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Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª Prueba – Grabación de fases ejecutivas del

delito efectuada por particulares y nulidad imprudencia N°: 97 Tomo: XII Folio: 157
ROSARIO, 07 de abril de 2009.- Y VISTOS: el expediente n° 2014-año 2008 del
registro de esta Cámara, caratulado “S., E.R.., R., M.F. y A., R.E. s/ Extorsión en grado
de tentativa”, causa procedente del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de
Instrucción n° 7 de Rosario, donde radica bajo el n° 923-año 2004.- Y
CONSIDERANDO: vienen los presentes obrados a resolución de ésta alzada, en virtud
de la apelación interpuesta por el Fiscal de grado y el representante legal del actor civil
contra el auto n° 2819 de fecha 24 de octubre de 2008, por el cual se declaró la nulidad
de la video filmación como prueba producida, en virtud de que la misma fue
incorporada al proceso en contraposición a normas de raigambre constitucional y que no
se observaron disposiciones expresamente prescriptas bajo sanción de nulidad, y de
todos los actos posteriores a ella, incluidas las declaraciones indagatorias de los
encartados, y las diligencias y pericias que estuvieran relacionadas con la prueba
cuestionada; y se dispuso -una vez que estuviere firme el presente- llamar a los
denunciados a prestar nueva declaración.- Al expresar agravios el Señor Fiscal de
Cámaras alega que a su entender no puede decirse que la video filmación ingresó al
presente proceso en forma ilegal, ya que la misma fue introducida por los denunciantes;
que por tratarse de un acto realizado por particulares no pueden aplicarse las normas que
rigen la recolección de probanzas para los policías, fiscales y jueces; y que existe amplia
jurisprudencia que avala lo antedicho. Apunta Página 1 que en la filmación no se
observa que los encausados hayan sido coaccionados a realizar el acto; que los mismos
no fueron grabados admitiendo la comisión de un hecho delictivo anterior; que es como
consecuencia del registro fílmico que los denunciantes consideran que se ha
configurado un obrar ilícito; y que la nulidad declarada causa un gravamen irreparable,
ya que al dejarse de lado éste elemento probatorio desparece toda posibilidad cierta de
investigar la existencia o no de un delito grave. Aduce que las garantías reconocidas en
la Constitución Nacional en favor de toda persona sometida a un proceso penal no se
vulneraron, ya que los imputados fueron invitados a dar su consentimiento para hacer
una grabación indubitada de sus voces para ser cotejadas con las dubitadas grabadas; y
que de los tres prevenidos solo uno de ellos dio su consentimiento, por lo cual la
declaración de nulidad es innecesaria. Pide en definitiva que se revoque el decisorio en
crisis.- A su turno el representante legal del actor civil alude que la prueba en crisis es
válida; que la misma se obtuvo respetando todas las garantías constitucionales; que la
doctrina del “fruto del árbol venenoso” no puede aplicarse en el sub-examine, puesto
que conforme la misma sólo se pueden descartar aquellas probanzas que no fueron
obtenidas lí citamente por los órganos estatales encargados de la persecución penal; que
la regla de la exclusión como toda garantía procesal sólo constituye un límite a la
actividad estatal; y que por los motivos expuestos la misma no puede ser utilizada como
fundamento para rechazar una prueba aportada por un particular. Afirma que la
grabación filmica es prueba valorable pues no fue obtenida violando los derechos de los
procesados; que la misma no afectó el derecho a la privacidad de éstos; y que la
reproducción tuvo como única finalidad poder comprobar la veracidad de los dichos de
los damnificados al momento de radicar la denuncia que diera origen a las presentes
actuaciones. Sostiene que los imputados fueron quienes -en forma libre- exteriorizaron
verbalmente su exigencia ilegítima, asumiendo el riesgo de que los receptores de tal
petición hicieran público lo manifestado; que tampoco se afectó el Página 2 Cámara de
Apelación en lo Penal Sala 4ª derecho con el que cuenta toda persona sometida a un
proceso penal de no declarar contra sí mismo, porque lo que éste prohíbe es la incorpo
P. se judicializó en el contexto de una negociación con los inculpados. Indica que la
grabación filmica no encuentra aval en otras probanzas reunidas en la causa; que como
la denunciante es parte interesada en el conflicto resulta aplicable en el sub-lite la
doctrina del “fruto del árbol venenoso”; que la prueba cuestionada conculca principios
de raigambre constitucional; y que los argumentos vertidos por el representante legal del
actor civil son superficiales, y se vislumbran como un vano esfuerzo por mejorar la
incómoda situación de su mandante. Arguye que para que la filmación fuera válida
debió haber existido una orden judicial fundada, emanada del Juez instructor; que ésta
debió haber estado dotada de una finalidad específica, y de proporcionalidad y
racionalidad entre los logros a conquistar y los medios utilizados; y que el resultado
obtenido debió haberse mantenido en estricto secreto. Agrega que ninguna de éstas tres
condiciones fueron cumplimentadas; y que se pretende suplir las mismas mediante una
filmación privada, unilateral e interesada, que carece de idoneidad técnica, y de
autenticidad y veracidad de su contenido. Solicita que se confirme el pronunciamiento
recurrido.- Posteriormente el Dr. Gallo, representante legal del co-enjuiciado A., a fojas
195 dice que contesta el traslado conforme auto impugnado.- En primer lugar la
decisión apelada evidencia un exceso al declarar inicialmente la nulidad no de un acto
procesal -únicos alcanzados por la sancionabilidad de los arts. 161 y sgtes. C. Pr. P.-
sino de una actuación particular cumplida antes de que tenga inicio una causa judicial.
Ese elemento previo al proceso podrá o no ser aprovechado por el juez si le es
acompañado para incorporarlo a la causa, ello en virtud de su legitimidad de origen y/o
su fuerza probatoria, pero dado ese carácter extra procesal no puede ser declarado
“nulo”. “Si las conversaciones fueron grabadas por los querellantes , y no por el
instructor en el marco de la causa, su realización no puede ser declarada nula. El art.
166 del C.P.P.N. establece que sólo los actos procesales pueden ser declarados nulos, y
las prue Página 4 Cámara de Apelación en lo Penal Sala 4ª bas tachadas de irregulares
de ninguna manera constituyen actos procesales.” (C.N. Crim. Y Corr. Sala I c.19364
“Hidalgo, Jorge A.” 17/2/2003 Exp. N° 29509). En segundo término y aún haciendo por
un momento abstracción de lo anterior, se muestra la continuidad del exceso invalidante
cuando se nulifican todas las diligencias cumplidas durante la instrucción bajo el
argumento de que dependen de esa grabación acompañada a la denuncia. La lectura del
expediente permite constatar que el magistrado que precedió al nulificante en el trámite
de la causa en ningún momento sustenta sus decisiones -en ninguna de las diligencias
que ordena- en la existencia y contenido de ese “CD” acompañado por la parte
denunciante. Por el contrario, el sentido común y el examen del expediente muestran
que la carga incriminante original se encuentra en el propio escrito de denuncia de fs.
2/9, informes, y testimoniales que se reciben a dependientes de la empresa denunciante,
y que es en mérito a todo ello -y no al CD- que a fs. 46 se decreta la indagatoria de los
imputados. En resumen, la primera y principal fuente de conocimiento para el tribunal
acerca de los hechos presuntamente ilícitos está constituida por el escrito de denuncia y
el testimonio del personal de la empresa, y es en mérito a ellos -y no a la grabación- que
se desarrolla toda la instrucción cumplida hasta la fecha. En ese marco, la referida
grabación constituye un elemento aportado en procura de brindar apoyatura y
credibilidad a los dichos de los denunciantes, cuya eficacia a esos fines debe ser
analizada al momento de resolver la situación procesal de los imputados. Si la
nulificación llegara entonces a ser hipotéticamente procedente, lo sería solamente de la
incorporación de la grabación en “CD”, mas no del resto de las diligencias realizadas en
la causa. Aparece además cierta falta de consecuencia entre el reproche que en el auto
apelado se hace a los denunciantes por haber efectuado privadamente la grabación sin
recu Página 5 rrir antes a la justicia para que sea el órgano estatal quien la hiciera
controladamente, con el aserto posterior acerca de supuesta ilegitimidad de tal
grabación. Es que si el procedimiento fuera en sí mismo ilegal como se dice sería peor
que lo lleve a cabo el estado, cuya intervención no quitaría esa supuesta ilicitud,
mientras el particular podría eventualmente invocar circunstancias del art. 34 C. Penal
para haberlo hecho. Sintetizando: si el procedimiento técnico en cuestión fuese
violatorio de garantías constitucionales como se dice en el auto apelado, tendría mayor
gravedad que lo llevase a cabo un tribunal en lugar de un particular. Además y en el
caso, no se le puede exigir al denunciante -como se haceque formalice primero una
denuncia, cuando antes de llevarse a cabo la reunión grabada no existía aún delito que
denunciar, y fue sólo una conjetura la que -según expresan en la presentación- los llevó
a grabar el encuentro “por las dudas” que en el mismo vayan a resultar víctimas de un
delito. Parece obvio que ningún juez o fiscal hubiese recibido y dado curso a una
denuncia -despachando una medida como la de grabar o filmar una reunión- con la
invocación de la sola posibilidad de que “tal vez” en ella pudiera llegar a cometerse
algún delito. Pero lo definitorio en el tema es que la grabación efectuada no violenta
ninguna garantía constitucional y no tiene ilegitimidad alguna, puesto que no está un
particular inmiscuyéndose en la intimidad ajena en procura de obtener confesiones de
autoría de un delito anterior. Por el contrario, se está documentando una conversación
propia con otras personas que están haciendo manifestaciones no cubiertas por ningún
deber de reserva por parte de su destinatario. Si quien recibe dichos amenazantes de otro
no tiene ninguna prohibición para dar cuenta de ellos a la autoridad o a terceros,
reproduciéndolos, no se comprende porqué ha de vedársele -si cuenta con la
oportunidad y los medios- la posibilidad de que los grabe en intento de dar luego mayor
credibilidad a sus propios dichos cuando relate lo ocurrido. Se trata en el caso del
supuesto donde la víctima documenta el iter críminis, el Página 6 Cámara de Apelación
en lo Penal Sala 4ª curso de ejecución mismo del presunto delito que se está cometiendo
en su perjuicio, y ello no violenta ninguna garantía constitucional. Ya esta sala -aunque
con distinta integración- dijo que “...no es ilícita la conducta de la víctima cuando
-como parecería ser en la especie- perseguía evitar la detracción económica o las
eventuales consecuencias de una acción delictiva. El caso guarda analogía con lo
resuelto por la Corte Nacional in re “Víctor H. Fernández”, publicado en J.A. N° 5212
del 20-02-91, pues no hay violación a la protección constitucional de la intimidad,
cuando el riesgo tomado a cargo por el individuo fue voluntario, permitiendo a otro
tomar conocimiento y documentarse para la prueba de un delito...” (Cámara Penal de
Rosario, sala IV, auto n° 101 del 24/08/1992 in re “Espeleta y otros”). No es admisible
el recurso a un derecho a la privacidad en tales hipótesis de grabaciones del “iter
críminis”, puesto que si está prohibido cometer delitos, no es posible reclamar un
derecho a la privacidad para poder cometerlos sin injerencia. Allí la garantía ha sido
dejada de lado por la propia conducta de quien está cometiendo el delito, legitimando la
defensa de la víctima que documenta la agresión a sus derechos mediante la grabación.
“Si quien declaró ser víctima del delito de extorsión aportó filmaciones conteniendo
conversaciones entre los encausados y un tercero, cabe interpretar que no se trata de
grabaciones efectuadas dentro del marco del art. 236 del C. Proc. Penal, sino que
constituye prueba arrimada al proceso por la víctima, debiendo privilegiarse su
situación, sin perjuicio del valor probatorio que en el transcurso de la investigación
pudiera asignársele ... La exclusión como prueba de toda grabación furtiva de una
conversación, tratándose de conductas particulares con las que se pretenden corroborar,
con los medios que la ciencia y la técnica ponen a sus alcances, aquello que denuncian
ante la autoridad pública, com Página 7 porta una demasía en la inteligencia que cabe
asignar a normas de grado constitucional, a la vez que resulta incompatible con una
razonable aplicación de los principios constitucionales y legales que gobiernan la
prueba...” (CNCasación Penal, Sala IV, 7/9/1999 y comentario a fallo del Dr. Eduardo
Andrés Bertoni, en La Ley, 2000-D. 259). En virtud de lo expuesto, el auto recurrido
debe dejarse sin efecto. Por tanto, la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Penal;
RESUELVE: revocar el auto apelado. Insértese, agréguese copia, hágase saber y baje.
JUKIC RÍOS CRIPPA GARCÍA Página