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BOLETIM

IBDPE - Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico | Edição 02 | Ano 02 | 2014

A LEGITIMIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E A TUTELA


DO CONSUMIDOR.
Bibiana Fontella
Mestre em Ciências Jurídico-Criminais
pela Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra. Advogada Criminal.
O artigo 7º da Lei nº 8137/1990 pre-
vê os crimes contras as relações de
consumo. No referido dispositivo há
nove incisos, sendo que todos eles des-
crevem condutas de perigo abstrato1 .
Isto é, de forma simplista, a mera rea-
lização da ação descrita no tipo consu-
maria o crime. No artigo em questão
há, além da questão da estrutura do
delito, outros problemas envolvendo
dogmática penal. Destacam-se: a) ao
final do artigo há um paragrafo único Constitucional entendeu da mesma minalização de novas condutas, estas
com determinação no sentido de que maneira, quando julgou uma argui- consideradas apenas perigosas. Para
os crimes previstos no incisos, II, III ção de inconstitucionalidade do crime confirmar isso, basta dar uma rápida
e IX também podem ser punidos na de perigo abstrato.4 passada de olhos nas legislações das
modalidade culposa; b) o artigo faz Assim, pelo que se verifica no primei- últimas três décadas. Em tal período
referências, em determinados mo- ro grupo de críticas à legitimidade do tem sido produzidas muitas leis crimi-
mentos, sobre o produto ou serviço es- crime de perigo abstrato a questão nalizando condutas antes permitidas.
tar de acordo com as previsões legais também fundamental é aquela que Contudo, a questão mais relevante
ou, na maioria dos casos, os tipos são se refere ao bem jurídico, tomando-se atinentes a este tipos penais atuais é
abertos. Isto gera um problema, bas- como referência concretizada o fato a sua estrutura delitiva. Grande parte
tante discutido na dogmática penal, de o bem jurídico ser fundamental a deles é crime de perigo abstrato, o que
no que toca às leis penais em branco. todo o Direito Penal, haja vista que é propicia diversas críticas, essencial-
Contudo, em que pese todos os pro- ele que lhe dá legitimidade desde as mente no que toca à Teoria do Bem
blemas levantados, a questão funda- ideias iluministas.5 Por este motivo, Jurídico. Por isso, é importante anali-
mental deste artigo será, exclusiva- em todo momento que se falar em sar os discursos atuais da legitimida-
mente, a legitimidade dos crimes de legitimidade do poder punitivo é ne- de do Direito Penal pela proteção de
perigo abstrato, em especial dentro da cessário pensar e analisar a Teoria do bens jurídicos.
tutela do consumidor. Bem Jurídico. Os atuais discursos sobre a legitimidade
Sobre o crime de perigo abstrato há Com o desenvolvimento do princípio do Direito Penal pela proteção de bens
discussões sobre a inconstitucionalida- da ofensividade diretamente relacio- jurídicos se dividem em quatro postu-
de da estrutura típica por falta de ofen- nado às questões de legitimidade do ras díspares: a)limitadoras6 – a pro-
sa – dano ou perigo de dano – ao bem poder punitivo, a Teoria do Bem Ju- teção de bens jurídico serviria como
jurídico obejto de proteção.2 Contudo, rídico se tornou o núcleo fundamen- critério de ação do Direito Penal, ou
ressalta-se desde já que a questão da tal para uma pretensão de limitação seja, só seria permitida a criminaliza-
inconstitucionalidade do crime de pe- do Direito Penal Isso porque, com a ção de condutas lesivas a bens jurídi-
rigo abstrato já foi objeto de discussão necessidade de ofensa a bens jurídi- cos. Quaisquer outras ações, distintas
pela Corte Constitucional Brasileira e cos criam-se limites mais concretos à destas, seriam consideradas ilegítimas;
esta entendeu pela constitucionalida- criminalização de condutas. Contudo, b) legitimadoras7 – a proteção de
de desta estrutura típica.3 Chama-se na história recente a preocupação de bens jurídicos traria a legitimidade
atenção, ainda, que esse entendimento restrição de criação de novos tipos pe- ao Direito Penal, contudo, seria pos-
não é só do Supremo Tribunal Fede- nais teria sido invertido, tendo, agora, sível haver criminalizações de condu-
ral brasileiro. Em Portugal o Tribunal como ponto de maior relevância a cri- tas não lesivas a bens jurídicos. Isso

Boletim informativo | IBDPE | Setembro/Outubro de 2014 1


dentro de um rol taxativo; c) relativa isto é, no tipo de perigo abstrato seria alheias à vontade do autor. Logo, ao
8 – a proteção de bens jurídicos não desnecessária a demonstração do peri- contrário do que é visto, com frequ-
poderia dar respostas a todas as ques- go ao bem jurídico tutelado, haja vista ência, nos Tribunais, o crime de peri-
tões do Direito Penal atual. Por esse que a conduta proíbida seria conside- go abstrato não pode ser interpretado
motivo, a restrição da atuação penal rada, em si, perigosa.11 Todavia, qual como a mera realização da conduta,
pela proteção de bens jurídicos só po- seria o resultado? No entendimento mas deve ser analisada dentro da po-
deria ser aplicada ao Direito Penal de de D’Avila, aquela ideia de que a pre- tencialidade de eventual dano ao bem
tutelas individuais. No Direito Penal visão de tipos de perigo abstrato seria jurídico tutelado. 14
de tutela coletiva a resposta deveria no sentido de criar uma prevenção 1 STJ, REsp 1163095/RS, Rel. Ministro GILSON
ser outra, não haveria necessidade de do dano deve ser deixada para trás.12 DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe
22/11/2010.
restrição do poder punitivo pela pro- Dentre as várias hipóteses aquela com 2 GOMES, Luiz Flávio. Embriaguez ao volante (Lei
11.705/2008): exigência de perigo concreto indeterminado. Disponível
teção de bens jurídicos; d) vigência da maior destaque é a criação do risco ao em: <http://www.lfg.com.br> Acessado em 13 de setembro
norma9 – há, todavia, um entendi- bem jurídico, utilizando-se a Teoria de 2012. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral.
2ª ed., rev. e ampl. Curitiba: ICPC – Lumen Juris, 2007. p.
mento mais expansionista, no sentido da Imputação Objetiva.13 Esta traz 110 – 111.
3 Habeas Corpus 109.269.
que a legitimidade do Direito Penal dois referenciais fundamentais: a ne- 4 Acórdão nº 95/2011 e Acórdão nº 144/04.
5 MATA y MARTÍN, Ricardo M. Bienes jurídicos intermedios y
não estaria vinculada à proteção de cessidade de criação de um risco não delitos de peligro. Estudios de Derecho Penal dirigidos por Carlos
bens jurídicos, mas na Constituição permitido e a efetivação deste risco Maria Romeo Casabona. Granada: Comares, 1997. p. 1 e 2.
6 ALAGIA, Alejandro; BATISTA, Nilo; SLOKAR, Alejan-
Federal e a sua função seria manuten- no resultado. Assim, faz-se necessário dro; ZAFFARONI, Eugenio Raul. Direito penal brasileiro. v. 1.
4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 38 – 40, 133 – 135.
ção das expectativas normativas. que com a conduta haja a criação de HASSEMER, Winfried. Lineamientos de una teoria personal del bien
Por conseguinte, verifica-se que aqui um risco não permitido (perspectiva jurídico. Trad. Patricia S. Ziffer. In: Doctrina penal – teoría y práctica
en las ciencias penales. N. 46/47, AÑO 12, abril-setiembre. TA-
a questão é a legitimidade do Direito ex ante) e que este esteja realizado no VARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3ª ed., rev. e ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003. p. 197 – 202.
Penal pela proteção de bens jurídicos. resultado (perspectiva ex post), apoian- 7 ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direi-
to penal. Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli.
Diante disso, cabe indagar qual seria do-se nos conceitos do princípio da Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 11 – 36. DIAS,
o bem jurídico protegido pelo art. confiança e na violação de dever. Jorge de Figueiredo. Direito penal – parte geral – tomo I – questões a
doutrina geral do crime. 2ª ed. reimp. Coimbra: Coimbra Editora,
7º da Lei nº 8.137/1990. Na doutri- Desta forma, é necessário que com a 2011. p. 114 – 117. FRANCO, Alberto Silva. Do princípio da in-
tervenção mínima ao princípio da máxima intervenção. In: DIAS, Jorge
na encontra-se a seguinte relação de conduta descrita nos tipos penais do de Figueiredo (director). Revista Portuguesa de ciência criminal. Ano
bens: interesses econômicos e sociais art. 7º da Lei nº 8137/1990 haja a 6, Fasc. 1º, janeiro – março 1996. Coimbra: Coimbra Editora,
1996. p. 175 – 187.
do consumidor – diretamente – e a criação de um risco ao bem tutelado, 8 STRATENWERTH, Günter. Sobre o conceito de “bem jurídico”.
Trad. Luís Greco. In: GRECO, Luís; TÓRTIMA, Fernanda
vida, saúde e patrimônio – indireta- ou seja, interesses econômicos e sociais Lara. (Coord). O bem jurídico como limitação do poder estatal de incri-
minar? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 101 -115. STRA-
mente.10 do consumidor, e que este risco possa TENWETH, Günter. Derecho Penal – Parte especial I – El hecho
Conquanto, toda essa questão de au- ser materializado em um perspectiva punible. Trad. Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti.
4ª ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2005. p. 64 a 69.
sência de ofensa a bens jurídicos há, ex post. Isto é, que após a realização 9 JAKOBS, Günther. Derecho penal – parte general – fundamentos
y teoría de la imputación. Trad. Joaquim Cuello Contreras e Jose
ainda, a problemática acerca da estru- da conduta possa ser visualizada a Luis Serrano Gonzalez de Murillo. 2ª ed., cor. Madrid: Mar-
tura delitiva do crime de perigo abs- situação de perigo ao bem jurídico, cial Pons, 1997. p. 47 -58.
10 Neste sentido: PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico.
trato. ainda que com certa distância na sua São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.182.
11 DIAS, Op. Cit., p. 309.
A interpretação geralmente feita do concretude. Diferentemente do que 12 D’AVILA, Fábio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos pró-
prios – contributo à compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico.
crime de perigo abstrato diz que para ocorre com os crimes de perigo con- Coimbra: Coimbra, 2005. p. 94 e ss.
a sua consumação basta a realização creto, nos quais é possível demonstrar 13 ROXIN, Op. Cit., p . 342 a 411. GRECO, Luís. Um pano-
rama da teoria da imputação objetiva. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
da conduta proibida. Em compara- a concreta colocação do bem jurídico Tribunais, 2013.
14 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2ª ed.
ção com o crime de perigo concreto, em perigo, de tal forma, que a lesão só São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 251 – 255.
a presunção feita naquele é absoluta, não teria ocorrido por circunstâncias

CONSUMAÇÃO DO DELITO E PRAZO PRESCRICIONAL DOS CRIMES


TRIBUTÁRIOS
Francisco Monteiro Rocha Júnior do lançamento definitivo do tributo”) tem sido discutida a
Doutor e Mestre em Direito pela UFPR. Professor Substituto natureza jurídica de tal instituto.
de Direito Penal da UFPR. Presidente do IBDPE (Instituto Numa primeira análise, é de se verificar que o esgotamen-
Brasileiro de Direito Penal Econômico). Advogado Criminalista. to do procedimento administrativo junto à Receita Esta-
dual ou Federal se trata de elemento exterior (e posterior,
Desde a edição da Súmula Vinculante 24 do Supremo diga-se) à conduta do agente que sonega tributos. Sendo
Tribunal Federal, cuja redação dispõe sobre a necessidade posterior ao fato, parece elementar, o lançamento defini-
de esgotamento prévio da fase administrativa para o pro- tivo do tributo i) não pode se confundir com os elementos
cessamento de crime material contra a ordem tributária constitutivos do crime, ii) não necessita estar abarcado pe-
(“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, los elementos subjetivos que dirigem a conduta (como o
previsto no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8137/1990, antes dolo). Em outras palavras: a discussão administrativa não

2
dentre tantos outros precedentes, no
HC 143.021/SP, Relatado pelo Minis-
tro Moura Ribeiro, da Quinta Turma
do Superior Tribunal de Justiça, julga-
do em 22/04/2014, no qual se assentou
que a contagem do prazo prescricional
se inicia com a “(...) constituição do crédito
tributário”.
Com a devida vênia, o entendimento
disposto na Súmula Vinculante do Su-
premo Tribunal, acolhido integralmente
pelo Superior Tribunal de Justiça, es-
pecialmente quando se analisa os seus
efeitos práticos, como por exemplo essa
“contagem diferida do prazo prescri-
cional”, é tecnicamente incabível, ain-
da que possa ser político-criminalmente
compreensível.
Explique-se: é que, para além da exigibi-
lidade do prévio exaurimento da fase ad-
ministrativa nos crimes contra a ordem
diz respeito à tipicidade, antijuridicidade ou tipicidade por tributária, estão compreendidos no regime jurídico desses
ser exterior ao fato, e nesse diapasão, tampouco se pode crimes também os mecanismos da suspensão da punibili-
cogitar que haja consciência e vontade do sonegador de se dade pelo parcelamento do débito tributário e a extinção
submeter a processo administrativo no momento em que a da punibilidade pelo integral pagamento do imposto de-
conduta ocorre. E desde esta mirada, não se pode chegar a vido. Não entraremos aqui, pela exigu idade do espaço,
outra conclusão senão a de que o lançamento definitivo do nas cabíveis críticas à administrativização do direito penal
tributo se constitui em condição objetiva de punibilidade verificável nesses dispositivos legais, visto que se trata de
do crime tributário. uma finalidade eminentemente arrecadatória por parte do
Há fundados argumentos que caminham noutra linha, asse- aparato criminal: “pagou está livre”, independentemente
verando que o lançamento definitivo não diria respeito à pu- da gravidade das fraudes cometidas para a sonegação.
nibilidade propriamente dita (com o que se afastaria a nature- O fato é que, da soma de todos esses elementos, chega-se à
za de condição objetiva de punibilidade), mas à possibilidade construção de um crime que tutela um dos mais importan-
jurídica de início do processo penal, ou seja, tratar-se-ia de tes bens jurídicos (segundo dados do Sindicato Nacional
uma condição de procedibilidade. dos Procuradores da Fazenda Nacional – Sinprofaz - so-
Analisando-se as duas linhas de interpretação do instituto, mente nos meses de janeiro a julho deste ano de 2014, o
seria lícito concluirmos que a hermenêutica realizada pelo valor dos impostos sonegados no Brasil chega a 300 bilhões
Supremo Tribunal Federal no sentido de que a exigibili- de reais – o que significa doze vezes o tamanho dos gastos
dade do lançamento definitivo do tributo é elemento da para a Copa do Mundo) mas que dispõe de um dos mais
tipicidade, é no mínimo, uma opção dogmática bastante benéficos regimes jurídicos. Apenas para se exemplificar
controversa. Além disso, e como nos alerta Gustavo Scan- a suavidade do tratamento a esse tipo de crime: o par-
delari (O crime tributário de descaminho, Porto Alegre: Lex Magis- celamento de uma fraude tributária de milhões, que ao
ter, 2013, p. 158 e ss.) o equívoco de se entender o término final é quitada, redunda na extinção da punibilidade do
do processo administrativo como elemento do tipo, traz fraudador. O parcelamento do valor de uma bicicleta fur-
na sua esteira o raciocínio de que o crime tributário só se tada, que ao final é quitado, somente será avaliado pelo
consuma com o trânsito em julgado da decisão adminis- magistrado no momento da fixação da pena do acusado.
trativa. Ou seja, o crime não existe antes disso, ainda que Desse panorama, quer nos parecer, e essa é a hipótese
a conduta, nexo causal e resultado já tenham acontecido que se lança nesse rápido artigo, político-criminalmente
muito tempo antes. não se poderia dar aos acusados do cometimento de cri-
Essa visualização de tal tipo de crime terá como condão mes tributários ainda mais essa benesse legal: contagem
construções jurídicas que podem ser classificadas ao menos do tempo prescricional durante todo o tempo em que
de inusitadas. Como por exemplo, a consumação de um o processo administrativo estivesse tramitando. Ainda que
crime por uma pessoa já falecida (alguém sonega um im- para tanto, seja necessário se lançar de uma interpretação
posto em 2009; esta mesma pessoa falece em 2010. Após, jurídica bastante questionável, e que confunde condição de
instaura-se procedimento administrativo em 2011, o qual procedibilidade (ou de punibilidade) com elemento da tipici-
transita em julgado em 2012, “consumando o crime”). dade, o que ao final e ao cabo, acaba trazendo impactos na
Ou ainda, o entendimento jurisprudencial vislumbrado, interpretação dos marcos referentes à prescrição.

Boletim informativo | IBDPE | Setembro/Outubro de 2014 3


INSIDER TRADING E A (DES)CONFIANÇA DO INVESTIDOR NO
MERCADO
trouxe à tona uma acusação formal.
Guilherme Brenner Lucchesi
Não se pode olvidar, por outro lado,
Doutorando em Direito pela UFPR. Mestre em Direito pela Cornell Law School. Di- a existência de escritos que apontam
retor Financeiro Adjunto do IBDPE. Professor Substituto da UFPR. Advogado, com à inexistência de lesividade empiri-
habilitação para o exercício profissional da advocacia no Estado de N ova York, EUA. camente comprovável na conduta
de insider trading. Segundo Henry G.
Ainda que tipificado no direito brasi- Ocorre que a positivação de norma Manne3 e Frank P. Smith4 , ao uti-
leiro sob a rubrica “uso indevido de penal no ordenamento jurídico não se lizar as informações privilegiadas a
informação privilegiada” (art. 27-D, mostra capaz de tutelar, de fato, uma que teve acesso, o autor do delito de
Lei 6.385/1976) desde 2001, o delito pretensa “confiabilidade”. Seguindo insider trading sinaliza que considera
de insider trading apenas despertou inte- o raciocínio exposto na decisão, por determinadas ações sobrevalorizadas
resse doutrinário no Brasil a partir da saberem que o insider trading é tipifi- ou subvalorizadas, ao comprá-las ou
do “Caso Sadia”, no qual ex-diretores cado, investidores teriam incentivo a vendê-las. Constituiria, portanto, uma
da Sadia S.A. foram condenados por negociar valores mobiliários, enquan- maneira precisa e eficaz de sinalizar
terem, a partir informações privilegia- to que a ausência de tipificação torna- ao mercado informações confiáveis.
das da aquisição das ações de emissão ria o investimento em questão menos Não haveria, portanto, lesividade em
da Perdigão pela Sadia, procedido à atraente. tal conduta, pois, em realidade, aque-
compra de valores mobiliários daque- Porém, a primeira denúncia de que les que negociam no mercado de valo-
la por meio de empresas “laranjas” se tem notícia oferecida no Brasil re- res mobiliários não deixariam de rea-
na Bolsa de Valores de Nova York, ferente ao delito de insider trading ocor- lizar transações e o fariam a um preço
obtendo vantagem indevida pela valo- reu em 2009, tratando de eventos de pior. Isto porque, caso, por exemplo,
rização das ações adquiridas quando 2006. A não ser que se admita que um insider venda ações esperando
da divulgação da oferta de aquisição. esta foi a única vez em que tal con- que seu valor sofra uma redução, tal
Dentre as discussões teóricas acerca duta foi praticada no Brasil, há de se venda provavelmente reduzirá o va-
da tipificação, revela-se ainda contro- concluir que a prática desta conduta lor de compra para o comprador, que
versa a identificação do bem jurídico tende a cair na que se chama a “cifra compraria independentemente da
tutelado pela norma penal. Para além negra” da criminalidade. ação do autor da conduta. A prática
das discussões acerca do alcance do Portanto, mesmo tipificado o delito de de insider trading pode até mesmo tornar
conceito de bem jurídico como limite insider trading pela Lei 10.303/2001, o mercado mais eficiente, pois influi nos
à atividade legiferante estatal1 , enten- ainda há condutas desta natureza que preços do mercado, tornando-os mais
de-se que só podem ser criminaliza- não são investigadas nem processadas próximos àqueles posteriores à divul-
das as condutas realmente lesivas de pelo Poder Judiciário. Não haveria gação pública das informações utiliza-
bens jurídicos, limitando a aplicação de como se afirmar, desta forma, que a das. Seria uma forma de “telegrafar”
sanções penais àquelas condutas que tipificação deste fato gera um “senti- aos investidores a tendência (trend) que
não poderiam ser de outra forma evi- mento de confiança” nos investidores, será seguida pelo mercado após a di-
tadas e que tenham relevância social pois, sob esta ótica, muitos atos de in- vulgação de fato relevante, antecipan-
suficiente para admitir a invocação da sider trading em tese já praticados esta- do seus efeitos.
assim denominada ultima ratio. riam impunes. Não há como se dizer, A lógica adotada por segmentos da
Ao julgar o Caso Sadia, entendeu o todavia, que a ausência de condena- doutrina, e reproduzida pelo Judi-
TRF da 3.ª Região que o bem jurídico ções por esta prática delitiva tenham ciário no Caso Sadia, é fundada na
tutelado pela criminalização do delito contribuído para o descrédito no mer- falsa premissa de que o insider trading
de insider trading “consiste na confian- cado de valores mobiliários. traz necessariamente alguma espécie
ça depositada pelos investidores no Ademais, é de todo inconstitucional a de prejuízo ao mercado de valores,
mercado a fim de assegurar o correto tipificação penal de uma conduta ba- o que carece de comprovação empí-
funcionamento do mercado de capi- seada no apaziguamento social gera- rica. Verdade é que, ainda que muito
tais”, definindo que “a credibilidade do pela própria tipificação, em franca se analise em relação aos aspectos pe-
das operações do mercado de valores invocação da função simbólica do Direi- nais deste “novo” delito, sabe-se muito
mobiliários se consubstancia na trans- to Penal. Assim, o delito estaria tipifi- pouco sobre os fenômenos bursáteis,
parência das informações e na divul- cado no ordenamento jurídico apenas em especial, o que move o investidor.
gação ampla de fato ou ato relevante a para que os outros pudessem ver que Não se pode desconsiderar, no entan-
fim de garantir a igualdade de condi- o Brasil é um país que criminaliza o to, escritos econômicos que revelam
ções a todos investidores de operar no insider trading, sendo que na prática a eventual aumento na eficiência das
mercado de capitais”.2 realidade é diversa: uma década só transações. A partir deste ponto de

4
vista, deve-se deslocar a discussão para os moti-
vos que levam à indesejabilidade desta conduta
e a legitimidade de sua tutela pelo Direto penal,
que deveria se preocupar apenas com aquelas
condutas lesivas a bens jurídicos essenciais à
vida humana em sociedade.

1 Por todos, vide ROXIN, Claus. El concepto de bien ju-


rídico como instrumento de crítica legislativa sometido a
examen. Trad. de Manuel Cancio Meliá. Revista Elec-
trónica de Ciencia Penal y Criminología, Granada,
n. 15-01, 2013.
2 Neste sentido, SCHÜNEMANN, Bernd. O direito penal
é a ultima ratio da proteção de bens jurídicos! – Sobre os
limites invioláveis do direito penal em um Estado de Direito
liberal. Trad. de Luís Greco. Revista Brasileira de Ciên-
cias Criminais, São Paulo: RT, n. 53, 2005, p.9-37.
3 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3.ª Região.
Acórdão n.º 8433/2013. Apelação Criminal n.º 0005123-
26.2009.4.03.6181/SP. Rel. Luiz Stefanini, 14 Fev. 2013.
Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3.ª Região, São Pau-
lo, n. 29, 2013.
4 MANNE, Henry G. Insider trading and the stock market.
In: MCCHESNEY, Fred S. The collected works of Hen-
ry G. Manne. Vol. 2.Indianapolis: Liberty Fund, 2009.
5 SMITH, Frank P. Management trading: stock-market
prices and profits. New Haven: Yale University Press,
1941.

NOTAS SOBRE AS CAUTELAS PESSOAIS E OS CRIMES CONTRA A


ORDEM ECONÔMICA
últimos tempos, particularmente quando se trata da tute-
Luiz Antonio Câmara la de interesses coletivos ou difusos como administração
Doutor e mestre pela UFPR. Advogado criminal. pública, meio ambiente, ordem econômica, etc. Tais prejudi-
ciais consistem numa atividade supletiva do juiz em relação
As cautelas penais de natureza pessoal (com destaque para aos outros poderes do Estado, vistos pelo Judiciário como
a prisão temporária e a prisão preventiva) experimentam no Bra- incapazes e insuficientes. Emerge daí, um direito penal juris-
sil um excessivo protagonismo. Impõem-se, a rigor e não prudencial, que tende a superar os limites de tutela legislati-
raro, contrariamente a um processo penal constitucional ou vamente demarcados, demonstrando, de forma macroscó-
constitucionalizado. pica, um componente criativo de uma atividade interpretativa
A incidência de medidas cautelares pessoais nos crimes politicamente orientada. Esse fenômeno se escancarou no
contra a ordem econômica (especialmente tributários, pre- Brasil no período assinalado com a utilização de cautelas
videnciários, contra o sistema financeiro nacional e de la- que ostentam como fim único o asfixiamento do acusado já
vagem de dinheiro) tem forte presença na praxis cotidiana, no curso das investigações preliminares. Consolidou-se a
especialmente no âmbito da Justiça Federal. Num certo sumarização da justiça na esfera da “criminalidade dos pode-
período, da metade da última década do século anterior rosos”.
até o fim da primeira do atual século, viu-se, em tal esfera, Nos crimes destacados, atribuídos preponderantemente
uma feroz e renovada caça às bruxas comandada por magistrados a sujeitos ativos empresários, sobejam prisões provisórias
justiceiros. Em 2008 o Supremo Tribunal Federal, no caso com negação evidente dos princípios da dignidade da pessoa
Dantas-Satiagraha, estabeleceu limites para a atuação dos humana e da presunção de inocência.
juízes-polícia, mas, infelizmente, ainda hoje, é possível tes- Num quadro como o descrito a superabundância de prisões
temunhar a onipresença dos magistrados/investigadores/ provisórias confronta o princípio da dignidade humana. A im-
acusadores, que também julgam o caso, exercendo um papel posição demasiada de prisões temporárias afasta o homem
político-ideológico bem definido através das prejudiciais po- da concepção kantiana de sujeito, retomada por GÜNTER
lítico-ideológicas da atividade interpretativa (FIANDACA-MUS- DÜRIG ao assentar referências concretizadoras do princí-
CO). A incidência destas é bastante frequente e visível nos pio. O abuso na utilização de tais cautelas encontra na re-

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alidade cotidiana um homem-objeto, despido de direitos processuais européias continentais dos anos 1980: susten-
mínimos e ao qual o Estado reserva apenas o papel de coisa tam-na pressupostos de natureza probatória (fumus comissi
sobre e a partir da qual construirá a prova e também sobre delicti) e de natureza cautelar (periculum libertatis). A prova
quem recairá um juízo prévio de culpabilidade. Esclareça- do crime e a prova da autoria conformam os primeiros
-se que a prisão temporária se funda, quase sempre, no intuito e, no Direito brasileiro, a tutela da produção probatória
exclusivo de produção probatória a partir do próprio inves- (cautela instrumental) e a da execução da pena restritiva da
tigado, coisificado ao máximo: preso temporariamente será liberdade (cautela final) oferecem base aos pressupostos en-
incentivado a confessar e a delatar. Não concordando com doprocessuais. Sublinhe-se a razoabilidade de observações no
as propostas da autoridade investigante verá a cautela esten- sentido de que não tem cabida a prisão preventiva para
dida e convertida em prisão preventiva ou, mais recente- o fim de garantir a execução da pena, evidenciando-se
mente, em liberdade provisória onerosa, com a fixação de valo- probabilidade de fuga do acusado. Em tais casos o Esta-
res extorsivos de fiança (que hoje podem atingir quase R$ do deve, consolidada a ausência, valer-se da extradição
140.000.000,00!). O diálogo direto que travam autoridade (DANIEL PASTOR). É certo que a lei brasileira ostenta
investigante, acusadora e julgadora não oferecem caminho também como suportes da prisão preventiva pressupostos
diverso. Sublinhe-se, inclusive, que o trio de funções esta- não cautelares (a garantia da ordem pública e a garantia da ordem
tais converge para um só objetivo: o sucesso da investiga- econômica) os chamados pressupostos extraprocessuais. Fundados,
ção, conducente sempre e invariavelmente à condenação, ambos, em pelo menos um de três referenciais selecionados
forjada irremediavelmente na fase pré-processual. Insira-se pela jurisprudência (clamor público, gravidade do crime e proba-
nesse raciocínio projeção no sentido de que, em regra, o bilidade de reiteração) são contrários à presunção de inocência e à
juiz que inicialmente impõe a subcautela e que depois am- dignidade humana. Atenta contra a presunção de inocência
plia o seu prazo, e, por fim, converte-a em cautela típica a prisão fundada no clamor público, pois a detenção pessoal
(prisão preventiva) será o mesmo que presidirá o processo de dele decorrente deriva diretamente da vontade irracional
conhecimento e que julgará o caso! Disso se retiram duas da população, atuando o julgador como mero instrumen-
conclusões inafastáveis: não há em tal seara juiz impar- to daquele querer (ODONE SANGUINÉ). Contraria a
cial e inexiste, nesses moldes, processo penal democrático. presunção quando é decretada com base na gravidade da
Esclareça-se, mais, que a prisão temporária é claramente infração, pois fazer decorrer o título prisional da classifica-
inconstitucional: executada, somente atinge seus objetivos ção provisória da conduta importa em considerar previa-
ocultos (confissão e delação) se inobservados direitos consti- mente culpados os investigados ou imputados por crimes
tucionais mínimos do investigado (silêncio, assistência imediata reputados graves. Por fim, há também lesão ao princípio
da família e de advogado, presunção de inocência, contraditório, etc.). quando a medida cautelar resulta de projeção que, calca-
Ora, a eficácia de nenhum instituto jurídico pode decorrer da na atuação pretérita do acusado, demonstre que, solto,
de ação estatal conducente à inobservância de direitos in- ele tenderá à reiteração. Neste último referente tópico, como
dividuais e, máxime, do abandono do princípio da dignidade lembrado por CLAUS ROXIN, há, a rigor, um duplo
humana. Nessa espécie de cautela pessoal o investigado é, atentado à presunção de inocência: considera-se o acusado
parafraseando CORDERO, um ser confessante. Logo, não ou investigado culpado não só pelas infrações em tese já
se trata de sujeito de direitos. É objeto. cometidas e objeto de processo ou investigação em curso,
No que tange à prisão preventiva importa dizer que na doutri- como, também, por hipotéticas infrações penais que ele viria
na se consolidou posição adotada pelas grandes reformas a cometer.

O EXCESSO DE PRAZO DA MEDIDA ASSECURATÓRIA DE SEQÜESTRO


DE BENS NO ÂMBITO DA LAVAGEM DE DINHEIRO.

João Rafael de Oliveira


Mestrando em Direito Processo Penal pela Universidade Federal infração penal, (ii) ao pagamento de custas e pena pecu-
do Paraná. Professor de Direito Processual Penal na Unibrasil. niária, e, ainda (iii) ao perdimento em favor da União dos
produtos do crime.
Advogado Criminalista.
A medida assecuratória de sequestro de bens, como me-
O sequestro de bens é uma medida assecuratória que con- dida cautelar que é, submete-se aos princípios reitores das
siste na retenção cautelar dos bens imóveis e móveis do medidas cautelares, a saber, (i) jurisdicionalidade, (ii) provi-
indiciado ou acusado, ainda que na posse de terceiros, sonalidade, (iii) provisoriedade, (iv) excepcionalidade e (v)
quando adquiridos com os proventos da infração penal, proporcionalidade.2
cujo escopo é assegurar a eventual e futura execução da O princípio da provisoriedade está vinculado ao fator tem-
sentença penal condenatória, especialmente no que con- po, de modo que toda medida cautelar deve ser de breve
cerne (i) ao dever de reparação dos danos causados pela duração, haja vista que repercute diretamente nos direi-

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tos fundamentais do cidadão, no caso da
cautelar real, na inviolabilidade de seus
bens sem o devido processo legal (artigo
5º, inciso LIV, CR/88).
Como ensina Luis Antonio CÂMARA
“as providências cautelares reais, como, de res-
to, toda medida de natureza cautelar, se marcam
pela acessoriedade, instrumentalidade e proviso-
riedade” .3
Destarte, não é por outro motivo que o
artigo 131, inciso I, do Código de Pro-
cesso Penal preconiza que a medida de
seqüestro de bens será levantada caso a
ação principal não seja intentada no pra-
zo de 60 (sessenta) dias.
Ora, se a medida cautelar real serve para
assegurar eventual execução da sentença
penal condenatória e, em virtude disso,
tal medida é caracterizada pela aces-
soriedade e instrumentalidade4 à ação
penal principal, não existe razão para a
sua manutenção quando a acusação não ÇÃO EM INCIDENTE DE RESTITUIÇÃO DE
oferece em tempo razoável a respectiva inicial acusatória. COISA APREENDIDA. LAVAGEM DE DINHEIRO.
Com efeito, pensar ao contrário equivale a admitir ser possível SEQÜESTRO DE BENS. EXCESSO DE PRAZO.
a antecipação dos efeitos da sentença penal condenatória sem RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. ART. 5º,
a instauração sequer do processo crime, o que, evidentemen- LXXVIII, CF. APELO PROVIDO.
te, macula a interpretação mais rasa que se pode fazer dos 1. A Lei n. 12.683/2012 alterou profundamente a Lei
princípios do devido processo legal e presunção de inocência, n. 9.613/98, de sorte que na atual sistemática as medi-
previstos no artigo 5º, incisos LIV e LVII, da Constituição da das assecuratórias não estão mais adstritas a qualquer
República. prazo.
Ocorre que, como é cediço, a Lei 12.683/2012 alterou a 2. Contudo, o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Fede-
redação do artigo 4º da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei ral assegura a todos a razoável duração do processo, de
nº 9.613/98), excluindo do seu enunciado a previsão do modo a impedir que as partes sujeitem-se por tempo
prazo máximo de duração da medida cautelar decretada incompatível aos efeitos deletérios de uma ação judicial,
durante a investigação preliminar, que até então era de que se mostram ainda mais gravosos no âmbito penal.
120 (cento e vinte) dias. (...)4. Apelo provido.
Diante dessa inovação legislativa, impõe-se a seguinte inda- (TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ACR 0011952-
gação: Com a nova legislação, as medidas de sequestro de 28.2007.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FE-
bens aplicadas nos casos penais que tenham por objeto cri- DERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em
me de lavagem de dinheiro, na fase policial, não possuem 05/02/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2013)
prazo máximo de duração? Não vigora nesta situação a Todavia, para além de se afirmar a provisoriedade das
provisoriedade e acessoriedade das medidas cautelares? medidas cautelares é preciso determinar o prazo máxi-
Destarte, a alteração legislativa, por elementar, não atinge mo para sua duração, sob pena de se deixar ao arbítrio
o regime jurídico das medidas cautelares, de modo que fica do juiz/estado a declaração da ilegitimidade da medida.
juridicamente inviável conceber a existência de uma medida Isto, evidentemente, não é nada salutar, pois em tempos
cautelar que não se submeta à provisoriedade. de decisões proferidas conforme a consciência do julgador5 não
Sim, pois, diante da garantia da duração razoável do pro- é difícil se deparar com malabarismos hermenêuticos do
cesso prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constitui- tipo “complexidade do caso”, “ponderação de valores em jogo”, etc,
ção da República de 1988 e da acessoriedade e provisorie- que acabam por afastar as garantias processuais.
dade das medidas cautelares é inconcebível a inexistência Dessarte, em virtude do regime jurídico das cautelares, a
de prazo máximo de duração das mencionadas medidas melhor solução parece ser a aplicação subsidiária do artigo
que, como se sabe, têm nítida natureza de medida restriti- 131, inciso I, do Código de Processo Penal à medida de se-
va de direito fundamental. questro de bens decretada na fase policial com base na Lei
Nesse sentido, ainda que de forma tímida, já se manifestou 9.6913/98 que, rememore-se, estabelece o prazo máximo
o E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região: de 60 (sessenta dias), o que, aliás, é perfeitamente possível,
PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELA- nos termos do artigo 17-A da Lei 9.613/98.

Boletim informativo | IBDPE | Setembro/Outubro de 2014 7


Quiçá, assim, seja minimamente efetiva- EXPEDIENTE
da a função inerente ao processo penal in-
serido no Estado Constitucional de Direi- Organizadores e editores
to, qual seja, garantia da máxima eficácia Bibiana Caroline Fontella
dos direitos fundamentais do cidadão que Luiz Antonio Câmara
se vê na mira da persecução criminal do Diretoria 2013-2015
Estado. Presidente: Francisco Monteiro Rocha Jr.
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BIBLIOGRAFIA Diretor Financeiro: João Rafael de Oliveira
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CALAMANDREI, Piero. Introducción al Diretor Executivo Adjunto: Décio Franco David
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CÂMARA, Luiz Antonio. Considerações sobre Diretora de Revista Adjunta: Bibiana Caroline Fontella
as medidas cautelares reais patrimoniais nos crimes Associados Fundadores
contra a ordem econômica. In: Crimes contra Adriano Sérgio Nunes Bretas
a ordem econômica e tutela de direi- Alessandro Silvério
tos fundamentais. Curitiba: Juruá, 2009. Alexandre Knopfholz
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LOPES JUNIOR, Aury. Introdução Crí- Christian Laufer
tica do Processo Penal: fundamentos da Dalton Luiz Dallazem
instrumentalidade constitucional. 4. ed. Lu- Daniel Addor Silva
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Streck, Lênio. O que é isto: Decido con- Fábio da Silva Bozza
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1 LOPES JUNIOR, Aury. Introdução Crítica
do Processo Penal: fundamentos da instrumen-
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talidade constitucional. 4. ed. Lumen Juris: Rio de Kellen Caroline Campanini
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2 CÂMARA, Luiz Antonio. Considerações sobre Luiz Antonio Câmara
as medidas cautelares reais patrimoniais nos crimes Luiz Gustavo Pujol
contra a ordem econômica. In: Crimes contra a
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mentais. Curitiba: Juruá, 2009, p. 259. Roberto Aurichio Jr.
3 Sobre a instrumentalidade das cautelares: CALA- Robson Antonio Galvão da Silva
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mático de las Providencias Cautelares. Ara: Lima, Suzane Maria Carvalho do Prado
2005.
5 Sobre o tema, ler: Streck, Lênio. O que é isto: Presidente Honorário: Prof. Dr. René Ariel Dotti
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