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Número 5 enero-marzo 2011
·
procesalcivil.es NUEVO
Número 5 | Enero-marzo 2011 | 5ª Época

OBSERVATORIO
TRIBUNA FORO DE OPINIÓN
DE LA JUSTICIA
Daños civiles en el matrimonio Negación del secreto profesional El abuso de la mayoría en la política de
a las comunicaciones emitidas dividendos. Un repaso por la jurisprudencia
por los abogados internos de empresa ¿Reforma de la Ley de Arbitraje? (I)
La actualización de las deudas de valor
en el ámbito administrativo

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Editorial
res que abordan su contenido, aportan toda su experiencia y conocimiento en la materia.

Dirección: VICENTE GIMENO SENDRA «Nuevo» Reglamento
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

Coordinadores: JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO, TOMÁS LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ,
MANUEL ORTELLS RAMOS, ERNESTO PEDRAZ PENALVA Y F. RUIZ MARCO de la Corte de Arbitraje
del ICAM
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ILUSTRE COLEGIO
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sumario
Número 5. Enero-marzo 2011. 5ª Época

EDITORIAL 4

TRIBUNA
• Daños civiles en el matrimonio. Por Luis Díez-Picazo 7

FORO DE OPINIÓN
• El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la juris-
prudencia. Por Jesús Alfaro y Aurora Campins 19
• ¿Reforma de la ley de arbitraje? (I). Por Miguel Ángel Fernández-Balles-
teros 27
• La actualización de las deudas de valor en el ámbito administrativo.
Por J. Leandro Martínez-Cardós Ruiz 36

OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA Y DE LOS ABOGADOS
• Estudio y análisis de la actividad de la justicia a través de la interlocución
permanente con la Administración 41

NOVEDADES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES
• Lo más reseñable de las sentencias y las normas recientemente publicadas 55

NOTICIAS
• Las principales noticias en el mundo del Derecho 63

SERVICIOS
• Novedades, información sobre servicios colegiales, cursos 67

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ILUSTRE COLEGIO Consejo de Redacción: José María de Areilza, José Antonio Choclán, Román Gil, Javier Rivera,
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no coinciden necesariamente con la línea editorial de OTROSÍ

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Editorial

«Nuevo» Reglamento de la Corte
de Arbitraje del ICAM

E
s ciertamente un hecho conocido que desde hace algunos años el
arbitraje está de moda. La Ley 60/2003, de Arbitraje, ha supuesto un
innegable avance respecto de la legislación anterior y, al incorporar
los principios de máximo respeto a la autonomía de la voluntad de
las partes, mínimo formalismo, máxima flexibilidad y mínima inter-
vención de los órganos jurisdiccionales, propios de la Ley Modelo
UNCITRAL, ha colocado a nuestro país entre los más avanzados y
desarrollados del mundo en materia arbitral.

Por otro lado, al adoptar un sistema monista, que da un tratamiento prác-
ticamente idéntico al arbitraje doméstico y al internacional, el legislador
de 2003 no ha ocultado su propósito de convertir a España en sede de
arbitrajes internacionales, especialmente pensando en las compañías del
mundo latinoamericano.

A este claro avance legislativo se han sumado dos factores que han con-
tribuido a pontenciar el arbitraje como medio alternativo de resolución
de conflictos: por un lado, la habitual lentitud de nuestro sistema de
Administración de Justicia, que hace bueno el dicho de que «una justicia
lenta, no es justicia»; y, por otro, el proceso de internacionalización de
la empresa española, que requiere de un foro neutral para ventilar sus
disputas cuando contrata o invierte fuera de nuestras fronteras, cosa que
sólo es posible hallarlo en el arbitraje.

Esta relativamente reciente situación está propiciando una gran explo-
sión de todo lo que tiene que ver con la institución arbitral: aparecen
nuevos centros de arbitraje; los existentes se dotan de nuevos medios y
revisan sus reglamentos; los foros y seminarios se prodigan por doquier;
aumenta el número de los aspirantes a árbitros.., todo, en fin, orientado
en buena medida a aprovechar esta nueva y provechosa fuente de gene-
ración de negocio.

Y es precisamente aquí donde, al socaire de esta nueva fuente de nego-
cio, todos los profesionales del arbitraje —instituciones, abogados, árbi-

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«Nuevo» Reglamento de la Corte de Arbitraje del ICAM

tros— corren el riesgo de olvidar una cuestión absolutamente esencial:
que el arbitraje tiene mucho de servicio público. Cuando el ciudadano,
que paga sus impuestos para contar con un sistema de Administración
de Justicia estatal, opta por el arbitraje en lugar de por la jurisdic-
ción ordinaria, es porque espera obtener de aquél una respuesta en
términos de coste, tiempo y calidad superior a la que obtiene de ésta.
En consecuencia, si no queremos matar a la institución arbitral, todos
tendremos que hacer lo necesario para no defraudar las legítimas ex-
pectativas de ese ciudadano que opta por este sistema alternativo de
resolución de conflictos.

Desde el mismo momento en
El ICAM es consciente de esta grave responsabilidad y, por ello, des-
que la nueva Junta de Gobierno de el mismo momento en que la nueva Junta de Gobierno asumió su
asumió su mandato, abordó mandato, abordó una profunda reestructuración de la Corte del Co-
una profunda reestructuración legio para dotarla de las necesarias características de modernidad,
de la Corte del Colegio para profesionalidad, transparencia y calidad que los nuevos tiempos del
dotarla de las necesarias arbitraje demandan.
características de modernidad,
profesionalidad, transparencia El primer paso en esta línea fue revisar la lista de árbitros, con el
y calidad que los nuevos fin de que, sin perjuicio del derecho de todos los compañeros que
tiempos del arbitraje demandan cuenten con el mínimo de antigüedad exigido de optar a formar parte
de la misma, todos los que resultaran finalmente incluidos en la lista
acreditaran sus conocimientos y experiencia en alguna o algunas de
las especialidades que oportunamente se determinaron. Esta exigen-
cia podrá verse reforzada en el futuro —mediante la implantación de
entrevistas previas, cursos de formación obligatorios o escrutinio
previo del laudo en todos los casos— de aprobarse, como es previ-
sible, el Proyecto de Reforma de la Ley de Arbitraje, actualmente en
fase de tramitación parlamentaria, que contempla la obligación de
las cortes de arbitraje de velar por la capacitación de los árbitros y
la calidad de los laudos.

En aras de una mayor transparencia en el proceso de designación de
árbitros, la Comisión de Arbitraje ha procurado seguir un sistema rota-
torio, sirviéndose para ello de la clasificación por especialidades y de los
nuevos sistemas informáticos que se han desarrollado a este fin, y que
sin duda están facilitando enormemente su labor.

Se han revisado, igualmente, las tasas de administración y los baremos
para fijar los honorarios de los árbitros, con el objeto de compaginar un
coste razonable para las partes con una justa retribución de quien ha de
ejercer la función arbitral.

Y, finalmente, se ha modificado el reglamento de arbitraje de la Cor-
te. De esta forma, el procedimiento hasta ahora existente, y que ha
Se han revisado las tasas de
pasado a denominarse procedimiento abreviado, se aplicará a asun-
administración y los baremos
tos cuya cuantía, sumada la de la demanda y la de la eventual recon-
para fijar los honorarios de vención, no supere los 100.000 euros, o tenga cuantía indeterminada
los árbitros, con el objeto de y no sea posible determinarla, y para asuntos por encima de la citada
compaginar un coste razonable cifra o de cuantía indeterminada pero que la Corte considere que así
para las partes con una justa procede, se aplicará el procedimiento ordinario, que no es sino trans-
retribución de quien ha de posición del reglamento elaborado por el Club Español del Arbitraje,
ejercer la función arbitral sin duda uno de los reglamentos más avanzados a nivel mundial.

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Editorial
En próximas fechas celebraremos un acto, al que por supuesto es-
tarán invitados todos los compañeros con objeto de presentar este
nuevo reglamento.

Con todas estas medidas, en fin, estamos seguros de que estamos
dando a nuestra Corte, que no es si no la Corte de todos los abogados
del ICAM, los necesarios instrumentos para cumplir con esa función
de servicio público de calidad que todos perseguimos.

La Junta de Gobierno
del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

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T TRIBUNA

DAÑOS CIVILES EN EL MATRIMONIO
Luis DÍEZ-PICAZO
Catedrático de Derecho Civil

D ado que no hay ningún impedimento legal a las acciones de responsabilidad civil extracontractual
entre marido y mujer, si una de las partes de la relación matrimonial por acción u omisión, inter-
viniendo culpa o negligencia, causa daño en bienes patrimoniales de la otra, tendrá que responder
de los daños con ello causados. Sobre esta premisa, el autor desarrolla un profundo estudio del régimen de los
daños civiles en el matrimonio abordando incluso los aspectos más vidriosos, como la posible indemnización de
los daños morales.

1.—En la revista Actualidad Jurídica, Aranzadi, año demasiado tiempo, fue Ponente doña Encarnación Roca
XVIII núm. 766, aparece un artículo de Adrián Pérez i Trías.
Mayor, titulado «Revolución en el Derecho de familia:
Ante un Juzgado de Primera Instancia de Madrid in-
indemnización por daño moral», en el que, tras hacer
terpuso demanda de juicio ordinario don Paulino contra
algunas referencias a las líneas anteriormente seguidas
la Asociación Civil Dianética, Centro de Mejoramiento
por la jurisprudencia, alude a la aparición de varias sen- Personal, AC, la Iglesia de la Cienciología y doña Reme-
tencias, sobre todo de audiencias provinciales como, por dios. La súplica de esta demanda pedía que se condenara
ejemplo, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, a los demandados a pagar solidariamente al actor una
de 5 de junio de 2006 (homosexualidad del esposo ocul- indemnización de 35 millones de pesetas u otra que se
tada a la esposa); o de la Audiencia Provincial de Cádiz estimara más pertinente, por el daño moral producido al
de 4 de diciembre de 2006 sobre un supuesto desconoci- actor tras ser captada doña Remedios en la Asociación y
miento por parte de la esposa de un anterior matrimonio en el Centro mencionados, ambos pertenecientes a la de-
del marido. nominada Iglesia de la Cienciología, que tiene como doc-
trina la llamada Dianética, y ser privada, posteriormente,
La segunda referencia que tengo que hacer, es a la y en contra de su voluntad de su hijo Maximiliano. Madre
sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sen- y niño habían sido llevados a la sede de la organización
tencia 512/2009 de 30 de junio, de la que, tampoco hace o secta que se encuentra en algún lugar del extranjero

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Tribuna

ignorándose el domicilio y el estado físico y mental en no se inicia hasta la producción del resultado definitivo,
que se encontraban. por lo que, a la inversa, mientras no desaparezca la causa
determinante del resultado antijurídico, no comienza a
La representación del Centro de Mejoramiento Perso- correr el plazo. En concreto, en el caso debatido la pres-
nal, AC, solicitó la desestimación íntegra de la demanda. cripción debía iniciarse al transcurrir un año desde que
Este pleito terminó por sentencia del Juzgado de Primera finalizara el derecho del demandante a la guarda y custo-
Instancia núm. 12 de Madrid, de 2 de abril de 2003, en la dia del hijo por cumplir éste la mayoría de edad. El menor
que se desestimaba la demanda inicial. La sentencia del había nacido el 23 de agosto de 1984 y adquirido la ma-
Juzgado de Primera Instancia núm. 12 fue después con- yoría de edad el 23 de agosto de 2002, por lo que debe
firmada por la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial en entenderse que un año después se consolidó el daño.
sentencia de 27 de octubre de 2004. Don Paulino promo-
vió un recurso de casación articulándolo sobre un moti- La sentencia, como ya se había anticipado, estimó el
vo único en el que acusaba infracción de los arts. 1968 recurso de don Paulino, fundado, hay que decirlo desde
y 1969 del Código Civil y la doctrina legal del Tribunal ahora en el art. 1902 y en la existencia de responsabilidad
Supremo. extracontractual, al llegar a la conclusión de que el recur-
so debía ser estimado, la sentencia adopta el método de
La sentencia del Tribunal Supremo al principio re- contrastar las características del caso que había que de-
cordada declaró haber lugar al recurso de casación, casó cidir con los requisitos que se han venido exigiendo para
y anuló la sentencia recurrida y estimó parcialmente la la existencia de la obligación de responder.
demanda de don Paulino condenando a doña
Remedios a indemnizar a don Paulino con la
cantidad de sesenta mil euros, incrementado
en dos puntos desde el día en que se dictó la En casos de daños continuados, el cómputo del plazo
resolución. La sentencia de la casación, sin em- de prescripción no se inicia hasta la producción del
bargo, absolvió a los codemandados Centro de resultado definitivo, por lo que, a la inversa, mientras
Mejoramiento Personal, AC y Asociación Civil no desaparezca la causa determinante del resultado
Dianética. antijurídico, no comienza a correr el plazo
Hay, en primer lugar en la sentencia un tra-
tamiento de la prescripción extintiva porque los
recurridos consideraban que la acción estaba prescrita,
partiendo sobre todo del dato de que la fecha decisiva El primero de estos requisitos, dice la sentencia, es
para la interposición de la demanda se había producido la concurrencia de una acción u omisión en la que hu-
el 23 de agosto de 1991 y la demanda había sido pre- biera intervenido culpa o negligencia. Según la sentencia
sentada en octubre de 1998, por lo que había trascurrido de acuerdo con los antecedentes hay que distinguir entre
con creces el plazo de un año del art. 1968 del Código la conducta de doña Remedios y la de los demandados.
Civil, establecido para el ejercicio de acciones derivadas Doña Remedios efectuó un acto contrario a derecho en
de responsabilidad extracontractual como es la que se un doble sentido —dice la sentencia—. En primer lugar
había formulado. impidió que el menor, su hijo, pudiese relacionarse con
su padre, vulnerando así el art. 160. En segundo lugar,
Alegaban además los demandados el derecho de doña oponiéndose a la ejecución de la sentencia que otorgaba
Remedios a la libertad religiosa y la ausencia de auténtico al padre la guarda y custodia, por tanto concluye en este
núcleo familiar, al faltar toda relación de convivencia, y la punto la sentencia, conociendo el contenido de las diver-
falta de atención de don Paulino hacia su hijo, a quien, se- sas sentencias que ella misma recurrió, debe considerarse
gún la impugnación del recurso, había reconocido a pesar que hubo una acción deliberada dirigida a cometer un ac-
de no ser hijo biológico suyo. to consistente en impedir las relaciones paternofiliales. Y
lo mismo ocurre con los demás demandados como son
El Juzgado de Primera Instancia había entendido que Asociación Civil Dianética, Centro de Mejoramiento Per-
el daño contemplado era un daño continuado consisten- sonal, AC. La influencia que se puede haber ejercido en
te en haber privado al demandante del trato del menor, doña Remedios, la cual no puede ser objeto de decisión
de manera que el inicio del cómputo del plazo no podía en esta sentencia por falta de prueba y para proteger el
contarse desde un día concreto, sino que se mantenía en principio de libertad religiosa recogido en el art. 16 de la
el tiempo mientras la situación subsistiera. Lo que signifi- Constitución Española y tampoco puede serle atribuida
caba, a juicio del juzgado, que se trataba de una hipótesis ninguna acción u omisión dirigida a impedir las relaciones
de los llamados «daños continuados». En estos casos de entre padre e hijo básicamente porque no concurre en
daños continuados, el cómputo del plazo de prescripción ellas la necesaria imputación objetiva. La consecuencia

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Daños civiles en el matrimonio

de ello es que la acción de responsabilidad debe quedar del Convenio, en un caso en que los tribunales alemanes
limitada a doña Remedios. habían denegado al padre no matrimonial el derecho de
visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco
El segundo elemento que hay que estudiar —conti- años, que sufría el síndrome de alineación parental (sic)
núa razonando la sentencia— es si concurría o no daño. recordando que el concepto de familia no se limita a las
El problema de las relaciones entre los progenitores sepa- relaciones basadas en el matrimonio.
rados en orden a la facilitación de los tratos de quien no
convive con los hijos, cuya guarda y custodia ha sido atri- Además de todo ello, el tribunal recuerda que para
buida al otro progenitor, presenta problemas complejos un padre y su hijo estar juntos representa un elemento
al punto que en diversas reuniones internacionales se ha fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre
mantenido el principio de sanción al progenitor incumpli- los padres se haya roto y que las medidas internas que lo
dor para proteger no sólo el interés del menor sino el del impidan constituyen una injerencia en el derecho prote-
que no convive con él. gido por el art. 8 del Convenio.

El daño existe —dice la sentencia— y no es única- Es verdad que el Tribunal no condenó al otro progeni-
mente la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad tor sino al Estado alemán, pero de esta sentencia se debe
y del derecho de guarda y custodia, porque en este caso extraer la doctrina según la cual constituye una violación
sólo podría ser reclamado por el menor afectado por el del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio,
alejamiento impuesto por el progenitor que impide las impedir que los padres se relacionen con los hijos habidos
relaciones con el otro, sino que consiste en la imposibili- éstos dentro o fuera del matrimonio.
dad de que un progenitor tenga relaciones con el hijo por
impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor. El tercer elemento para el nacimiento de la obligación
Aparte de ello, la sentencia dice que hay que tener de responder es la relación de causalidad, entendida en
en cuenta otro factor. Y es que —añade— el moderno este caso no tanto cuanto en sentido de causalidad jurídi-
Derecho de familia rechaza la imposición coactiva de ca con utilización de los criterios de imputación objetiva
obligaciones que puedan limitar la personalidad de los in- que la Sala venía utilizando ya.
dividuos, por lo que, aun cuando sea posible sancionar el
incumplimiento de las obligaciones entre padres e hijos, En virtud de todo lo expuesto, que conviene resumir
se imponen modulaciones en interés de los propios hijos. la sentencia reconoce la existencia de daño moral y con-
Este tipo de daños —añade la sentencia— ha empezado sidera adecuada una indemnización de sesenta mil euros.
a ser considerado en diferentes Tribunales como fuente
de indemnización. Así, el Tribunal de Roma, en sentencia 2.—Tal vez sea ya éste —introducidos ya en el tema—
de 13 de junio de 2000, en un caso de incumplimiento el momento de comenzar a estudiar las aportaciones
reiterado del derecho de visitas, condenó a la madre a doctrinales. No hay que decir las más recientes porque
indemnizar al padre por haberlo impedido y consideró, en un tema del que se puede predicar una evidente mo-
además, que el derecho de visita del padre no guardador dernidad, todas ellas son novedosas.
constituye para él un verdadero deber hacia el
hijo. Entendió por ello que la madre debía sa-
tisfacer los daños morales, porque el padre no
La regla contenida en el art. 1902 del Código Civil no
podía cumplir estos importantes deberes hacia
el hijo, ni satisfacer su derecho a conocerlo, a contiene ninguna excepción que impida su aplicación
frecuentarlo y educarlo en razón y en propor- a cualquiera que haya ocasionado un daño, y con
ción de su propio sentido de la responsabilidad mayor razón cuando se trata de responsabilidad civil
y del prolongado y vano empeño puesto en la ocasionada por un delito
satisfacción de tal derecho.

La Comisión Europea de Derechos Huma-
nos, sin embargo, no condenó a Dinamarca en su reso- Abrió el juego Encarna Roca con un trabajo denomi-
lución de 20 de octubre de 1998, por entender que no nado «La responsabilidad civil en el Derecho de familia.
había violación de la Convención europea de los Dere- Venturas y desventuras de cónyuges, padres e hijos en el
chos Humanos en un caso en el que las autoridades de mundo de la responsabilidad civil», que se publicó en un
un Estado suspendieron el derecho de visita en atención libro colectivo titulado Perfiles de la responsabilidad civil
del menor. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos en el nuevo milenio, coordinado por Juan Antonio Moreno
humanos en la sentencia de 13 de julio de 2000 condenó Martínez y editado por Dyckinson en el año 2000, pág.
a Alemania (caso Elholz) por violación de los arts. 6.1 y 8 533. La autora dice que la cuestión que se plantea es la

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Tribuna

de saber si entre familiares se aplican las mismas reglas de una misma familia, que en resumidas cuentas son los
que en los daños ocasionados a extraños; o bien se tipi- siguientes:
fican daños determinados excluyéndose todos
los que no se encuentren en esa tipificación. La
autora reconoce que no se trata de una cuestión
fácil de responder y que la regla contenida en el El Estado protege los derechos de los individuos frente
art. 1902 del Código Civil no contiene ninguna a todos, incluidos los miembros de la propia familia, lo
excepción que impida su aplicación a cualquie- que le lleva inevitablemente a examinar
ra que haya ocasionado un daño, y con mayor la cuestión de los daños causados entre miembros
razón cuando se trata de responsabilidad civil de parejas no casadas
ocasionada por un delito.

La autora recuerda que los autores anglo-
sajones se ocuparon de argumentar por qué no existían 1.º.—La necesidad de distinguir entre normas civiles
daños entre cónyuges haciéndolo a partir de un texto que y normas penales debido al distinto fundamento a que
se encuentra en el Génesis 2.24. y que básicamente sos- unas y otras responden.
tiene que el marido y la mujer en el derecho son una sola
persona. Existe, al respecto, un texto de Blackstone y uno 2.º.—La necesidad de distinguir entre daños persona-
de Prosser con la misma fundamentación. Sin embargo, les y daños patrimoniales, pues los daños causados a las
la situación histórica ha ido cambiando y Prosser ha pues- personas aparecen tipificados en el Código Penal como
to de relieve que en Estados Unidos, ya en 1910 un juez delitos o faltas, pero no podemos decir lo mismo del pa-
llamado Harlan, rechazó los argumentos que justificaban trimonio.
la impunidad entre marido y mujer y que actualmente la
3.º.—Las legitimaciones para reclamar por daños cau-
Married Women’s Act admite la acción contra el otro cón-
sados a familiares tienen sus reglas específicas y funda-
yuge por los torts ocasionados intencionalmente o por
mentalmente la de que nadie puede reclamar por el daño
culpa. Lo mismo ha ocurrido en Inglaterra, donde la re-
causado al cónyuge o a un pariente próximo a no ser que
gla de que no existían daños entre cónyuges fue cayendo
esa persona haya sufrido también un daño propio.
en desuso y fue, finalmente, derogada por la Law Reform
(Husband and Wife) de 1962, donde se reconocía a cada Al continuar su investigación, la autora pone de relie-
cónyuge legitimación para interponer acciones contra el ve que la admisión o inadmisión de un principio general
otro como si no hubieran estado casados, de manera que depende mucho del concepto de familia que exista en el
de la prohibición absoluta se ha pasado a la permisividad ordenamiento de que se trate. Un sistema basado en la
absoluta. Encarna Roca recuerda que una de las razones consideración de la familia como unidad excluirá los da-
más importantes para el paso a la permisividad fueron los ños entre familiares, mientras que otro basado en la pro-
accidentes de automóviles, donde se reconoció tempra- tección del individuo admitirá reglas de responsabilidad.
namente la legitimación de la esposa para demandar a la La autora defiende su idea expresada en otros lugares de
compañía aseguradora del marido por los daños ocasio- que la familia debe considerarse como un instrumento
nados como consecuencia de la conducción por éste de al servicio del individuo y que la base de su regulación es
los vehículos de motor. siempre la protección de estos derechos. La idea es que
el Estado protege los derechos de los individuos frente
En España nunca se ha discutido el tema, aunque a todos, incluidos los miembros de la propia familia, lo
también es cierto que no se ha aplicado nunca conscien- que le lleva inevitablemente a examinar la cuestión de los
temente la doctrina contraria. Desde el punto de vista daños causados entre miembros de parejas no casadas.
de los delitos siempre ha existido en el Derecho penal
español la exención de responsabilidad criminal por los Continuando su exposición, la profesora Roca expone
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se lo que llama «La tesis de los daños entre familiares», que
causaren los cónyuges, ascendientes y descendientes o trata de dar respuesta a los problemas en que se debate la
afines. Esta regla que existía ya en el art. 580 del Código responsabilidad civil cuando se trata de aplicar sus reglas
Penal de 1870, se ha ido manteniendo en todos los có- entre los miembros de una misma familia. Sus problemas
digos penales posteriores incluido el de 1995. Es verdad pueden concretarse en las siguientes proposiciones:
que en todas estas normas se proclama la exención de la
responsabilidad criminal, pero se mantiene la responsa- 1.º.—La necesidad de distinguir entre normas pena-
bilidad civil. La autora citada pone de manifiesto cuáles les y normas civiles, debido al distinto fundamento a que
son los problemas en los que se debate la responsabilidad cada una de ellas responde. Las normas penales tienen
civil cuando se trata de aplicar sus reglas entre miembros como fundamento la protección de un interés público.

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Daños civiles en el matrimonio

2.º.—La necesidad de distinguir entre daños persona- llamado David Vargas Aravena. Este autor ha examinado
les y daños patrimoniales. Según la autora no hay ningún los presupuestos del problema, señalando que uno de los
ámbito exento de responsabilidad penal cuando las ac- primeros argumentos invocados para desestimar la apli-
ciones u omisiones afectan a la vida y a la integridad física cación de las normas de responsabilidad civil, se encuen-
de las personas. tra en el dato de que en el interior del Derecho de familia
existirían ciertas inmunidades o privilegios que permiti-
La tesis general de Encarna Roca es que el principio
rían derogar o alterar la normal aplicación de las normas
general del art. 1902 del Código Civil se aplica en el ám-
de resarcimiento, estableciendo de una u otra forma una
bito de las relaciones familiares, pero se construye de
dosis de libertad para que los miembros de la familia pue-
forma distinta cuando el daño se ha ocasionado en las
dan causar daños sin tener que indemnizarlos amparán-
relaciones entre cónyuges o entre determinados parien-
dose precisamente en la relación familiar. Tras ello David
tes. No existe, pues, inmunidad y no se rompe el principio
de que quien causa daño debe resarcirlo. Lo que ocurre, Vargas pasa al art. 39 de la Constitución para extraer de
dice Encarna Roca, es que la ley ha tipificado determi- este precepto constitucional la idea, que pone en boca de
nados daños, previendo cuál va a ser la consecuencia. muchos de nosotros, de que la familia es un instrumento
Como ocurre por ejemplo con lo dispuesto en el art. 98 al servicio del individuo cuya finalidad esencial es facilitar
del Código Civil. a sus miembros el ejercicio de sus derechos fundamenta-
les. Siguiendo las huellas de algunos civilistas italianos, el
En el art. 98, el Código reconoce un derecho de in- autor que comentamos, trata de colocar el centro de gra-
demnización al cónyuge de buena fe cuyo matrimonio vedad en lo que llama violación de derechos conyugales o
haya sido declarado nulo si ha existido convivencia con- de los derechos dimanantes de las relaciones conyugales.
yugal y, además, se atiende a las circunstancias previstas En su pensamiento, según creo, el deber de resarcimiento
en el art. 97. Se ha querido ver también indemnización por incumplimiento de obligaciones no se reconoce con
entre cónyuges en la pensión compensatoria de que ha- carácter general. El autor pertenece al grupo de quienes
bla el art. 97. Y se ha incidido en la regulación que el có- entienden que las obligaciones incumplidas mencionadas
digo contiene de los daños y perjuicios causados por la en el art. 1101 del Código Civil sólo son obligaciones con-
promesa de matrimonio. tractuales y que de las obligaciones legales no se puede
Mi opinión personal es que sólo nos colocaremos en sacar la consecuencia de una general obligación de in-
condiciones para examinar la cuestión debatida si de- demnización de daños y perjuicios. Tema que debemos
jamos fuera de nuestro análisis los supuestos de lo que dejar entre paréntesis porque es, seguramente, uno de
podemos llamar «daños especiales». La exposición de los puntos difíciles de la cuestión que estamos tratando
Encarna Roca se cierra con la siguiente conclusión. El tipo de examinar. La referencia, sin duda larga, a los deberes
de familia aceptado en la Constitución permite entender conyugales parece también determinada por la necesidad
que no se excluyen las acciones de responsabilidad civil política de dotarlos de alguna trascendencia jurídica en el
por daños ocasionados en el seno de las relaciones que plano moral que a algunos les parece más urgente desde
se originan. Esto resulta clarísimo —a juicio de la auto- el momento en que la ley reformista de 1981 permitió el
ra— en el caso de los delitos cometidos entre parientes ejercicio de acciones de separación, sin referencia explí-
en los que no se excluye la responsabilidad civil por el cita a los anteriormente citados deberes conyugales. No
daño que haya producido, independientemente de que obstante lo dicho, en el libro que comento —pág. 179— se
en algunos casos exista una excusa legal. Sin embargo, puede leer que existe una doctrina y una jurisprudencia
en el ámbito civil las cosas no son especialmente claras. que si bien estiman que no son resarcibles los daños cau-
La conclusión es la de que en el código existe el principio sados por incumplimiento de los deberes conyugales, se
de tipicidad de modo que se prevén determinados daños admiten el resarcimiento de otros daños causados entre
que tienen específicamente la forma de resarcimiento y cónyuges, ocasionados por un hecho (acción u omisión)
quedan pendientes aquellos que no se hayan tipificado. que es constitutivo de delito o falta o de infracción de
Aplicar entonces la regla del art. 1902 resulta bastante derechos fundamentales, o de una violación del principio
difícil, pero si este daño se produjera, nada impediría apli-
general de neminem laedere poniendo, además, de ma-
car el principio de que quien causa daño paga, porque las
nifiesto que hay autores como Roca Trías, Ferrer Riba y
relaciones familiares no son causa de impunidad.
Rodríguez Guitián, que aunque rechazan la aplicación de
3.—La segunda de las obras monográficas a las que las normas de la responsabilidad civil frente a los daños
parece preciso hacer referencia en este lugar lleva por causados entre cónyuges por incumplimiento de deberes
título Daños civiles en el matrimonio y ha sido publicada conyugales sostienen expresamente lo contrario cuando
en el año 2009 en la Editorial por Wolters Kluwer Espa- el daño es consecuencia de un hecho que es constitutivo
ña S.A. por un profesor chileno, doctorado en Salamanca de delito o falta.

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Tribuna

No obstante lo dicho, casi inmediatamente después como entre ascendientes y descendientes, si bien man-
—pág. 204— el autor citado se enfrenta con la reparación tuvo la responsabilidad civil que fuera consecuencia de
del daño causado por infracción de deberes conyugales tales delitos con una posición que a la autora le pare-
con infracción o violación del art. 1902, lo cual no deja de ce laudable por motivos probablemente intrafamiliares
ser, como se habrá reconocido, por lo menos, chocante. (perjudicaría a veces al ofendido mismo descubriendo
sus secretos domésticos, introduciría la consternación
Hay que hacerse eco asimismo de la advertencia que en las familias y rompería del todo los vínculos entre los
el autor hace —pág. 331— en sentido de que el recurso individuos, y produciría entre ellos un elemento perpetuo
al art. 1902 del Código Civil y a la tutela aquiliana, sólo de rencores y discordias), añadiendo después que no se
se justifica para los daños patrimoniales no comprendi- permite la persecución penal no sólo por un principio de
dos en el art. 98 en relación con la numeración del art. conveniencia, sino por la alteración que sufren el carácter
97 del Código Civil, y para los daños morales, que sean y la naturaleza de la acción en el caso que nos ocupa. Se
consecuencia de la nulidad matrimonial. Sin embargo, introduce después en lo que considera las más llamativas
en cuanto a los daños, cualesquiera que sean éstos, pa- sentencias del Tribunal Supremo comenzando por la de
trimoniales o morales, ocasionados durante la vigencia 22 de julio de 1999. En esta sentencia, una persona —el
del matrimonio y anterior a la declaración de nulidad, el demandante— había tenido dos hijos de su matrimonio,
autor expresa sus dudas sobre la aplicación del art. 1902, después se había producido el divorcio y, finalmente,
inclinándose a pensar que el camino adecuado para ob- se descubrió que uno de los hijos no era hijo biológico
tener la indemnización en estos casos es el art. 1101, es del presunto padre. No obstante ello este último había
decir, la responsabilidad civil contractual u obligacional contribuido a los gastos de alimentación, de educación,
como también la llama el autor. etc. Después pedía una indemnización, que no se sabe
si es verdadera indemnización o una pretensión de res-
4.—El tercero de los estudios que en los últimos tiem-
titución por enriquecimiento sin causa. Según la autora
pos se ha dedicado al tema que estamos estudiando se
las dos acciones, la de restitución de enriquecimiento y
debe a la pluma de Aurelia Romero Coloma. Lleva por
la de indemnización de un daño (que debía ser un daño
título «Indemnización entre cónyuges y su problemática
moral) se encontraban unidas. Las pretensiones del de-
jurídica» y se encuentra publicado en el núm. 715 de la
mandante habían sido desestimadas. Al parecer también
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. De la misma au-
la sentencia admitió la ignorancia real que respecto del
tora hay un trabajo con el titulo de «Daños civiles entre
punto diferente al implicado se encuentra, aunque se se-
cónyuges y ex cónyuges», publicado en Actualidad Jurídi-
ñala que cuando menos podía haber comunicado al ma-
ca, Aranzadi, año XVII, núm. 800, de 10 de junio de 2010.
rido sus vacilaciones. Se introduce después en la doctrina
En el resumen que suele acompañar desde no hace del daño moral, manteniendo al respecto posiciones que
mucho tiempo este tipo de trabajos, la autora dice que podría calificar de triviales, aunque escasamente claras,
ella aboga por la concesión de indemnización entre espo- y no realiza de la sentencia ninguna crítica convincente.
sos y ex esposos, cuando se ha producido un da-
ño a uno de los consortes frente al otro y apunta
que poco a poco, aunque con ciertas reticencias
y timideces se va abriendo paso la idea de que Poco a poco, aunque con ciertas reticencias y
también en el seno de la comunidad familiar se timideces se va abriendo paso la idea de que también
debe dar lugar a indemnizaciones, superando así en el seno de la comunidad familiar se debe dar lugar a
un viejo prejuicio. En concreto en su trabajo esta indemnizaciones, superando así un viejo prejuicio
autora comienza repitiendo la vieja posición del
Derecho anglosajón que había sido ya recorda-
da por E. Roca cuando los autores anglosajones
hablaban de la unidad dentro del matrimonio.
La segunda sentencia es la de 30 de julio de 1999,
Al examinar la cuestión en nuestro país, donde, se- también del Tribunal Supremo, que arrancó de unos he-
gún ella, nunca se había discutido el tema, aunque habrá chos similares a los de la anterior. Si bien, en este caso,
que admitir asimismo que tampoco se había aplicado fue la esposa la que impugnó la paternidad de los dos
de manera consciente una doctrina contraria, tiene que hijos del matrimonio tras haberse producido la crisis ma-
recurrir a la posición de la legislación penal y a algunas trimonial y esa vicisitud terminó reconociendo como pro-
sentencias del Tribunal Supremo. Alude, en primer lugar, genitor a un tercero. Propuso después el marido la acción
a la posición del Código Penal de 1870 que reconoció, de daños que eran patrimoniales y morales argumentan-
como todos los posteriores, la exención de responsabili- do que unos traen a los otros de la mano y argumentando
dad penal en los delitos económicos entre cónyuges así también que la violación del deber de fidelidad implica un

12 | Número 5 | enero-marzo 2011
Daños civiles en el matrimonio

deber de resarcimiento y como ese deber es consecuen- ces esposo su no paternidad aunque lo conocía y, sobre
cia del contrato matrimonial (sic) debería aplicarse el art. todo, al permitir con ese conocimiento y, aun habiéndole
1101 del Código Civil. sido manifestadas sus dudas por el demandante, que le
inscribiera como propio en el Registro, que se le fijaran
La autora dice que la respuesta del Tribunal Supremo alimentos en la separación, y que instara un proceso de
a esta argumentación no fue demasiado brillante ni de- impugnación de la paternidad que sólo admitió inexisten-
masiado clarificadora. Reconoce que la violación de los te tras las pruebas biológicas. Aunque los trastornos físi-
deberes conyugales de los arts. 67 y 68 entre los que se cos y psíquicos del actor no le produjeran la baja laboral y
encuentra el deber de fidelidad era merecedor de un inne- pudieron obedecer no sólo al duelo de pérdida de un hijo
gable reproche ético-social, pero sin asignar en contra del por el que reclama, sino a todos factores como el cambio
cónyuge infractor, efectos económicos que en ningún ca- de su cargo político de concejal a profesor de secundaria,
so podían entenderse dentro de la regla compensatoria, su separación, su proceso de divorcio y de nulidad ecle-
añadiendo que no es posible comprender su exigibilidad siástica, y la asignación de domicilio conyugal a su espo-
dentro del art. 1101. sa, todo ello dentro de sus fuertes creencias religiosas,
La autora entiende que las dos sentencias tienen ca- los sufrió y lógicamente su situación depresiva derivó del
racterísticas comunes, pero que discrepan en lo esencial. dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud
En la primera, la de 22 de julio el argumento para fundar que todo ello le produjo, lo que constituye un daño mo-
el recurso de casación era la mala fe de la esposa que no ral, además notorio en sí, a resarcir. Sin embargo, dado el
había resultado probada. La autora intenta sostener que escaso tiempo de convivencia del actor con el menor, su
el precepto legal no requiere el dolo y que la mala fe no es convicción casi desde su nacimiento de que no era hijo
equivalente al dolo y que tampoco la existencia de culpa suyo y la no excesiva duración de todo el proceso hasta
se considera elemento esencial para establecer la obliga- que tuvo la certeza de ello —un año—, la cuantía de la
ción de indemnizar la culpa del demandado. indemnización no se puede fijar en los 100.000 euros que
señala la resolución apelada, sino que se ha de ponderar
En la segunda sentencia, la de 30 de julio, el Tribunal por esas circunstancias y por deber excluirse las otras si-
arrancó de la distinción entre el incumplimiento de los tuaciones de crisis que han contribuido al incremento del
deberes legales del matrimonio a los que estimó como daño, de modo que se rebaja a 1.200 euros.
causas de separación y la indemnización propiamente di-
cha. La autora considera esta observación como
muy débil y parca, entendiendo, además, que
el recurso estaba mal planteado en cuanto re-
Las sanciones aplicables a la violación de los deberes
clamaba una indemnización por daños contrac-
tuales. Otra cosa —añadía— hubiera sido haber conyugales se encuentran establecidas en la ley
planteado el recurso en función del daño moral. que regula el régimen matrimonial sin que haya lugar
propiamente a daños
Inmediatamente después de examinar con
los diferentes anejos las dos sentencias de 1999
la autora pasa a estudiar una sentencia de la
Audiencia Provincial de Valencia de 5 de septiembre de Al revés de lo que ocurría en la sentencia del Tribu-
2007, que parece que se aproxima más a los postulados nal Supremo de 1999, el tribunal se inclina ahora por
del trabajo que estamos tratando de comentar. considerar que en las relaciones conyugales puede pro-
La sentencia de Valencia de 2007 trata también de ducirse la aplicación de las normas de la responsabilidad
un adulterio de la demandada y de la ocultación de la civil extracontractual. En este punto, nuestra opinión se
filiación del hijo que el demandante había creído suyo encuentra mucho más cerca de la sentencia de 1999. Las
durante algún tiempo. Pertenecen a esta sentencia las sanciones aplicables a la violación de los deberes con-
siguientes palabras: yugales se encuentran establecidas en la ley que regula
el régimen matrimonial sin que haya lugar propiamente
En el caso, debe accederse a la pretensión de indemni- a daños.
zación por el daño moral sufrido por el actor al descubrir
que el último hijo que tuvo constante matrimonio con Por otra parte, queda en la penumbra en este caso
la demandada no era suyo. Y es que si bien la infidelidad cuál es el hecho determinante del daño moral: si es la
conyugal no es indemnizable, sí lo es la procreación de infidelidad con la consiguiente procreación de un hijo ex-
un hijo extramatrimonial con ocultamiento a su cónyuge. tramatrimonial, la ocultación de la verdad al cónyuge o el
Así, cabe afirmar que hubo negligencia en la procreación hecho de que éste hubiera de descubrirla posteriormente.
de tal hijo por la demandada y dolo al ocultar a su enton- Naturalmente, hay que admitir que para el demandante

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Tribuna

puede ser depresivo, pero la cuestión es si se trata de un Derecho de familia. La autora sostiene, sin embargo, que
daño resarcible. el Código Civil es un cuerpo unitario en el que todas las
normas se interrelacionan y necesitan una adecuada co-
5.—La última de las monografías de las que tene- ordinación. Así, por ejemplo, el art. 1902 CC es una nor-
mos que ocuparnos es de Alma María Rodríguez Guitián, ma de redacción abierta sin lista taxativa de supuestos in-
profesora titular de la Universidad Autónoma de Madrid, demnizables. Por consiguiente, admite tanto la inclusión
que lleva por título Responsabilidad civil en el Derecho de los daños en su tenor literal como la modificación de
de familia: especial referencia al ámbito de las relaciones sus principios en el ámbito familiar.
paterno-filiales, y está publicado por Thomson Reuters,
en el año 2009. Creo que estos puntos a los que hemos llegado nos
permiten replantear la cuestión con otra óptica. Ante to-
Como muchas de las personas que se han ocupado do hay que decir, ya desde ahora, que no existe, que pro-
del problema, Rodríguez Guitián comienza haciendo bablemente no ha existido nunca, una norma que otor-
constar la exclusión tradicional del Derecho de daños gue la exoneración. Cuando se ha buscado, se ha hecho
del ámbito familiar y examina después las posibles ra- sobre la base de textos de la Biblia o de cosas parecidas.
zones que ello haya podido tener arrancando del modelo Item más. Cuando los códigos contienen algún tipo de
de familia, del carácter ético de los deberes familiares y de referencia ésta está a favor de la existencia del deber de
la existencia de barreras institucionales. Entre ellas, da indemnizar, como ocurre con el art. 20 del Código Pe-
alguna importancia a la rapidez del transcurso del plazo nal y con las llamadas excusas absolutorias. Ello significa
de prescripción. que alguna norma limitativa tendría que proceder de los
principios generales de los sistemas indemnizatorios que
De esta autora llama la atención que entre todo el nunca han sido bien estudiados.
conjunto estudioso del tema, es la única que se ha plan-
teado el problema relativo a si entre familiares la indem- En los sistemas indemnizatorios me parece que es de-
nización de daños cumple o no las funciones propias cisiva la distinción entre los casos de preexistencia de una
de la responsabilidad civil, que es un tema sobre el que situación obligacional y aquellos casos en que tal relación
inevitablemente hay que producir algún tipo de cavila- no existe. Hace poco tiempo Antonio Manuel Morales, al
ción. Según ella, Patti ha puesto de manifiesto que las estudiar la indemnización por lucro cesante, descubría o
relaciones familiares constituyen un interesante ángulo redescubría un importante concepto acuñado por Ernest
visual desde el que analizar las nuevas tendencias de la Rabel al que llamó «el fin de protección del contrato» en-
responsabilidad civil y, sobre todo, sus funciones. En es- tendiendo que es el contrato el que establece los límites
te campo la objeción fundamental, consiste en sostener y el alcance de los deberes indemnizatorios. La pregunta
que la indemnización que se pueda conceder, no cum- central podría ser por qué el art. 1106 otorga al acreedor
ple las funciones propias de la responsabilidad civil, cosa que sufre el incumplimiento derecho a ser resarcido de las
que, también según ella ha sido sostenida en 1996 por pérdidas sufridas y a las ganancias dejadas de obtener, lo
Ellmann y Sugarman. No realiza una función de disuasión que puede ser contestado con una respuesta entre inge-
de futuros comportamientos vulneradores, es decir, no nua y rápida. El deudor incumplidor ha sido el causante
cumple la función preventiva, pero tampoco cumple una del daño y si hubiera actuado correctamente el daño no
función de compensación o distribución de infortunios, se hubiera producido, pero probablemente las cosas hay
ya que no se trasladan en puridad pérdidas económicas que verlas con otros ojos.
del demandante al patrimonio de la demandada. Con el
dato añadido de que no se consigue la redistri-
bución generalizada, sino sólo una parcial distri-
bución de riqueza entre los mismos familiares. El art. 1902 del Código Civil es una norma de
redacción abierta sin lista taxativa de supuestos
Según Rodríguez Guitián, la argumentación
indemnizables. Por consiguiente, admite tanto la
mantenida por los partidarios de negar la apli-
inclusión de los daños en su tenor literal como la
cación de las normas de la responsabilidad civil
a los ilícitos entre familiares, se desdobla en dos modificación de sus principios en el ámbito familiar
afirmaciones. La primera es que la singularidad
de las instituciones del Derecho de familia es
incompatible con las normas del Derecho de da-
ños, y la segunda, que es un corolario de la anterior, que Allan Farnsworth estudió, en su momento, las funcio-
para resolver los ilícitos ocurridos dentro del ámbito de la nes de las indemnizaciones de daños y los demás reme-
familia sólo cabe aplicar remedios previstos en el propio dios relacionados con el incumplimiento, siempre desde

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Daños civiles en el matrimonio

la perspectiva de que lo que los tribunales tratan de con- que coincidir con quienes han sostenido que el deber de
seguir es que la parte lesionada pueda ser colocada en indemnizar no arranca de la infracción de deberes lega-
una posición tan buena como aquella en la que habría les dimanantes de la relación conyugal. O, incluso, que
estado si el contrato se hubiera cumplido. Hay, en este el incumplimiento de obligaciones (del que habla el art.
terreno dos tipos de intereses con los que hay que contar. 1101 del Código Civil) tiene que referirse a obligaciones
Uno de ellos que se puede llamar interés de confianza. Se negociales.
trata de que el destinatario de la promesa man-
tenga, en este momento y en los sucesivos, su
confianza en ella, porque esta es probablemen-
te la única vía para que el sistema de promesas No hay ningún impedimento legal a las acciones de
pueda continuar funcionando. La segunda es el responsabilidad civil extracontractual entre marido
interés de la parte lesionada de recibir aquello y mujer ni por razón del vínculo, ni por el posible
que hubiera obtenido, que puede llamarse inte- régimen jurídico-económico existente entre ellos,
rés de confianza pero que en otras ocasiones es ni por ninguna otra razón
un interés de recuperación.

Estas ideas, muy relacionadas con la cita
que antes he hecho de E. Rabel vía A. M. Morales sobre 6.—Tal vez convenga recapitular y establecer algunas
el fin de protección del contrato ilustran, por lo menos, conclusiones que puedan considerarse como sólidas, pues
parcialmente, en mi opinión, las diferencias que marca la perpetuación del debate no va a abrir más vías de inte-
la teoría en el problema que estamos examinando. Hay ligencia del tema planteado.

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| Número 5 | enero-marzo 2011 15
Tribuna

A mi juicio en la materia que estamos estudiando La conveniencia de establecer obligaciones legales cu-
pueden establecerse las siguientes proposiciones como yo incumplimiento resulte sancionado fue consecuencia
admisibles y razonables. del cambio de óptica existente en la separación matri-
monial pero ello no modifica el criterio de que los casos
1.º.—No hay ningún impedimento legal a las acciones situados en el art. 1101 del Código Civil han de ser casos
de responsabilidad civil extracontractual entre marido y de incumplimiento de obligaciones contractuales.
mujer ni por razón del vínculo, ni por razón del posible
régimen jurídico-económico existente entre ellos, ni por 5.º.—Queda ciertamente el más vidrioso de todos los
ninguna otra razón. problemas abiertos que consiste en saber si las ofensas
o hechos parecidos que surjan dentro del matrimonio
2.º.—Si una de las partes de la relación matrimonial pueden dar lugar a daños morales y ser indemnizados en
por acción u omisión, interviniendo culpa o negligencia, cuanto tales.
causa daño en bienes patrimoniales de la otra, tendrá que
responder de los daños con ello causados (p. ej. una casa Naturalmente, tras haber escrito no hace mucho
de la mujer se incendia por culpa del marido). tiempo mi opúsculo titulado El escándalo del Daño moral
(Madrid, 2009), no puedo dar ahora una respuesta dis-
3.º.—Los problemas concretos y especiales que po- tinta.
sean un régimen jurídico especial deben mantenerse
dentro de ese régimen jurídico especial e interpretarse y A mi me parece que no hay ninguna norma en los
aplicarse de acuerdo con él. código civiles que garantice a las personas que habitan
en este mundo que pasarán por él en un estado de feli-
Tal sería el caso del daño por la violación o inobser- cidad maravillosa y que la ruptura de tal felicidad debe
vancia de la promesa de matrimonio, pero también de ser indemnizada por quien la haya roto. Siempre me ha
los daños causados por el divorcio como es por ejemplo parecido que hay una regla del riesgo general de la vida y
la pensión compensatoria. es que el vivir entraña problemas, dificultades y disgustos
Es también el caso de la indemnización por la concu- que nadie tiene porqué indemnizar.
rrencia de dolo u otro vicio de la voluntad en la celebra- Mas todavía la indemnización de los daños morales
ción de un matrimonio que resulta nulo causante la otra nació históricamente como pecunia doloris: Un dolor que
parte de esa nulidad. había sido causado por actos inicuos o injustos como la
tortura.
4.º.—No existen en el Derecho positivo español tér-
minos hábiles para situar las posibles indemnizaciones de Por otra parte, siempre se ha dicho que el daño moral
daños y perjuicios en el cumplimiento de obligaciones requiere la previa violación del derecho de personalidad
surgidas ex lege. Tampoco pueden, fácilmente, identifi- en relaciones en que tales derechos estén en juego, co-
carse daños que sean consecuencia del incumplimiento sa que en las relaciones marido-mujer está muy lejos de
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16 | Número 5 | enero-marzo 2011
FORO DE OPINIÓN
F
EL ABUSO DE LA MAYORÍA EN LA POLÍTICA
DE DIVIDENDOS. UN REPASO POR LA JURISPRUDENCIA
Jesús ALFARO
Catedrático de Derecho Mercantil. UAM

Aurora CAMPINS
Profesora contratada doctora de la UAM

E n el enjuiciamiento de las decisiones sociales sobre atesoramiento, los tribunales parten de la premisa
de que es legítima cualquier decisión de atesorar, salvo que ésta pueda considerarse abusiva, lo que
exige al impugnante probar que el acuerdo social no responde a otra finalidad que la de perjudicar a
la minoría. A nuestro juicio, sin embargo, sería preferible un planteamiento alternativo: debería ser la mayoría
la que justificara la falta de reparto de las ganancias entre los socios y, además, en el análisis de la lealtad de
comportamiento de la mayoría frente a la minoría, son mucho más relevantes otras circunstancias que la mera
«sequía de dividendos».

1. El derecho abstracto a participar en las ga- sociales» ex art. 93 a) LSC pero la junta general es libre
nancias sociales y el derecho concreto al di- para decidir en cada ejercicio sobre la «aplicación del re-
videndo en la jurisprudencia sultado», es decir, sobre el destino que haya de darse a
los beneficios obtenidos por la sociedad: repartirlo entre
En las sociedades de capital, la finalidad lucrativa tí- los socios, destinarlos a constituir o incrementar reservas,
pica que persigue cualquier socio de una sociedad (arts. etc. (art. 273.1 LSC). La conclusión de esta diferenciación
1665 CC y 116 CCom.) se concreta en los arts. 93 a) y doctrinal es que, pese al reconocimiento general de par-
273.1 LSC. Constituye doctrina generalmente aceptada ticipación en las ganancias, lo cierto es que los socios ca-
que estos artículos consagran dos derechos económicos recen de un derecho subjetivo concretamente protegido
distintos del socio: un derecho abstracto a participar en a exigir que se repartan los beneficios obtenidos por la
los beneficios de la sociedad y un derecho concreto al di- sociedad. El derecho concreto al dividendo sólo nace con
videndo. De acuerdo esta doble dimensión, el socio tiene el acuerdo de la junta general de aprobación de las cuen-
un «derecho a participar en el reparto de las ganancias tas anuales y de distribución de beneficios.

| Número 5 | enero-marzo 2011 19
Foro de Opinión

La libertad de la junta para decidir sobre los beneficios cuando equivale a privar de facto a los socios de su de-
ha sido recogida en numerosas sentencias. Así la STS de recho a participar en el reparto de las ganancias sociales.
30 de noviembre de 1979 afirma que la regulación legal
«no concede al accionista derecho a reclamar directamen- Así la SAP Madrid de 5 de octubre de 2005 señala:
te aquellos dividendos que no han sido acordados por la el derecho abstracto al dividendo «permitirá ejercitar
Junta General, sino sólo los acordados por la misma». En acción contra acuerdos sociales que veden sistemática-
términos semejantes, la STS de 10 de octubre de 1996, mente o sin justificación alguna el reparto de beneficios
señala que: «El derecho abstracto al dividendo (art. 39 en favor de los accionistas, como derecho esencial de la
LSA) se concreta con el acuerdo de la Junta General y el propia acción (...) Si injustificadamente no se repartiese el
derecho de crédito del accionista contra la Sociedad sólo dividendo sería posible impugnar el acuerdo social ex art.
nace con el acuerdo de tal Junta; los beneficios no han de 115 del propio texto refundido por ser contrario a la Ley (co-
asignarse necesariamente y en su totalidad a reparto de di- nectar el art. 115 con el art. 48 del texto refundido de que
videndos». En la misma línea, la STS de 19 de marzo de venimos hablando)». Un ejemplo especialmente expresi-
1997 afirma que: «Siendo indudable el derecho del accio- vo es el de la STS 26 de mayo de 2005 (sobre la que vol-
nista de una sociedad anónima a participar en los beneficios veremos más tarde), relativa a una sociedad que nunca
de la misma, por medio del reparto de dividendos, hay que había repartido beneficios: «Privar al socio minoritario
distinguir el derecho abstracto del mismo, que es indiscuti- sin causa acreditada alguna, de sus derechos a percibir
ble, y el derecho concreto, que no se obtiene sino desde los beneficios sociales obtenidos y proceder a su reten-
que hay un acuerdo de la Junta general de accionistas». ción sistemática (…), se presenta a todas luces como
Por su parte, la STS de 30 de enero de 2002 señala: «El una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo
accionista tiene derecho a participar en los beneficios de de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afec-
la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el tada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación pro-
acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del movida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado,
dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del ac- pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico
cionista, como derecho concreto, quedando determinada de la mayoría, en este caso dos socios hermanos, frente a la
la cantidad, el momento y la forma del pago». La «jurispru- minoría (el demandante que recurre)».
dencia menor» sigue la misma línea. Entre las resolucio- Asimismo en resoluciones de Audiencias encontra-
nes de Audiencias más recientes vid. SAP de Alicante de mos también algunas sentencias en las que se ha consi-
15 de julio de 2010: «(...) no puede hablarse de un derecho derado abusivo la negación de reparto durante ocho
del socio “al dividendo”, a que se le entregue su parte alí- años consecutivos cuando los resultados económicos
cuota del beneficio obtenido sino merced al acuerdo de la habían sido muy favorables y «cuando la solvencia de la
junta general que decida el reparto del dividendo, pues es sociedad claramente permite un mínimo reparto de bene-
éste el que hace surgir el correspondiente derecho de crédi- ficios como el solicitado en junta por los apelantes. Lo que
to contra la sociedad (...). El derecho al dividendo es, pues, a tenor del resultado probatorio obtenido en nada afecta-
un derecho contingente, condicionado por la existencia de ría al desenvolvimiento normal de la mercantil, puesto que
beneficios y porque se produzca el acuerdo válido de dis- las deudas a terceros están ampliamente cubiertas con las
tribución (...) que requiere la propuesta de aplicación del disponibilidades y derechos de cobro»: SAP de Valencia
resultado de los administradores y la aprobación de la junta de 15 de septiembre de 1997; en los mismos términos y
general». En términos semejantes y por ejemplo, la SAP referida a la misma sociedad, SAP de 5 de junio de 1997.
de León de 6 de junio de 2003 y SAP de Zaragoza de 13 Ocho años es demasiado, pero tres no es suficiente para
de julio de 2005. apreciar abuso: «el hecho de que durante tres ejercicios
seguidos se haya acordado la aplicación a reservas de los
2. El abuso de derecho como límite a la libertad beneficios sociales no supone un abuso de derecho, pues
de decisión de la Junta no es un número de ejercicios sociales suficiente para
alcanzar tal entidad»: SAP de Madrid de 30 de enero de
En principio, la libertad de la Junta para reservar o 2009. Niega también la existencia de abuso la SAP de
atesorar los beneficios y no repartir dividendos viene li- Madrid de 24 de septiembre de 2009 en un caso en el
mitada exclusivamente por la prohibición del abuso de que se había acordado tres años antes un reparto de divi-
derecho (art. 7.2 CC). La cuestión más interesantes es, dendos que puso fin a una racha de varios años anteriores
pues, determinar qué circunstancias convierten en abu- en los que no se había hecho, aunque con posterioridad
sivo un acuerdo de no distribuir los beneficios en forma mediase otro trienio acordando repetidamente cada
de dividendos. Al respecto, existe acuerdo en considerar ejercicio la aplicación a reservas de los beneficios socia-
abusivo el atesoramiento o la retención sistemática sin les. En concreto la Sala señala que: «no hay suficientes
justificación de los beneficios por parte de la sociedad datos para afirmar que la decisión de reservar, un año más,

20 | Número 5 | enero-marzo 2011
El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia

los beneficios fuera abusiva porque la sociedad había acor- Sin embargo, lo cierto es que cuando se revisa la jurips-
dado un reparto en 2002 (los acuerdos impugnados son los rudencia se comprueba que, a pesar de la concurrencia
de la Junta de 2005) «lo que puso fin a una racha de años conjunta de muchas de estas circunstancias, la mayor
anteriores en los que no se había hecho. El que con pos- parte de las sentencias acaban declarando no abusivo el
terioridad, tras poner fin en 2002 a ese período de sequía, atesoramiento.
durante tres ejercicios seguidos se haya acordado
la aplicación a reservas de los beneficios sociales
no supone, a juicio de esta Sala (al igual que apre-
ciamos en la sentencia de esta sección 28.ª de la
Privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna,
Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de de sus derechos a percibir los beneficios sociales
2009), un abuso de derecho, pues consideramos obtenidos y proceder a su retención sistemática, se
que no se trata de un número sucesivo de ejerci- presenta a todas luces como una actuación abusiva
cios sociales suficientemente significativo como
para revelar un sistemático bloqueo de carácter
abusivo que no pudiese responder a otra finalidad
que perjudicar al socio minoritario»1. Así, la SAP Barcelona de 25 de julio de 1994 no consi-
deró abusivo un acuerdo de atesoramiento de los bene-
Desde la perspectiva del número de años sin reparto, ficios aunque trataba de una sociedad de prestación de
no hay nada que objetar a la valoración de la jurispruden- servicios de limpieza a cuyo administrador acordó la junta
cia de la «sequía trianual» como insuficiente para afirmar pagarle un sueldo de 12 millones de pesetas y que, dos
la existencia de abuso de derecho por el mayoritario salvo años seguidos, acordó atesorar los beneficios y no repar-
que en el caso concreto existan circunstancias añadidas tirlos a pesar de que no eran necesarias las reservas para
tales como que la sociedad tuviera un exceso de reservas; el normal desenvolvimiento de la actividad social. Según
que no hubiera prevista inversión alguna que justificase la sentencia, «aún admitiéndose que el nivel de reservas
la reserva; que el acuerdo de no reparto fuese adoptado resulta sobredimensionado (...), que el montante de los
como consecuencia de que los dividendos hayan resulta- recursos propios es notablemente superior al medio de las
do absorbidos por retribuciones desmedidas o improce- empresas del sector; que la cantidad sustraída no es absolu-
dentes de los administradores-socios mayoritarios2, etc. tamente necesaria para un normal desenvolvimiento de la
sociedad y que el administrador percibe un elevado sueldo
por la prestación de servicios a la entidad, se considera que
la falta de reparto de dividendos a los socios no constituye,
1 Destacar en todo caso, que en esta sentencia pese a que la desde la perspectiva del abuso de derecho, una extralimita-
Audiencia se pronuncia en un momento determinado («para ción de gravedad, en base a dos datos: a) el primero, repre-
prevenir la litigiosidad futura») sobre la doctrina del abuso de sentado por al demostración de que en el ejercicio de 1992,
derecho en los términos apuntados en el texto, lo cierto es
que declara la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas la sociedad ha arrojado pérdidas de más de seis millones de
de la sociedad por infracción del principio de imagen fiel. Y pesetas (hay que entender que esas pérdidas se produje-
declarada la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas, ron durante el año 1992 y que el acuerdo impugnado era el
queda anulado el acuerdo de no repartir dividendos, porque relativo al ejercicio del 91); b) el segundo, constituido por
es dependiente de aquél. En conreto la Sala señala que las la demostración de que el demandante y recurrente estuvo
cuentas no reflejar la situación patrimonial real de la com-
pañía por no haber contabilizado adecuadamente pagos en
especie al administrador y a su madre (socia).

2 En relación con esto nos parece acertado el juicio de la mayor será el aval que ofrezca la sociedad a las Entidades de
Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 63 de Madrid Crédito, pero se ve perjudicado el interés de una minoría que
de 21 de diciembre de 2000 : «vemos que tres accionistas utilizando su legítimo derecho de voto, jamás podrá obtener
personas físicas obtienen un lucro y un cuarto accionista no un beneficio económico (...). Concurre, sin duda, en la con-
obtiene beneficio económico alguno (...). Los tres primeros ducta de los tres accionistas mayoritarios (...) los requisitos del
accionistas, ejercitando su derecho de voto, obtienen una abuso del derecho pues despliegan una conducta ajustada a
mayoría en la Junta General contraria al reparto de dividen- laLey —costituidos en Junta tienen competencia para decidir
dos y lo consiguen legítimamente, pero destaquémoslo una sobre la aplicación del resultado— pero que no se ajusta ex-
vez más, ello, como administradores consejeros, perciben a actamente a las previsiones de buena fe contractual objetiva
pesar de todo un sueldo, y por tanto, un lucro directo, aunque del art. 1258 CC —porque se atiende al interés de la sociedad
no lo perciban como accionistas. Esto nos permite afirmar que en fortalecer las reservas sí pero no al interés de los accioni-
ejercen su derecho a decidir el reparto de beneficios de forma stas en obtener lucro, pudiéndose financieramente acometer
abusiva porque imponen una situación abiertamente desigual, sin riesgos y, sobre todo, que causa perjuicio a uno de los ac-
y, desde el punto de vista económico, entre unos accionistas y cionistas, que no percibe ningún dividendo, cuando ellos ese
otros, en provecho propio. El interés de la sociedad, desde lue- dividendo lo perciben en forma de sueldo de administradores
go, se ve amparado porque cuanto mayores sean las reservas consejeros—».

| Número 5 | enero-marzo 2011 21
Foro de Opinión

conforme con la actual política financiera de la sociedad, al de los beneficios a reservas voluntarias para atender obliga-
haber votado a favor de la aplicación a reservas de los be- ciones ya contraídas» .
neficios obtenidos durante los ejercicios correspondientes
a los años 1987, 1988 y 1989». De la doctrina expuesta se deduce que es la falta de
reparto de las ganancias durante varios años seguidos el
En el caso de la SAP de Barcelona 21 de septiembre de principal argumento para examinar las decisiones sociales
2000, se rechazó el carácter abusivo del acuerdo de no desde el punto de vista del abuso de derecho. En lo que
repartir beneficios porque el demandante, administrador sigue, expondremos que, a nuestro juicio, sería preferi-
destituido, había propuesto igualmente no repartir en los ble un planteamiento alternativo. Por un lado, alterar la
ejercicios anteriores. carga de la argumentación. Es la mayoría la que ha de
justificar la falta de reparto de las ganancias entre los so-
No consideran abusivo el acuerdo de no reparto de cios. Por otro, son mucho más relevantes, en el análisis
dividendos para financiarse con recursos propios la SAP de la lealtad del comportamiento de la mayoría hacia la
de Madrid (Secc. 20) de 8 de noviembre de 1993; SAP de minoría en esta materia, otras circunstancias distintas de
Madrid (Secc. 19) de 4 de noviembre de 1996; tampoco la mera «sequía» de dividendos.
la SAP de Zaragoza de 26 de marzo de 2002 considera
abusivo el acuerdo de no reparto a la vista de la prue-
ba pericial practicada, acreditativa de la existencia de un 3. Derecho del socio al reparto anual de las ga-
desequilibrio financiero de la compañía que, conforme nancias. Otra aproximación doctrinal y juris-
al principio de prudencia aconsejaba destinar a reservas prudencial
los beneficios obtenidos. Tampoco considera probado el
abuso la SAP de Ourense de 25 de febrero de 2010. Como ya hemos advertido, el enjuiciamiento de las
decisiones sociales sobre atesoramiento de los beneficios
La SAP de Barcelona (Secc. 13) de 23 de marzo de viene realizándose generalmente desde la perspectiva del
1994 desestima la demanda impugnatoria respecto de un abuso de derecho, esto es, partiendo de la premisa de que
aumento de retribución de los administradores-socios a es legítima cualquier decisión de atesorar (ex art. 273.1
la suma de 350.000 pesetas mensuales, por no haberse LSC) salvo que ésta pueda calificarse como abusiva lo
acreditado que ello fuese excesivo en proporción al volu- que exige al impugnante probar, por medios directos o
men de negocios de la sociedad de tal forma que impi- indirectos, que el acuerdo social no responde a otra fina-
diese el reparto de beneficios entre los restantes socios. lidad que la de perjudicar a la minoría. La aplicación por
nuestros tribunales de la business judgment rule, esto es,
Entre las más recientes que niegan la existencia de el principio de que los jueces no sustituyen a los admi-
abuso vid. la SAP de Alicante de 15 de julio de 2010 (que, nistradores en sus juicios empresariales (vid. entre otras,
en los mismos términos que la SAP de Madrid de 23 de di- SSTS de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, y 17 de
ciembre de 2009 señala): «aún reconociendo que se trata abril de 1997 y sentencias de la AP de Madrid, Secc. 20,
de un número apreciable de ejercicios sociales sin repartir de 28 de febrero de 1996, y Secc. 28, de 14 de febrero, 12
beneficios, y pudiéndose calificar la situación económica de de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009),
la sociedad de desahogada en atención a la cifra de fon- se traduce en la práctica en que cualquier justificación
dos propios y reservas que reflejan las cuentas anuales del mínimamente razonable para el atesoramiento (inclu-
periodo, carecemos de base para poder afirmar sin am- so en casos de dilatados períodos temporales sin repartir
bages la concurrencia de una situación de sistemático dividendos) suele ser suficiente para declarar la validez
bloqueo de carácter abusivo que no pudiese responder del acuerdo. El resultado práctico de este planteamiento
a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario. (…) doctrinal y jurisprudencial ya ha sido apuntado: es posible
resulta evidente que la Junta decidió aplicar los beneficios impugnar acuerdos contrarios al reparto de dividendos
a reservas voluntarias de tal manera que no ha surgido el pero no es tan fácil que se declare abusivo el acuerdo de
derecho concreto al dividendo por parte de los actores, de- atesoramiento.
biendo respetarse la decisión mayoritaria de los socios. De
otro lado, la justificación invocada por los actores no pue- Quizá el planteamiento correcto debería ser el con-
de atenderse desde el momento en que: 1) el testigo-perito trario, esto es, que lo adecuado debería ser partir de
Don Aurelio Muñoz Martínez, miembro de la auditoría que la consideración del reparto como la regla y del ate-
realizó el informe de las cuentas de 2008, afirmó que la so- soramiento como la excepción y ello porque el reparto
ciedad tiene un fondo de maniobra negativo y un elevado es lo que se corresponde «naturalmente» con la causa
volumen de deuda; 2) consta documentalmente que aún lucrativa típica del contrato de sociedad (art. 1665 CC) y,
están pendiente de amortización determinados préstamos además, porque sólo desde esta consideración se otorga
cuyos contratos fueron entregados en copia a los actores en una protección adecuada a la minoría frente a las arbi-
el acto de la Junta, por lo que resulta prudente la aplicación trariedades de quienes poseen la mayoría social. La con-

22 | Número 5 | enero-marzo 2011
El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia

secuencia de este planteamiento de la regla de reparto que en su momento se pronunció la SAP de Las Palmas de
como regla general es que, a nuestro juicio, la carga de 19 de abril de 2004, señalan que «la doctrina del Tribunal
la argumentación debe repartirse al revés: es la sociedad Supremo viene proclamando como tesis jurídica prevalen-
—la mayoría— la que ha de argumentar la razonabilidad te... que el socio es expectante de unas lícitas ganancias
del atesoramiento. en la sociedad ya que esas expectativas eran un objetivo
final al asociarse. Por lo tanto, no es lícito violar ese de-
La idea, debe advertirse, no es nueva entre nosotros. recho esencial del socio, dejándolo vacío de contenido de
La SAP Madrid, de 5 de febrero de 2001 afirma que la forma continuada por decisión de la mayoría».
negativa injustificada de reparto choca con naturaleza
de cualquier sociedad mercantil: «negar este reparto de La SAP de Alicante de 26 de febrero de 2001 (confir-
forma reiterada sin que existan razones para tal proce- mada posteriormente por la STS de 26 de mayo de 2005
der choca frontalmente con la naturaleza de cualquier arriba citada) se expresa en los siguientes términos: «no
sociedad mercantil —presidida por el ánimo de lucro— y puede reputarse lícito ni procedente por violar en defi-
con los intereses de los accionistas, para los que, lógi- nitiva el derecho esencial que al socio le reconoce el art.
camente, la obtención de dividendos por sus acciones 85 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada
es objetivo esencial siempre que sea compatible con y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas...,
la buena y regular marcha de la sociedad. Frustrar ese que por decisión reiterada de la mayoría se deje vacío
reparto de dividendos sin razón alguna o sólo con el de contenido tal derecho de forma continuada, la lógica
muy abstracto razonamiento de que el incremento del expectativa de todo socio de obtener lícitas ganancias,
remanente beneficia a toda la Sociedad confiriéndole lo que fue su objetivo final al asociarse, que es lo que,
una mayor solidez no parece compatible con elementa- al igual que como sucedió con los beneficios obtenidos en
les exigencias de equidad. Mientras que el Administrador los ejercicios referidos a 1994 y 1995, ha acaecido en el
Único percibe su remuneración mediante un porcentaje de supuesto ahora enjuiciado relativo al ejercicio de 1996, ha-
participación en los beneficios, por lo que, se repartan o bida cuenta además que según se desprende de las cuentas
no dividendos, resulta retribuido, siendo así que, además, sociales unidas a autos eran ya muy elevadas las reservas
ejerce funciones directivas en otras Sociedades, la actora- voluntarias y que por otro lado, nada se ha alegado ni por
apelante sólo ve retribuida su importante participación en ello probado, por la demandada en orden a justificar no la
la Sociedad si se realiza algún reparto de beneficios. Es cier- ya necesidad, sino la conveniencia al menos, de utilizar las
to que el accionista, como queda dicho, no tiene el derecho reservas sociales realizando futuras inversiones en el de-
a que, en todo caso, se repartan los beneficios (artículo 48- sarrollo de sus actividades y para el cumplimiento de sus
2 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989) pero sí tie- fines sociales a corto o medio plazo». Semejante la SAP de
ne el derecho a que el acuerdo social de no repartirlos Alicante de 23 de noviembre de 2000; también, aunque
obedezca a razones de cierta entidad y solvencia lógi- quizá excesiva, la SAP de Málaga de 27 de abril de 2007.
ca, que deben ser expuestas y argumentadas con claridad.
De lo contrario, cualquier accionista minoritario puede ser Por su parte, la sentencia del Juzgado de Alcoy de 24
prácticamente expulsado de la sociedad mediante el fácil de febrero (que dio lugar a la SAP de Alicante de 26 de
expediente de “congelar” ilimitadamente el reparto de be- febreo de 2001, y posteriomente a la STS de 26 de mayo
neficios, sobre todo si, como es el caso, el Administrador de 2005) afirmaba en términos semejantes que: «La ne-
Único de la Sociedad y los accionistas más pequeños consti- gativa sistemática al reparto de beneficios iría en contra
tuyen un frente compacto frente a aquel accionista. Dice la de la finalidad perseguida por los socios al constituirse
sentencia recurrida que la existencia de un remanente “en la sociedad haciendo ilusorio el derecho al dividendo y
modo alguno puede entenderse en perjuicio de la sociedad” vaciando de contenido la comunidad de intereses que
y que el acuerdo de no distribuir beneficios no lesiona los distinguen a una agrupación lucrativa».
derechos de la actora en beneficio de otros accionistas,
pero la Sala entiende que esa actitud social, sistemática- Especial interés tiene la Sentencia del Juzgado de Pri-
mente adoptada, puede dañar gravemente los intereses de mera instancia núm. 63 de Madrid de 21 de diciembre
la minoría, avasallándolos y despreciándolos con acuerdos de 2000: «Ciertamente a la Junta General le corresponde
de no reparto de beneficios sin explicación lógica o econó- decidir sobre la distribución de los beneficios obtenidos en
mica mínimamente razonable. El ordenamiento jurídico no el ejercicio (...) pero no es una facultad que pueda ejercer
puede desamparar legítimos intereses de una minoría so- abstractamente porque no debemos olvidar que el fin que
cial dejándolos a merced de la prepotencia interesada de persigue el contrato de sociedad no es otro que obtener
un bloque mayoritario». lucro, o dicho de otro modo, el interés que guía a las par-
tes al constituir la sociedad, o al entrar a formar parte
Por su parte las SSAP de Murcia de 28 de noviembre de ella a través de la compra de acciones, no es otro que
de 2008 y 27 de febrero de 2009, en los mismos términos obtener un reparto anual de beneficios siempre que ello

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Foro de Opinión

no perjudique la actividad futura de la empresa en lo que contrario al interés social, mientras que los defensores
también tiene interés, porque, de tener que esperar hasta del derecho al dividendo sostienen que éste debe ceder
la liquidación de la sociedad para participar en el patri- ante cualquier decisión justificada por el interés social.
monio resultante, no quedaría satisfecho su
ánimo de lucro. En este sentido, debemos recor-
dar que conforme al art. 1258 CC los contratos La junta general ordinaria sólo puede denegar
obligan no sólo al cumplimiento de lo expresa- el reparto de los beneficios obtenidos y retenerlos
mente pactado, sino también a todas las conse- íntegramente en su patrimonio si existe un motivo
cuencias que, según su naturaleza sean confor- de interés social que justifique dicho acuerdo
mes a la buena fe, al uso y a la ley, de modo que
ya que en ningún caso le es posible denegar
la Junta General, al decidir sobre la aplicación del
resultado, ha de atender a este legítimo interés
injustificadamente ese reparto
de los accionistas tanto como a las circunstancias
del mercado en el que participe la sociedad y a la
situación económica y financiera de ésta. Incluso se podría Siendo así, la conclusión que a primera vista podría
decir que de acuerdo con una moderna corriente doctrinal extraerse de los distintos posicionamientos es que, des-
el accionista tiene el derecho al reparto anual de las de un punto de vista práctico la diferencia entre los mis-
ganancias sociales siempre que, de forma excepcional, mos carece de importancia toda vez que «existe acuerdo
la situación económica y financiera de la sociedad no unánime entre unos y otros autores, los que sostienen y
aconsejen lo contrario porque si no acabará siendo iluso- los que niegan el derecho del socio al dividendo anual,
rio ese derecho a participar en las ganancias sociales que la en que la junta general ordinaria sólo puede denegar el
ley eleva, implícitamente, a la más alta categoría dentro de reparto de los beneficios obtenidos y retenerlos íntegra-
los derechos del tenedor de acciones». mente en su patrimonio si existe un motivo de interés
social que justifique dicho acuerdo y que en ningún caso
En la doctrina mercantilista (tal y como apunta la úl- le es posible denegar injustificadamente ese reparto».
tima de las sentencias destacadas) existen también voces
autorizadas que defienden la existencia de un derecho del Desde el punto de vista de la carga de la argumen-
socio al reparto anual de las ganancias que le garantice la tación que hemos defendido más arriba, atribuir a la so-
percepción del dividendo. Este «tercer» derecho estaría ciedad la carga de justificar la razonabilidad del atesora-
situado en una posición intermedia entre el derecho abs- miento tampoco parece que cambiara mucho el sentido
tracto al beneficio por un lado, y el derecho al dividendo de los fallos, puesto que como hemos visto la business
acordado por la junta general, de otro, y sería el único judgment rule limita la «revisión judicial», y eso se tradu-
capaz de asegurar el derecho al reparto periódico del divi- ce en que cualquier justificación por mínimamente razo-
dendo, respondiendo con ello a la finalidad lucrativa que nable para el atesoramiento por parte de la sociedad vie-
constituye la causa típica del contrato de sociedad. No ne siendo considerado suficiente para declararlo válido.
es éste el momento ni el lugar de realizar un análisis en
La segunda observación que merece ser realizada en
profundidad de las distintas construcciones doctrinales
este contexto es que el impugnante debe proporcionar al
a favor y en contra del reconocimiento del derecho de
Juez una imagen, lo más completa posible, de las circuns-
los socios a la percepción anual de dividendos3, si bien,
tancias en las que se adopta el acuerdo de reservar los
como advierten sus autores, las diferencias de plantea-
beneficios y no repartir dividendos. Porque cuando el
miento entre sus defensores y sus detractores acaba re-
cuadro se enriquece con la descripción de dichas circuns-
duciéndose en el plano dogmático a los límites que, unos
tancias, el resultado —una sentencia anulando la decisión
y otros, señalan a la actuación de la junta: mientras que
social o declarándola válida— resulta mucho más justifi-
unos hablan de los límites de la libertad de la junta en
cado. Circunstancias relevantes son todas aquellas que
la aplicación del resultado, otros lo hacen de las limita-
indican cómo se están repartiendo los flujos de caja que
ciones al derecho del socio al dividendo. En efecto, los
generan los activos sociales. En sociedades cerradas, co-
que defienden la libertad de junta para repartir o atesorar,
mo hemos explicado en otro lugar4, los socios se reparten
condicionan la validez del acuerdo a que éste no resulte
los beneficios por vías distintas al reparto de dividendos:
salarios para los socios o familiares de los socios, gastos
particulares que cubre la sociedad, uso de activos sociales
3 Para una primera aproximación al estudio de las distintas
posiciones doctrinales puede consultarse con interés, J. L.
DÍAZ ECHEGARAY, El Derecho a participar en el reparto de
las Ganancias Sociales. A la luz de la doctrina sentada por la 4 J. ALFARO ÁGUILA-REAL, «Los problemas contractuales en
STS de 26 de mayo de 2005, Aranzadi, Navarra, 2006. las sociedades cerradas», InDret, 4/2005.

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El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia

para fines particulares, oportunidades de negocio para los 4. Impugnación de un acuerdo contrario al re-
socios derivadas de su pertenencia a la sociedad etc. Estas parto
formas de reparto encubierto de beneficios no plantean
problemas mientras se respete el principio de igualdad Pues bien, frente a lo que, a primera vista, parece,
de trato. Pues bien, cuando el acuerdo implícito entre el diferente planteamiento del que partamos no carece
los socios sobre el reparto de los flujos generados por los en absoluto de importancia. Si bien las dos aproxima-
activos sociales se incumple o desaparece la base sobre ciones convergen en un lugar común: posibilidad de im-
la que se organizaba dicho reparto es cuando aparece el pugnar un acuerdo social que, sin justificación alguna,
conflicto y cuando el reparto formal de dividendos se prive al minoritario de su derecho al dividendo (ex arts.
convierte en una cuestión relevante. El caso de la Senten- 204 y ss. LSC), lo cierto es que en función de cuál sea
cia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia 13 de la regla general y cual sea la excepción de la que parta-
julio de 2007 (Westlaw JUR 2007/291796) es paradigmá- mos, los mecanismos de defensa que se abren al socio
tico «resultando acreditado… que en su día se conforma la minoritario contra el acuerdo abusivo de la mayoría son
sociedad, en la que tiene un papel importante habida cuen- distintos.
ta su carácter familiar D .Cornelio; y es lo cierto que además
de titular de porcentaje de cierta importancia del capital Si se parte de la doctrina generalmente aceptada,
social, trabajaba como dependiente por cuenta ajena de parece claro que el minoritario no puede reclamar
la sociedad y viene despedido, de modo que amen de de- el derecho a participar en los beneficios obtenidos a
jar de percibir sus haberes pierde asimismo las prestacio- través del dividiendo, ya que ese derecho sólo surge a
nes accesorias (el juez quiere decir que, como trabajador, partir del acuerdo positivo de reparto de la junta ge-
tenía derecho a usar un vehículo de alta gama propiedad neral (vid. las SSTS citadas en supra 1). Sin embargo,
de la sociedad). Al tiempo, la sociedad reparte dividendos si se parte de la regla de reparto como regla general,
aun cuando fuere de manera informal, y sin embargo ahora la posibilidad de impugnación (con la consiguiente de-
el acuerdo mayoritario siempre pasa por la aplicación de claración de nulidad o anulabilidad) debería poder ir
resultados a la dotación de reservas voluntarias. Así, de la acompañada de la posibilidad de disponer de una ac-
prueba de interrogatorio de parte practicada en la persona ción judicial para exigir la «ejecución del contrato de
de D. Jesús Ángel se deriva… que no hay reparto de divi- sociedad» pidiendo del juez que obligue a administra-
dendos, y que tanto él como su hijo son dependientes de dores y a socios mayoritarios a adoptar un acuerdo de
la sociedad y perciben los correspondientes haberes en tal reparto de beneficios. Dado que se trata de emitir una
calidad, amén de disponer de vehículo de empresa». Ob- declaración de voluntad, no sería más que una forma de
sérvese cómo el acuerdo implícito (no reflejado en los exigir el cumplimiento específico del contrato de socie-
estatutos ni en un pacto parasocial) era el reparto de los dad. No admitir lo anterior, obligaría a los minoritarios
flujos generados por los activos sociales entre las dos fa- a impugnar permanente acuerdos de no reparto que,
milias de acuerdo con ciertos criterios. En un momento en el mejor de los casos, quedarían sin efecto, pero sin
dado, la mayoría deja de aplicar el acuerdo implícito y que su nulidad o anulabilidad se viese acompañada de
comienza a aplicar las normas legales y estatutarias de un reconocimiento efectivo al derecho esencial del so-
forma estricta: no hay atribuciones a los socios (minorita- cio a la participación en el reparto de las ganancias de
rios) fuera del reparto formal de dividendos de modo que la sociedad antes de la liquidación, lo que en el fondo
la participación en la sociedad deja de ser una fuente de constituye un atentado a la causa negocial del contrato
ingresos para los minoritarios. Si esta imagen completa se de sociedad (art. 1665 CC). No se olvide que el art. 7.2
presenta al Juez que ha de determinar el carácter abusivo CC ordena a los poderes públicos tomar las medidas
de la decisión de no repartir dividendos, resultará mu- necesarias para acabar con el abuso.
cho más probable que la decisión judicial sea la correcta:
hacer cumplir los pactos explícitos e implícitos a los que El problema es entonces el contenido de semejante
hubieran llegado las partes5. acuerdo, es decir, qué parte de los beneficios y reservas
debe ser objeto de reparto en forma de dividendos. A
nuestro juicio, la fijación del reparto no debería venir
de la mano del juez. Como se ha puesto de manifiesto
en numerosas resoluciones a propósito de la business
judgment rule en relación a la política de dividendos
(vid. las referencias citadas en supra 3) «El juez no es un
5 No podemos desarrollar aquí la interesante cuestión acerca órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de
de si ha de realizarse una aplicación formal de las normas le-
gales para proporcionar incentivos al minoritario para que se
resultar conveniente para la sociedad. (…) Es el órgano
proteja frente a tales abusos mediante las correspondientes social y no el juez quien tiene que valorar la oportuni-
reglas estatutarias o extraestatutarias. dad empresarial de la decisión». Sólo excepcionalmente

| Número 5 | enero-marzo 2011 25
Foro de Opinión

en aquellos casos que no hubiese margen alguno de a su participación en el capital social. Justifica su deci-
discrecionalidad podría pensarse en la sustitución de sión señalando que: «Los socios, conforme al artículo 85
la voluntad del órgano social por la del juzgador. Así invocado en el recurso, en relación al 215 de la Ley de
podría suceder en supuestos en los que los estatutos Sociedades Anónimas, tienen derecho a los dividendos
sociales tuvieran prefijado un criterio fijo en el reparto según su participación en el capital social, salvo dispo-
de beneficios (bien fuese el reparto de la totalidad de sición contraria de los Estatutos. (...) En la Ley de 17 de
los beneficios entre los socios en función de su partici- julio de 1953 (RCL 1953, 909 y 1065) se establecía esta
pación en el capital social, o bien la determinación de regla general en su artículo 29 y resultaba imperativa, pues
unos porcentajes fijos destinados al reparto de benefi- era nulo todo pacto en contrario, lo que se acomoda al ar-
cios y reservas) y se anulase un acuerdo social por in- tículo 1691 del Código Civil (LEG 1889, 27) si se equipara
cumplir las reglas de reparto fijadas estatutariamente, a pacto el acuerdo social y 48.2 a) de la Ley de Sociedades
o en aquellos otros que aún sin fijación estatutaria, se Anónimas.
hubiese consolidado una política de reparto con idénti-
cos criterios durante años sucesivos. En estos casos, la En la nueva Ley de Sociedad de Responsabilidad Limita-
falta de discrecionalidad del juez a la hora de tomar la da (RCL 1995, 953) no está presente dicha imperatividad,
decisión, podría, en efecto, llevar a que se pronunciase ya que se deja abierta la disposición estatutaria en contra. El
expresamente en los términos del reparto, sustituyen- derecho a participar en las ganancias se configura como
do así a la voluntad social expresada en un acuerdo de un derecho mínimo y si bien el derecho a los dividendos,
junta que no se ha producido. que se presenta como tránsito de derecho abstracto social
a un derecho de crédito a favor del socio cuando se aprueba
Fuera de estos supuestos excepcionales, como deci- el reparto en Junta (sentencia de 10 de octubre de 1996
mos, la solución más razonable y acorde con la finalidad [RJ 1996, 7063]), no es un derecho absoluto de reparto de
lucrativa de las sociedades mercantiles es, a nuestro jui- todos los beneficios, pues, aparte de las reservas legales, se
cio, permitir la posibilidad de exigir al juez que obligue pueden constituir otras de carácter voluntario. En el caso
a la sociedad a adoptar un acuerdo positivo de reparto, presente resulta que estas carecieron de toda justificación,
siendo la junta la competente para fijar los criterios de re- debidamente probada, ni tampoco se acreditó situación al-
parto (los cuales, naturalmente podrían ser impugnados, guna de iliquidez de la sociedad».
en su caso, conforme a las reglas generales ex
arts. 204 y ss. LSC).

Como se ha visto, son pocas las resolucio- El derecho a participar en las ganancias se configura
nes judiciales que se manifiestan claramente a como un derecho mínimo, y si bien el derecho a los
favor de un derecho de reparto anual. Sin duda, dividendos, que se presenta como tránsito de derecho
de todas ellas la más importante es la STS de abstracto social a un derecho de crédito
26 de mayo de 2005 antes citada, y ello por a favor del socio cuando se aprueba
dos motivos. Primero, en la medida que su- el reparto en Junta, no es un derecho
pone una consolidación del Supremo de esta absoluto de reparto de todos los beneficios
otra línea «jurisrpudencial» minoritaria que
reconoce el derecho del socio a percibir los be-
neficios sociales obtenidos, señalando que no
puede ser privado de ellos sin causa que lo justifique. Y Sin duda, el punto de inflexión que representa esta
segundo, porque junto con la sentencia del Juzgado y sentencia en cuanto al reconocimiento judicial de un de-
Audiencia que dieron lugar a la misma, son, hasta donde recho del socio al reparto en las ganancias sociales, bien
conocemos, la únicas que —excepción hecha de alguna hubiera merecido una motivación más detallada que la
otra que ha conseguido el mismo resultado aplicando la que el Alto Tribunal ha realizado en su Fundamento Único
doctrina del levantamiento del velo (SAP de Santa Cruz de Derecho. Sea como fuere, terminamos estas páginas
de Tenerife, de 26 de marzo de 1997)— han ido más con la esperanza de que esta nueva línea jurisprudencial
allá de la propia declaración de nulidad o anulabilidad de Supremo, se desarrolle más detalladamente en próxi-
del acuerdo de no reparto, con el fin de hacer efectivo mas sentencias (sobre todo en lo relativo a los requisitos
el derecho del socio al reparto de las ganancias de la que tienen que darse para, en su caso, poder obligar a la
sociedad. sociedad a adoptar un acuerdo de reparto) al objeto de
garantizar una mayor protección a las minorías que, en
En concreto el Supremo —confirmando la decisión de la práctica tampoco suelen encontrar en el derecho de
las instancias precedentes— ordena que los beneficios del separación una vía de escape real frente a situaciones
ejercicio 1994 se repartan entre los socios en proporción de opresión de la mayoría.

26 | Número 5 | enero-marzo 2011
¿REFORMA DE LA LEY DE ARBITRAJE? (I)
Miguel Ángel FERNÁNDEZ-BALLESTEROS
Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Complutense

E l autor, tras cuestionar la necesidad de la reforma urgente de la actual Ley de Arbitraje, se dedica en el
presente artículo y en su segunda parte que publicaremos en un próximo Otrosí, a analizar las luces y
las sombras de la nueva regulación que propone el Proyecto actualmente en tramitación.

«So viel Gesetzgebung wie nötig, so wenig wie möglich»
(«Tantas leyes como sea necesario, tan pocas como sea posible»)

1. En general (art. 43 LA) y el laudo es, desde que se dicta, título ejecu-
tivo (art. 517.2.2.º).
1. El Proyecto de Reforma de la Ley de Arbitraje (LA)1
que pende ante el Congreso es —muy al gusto patrio— 3. Cierto que, en nuestro sistema de arbitraje comer-
una obra de parcheo. Se ideó como pareja de la nonata cial, persisten algunas disonancias entre los principios y
Ley de Mediación2 y se le ha yuxtapuesto un peculiar sis- reglas que la Ley de Arbitraje recoge de la práctica in-
tema de «ajustar cuentas» entre Administraciones públi- ternacional y el tenor literal de alguna de sus normas y,
cas del que nada se dirá aquí, porque nada tiene que ver sobre todo, con los preceptos de otras leyes procesales
con la Mediación o con el Arbitraje. anteriores a la LA y aún no modificadas. Algunas de es-
tas leyes son de notable antigüedad (LEC de 1881) otras,
2. La comunidad arbitral no percibe ni la necesidad
son muy recientes (LEC 2000, LOPJ, Ley Concursal), pero
ni la urgencia de una Reforma. La Ley de Arbitraje 2003
todas se apoyan en principios distintos —a veces contra-
es una ley eficiente. Respeta la voluntad de las partes,
rios— a los que informan la Ley de Arbitraje 2003, que
casi no diferencia entre arbitraje interno y arbitraje in-
es, por encima de todo, una ley que reconoce —y reclama
ternacional; impide judicializar los asuntos sometidos a
para sí— la bondad de las prácticas y la eficacia de las nor-
arbitraje (art. 7 LA); compele a los jueces a que dejen de
mas desarrolladas en el arbitraje comercial internacional.
conocer de materias que han sido sometido a arbitraje
(art. 11 LA); expresa con nitidez la facultad de los árbi- 4. Como el Proyecto carece de sistema no es fácil ave-
tros de decidir sobre su propia facultad de decidir (art. riguar en qué principios se apoya y qué finalidad persigue.
22); reconoce, e incluso amplía, la posibilidad de que los Por azar o de propósito, parece rozar —sin resolverlas—
árbitros puedan acordar medidas cautelares (art. 23) y, las tres básicas cuestiones que importunan a la LA 2003:
sobre todo, parte de la plena equiparación entre laudo y i) los residuos provenientes de la Ley de Arbitraje de 1988
sentencia: lo decidido en arbitraje produce cosa juzgada que, sin provecho ni justificación, aún se reflejan en su
texto; ii) la irresuelta sincronía entre la LA y otras Leyes
procesales (singularmente la LOPJ, la LEC y la Ley Con-
1 Puede verse en http://www.congresO.ES/PORTAL/PAGE/POR-
TAL/CONGRESO/ONGRESO/INICIATIVAS/PROYDELEY?_PIR
cursal); iii) la necesidad de hacer explícitas en la LA algu-
EF73_1335538_73_1335535_1335535.NEXT_PAGE=/WC/SERVI nas normas, previsiones o facultades que, aun estando ya
DORCGI&CMD=VERLST&BASE=IWI9&PIECE=IWA9&FMT=INIT en el espíritu de la Ley de Arbitraje 2003, no están en su
XD1S.FMT&FORM1=INITXLBA.FMT&DOCS=17-17&QUERY=121.
letra y pueden ser origen de dudas en la interpretación o
CINI.+NO+%40FCIE+NO+CONCLUIDO.FASE.
2 El Anteproyecto de Ley de Mediación puede verse en http://www2. dar pie a criterios jurisprudenciales distintos y/o contra-
mjusticia.es/cs/Satellite/es/1200666550194/DetalleInicio.html. dictorios.

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5. Hay, sobre todas, estas dos prioridades: que España sobre arbitraje, que debe saludarse el modo en que Pro-
no pierda la recién ganada sincronía con las prácticas del yecto la suprime.
arbitraje internacional; y que el sistema español
de arbitraje sea —más cada vez— un conjunto
bien articulado, en el que cada pieza embrague La Ley de Arbitraje 2003 es una ley eficiente, respeta
suavemente con las demás y en el que cada cues- la voluntad de las partes; impide judicializar los
tión o incidencia tenga una solución sencilla, uní- asuntos sometidos a arbitraje; compele a los jueces
voca y previsible. Aun repartido en diversas leyes, a que dejen de conocer de materias que han sido
el sistema de arbitraje debe inspirarse en los mis- sometido a arbitraje; expresa con nitidez la facultad
mos principios y ser tributario de una misma fina- de los árbitros de decidir sobre su propia facultad de
lidad, con independencia de la Ley en que el pre- decidir; reconoce la posibilidad de que los árbitros
cepto se encuentre, la institución que se regule o puedan acordar medidas cautelares, y parte de la
la facultad que se conceda. El diapasón que afina
plena equiparación entre laudo y sentencia
el arbitraje es el tratamiento procesal que se da
a aquellas incidencias que, aun no siendo parte
ordinaria del arbitraje, se presentan con alguna asiduidad.
Y, si no son resueltas pronto y adecuadamente, frustran Parte el art. 51.1 LEC del inconsciente apriorismo
el arbitraje o alguno de sus efectos y, a la vez, ponen en que consisten en pensar que el arbitraje, por definición,
entredicho la seguridad que España debe transmitir como es contrario a los intereses de la masa4. No distingue el
sede de arbitrajes internacionales. —art. 51.1 LC— entre las acciones en las que el concur-
sado es demandado y aquellas en que es actor. Ni deja
6. Fácilmente se comprende que la incoercible voca- al juicio de Administradores y Juez del concurso decidir
ción de armonía del «sistema de arbitraje» encaja mal las si el convenio arbitral es beneficioso o desfavorable pa-
Reformas de remiendo o recosido. Como es fácil adver- ra la masa. Y, sobre toda otra cosa, el art. 51 LC olvida
tir que no es fácil comentar (y menos someter a la sana que el convenio arbitral es un contrato y si, a efectos del
crítica) un Proyecto que resulta de la inarmónica yuxta- concurso, debe asimilarse a algo o debe atribuírsele algún
posición de elementos heterogéneos. Voy a intentarlo régimen jurídico, ese debe ser el régimen jurídico de los
con la arbitraria apoyatura de estos cuatro elementos: contratos pendientes de ejecución.
i) aquello en lo que el Proyecto acierta; ii) aquello que es
mejor no cambiar; iii) aquello que debería cambiar, pero 9. Declarar nulo todo convenio arbitral puede ser
que el Proyecto no cambia, y iv) aquello que es urgente gravemente perjudicial para los intereses del concurso5.
mejorar. Ahora diré algo de lo enunciado sub (i) y sub (ii) El arbitraje es, siempre, un medio rápido, para resolver
(con la provisionalidad que impone la incipiente andadu-
ra parlamentaria del Proyecto). El resto lo reservaré para
una próxima entrega. dencial se da efecto a algunos convenios arbitrales especialmente
aquéllos en los que el concursado es demandante o aquéllos en los
que se trata de decidir sobre el cumplimiento de contratos y even-
2. Las mejoras tuales indemnizaciones.
4 No hay en la LC peor tratamiento de un contrato que el que se le
7. Hay, me parece, tres puntos en los que el Proyec- da al convenio arbitral. La indiscriminada declaración de «sin valor
to mejora el actual sistema de arbitraje: los efectos de ni efecto» es peor que el tratamiento general que el art. 61.2 da los
la declaración de concurso sobre el convenio arbitral, la contratos con obligaciones recíprocas (que es lo que en rigor es el
concentración de las funciones de control del laudo y el convenio arbitral). Pero es, incluso, peor que el tratamiento que el
art. 72 da a los actos y contratos que sean prejudiciales a la masa
tratamiento de la excepción de arbitraje.
[incluso a pesar de que, cuando el concursado es comerciante, el
acto que consiste en pactar un convenio arbitral es un acto ordinario
de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 71 5. LC)].
2.1. El precepto que nunca debió ser
5 Declarar la invalidez de un convenio arbitral, como regla equivale
a hacer competentes a los jueces del domicilio del demandado. Es
8. La declaración de ineficacia de todo convenio arbi-
bien sabido que la declaración de concurso cambia de algún modo la
tral que hace el art. 51 Ley Concursal es tan excesiva, tan actitud de los deudores y les refrena la intención de pagar. Si el deu-
contraria a los que sucede en los países de nuestro en- dor es extranjero y el convenio arbitral es ineficaz, no suele quedar
torno3 y pugna de tal modo con el resto de la legislación al concursado otra posibilidad que demandar a su deudor en el país
de su domicilio. Cuando hay convenio arbitral no suele haber otros
convenios de elección de fuero y, a falta de acuerdo, el fuero más
universal es el del domicilio del demandado. También, con el con-
3 Sin ser uniforme el tratamiento Suiza, Alemania Suecia, Belgica venio arbitral, puede ponerse en peligro la elección de la ley aplica-
Francia o Italia no tienen, salvo error mío, un precepto tan tajante ble al fondo del asunto, que dependerá de la norma de conflicto del
como el art. 51 1 LA. Y, ya sea por desarrollo doctrinal o jurispru- país cuyos jueces ha hecho competentes la declaración de concurso.

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controversias, y cuando hay elementos de extranjería (y O España se pertrecha para bien competir7 o quedará
el arbitraje es internacional) puede ser el único medio de fuera del circuito de los países predilectos para ser sede de
hacer valer con eficacia los derechos de la masa. Si el Juez arbitraje. Incluso a pesar de su privilegiada situación co-
del concurso es sólo competente para conocer de las ac- mo puente entre Europa e Hispanoamérica. En los países
ciones en las que el concursado es demandado: ¿quién es de nuestro entono (Alemania, Francia, Suiza Inglaterra),
competente para conocer de las reclamaciones en las que las labores de apoyo y control del arbitraje están enco-
existe convenio arbitral y en las que el concursado sea mendadas o bien a los Tribunales Superiores (Oberlades-
demandante? No hay aquí razón alguna para declarar la gerichte, Tribunal Federal Suizo) o a los Presidentes de
ineficacia del convenio arbitral. esos tribunales (v.g. le Président du Tribunal de grande ins-
tance o le Président du Tribunal de commerce en Francia).
10. El art. 52.1 LC no tiene una finalidad atendible, De un lado, porque son menos las personas de los jueces
que sea coherente con los fines del concurso. Los árbi- llamados a juzgar y es más fácil unificar criterios; de otro
tros carecen de todo poder de coacción, sus laudos sólo porque la experiencia de esos jueces permite prescindir
pueden ser ejecutados por los jueces (en este caso el Juez de los recursos. Y no en último lugar porque el rango del
del concurso). El concurso es, sobre todo, un proceso de juez al que se atribuye una materia es exacta expresión de
ejecución universal, en el que lo que de verdad importa es la importancia que a esa materia se atribuye8.
que, salvo el Juez del concurso (art. 8.3 LC), nadie pueda
ejecutar sobre o detraer bienes de la masa del concurso. 13. Además, las cuestiones que tienen que ver con el
Y eso es algo que, por definición, no pueden hacer los arbitraje presentan algunas características propias que las
árbitros: ¿qué necesidad hay de declarar —sin criterio y diferencian del resto de los asuntos a los que suelen tener
sin medida— ineficaces los convenios arbitrales si, al final, que enfrentarse los Jueces de Primera Instancia: i) no se
el único que puede decidir sobre la eficacia práctica del sustancian por los cauces de juicio declarativo ordinario;
laudo y ordenar su ejecución a la masa es el propio Juez ii) no son, en sentido estricto, cuestiones «contenciosas»
que conoce del concurso? en las que los intereses de quienes intervienen forzosa-
mente estén opuestos; iii) el mejor juez para resolver
11. Conviene poner aquí en primer plano lo que es ob- cuestiones conexas con un arbitraje no es tanto (aunque
vio: que «el arbitraje» o «lo arbitral» no es una materia, alguna vez deba serlo) un órgano jurisdiccional que re-
sino un modo procesal de decidir las controversias que suelve conflictos, como un colaborador de las partes y de
pueden plantearse sobre materias muy diferentes. La efi- los árbitros, capaz de remover los obstáculos que dificul-
cacia de un convenio arbitral, que es un contrato, debe tan el procedimiento arbitral, atendiendo siempre a su
seguir el régimen general concursal de los contratos pen- especial y «delicada» naturaleza9.
diente de ejecución; sobre su subsistencia debe decidir el
Juez del concurso y, salvo que sea contrario a los intereses
de la masa, el Juez de concurso debe aplicar la regla juris-
prudencial que se esfuerza por otorgar la mayor eficacia
al convenio arbitral. Eso es lo que hace el Anteproyecto.
torno. Su autorizada voz debe dejarse oír, aun de forma esporádica,
Y en eso mejora el sistema español de arbitraje. en cuestiones como la validez del convenio arbitral, el exequátur y
otras. La jurisprudencia producida por el TS en los últimos años en
materia de arbitraje ha sido brillante y acertada y es la base sobre
2.2. La concentración del control del arbitraje en la que descansa el actual respeto a los compromisos asumidos en el
los Tribunales Superiores de Justicia Convenio de Nueva York.
7 «... the availability and efficiency of a support judge is an important
12. Si España desea mantener un lugar entre los paí- quality feature of a place of arbitration» [EHLE, Belated Nomination
ses previsibles considerados como sede segura para un of Arbitrator Before the Swiss juge d’appui: Three Recent Decisions: en
arbitraje, la función de control del laudo deben encomen- ASA Bulletin, Vol. 26 No. 2 (2008), págs. 392 a 399].
8 Y ningún país (al menos ningún país europeo) permite que el ve-
darse a pocos Tribunales; a Tribunales con experiencia; a cino sea más eficaz o mas competitivo en materia de arbitraje. Hoy,
Tribunales con «grado» en la jerarquía judicial6. ser una sede segura y previsible en materia de arbitraje ha venido a
convertirse en sinónimo de país con una justicia eficaz, en sintonía
con las necesidades del comercio y la inversión e inmersa en las cor-
rientes transnacionales que son ya parte de la globalización de la
6 La actual atribución de competencias del art. 8 LA no es adecuada. economía y de las relaciones sociales.
Por tres razones: i) se asigna competencia objetiva en primera in- 9 Si a esto se une que, en tiempos recientes, han aumentado muy
stancia a demasiados jueces distintos; ii) se otorga competencia ter- significativamente la complejidad y el número de los asuntos que
ritoriala jueces de demasiados lugares diferentes; iii) se prescinde de llegan a la Jurisdicción; y que, en verdad, los Jueces no siempre están
los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo y con (casi podría decirse que no pueden estarlo) familiarizados con todas
ello de la firme guía que ha sido su jurisprudencia en las dos últimas las normas que deben aplicar para resolver este gran volumen de
centurias. La doctrina del TS no puede estar por completo ausente asuntos. Lo que exige que sean pocos y experimentados los Tribu-
del arbitraje. No lo está en ninguno de los países de nuestro en- nales que intervengan en las cuestiones arbitrales.

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14. Por eso es razonable atribuir a los Tribunales Su- internacionales 11. Y aún más importante es que el Tribu-
periores de Justicia todas las labores de control del laudo. nal Supremo pueda dejar oír su voz sobre los requisitos y
Se da más calidad a las decisiones sobre arbitraje y se condiciones del del convenio arbitral y, en general, sobre
trasmite la impresión de que se potencia su eficacia. todas las cuestiones que se suscitan con ocasión de la
excepción de arbitraje. Nada impide que, frente al Auto
Para aquellas actividades que no son estrictamente que resuelva la apelación frente al Auto que resuelve la
de control, y para las que, además, puede ser necesario excepción de arbitraje quepa recurso de casación.
acordar medidas coactivas o ejecutivas de cum-
plimiento (sea una medida cautelar acordada,
sea la ejecución del laudo), la competencia de-
be atribuirse a los Jueces de Primera Instancia10 «El arbitraje» o «lo arbitral» no es una materia, sino
de la sede del arbitraje (porque es el lugar de un modo procesal de decidir las controversias que
más fácil determinación) o los del lugar donde pueden plantearse sobre materias muy diferentes. La
las actuaciones deban ser realizadas y surtir sus eficacia de un convenio arbitral, que es un contrato,
efectos. Y sólo a los Jueces de Primera Instancia. debe seguir el régimen general concursal de los
contratos pendiente de ejecución
15. El Proyecto quedaría completo con la in-
troducción de dos sencillas previsiones:

a) La especialización —¡tan fácil!— de un juzgado de
apoyo para asuntos de arbitraje, usando de la facultad 17. Entre los elementos que hace competitivo a un
que el art. 98 de la LOPJ concede al CGPJ. país como sede de arbitraje uno de los más relevantes es
la posibilidad de que su Tribunal Supremo se pronuncie
b) La apertura de una rendija, que permita el Tribunal sobre las diversas cuestiones que atañen al arbitraje. Con
Supremo pronunciarse, de cuando en cuando, sobre las razón se presume del Tribunal Supremo el mayor grado
cuestiones de arbitraje. de prudencia unido al mayor grado de experiencia. Pero,
sobre todo, el Tribunal Supremo tiene la capacidad de
16. Uno de los muchos errores —de táctica y de téc- unificar criterios para toda España y colmar una de las
nica— de la LEC 2000 fue apartar al Tribunal Supremo de más constantes y preciadas aspiraciones del arbitraje: la
sus centenarias funciones en materia de arbitraje. Injus- «previsibilidad»; la capacidad de hacer un avance exac-
tificada es, en mi opinión, su retirada del exequátur (de to de cómo responderán los jueces españoles ante una
laudo y de sentencias, salvo las que procedan del espacio determinada cuestión (y con completa independencia de
judicial común europeo). El exequátur no es un tema de cuál sea el contenido o la bondad de esa respuesta). Por
ejecución (como a veces se oye decir), sino de cortesía eso la buena doctrina del TS no puede estar por com-
internacional y de estricto cumplimiento de las obligacio- pleto ausente. Su autorizada voz —desde luego lo es en
nes de mayor rango que asume un país y las que deben cuestiones de arbitraje— debe dejarse oír, aun de forma
permanecer estables durante más tiempo: su relaciones esporádica, en materias como la validez del convenio ar-
bitral, el exequátur y otras. Sus resultados han sido muy
brillantes e importante en la materia de arbitraje.

10 No se advierte la necesidad —y sí lasdificultades— que puede oca- 2.3. La excepción de arbitraje
sionar el solo hecho de que la competencia objetiva para las
tareas de «asistencia y apoyo» al arbitraje se dividan, por razón de la 18. No hay momento más crítico para el convenio
materia,entre los Jueces de Primera Instancia y losJueces de lo Mer-
cantil, como ordena el improvisado art. 86 ter 2 g) LOPJ. La «arbi-
arbitral que aquel en el que o bien una de las partes ini-
tral» es una materia en sí misma determinada que, en abstracto, cia ante los jueces civiles un litigio cuando ambas habían
podría ser atribuida, en bloque, tanto a los Jueces de Primera Instan- convenido someterse a arbitraje12; o bien, pendente arbi-
cia como a los de lo Mercantil. Lo menos razonable es atribuírselo
a los dos y, además, en función de la materia. De un lado, porque
en no pocos casos habrá zonas fronterizas ocasionadas a la duda
(v.g. las peticiones acumuladas deque se resuelvan un contrato de 11 Cualquier desatino de un Juez de Primera Instancia en el exequátur
distribución y un acuerdo de licencia de marca); en otros casos, será de una sentencia o un laudo extranjero es una mala noticia para el
inevitable que se sustancien en un arbitraje cuestiones de diversa comercio español y las inversiones en España. Y no parece exigible
naturaleza (v.g. si la petición principal de arbitraje es materia que que todo Juez conozca y sepa aplicar la doctrina sobre exequátur
hubiera correspondido a los Jueces de Primera Instancia y la recon- que el Tribunal Supremos le ha costado años desarrollar.
vención es materia que corresponde a los Jueces de lo Mercantil), 12 Y aún peor si, como a veces sucede, el arbitraje ha comenzado ya
para las que los árbitros son en todo caso competentes, pero para —en España o fuera de ella– y el litigio sólo se incoa para entorpecer
las que, en ocasiones, la LEC concede competencia exclusiva a los el normal desarrollo del procedimiento arbitral o para impedir la
Jueces de Primera Instancia o a los Jueces de lo Mercantil. normal ejecución del laudo que se dicte.

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tratione, una de las partes interpone demanda ante los Tribunal Supremo, y como excepción (dilatoria) se trató
órganos jurisdiccionales sobre «lo mismo» que ya se está la única vez que la LEC la reguló (art. 533.8.º LEC 1881).
sustanciando en un arbitraje. Por simple capricho, la LEC 2000 rompió esta tradición
y cambió ese nombre por el de «declinatoria», que ni es
El momento es tan delicado13 y el lance tan compro- correcto16, ni se adecua a la función que debe cumplir la
metido que, si la Ley no pone a disposición de quien desea excepción de arbitraje.
mantener el pacto arbitral un medio efectivo, de
sencillo manejo y de rápido resultado, el conve-
nio arbitral puede quedar «diluido» ante el ím- El instrumento procesal idóneo para excluir del
petu del proceso judicial14. conocimiento de los jueces una demanda interpuesta
19. El qué de la excepción de arbitraje (su deshonrando un convenio arbitral tradicionalmente ha
efecto excluyente) es una exigencia básica del sido una excepción (excepción de arbitraje; a veces, la
CNY (art. II 3; también de otros tratados); esto excepción de compromiso). Así se le llama y así se le
es: una obligación internacional de España. El trata en los países de nuestro entorno
cómo —o si se prefiere— el tratamiento proce-
sal de la excepción de arbitraje, es cuestión que
atañe solo a España... pero a la vista de todas las fuentes 21. El Anteproyecto vuelve a hacer de la excepción
internacionales que le son aplicables: con exquisito res- de arbitraje lo que siempre fue: una excepción singular.
peto a su letra y a su espíritu. Aun siendo procesal, se asemeja a las excepciones mate-
riales propias (prescripción, compensación, pacto de no
20. El instrumento procesal idóneo para excluir del
pedir, non adimpleti contractus); aun siendo un óbice u
conocimiento de los jueces una demanda interpuesta
obstáculo procesal a la continuación de proceso (como la
deshonrando un convenio arbitral tradicionalmente —
litispendencia o la cosa juzgada o el litisconsorcio nece-
desde la Roma clásica hasta hoy— ha sido una excepción
sario), solo es oponible ope excepciones; aun excluyendo
(excepción de arbitraje; a veces, la excepción de compro-
toda jurisdicción, nada tiene que ver con las cuestiones
miso). Así se le llama y así se le trata en los países de
de jurisdicción (porque no sirve para atribuir competencia
nuestro entorno15. Excepción de arbitraje la llama nuestro
en concreto al Juez que la tiene en abstracto, sino para
enervar toda jurisdicción —art. 7 LA—)17.

13 Hay, al menos, estas dos circunstancias que hacen crítico el momento
y exigen de la solución que sea inmediata. De un lado, si nada se dice o
hace, los jueces tienen jurisdicción para resolver cualquiercontroversia BERGER/KELLERHALS, Internationale und interneSchiedsgerichts-
(arts. 117 CE; 1, 2, 4 LOPJ) y la obligación de resolverla. De otro, una vez barkeitin der Schweiz (2006), 156 ss.
iniciado el proceso seguirá sustanciándose... a no ser que de forma rápida 16 Ni la excepción de arbitraje es ni conviene darle el tratamiento
y eficaz puede obtenerse el sobreseimiento invocando la existencia de de una «declinatoria». Las declinatorias (al menos hay 9) son
un convenio arbitral. Es paradójico pero, cuando una parte deshonra un un capricho de la LEC 2000. La declinatoria siempre ha tenido
convenio arbitral e inicia un litigio, no sólo arroja sobre la contraria la en España una función muy modesta y siempre compartida con
carga de alegar y probar la existencia de un convenio arbitral, sino que la inhibitoria: impugnar la falta de competencia territorial. Per-
«el tiempo corre» en contra del convenio arbitral y enfavor del litigio. De virtiendo su nombre y su tradición, hoy las declinatorias son sim-
ahí la necesidad de contar con un instrumento rápido, sencillo y eficaz, ples excepciones dilatorias (se proponen en plazo propioantes
de fácil interpretación y universal entendimiento, que permita sobreseer de la contestación, suspenden el proceso, son de previo pronun-
el litigio ya comenzado. ciamiento y, si se estiman, liberan al demandado de la carga de
14 Nada tiene que ver con la eficacia excluyente de la jurisdicción (o ex- contestar a la demanda), que, por arbitraria decisión del la LEC,
cepción dearbitraje) los mecanismos que, a título principal, pretend- sólo sirven para denunciar, a instancia de parte, toda falta de
an impugnar o declararla invalidez o ineficacia del convenio arbitral. jurisdicción o competencia y dos cosas más que nada tienen que
Aunque puedan estar conectados. En Alemania, v.g. la validez del con- ver con ella: la inmunidad de jurisdicción y la excepción de arbi-
venio arbitral sólo puede impugnarse mediante demanda autónoma, traje. Tienen, además, las declinatorias un ámbito muy extraño:
hasta que el arbitrajese inicia. Una vez iniciado la faculta de decidir no son «declinatoria» todas las circunstancias que determinan
sobre la validez del convenio corresponde a los árbitros (sin perjuicio, que deje deconocer el Juez que está conociendo; y no son «dec-
claro es, de lo que aprecien los jueces si se ejercita acción de nulidad. linatoria» cuestiones cuya estimación producen como resultado
15 Con el mismo sentido y similar expresión (la que corresponde a un que deje de conocer un juez que está conociendo (litispendencia,
óbice o excepciónprocesal) es usada en el derecho comparado. En acumulación de autos, cosa juzgada, etc.).
Alemania suele hablarse de Einrede der Schiedsvereinbarung —y su 17 Dicho en corto: la excepción de arbitraje hurta o extrae a un de-
contenido y forma de ejercicio lo regula el § 1032 ZPO—; enSuiza se terminado Juez —hic et nunc y ope exepcionis— la decisión de un
utiliza la expresión Schiedseinrede o exception d’arbitraje eccezione asunto del que ya está conociendo, precisamente porque, de la
di’arbitrato, arbitration defence). Vid. CHWAB/WALTER, Schieds- combinación de todas las normas de jurisdicción y competencia,
gerichtsbarkeit, Kommentar, 2005, pag. 50 ss. POUDRET, Exception resulta que él es el único Juez competente. Y, de hecho, sigue sien-
d’arbitrage et litispendance en droit suisse —Comment départagerle do «el Juez competente»: si las partes renuncian al arbitraje o el
juge et l’arbitre?, ASA Bulletin, Vol. 25 Nº. 2 (2007), págs. 230 a 245; laudo se hace imposible, cesa la exclusión legal en que consiste la

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22. La excepción de arbitraje es un contraderecho18: un mecanismo específicamente pensado para alegar la
un poder que el Estado concede a quienes son parte de existencia de un convenio arbitral y obtener el rápido so-
un convenio arbitral y cuyo ejercicio y eficacia dependen, breseimiento del proceso. Le da un tratamiento flexible:
siempre, de la voluntad del demandado: si el demandado puede interponerse antes o con la contestación a la de-
no la alega, el Juez sigue conociendo del litigio, que ante manda. Y no olvida sus dos atributos esenciales: siempre
el pende, y para el que indudablemente tiene jurisdicción suspende el proceso y siempre es de previo pronuncia-
(pues a él —y no a otro Juez— designó la combinación miento.
de todos los criterios de jurisdicción y compe-
tencia).

Desde luego, la excepción de arbitraje no es Dar a la excepción de arbitraje un tratamiento
un presupuesto procesal (como por esencial es específico, permite que éste sea el mismo en cualquier
toda cuestión de jurisdicción) porque su concu- tipo de procedimiento en el que el convenio arbitral
rrencia no es requisito de la sentencia sobre el deba alegarse. Y permite, además, articular un sistema
fondo. Pero tampoco es propiamente un obs- de recursos propios frente al auto que las resuelva
táculo u óbice procesal porque, cuando estos
existen, deben ser apreciados de oficio. La ex-
cepción de arbitraje no es material (porque no
va dirigida a que el demandado sea absuelto en cuanto al 24. Tiene este tratamiento procesal la ventaja de que
fondo), pero tiene el tratamiento de las excepción mate- pone en primer plano el carácter de defensa u óbice pro-
riales en sentido propio: si el demandado no las alega de cesal de la excepción de arbitraje, que no puede ser apre-
forma expresa, el juez, aunque conozca su existencia, no ciada de oficio, y cuyo ejercicio exige un acto expreso que
puede tenerlas en cuenta y debe seguir el proceso has- corresponde al demandado21. Y, a la vez, le otorga más
ta dictar sentencia sobre el fondo, como si el hecho que flexibilidad: a elección del demandado, la excepción de
funda la excepción no existiera. De ahí que, aun siendo de arbitraje puede proponerse:
naturaleza procesal19 —aunque ajena a la jurisdicción—
el tratamiento procesal de la excepción de arbitraje está a) Antes de la contestación a la demanda —en cual-
más cerca del que se da a la excepción de prescripción o quier momento desde que recibe el emplazamiento—22.
del pacto de no pedir, que el de la cosa juzgada o de la e incluso, cuando sea necesario, antes de que la demanda
jurisdicción: si el demandado no la alega —en el tiempo se presente.
y en la forma ordenados— el contraderecho se pierde, b) Con la contestación a la demanda23. Este trata-
el Juez sigue adelante con el litigio hasta decidirlo por miento equivale al de los países de nuestro entorno y
sentencia de fondo.

23. Acierta, pues, la reforma cuando da a la excep-
ción de arbitraje sustancia propia y propio tratamiento 21 Exactamente lo contrario a lo que es —y debe seguir siendo— el
procesal alejado de las cuestiones de jurisdicción y com- tratamiento propio de las cuestiones de jurisdicción y competencia,
petencia20. El Proyecto hace de la excepción de arbitraje que son presupuestos procesales, que pueden ser apreciados de ofi-
cio por el Juez (en cualquier estado del procedimiento y en cualquier
instancia) y cuya infracción origina la nulidad de propio derecho de
todo lo actuado.
excepción de arbitraje, y retoma con plenitud la jurisdicción que 22 Se permite así al demandado obtener con toda rapidez la suspen-
siempre tuvo. sión —primero— y el sobreseimiento —después— del proceso que
18 Es decir, la facultad de excluir, para ese caso concreto y porque existe un se sustancia con desconocimiento de un convenio arbitral. Esto
convenio arbitral un derecho que la otra parte indudable tiene: el dere- puede resultar muy conveniente cuando el demandado es español,
cho a que las controversias sean resueltas por los jueces y tribunales. recibe y se hace cargo con rapidez del emplazamiento y decide rápi-
19 En algunos países y algunos autores otorgan a la excepción de ar- damente hacer uso de la facultad de excluir el proceso en el que ha
bitraje naturaleza material. El art. 6 1 del Convenio de Ginebra de sido emplazado.
1961 se hace eco de esas diferencias. En Francia el art. 1458 NCPC 23 Ni en los ordenamiento interno ni en el comercio internacional se
asimila la excepción de arbitraje a las excepciones procesales y le da estilan plazos preclusivos de la índole del que incluye el art. 64 1.
su mismo tratamiento. Ejemplo: el nuevo (1997) art. 1032 ZPO alemana permite alegar la
20 Ignorar la unicidad de la excepción de arbitraje ha sido la causa de excepción de arbitraje hasta en momento en de la vista sobre el
su maltrato pues —conviene repetirlo— aun siendo procesal, no es fondo del asunto (der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache) y,
un presupuesto procesal (como es la jurisdicción), sino un óbices según jurisprudencia nada impide mezcla la excepción de arbitraje
un óbice procesal (como son la litispendencia o la cosa juzgada), y, excepciones materiales y defensas sobre el fondo («darauf ob der
aun siendo procesal, el juez no la puede analizar de oficio (como los Beklagte auch materielle Einwendungen erhebt kommt es nicht an»
presupuestos y los óbices procesales) sino sólo a instancia de parte BAUMBACH/ LAUT ER BACH/ ALBERS/HARRMANN, Zivilprozessord-
(como las excepciones materiales en sentido propio) y siempre que nung, 63 Edic. Munich, 2003, pág. 2549). Con la misma amplitud se
se alegue en el tiempo y la forma exigida. produce la Secc. 3 de la Ley Federal de arbitraje.

32 | Número 5 | enero-marzo 2011
¿Reforma de la Ley de Arbitraje? (I)

permite oponer eficaz, pero reposadamente la excepción tral. Y el cauce más adecuado —porque es un cauce que
de arbitraje y, a la vez, no arriesgarse a perder la oportuni- permite conocer de forma plena sobre el convenio arbi-
dad de contestar con plenitud a la demanda e, incluso de tral— es el recurso de casación.
reconvenir, que son dos facultades que debe reconocerse
siempre al demandado. 28. Con este tratamiento procesal se respeta la Ley
Modelo y la singularidad de la excepción de arbitraje; se le
25. En la mayor parte de los casos, el demandado da una sustanciación sencilla, pero suficiente; se le da un
opondrá la excepción de arbitraje antes o con la contes- tratamiento conforme con la más reciente jurisprudencia
tación a la demanda. Pero el tratamiento procesal que se del Tribunal Supremo; independiza su tratamiento y efec-
le da permite también oponer la excepción de arbitraje tos del de otras instituciones afines y se evita confundir la
cuando: i) el demandado comparece con justa causa, pa- excepción de arbitraje con las cuestiones de jurisdicción.
sado el emplazamiento y el plazo para contes-
tar a la demanda; ii) el demandado reconviene
aduciendo una materia sometida a arbitraje y
que el actor quiere excluir de ese proceso, pre- El Juez que en definitiva resuelva sobre la excepción
cisamente porque está sometida a arbitraje; iii) de arbitraje debe ser el Tribunal Superior de Justicia.
el demandado opone la excepción de compen- Aunque para ello sea preciso establecer un sistema
sación o de nulidad (art. 408 LEC) si se refieren especial de recursos que refleje la especialidad
a materias que han sido válidamente sometidas de la excepción de arbitraje
a arbitraje; iv) un tercero, con interés legítimo,
pide la intervención en el proceso y desea poner
de relieve que todo o parte de su objeto está
29. Aunque hay un «pero» a esta reforma: el Juez que
sometido a arbitraje; v) un litisconsorte necesario com-
en definitiva resuelva sobre la excepción de arbitraje debe
parece con posterioridad y desea alegar la existencia de
ser el Tribunal Superior de Justicia. Aunque para ello sea
un convenio arbitral24.
preciso establecer un sistema especial de recursos que
26. Dar a la excepción de arbitraje un tratamiento refleje la especialidad de la excepción de arbitraje. Poco
específico, permite que éste sea el mismo en cualquier se ganará si el convenio arbitral, sus requisitos, forma y
25
tipo de procedimiento (ordinario, verbal , concursal, de efectos, son juzgados de un modo por los Tribunales Su-
ejecución singular, cambiario, etc.) en el que el convenio periores de Justicia al conocer de la acción de anulación
26
arbitral deba alegarse . Y permite, además, articular un o el exequátur de laudos extranjeros; y de otro por las
sistema de recursos propios frente al auto que las resuel- más de 100 Secciones de las AP cuando conozcan —si el
va que, sin forzar el sistema general de recursos, asegure proyecto no se cambia— de la apelación frente al auto
que serán siempre los Tribunales Superiores de Justicia que resuelva la excepción de arbitraje.
quienes conozcan en última instancia de las cuestiones
relativas a arbitraje.
3. Lo que sería mejor no cambiar o cambiar de
27. Separar con claridad el tratamiento de la excep- otro modo
ción de arbitraje de las cuestiones relativas a jurisdicción
y competencia permite, como es muy deseable, dar ac- 30. Algunas de las modificaciones que prevé el pro-
ceso al arbitraje al recurso de casación. El Proyecto no lo yecto son innecesarias y, por eso, peligrosas. La sola reali-
dice, pero así debería hacerse. El Tribunal Supremo, en las dad de un cambio en las reglas de enjuiciar —en un litigio
condiciones que establezca definitivamente el recurso de o en un arbitraje, tanto da— inevitablemente produce un
casación (sonroja que, 11 años después de la LEC 2000, entorpecimiento y ralentización en el engranaje procesal,
España no tenga una casación aceptable) es el único que que debe adecuarse a las modificaciones que se introdu-
puede unificar la materia de arbitraje y, especialmente, cen. La falta de precedente crea inseguridad y toda mo-
los requisitos y condiciones de eficacia del convenio arbi- dificación abre la puerta a la fértil imaginación que todo
abogado posee. El resultado suelen ser dudas, retrasos y
recursos. De entre los preceptos innecesarios tres carecen
de oportunidad y dos la han perdido con posterioridad.
24 En todos estos casos, hoy, no es posible interponer declinatoria.
25 Especialmente los falsos verbales por cuyos cauces con frecuencia
se sustancias cuestiones de complejidad o importante cuantía. 3.1. Arbitraje societario
26 Y puede ser utilizado en todas aquellas ocasiones en las que se re-
alización de actividades previas a la presentación de una demanda
(diligencias preliminares, prueba anticipada, medidas cautelares) 31. Es hoy pacífico que las cuestiones societarias —in-
que verse sobre una materia sometida a arbitraje. cluida la impugnación de acuerdos sociales— son mate-

| Número 5 | enero-marzo 2011 33
Foro de Opinión

rias arbitrables. Arbitrabilidad27 a la idoneidad objetiva de 33. Al menos cuatro razones hacen preferible la su-
una determinada materia (o de una determinada contro- presión de los nuevos arts. 11 bis y 11 ter: i) nos alejan
versia, relacionada con una materia) para ser sometida a del standard UNCITRAL introduciendo elementos de
arbitraje (Arbitrability; Schiedsfähigkeit)28. incertidumbre y de sorpresa en una materia (la eficacia
del convenio arbitral —art. 11 LA—) que es de asunto de
La inarbitrabilidad es el límite legal al derecho —y un sensibilidad extrema; ii) la arbitrabilidad de las cuestio-
derecho de libertad— que las partes tienen de someter a nes societarias ya está admitida, se ha creado respecto de
arbitraje sus controversias patrimoniales. Es, en sí misma, ellas un consenso internacional y no veo razón para que
una restricción y, por eso, es esencialmente «odiosa» y su tengan un tratamiento diferente al dado a otras materias
interpretación debe ser restrictiva. La discrepancia más (v.g. las cuestiones que afectan a la libre competencia)
grave se centraba en la posibilidad de someter a arbitraje que revista mayor dificultad y tiene más repercusión
los acuerdos sociales, pues siempre quedó claro que sí práctica; iii) no hay razón para que el arbitraje deba ser
podían someterse a arbitraje otras cuestiones societarias siempre institucional (estas cláusulas tienen vocación de
de carácter patrimonial sobre las que las partes tienen vida larga y las instituciones de arbitraje a veces también
poder de disposición. desaparecen)31; iv) sólo desde la aldeana desconfianza en
el arbitraje (al estilo del art. 52 1 LC) puede entenderse
32. La jurisprudencia fue, en principio, vacilante, pero
que se exija unanimidad para incluir un convenio arbitral
hoy puede entenderse que cabe someter a arbitraje las
en los estatutos; v) se resucita el fantasma de la proto-
impugnaciones de acuerdos sociales adoptados por las
colización del laudo. El Laudo tiene todos los efectos de
sociedades mercantiles (que es pacto muy frecuente in-
una sentencia y con esa equiparación es un documento
serto en los estatutos sociales e inscrito en el Registro
público, como es la sentencia.
Mercantil) ya se ejercite la acción de nulidad porque el
acuerdo es contrario a la Ley o la acción de anulación
porque el acuerdo sea contrario a los estatutos sociales o 3.2. «Extralimitación del laudo»
beneficia a un socio o tercero en perjuicio de la sociedad.
34. No responde el nuevo art. 40.2 del Proyecto a una
Tampoco es dudoso el acceso al Registro Mercantil necesidad realmente sentida, sino a un juego del intelec-
del convenio arbitral29; incluso cuando versa sobre ma- to capaz de crear más dificultades que soluciones.
terias especiales (RDGR 4 mayo 2005; RJ 2005\5535)30.
Siendo pacífica la materia no es necesario introducir cam- ¿Qué es «extralimitación parcial»; y, sobre todo,
bios. Y si no es necesario, es inconveniente, pues todo cómo lo explicamos fuera de España? ¿Se refiere a una
cambio comporta distorsión. extralimitación por dar más de lo pedido o por dar cosa
distinta de lo pedido, o a las dos simultáneamente?

35. Por buena que sea la intención, el propuesto art.
40.2 va en detrimento de uno de los más importantes
principios de todo enjuiciamiento: la invariabilidad de las
27 MISTELIS/BREKOULAKIS: Arbitrability: International and Compara- resoluciones. El art. 40.2 es una pieza extraña e innecesa-
tive Perspectives (2009); Kluwerlawinternational. Es un reciente y ria que se intercala entre la facultad de complemento del
muy acertado compendio de escritos de diversos autores sobre el laudo (art. 39 LA) y la propia acción de anulación [art. 41
papel de la arbitrabilidad en el arbitraje transnacional.
c)]. Y es contraria al art. 38 en el que, dictado el laudo y
28 Arbitrabilidad como término es espurio, y como concepto inapren-
sible. Es uno de esos que llamo «concepto evocación» porque sirve salvo aclaración, el Tribunal Arbitral cesa en sus funciones
más por lo que sugieren que por lo que definen. Es más útil en su (functus oficcio).
forma negativa (inarbitrabilidad) y evoca la vaga y no discutida idea
de que el Estado —de quien el arbitraje recibe su especial fuerza— 36. Hay, además, una razón de orden práctico: los
desea que ciertas materias no sean resueltas por árbitros y las reser- abogados no se resisten a usar los recursos, remedios o
va para que sean resueltan mediante la litigación (v.g. las cuestiones facultades que la Ley pone a su disposición. Es siempre
penales, sobre nacionalidad, matrimonio, incapacitación, etc.).
29 (RDGR 4 mayo 2005; RJ 2005\5535).
más fácil justificar por qué no se ganó un recurso que jus-
30 En alguna ocasión la DGRN argumenta las razones por las que debe tificar por qué no se utilizó una facultad de recurrir (o de
entenderse que no sólo los socios fundadores, sino los socios poste- «pedir remedio») de la que se dispone. El resultado es
riores quedan vinculados por el convenio arbitral contenido en los que, la propia LA, pone a disposición de las partes tres
Estatutos: RDGRN 19 feb 1998; RJ 1998\1119. Condición es, claro
está, que la cuestión que se somete a arbitraje efectivamente está
cubierta por el convenio arbitral (v.g. no lo está la acción de nulidad
porque el acuerdo es contrario a una norma imperativa si el con-
venio arbitral sólo compromete las cuestiones que se deriven de la 31 El Legislador debería saber que el arbitraje ad hoc cuenta, hoy, con
interpretación de los estatutos sociales. SAP Guadalajara 8-7-1997; mecanismos suficientes que aseguran su eficacia (v.g. acudiendo a
Aran Civ. 1997\1429). las Reglas UNCITRAL).

34 | Número 5 | enero-marzo 2011
¿Reforma de la Ley de Arbitraje? (I)

mecanismos distintos dirigidos a «atacar» el laudo o 38. El llamado recurso de revisión es una acción resci-
a cambiar su contenido: i) las aclaraciones y comple- soria, que se yuxtapone a la acción de anulación. Y ni en
mentos del art. 39; ii) las «extralimitaciones» del art. la Ley Modelo de UNCITRAL ni en los países de nuestro
41.2, y iii) la acción de anulación por los motivos del entorno es habitual conceder frente al laudo dos acciones
art. 41. Este extraño resultado no contribuye a hacer rescisorias35.
más eficaz el arbitraje, ni más previsible, ni más rápido.
Y esas son las cualidades que se esperan de un buen La existencia de dos controles judiciales sobre la va-
sistema de arbitraje. lidez del laudo (la acción de anulación y el recurso de
revisión) y el hecho de que de uno de ellos conozca el
Tribunal Supremo coloca a España en una situación de
3.3. Laudo cosa juzgada y revisión clara desventaja como sede de arbitrajes internacionales.
La circunstancia de que el recurso de revisión frente a un
37. La reforma el art. 43 es epidérmica. «Laudo fir-
laudo sea poco usado y muy raramente estimado, abonan
me» —como sigue dice el art. 43 LA— es un pleonas-
su supresión.
mo: el laudo es firme desde que se dicta; porque firme
es toda resolución frente a la que no cabe recurso. Y 39. El art. 43 LA debería limitarse a decir:
en derecho español no se prevé frente al laudo recurso
alguno. «El laudo produce los mismos efectos que una sen-
tencia firme».
Ni siquiera existen mecanismos de aproba-
ción u homologación judicial del laudo, al uso
de otros países32. Así lo viene entendiendo ya
la jurisprudencia33 «... todo laudo es, ex deffi- El llamado recurso de revisión es una acción rescisoria,
nitione, firme desde que se dicta»34. Es preciso que se yuxtapone a la acción de anulación. Y ni en la
gran empecinamiento para seguir poniendo en Ley Modelo de UNCITRAL ni en los países de nuestro
relación la acción de anulación (o la de revi- entorno es habitual conceder frente al laudo dos
sión) con un recurso: ni la Ley los llama así, ni acciones rescisorias
el Juez puede cambiar el contenido del laudo, ni
la competencia se fija por el criterio funcional,
ni la AP es superior jerárquico del árbitro que
dictó el laudo, ni el plazo para interponerlo es procesal, Con esta breve fórmula se reconoce —con claridad y
sino civil. con precisión— al laudo los efectos que le son propios y
que el Legislador siempre ha deseado que tuviera. A sa-
Añadir el adjetivo firme al sustantivo laudo, no aporta ber:
nada y puede originar confusión en terceros no bien in-
formados, que deduzcan de la existencia de laudos firmes a) El carácter de documento público. A todos los efec-
la necesaria existencia de laudos que no lo son. O que no tos: probatorios y de inscripción en registros públicos.
lo son aún.
b) La plena eficacia —aunque hoy, en abstracto nadie
la niegue— de los laudos mero declarativos o constitu-
tivos.

c) Se le somete, sin necesidad de decirlo, al régimen
general de la acción de revisión (una referencia expresa
a la revisión no está en UNCITRAL, ni en ninguna de las
32 Cierto es que el Juez debe analizar la regularidad forma del laudo
(título ejecutivo) antes de despachar ejecución. Pero esto sólo su- leyes de los países con los que competimos).
cede si el laudo no se cumple voluntariamente y es necesario acudir
a los jueces para pedir la ejecución forzosa. Pero el análisis de la (Continuará)
regularidad formal del laudo antes de despachar ejecución, no es
un mecanismo de «homologación judicial», entre otras razones por
que es el mismo análisis que el Juez ejecutor debe hacer cuando se
le pide el despacho de la ejecución de una sentencia de condena.
33 «... [la anulación no es un recurso]..., sino una acción rescisoria
fundada en motivos tasados (numerus clausus) y orientada única
y exclusivamente a obtener un pronunciamiento constitutivo: la
creación de una situación nueva ya que a partir de la anulación un 35 El Legislador no ofrece razón alguna para mantener este recurso,
laudo que es firme, válido y ejecutivo desde que se dicta deja de que es ajeno a nuestra más antigua tradición. En realidad, es una co-
serlo...» (SAP Madrid 20 enero 2006; AC 2006 577). pia literal del art. 37 de la LA de 1988 que probablemente se incluyó
34 SAP Madrid 19 abril 2006; JUR 2006\193265. sin reflexión previa.

| Número 5 | enero-marzo 2011 35
LA ACTUALIZACIÓN DE LAS DEUDAS DE VALOR
EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO
J. Leandro MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ
Abogado. Letrado del Consejo de Estado

U na de las cuestiones con que cotidianamente se enfrenta el abogado en los procedimientos adminis-
trativos es la atinente a las deudas de valor. Las indemnizaciones expropiatorias o por daños causa-
dos en el seno de relaciones contractuales o fuera de ellas son deudas de valor, no simples deudas de
dinero. Las Administraciones Públicas están obligadas a reparar o compensar los daños causados efectivamente.
Es decir, se trata de obligaciones de pagar en dinero determinado valor. La cuestión se suscita siempre pues, entre
el momento de producirse el daño, el de reconocimiento del derecho del solicitante y el del pago transcurre un
tiempo más o menos dilatado.

Las cuantías de las indemnizaciones se calculan con puntos, conforme previene el art. 576 de la Ley de Enjui-
referencia al día en que la privación del derecho o la lesión ciamiento Civil para los casos de ejecución de sentencias.
se produjeron efectivamente. Ello se hace así por exigen- Se ignora pues la singular régulación administrativa de la
cia legal, según se deduce de lo previsto en el art. 141 de materia. Régimen que ciertamente adolece de la falta de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para el caso de las un régimen general y único y que se caracteriza por una
reclamaciones de responsabilidad patrimonial y en el art. profusión de normas de ámbito escasamente delimitado
39 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre y a veces contradictorias.
de 1954. Ahora bien, dichas cuantías sólo representan el
valor de la deuda en el momento en que se produjeron. La cuestión de la actualización de las deudas mo-
netarias, en cuanto expresivas de deudas de valor, está
Si la moneda cumpliese con absoluta exactitud su presidida en el ordenamiento jurídico administrativo por
función de medida de valores, la noción de deuda de va- una única idea rectora: la de que la Administración debe
lor no tendría ninguna utilidad y debería aplicarse a todas compensar los bienes y servicios lesionados o expropia-
las deudas expresadas en moneda. Pero como no traduce dos de manera real, de tal suerte que éstos deben recibir
más que por un efímero instante el valor real del bien o al momento del pago de la indemnización una cantidad
servicio que debe representar, razones de elemental jus- equivalente a los bienes menoscabados. Es principio ge-
ticia imponen la búsqueda del verdadero objeto de estas neral de nuestro régimen indemnizatorio, el principio de
obligaciones, que sólo en apariencia es dinero. Se trata indemnidad o de reparación integral, conforme al cual la
pues de superar el mero nominalismo o metalismo en las indemnización reconocida en concepto de responsabili-
obligaciones. dad patrimonial de la Administración debe cubrir todos
los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la repara-
De ordinario, los interesados piden la actualización de ción integral.
las cantidades solicitadas en concepto de indemnización.
Ahora bien, en la mayoría de las ocasiones, las solicitudes La actualización de las deudas de indemnizaciones, en
se hacen aplicando indebidamente la técnica prevista en cuanto deudas de valor, se concibe como un instrumento
las leyes procesales civiles para garantizar la indemnidad encaminado a la consecución del principio de reparación
de las cantidades reclamadas. Los interesados solicitan el integral del perjudicado, cuando el tiempo transcurrido
pago de intereses legales de las cantidades pedidas des- desde la fecha de producción del daño o de la privación
de el momento de la reclamación a la manera prevista del derecho hasta el momento de su reconocimiento oca-
en el art. 1108 del Código Civil; y, en ocasiones, incluso siona una depreciación monetaria. La procedencia de ta-
si se trata de reclamaciones estimadas en vía judicial, se les actualizaciones se encuentra, por lo demás, admitida
piden dichos intereses incrementando su cuantía en dos en numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo y

36 | Número 5 | enero-marzo 2011
La actualización de las deudas de valor en el ámbito administrativo

de este Consejo de Estado; en especial y en relación con de reconocimiento de la obligación sin haberse hecho
éste, desde el Dictamen núm. 51.485, de 9 de junio de efectivo el pago, conforme a la legislación general pre-
1988 en el que se afirmó que procede «actualizar la cifra supuestaria.
en la que se han valorado los daños, establecida con re-
ferencia a la fecha de producción de los mismos, cuando Para instar la actualización de las indemnizaciones
se produce una demora notoria en la tramitación y reso- reconocidas no es preciso impugnarlas en vía admi-
lución del expediente». nistrativa. Basta con que, en el plazo hábil para in-
terponer el correspondiente recurso administrativo o
Ahora bien, las técnicas tendentes a asegurar dicha contencioso-administrativo, deduzcan la petición de
correlación entre el valor del daño y su cuantificación abono.
monetaria son varias; y, además, distintas de las
propias del derecho civil y procesal civil. En el
ámbito administrativo, las técnicas estabilizado- Procede actualizar la cifra de la deuda de
ras aplicables son distintas según se trate de su- indemnización en la que se han valorados los daños,
puestos de responsabilidad patrimonial de la Ad- establecida con referencia a la fecha de producción de
ministración, de la institución de la expropiación los mismos, cuando se produce una demora notoria en
forzosa o, en fin, de relaciones contractuales. la tramitación y resolución del expediente
En el ámbito de la responsabilidad patrimo-
nial, si la deuda es de valor, el mecanismo de
estabilización es la actualización de precios con arreglo al En el ámbito contractual, por el contrario, el me-
índice precios al consumo, según previene el art. 141.3 de canismo de estabilización previsto legalmente es el de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. El período a tener revisión de precios. Dichas cláusulas operan no sólo
en cuenta a la hora de actualizar la deuda es el compren- respecto del precio del contrato sino también para las
dido entre el momento en que se produjo el daño y el indemnizaciones de daños a que pudiera tener el contra-
momento en que se pone fin al procedimiento adminis- tista. Las valoraciones se hacen atendiendo a los precios
trativo de responsabilidad patrimonial. La actualización unitarios ofertados y se deben actualizar al momento
se practica conforme a los índices fijados por el Instituto de reconocimiento del derecho a percibirlas mediante la
Nacional de Estadística y toma como base la cuantía del aplicación de las correspondientes cláusulas de revisión
daño en el momento de producirse. Dicha actualización de precios. Ahora bien, una vez fijado el importe de la
ha de realizarse, de oficio, en todo caso, por la Adminis- indemnización de daños con arreglo a los precios unita-
tración, entendiéndose implícita su procedencia en las re- rios de adjudicación, debidamente revisados, la demora
soluciones de reconocimiento aunque no lo establezcan en el pago se estabiliza mediante el mecanismo de los
expresamente, bien por derivarse de exigencias generales intereses, según se previene específicamente en la Ley
del ordenamiento, en el caso de reclamaciones por daños 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pú-
contractuales, bien por exigirlo así el art. 141.3 de la Ley blico. En concreto, para el caso de demora en el pago de
30/1992, para las reclamaciones por daños extracontrac- las certificaciones, el art. 200.4 de la citada Ley previene
tuales. Es decir, no se precisa un pronunciamiento expreso que la Administración tendrá la obligación de abonarlas
para que resulte pertinente la actualización de las canti- dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la ex-
dades reconocidas en concepto de indemnización por la pedición de las certificaciones de obras. Si se demorase,
Administración. deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento
de dicho plazo de dos meses, el interés de las cantidades
Si, por el contrario, la deuda es de dinero, la técnica adeudadas —en la cuantía señalada en el art. 7 de la Ley
de actualización empleada es la de abono de intereses. 3/2004, de 29 de diciembre— y la indemnización por
costes de cobro —en los términos señalados en la mis-
La técnica de la actualización queda ceñida al pe- ma Ley 3/2004, de 29 de diciembre—. El pago de estos
ríodo comprendido entre la producción del daño y el intereses no puede excluirse en el pliego de cláusulas
momento de reconocimiento del derecho del interesa- particulares, pues se trata de una obligación legal. Para
do a percibir la correspondiente indemnización. Es de- su devengo, no es necesaria la intimación previa; se pro-
cir, no opera después de este trámite. Una vez recono- duce por el mero transcurso del tiempo desde la expe-
cida la indemnización, el solicitante no tiene derecho dición de las certificaciones por el director de la obra o,
a que se actualice nuevamente dicha cantidad hasta incluso, como ha señalado la jurisprudencia (sentencias
el momento del pago efectivo. El interesado tiene, del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997, de 30 de
por el contrario, derecho a que se le abonen intere- enero de 1996 y de 22 de noviembre de 1994), desde el
ses de demora, previa intimación a la Administración, día en que debió ser expedida si se produjo una demora
caso de transcurrir más de tres meses desde la fecha extraordinaria en su libramiento.

| Número 5 | enero-marzo 2011 37
Foro de Opinión

Por último, en el específico ámbito de la expropiación ses que encuentran su fundamento en este art. 57 deben
forzosa, el mecanismo de estabilización tiene perfiles pro- computarse sobre las cuantías finalmente establecidas y
pios. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 39 de la Ley de se siguen devengando hasta que se proceda a su abono
Expropiación Forzosa, las tasaciones de los bienes expro- (Dictamen 44.573, de 20 de enero de 1983). Existieron
piados se deben efectuar con arreglo al valor que tengan al discrepancias respecto al momento en que comienza el
tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sin tenerse devengo de intereses en los casos en los que los expropia-
en cuenta las plusvalías que sean consecuencia directa del dos interponen recurso de reposición contra la resolución
plano o proyecto o proyecto de obras que dan lugar a la del Jurado de Expropiación Forzosa por la que inicialmen-
expropiación y las previsibles para el futuro. El pago del jus- te se fija el justiprecio. Frente a posiciones iniciales que
tiprecio debe abonarse en el plazo máximo de seis meses. señalaban como dies a quo la fecha en que el justiprecio
era fijado por el Jurado de Expropiación Forzosa, el Tribu-
Si transcurren más de seis meses desde la iniciación nal Supremo y el Consejo de Estado vienen manteniendo
del expediente expropiatorio sin haberse determina- ahora que los intereses comienzan a devengarse cuando
do por resolución definitiva el justiprecio de las cosas o el justiprecio se ha fijado definitivamente en vía admi-
derechos, la Administración expropiante está obligada a nistrativa; lo que acontece, cuando media un recurso de
abonar al expropiado una indemnización que consiste en reposición, en el instante en que se resuelve este último
el interés legal del justo precio hasta el momento en que (Dictámenes 2288/1995, de 2 de noviembre y 2697/1995,
se haya determinado y que se determinará con efectos de 21 de diciembre). El devengo de estos intereses requiere
retroactivos, una vez que el justiprecio haya sido efectua- de intimación y sólo produce efecto desde entonces. Es-
do, según previene el art. 56 de la Ley de Expropiación ta exigencia evidencia el distinto carácter respecto a los
Forzosa. Esos intereses son el mecanismo actualizador intereses estabilizadores previstos en el artículo 56 de la
del justiprecio. Su devengo es un crédito accesorio de la Ley de Expropiación Forzosa.
indemnización principal y su pago, una obligación legal
que pesa sobre las Administraciones Públicas conforme al Los intereses previstos en los arts. 56 y 57 de la Ley de
art. 1108 del Código Civil, sin que sea precisa reclamación Expropiación Forzosa pueden devengar a su vez intereses
alguna para que nazca (Dictámenes del Consejo de Estado conforme al art. 1109. Ahora bien, dicho devengo requiere
número 1263/1995, de 7 de marzo de 1996 y 293/1998, de interpelación por parte del acreedor y sólo se generan
de 26 de febrero). Su naturaleza estabilizadora hace que desde que se produce dicho requerimiento.
no se requiera demostrar la existencia de ningún daño
Por último, es de señalar que, en el ámbito expropia-
a consecuencia del retraso en la fijación del justiprecio.
torio, el mecanismo estabilizador de los intereses tiene un
Se devengan por el mero hecho del transcurso del plazo
límite temporal: el de dos años sin que el pago de la can-
establecido por la Ley. Al no tener naturaleza indemni-
tidad fijada como justiprecio se haga efectiva o se consig-
zatoria sino estabilizadora, su importe está determinado
ne. Si transcurre dicho plazo de dos años sin que el pago
objetivamente por la Ley y su plazo de prescripción es el
de la cantidad fijada como justo precio se haga efectiva
de cuatro años. El dies a quo para el cómputo del plazo
o se consigne, hay que proceder a evaluar de nuevo las
de los seis meses no es la fecha de abrirse el expediente
cosas o derechos objeto de expropiación, según se pre-
específico de justiprecio sino el día en que comenzó el
viene en el art. 58 de la Ley de Expropiación Forzosa. La
procedimiento expropiatorio; esto es, la del acuerdo de
retasación tiene un cierto fundamento estabilizador, pe-
necesidad de ocupación. El dies ad quem, aquél en el que
ro no es propiamente un mecanismo de actualización. La
el Jurado de Expropiación Forzosa fijó definitivamente el
retasación responde ciertamente a la necesidad de evitar
justiprecio en vía administrativa.
que el paso del tiempo y la erosión inflacionista alteren la
En todo caso, el abono de los intereses por el período relación patrimonial existente entre los bienes expropia-
de tiempo en que el expediente estuvo en el Jurado de Ex- dos y la indemnización establecida como compensación
propiación Forzosa para la fijación del justiprecio corres- por su pérdida. Pero añade un plus al fundamento estabi-
ponde a la Administración expropiante o al beneficiario lizador. No consiste en la mera actualización monetaria
que durante dicho tiempo dispuso simultáneamente del de la cantidad fijada originariamente como justiprecio,
bien expropiado y del dinero correspondiente a su precio sino una nueva valoración del bien o derecho expropiado
dirigida a determinar su valor real en el momento en que
Los intereses estabilizadores analizados son distintos se formuló la solicitud de retasación, pues los justiprecios
de los moratorios previstos en el art. 57 de la Ley expro- tienen caducidad. Es más, la retasación no puede consistir
piatoria. Y es que, conforme a este precepto, transcurri- únicamente en una actualización de los precios anterio-
dos seis meses desde la determinación del justiprecio sin res, sino que es una nueva valoración de los bienes en la
haberse abonado, se devenga el interés legal en favor del que se han de tener presentes las circunstancias concu-
expropiado hasta que se proceda a su pago. Los intere- rrentes referidas a la fecha en que se solicita.

38 | Número 5 | enero-marzo 2011
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OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA
O
Y DE LOS ABOGADOS
Coordinador
Fernando BEJERANO GUERRA
Director del Observatorio de la Justicia
y de los Abogados del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

D ENUNCIAMOS

La negación del secreto profesio- reproducimos literalmente por su internos en el marco de una inspec-
nal a las comunicaciones emitidas interés: ción realizada por la Comisión Euro-
por los abogados internos de em- pea y con ello confirma la interpreta-
Posición de la Comisión ción hecha en la Sentencia Recurrida
presa en el curso de procedimien- de Abogados de Empresa por el Tribunal de Primera Instancia
tos de infracción instruidos por la del Ilustre Colegio
de una anterior sentencia de 1982 del
Comisión Europea. de Abogados de Madrid
TJUE en el asunto AM&S (la Senten-
(la Comisión)
El Observatorio de la Justicia y cia de 1982).
de los Abogados, ante la trascen- El presente documento, como po-
1. Introducción
dencia en el ámbito de la abogacía sición de la Comisión en relación con
de la Sentencia de 14 de Septiem- El presente documento analiza la la Sentencia, aborda el análisis de la
bre de 2010 del TJUE, dictada con sentencia del 14 de Septiembre de misma desde los siguientes aspectos:
motivo del recurso presentado por 2010 del TJUE (la Sentencia), dictada
— Antecedentes de la Sentencia.
Akzo Nobel Chemicals Ltd y Akcros con motivo del recurso presentado
Chemicals Ltd, el 30 de noviembre por Akzo Nobel Chemicals Ltd («Ak- — Resumen del Recurso y de la
de 2007, solicitando la anulación zo») y Akcros Chemicals Ltd («Ak- Sentencia, con un breve análisis
de la sentencia del 17 de septiem- cros»), el 30 de noviembre de 2007 de todas las principales alega-
bre de 2007 del Tribunal de Primera (el Recurso), solicitando la anulación ciones y de la apreciación de las
Instancia de las Comunidades Euro- de la sentencia del 17 de septiembre mismas por el Tribunal.
peas, se suma a las iniciativas de la de 2007 del Tribunal de Primera Ins-
tancia de las Comunidades Europeas — Limitado Alcance de la Sentencia.
Comisión de Abogados de Empresa
(la Sentencia Recurrida). — Posición de la Comisión frente a
del Colegio de Abogados de Ma-
la Sentencia.
drid, contribuyendo a la necesaria La Sentencia deniega el carácter
difusión de la posición de la Comi- confidencial y secreto a las comuni- — Regulación de la materia en Dere-
sión de Abogados de Empresa que caciones entre Akzo y sus abogados cho Español.

| Número 5 | enero-marzo 2011 41
Observatorio de la Justicia y de los Abogados

— Discriminación de los abogados 2.2. El Recurso do interno dispone de una menor
de empresa. independencia que un abogado
Akzo y Akcros interpusieron fren- externo y estará por ello menos
— Propuesta de actuación de la te a la Gran Sala del TJUE recurso de capacitado para resolver posibles
Comisión frente a la Sentencia. casación solicitando la anulación de conflictos de intereses entre sus
la Sentencia Recurrida en la medida obligaciones profesionales y los
Antecedentes de la Sentencia en que ésta desestimaba la petición objetivos de su cliente. Considera
de protección de la confidencialidad el TJUE que aunque el abogado
Los antecedentes de la reciente de las comunicaciones con el aboga- interno de empresa esté inscrito
Sentencia se encuentran en la Sen- do interno de Akzo. como abogado en ejercicio en el
tencia de 1982 cuando en el asunto correspondiente colegio profe-
AM&S el TJUE estableció que las co- En el Recurso Akzo y Akcros
fueron apoyados por el Reino Uni- sional y por tanto sometido a la
municaciones dirigidas a las empre- disciplina profesional, no tiene el
sas estaban amparadas por el secreto do, Irlanda y Holanda como partes
coadyuvantes, así como por una serie mismo grado de independencia
profesional siempre que cumplieran respecto a su cliente (la empresa)
el doble requisito de que la comuni- de asociaciones de abogados y de
abogados de empresa. que los abogados externos res-
cación afectara a los derechos de de- pecto a sus clientes.
fensa de la empresa y que la comu- El Recurso se interpuso con base
nicación sea emitida por un abogado en: ii) En base a la referida diferencia
independiente. entre el nivel de independencia
i) una interpretación restrictiva del entre un abogado interno y su
Respecto al requisito de inde- concepto de independencia de un empleador y entre un abogado
pendencia, el TJUE concluyó en su abogado. externo y su cliente, el TJUE esti-
Sentencia de 1982 que las comuni- ma que la diferencia de trato está
caciones amparadas por el secreto ii) la vulneración del principio de justificada en virtud de pacífica
profesional son aquellas que tienen igualdad de trato. jurisprudencia en la que los tri-
origen en «un abogado independien- bunales han venido perfilando el
iii) la evolución del estado del
te, esto es, uno que no esté vinculado principio de igualdad como tratar
Derecho tanto Europeo como de
a su cliente por una relación laboral». de forma diferente situaciones
los Estados Miembros desde la
sentencia en el asunto AM&S distintas.
2. Resumen del Recurso y de iii) Inexistencia de consenso entre los
la Sentencia iv) la vulneración del principio de au-
tonomía procesal nacional. Estados Miembros sobre el grado
de protección que debe otorgarse
2.1. Objeto del litigio
a las comunicaciones de los abo-
A los efectos del presente docu- 2.3. La Sentencia gados, no apreciándose a nivel
mento, la cuestión discutida en el comunitario cambio de tenden-
La Sentencia, ratificando la opi-
asunto Akzo se ciñe a si las comu- cia hacia extender a los abogados
nión de la Abogada General (Sra J.
nicaciones habidas entre el Director internos el secreto profesional.
Kokott), rechaza en su totalidad los
General de Akros y el coordinador argumentos del Recurso en base a las iv) No existe restricción a los dere-
de Akzo para el Derecho de la com- siguientes consideraciones: chos de defensa sino una mera
petencia, miembro este último del
i) El concepto de independencia de- limitación en cuanto al ejercicio
departamento de Asesoría Jurídica
be examinarse no sólo desde una de la profesión.
de Akzo, y, por tanto, empleado de
dicha empresa, y abogado inscrito en concepción positiva tomando
un Colegio de Abogados neerlandés, como referencia las obligaciones 3. Limitado Alcance de la Sen-
están o no protegidas por la confi- derivadas de la disciplina profe- tencia
dencialidad de las comunicaciones sional (es decir, la obligatoriedad
entre abogados y clientes. de unas normas éticas de conduc- Dada la trascendencia de la Sen-
ta), sino también negativa, ha- tencia en el ámbito de la abogacía y
En este sentido, la Sentencia Re- ciendo hincapié para esto último con objeto de evitar potencial con-
currida, aplicando la doctrina conte- en la necesidad de inexistencia de fusión o incertidumbre respecto al
nida en la Sentencia de 1982, niega una vinculación mediante una re- alcance real de la misma, conviene
el carácter secreto a las comunicacio- lación laboral. En este sentido, el desde ya precisar cuál es su estricto
nes con el abogado interno de Akzo. Tribunal considera que un aboga- ámbito de aplicación.

42 | Número 5 | enero-marzo 2011
Denunciamos

La Sentencia fija únicamente las ración ya efectuada por la Junta de — Constitución Española, ar-
normas que a nivel comunitario rigen Gobierno del ICAM con fecha 20 de tículo 241:
el secreto profesional en las inspec- julio relativa a los abogados de em-
ciones llevadas a cabo bien directa- presa. — Ley Orgánica del Poder Judicial,
mente por la Comisión Europea o artículo 5422:
bien por las autoridades nacionales En dicha Declaración, y preci-
samente al hilo de la constitución — Real Decreto 658/2001, de 22
de la Competencia actuando como
de junio, por el que se aprueba el
meros agentes colaboradores por formal de la Comisión en el seno del
Estatuto General de la Abogacía
mandato de la Comisión Europea. En ICAM, se afirmaba la importancia
Española, artículo 32.13:
este último caso seguirá siendo la Co- esencial que tiene para los abogados
misión Europea quien instruye el pro- de empresa la protección del secreto — Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
cedimiento y serán de aplicación las profesional y la confidencialidad de noviembre por la que se aprueba
normas procesales europeas (y no las sus comunicaciones. el Código Penal, artículo 1994:
nacionales), sirviéndose simplemente
la Comisión Europea de la asistencia Frente al restrictivo criterio de la
que deben prestarle las autoridades Sentencia —que niega categórica-
1 «1. Todas las personas tienen derecho a
nacionales. mente el secreto profesional a las co- obtener la tutela efectiva de los jueces y
municaciones emitidas por abogados tribunales en el ejercicio de sus derechos e
La Sentencia no afecta por tanto de empresa únicamente en el ámbito intereses legítimos, sin que, en ningún caso,
a cualquier situación en la que sean del Derecho Comunitario de Com- pueda producirse indefensión. 2. Asimismo,
de aplicación las normas procesales todos tienen derecho al Juez ordinario pre-
petencia— la Comisión considera, a determinado por la Ley, a la defensa y a la
de los Estados miembros, rigiéndose modo preventivo y frente a cualquier asistencia de letrado, a ser informados de
en estos casos el secreto profesional la acusación formulada contra ellos, a un
potencial riesgo de extrapolación de
de las comunicaciones de los aboga- proceso público sin dilaciones indebidas y
este criterio a nuestro ordenamiento,
dos en virtud de los que dispongan en con todas las garantías, a utilizar los medios
que dicha extrapolación implicaría de prueba pertinentes para su defensa, a no
esta materia los respectivos ordena-
por las razones que a continuación se declarar contra sí mismos, a no confesarse
mientos jurídicos. culpables y a la presunción de inocencia. La
desarrollan una vulneración de nues-
Ley regulará los casos en que, por razón de
Así, en el caso de España, el secre- tro ordenamiento jurídico vigente, así parentesco o de secreto profesional, no se
to profesional de las comunicaciones como una discriminación de la figura estará obligado a declarar sobre hechos pre-
de los abogados, internos o externos, del abogado de empresa. suntamente delictivos».
será el actualmente reconocido en 2 «1. Corresponde en exclusiva la denomi-
En todo caso, conviene resaltar nación y función de abogado al licenciado
igualdad de condiciones por nuestro en Derecho que ejerza profesionalmente la
ordenamiento jurídico vigente. que cualquier eventual modificación
dirección y defensa de las partes en toda cla-
de nuestro Derecho nacional en la se de procesos, o el asesoramiento y consejo
materia debería por supuesto seguir jurídico. 2. En su actuación ante los juzgados
4. Posición de la Comisión los cauces establecidos al efecto en y tribunales, los abogados son libres e inde-
frente a la Sentencia la Constitución Española con arreglo
pendientes, se sujetarán al principio de bue-
na fe, gozarán de los derechos inherentes a
Sin perjuicio de la aclaración an- a los principios de legalidad, jerarquía la dignidad de su función y serán amparados
terior respecto al limitado alcance normativa, publicidad de las normas por aquéllos en su libertad de expresión y
y no intromisión de los poderes pú- defensa. 3. Los abogados deberán guardar
de la Sentencia, a través del presente secreto de todos los hechos o noticias de
documento la Comisión manifiesta, blicos. que conozcan por razón de cualquiera de las
con el debido respeto, su discrepan- modalidades de su actuación profesional, no
cia con el contenido y planteamiento pudiendo ser obligados a declarar sobre los
5. Regulación de la materia en mismos».
de la misma. Derecho Español 3 «Los abogados deberán guardar secreto de
todos los hechos o noticias que conozcan
La Comisión considera que el se-
La equiparación en derechos y por razón de cualquiera de las modalidades
creto profesional de las comunicacio- de su actuación profesional, no pudiendo ser
obligaciones de la misión y la figu-
nes de los abogados debe amparar obligados a declarar sobre los mismos».
ra del abogado, al margen por tan- 4 «1. El que revelare secretos ajenos, de los
por igual y sin distinción a todas las
to de la modalidad en la que ejerza que tenga conocimiento por razón de su ofi-
modalidades de ejercicio de la abo-
la profesión de la abogacía, tiene su cio o sus relaciones laborales, será castigado
gacía. con la pena de prisión de uno a tres años y
origen en las siguientes disposiciones
multa de seis a doce meses. 2. El profesional
En este sentido, el presente do- esenciales de nuestro ordenamiento que, con incumplimiento de su obligación
cumento complementa la Decla- jurídico. de sigilo o reserva, divulgue los secretos de

| Número 5 | enero-marzo 2011 43
Observatorio de la Justicia y de los Abogados

6. Discriminación de los abo- a muchas otras relaciones profesio- entre sus obligaciones profesiona-
gados de empresa nales. les y los objetivos y deseos de sus
clientes de forma tan eficaz como
Además de su encuadramiento Entiende esta Comisión que el un abogado externo», no comparte
en la protección de la que goza el criterio de independencia, clave en esta Comisión poner en entredicho
secreto profesional para todos los la figura de todo abogado, no puede «a priori» la capacidad del aboga-
abogados en nuestro ordenamiento gravitar en torno a la existencia o no do interno para resolver de manera
jurídico, la Sentencia debe también de una relación laboral: ésta debiera imparcial los eventuales conflictos
ser analizada desde la perspectiva del ser compatible con el concepto de de intereses o situaciones de dife-
ejercicio de la abogacía por el aboga- abogado independiente. Por otro rencia de opinión con su empresa.
do interno o de empresa. lado, tampoco existe automática- Por otro lado, resulta significativo
mente independencia profesional que la Sentencia no se pronuncie
Desde este enfoque, y por su cuando los servicios jurídicos se ri- en términos objetivos y verificables
trascendencia para el ejercicio de gen por una relación cliente-aboga- sobre la independencia del abogado
la abogacía en un sentido amplio e do externo. Ratificando la Sentencia de empresa y sobre su capacidad
integrador, la Comisión discrepa, de de 1982, la Sentencia se refiere a la para resolver eventuales conflictos
nuevo con el debido respeto, del tra- concepción del abogado como un de intereses. Por el contrario, la
tamiento reflejado en la Sentencia «colaborador de la Justicia que de- Sentencia utiliza una mera fórmula
respecto de la figura del abogado de be proporcionar con toda indepen- comparativa respecto del abogado
empresa. dencia y en el interés superior de externo, realizando afirmaciones
ésta, la asistencia legal que el clien- tales como «no permiten una in-
En ese sentido, nos gustaría en te necesita». Esta definición debie- dependencia comparable a la de un
particular resaltar los siguientes as- ra resultar igualmente aplicable al abogado externo» o «no puede ha-
pectos de la Sentencia por entender abogado externo y al interno. En el cer frente a eventuales conflictos de
que no están alineados con el papel caso de este último su único cliente intereses de forma tan eficaz como
clave que desempeña en la Sociedad es la empresa, pero entendemos que un abogado externo».
el abogado de empresa: esto no afecta a su independencia,
que debiera venir determinada an- Afirma la Sentencia que la si-
Al afirmar la Sentencia que el te todo por la voluntad de ejercer tuación de asalariado en la que se
abogado de empresa (como asala- la abogacía con sujeción a un alto encuentra el abogado interno, por
riado vinculado a su empresa por nivel de ética, capacidad de juicio, su propia naturaleza, no le permite
un contrato de trabajo) no tiene el libertad de criterio y buen hacer apartarse de las estrategias comer-
mismo grado de independencia que profesional. ciales perseguidas por su empresa y
un abogado externo, se produce un que ponen en entredicho (de nuevo
agravio comparativo. Se juzga la in- Al afirmar la Sentencia que «un un término relativo) su capacidad
dependencia de criterio del aboga- abogado interno, aunque esté co- para actuar con independencia pro-
do de empresa en función del tipo legiado como abogado en ejercicio fesional. A juicio de esta Comisión,
de relación profesional y económica y, consiguientemente, sometido a resulta paradójico que la cercanía e
que le une a su cliente, establecién- la disciplina profesional, no tiene el involucración del abogado de em-
dose una presunción de ausencia de mismo grado de independencia res- presa a su único cliente como cir-
independencia en las relaciones la- pecto a su empresario que los abo- cunstancia que le facilita un cono-
borales. Entiende la Comisión que no gados de un bufete externo respecto cimiento directo y profundo de las
debiera cuestionarse la independen- de sus clientes», pareciera minimizar necesidades de éste, se convierta en
cia de criterio del abogado en virtud el papel clave que desempeñan pa- virtud de la Sentencia en un elemen-
de una presunción de esta naturaleza. ra preservar la independencia del to de presunción de falta de indepen-
Además, este planteamiento llevaría abogado las obligaciones de deon- dencia. Entiende esta Comisión que
inevitablemente a cuestionarnos tología y disciplina profesional que es siempre un aspecto deseable para
también la independencia respecto vinculan a un abogado de empresa el eficaz ejercicio de la abogacía el
inscrito en el correspondiente cole- buen conocimiento del cliente y de
gio profesional. sus necesidades.
otra persona, será castigado con la pena de En cuanto a la afirmación de Si bien son aspectos evidente-
prisión de uno a cuatro años, multa de doce
a veinticuatro meses e inhabilitación espe-
la Sentencia de que «el abogado mente relevantes, entiende esta
cial para dicha profesión por tiempo de dos interno no puede hacer frente a Comisión que no guardan relación
a seis años». eventuales conflictos de intereses directa y concluyente la dependen-

44 | Número 5 | enero-marzo 2011
Denunciamos

cia laboral, orgánica, jerárquica y niveles de comportamiento vincu- de la Abogacía, la Comisión
funcional de un abogado interno lantes para todos los empleados de se asegurará, en coordinación
con el concepto de independencia una empresa y que con frecuencia con el Consejo General de la
profesional. Se refiere en este sen- son más exigentes y rigurosos que Abogacía, que el nuevo Estatuto
tido la Sentencia a una posición la propia Ley. refleja de forma clara e inequí-
esencialmente distinta entre el
voca la igualdad de tratamiento
abogado externo y el abogado in-
7. Conclusión y propuesta de en derechos y obligaciones de
terno. Es cierto que estamos ante
trabajo de la Comisión todos los abogados tal y como
dos modalidades de ejercicio de la
profesión distintas entre sí y cada se propugna en el presente do-
Como conclusión de lo comenta-
una con sus propias característi- cumento, incluyendo por tanto
do anteriormente, la Comisión mani-
cas, pero entendemos que esto no fiesta su voluntad de trabajar en una la consolidación de un recono-
justifica negar al abogado de em- doble vertiente. cimiento único y uniforme del
presa el secreto profesional. Con secreto profesional.
el debido respeto, entiende esta Por un lado, en el terreno comu-
Comisión que la Sentencia debiera nitario, puesto que se trata de un — En segundo lugar y en el plano
haber ahondado en si las diferen- elemento de peso tenido en cuenta
de sus relaciones institucio-
cias son realmente merecedoras en la Sentencia, vamos a potenciar,
nales con la Administración,
de un tratamiento distinto, en una allí donde sea posible, y establecer,
allí donde antes no los hubiera, ma- la Comisión establecerá un
cuestión esencial como es el secre-
to profesional. En nuestra opinión yores lazos de unión y cooperación estrecho cauce de coordina-
no lo son. con otros colegios profesionales ción con el Consejo General
e instituciones del resto de los Es- de la Abogacía, con la Fiscalía
Frente a la reducción del nivel de tados miembros, al objeto de pro- General del Estado y con el
protección del derecho de defensa de mover y desarrollar en el conjunto Consejo General del Poder
la empresa que a juicio de esta Comi- de las legislaciones de los Estados Judicial, todo ello con el ánimo
sión entraña no reconocer el secreto Miembros, de forma paulatina, de lograr una defensa conjunta
profesional a favor del abogado de una legislación que proteja de for- de la posición reflejada en el
empresa, la Sentencia lo considera ma uniforme tanto a los abogados
una limitación natural de la empresa presente documento. A juicio
externos como a los internos, en
a la hora de elegir el asesor jurídico de esta Comisión, estos orga-
igualdad de condiciones y sin discri-
más apropiado. Lo cierto es que, le- minación de ningún tipo para estos nismos desempeñan una fun-
jos de ser una limitación natural, la últimos. ción clave y complementaria
circunstancia de que su abogado no como transmisores de nuestra
goce del secreto profesional puede Por otro lado, en el terreno na- posición en los distintos ámbi-
constituir un gravamen para la em- cional, la Comisión estará activa y tos de la Administración, y muy
presa. vigilante en todos los ámbitos para en particular frente a los diver-
afianzar, en consistencia con nues-
Finalmente la Sentencia no apre- sos organismos reguladores y
tro ordenamiento jurídico vigente,
cia en toda su dimensión la capaci- con potestad de investigación y
el secreto profesional de las co-
dad real que tienen las empresas municaciones de los abogados en sanción existentes en la actua-
para dotarse internamente de me- igualdad de condiciones para cual- lidad.
didas, procedimientos y garantías quiera de las formas de ejercicio
que salvaguarden la independencia de la profesión, y actuará frente a — Finalmente, y ya en línea con la
de sus abogados internos, incluyen- eventuales situaciones que pusie- misión del ICAM de proteger y
do la incorporación al contrato de ran en entredicho esta protección defender los derechos de sus co-
trabajo de obligaciones que vengan igualitaria. En este sentido, la Co- legiados, la Comisión y el ICAM
a modular y elevar las derivadas del misión llevará a cabo de forma es- actuarán frente a situaciones in-
código deontológico. Así mismo, la pecífica las tres líneas de actuación
dividuales en los que el derecho
Sentencia silencia el papel clave que siguientes:
han desempeñado los abogados de al secreto profesional de nuestros
empresa en la confección de nor- — En el ámbito normativo, y en colegiados se pueda ver cuestio-
mas y códigos internos de conducta particular en el marco del tra- nado o vulnerado, proporcionán-
y buen gobierno corporativo, ins- bajo actualmente en curso para doles en estos casos el necesario
trumentos eficaces que desarrollan la reforma del Estatuto General apoyo y amparo.

| Número 5 | enero-marzo 2011 45
Observatorio de la Justicia y de los Abogados

A CTIVIDADES DEL OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA
Atención a Letrados en el Regis- cial, concretado en fecha 15 de sep- el supuesto de no existir suficientes
tro Civil Central tiembre de 2009 para los Juzgados procedimientos de los relacionados
de lo Social de Madrid. Este acuerdo anteriormente, se extenderá el ob-
El Observatorio de la Justicia ha de 28 de septiembre, ha resultado jeto de la medida a procedimientos
recibido diversas incidencias infor- parcialmente modificado mediante
mando de las dificultades encontra- seguidos por reclamaciones en otras
acuerdo de la Comisión Permanente
das por los Abogados para realizar del Consejo General del Poder Judi- materias especialmente preferentes
diferentes trámites ante el Registro cial en su reunión de fecha 26 de oc- y/o urgentes para los intereses de
Civil Central y de las largas esperas tubre de 2010 y de 16 de noviembre los trabajadores.
sufridas por no existir una atención de 2010.
diferenciada para profesionales. En
consecuencia, se realizaron diversas Esta nueva prórroga del Plan de Los juicios serán celebrados ex-
gestiones solicitando que se articu- Refuerzo para los Juzgados de lo clusivamente por las mañanas
laran las medidas necesarias para Social de Madrid, se iniciará el día
facilitar la labor a los letrados de 13 de enero de 2011 y finalizará el La tramitación de los asuntos en-
nuestro Colegio a través del esta- 12 de abril de 2011, con una asig- comendados a los Jueces de refuer-
blecimiento de un sistema de «ven- nación a cada Juez de refuerzo de zo será el cometido de los Juzgados
tanilla única» para profesionales en cien demandas en cómputo men- reforzados, acordándose la necesaria
dicho Registro. sual (trescientas en el total de la
coordinación en la asignación de co-
prórroga).
En atención a dicha solicitud, metidos entre Jueces titulares y Re-
y desde el pasado 18 de octubre, A partir del 2 de noviembre de forzados.
el Registro Civil Central, en su se- 2010 todas la demandas por despido
de de la calle Montera núm. 18, que tengan entrada en cada Juzgado Al igual que se estableció para el
ha habilitado una ventanilla para de lo Social reforzado, se asignarán a Refuerzo inicial, se acuerda que:
atender exclusivamente a los le- los Jueces de refuerzo, al objeto de
trados en horario de 11:30 a 13:00 que el Plan se continúe en las fechas — Los señalamientos se realizarán
horas, de lunes a viernes. Se aten- para las que se prorroga, y para que teniendo en cuenta el cumpli-
derá la solicitud de un máximo de los Jueces de refuerzo puedan cele- miento del plazo previsto en el
tres certificaciones por visita y para brar los juicios en los asuntos asig- artículo 116.1 de la LPL, a los efec-
la expedición de las certificaciones nados y concluir definitivamente los tos de salarios de tramitación.
cuya publicidad esté restringida se- mismos antes de que termine la me-
rá necesaria la aportación por parte dida que se adopta. — Se procederá a señalar los asun-
del letrado de un poder notarial al tos necesarios para prever las po-
efecto de su cliente. Quedan excluidos por renuncia de
sus titulares a la prórroga, los Juzga- sibles suspensiones, repartidas en
dos números 22, 30, 33, 34 y 35. varios días y según las disponibi-
Información sobre la segunda lidades de Salas de Vistas.
prórroga del plan de refuerzo El objeto de la medida, al igual
para jurisdicción social que en la prórroga inicial, segui- — A partir de la asignación de la de-
rá consistiendo en la celebración manda a los Jueces de refuerzo,
La Comisión Permanente del y dictado de resolución definitiva
las posibles acumulaciones debe-
Consejo General del Poder Judicial en procedimientos por despido, sin
acordó, en su reunión del día 28 de perjuicio de que en caso necesario y rán efectuarse por éste.
septiembre de 2010, una segunda de no existir suficientes, pueda ex-
Los asuntos suspendidos por los
prórroga del Plan de refuerzo inicial- tenderse su objeto a la celebración
y dictado de resolución definitiva Jueces de refuerzo deberán señalarse
mente aprobado en fecha 30 de julio
de 2009 para el impulso y desarrollo en materias de reclamación de can- y enjuiciarse por éstos salvo los su-
de un Plan específico de medidas pa- tidad relacionadas con despidos. puestos que por inminencia de la fi-
ra los órganos de la jurisdicción so- Subsidiariamente, y únicamente en nalización del plan no sea ya posible.

46 | Número 5 | enero-marzo 2011
Cuestiones prácticas de actualidad

P ROPUESTA DEL OBSERVATORIO DE LA JUSTICIA
Observatorio Europeo de la Jus- El proyecto, que contará con una compartirá con ellos los proyectos de
ticia en Red aplicación telemática de comunica- mejora de la Administración de Jus-
ción entre todos los Colegios inte- ticia, conocerá y compartirá las bue-
El pasado 24 de septiembre de grantes de dicha Federación alojada nas prácticas respecto a la garantía
2010 se constituyó el Observatorio en su página web www.fbe.org, cen- del Derecho de Defensa, y elaborará
Europeo de la Justicia en Red en el barómetros de opinión sobre temas
trará su actividad en velar por los
marco de la Federación Europea de que afectan a los abogados europeos.
intereses generales del respeto al
Abogados cuya sede será el Colegio En el necesario proceso de cambio y
Estado de Derecho y su supremacía,
de Abogados de Madrid.
así como por la garantía del secreto homogeneización de nuestros siste-
El Observatorio de la Justicia de profesional y la confidencialidad de mas de Administración de Justicia, la
nuestro Colegio impulsará este pro- los asuntos. La defensa del Derecho óptima interlocución entre la aboga-
yecto que contribuirá firmemente a de Defensa constituirá el núcleo de cía y el resto de cuantos participan en
fortalecer el papel de la Federación su actividad. aquella, permitirá que la visión de la
Europea de Abogados como vínculo abogacía participe activamente en la
de comunicación permanente entre El Observatorio de la Justicia re- evolución hacia una Justicia a la altu-
los más de 200 colegios de abogados, cibirá las incidencias que afectan a ra de las demandas de los ciudadanos
de 21 países, que la componen. los colegios de abogados europeos, europeos.

C UESTIONES PRÁCTICAS DE ACTUALIDAD
Derecho de defensa y secreto sideraciones relativas al derecho de la causa que se instruía, suponían de
profesional. Auto de 19 de oc- defensa y el secreto profesional que facto y de iure, el vaciamiento del
tubre de 2010, causa especial pasamos a reseñar brevemente. ejercicio del derecho de defensa de
núm. 20716/2009, Sala Segun- unos imputados que se hallaban en
La resolución destaca la trascenden- prisión preventiva». Por otra parte,
da, Tribunal Supremo. cia del derecho de defensa en la direc- se considera que ambas resolucio-
Mediante auto dictado por el ción establecida por el Tribunal Cons-
nes «implicaban transmutar el ejer-
instructor de la causa especial núm. titucional, entre otras, en la sentencia
cicio de ese derecho fundamental
20716/2009 el pasado 19 de octubre 184/2003 —que contempla la vulne-
en un instrumento idóneo para la
de 2010, se acordó proseguir la sus- ración del secreto profesional por la in-
autoincriminación de los imputados
tanciación de la causa por los trámi- tervención de las comunicaciones de un
internos en prisión. Y ello porque la
tes del procedimiento abreviado por imputado— y determina la existencia
grabación y el conocimiento de todas
presuntos delitos de prevaricación de una limitación del referido derecho
sus conversaciones con los letrados,
y uso de artificios de escucha y gra- hasta extremos que lo hacen impracti-
entrañaba que lo que deberían ser
bación con violación de las garantías cable o completamente ineficaz.
comunicaciones o conversaciones
constitucionales, consecuencia del
Asimismo pone de manifiesto que encauzadas a la efectividad del de-
dictado por el instructor inicial del
«Los dos autos cuestionados, dada recho de defensa, se reconvertían
conocido como caso «Gürtel» de
la forma omnímoda y categórica en realmente en eficaces instrumentos
autos por los que se intervinieron las
que fueron dictados, y vista además para la autoinculpación de los impu-
comunicaciones de imputados en pri-
la ratificación en el segundo de ellos tados, con vulneración del derecho
sión y sus abogados defensores.
de la medida cuando estaban actuan- fundamental a no declarar contra
El auto, en su fundamentación do ya con anterioridad unos letrados sí mismos, al mismo tiempo que se
jurídica, contiene destacables con- que no tenían implicación alguna en desarbolaba o desactivaba cualquier

| Número 5 | enero-marzo 2011 47
Observatorio de la Justicia y de los Abogados

estrategia defensiva que pudieran po- art. 5 del Código Deontológico de un imputado con terceras personas
ner en práctica los letrados». la Abogacía Española, constituye un ajenas a su letrado».
derecho fundamental del justiciable,
El juez querellado, al ordenar la íntimamente ligado al derecho a la Con relación a los autos cuestio-
intervención indiscriminada de las nados, se manifiesta estar «ante una
presunción de inocencia, al derecho
comunicaciones entre imputados en- decisiones jurídicas que menoscaban
a no declarar contra sí mismo y a no
carcelados y sus abogados defensores, gravemente la relación de secreto
confesarse culpable. La confidenciali-
destruyó los pilares básicos del derecho profesional entre los letrados y los
dad de las relaciones entre abogado
penal y así se recoge en el auto: «Des- imputados presos, hasta el extremo
activar de facto el derecho de defensa y cliente supone uno de los ejes fun-
de implantar la desconfianza como
de un preso preventivo sin que concurra damentales del derecho de defensa
pauta general en un ámbito en el
indicio incriminatorio alguno contra el debiendo ser por tanto inviolables
que, debido a las relaciones de confi-
letrado que ha sido designado, o con- sus comunicaciones. La única excep- dencialidad y reserva existentes entre
tra cualquiera que pudiera nombrarse, ción al principio de inviolabilidad del clientes y letrados, la confianza ha de
transmutando así el derecho de defensa secreto de las comunicaciones viene operar como principio fundamental.
en una fuente de incriminación, destru- dada por la existencia de una razo- Si se autoriza la intervención y graba-
ye los pilares básicos del ordenamiento nable sospecha de asesoramiento en ción de las conversaciones… sin que
procesal del Estado de derecho, toda vez materia de blanqueo de capitales en concurra indicio incriminatorio algu-
que, desmantela el derecho de defensa el ámbito financiero o inmobiliario no contra éstos, es claro que se gene-
y otra serie de derechos fundamentales y siempre que no exista un procedi- ra un clima general de desconfianza
que se ubican en su entorno (intimidad, miento judicial en curso. Así, el Tri- que mutila de plano el ejercicio de la
secreto de las comunicaciones, secreto bunal Europeo de Derechos Humanos profesión y el derecho de defensa».
profesional de los letrados y el derecho (TEDH) considera que una interven-
de los imputados a no declarar contra sí ción no consentida de las comunica-
mismo y a no confesarse culpable)». ciones entre abogado y cliente provo-
Constitución de Juzgados y Tri-
caría la nulidad radical de lo actuado. bunales programación año 2010
La resolución afirma que se pro-
dujo una «irremediable laminación En este sentido, el auto estable- Mediante Real Decreto 819/
del derecho fundamental a la de- 2010, de 25 de junio se crearon y
ce, respecto al secreto de las comu-
fensa» al resultar indiferente que el constituyeron 132 juzgados, se cons-
nicaciones, que «los supuestos en
letrado que asistiera a los presos es- tituyeron 2 juzgados y se crearon 16
que se autorice la intervención de las
tuviera o no incriminado en la causa. plazas de Magistrados en Tribunales
comunicaciones de un interno con su
Con los hechos enjuiciados se proce- Superiores de Justicia y Audiencias
letrado han de ser sumamente ex-
día a convertir a todos los letrados Provinciales correspondientes a la
traordinarios, de modo que el nivel de
que fueran nombrados para asistir a programación del año 2010 y 50 pla-
exigencia indiciaria contra el abogado zas de adscripción territorial.
los imputados, en sujetos suspectos
de colaboración en hechos delictivos. connivente ha de tener una enjundia
y solidez sin duda notablemente su- En concreto y en la Comunidad
Con relación al secreto profesio- perior a los supuestos de intervención Autónoma de Madrid, se han creado
nal, que se encuentra regulado en el habituales de las comunicaciones de y constituido los siguientes Juzgados:

SEDES JUZGADOS DE NUEVA CREACIÓN – MADRID CAPITAL
EN FUNCIONAMIENTO A PARTIR DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2010
UBICACIÓN C/ Princesa nº 3 y 5 UBICACIÓN C/ Manuel Tovar nº 6
JDO. 1ª INSTANCIA Nº 97 JDO. DE LO PENAL Nº 33
JDO. 1ª INSTANCIA Nº 98 JDO. DE LO PENAL Nº 34
JDO. 1ª INSTANCIA Nº 99 JDO. DE LO PENAL Nº 35
JDO. 1ª INSTANCIA Nº 100 JDO. DE LO PENAL Nº 36
JDO. 1ª INSTANCIA Nº 101 JDO. DE LO PENAL Nº 37
JDO. DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 33
JDO. DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 34
JDO. DE LO SOCIAL Nº 41

48 | Número 5 | enero-marzo 2011
Cuestiones prácticas de actualidad

La entrada en funcionamiento Superiores de Justicia, 10 plazas los partidos judiciales de Madrid
de los Juzgados el próximo 30 de de magistrado en Audiencias Pro- Región la Orden JUS/3041/2010,
diciembre de 2010, se fija por Or- vinciales y la entrada en funciona- de 17 de noviembre, por la que se
den JUS/2746/2010, de 15 de oc- miento de 123 juzgados correspon- modifica la Orden JUS/2746/2010,
tubre, mediante la que se dispone dientes a la programación del año de 15 de octubre, en relación a la
la fecha de efectividad de 10 plazas 2010. fecha de entrada en funcionamien-
de juez de adscripción territorial en to de unidades judiciales corres-
Tribunales Superiores de Justicia, 4 Por el contrario, debe tomarse pondientes a la programación del
plazas de magistrado en Tribunales en consideración en lo relativo a año 2010.

SEDES JUZGADOS DE NUEVA CREACIÓN – PARTIDOS JUDICIALES
EN FUNCIONAMIENTO A PARTIR DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2010

JUZGADO

FUENLABRADA - JDO. 1ª INSTANCIA Nº 6 ALCALÁ DE HENARES - JDO. DE LO PENAL Nº 5

FUENLABRADA - JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 6 ALCALÁ DE HENARES - JDO. DE LO PENAL Nº 6

ALCOBENDAS - JDO DE VIOLENCIA SOBRE
ALCORCÓN - JDO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1
LA MUJER Nº 1

ARANJUEZ - JDO. DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN
Nº 4

SEDES JUZGADOS DE NUEVA CREACIÓN – PARTIDOS JUDICIALES
EN FUNCIONAMIENTO A PARTIR DEL 30 DE ABRIL DE 2011

JUZGADO

POZUELO DE ALARCÓN – JDO. DE 1ª INSTANCIA
MÓSTOLES – JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 6
E INSTRUCCIÓN Nº 4

MÓSTOLES – JDO. DE LO PENAL Nº 6 ALCALÁ DE HENARES – JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 6

NAVALCARNERO – JDO. DE 1ª INSTANCIA TORREJÓN DE ARDOZ – JDO. DE 1ª INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 6 E INSTRUCCIÓN Nº 9

COLLADO VILLALBA – JDO. DE 1ª INSTANCIA
GETAFE – JDO. DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 8
E INSTRUCCIÓN Nº 8

MAJADAHONDA – JDO. DE 1ª INSTANCIA
GETAFE – JDO. DE LO PENAL Nº 5
E INSTRUCCIÓN Nº 8

| Número 5 | enero-marzo 2011 49
Observatorio de la Justicia y de los Abogados

Programación para la agrupación — Jurisdicción Social: sede única — Jurisdicción Civil: dos sedes:
y traslado de diversos juzgados del en la C/ Princesa núm. 3. Capitán Haya núm. 66 y Ventura Ro-
partido judicial de Madrid. dríguez núm. 7.
— Jurisdicción Contencioso- La Dirección General de Justicia,
Con objeto de reducir la disper-
Administrativa: contará con dos se- en coordinación con el Decanato de
sión de las sedes judiciales existentes,
des: Gran Vía núm. 52 y C/ Princesa los Juzgados de Madrid, ha dispues-
por parte de la Consejería de Presi-
núm. 3. to según comunicación recibida en
dencia, Justicia e Interior de la CAM nuestro Colegio, ajustándose al ca-
se procederá a la agrupación de las lendario de señalamientos de cada
jurisdicciones de lo Social, Civil, Con- — Jurisdicción Mercantil: dos se- uno de los Juzgados afectados el si-
tencioso-Administrativo y Mercantil, des: Gran Vía núm. 52 y C/ Princesa guiente orden y fechas previstas de
de la siguiente manera: núm. 3. traslados:

Juzgados de Primera Instancia

TRASLADOS DE JUZGADOS DE PRIMERA
INSTANCIA DE MADRID CAPITAL
A NUEVA SEDE SEMANA DE PREPARACIÓN
( C/ PRINCESA, 3 y 5 ) DEL TRASLADO FECHA DEL TRASLADO
EN LOS JUZGADOS

Nº Dirección Actual

47 C/ Orense, 22 Del 10 al 14 de enero de 2011 13 de enero de 2011

48 C/ Orense, 22 Del 10 al 14 de enero de 2011 12 de enero de 2011

49 C/ Orense, 22 Del 10 al 14 de enero de 2011 14 de enero de 2011

87 C/ Manuel Tovar nº 6 - A Del 13 al 17 de diciembre de 2010 17 de diciembre de 2010

88 C/ Manuel Tovar nº 6 - A Del 13 al 17 de diciembre de 2010 17 de diciembre de 2010

89 C/ Manuel Tovar nº 6 - A Del 13 al 17 de diciembre de 2010 20 de diciembre de 2010

90 C/ Manuel Tovar nº 6 - A Del 13 al 17 de diciembre de 2010 14 de diciembre de 2010

91 C/ Manuel Tovar nº 6 - A Del 13 al 17 de diciembre de 2010 16 de diciembre de 2010

93 C/ Princesa nº 31 Del 17 al 21 de enero de 2011 17 de enero de 2011

94 C/ Princesa nº 31 Del 17 al 21 de enero de 2011 18 de enero de 2011

95 C/ Princesa nº 31 Del 17 al 21 de enero de 2011 21 de enero de 2011

50 | Número 5 | enero-marzo 2011
Cuestiones prácticas de actualidad

TRASLADOS DE JUZGADOS
DE PRIMERA INSTANCIA
DE MADRID CAPITAL A NUEVA SEDE SEMANA DE PREPARACIÓN
( C/ VENTURA RODRÍGUEZ, 7 ) DEL TRASLADO FECHA DEL TRASLADO
EN LOS JUZGADOS

Nº Dirección Actual

50 A 51 C/ Maudes, 51 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

52 Paseo de la Castellana, 257 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

53 A 64 C/ María de Molina, 42 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

77 C/ María de Molina, 42 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

81 A 84 Paseo de la Castellana, 257 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

86 C/ María de Molina, 42 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

92 C/ Maudes, 51 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

96 C/ Maudes, 51 Pendiente confirmación fechas 15 de octubre de 2011

Juzgados de lo Mercantil

TRASLADOS DE JUZGADOS DE LO
MERCANTIL DE MADRID CAPITAL
A NUEVA SEDE SEMANA DE PREPARACIÓN
( C/ PRINCESA, 3 y 5 ) DEL TRASLADO FECHA DEL TRASLADO
EN LOS JUZGADOS

Nº Dirección Actual

Del 31 de enero al 4 de febrero
8 Avda. de Filipinas, 50 2 de febrero de 2011
de 2011

Del 31 de enero al 4 de febrero
9 Avda. de Filipinas, 50 31 de enero de 2011
de 2011

Del 31 de enero al 4 de febrero
10 C/ Vicente Muzas, 13 1 de febrero de 2011
de 2011

Del 31 de enero al 4 de febrero
11 C/ Vicente Muzas, 13 2 de febrero de 2011
de 2011

Del 31 de enero al 4 de febrero
12 C/ Vicente Muzas, 13 3 de febrero de 2011
de 2011

| Número 5 | enero-marzo 2011 51
Observatorio de la Justicia y de los Abogados

Juzgados de lo Contencioso Administrativo

TRASLADOS DE JUZGADOS DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE MADRID CAPITAL A NUEVA SEDE SEMANA DE PREPARACIÓN
(C/ PRINCESA, 3 y 5) DEL TRASLADO FECHA DEL TRASLADO
EN LOS JUZGADOS

Nº Dirección Actual

28 C/ Gral. Martínez Campos, 27 Del 24 al 28 de enero de 2011 26 de enero de 2011

29 C/ Gral. Martínez Campos, 27 Del 24 al 28 de enero de 2011 27 de enero de 2011

30 Avda. de Filipinas, 50 Del 24 al 28 de enero de 2011 24 de enero de 2011

31 Avda. de Filipinas, 50 Del 24 al 28 de enero de 2011 28 de enero de 2011

32 C/ Princesa, 31 Del 24 al 28 de enero de 2011 24 de enero de 2011

Juzgados de lo Social

TRASLADOS DE JUZGADOS
DE LO SOCIAL DE MADRID CAPITAL SEMANA DE PREPARACIÓN
A NUEVA SEDE DEL TRASLADO FECHA DEL TRASLADO
(C/ PRINCESA, 3 y 5) EN LOS JUZGADOS
Nº Dirección Actual

Pendiente confirmación
1 A 21 C/ Hernani, 51 Del 16 al 20 de mayo de 2011
fecha

Pendiente confirmación
22 C/ Orense, 22 Del 4 al 15 de abril de 2011
fecha

Pendiente confirmación
23 A 25 C/ Hernani, 51 Del 16 al 20 de mayo de 2011
fecha

Pendiente confirmación
26 A 30 C/ Orense, 22 Del 4 al 15 de abril de 2011
fecha

Pendiente confirmación
31 A 35 C/ Hernani, 51 Del 16 al 20 de mayo de 2011
fecha

Pendiente confirmación
36 A 40 C/ Orense, 22 Del 4 al 15 de abril de 2011
fecha

Traslado de la sede de los Regis- Propiedad y Mercantiles de España rán a su Nueva Sede situada en la
tros de la Propiedad de Madrid. del 22 de noviembre al 9 de diciem- C/ Alcalá nº 540.
Según información facilitada por bre de 2010 todos los Registros de
el Colegio de Registradores de la la Propiedad de Madrid se traslada-

52 | Número 5 | enero-marzo 2011
N NOVEDADES
JURISPRUDENCIALES Y LEGISLATIVAS
Coordinador
Grupos de Trabajo Procesal del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
En colaboración con la Editorial LA LEY

N OVEDADES JURISPRUDENCIALES

INTERNACIONAL Competencia, reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimo-
No conformidad con la normativa comunita- nial y de responsabilidad parental en litigios
ria de la aplicación indiscriminada del canon sobre derecho de custodia
por copia privada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Eu-
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión ropea de 9 de noviembre de 2010 en el asunto
Europea de 21 de octubre de 2010, en el asunto c-296/10, Purrucker.
c-467/08, en el procedimiento entre Padawan, El Tribunal de Justicia, responde a una cuestión pre-
S. L. y LA SGAE, relativo al canon por copia privada. judicial, en relación con el artículo 19.2 del Reglamento
2201/2003 relativo a la competencia, reconocimiento y
El Tribunal se pronuncia contra el canon digital es- ejecución de las resoluciones judiciales en materia matri-
pañol declarando que «la aplicación indiscriminada del monial y de responsabilidad parental, que dispone que en
canon por copia privada, en particular en relación con el supuesto de que se presenten demandas relativas a la
equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que responsabilidad parental sobre un menor que tengan el
no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y mismo objeto y la misma causa ante órganos jurisdiccio-
que estén manifiestamente reservados a usos distintos a nales de distintos Estados Miembros, el órgano jurisdiccio-
la realización de copias privadas, no resulta conforme nal ante el que se hubiera presentado la segunda demanda
con la Directiva 2001/29». debe suspender de oficio el procedimiento hasta que no se

| Número 5 | enero-marzo 2011 55
Novedades. Jurisprudenciales y Legislativas

establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante al 9 de mayo de 1985. Improcedencia de la
el que se interpuso la primera. actualización pretendida.
Sentencia del Tribunal Supremo 550/2010, de
Denegación de indemnización a absuelto 15 de septiembre
tras estar en prisión provisional al no quedar Se declara como doctrina jurisprudencial, en inter-
acreditada en la sentencia absolutoria su no pretación de la Disposición Transitoria Segunda, apar-
participación en los hechos tado D) 11, de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 11
de noviembre de 1994, la de que la procedencia o no de
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu- la actualización de la renta correspondiente a contratos
manos de 13 de julio de 2010 en el asunto Ten- de inquilinato sobre vivienda, anteriores al 9 de mayo de
dam c. España (Demanda Núm. 25720/05) 1985, se determina tras el requerimiento al efecto del
arrendador teniendo en cuenta las circunstancias econó-
El Tribunal Europeo constata una vulneración del
micas vigentes en ese momento en relación con la acre-
principio de presunción de inocencia del artículo 6 §
ditación de ingresos que exige la ley al arrendatario; sien-
2 del Convenio Europeo para la protección y salva-
do así que, establecida la procedencia o improcedencia
guarda de los derechos humanos y libertades funda-
de la actualización —que es única, aunque su definitiva
mentales.
implantación se haga gradualmente— las posteriores al-
Las autoridades internas españolas denegaron la soli- teraciones en los ingresos de las personas que habiten la
citud de indemnización del demandante por haber estado vivienda no modifican la situación ya creada con carácter
en prisión provisional siendo posteriormente absuelto, definitivo.
basándose en que el demandante había sido absuelto en
apelación por ausencia de pruebas de cargo suficientes y PROPIEDAD HORIZONTAL. Obligación de
no por la inexistencia objetiva o subjetiva del hecho de- retirar el cerramiento de la terraza. Doctri-
lictivo. na jurisprudencial. Ausencia de consenti-
miento unánime de la Comunidad de Pro-
Caso Lasa y Zabala: parcialidad del proceso, pietarios.
violación del principio de presunción de ino-
Sentencia del Tribunal Supremo 413/2010, de 7
cencia y del derecho de defensa
de julio
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
Se declara como doctrina jurisprudencial que no es válido
manos de 2 de noviembre de 2010 en el asunto que los Estatutos de la Comunidad puedan autorizar ge-
Vaquero Hernández y otros c. España (Deman- néricamente la realización de obras en las terrazas de los
das núms. 1883/03, 2723/03 y 4058/03) pisos destinados a vivienda que supongan la alteración
de elementos comunes, sin perjuicio de que, como per-
El Tribunal rechaza el recurso interpuesto por cinco con-
mite el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, tal
denados por el Tribunal Supremo por la detención ilegal y el
prohibición pueda cesar por acuerdo unánime de la Junta
asesinato de los dos presuntos etarras Lasa y Zabala.
de Propietarios.
El Tribunal estima que no hubo violación del Conve-
nio y declara que en ciertas circunstancias las autoridades
judiciales pueden recurrir a pruebas obtenidas durante PENSIÓN COMPENSATORIA. FIJACIÓN
la instrucción siempre que sean corroboradas por otras CON CARÁCTER VITALICIO.
pruebas, como en este caso, en el que además las deci-
siones judiciales internas estuvieron ampliamente moti- Sentencia del Tribunal Supremo 590/2010, de
vadas. 29 de septiembre
Las sentencias de Tribunal Supremo de 10 de febrero
de 2005, y de 28 de abril de 2005, admiten el estableci-
JURISDICCIÓN CIVIL miento de una limitación temporal de la pensión com-
pensatoria pero exigiendo que «constituya un mecanismo
adecuado para cumplir con certidumbre la función reequi-
ARRENDAMIENTOS URBANOS. Acción de libradora que constituye su finalidad». Debe constar una
actualización de la renta. Contrato anterior situación de idoneidad o aptitud para superar el desequi-

56 | Número 5 | enero-marzo 2011
Novedades jurisprudenciales

librio económico que haga desaconsejable la prolonga- Al analizar la grave sanción que impone el art. 277 de
ción de la pensión. la L.E.C., el Tribunal Supremo concluye que, sí el escrito se
En este caso específico se valora la imposibilidad de que presenta dentro de plazo (y no en las últimas horas de fina-
la actora pueda obtener en un plazo concreto un empleo lización del mismo), el órgano jurisdiccional debe advertir la
que le permita gozar de medios propios para obrar autóno- falta y otorgar la posibilidad de subsanar. No obstante, tras
mamente, dadas sus condiciones subjetivas, y en particu- la lectura íntegra de la Sentencia se observa como reproduce
lar, su edad (49 años), la situación de invalidez reconocida premisas ya establecidas por anteriores Sentencias y deter-
como consecuencia de una minusvalía del 33%, su falta de mina que sólo pueden subsanarse los actos defectuosos, y
experiencia profesional continuada, y la ausencia de cua- no la omisión de los mismos. En términos generales parece
lificación, las cuales en conjunto le sirven para formar la que el efecto es la inadmisión del escrito, pero hay que va-
convicción de que la función de compensar el desequilibrio lorar si el órgano jurisdiccional advierte la falta en un plazo
que corresponde a la pensión compensatoria, solo puede razonable posibilitando así la subsanación dentro de plazo.
entenderse cumplida fijándola con carácter vitalicio.

La aplicación de la doctrina que entiende pre- JURISDICCIÓN PENAL
cluida la posibilidad de plantear excepciones
en la vista del verbal que no se plantearon Prescripción del delito: Apartamiento cons-
en la oposición del monitorio no constituye ciente por parte de los órganos judiciales de la
error judicial. doctrina reiterada (SSTC 63/2005 y 29/2008)
Sentencia del Tribunal Supremo 506/2010, de y conocida del Tribunal Constitucional, ha-
23 de julio biéndose aplicado la interpretación dada por
Como razona la resolución contra la que se dirige la el Tribunal Supremo. Voto Particular.
demanda de error judicial, la doctrina que aquella apli-
Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2010,
ca considerando precluida la posibilidad de formular ex-
cepciones en la vista del juicio verbal que no hayan sido de 4 de octubre
hechas valer en el escrito de oposición a la petición de El Tribunal Constitucional ha considerado que se vul-
proceso monitorio ha sido mantenida por diversas Au- neró el derecho a la tutela judicial efectiva (art 24.1 CE) ya
diencias Provinciales, por lo que no puede considerarse que la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional
manifiestamente errónea.
sobre la prescripción llevaba a la anulación de las resolu-
ciones judiciales impugnadas y la consiguiente apreciación
Responsabilidad personal del firmante de un de la causa extintiva de la responsabilidad penal.
pagaré
El Tribunal Supremo es, ciertamente, el órgano superior
Sentencia del Tribunal Supremo 350/2010, de 9 en todos los órdenes, «salvo en materia de garantías constitu-
de junio cionales» (art. 123 CE). Dicha materia y, en concreto, la de-
finición del contenido y alcance de los derechos fundamen-
El Tribunal Supremo fija la doctrina de que el firman- tales corresponde en último término, a través de los diversos
te de un pagaré queda obligado en nombre propio si no procesos constitucionales, al Tribunal Constitucional, cuya
hace constar el poder o representación con que actúa o,
doctrina han de respetar todos los órganos jurisdiccionales.
al menos, la mención de la estampilla de la razón social
A esa lógica responden las previsiones del art. 5.1 de la Ley
en cuya representación actúa, dado que resulta imposi-
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), cuando establece que to-
ble deducir de las menciones del pagaré que actúa como
representante o apoderado de una sociedad o entidad dos los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes
aunque ostente esta condición respecto de una o varias. y reglamentos «según los preceptos y principios constitucio-
nales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en
RECURSO DE APELACIÓN. Omisión del tras- todo tipo de procesos», y del art. 7.2 LOPJ cuando establece
lado de sus copias a los demás procuradores que los derechos fundamentales enunciados en el art. 53.2
personados. CE vinculan a los Jueces y Tribunales “de conformidad con su
contenido constitucionalmente declarado, sin que las resolu-
Sentencia del Tribunal Supremo 587/2010 de ciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar di-
29 de septiembre cho contenido”» (STC 195/2009, de 28 de septiembre, FJ 4).

| Número 5 | enero-marzo 2011 57
Novedades. Jurisprudenciales y Legislativas

Desestimación del recurso contra la subsa- Sentencia del Tribunal Constitucional 56/2010,
nación de defectos del escrito de acusación de 4 de octubre
formulado, consistentes en mezclar la des- La sentencia destaca como regla esencial en el de-
cripción de los hechos con múltiples valora- sarrollo del proceso, la necesidad de contradicción,
ciones. Voto particular. recogiendo la tesis del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que establece que el derecho de defensa se
Auto del Tribunal Supremo de 28 de julio de restringe cuando una condena se funda exclusivamente
2010 o de forma determinante en declaraciones hechas por
Se considera que la concesión de un plazo para sub- una persona que el acusado no ha podido interrogar o
sanar es consecuencia de una interpretación constitu- hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante
cional del proceso penal. Así, la STC 147/97, de 16 de el plenario.
septiembre, advertía que «el derecho a la tutela judicial
impide la clausura de un procedimiento por defectos que
puedan subsanarse, sin perjuicio de otros derechos o inte- JURISDICCIÓN SOCIAL
reses igualmente legítimos y obliga al órgano judicial a re-
chazar toda interpretación formalista y des proporcionada
de los presupuestos procesales que le conduzca a negar el CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.
acceso a la jurisdicción, debiendo, en su lugar, utilizar aque- Posible vulneración del derecho de libertad
lla que resulte ser la más favorable al ejercicio del derecho sindical, con relación al derecho de nego-
a la tutela judicial, concediendo a la parte la posibilidad de
subsanar los defectos u omisiones procesales que sean sus-
ciación colectiva con relación a los artículos
ceptibles de subsanación». La STC 130/1998, de 16 de 22,4 y 25 de la Ley 26/2009, de Presupues-
junio, refuerza el argumento, anteriormente expuesto. tos Generales del Estado para el año 2010,
en redacción dada por el RDL 8/2010, por el
que se adoptan medidas extraordinarias para
Delito de lesiones. Condena en aplicación de la reducción del déficit público.
un precepto legal que no dispensa un trato
discriminatorio al hombre frente a la mujer Auto de la Audiencia Nacional de 28 de octubre
(STC 41/2010). Voto Particular de 2010
Sentencia del Tribunal Constitucional 52/2010, La reducción por Decreto Ley en un 5% de las retribu-
ciones del personal laboral puede suponer una clara afec-
de 4 de octubre tación de los derechos fundamentales de libertad sindical
El Tribunal Constitucional considera que no se vulneró y negociación colectiva, al vaciar de contenido la fuerza
el derecho a la igualdad, de conformidad con la jurispru- vinculante del convenio colectivo.
dencia de este Tribunal, la norma aplicada no vulnera ni el
principio general de igualdad ni la prohibición general de
discriminación consagrada en el artículo 14 CE. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE EMPRE-
En la STC 41/2010, de 22 de julio, FJ 9 (en el mismo SA SUCESORA POR DEUDAS DE LA SEGURI-
sentido, STC 45/2010, de 28 de julio, FJ 4), afirman que la DAD SOCIAL CONTRAÍDAS POR LA EMPRE-
diferencia punitiva establecida en el art. 148.4 CP respec- SA SUCEDIDA. Vulneración del derecho a la
to del tipo básico de lesiones no genera como consecuen- tutela judicial.
cia un «desequilibrio patente y excesivo o irrazonable»
del tratamiento penal contemplado en ambos supuestos. Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de
julio de 2010
Resoluciones judiciales que impiden el acceso a la ju-
Vulneración de los derechos a un proceso
risdicción de determinadas pretensiones de la empresa su-
con todas las garantías: condena fundada en cesora por considerar que no podían pronunciarse sobre
las declaraciones de las víctimas, plasmadas determinadas cuestiones al haber devenido firmes y con-
en las denuncias, que no fueron ratificadas y sentidas, por no haber sido impugnadas en tiempo y for-
se aportaron al juicio sin contradicción ma por quien tenía la consideración de deudor principal.

58 | Número 5 | enero-marzo 2011
Novedades jurisprudenciales

PENSIÓN DE VIUDEDAD. CONVIVENCIA MA- consistente en el incumplimiento del deber de identifica-
RITAL CON EL CAUSANTE. Matrimonio pos- ción. Por tanto, la solución al tema planteado también ha
de ser la misma: la Administración sancionadora no puede
terior.
exigir más circunstancias de identificación del conductor
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio que las establecidas en el artículo 72.3 LSV.
de 2010
Se contempla la situación de una persona que, a la Pensión vitalicia a un niño nacido con síndro-
muerte del causante (derivada de enfermedad común no me de Down por error en el diagnóstico pre-
sobrevenida tras el vínculo conyugal), llevaba casada con natal. Condena a la Administración sanitaria
él menos de un año, pero ha convivido durante más de
dos. No se considera preciso acreditar dicha convivencia
al abono de 1.500 euros mensuales.
mediante inscripción en un registro público como pareja de Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio
hecho o mediante formalización de documentos público.
de 2010
Error en la prueba de amniocentesis practicada a una
Prestación de maternidad a favor de la ma- gestante. Ésta, es informada equivocadamente de la nor-
dre adoptiva, casada con la madre biológica, malidad cromosómica del feto. Como consecuencia, final-
cuando previamente ha habido convivencia mente nace un niño con síndrome de Down, privando a
entre adoptante y adoptada. los padres de decidir entre tener a su hijo o la interrupción
voluntaria del embarazo. El Tribunal Supremo, declara la
Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de sep- necesidad de indemnizar, además de los daños morales, los
tiembre de 20010 puramente económicos, dado el mayor coste de criar a un
La Sentencia examina los requisitos que establece la hijo con dicha patología, estableciendo una cantidad men-
normativa reguladora de la prestación por maternidad, sual vitalicia a favor del hijo revalorizable de acuerdo con el
tanto el Estatuto de los Trabajadores (art. 48) como la IPC (además de la indemnización única a favor de los proge-
Ley General de la Seguridad Social (art. 133) para concluir nitores), al determinar que existe nexo causal entre el error
que el hecho de la convivencia previa no obsta a la conce- y el daño económico determinado por aquel mayor coste.
sión de la prestación.
Responsabilidad patrimonial del Estado Le-
gislador por leyes inconstitucionales. Real
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMI- Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, de Me-
NISTRATIVA didas Urgentes para la Reforma del Sistema
de Protección por Desempleo y Mejora de la
La Administración sancionadora no puede Ocupabilidad, declarado inconstitucional.
exigir al titular de un vehículo identificar al Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octu-
conductor requiriéndole más datos que los bre de 2010
exigidos por la Ley.
A partir de la declaración de inconstitucionalidad del
Sentencia del Tribunal Constitucional 36/2010, Tribunal Constitucional del Real Decreto-ley 5/2000, de
de 19 de julio 24 de mayo, la Sala Tercera del Tribunal Supremo reitera la
El Tribunal Constitucional conviene que existe identidad jurisprudencia de la responsabilidad patrimonial del Estado
entre el supuesto que analiza con el ya resuelto en la Sen- legislador: «el título de imputación de la responsabilidad pa-
tencia 54/2008, de 14 de abril. En ambos casos, en el origen trimonial del Estado legislador lo es la posterior declaración
del asunto se encuentra una denuncia por estacionamiento de inconstitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley
indebido, la identificación del conductor infractor por parte cuya aplicación irrogó el perjuicio, debe imponerse como re-
del titular del vehículo denunciado, la condición de extran- gla general o de principio la afirmación o reconocimiento de
jero del infractor, la no acreditación, por parte del titular del la antijuridicidad de éste, pues si tiene su origen en esa actua-
vehículo, de la efectiva estancia del infractor en España en ción antijurídica de aquél, constatada por dicha declaración,
la fecha de la denuncia y la apertura por parte de la Admi- sólo circunstancias singulares, de clara y relevante entidad,
nistración de un expediente sancionador, al amparo de lo podrían, como hipótesis no descartable, llegar a explicar y
dispuesto en el art. 72.3 LSV, que concluyó con la sanción justificar una afirmación contraria, que aseverara que el per-
del titular del vehículo por la comisión de una infracción judicado tuviera el deber jurídico de soportar el daño (…)».

| Número 5 | enero-marzo 2011 59
Novedades. Jurisprudenciales y Legislativas

El depósito de las bolsas de basura en conte- depositan en las bolsas de basura sus desechos para en-
nedores públicos y el derecho a la intimidad. tregarlos a la Administración o a un gestor autorizado o
registrado, para su posterior reciclado o valoración y con-
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 17 cluye que estos ciudadanos pierden el derecho de propie-
de junio de 2010 dad sobre esos desechos, y que el destino de la bolsa de
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid analiza en basura es ser abierto para reciclar, valorizar o eliminar su
este caso el derecho a la intimidad de las personas que contenido.

N OVEDADES LEGISLATIVAS
NORMATIVA EUROPEA 16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pe-
• Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del queñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto
Consejo, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho 1515/2007, de 16 de noviembre (BOE 24 Septiembre 2010).
a interpretación y a traducción en los procesos penales • Real Decreto 1203/2010, de 24 de septiembre, por el
(DOUE 26 Octubre 2010) . que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio
• Directiva 2010/88/UE DEL CONSEJO de 7 de diciembre de Justicia y se modifica el Real Decreto 869/2010, de 2 de
de 2010 por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE, re- julio, por el que se modifica el Real Decreto 495/2010, de 30
lativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de
en lo que se refiere a la duración de la obligación de respetar los departamentos ministeriales (BOE 25 Septiembre 2010).
un tipo normal mínimo (DOUE 10 Diciembre 2010). • Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el
que se regulan supuestos de notificaciones y comunica-
LEYES ORGÁNICAS ciones administrativas obligatorias por medios electróni-
• Ley Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre, de reforma cos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración
de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Elec- Tributaria (BOE 16 Noviembre 2010).
toral General, y de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre,
del Tribunal Constitucional (BOE 5 Noviembre 2010). ÓRDENES
• Orden JUS/2871/2010, de 2 de noviembre, por la
LEYES que se determinan los requisitos y condiciones para tra-
• Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece mitar por vía telemática las solicitudes de los certificados
un sistema específico de protección por cese de actividad de antecedentes penales (BOE 9 Noviembre 2010).
de los trabajadores autónomos (BOE 6 Agosto 2010).
• Orden INT/3022/2010, de 23 de noviembre, por la
• Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas ur- que se regula el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico
gentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 18 (BOE 25 Noviembre 2010).
Septiembre 2010).
• Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que
REALES DECRETOS LEYES se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de res-
ponsabilidad limitada (BOE 11 Diciembre 2010).
• Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de
actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras
INSTRUCCIONES Y RESOLUCIONES DE LA
para fomentar la inversión y la creación de empleo (BOE
3 Diciembre 2010). DGRN
• Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección
REALES DECRETOS General de los Registros y del Notariado, sobre régimen
• Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visa- registral de la filiación de los nacidos mediante gestación
do colegial obligatorio (BOE 6 Agosto 2010). por sustitución (BOE 7 Octubre 2010).
• Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el • Resolución de 1 de octubre de 2010, de la Dirección
que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuen- General de los Registros y del Notariado, que realiza in-
tas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de terpretación del artículo 12.2 de la Ley Hipotecaria. (BOE
Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 8 Noviembre 2010).

60 | Número 5 | enero-marzo 2011
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N NOTICIAS
Coordinadora
Luisa JAÉN
Prensa del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

N OTICIAS DEL COLEGIO

La Junta general ordinaria del Colegio de Abogados
de Madrid aprueba el presupuesto para 2011

Para el próximo ejercicio se espera un incremento del 5,2% en el núme-
ro de colegiados
El Colegio de abogados de Madrid celebró su Junta General Ordinaria, cuyo
punto principal del Orden del Día fue la aprobación de su presupuesto para el
año 2011, que alcanza los 51 millones de euros, lo que supone un incremento
del 3,7% respecto al año anterior. Este presupuesto permite mantener una
política de mejora continua de los servicios que presta el Colegio a la sociedad,
con una necesaria contención del gasto.

En otro orden de cosas, el decano del Colegio de Abogados, Antonio Her-
Este presupuesto permite nández-Gil, informó a los colegiados asistentes sobre los dos proyectos de
mantener una política de mayor calado que afrontará la institución en el próximo ejercicio.
mejora continua de los
servicios que presta el En primer lugar presentó un proyecto para la transformación del Servicio
Médico del Colegio en una Mutua de Seguros de Prima Fija en aras a dotarlo
Colegio a la sociedad, con
de un marco jurídico y económico adecuado, ampliar su mercado objetivo y
una necesaria contención
mejorar su estructura organizativa.
del gasto
Asimismo se refirió a la reforma estatutaria del Colegio de Abogados en
cumplimiento del compromiso adquirido por la Junta de Gobierno para ser

| Número 5 | enero-marzo 2011 63
Noticias

llevado a cabo durante el presente mandato, con el objetivo, entre otros, de
facilitar una mayor participación de los colegiados y mejorar las vías de comu-
nicación con la Junta de Gobierno.

Diversos colegiados presentaron algunas proposiciones sobre Turno de Ofi-
cio, que fueron convenientemente debatidas. Entre ellas, la competencia del
ejercicio de la abogacía para personas adscritas a la función pública, o distintos
asuntos referidos a la materia de extranjería.

La Corte de Arbitraje del Colegio rindió homenaje
a Bernardo Cremades con la presentación de la obra Liber
Amicorum
La Corte de Arbitraje del ICAM quiso rendir homenaje a Bernardo Crema-
des, prestigioso abogado altamente reconocido en el ámbito internacional del
arbitraje, y presentó en el Colegio el libro editado por LA LEY, Liber Amicorum.

Intervinieron, además del decano, Antonio Hernández-Gil Álvarez-Cien-
De izquierda a derecha: Miguel Ángel fuegos, quien moderó y cerró el acto; David Arias Lozano y Miguel Ángel
Fernández-Ballesteros; Bernardo Cre-
mades; Rosalina Díaz Valcarcel; Antonio
Fernández-Ballesteros, abogados y autores del libro-homenaje; Rosalina Díaz
Hernández-Gil; José María Alonso Puig y Valcarcel, directora general de Wolters Kluwer España y José María Alonso
David Arias Lozano. Puig, presidente de la Corte de Arbitraje del ICAM.

El Club Español del Arbitraje decidió realizar un testimonio de reconoci-
miento a la dilatada trayectoria de Bernardo Cremades mediante la publica-
ción de este libro que recoge las aportaciones de más de setenta expertos en
la materia.

Convenio con el Ayuntamiento de Madrid para reforzar
el Servicio de Orientación Jurídica en materia de extranjería
El decano del Colegio, Antonio Hernández-Gil firmó con la delegada de Fa-
milia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid, Concepción Dancausa,
la ampliación de un convenio ya existente para incrementar las prestaciones
del Servicio de Orientación Jurídica en materia de extranjería y para supuestos
de racismo, xenofobia, homofobia y transfobia, entre las que se encuentra la
ampliación del horario, que permitirá eliminar las listas de espera y solucionar
El decano Hernández-Gil y Concepción
las consultas en unos plazos de tiempo más reducidos.
Dancausa en un momento de la firma.
Este servicio que prestan los letrados del Colegio en los Centros Municipa-
les de Servicios Sociales de los 21 distritos madrileños, está dirigido a cualquier
vecino que precise asesoramiento en materia de extranjería o para supuestos
de discriminación e intolerancia por motivos de raza u orientación sexual.

Presentación del libro «Normativa comentada
de prevención del blanqueo de capitales»
El pasado 11 de noviembre tuvo lugar, en el salón de actos del Colegio, la
presentación de la obra «Normativa comentada de prevención del blanqueo
de capitales», en la que participaron además del decano Antonio Hernández-
Gil, Antonio Ojeda, presidente del Consejo General del Notariado; Juan An-
tonio Aliaga, autor de la obra y Alberto Larrondo, director general de LA LEY,
empresa editora del libro.

64 | Número 5 | enero-marzo 2011
Noticias

Abrió y cerró el acto el decano del Colegio, Antonio Hernández-Gil, quien
señaló la necesaria adaptación de los juristas a las nuevas necesidades legales
en materia de seguridad, manifestando que la profesión y el propio paradigma
del Derecho están en permanente transformación.

El decano Hernández-Gil añadió que «la prevención del blanqueo es una
pieza clave para delimitar la función del abogado al redefinir el equilibrio segu-
ridad versus privacidad; transparencia versus confidencialidad; obligaciones del
De izquierda a derecha: Juan Antonio Alia-
abogado frente a la sociedad y frente al cliente. Esto es la esencia de nuestra
ga; Antonio Ojeda; Antonio Hernández-
Gil; Juan Manuel Vega y Alberto Larrondo. profesión», dijo, y «la subordinación del abogado al valor de la justicia y al
interés social son cuestiones que debemos tener siempre presentes».

Para Antonio Ojeda, presidente del Consejo General del Notariado, este
libro va a ser una obra fundamental que todo operador jurídico y económico
debería consultar con cierta frecuencia ya que «los que pretenden eludir el
cumplimiento de la legislación vigente buscan constantemente fórmulas nue-
vas que los profesionales del derecho y los economistas tenemos que saber
detectar y prevenir para evitar la comisión de delitos».
España es hoy un país líder
en materia de prevención Juan Antonio Aliaga, autor del libro, manifestó que «España es hoy un país
de blanqueo de capitales líder en materia de prevención de blanqueo de capitales pues contamos con
pues contamos con una una legislación avanzada que está abriendo camino y sirviendo de ejemplo a
legislación avanzada otros países».
que está abriendo camino
y sirviendo de ejemplo Por su parte Alberto Larrondo, director general de LA LEY, explicó que en
a otros países su editorial tomaron la decisión de publicar este título por la calidad del autor
y por la absoluta actualidad del tema al haberse publicado la obra sólo cinco
meses después de aprobada la ley.

La Federación Europea de Abogados reunida en Madrid
denunció la vulneración de derechos reconocidos
El Colegio de Abogados de Madrid fue el anfitrión de un importante con-
greso en el que la Federación que agrupa a más de 873.000 abogados de toda
Europa trató de definir las líneas maestras por las que se regirá el mundo de la
abogacía en los próximos años.

En palabras de su presidente Mirko Rôs, en intervención compartida con el
decano del Colegio de Abogados de Madrid, Antonio Hernández-Gil, España
puede considerarse como el corazón de la abogacía en Europa.

Al acto de inauguración del Congreso de la Federación Europea de Abo-
gados acudieron múltiples personalidades del mundo de la justicia española
y una nutrida representación de abogados de los principales países europeos
quienes debatieron sobre los asuntos de mayor actualidad del mundo de la
abogacía, tales como la posición de los colegios de abogados ante la vulnera-
ción de derechos reconocidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos,
o la formación especializada de los abogados en el marco europeo.

En palabras del decano del Colegio de Abogados de Madrid, la misión prin-
De izquierda a derecha: Mirko Rôs, pre- cipal de los colegios de abogados es la de velar por la defensa de los intereses
sidente de FBE; Antonio Hernández-Gil,
decano del ICAM y Nazario de Oleaga, de- generales de nuestra sociedad; la dignidad del abogado, o el fomento de su
cano del Colegio de Abogados de Vizcaya. formación.

| Número 5 | enero-marzo 2011 65
Noticias

Antonio Hernández-Gil defendió el papel de los colegios de abogados co-
mo instituciones que apuestan firmemente por la Responsabilidad Social de
la Abogacía como parte fundamental de su esencia y aquello que los justifica.

La Mutualidad de la Abogacía alcanza los 3.000 millones
de euros de ahorro gestionado
Recientemente la Mutualidad de la Abogacía ha alcanzado la simbólica
cantidad de 3.000 millones de euros de ahorro gestionado gracias a las últimas
La Mutualidad prevé
aportaciones de los mutualistas al Plan Universal y la confianza depositada en
alcanzar una rentabilidad la institución por los más de 160.000 asociados.
próxima al 5,71% en 2010,
lo que permitirá sostener Para la Mutualidad esta cifra marca un hito en su historia, todavía más
el 5,14% a favor del Plan relevante si se tiene en cuenta que este volumen representa el doble del que
Universal tenía antes de iniciar el proyecto del Plan Universal en 2005.

La Mutualidad prevé alcanzar una rentabilidad próxima al 5,71% en 2010,
lo que permitirá sostener el 5,14% a favor del Plan Universal, ya que el 90%
de la rentabilidad se abona directamente a los mutualistas incrementando su
saldo de posición de la Mutualidad, y el 10% restante se destina a acciones de
solidaridad, principalmente a mejorar las pensiones de los mutualistas pasivos.

Siguiendo con la tradicional política de gestión conservadora y con una
minimización del riesgo, se han aprovechado las oportunidades que ha ofre-
cido el mercado en este ejercicio, particularmente en el ámbito de renta fija
pública e inmuebles, lo que permite augurar una rentabilidad final del 5,71% en
el conjunto de los activos invertidos. Los activos de renta fija y los inmuebles
representan casi el 93% de las inversiones, lo que permite rentabilidades muy
estables a largo plazo

El Colegio de Abogados de Madrid y el Colegio Nacional
de Abogados de México reactivan su cooperación
en favor de los colegiados
En una ceremonia celebrada en el Salón de Actos del Tribunal Supremo, el
Colegio de Abogados de Madrid y el Colegio Nacional de Abogados de México
renovaron su compromiso de colaboración iniciado en 2003.

Las dos instituciones desarrollarán actividades comunes y recíprocas, y co-
Los decanos de Madrid y México en el mo- laborarán en el intercambio de información y opinión en los distintos soportes
mento de la firma del Convenio. de difusión impresa y digital. Asimismo, a través de este acuerdo, los Colegios
establecerán mecanismos para la realización de prácticas profesionales en des-
pachos de México y Madrid, además de facilitar la reciprocidad, integración y
solidaridad para el ejercicio profesional de abogados mexicanos en España y
Europa, así como españoles en México e Iberoamérica.

Por otra parte, se comprometen a fomentar la realización de seminarios y
cursos, conjuntamente, en temas de Historia del Derecho, Arbitraje, Comercio
internacional y cualquier otro que consideren de interés.

En las Webs de ambos Colegios se ha habilitado un espacio para que los
colegiados puedan acceder a la información de interés mutuo.

Por parte del Colegio de Madrid el nuevo espacio se encuentra dentro del
apartado Servicios en la sección de Relaciones Internacionales.

66 | Número 5 | enero-marzo 2011
S SERVICIOS
Coordinador
Javier RIVERA
Gerente del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

H ONORARIOS

Los derechos por emisión de dictámenes de honorarios
profesionales
El art. 45 de nuestros Estatutos establece que los derechos fijados por la
Junta de Gobierno por la emisión de dictámenes sobre honorarios profesio-
nales serían abonados, en actuaciones judiciales, por iguales partes por todos
los Letrados intervinientes en la tasación de costas. Esta obligación limita sus
efectos a la relación entre el Abogado y el Colegio.

De conformidad con las previsiones de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica
Los derechos de los Colegios Gratuita, cuando el dictamen de honorarios se realice como consecuencia de
de Abogados por emisión de una tasación de costas en la que alguna o la totalidad de las partes tengan
dictámenes de honorarios reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, los Abogados que ac-
no pueden incluirse en las tuaran en el incidente ejercitando la defensa de ciudadanos con aquel derecho
costas del procedimiento reconocido quedarán exentos de abonar el dictamen emitido.
aunque nada obsta a que
La Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo —por todos,
dichos importes puedan
autos de 13 y 19 de julio de 2010— ha venido a aplicar el Acuerdo adoptado
ser repercutidos al cliente por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Junta General
como gastos a soportar por celebrada el día 18 de diciembre de 2006 en lo relativo a que los derechos de
la parte diferentes a los los Colegios de Abogados por emisión de dictámenes de honorarios no pueden
honorarios incluirse en las costas del procedimiento. Nada obsta a que dichos importes
puedan ser repercutidos al cliente como gastos a soportar por la parte, dife-
rentes a los honorarios devengados por servicios profesionales prestados en el
marco de una relación contractual libremente convenida, o, eventualmente,
solicitada su inclusión en la tasación de costas del proceso.

| Número 5 | enero-marzo 2011 67
Servicios

En las reclamaciones de los derechos devengados por emisión de dictá-
menes de honorarios profesionales aprobados con anterioridad a la Junta de
Gobierno de 20 de julio de 2010, el Colegio ha seguido aplicando el criterio
del vencimiento que impera en nuestras normas procesales, según el resultado
del expediente.

Las liquidaciones efectuadas como consecuencia de la emisión de un dicta-
men de honorarios han sido remitidas junto con los dictámenes a los abogados
que hayan de abonarlos. Los cargos en cuenta están regidos por lo dispuesto
en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Aplicando el Co-
legio el plazo de devolución más amplio previsto en el art. 29 de dicha norma,
que es el de 13 meses desde la fecha del adeudo o del abono, por ser el más
beneficioso para los colegiados.

Los importes que serán de aplicación a los dictámenes emitidos según el
Acuerdo de Junta de Gobierno de fecha 28 de octubre de 2008 son:

Importe
DICTÁMENES JUDICIALES
Derechos

< 1.800 euros 60,00 €

1.800,01 euros a 2.400,00 euros 90,00 €

2.400,01 euros a 3.000,00 euros 105,00 €

3.000,01 euros a 4.500,00 euros 120,00 €

4.500,01 euros a 6.000,00 euros 135,00 €

6.000,01 euros a 30.050,00 euros 210,00 €

30.050,01 euros a 60.100,00 euros 300,00 €

60.100,01 euros a 150.250,00 euros 450,00 €

más de 150.250 euros 600,00 €

Es plenamente ajustada
a Derecho la existencia Análisis de las Encuestas de Satisfacción 2010
de unas pautas que se
Del análisis de los resultados obtenidos en la última Encuesta de Satis-
empleen para la emisión de
facción realizada a los Colegiados, se aprecia la necesidad de aclarar algunos
los dictámenes emitidos a aspectos relacionados con la aplicación de las pautas y Criterios empleados en
requerimiento judicial sobre la emisión a requerimiento judicial de dictámenes sobre honorarios.
los honorarios profesionales
de los Letrados en los
supuestos previstos por la Incidencia de la Ley 22/2009 en materia de honorarios profesionales
Ley 22/2009. Todo ello sin Ante las constantes dudas que ha generado la entrada en vigor de la co-
perjuicio de la libertad de múnmente denominada «Ley Ómnibus» (Ley 25/2009, de 22 de diciembre)
pactos que puedan existir respecto de la posible existencia de unos baremos orientativos sobre honora-
entre los abogados y sus rios profesionales, afirmar que es plenamente ajustada a Derecho la existencia
clientes de unas pautas que se empleen para la emisión de los dictámenes emitidos a

68 | Número 5 | enero-marzo 2011
Honorarios

requerimiento judicial (en virtud de lo establecido en el art. 246.1º y concor-
dantes de la LEC) sobre los honorarios profesionales de los Letrados en los
supuestos previstos por la Ley 22/2009. Todo ello sin perjuicio de la libertad
de pactos que puedan existir entre los abogados y sus clientes.

Comunicados electrónicos sobre Honorarios
Con el ánimo de dar
transparencia a los El ICAM viene ofreciendo a sus colegiados la posibilidad de recibir por
principios empleados correo electrónico comunicados de diferentes Departamentos, en los que se
para pronunciarse informa de las novedades más importantes. El Departamento de Honorarios
sobre la corrección de Profesionales también emite este tipo de comunicaciones, considerando
los honorarios figuran que pueden resultar de gran interés para los colegiados. Para recibirlas, es
publicados en la página Web requisito previo haberse suscrito. La suscripción se realiza de forma muy
del ICAM dos Catálogos: fácil y rápida, a través de la página Web, accediendo a través del Área Re-
el de «Interpretación servada. En la parte izquierda de la pantalla observará un listado en el que
de Criterios» y el de figura la expresión «Mis suscripciones» desde donde se accede a la hoja de
«Preguntas más frecuentes» inscripción.

Actualización de los Criterios
Las pautas que se emplean en la emisión de los dictámenes a requerimien-
to judicial fueron recopiladas y aprobadas por Acuerdo de la Junta de Gobierno
del ICAM en el año 2001. Desde entonces se han producido diferentes modifi-
caciones legislativas, se han creado nuevos procedimientos, etc.

Con el ánimo de dar transparencia a los principios empleados para pro-
nunciarse sobre la corrección de los honorarios figuran publicados en la pá-
gina Web del ICAM dos Catálogos: el de «interpretación de Criterios» y el de
«Preguntas más frecuentes», en los que se van incorporando, además de las
aclaraciones sobre los criterios existentes, las pautas que se emplean ante los
nuevos procedimientos judiciales.

Finalmente, decir que el Departamento de Honorarios admite —y agra-
dece— las sugerencias sobre los criterios, que se pueden remitir a la dirección
honorarios@icam.es, indicando en el Asunto: SUGERENCIAS.

Mediación sobre honorarios profesionales
Según se desprende de la encuesta, parece necesario dar a conocer la exis-
tencia del Servicio de Mediación sobre Honorarios Profesionales, creado por
Acuerdo de la Junta de Gobierno de 28 de octubre de 2008. Puede solicitar
la intervención de dicho Servicio cualquiera de las partes, mediante un Escri-
to sencillo presentado por Registro General, dirigido al Servicio de Mediación
del ICAM, en el que se hagan constar los datos de las dos partes, así como el
objeto de la controversia. Si la otra parte accede a someterse a la Mediación,
se designa a un Letrado-mediador que mantendrá una o varias reuniones en
la sede de esta Corporación para intentar que las partes alcancen un acuerdo.
De esta reunión se levantará un acta conteniendo los términos del concierto,
o señalando que se ha intentado sin efecto.

Para ampliar la información sobre este Servicio, pueden contactar a través
de centralita (91 435 78 10, extensión 861).

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Servicios

T URNO DE OFICIO
Dictámenes psicológicos gratuitos para los beneficiarios
de la asistencia jurídica gratuita
A través del convenio de colaboración suscrito entre el Colegio y la Uni-
versidad Complutense de Madrid, que data ya del año 1999, los abogados de
turno de oficio pueden solicitar para los beneficiarios de asistencia jurídica
gratuita, la realización de informes periciales psicológicos para su aportación
en los procedimientos judiciales.

Los licenciados en Psicología que forman parte del postgrado «Máster en
Psicología Clínica, Legal y Forense» de la Universidad Complutense de Madrid,
Los licenciados en Psicología
dentro de su formación práctica elaboran los dictámenes solicitados, ratificán-
que forman parte del dolos en juicio si fuere necesario, colaborando también con los abogados en
postgrado «Máster en tareas de orientación psicológica, todo ello de forma gratuita.
Psicología Clínica, Legal
y Forense» dentro de su Estos dictámenes pueden aplicarse en distintos órdenes jurisdiccionales:
formación práctica elaboran Penal, en referencia tanto a adultos como a menores (valoración de impu-
los dictámenes solicitados, tabilidad, personalidad y estado mental, valoración de peligrosidad, secuelas
ratificándolos en juicio si psíquicas en víctimas, credibilidad del testimonio, etc.); Civil (idoneidad para
ostentar la guarda y custodia, incapacitaciones, tutelas, etc.); Laboral (acoso
fuere necesario
laboral, incapacidades, etc.).

Para solicitar información y, en su caso, elaboración de los dictámenes los
abogados deben dirigirse a la dirección del Máster en Psicología Clínica, Legal
y Forense en el teléfono: 913943128 o por e-mail: mforense@psi.ucm.es. La
persona de contacto es Doña Elena Peña.
Servicios

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70 | Número 5 | enero-marzo 2011
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Número 5 enero-marzo 2011
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Número 5 | Enero-marzo 2011 | 5ª Época

OBSERVATORIO
TRIBUNA FORO DE OPINIÓN
DE LA JUSTICIA
Daños civiles en el matrimonio Negación del secreto profesional El abuso de la mayoría en la política de
a las comunicaciones emitidas dividendos. Un repaso por la jurisprudencia
por los abogados internos de empresa ¿Reforma de la Ley de Arbitraje? (I)
La actualización de las deudas de valor
en el ámbito administrativo

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da respuesta a dudas o interpretaciones, a lagunas jurídicas y en la que los prestigiosos auto-
Editorial
res que abordan su contenido, aportan toda su experiencia y conocimiento en la materia.

Dirección: VICENTE GIMENO SENDRA «Nuevo» Reglamento
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

Coordinadores: JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO, TOMÁS LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ,
MANUEL ORTELLS RAMOS, ERNESTO PEDRAZ PENALVA Y F. RUIZ MARCO de la Corte de Arbitraje
del ICAM
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