la oponi-
bilidad de excepciones por incumplimiento del
profesional (art. 1469 bis inc. 16, Cód. Civil, Italia;
art. 1398, Cód. Civil, Perú). 15
Th. Bourgoignie. Elementos para una teoría del derecho de consumo,
Vitoria, 1994, Nº 26, p. 58: para quien la igualdad de las partes en el
intercambio de consumo constituye otro mito que la observación del
funcionamiento real del mercado va a desmentir. Esa disparidad de poder
–continúa– se ve reforzada por varios factores: (a) el aislamiento en el que
X. Caracteres de la actúa el consumidor frente a un interlocutor que, a menudo, pertenece a
una entidad económica; (b) la estandarización de los contratos; (c) la falta
cláusula abusiva. Criterios de información y la carencia de competencia, tanto técnica como jurídica,
del consumidor, etc.
para su aplicación 16
La “Ley de protección al consumidor y al usuario”, Nº 4898 del 17/5/95
de Venezuela, establece en su artículo 6º inciso 3, que “son derechos de
los consumidores y usuarios la promoción y protección de sus intereses
La enunciación de los caracteres de la cláusula económicos, en reconocimiento de su condición de débil jurídico en las
transacciones del mercado”.
abusiva depende de la concepción que considere: 17
J. Calais-Auloy y F. Steinmetz. Droit de la conssomation, París, Dalloz,
(a) que las mismas pueden ser contenido de los 1996, Nº 168, p. 170.
18
J. P. Pizzio. Code de la consommation, París, Montchrestien, 1996,
contratos, sin consideración a su forma de creación, p. 203.
lo que significa que acepta su existencia ya sea en

38
de resistencia. De ello se infiere que la negoci- sino, además , la recepción de algunas legislaciones na-
ación individual de la cláusula que luego fue cionales frente a las opciones suministradas por la directiva
objetada, por sí solo no le confiere inmunidad, 93-13.
no la legitima.
En consecuencia, proseguiremos el análisis
del tema conscientes de la existencia de un XII. Caracteres de la cláusula
criterio amplio, el que auspiciamos, y otro que
identificaremos como restrictivo o limitado. abusiva. Concepción amplia. El
desequilibrio significativo
Ya quedó anticipado que una tesitura amplia afirma
XI. Un tema previo: que la cláusula abusiva indistintamente puede llegar a
la importancia de la ser contenido de contratos discrecionales o de contratos
cuestión en el ámbito de predispuestos.
Sobre la base de lo expresado habremos de enunciar y
la Comunidad Económica desenvolver brevemente el carácter esencial de la cláusula
Europea abusiva visualizado desde una perspectiva amplia.
Es característica definitoria de la cláusula abusiva:
Sobre el particular cabe señalar que, al san- Que importe un desequilibrio significativo entre
cionarse la Directiva 93-13 por el Consejo los derechos del consumidor y las obligaciones y cargas
de la CEE sobre “Cláusulas abusivas en los del profesional, derivadas del contrato en perjuicio del
contratos de consumo”, se sostuvo en sus primero.
Considerandos “...que en el estado actual de las El desequilibrio significativo o manifiesto se explica
legislaciones nacionales sólo se puede plantear en los hechos en el abuso del poder de negociación que
una armonización parcial” [...] por lo que “las ostenta el profesional sustentado en su poder técnico, en
la información y en el conocimiento de que dispone sobre
cláusulas de la presente directiva se refieren
el alcance, en ocasiones enigmático, del contenido con-
únicamente a las cláusulas contrac-tuales que
tractual propuesto o, en la mayor parte de las ocasiones,
no hayan sido objeto de negociación individual”
predispuesto al consumidor. En suma, el profesional es qu-
[...] pero reconociendo que “es importante ien porta información, aptitudes técnicas y conocimiento
dejar a los Estados miembros la posibilidad del contenido del contrato que, predo-minantemente, ha
[...] de garantizar una protección más elevada creado de forma unilateral, concentra en sí mismo y frente
al consumidor mediante disposiciones más al contratante un margen de autoridad o superioridad del
estrictas que las de la presente directiva”. que se haya sustraido el consumidor y que lo posiciona en
Como se advierte, el marco regulatorio el contrato en situación de predominio. Con ese poder de
de la directiva comunitaria sólo consagra un negociación supone hallarse habilitado para consolidar su
mínimo obligatorio de derechos que deberán posición dominante y lo estimula a incluir cláusulas que,
ser reconocidos por los Estados miembros, los al cabo, provocan un desequilibrio significativo entre los
que se hallan legitimados para ampliarlos17. derechos y las obligaciones que derivan del contrato, en
Lo expresado en el presente parágrafo perjuicio del consumidor.
cons-tituye un tema previo, ineludible en la Ese desequilibrio significativo ha sido identificado
exposición, por la doble trascendencia que como la nueva fórmula que adopta la anteriormente
presupone para la cuestión en análisis no sólo utilizada, por ejemplo, por el artículo 35-78 de la ley
el conocimiento de la regulación mínima con- francesa ahora derogado con la sanción del Code: “ventaja
excesiva”18 que, por lo demás, es la empleada actualmente
tenida en un marco normativo supra-nacional

Contexto 39
por el Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art. 51 En efecto, para quienes afirman que
ap. IV) y por el artículo 3º de la “Ley de contratos standard” el  ámbito de aplicación lo constituyen
de Israel del año 5743/1982, que es aquella que se autoarroga sólo los contratos por adhesión, el
el profesional en detrimento del consumidor19. A nuestro juicio carácter relevante lo representa el hecho
la noción de desequilibrio significativo, como elemento carac- de que la cláusula reprochada no haya
terizante de la cláusula abusiva, debe centrarse en su incidencia sido negociada individualmente. Esto
sobre el principio de onerosidad o de máxima reciprocidad de única y necesariamente acontece en los
intereses. En efecto, el principio de onerosidad se traduce en contratos por adhesión, dado que se hal-
términos de comparación entre provecho y sacrificio al punto lan suprimidas las tratativas y, con ellas, la
que desde la génesis del contrato las partes confían legítima y negociación individual de cada cláusula.
recíprocamente en el cumplimiento de las obligaciones asumi- (b) Que la cláusula objetada le
das, “según un criterio de equivalencia y reciprocidad”20. haya sido presentada al consumidor ya
En efecto, es precisamente la desventaja exagerada lo que redactada.
desnaturaliza la relación de equivalencia en perjuicio del con- En ese caso, es indiferente que la
sumidor, pues presupone inexistencia de contrapartida o de redacción pertenezca al empresario o
fundamento suficiente que justifique el desequilibrio en que provenga de un tercero y sea reproducida
desemboca. total o parcialmente por el profesional.
O, dicho con otras palabras, la inequivalencia presupone (c) Que el consumidor no haya
ampliación de las ventajas o provechos del profesional, o aligera- podido participar (o influir) en su con-
miento o supresión de sus obligaciones y, consecuentemente, tenido.
agravamiento de las cargas y obligaciones del consumidor sin En ocasiones, el consumidor par-
que de la correlación de los polos provecho-sacrificio surja una ticipa o influye en el contenido de condi-
contrapartida en beneficio del consumidor o sea un fundamento ciones particulares, pero esta circunstan-
legítimo, con el que quedaría preservado el principio de la cia no altera la naturaleza predispuesta
máxima reciprocidad de intereses. de las condiciones generales.
De allí que, para la concepción amplia, no constituye cuali-
dad de la cláusula abusiva y le resulte absolutamente indiferente
(a) que la regla cuestionada haya sido negociada individualmente XIV. Carácteres comunes
o no y descarta como carácter definitorio que (b) haya sido a las concepciones
impuesta al consumidor por un abuso del poder económico del
profesional que le confiere una ventaja excesiva21.
amplia
Por lo demás, el desequilibrio significativo o manifiesto no y restrictiva
podrá resultar de la falta de adecuación del precio o remunera-
ción afrontado por el consumidor con relación al bien adquirido (a) Que su contenido constituya una
o servicio suministrado por el profesional, ni a la definición infracción a las exigencias de la buena
o determinación del objeto sobre el que se contrata, pues fe.
indiscutiblemente esas son cuestiones negociadas individual- Sobre el particular cabe formular una
mente22. distinción sustentada en la lectura de
las legislaciones nacionales de los países
que integran la Comunidad Económica
Europea y que deben adaptar sus marcos
XIII. Carácter es de la cláusula normativos locales a la directiva comu-
abusiva. Concepción restrictiva nitaria.
En efecto, la directiva 93-13 de la
(a) Que no haya sido negociada individualmente. CEE establece con carácter definitorio

40
que: “Las cláusulas contractuales [...] se con- fueron estipuladas contrariando las exigencias
siderarán abusivas si, pese a las exigencias de la de buena fe24.
buena fe, causan en detrimento del consumidor En cambio Italia constituye el ejemplo con-
un desequilibrio significativo entre los derechos trario pues, en el tema que nos ocupa, al adaptar
y las obligaciones de las partes que se derivan del su legislación nacional a la directiva comunitaria
contrato”. introdujo una disposición al Código civil que, en
Como se advierte, la directiva define la cláu- principio, ha empeorado la situación del no pro-
sula abusiva mediante la inclusión de dos presu- fesional, con lo que habría contrariado el marco
puestos o elementos escindibles y, sin embargo, normativo supranacional de protección a los in-
errónea e innecesariamente articulados entre sí: tereses económicos del consumidor.
(a) infracción a la buena fe a través de una cláusula En efecto, la sanción del artículo 1469 bis
que consagre un (b) desequilibrio significativo en del Código civil de Italia no ha sido feliz, pues a
detrimento del consumidor. Tal como el texto ha los fines de la determinación de la existencia de
quedado redac-tado ha motivado que se lo inter- una cláusula abusiva se ha expresado: “... se con-
pretara en el sentido que la cláusula es abusiva sideran vejatorias las cláusulas que, malogrado la
sólo cuando determina un desequilibrio signifi- buena fe25, determinan a cargo del consumidor
cativo que se halle en contraste con el principio un significativo desequilibrio...”. Ello ha dejado
de buena fe, de suerte tal que una cláusula que al intérprete la posibilidad de considerar dos sen-
consagre un desequilibrio como el referido pero tidos o alcances antagónicos al texto legal: (a) que
que no infrinja la buena fe no podría constituirse una cláusula es abusiva a pesar de la buena fe del
en abusiva23. profesional siendo suficiente conque provoque
Según nuestro punto de vista, la cláusula que un desequilibrio significativo, interpretación que
infringe la buena fe no requiere, para ser consi-
derada abusiva, del auxilio que implica que, por
19
J. Beauchard. Droit de la distributión et de la consommation, París, Thémis,
añadidura, consagre un desequilibrio significa- 1996, pp. 349 y ss.
tivo. 20
E. Betti. “Teoría general del negocio jurídico”, R. D. P., Madrid, 1959, T. I, Nº
39, p. 56; R. S. Stiglitz. Autonomía de la voluntad y revisión del contrato, Buenos
Lo propio sucede a la inversa, ya que el abuso Aires, Depalma, 1992, p. 56, donde sostenemos que los beneficios que obtienen
que por sí implica una cláusula que fractura signifi- las partes se hallan en relación de causalidad o de equivalencia con los perjuicios
que sufren, así como que esa equivalencia es subjetiva, en razón de que esta
cativamente el principio de onerosidad no requiere noción expulsa toda referencia a la igualdad objetiva de los valores. Cfr. L. Cariota
que, a su vez, importe una infracción al principio Ferrara. El negocio jurídico, Madrid, Aguilar, 1956, T. I, Nº 61, p. 189; A. Pino. La
excesiva onerosidad de la prestación, Barcelona, Bosch, 1959, p. 56.
de buena fe. 21
Era el criterio normativo consagrado en Francia por el artículo 35-78, ahora
De ser correcto el diagnóstico estimamos que, abandonado al sancionarse el artículo 132-1 del Code de la consommation,
que optó por el expuesto en el texto. Se ha sostenido que la referencia al poder
precisamente, la cláusula que importe en perjuicio económico era un criterio impreciso. Se preguntaba la doctrina francesa cómo debía
del consumidor un desequilibrio manifiesto entre identificarse el abuso del poder económico cuando no se tratara de monopolios
u oligopolios (B. Starck, H. Roland y L. Boyer. Obligations. Contrat, París, Litec,
los derechos y obligaciones que derivan del contra- 1995, Nº 661, p. 286).
to de consumo, presupone irrefragablemente mala 22
E. M. Appiano. “Clausole vessatorie: una svolta storica (ma si attuano cos le
direttive comunitarie?)”, Contrato e impresa, Roma, Cedam, 1996, Nº 2, anno
fe del profesional, al punto que la objetiviza. primo, p. 438.
Es lo que ha acontecido con la sanción del 23
V. Roppo. “La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese
e consumatori”, Diritto ed Economía del’assicurazione, Giuffré, Milano, 1994, Nº
Code de la consommation en Francia el cual, 12, p. 47.
apartándose de la directiva comunitaria, suprimió 24
Denis Mazeaud. “La loi du 1er. février 1995 relative aux clauses abusives: véritable
réforme ou simple réformette?”, Droit et patrimoine, juin, 1995, Nº 18, p. 47.
la infracción a la buena fe como carácter definitorio 25
Como se recuerda, la Directiva 93-13 expresa “...pese a las ex­igencias de la
de la cláusula abusiva, argumentándose que si las buena fe...”, por lo que la diferencia con el modelo es esencial. Mientras en éste
se requiere que el desequilibrio contraríe la buena fe, en el artículo 1469 bis,
cláusulas abusivas tienen por objeto o por efecto Código Civil de Italia se admite la buena fe del profesional que ha in­troducido una
crear un desequilibrio significativo entre los dere- cláusula abusiva. El error que se ha deslizado ha sido atribuido por la doctrina a
una defectuosa traducción del texto comunitario a la versión italiana (V. Rizzo,
chos y las obligaciones, es superfluo preguntarse si

Contexto 41
ha motivado una reacción doctrinaria que sostiene de un desequilibrio significativo entre los dere-
que la cláusula es abusiva sólo cuando genera un chos y las obligaciones que derivan del contrato,
desequilibrio que se halla en contradicción con el en detrimento del consumidor. Lo expresado
principio de buena fe, por lo que (b) si el mentado pone de manifiesto la redundancia que implica
desequilibrio no infringe tal principio, la cláusula no expresar que el desequilibrio significativo debe
puede considerarse abusiva. infringir el principio de buena fe, pues lo pre-
A nuestro entender, la infracción a las exigencias supone incontestable e irrefragablemente.
de la buena fe debe mantenerse como criterio esen- A su vez, la concepción del Código de De-
cial de caracterización de la cláusula abusiva pero fensa del Consumidor de Brasil tiene la ventaja
autónomamente, y como contenido de una cláusula para el intérprete que, por anticipado, el legis-
general abierta al estilo del parágrafo 9 de la “Ley para lador señala el efecto nulidad de pleno derecho
la regulación del derecho de las condiciones nego- consecuente a las cláusulas contractuales cuyo
ciales” (AGB-Gesetz) del 1/4/97726, o con el criterio contenido es incompatible con la buena fe.
del “Código de Defensa del consumidor”, vigente en (b) Que el desequilibrio sea relevante o
Brasil (Ley 8078/90) por el que se declaran nulas de significativo27.
pleno derecho las cláusulas contractuales que sean El carácter enunciado precedentemente de-
“incompatibles con la buena fe o con la equidad” berá ser interpretado como un desequilibrio de
(art. 51 ap. IV). negociación, lo que significa que no se toma otra
El criterio sustentado en la ley alemana en el referencia que no sea la que esté relacionada con
sentido que la buena fe constituye por sí sola una el principio de onerosidad o sea el cotejo entre
cláusula abierta, tiene la ventaja que permite al provechos y sacrificios, con total exclusión de la
intérprete apreciar, fuera del marco de las cláusulas
prohibidas (parág. 10), si las restantes son ineficaces
por perjudicar al adherente en razón de su (a) incom­ Clausole vessatorie e contratto del consumatore, a cura di Ernesto Cesro,
patibilidad con el derecho dispositivo o porque (b) Verona, Cedam, 1996, p. 29).
26
“Las estipulaciones contenidas en condiciones generales negociales son
desnaturaliza la finalidad del contrato. En síntesis, la ineficaces cuando perjudican al adherente de forma no equitativa, en oposición
remisión al principio de buena fe se hace operativa, al principio de la buena fe (Treu und Glauben). II. En la duda se presume la
existencia de perjuicio indebido, cuando la cláusula: 1) no es compatible con las
es útil y se halla al servicio del intérprete en punto a ideas esencialmente fundamentales de la regulación legal de la cual se aparta
la realización de un test de confrontación entre (a) la o 2) limita de tal forma los derechos y deberes derivados de la naturaleza del
contrato que se pone en peligro la consecución de la finalidad de éste”.
cláusula de dudosa legitimidad (apreciable) y (b) el 27
La Directiva 93-13 de la C. E. E. y el artículo 10 bis de la Ley 7/1998 de
derecho dispositivo y la finalidad jurídico económica España utilizan la frase desequilibrio importante; el Code de la consomma-
tion de Francia y el artículo 1469 bis del Código Civil de Italia: desequilibrio
del contrato. significativo; la ley de Bélgica sobre “Prácticas del comercio, información y
En cambio, de la lectura del elenco de las cláusulas protección del consumidor”: desequilibrio manifiesto; el Código de Defensa
del Consumidor de Brasil: desventaja exagerada; la ley alemana de julio
prohibidas sin apreciación judicial (parág. 11), como 19 de 1996, que adaptó el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13: desequilibrio
por ejemplo, la cláusula por la que se consagre la ex- sustancial y no justificado.
28
Este carácter ha sido recibido normativamente por Francia (art. 132-1, Code
clusión o limitación de responsabilidad por un daño de la consommation y por Italia (art. 1469-ter-1, Cód. Civil).
que deriva de una violación contractual gravemente 29
Carácter definitorio del derogado artículo 35 de la Ley francesa 78-23 del
10/01/78, donde se suministraba la noción de cláusula abusiva como aquella
culposa del predisponente o de su representante legal que «aparece impuesta al no profesional o consumidor por un abuso del poder
(parág. 6), o aquella por la que se excluya o limite económico del profesional y que le confiere a éste una ventaja excesiva».
30
D. Mazeaud. Op. Cit., Nº 15, p. 45, quien señala que es indiferente la
el derecho del adherente a exigir indemnización creación de la cláusula y sólo cuenta el resultado para apreciar la existencia
de daños por mora en la prestación por parte del de abuso.
31
La cuestión ha sido recogida por el artículo 1469 ter-5 del Código Civil ital-
predis-ponente o en el supuesto de imposibilidad iano: “En el contrato concluido mediante suscripción de módulos o formularios
de la prestación a él imputable (parág. 8) surge que, predispuestos para disciplinar de manera uniforme determinadas relaciones
contractuales incumbe al profesional la carga de probar que la cláusula o
en todos y cada uno de los supuestos enunciados, el elementos de la cláusula, malgrado sea por él mismo uni-lateralmente predis-
elemento común que los carácteriza, es la existencia puestos, hayan sido objeto de específica tratativa con el consumidor”.

42
ecuación que resulte de la comparación entre el pre- relación a la cuestión que nos ocupa optó, como
cio afrontado por el bien o el servicio recibido. regla, en reducir el  ámbito de aplicación legal sólo
(c) El desequilibrio significativo deberá apre- a la garantía mínima. Así lo establece el art. 1469
ciarse tomando como referencia la relación de ter-4. del Código Civil italiano: “No son vejatorias
fuerzas de negociación existente al tiempo en que las cláusulas o los elementos de las cláusulas que
se formalizó el contrato28. hayan sido objeto de tratativa individual”.
Ello significa que, a los fines de la apreciación Como excepción al principio se regula la hipó-
en concreto sobre si una cláusula es abusiva, habrá tesis de aquellos contratos que, aunque hayan sido
de estarse a (a) la relación de equivalencia existente objeto de tratativas previas (contratos discrecion-
al tiempo de conclusión del contrato y (b) al efecto ales), hayan incorporado cláusulas que (a) excluyen o
que la cláusula abusiva provocó sobre aquélla. limitan la responsabilidad del profe-sional en caso de
Y ese efecto no es otro que atribuir al profesion- muerte o daño de la persona del consumidor result-
al una ventaja significativa sobre el consumidor, ante de un hecho o de una omisión del primero; (b)
sin contrapartida o fundamento que lo justifique excluyen o limitan la acción del consumidor contra
y que comprometa el principio de la máxima reci- el profesional en caso de incumplimiento total o
procidad de intereses. parcial o incum-plimiento inexacto; (c) prevén la
Como se advierte, a los fines de la determina- adhesión del consumidor a cláusula que de hecho no
ción de la existencia de desequilibrio no habrá de ha tenido la posibilidad de conocer. Para todas esas
estarse al “abuso del poder económico”29 ni a la hipótesis se declara la ineficacia de dichas cláusulas,
definición del objeto principal del contrato (art. la que puede ser declarada de oficio por el juez.
132-1, Code y 1469-ter, Cód. Civil italiano). Sobre la base de tal regulación, en tanto re-
stringe inicialmente su  ámbito de aplicación sólo
a los contratos por adhesión, va de suyo que el
empresario que afirme que la cláusula objetada ha
XV. La cuestión en la sido negociada individualmente, debe probarlo31.
legislación de países miembros
de la Comunidad Económica
XVI. El desequilibrio
Europea
significativo y algunas
El Code de la consommation sancionado en caracterizaciones normativas
Francia adoptó la concepción amplia, por lo que,
con rela-ción al tema que nos ocupa, suministró a No existe un único criterio caracterizante o defi-
los consumidores una garantía más elevada que el nitorio de lo que debe entenderse por desequilibrio
mínimo regulado por la directiva comunitaria. Esto significativo o manifiesto.
significa que sus normas se aplican indistintamente Por ejemplo, el Código de Defensa del Consu-
a los contratos cuyas cláusulas hayan sido predis- midor de Brasil afirma que es absolutamente nula la
puestas unilateralmente o hayan sido negociadas cláusula que coloque al consumidor en desventaja
individualmente, por lo que se hace prevalecer exagerada, que sea incompatible con la buena fe o
como “el” carácter definitorio de la cláusula la equidad (art. 51 ap. IV). Y se presume exagerada
abusiva, el efecto de la misma sobre el equilibrio la ventaja que:
contractual (art. 132-1)30.
Italia representa, en principio, la concepción (1) ofende los principios fundamentales del
sistema jurídico;
opuesta, pues al reformarse el Código civil por ley
Nº 52 del 6 de febrero de 1996 con el fin de adaptar
(2) restringe derechos u obligaciones funda-
su legislación nacional a la directiva 93-13, con
mentales inherentes a la naturaleza del con-

Contexto 43
trato, de tal modo que amenaza su objeto o el nidas” (Luxemburgo, arts. 1º y 2º, Loi du 25
equilibrio contractual; aout 1983, relative […] la Protection juridique
du consommateur; España, art. 10 bis de la
(3) se muestra excesivamente onerosa para el Ley 7ª/1998 del 13 de abril, sobre condiciones
consumidor. generales de la contratación; Brasil, art. 51, Ley
8078/1990; Argentina, art. 37, Ley 24.240; Costa
Lo que sí debe quedar claro es que la calificación de Rica, art. 39, Ley 7.472 del año 1995).
una cláusula como abusiva no se sustenta argumen- (b) Razones de política jurídica han consi-
talmente en el equilibrio entre el precio afrontado, derado más propio que sea el Código Civil el que
por una parte, y el bien o servicio, por otra32. enuncie la ineficacia de cláusulas puntual-mente
La expuesta es la solución normativa que surge de enunciadas como contenido, en este caso de los
la directiva 93-13 de la CEE, “artículo 4 inc. 2: La contratos por adhesión (Perú, art. 1398, Cód.
apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no Civil), silenciando el tema en su ley específica
se referirá a la adecuación entre precio y retribución, de “Protección al consumidor” (Perú, Decreto
por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan Legislativo 716/1991).
de proporcionarse como contrapartida, por otra, (c) Otro criterio es aquel por el que se
siempre que dichas cláusulas se redacten de manera efectúa un enunciado de cláusulas que, sólo
clara y comprensible”33. en el marco de los contratos por adhesión, “no
Ello no significa que, a los fines de la identifica- producirán efecto alguno” (nulas) incluidas en
ción de una cláusula abusiva, sea irrelevante el dese- una ley especial, sin incorporar cláusula abierta
quilibrio que resulte de la ecuación económica del
alguna (Inglaterra, art. 2º de la Unfair Contract
intercambio pues, por ejemplo, en el marco de la
Terms Act, de 1977 y arts. 12 a 14 de la Sale
directiva 93-13 CE, constituye cláusula que puede ser
o Goods Act, de 1979 modificada en 1983;
declarada abusiva, aquella que establezca que el precio
México, art. 90 de la “Ley Federal de Protección
de las mercancías se determine recién en el momento
al Consumidor” del año 1992; Venezuela, art.
de su entrega u otorgue al vendedor o proveedor el
21 de la “Ley de protección al consumidor y al
derecho de aumentar los precios, “sin que en ambos
usuario”, del 17/5/995; Chile, art. 16 de la Ley
casos el consumidor tenga el corres-pondiente dere-
19496 del año 1997, sobre “Protección de los
cho a rescindir el contrato si el precio final resultare
muy superior al precio convenido al celebrar el derechos de los consumidores”).
contrato” (anexo I, letra l). Como se advierte en el (d) A su vez, en ocasiones, para supuestos
ejemplo precedente, sólo en ese caso la cláusula es puntuales, la enumeración de las referidas cláu-
vejatoria, pero el desequilibrio económico de la rel- sulas, en principio, es presuncional y admite
ación no constituye, por sí, un elemento definitorio prueba en contrario o, dicho de otro modo,
o caracterizante de abuso contractual. tolera una apreciación judicial (Italia, art. 1469
bis, Cód. Civil; Alemania, parág. 10, AGB-
Gesetz; Portugal, art. 22 Dec.-Ley 446/85;
Israel, art. 4º, “Ley de contratos standard” del
XVII. Criterios de enunciación año 5743/1982).
de cláusulas abusivas Así, el artículo 1469 bis, Código Civil
italiano contiene una lista de veinte presuntas
(a) Prevalece en el Derecho Comparado el criterio hipótesis de cláusulas vejatorias, presunción no
de implementar por ley especial una cláusula abierta irrefragable pues admite prueba en contrario por
y definitoria de lo que debe entenderse por cláusula parte del empresario.
abusiva y, a continuación, un enunciado de cláusulas (e) Un supuesto particular lo hallamos en
nulas de pleno derecho o “no escritas” o “no conve- el art. 132-1 del Code de la consommation

44
vigente en Francia, por el que se hace referencia a De allí que la desnaturalización de la relación que
un anexo que incluye una lista indicativa de cláu- desemboque en abuso requiere que la inequidad
sulas que pueden ser consideradas como abusivas sea acentuada, que exista desproporción signifi-
siempre que se trate de cláusulas que provoquen cativa.
un desequilibrio significativo entre los derechos y (d) Que hayan sido negociadas por ambas
las obligaciones de las partes. La decisión que de- partes, como ser (a) la definición del objeto prin-
clare abusiva una cláusula se halla subordinada a la cipal o materia sobre la que se contrata, y (b) la
prueba de dicho carácter por quien así lo invoque adecuación entre el precio o retribución afron-tado
(art. 132-1 ap. 3), o sea por el consumidor. por el consumidor con el bien o servicio sumi-
(f ) En otras legislaciones y para supuestos es- nistrado por el proveedor, si ambos elementos (a
peciales, se las declara anticipadamente ineficaces y b) se hallan expresados con claridad (art. 4º ap.
o absolutamente prohibidas, lo que suprime toda 2 Directiva 93-13 C. E. E.; art. 1469, ter, Cód.
apreciación judicial (Italia, art. 1469 quinquies, Civil, Italia).
Cód. Civil; Alemania, parág. 11, AGB-Gesetz;
Portugal, art. 21, dec. ley 446/85).
(g) Finalmente, la Directiva 93/13 del 05/04/93 XIX. Las cláusulas sorpresivas
de la Comunidad Económica Europea incluye un
anexo que contiene una lista indicativa y no ex- Se trata de cláusulas imprevisibles e inhabituales
haustiva de cláusulas “que pueden ser declaradas en los usos del tráfico. Son calificadas de insólitas,
abusivas” (art. 3 ap. 3). pues colocan al consumidor en una situación más
desventajosa, y que razonablemente no podía
imaginar, prever, ni contar con su existencia.
Por ejemplo, la ley alemana que regula el
XVIII. Cláusulas excluidas
derecho de las condiciones generales del contrato
de la calificación de abusivas (AGB-Gesetz) establece en su parágrafo 3: “No
formarán parte del contrato las estipulaciones
No revisten carácter de abusivas aquellas cláusula contenidas en las condiciones generales del con-
de las que de su aplicación resulten: trato que, según las circunstancias, en particular
(a) Ventajas o sacrificios análogos para ambas según la apariencia externa del contrato, sean tan
partes, ya que la relación de equivalencia o el excepcionales que la contraparte del predisponente
principio de la máxima reciprocidad de intereses no las pueda prever”.
se halla preservado
(b) Perjuicios sólo para el predisponente, ya
que este último no podría hacer valer la desventaja
que resulta de un contenido contractual del que XX. Sistemas de control
es su único autor. administrativo previo. La
(c) Desequilibrio no excesivo ni manifiesto situación en Argentina
ya que el equilibrio contractual no implica una
simetría a rajatablas entre ventajas y sacrificios. (a) Francia es paradigma de un sistema que tiene su
origen en el artículo 37 de la ley del 10 de enero de
1978. Establece un control administrativo previo
sobre las cláusulas abusivas que, en lo esencial,
32
V. Roppo. Op. Cit., p. 52.
33
Por lo demás , es la solución normativa adoptada por Francia (art. 132-1, Code consiste en la existencia de una “Comisión de
de la consommation) y por Italia (art. 1469 ter-2, Cód. Civil). cláusulas abusivas”, presidida por el Ministro
de Consumo, quien conocerá “de los modelos

Contexto 45
de contratos habitualmente propuestos por los (c) En España la Ley 7ª del 13 de abril de
profesionales a los no profesionales o consu-midores”. 1998 sobre “Condiciones generales de los con-
Dicha Comisión está encargada de la búsqueda o tratos” ha creado el “Registro de Condiciones
investigación si los referidos modelos contienen generales de la contratación” (art. 11) donde,
cláusulas que pueden presentar un carácter abusivo con carácter preventivo, se anotará la interpos-
(art. 132-2, Code de la consommation). ición de las demandas ordinarias de nulidad o de
La solicitud de retiro de la circulación de la cláu- declaración de no incorporación de condiciones
sula puede ser pedida por el Ministro del Consumo, generales, así como las acciones colectivas de
por las Asociaciones de Defensa del Consumidor, por cesación, de retractación y declarativas (infra ap.
los profesionales interesados o de oficio (art. 132-3, 25), así como las resoluciones judiciales que ac-
Code de la consommation). uerden la suspensión cautelar de la eficacia de una
La Comisión sólo puede recomendar la supresión condición general. Serán objeto de inscripción las
o la modificación de las cláusulas que presentan un ejecutorias en que se recojan las sentencias firmes
carácter abusivo. El Ministro de Consumo puede de estimatorias, como así también cuando se acred-
oficio o a solicitud de la Comisión hacer públicas sus ite la persistencia en la utilización de cláusulas
recomendaciones que no pueden contener indicación declaradas judicialmente nulas.
de ninguna naturaleza que permita la identificación El registro es público y la inscripción de
de situaciones individuales (art. 132-4, Code de la las condiciones generales podrá ser solicitada
consommation). por el predisponente, por el adherente, y por
(b) En Israel existe un Tribunal para Contratos los legitimados para el ejercicio de las acciones
standard constituido por hasta doce integrantes, de colectivas.
los cuales el presidente y el vicepresidente deberán ser (d) En Argentina el ejercicio del control ad-
jueces de un tribunal de distrito, designados por el ministrativo sobre las cláusulas abusivas es realizado
Ministro de Justicia. Otros dos integrantes deberán a través de la Secretaría de Industria y Comercio
representar a organizaciones de consumidores. que es la autoridad nacional de aplicación de la
Los profesionales o proveedores podrán solicitar Ley 24.240. Los gobiernos provinciales y la mu-
del Tribunal la aprobación de un contrato tipo que nicipalidad de la ciudad de Buenos Aires actuarán
desee celebrar con sus clientes. El tribunal podrá como autoridades locales de aplicación y ejercerán
(a) aprobarlo por un período de cinco años o uno el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la
menor establecido por el Tribunal, durante el cual no ley y sus normas reglamentarias.
se atenderá ninguna petición tendiente a declarar la La autoridad de aplicación vigilará que los
nulidad de ninguna de sus cláusulas. O (b) rechazarlo contratos por adhesión no contengan cláusulas
por contener cláusulas excesivamente desventajosas abusivas (art. 38, Ley 24.240).
que una vez identificadas se considerarán nulas. La autoridad de aplicación notificará al
La solicitud de nulidad de una cláusula podrá
proveedor que “haya incluido cláusulas de las
ser solicitada por el Procurador General, por algún
previstas en el artículo 37 que las mismas se tienen
miembro de la Comisión de Protección al Consu-
por no convenidas y lo emplazará a notificar tal
midor creada por Ley de Protección al consumidor
circunstancia al consumidor de manera fehaciente
del año 5741/1981, o por alguna organización de
y en el término que dicha autoridad le fije” (art.
consumidores aprobada por el Ministro de Justicia.
38 Dec.-Ley 1798/94).
El Tribunal que considere que una cláusula es
excesivamente desventajosa podrá anularla o modi-
ficarla hasta suprimir el exceso. 34
A. M. García-Tuñón. “El modelo inglés de control de las cláusulas injustas;
Una vez declarada la nulidad de una cláusula se la la Unfair contract terms Act de 1977”, p. 42.
35
M. Di Meo. “Il sistema inglese”, en Clausole vessatorie e contratto del
considerará nula en cualquier contrato que se celebre consumatore, a cura di Ernesto Cesro, Milano, Cedam, 1997, Vol. II,
conforme a dicho contrato tipo, incluso a contratos p. 845.
celebrados con anterioridad a la emisión del fallo.

46
XII. Control judicial Italia dispone de una cláusula general (art. 1469
bis); un enunciado de veinte cláusulas que “se
sobre las cláusulas abusivas. presumen vejatorias hasta la prueba en contrario”
Su enunciado indicativo. La y otro de tres cláusulas ineficaces de pleno derecho
cláusula abierta (art. 1469 quinquies, Cód. Civil).
(b) En Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte se
Si bien es cierto que existen diversos sistemas, el ejerce el control judicial a través de la aplicación
que mejor satisface, por su plenitud, un sistema de diversos principios. Por ejemplo, se alude al (a)
de control judicial es aquél que (a) incluye una principio de la consideration que, en una de sus
cláusula abierta, (b) un elenco de cláusulas nulas acepciones, preserva el equilibrio o relación de reci-
de pleno derecho y (c) otro de cláusulas factibles procidad entre beneficios y sacrificios, aunque no
de ser declaradas nulas luego de una apreciación de una equivalencia matemática. También se aplica
judicial. la (b) doctrina de la repugnancy en tanto permite
La cláusula abierta se carácteriza por tratarse de al Tribunal la declaración de ineficacia de una
(a) una disposición legal de carácter imperativo que cláusula de exclusión con fundamento en que la
tiene por objeto o por efecto el control de legiti- misma contraría “el propósito principal u objetivo
midad directo de los preceptos de autonomía que del contrato” (the main purpose of contract)34.
integran los contratos. Su contenido halla funda- Y se acude a los (c) principios del fundamental
mento en la preservación de la equidad y del prin- term y fundamental breach para impedir que
cipio de buena fe, en el equilibrio del sinalagma, un contratante, responsable de incumplimiento
en las reglas esenciales que gobiernan el derecho contractual, haga valer una cláusula exonerativa
dispositivo, en la intangibilidad de los derechos o limitativa cuando su conducta importó un
de los consumidores, en tanto débiles jurídicos, grave incumplimiento, al punto que el contrato
y en la finalidad misma del contrato tal como las queda vacío de contenido (fundamental breach)
partes lo han tenido en vista al concluirlo. Es (b) o cuando el incumplimiento afecta un elemento
aplicable a todas las hipótesis que se le subsuman, esencial (fundamental term).
pero específicamente a los supuestos no incluidos No es factible de excluir o restringir conven-
en el elenco de cláusulas ineficaces de pleno dere- cionalmente las consecuencias indemnizatorias
cho o en el enunciado de cláusulas factibles de ser del incumplimiento que derive en muerte o daños
judicialmente declaradas nulas. Operan como una personales resultantes de negligencia del autor. En
red de protección en tanto impiden que se evadan cambio, en el caso que de la negligencia deriven
aquellas hipótesis no incluidas en los elencos de otras pérdidas o daños es factible la exclusión o
cláusulas calificadas como abusivas. Y (c) dada limitación si la cláusula satisface el requerimiento
su amplitud presupone que las listas de cláusulas de razonabilidad35.
–negras o grises– sean meramente indicativas. (c) Otro sistema está constituido por el Código
(a) Alemania (AGB-Gesetz, 1977) contiene de Defensa del Consumidor de Brasil (Ley 8078
una cláusula abierta como la descripta (parág. 9); del 11/9/90) en tanto consagra dos cláusulas abi-
un elenco de ocho categorías de cláusulas prohi- ertas (art. 51 ap. IV y art. 51 parág. 1, aparts. I,
bidas previa apreciación judicial (parág. 10) y otro II y III) y un único enunciado de cláusulas abu-
de diesiséis cláusulas prohibidas sin necesidad de sivas nulas de pleno derecho (art. 51). Lo propio
apreciación judicial (parág. 11). acontece con España, dado que por Ley 26/1984
El expuesto es el sistema vigente en Italia a se enuncia una cláusula abierta (art. 10, inc. 3) y
partir de la sanción del artículo 1469 bis. En efecto, una lista de cláusulas declaradas nulas de pleno

Contexto 47
derecho y “que se tendrán por no puestas” (art. estipulaciones que (a) perjudiquen al adherente
51, ap. 4). Sistema del que participa Argentina de forma (b) no equitativa en oposición al (c)
en tanto introduce dos cláusulas abiertas: las que principio de buena fe. En caso de duda sobre
desnaturalicen las obligaciones (art. 37 inc. a, Ley la existencia de perjuicio no equitativo se lo
24240) y aquellas que importen renuncia o restric- presume si la cláusula (d) no es compatible con
ción a los derechos de los consumidores (art. 37 las ideas esenciales (normas dispositivas) de la
inc. b, Ley 24.240) y dos cláusulas abusivas: la que cual se aparta o cuando (e) limita de tal forma los
limita la responsabilidad por daños (art. 37 inc. derechos y deberes derivados de la naturaleza del
a) y la que imponga la inversión de la carga de la contrato que se pone en peligro la consecución
prueba en perjuicio del consumidor (art. 37 inc. de éste.
c, Ley 24.240).
(d) Otro mecanismo de control es el vigente en
la directiva 93-13 de la CEE y artículo 132-1 del
Code de la consommation de Francia donde a la ... Lo aconsejable consiste,
cláusula abierta se le añade un elenco indicativo de dada la trascendencia de la
cláusulas que pueden ser tenidas como abusivas.
(e) Añadimos a los sistemas expuestos que, en cuestión, en establecer el
Italia, salvo la presunción de vejatoriedad de las
cláusulas enunciadas en el artículo 1469 bis, ya con
procedimiento más abreviado
relación a las condiciones generales de los contratos de acceso a la justicia que
predispuestos, el artículo 1341-2, Código Civil,
subordina su eficacia a la circunstancia de que preserve una adecuada y
hayan sido específicamente aprobadas por escrito. eficaz protección...
La crítica que se le formula al mecanismo previsto
por la citada disposición consiste en que la observ-
ancia de una formalidad no puede lograr desafectar
del control judicial la ilicitud de una cláusula. De una fórmula aproximada participa el Código
(f ) Finalmente, en Israel en los procesos entre de Defensa del Consumidor de Brasil cuando
proveedores (profesionales) y consumidores (cli- consagra la nulidad absoluta de las cláusulas
entes), cuando la Corte considere que una cláusula que coloquen al consumidor en (a) desventaja
es excesivamente desventajosa podrá anularla o exagerada o que sean (b) incompatibles con
modificarla (revisarla), todo lo necesario que sea la buena fe o la equidad (art. 51 ap. IV), pre-
hasta suprimir la desventaja excesiva (art. 19 inc. sumiéndose lo primero cuando (c) ofende los
a, “Ley de contratos standard”, 5743/1982). principios fundamentales del sistema jurídico
al que pertenece (normas dispositivas), cuando
(d) restringe los derechos y obligaciones funda-
XXII. La cláusula abierta. mentales inherentes a la naturaleza del contrato
Casuística de tal manera que amenaza su objeto o el equi-
librio contractual, o (e) se muestre excesiva-
(a) El AGB-Gesetz vigente en Alemania constituye mente onerosa para el consumidor considerando
un ejemplo paradigmático de la suficiente amplitud la naturaleza, el contenido del contrato o los
con que debe ser redactada la norma jurídica que la intereses de las partes (art. 51, parág. 1, aps. I,
contenga. El parágrafo 9 consagra la ineficacia de las II, y III)36.

48
(b) Otra fórmula se halla constituida por el examen de los caracteres que perfilan el abuso
aquellas normativas que siguen los lineamientos de presupone en el intérprete un amplio poder discre-
la directiva 93-13 de la CEE que, en lo esencial, cional en punto a la evalua-ción del desequilibrio
consagra como cláusula abierta aquella por la que significativo37.
considera abusivas las cláusulas que, pese a las (a)
exigencias de la buena fe, causan en detrimento
del consumidor un (b) desequilibrio significativo XXIV. Efectos de la
entre los derechos y las obligaciones de las partes
(art. 3º ap. 1). En el sentido indicado, por ejem- calificación de abusiva de una
plo, los artículos 1469 bis, Italia y 132-1, Code la cláusula. La nulidad parcial
consommation, Francia.
Pacíficamente la cuestión se decide por la nulidad
de la cláusula abusiva y por la conservación del
contrato, “si es que éste puede subsistir sin las
XXIII. Una de las cláusulas Cláusulas abusivas” (art. 6º ap. 1, directiva 93-
abiertas en Argentina: “las 13, CEE.; art. 1469 quinquies, Cód. Civil, Italia;
parág. 6 ap. I, AGB-Gesetz; art. 132-1, Code de
que desnaturalizan las la Consommation, Francia; art. 51, parág. 2,
obligaciones”. Noción Brasil).
Argentina participa del criterio legal expuesto,
Una de las dos cláusulas abiertas incluidas por dado que el efecto que sigue a la declaración de
la ley argentina (art. 37 inc. a, Ley 24.240) es abusiva de una cláusula se halla constituido por
aquella por la que se establece que “se tendrán por la nulidad parcial del contrato, en razón que se la
no convenidas” las cláusulas que desnaturalizan, tiene por no convenida. Precisamente el artículo
alteran o desfiguran el vínculo obligacional en 37 de la Ley 24240 comienza por aquél: “Sin
tanto presupone dos centros de interés. perjuicio de la validez del contrato se tendrán por
La expresión desnaturalización de la relación no convenidas...”.
obligacional debe entenderse en el sentido que, Con relación a las mencionadas taxativamente
por aplicación de una o más cláusulas, se altere en el texto legal como “no convenidas”, la cláusula
significativamente la relación: limitativa de responsabilidad por daños y la que
(a) ampliando los derechos del profesional con consagre la inversión de la carga de la prueba,
daño al consumidor; dado su carácter manifiesto, torna inexorable la
(b) reduciendo o suprimiendo las cargas u declaración de nulidad.
obligaciones del profesional;
(c) reduciendo u suprimiendo los derechos del
consumidor; 36
Con un mayor rigor de técnica legislativa, la cláu-
(d) ampliando las cargas u obligaciones del sula abierta no debería integrar la lista de cláusulas
consumidor. abusivas sino que debería constituir una disposición
legal autónoma como, por ejemplo, el parágrafo 9 del
Y de todo ello resulte un desequilibrio significa- AGB-Gesetz. La misma crítica la hacemos extensiva
tivo de los derechos y las obligaciones recíprocos de a la Ley 26/1984 vigente en España dado que en el
artículo 10 inc. 3 aparece regulada su cláusula abierta:
tal entidad (manifiesto) que quede comprometido (a) perjuicio desproporcionado o no equitativo o que (b)
el principio de la máxima reciprocidad de intereses, comporten en el contrato una posición de desequilibrio
entre los derechos y las obligaciones de las partes en
al afectarse la relación de equivalencia. Cuando perjuicio de los consumidores.
la cláusula contestada no se halle enunciada en 37
G. Romagnoli. Clausole vessatorie e contratti
d’impresa, Roma, Cedam, 1997, p. 49.
un elenco de reglas nulas de pleno de derecho,

Contexto 49
Cuando se halle cuestionada la eficacia de cláusulas Según los casos, corresponderá el pro-
que no sean las enunciadas precedentemente, el juez de- cedimiento sumarísimo (art. 321 de los
berá realizar un test de confrontación entre las cláusulas Códigos procesales en lo civil y comercial
cuya legitimidad se conteste y las normas constituci- de la Nación y la Provincia de Buenos
onales, legales y principios generales. Ello constituye Aires) o normas concordantes de otras
un control de legitimidad y equidad. Se trata de las provincias.
cláusulas objetadas por desnaturalizar las obligaciones
La solución permite superar uno de
o por importar renuncia o restricción a sus derechos,
los esenciales obstáculos para el acceso del
por lo que requieren de una investigación o apreciación
judicial dado su carácter no manifiesto. consumidor a la justicia, constituido por
Como consecuencia de la declaración de nulidad su lentitud39.
parcial, el juez “simultáneamente integrará el contrato, Lo propio acontece en Brasil, cuyo Có-
si ello fuere necesario” (art. 37 in fine). digo de Defensa del Consumidor admite
En cuanto a la posibilidad material o efectiva de “para la defensa de los derechos e intereses
aplicación de la nulidad parcial el Código civil sum- protegidos por este Código” la aplicación
inistra una pauta (nulidad completa o parcial) pero no de “todas las especies de acciones capaces
un criterio apto para ese propósito (art. 1039, Cód. de propiciar su adecuada y efectiva tutela”
Civil). (art. 83).
Por lo que habrá que acudir a directivas de inter- La ley argentina reconoce legitimación
pretación como la de (a) relevancia de la finalidad prác- (a) al consumidor individualmente, (b) al
tica perseguida por las partes, (b) la de prevalencia del
Ministerio Público y (c) a las Asociaciones
principio de conservación del acto y su correlato el de
de Consumidores constituidas cuando
la incomunicabilidad de la nulidad y la (c) divi-sibilidad
de la prestación38. Cuando el negocio pueda subsistir resulten objetivamente afectados o ame-
–lógica y finalísticamente–, aun sin la cláusula viciada, nazados intereses de los consumidores
habrá que atenerse al propósito práctico perseguido por (art. 52).
las partes, afirmando la validez del resto del contenido También la Constitución Nacional (art.
contractual no afectado, en la medida en que constituya 43) suministra legitimación para ejercer
el mínimo contenido deseable en relación con todo el la acción de amparo, contra violaciones o
acto, tal como estaba proyectado. amenazas inminentes a los derechos de los
consumidores. Puede accionar el consu-
midor individualmente, las asociaciones de
XXV. Acceso del consumidor consumidores y el Defensor del Pueblo.
a la justicia Estas legitimaciones colectivas cons-
tituyen una eficaz solución para superar el
Lo aconsejable consiste, dada la trascendencia de la obstáculo que, para el acceso a la justicia,
cuestión –nulidad parcial de un contrato que afecta los constituye la “soledad” del consumidor40.
intereses económicos del consumidor–, en establecer el
procedimiento más abreviado de acceso a la justicia que
preserve una adecuada y eficaz protección. 38
M. Ruiz Muñoz. La nulidad parcial del contrato y la defensa
de los consumidores, Valladolid, Lex nova, 1993, p. 300; R.
En Argentina así lo establece el artículo 53 de la “Ley S. Stiglitz y G. A. Stiglitz. Op. Cit., p. 288.
de Defensa del Consumidor”, 24.240: “Se apli-carán 39
R. Perrot. Para un proceso civil eficaz, Barcelona, F. Ramos,
1982, pp. 184 y ss.
las normas del proceso de conocimiento más abrevia- 40
G. Stiglitz. Reglas para la defensa de los consumidores y
do que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario usuarios, Rosario, Juris, 1997, pp. 90 y ss.

competente”.

50
El Código brasileño de defensa del consumidor, de urgencia, pudiendo el juez disponer que el
reconoce el ejercicio de acciones individuales o a proveído sea publicado en uno o más periódi-
título colectivo cuando se hallen afectados intereses cos de los cuales uno, al menos, sea de difusión
difusos (art. 81 ap. I) e intereses colectivos (art. 81 nacional.
ap. II). También se reconocen legitimaciones colec-
La recomendación mínima suministrada por la tivas en España donde particularmente se consa-
directiva 93-13 de la Comunidad Económica Euro- gra (a) acción de cesación, que tiene por objeto
pea hace referencia a la necesidad de que “los Estados obtener una sentencia por la cual se condene
miembros velarán para que, en interés de los consu- al demandado a eliminar de sus con-diciones
midores y de los competidores profesionales, existan generales las que se reputen nulas y abstenerse
medios adecuados y eficaces para que cese el uso de de utilizarlas en lo sucesivo. Asimismo, se dis-
cláusulas abusivas...” (art. 7º ap. 1). ciplina la (b) acción de retrac-tación por el que
En el sentido indicado, el artículo 1469 sexies, se insta imponer al demandado la obligación de
Código Civil de Italia ha emplazado una acción in- retractarse de la recomendación que haya efec-
hibitoria, atribuida a las asociaciones repre-sentativas tuado de utilizar las condiciones generales que
de consumidores y de los profesionales así como se con­sideren nulas (art. 12 incs. 2 y 3).
a la Cámara de Comercio, Industria, Artesanato Las referidas acciones podrán ser ejercitadas
y Agricultura, los cuales se hallan legitimidas para por: (a) asociaciones de empresarios, (b) Cáma-
requerir judicialmente se dis­ponga la inhibición del ras de Comercio, Industria y Navegación, (c)
uso de condiciones generales cuya abusividad se haya asociaciones de consumidores, (d) el Instituto
comprobado. Tratándose de una medida precautoria Nacional de Consumo, (e) los colegios profe-
podrá ser concedida cuando haya justos motivos sionales, (f ) el Ministerio Fiscal.

En la fotografía el Dr. Hernando Parra Nieto, Emilio José Archila Peñalosa, Dr
Fernando Hinestrosa y el Dr. Ruben Stiglitz, durante un almuerzo en el marco de
la Conferencia sobre “Derechos del Consumidor”, realizada en el Auditorio de la
Universiadad, 1998.

Contexto 51