20.4. Puga Vial S.A. 74 120

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…
Esto puede resultar ilusorio, teórico, etc., pero claramente lo

sería menos si en nuestro país se ejercieran con más frecuencia, y
la debida prudencia y buena fe por cierto, las acciones de respon-
sabilidad contra los directores y gerentes de la sociedad. La sanción
que no se aplica no ejerce su función. En Chile en general y muy
especialmente en las sociedades anónimas cerradas, los directores
más que asumir como una responsabilidad lo hacen como un reco-
nocimiento como prestanombres para llenar los números requeri-
dos por la ley o el estatuto. Un uso responsable de las acciones de
responsabilidad haría del ejercicio de este cargo algo más serio y
disuadiría a muchos de abusar de la personalidad jurídica y de la
limitación de responsabilidad.
4. NOCIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA
El Código de Comercio definía la sociedad anónima como “una

persona jurídica formada por la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de
sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y
conocida por la designación del objeto de la empresa” (art. 424).
La Ley Nº 18.046 Sobre Sociedades Anónimas modificó nuestra no-
ción de sociedad anónima y por lo mismo alteró el concepto legal.
El art. 1º de dicha normativa nos dice que la sociedad anónima es
“una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado por miembros
esencialmente revocables”.122
Hay varios elementos que son propios y distintivos de una socie-
dad anónima: el carácter de patrimonio con personalidad jurídica; la
circunstancia de ser administrada por un órgano colegiado; la de que
122
Muchas legislaciones han definido la sociedad anónima. En el Código Suizo
de las Obligaciones de 1881 se definía la sociedad anónima como “aquella que se
forma bajo una razón social, cuyo capital se determina previamente y está dividido
en acciones, y cuyas deudas están exclusivamente garantizadas por el activo social”
(art. 620). La ley mexicana del 28 de julio de 1934 dice que es “la que se forma bajo
una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita
al pago de sus acciones”. La ley danesa del 15 de abril de 1930 decía que la sociedad
anónima “es una sociedad con finalidad de comercio o negocio, en el cual ninguno de
los miembros es personalmente responsable de las obligaciones sociales y su responsa-
bilidad se limita a sus aportaciones, que forman el capital-acciones de la sociedad”.
74
Esto puede resultar ilusorio, teórico, etc., pero claramente lo

sería menos si en nuestro país se ejercieran con más frecuencia, y
la debida prudencia y buena fe por cierto, las acciones de respon-
sabilidad contra los directores y gerentes de la sociedad. La sanción
que no se aplica no ejerce su función. En Chile en general y muy
especialmente en las sociedades anónimas cerradas, los directores
más que asumir como una responsabilidad lo hacen como un reco-
nocimiento como prestanombres para llenar los números requeri-
dos por la ley o el estatuto. Un uso responsable de las acciones de
responsabilidad haría del ejercicio de este cargo algo más serio y
disuadiría a muchos de abusar de la personalidad jurídica y de la
limitación de responsabilidad.
4. NOCIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA
El Código de Comercio definía la sociedad anónima como “una

persona jurídica formada por la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de
sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y
conocida por la designación del objeto de la empresa” (art. 424).
La Ley Nº 18.046 Sobre Sociedades Anónimas modificó nuestra no-
ción de sociedad anónima y por lo mismo alteró el concepto legal.
El art. 1º de dicha normativa nos dice que la sociedad anónima es
“una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado por miembros
esencialmente revocables”.122
Hay varios elementos que son propios y distintivos de una socie-
dad anónima: el carácter de patrimonio con personalidad jurídica; la
circunstancia de ser administrada por un órgano colegiado; la de que
122
Muchas legislaciones han definido la sociedad anónima. En el Código Suizo
de las Obligaciones de 1881 se definía la sociedad anónima como “aquella que se
forma bajo una razón social, cuyo capital se determina previamente y está dividido
en acciones, y cuyas deudas están exclusivamente garantizadas por el activo social”
(art. 620). La ley mexicana del 28 de julio de 1934 dice que es “la que se forma bajo
una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita
al pago de sus acciones”. La ley danesa del 15 de abril de 1930 decía que la sociedad
anónima “es una sociedad con finalidad de comercio o negocio, en el cual ninguno de
los miembros es personalmente responsable de las obligaciones sociales y su responsa-
bilidad se limita a sus aportaciones, que forman el capital-acciones de la sociedad”.
74
PRIMERA PARTE. HISTORIA Y CONCEPTOS GENERALES
no tiene “razón social”, sino nombre; el fenómeno de la irresponsa-

bilidad de los accionistas por las obligaciones de la sociedad, etc.
Sin embargo, en el Derecho anglosajón, tanto en los Estados
Unidos como en el Reino Unido la administración de las corpora-
ciones puede no estar en manos de un órgano, sino en manos de
una o varias personas y no necesariamente naturales.123 Asimismo,
no es exclusivo de las sociedades anónimas la inexistencia de res-
ponsabilidad de los socios por obligaciones de la sociedad, ya que
las sociedades en comandita y las sociedades de responsabilidad
limitada conocen también ese mecanismo. El nombre no es tampoco
un efecto distintivo.124
Lo esencial de la sociedad anónima es que se trata de una forma
asociativa no de personas, sino de capitales, que se traduce en un
fondo afectado a un fin estatutario dotado de personalidad jurídi-
ca y en que los derechos de los asociados se traducen en acciones
que representan una fracción del capital social. Felipe de Solá
Cañizares, admitiendo lo difícil de dar una definición universal de
sociedad anónima por las variantes que se dan de país a país, nos
dice que “es una persona jurídica formada por miembros que ha-
cen aportaciones para un fondo común y que representan el límite
de su responsabilidad personal y que tales aportaciones forman el
capital social representado por acciones libremente trasmisibles,
estructurándose la persona jurídica en base a una organización que
distingue y reglamenta con funciones propias el conjunto de los
socios, la administración y la fiscalización”.125
No es objeto de este trabajo tratar y analizar las diversas teorías
relativas a la naturaleza de las sociedades en general y a las sociedades
por acciones en particular.126
123
Ver DOOLEY, ob. cit., pp. 181 y ss., y MAYSON, FRENCH & RYAN, ob. cit.,
pp. 418 y ss. Sin embargo en las Publicly Held Corporatiosn en EE.UU., y en las
Public Limited Companies en Gran Bretaña se requiere de directorio y que él esté
integrado por al menos dos miembros.
124
Halperin hace especial énfasis en que la sociedad anónima “está desprovista
de razón social” (OMEBA, t. XXV, p. 719).
125
FELIPE DE SOLÁ CAÑIZARES, Tratado de Derecho Comercial Comparado, t. 3,
p. 331.
126
Hay múltiples teorías. Nosotros podemos citar al menos cuatro teorías que
pretenden definir la naturaleza jurídica de la sociedad:
a) Tesis contractualista o clásica
Esta tesis hay que tomarla en serio, porque es la que inspira nuestro Código
Civil y nuestro Código de Comercio, porque era prevaleciente en el siglo XIX. En
75
Interesante es saber qué tienen de particular las sociedades

anónimas. Se trata, desde luego, de personas jurídicas. Pero su par-
ticularidad es que tienen poco de sociedades y mucho de anónimas.
Poseen aparentemente elementos del contrato de sociedad, pero a
decir verdad, aparte del “acto fundacional”, que en algunos países
puede ser incluso hecho por personas que nunca sean accionistas,
pocas palabras, la tesis contractualista sostiene que la sociedad es esencialmente un

contrato que produce derechos y obligaciones entre los socios, que veremos más
adelante. La sociedad sería simplemente un contrato en que dos o más personas
se obligan a aportar algo en común y a repartirse los beneficios y las pérdidas que
de dicha cosa común sobrevengan.
Esta tesis es particularmente acogida por quienes no estiman de la esencia
de la sociedad la personalidad jurídica independiente de los socios que nacerían
de este contrato. De más está decir que aun entre los que acogen esta tesis existe
división en orden a qué tipo de contrato sería.
Es interesante hacer notar que en el Derecho británico la sociedad anónima
se reputa un contrato, en lo que respecta a los articles of association (que son los
verdaderos estatutos de la sociedad), que se celebra entre las partes entre sí y entre
estas y la sociedad
Nosotros abrigamos dudas en orden a que la sociedad anónima sea una socie-
dad. Su equivalencia con las sociedades colectivas y las de responsabilidad limitada
es peligrosa y equívoca.
b) Teoría del acto unilateral
Una segunda tesis, desarrollada por Julius von Gierke, parte de la premisa de que
la tesis contractualista no explica el fenómeno de las relaciones de la sociedad con
terceros y con los socios, sino sólo los efectos del contrato entre los otorgantes.
Para este autor alemán, la naturaleza de la sociedad se explica esencialmente
como un acto uniilateral de sus fundadores que crean una ley orgánica o estatutos
de la persona naciente.
Messineo sigue muy de cerca esta tesis al señalar que la sociedad es esencial-
mente un acto colectivo. La sociedad es el resultado de un contrato, pero no es un
contrato, sino que es un ente que tiene un origen colectivo.
c) Teoría de la institución
Esta teoría también se funda en las insuficiencias de la tesis contractualista o
clásica. Fue desarrollada esencialmente por Hauriou. No impugna el origen con-
tractual de la sociedad, pero estima que ella más que un contrato es una institución
que el contrato simplemente crea o funda, pero que tiene autonomía propia.
d) Teoría del contrato de organización o colaboración
Esta tesis es contractualista o neocontractualista, pero ponen el acento
en que no se trata de un contrato más, sino de un contrato necesariamente
pluripersonal en contraste con los denominados “contratos de cambio”, en
que cada parte está frente a la otra y sosteniendo intereses contrapuestos
dentro de su legitimidad. En este contrato para existir se requiere de dos
o más personas, pero de un interés común: los beneficios que con él se
persiguen son iguales en naturaleza para cada contratante.
76
luego la relación de los accionistas no es entre ellos, sino entre cada

uno de ellos y la sociedad, al extremo que el acto por antonomasia
de incorporación de los accionistas, esto es, la de suscripción de ac-
ciones, no se celebra con los otros accionistas, sino con la sociedad.
Lo mismo, la entrada y salida de socios (y queremos desde luego
advertir que empleamos en todo este trabajo la palabra “socio” con
mucha reticencia y sólo como equivalente a accionista),127 tampoco
es un acto colectivo, sino que un acto bilateral muy emparentado
con la cesión de créditos (nominativos, como en Chile, pero tam-
Ascarelli sostiene que además de su naturaleza pluripersonal, es un contrato

organizativo o de organización, dado que él creó una orgánica distinta que da
origen a una persona jurídica distinta de los socios.
d) Nuestra opinión
No cabe duda de que nuestros Códigos decimonónicos adoptaron las tesis a
la sazón en boga y esa no es otra que la tesis contractualista. Pero nos parece que
pese a que ello pudo haber estado en la mente de los legisladores, las reglas que
ellos mismos se dieron no se pueden clarificar sólo desde la perspectiva contrac-
tualista romana. Para nosotros la sociedad no “es” un contrato, sino que “nace” o,
para emplear las palabras del Código Civil, se “forma” mediante un contrato o acto
jurídico colectivo fundacional. Esta tesis no es compartida por quienes sostienen
que la personalidad jurídica no define la sociedad, pero para nosotros la perso-
nalidad jurídica sí es un elemento de la esencia de la sociedad en los términos en
que está concebida en nuestra ley, sin perjuicio de no desconocer que existen otras
formas asociativas, nominadas o no, que semejan mucho a la sociedad, como por
ejemplo las medierías y aparcerías, la asociación o cuentas en participación, y hasta
la comisión ejecutada por un comisionista independiente.
Para nosotros cualquier forma asociativa que no conduzca a la formación de
una persona jurídica no es sociedad y el acuerdo de voluntades que al respecto
se origine no es un contrato de sociedad en los términos que la concibe nuestra
legislación positiva. En buena medida, las tesis que se elaboraron como contrapunto
a la teoría clásica o contractualista ponen el acento en el carácter organizativo o
institucional. No están en contraste con la tesis contractualista, sino que la ahondan
y especifican. En gran medida, el error de quienes creen ver en la personalidad
jurídica un elemento de la naturaleza del contrato de sociedad confunden las for-
mas asociativas con el contrato nominado de sociedad. Para nosotros, la sociedad
es un contrato cuya función es precisamente crear una persona jurídica distinta
de los socios, con patrimonio, nacionalidad, domicilio, nombre o razón social
propios. Las otras formas asociativas no son sociedad. Es más propio de la socie-
dad ser una persona jurídica que ser un contrato y de hecho existen sociedades
que no tienen un origen contractual, como las sociedades legales –en contraste a
contractuales– mineras.
127
Si la empleamos es sólo en el sentido que el accionista se “asocia” con la
sociedad anónima, con su proyecto económico al suscribir o adquirir acciones; pero
jamás para indicar algún tipo de relación asociativa de los accionistas entre sí.
77
bién a la orden y al portador, en países que aceptan las acciones a

la orden y al portador), y distante de los actos de incorporación de
socios a sociedades de personas. Vemos un error al sostener, como
Guyenot,128 que la sociedad anónima es una sociedad en que el socio
tiene un título negociable y una responsabilidad limitada; primero
porque los accionistas no son equiparables a los socios más que por
una estirada analogía y porque además no tienen responsabilidad
alguna por las deudas sociales.
Por ello para nosotros la definición de la Ley Nº 18.046 adolece
de gruesos errores.
Desde luego, la sociedad no surge de la reunión de un fondo
común. El fondo no es “común”, es de la sociedad y puede no ser
un “fondo”, pues en muchas sociedades se permite que el capital
se constituya por bienes distintos al dinero, como expresamente lo
autoriza el art. 15 de la LSA.
Un segundo error propio del lenguaje que se manejaba en el
Código de Comercio y que induce a error, es sostener que los accio-
nistas son responsables sólo por sus respectivos aportes. Esta forma
de exponer la responsabilidad de los accionistas induce a creer que
los accionistas responden por las obligaciones de la sociedad hasta
por el valor de sus acciones. La verdad es que los accionistas nunca
responden, bajo ninguna circunstancia, de las obligaciones de la
sociedad con terceros. Es la sociedad la que tiene derecho a exigir
de los accionistas el entero del valor de la acción suscrita.
Un tercer alcance contra la definición legal es la omisión en
la misma de toda referencia a las acciones. Claro, es inherente a la
noción de sociedad anónima la noción de acción; no puede haber
sociedad anónima si no hay acciones. Sin embargo, no es efectivo
que el capital de una sociedad anónima se divida en acciones. Las
acciones no son “cuotas de capital”. Las acciones son el modo de tener
derechos sobre la persona jurídica, pues el capital de una sociedad
anónima no se fracciona ni tan siquiera idealmente.
Por último, extrañamos al menos una mención en orden a que
el fondo personificado legalmente no es de actuación ilimitada,
como las personas naturales, sino que tiene un ámbito específico
de actuación o fin de afectación definido en su objeto. La LSA es
particularmente estricta en exigir que al constituirse una sociedad o
al modificarse, se exprese “el o los objetos específicos de la sociedad”
128
GUYENOT, ob. cit., t. I, p. 507.
78
(art. 4º Nº 3 LSA). Esto le confiere a ese fondo una orientación y li-

mita su esfera de actividad. La sociedad que se sale de esa esfera en
su actividad principal y no como un apoyo al giro principal, puede
ser sancionada hasta en la validez de sus actos.129
Pero la definición legal tiene dos aspectos relevantes, en uno de
los cuales implica un avance con relación a la definición del art. 424
del antiguo texto del Código de Comercio.130
En primer lugar, la idea de que el eje de una sociedad anónima
es un activo, un activo con personalidad jurídica. La ley emplea la
voz fondo, que se presta, como se ha dicho, a equívocos, pero que
apunta en el sentido de que lo esencial de la sociedad anónima
es un patrimonio y no los accionistas o socios. Este es el elemento
esencial de este tipo social. Sin bienes corporales e incorporales
susceptibles de avaluación pecuniaria, no hay sociedad. Es más, la
Ley Nº 18.046 prohíbe las denominadas acciones de industria y de
organización, esto es, acciones representativas de trabajo o aquellas
en que los fundadores valoraban su gestión (art. 13 LSA).131 Este
129
En el Derecho sajón, en particular en los Estados Unidos, el principio o
doctrina del ultra vires lleva a la nulidad de los actos ejecutados por corporaciones
fuera del objeto social (ver JANET DINE, Company Law, pp. 46-49). Ver también RO-
BERT HAMILTON, The Law of Corporations, pp. 95 y ss. En Gran Bretaña la doctrina
no tiene prácticamente aplicación después de la Company Act de 1985, art. 35, en
especial por la aceptación de la cláusula “general commercial company”. En los Estados
Unidos también se ha aceptado la cláusula que admite que la compañía “engages in
any lawful business”, pero la doctrina sigue viva en muchos aspectos, como son en lo
referente a la responsabilidad de los directores frente a los accionistas por haberse
envuelto en negocios allende el giro social o la prohibición de las corporaciones
de hacer donaciones caritativas o políticas; límites para que las corporaciones se
hagan socias de partnerships, etc.
130
El art. 424 del Código de Comercio decía que la sociedad anónima es “una
persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por
accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos aportes, adminis-
trada por mandatarios revocables y conocida por la designación del objeto de la
empresa”.
131
Esta característica no es universal. En Chile hasta la Ley Nº 18.046 se per-
mitían las acciones de industria u organización. En los Estados Unidos se acepta
el pago de las acciones en dinero (cash), en bienes (property other than cash) y en
“labor or services acctually performed for the corporation”, texto tomado del art. 19 de la
antigua Model Business Corporation Act (1969), reemplazada por la de 1984, pero que
es ley vigente en al menos 26 estados. California ni acepta el pago en servicios ni
tampoco mediante la suscripción de letras o pagarés. Ver Hamilton, ob. cit., p. 178.
En el Derecho colombiano aún son permitidas –art. 380 del Código de Comercio
de Colombia– (ver HILDEBRANDO LEAL PÉREZ, Derecho de Sociedades Comerciales,
p. 771), lo mismo que en el Derecho argentino, aunque estas tienen el carácter
79
carácter “materialista” de la sociedad anónima explica el vínculo

de las personas con este tipo social: las acciones. Las acciones son
un derecho patrimonial a participar de ese fondo: en su adminis-
tración superior mediante el voto en juntas y en sus beneficios
mediante dividendos. No se es “socio” de una sociedad anónima,
se es accionista de la misma.
Vistos así los elementos de una sociedad anónima, diremos que
es una sociedad constitutiva de un patrimonio con personalidad
jurídica con una o más finalidades económicas específicas cuyos
partícipes detentan sus derechos económicos y políticos mediante
la tenencia de títulos denominados acciones, que representan el
valor de dicho patrimonio y que es administrado por un órgano
cuyos miembros son esencialmente revocables.
La sociedad anónima no es una sociedad, porque su naturaleza no
se ajusta a la definición del art. 2053 del Código Civil, esencialmente
porque entre los accionistas no existe un contrato. En la constitución
de una sociedad anónima se puede rescatar alguna noción contractual,
pero debe llamar la atención de todos que los fundadores, que en el
caso de Chile y no en todas las latitudes, requieren ser accionistas,
bien pueden suscribir porcentaje insignificante de capital social y, es
más, dejar de ser accionistas acto seguido de constituir la sociedad.
Además, entre los accionistas no existe de verdad el pacto de poner
algo en común. Ese acuerdo se haya entre el accionista y la sociedad.
Es el “fondo”, el “patrimonio” el que está dotado de personalidad
jurídica y no el ente ficticio de la sociedad aunada en el contrato
social. Este fenómeno es básico en la sociedad anónima y nos ha de
orientar a lo largo de todo este texto.
Un tercer elemento decimos que es la afectación de ese patri-
monio. A diferencia de las personas naturales, las personas jurídicas
tienen un ámbito de actuación. La LSA además ha exigido que ese
ámbito sea “específico”. La función de dicha especificidad es una
sola, proteger a los accionistas, de modo tal que la administración de
de prestación accesoria y su valor no se integra al valor del capital principal (ver

ERNESTO EDUARDO MARTOREL, Sociedades Anónimas, p. 80, y NISSEN, Curso, p. 401),
pues el capital debe siempre ser dinero u otra obligación de dar. Algo parecido
ocurre en el Derecho español, en que a los fundadores de la sociedad anónima se
les concede el beneficio que no exceda al 10% de los beneficios netos de la sociedad
y por un período de 15 años máximo. Pero este beneficio no puede expresarse
en acciones, sino sólo en “títulos nominativos distintos de las acciones”. Ver JUAN
CARREGA GIRAL, Ley de Sociedades Anónimas, t. I, p. 290.
80
la sociedad no pueda alterar la finalidad económica del patrimonio

social embarcando a la sociedad en actividades no queridas por los
accionistas. Esta limitación ha dado origen en el Derecho sajón a una
amplia doctrina del denominado ultra vires, que tiene por destino
definir el ámbito de actuación de la sociedad previsto en los actos
de fundación o modificación. Hoy esas limitaciones pierden interés
en el derecho universal, pero al tratar del objeto de la sociedad,
veremos que aún tienen alguna importancia.
Se ha dicho que las acciones representan una fracción alícuota
del capital. La verdad es que esa noción es muy dudosa vista la
libertad creativa y lo que Puelma Accorsi ha denominado la “desin-
corporación” (o desmaterialización) de los títulos de acciones.132
La acción es el título, el vínculo jurídico entre el accionista y la
sociedad.
Por último, otro factor esencial de la sociedad anónima, que la
distingue de otros tipos de sociedades por acciones –v. gr., la sociedad
en comandita por acciones y la sociedad por acciones (SpA)–, es
que su administración la ley la radica en un órgano social, a saber,
el directorio. El directorio es el órgano al que la ley le confiere la
administración superior de la sociedad y esto no puede alterarse por
los accionistas sin afectar la naturaleza misma de la sociedad. Pero
además este elemento despersonaliza la administración, porque los
miembros del directorio no son, cada uno de ellos, administradores
sociales. La administración pertenece al órgano que en general tiene
amplia administración de la sociedad en todo, salvo aquello que la
ley o los estatutos han confiado a la junta general de accionistas. Para
dar absoluta relevancia a este fenómeno, la ley establece además que
los directores ya no son mandatarios de los accionistas, como los
calificaba el Código de Comercio, y, es más, que deben velar por los
intereses de la sociedad aun por sobre los intereses de los accionistas
que los designaron, factor del que emerge lo que universalmente
se conoce como la responsabilidad fiduciaria de los directores para
con la sociedad.
En suma, la sociedad anónima más que una sociedad es un instru-
mento colectivo de inversión. No son relevantes sus accionistas ni en
la existencia, ni en la administración. Lo relevante es este patrimonio
de afectación dotado de personalidad jurídica y administrado por
un órgano y no por personas naturales.
132
PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. II, p. 539.
81
5. NATURALEZA DEL VÍNCULO ENTRE ACCIONISTAS

DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA. EL DEBER DE LEALTAD
ENTRE LOS ACCIONISTAS Y PARA CON LA SOCIEDAD
El perfil que definimos en el título anterior, que sustrae a la socie-

dad anónima de la constelación de las sociedades, para dejarla un
tanto huérfana como instituto colectivo, nos obliga a indagar sobre
la naturaleza del vínculo que reúne a los accionistas.
Claro, si la sociedad anónima no es un contrato entre los accio-
nistas; si el vínculo de los accionistas con ella es contractual, pero no
así el de los accionistas entre sí; si la junta de accionistas no es una
suerte de foro contractual donde los accionistas celebran acuerdos,
entonces el vínculo entre ellos queda sin definición. De hecho, la
misma expresión “acuerdo de la junta de accionistas” es un eufemis-
mo, porque la junta de verdad no toma “acuerdos”, pues muchas
veces una gran mayoría de accionistas son derrotados por un mínimo
de titulares en posesión de la mayoría de las acciones y entonces
lo apropiado sería decir “imponer acuerdos”, lo que es en sí una
contradicción en los términos. Por eso es más acertada la expresión
sajona que no habla de acuerdos de junta, sino que de resoluciones
(resolutions) de junta; expresión más apropiada pues al tiempo que
despeja toda duda de que no se trata de un entendimiento, deja en
evidencia que es una manifestación de voluntad orgánica.
Pero además estos acuerdos de junta no son propiamente acuer-
dos. Son una voluntad colegial que se gesta al interior de la sociedad
misma, en su seno íntimo, pues se origina dentro de un órgano
constitutivo de la estructura de la sociedad anónima. La junta de
accionistas, como veremos en su oportunidad, es un resorte consti-
tucional de la sociedad anónima y no un elemento externo a ella.
Vale decir, el único lugar donde los accionistas vienen a encontrarse
en una sociedad anónima no es, en tanto personas distintas de ella,
sino en un órgano de ella misma.
Todo lo anterior nos confirma, en primer término, que el vínculo
jurídico entre accionistas no es contractual.133 No existe contrato
entre los accionistas.
133
Alcalde Rodríguez extrae el deber de lealtad y fidelidad que debe gobernar
las relaciones entre accionistas del principio de la buena fe contractual. Con esta
fórmula se llega a conclusiones análogas a las del texto, pero es posible que una
fundamentación distinta conduzca a resultados colaterales diversos. Ver ALCALDE
RODRÍGUEZ, ENRIQUE, “Algunas consideraciones en torno al abuso de la mayoría
accionaria y su protección”, Actualidad Jurídica, Nº 16, p. 120.
82
Alguien puede replicar que la escritura de constitución de la

sociedad es un contrato. Nosotros vemos en esa escritura un acto
fundacional de una persona jurídica, pero no un contrato. Piénsese
que en la escritura de constitución de la sociedad es legítimo que
dos fundadores suscriban cada uno una acción en un universo de
un millón de acciones emitidas pensando en colocarlas en personas
distintas a dichos promotores. Estos “socios”, si son exitosos en su
emprendimiento, no serían ni los dueños, ni los controladores de
la sociedad. Siguiendo con el mismo ejemplo, si ambos accionistas
suscriben y pagan esas acciones al momento de formar la sociedad
anónima, ya no tienen más obligaciones contractuales ni entre ellos
ni para con la sociedad. Y, en el mismo ejemplo, veremos que esos
dos modestos accionistas que pueden no encontrarse nunca más,
habrán creado un ente con vida propia, independiente de ambos.
Se da incluso que si existe un conflicto económico significativo
entre mayorías y minorías que se resuelve por la vía del denominado
derecho de retiro de los accionistas disidentes, la ley no obliga a la
mayoría a adquirir las acciones de la minoría, esto es, a entrar en
tratativas directas entre accionistas, sino que obliga a la sociedad
a adquirir sus propias acciones del accionista que se retira. No en
todos los países se ejercita el derecho de retiro de esta manera,
pero en Chile es así y eso nos parece de suma consecuencia con la
naturaleza del instituto.
Si el vínculo entre accionistas no es contractual, ¿es acaso un
vínculo legal? No nos parece. De verdad estimamos que los accionistas
no tienen ningún vínculo legal entre ellos distinto del que cada uno
pueda tener con terceros no accionistas con la sociedad. Lo que los
une es estar todos vinculados “contractualmente” con la sociedad,
como pueden estar vinculados dos aportantes a un fondo mutuo.
Sin embargo, existen dos normas que generan un “vínculo”
entre accionistas. La primera y más básica es la del Nº 10 del art. 4º
LSA, que prescribe el arbitraje como una fórmula de solución de
conflictos entre ellos. Vale decir, la ley asume que entre ellos no hay
una relación de extraños y que sus conflictos deben resolverse con
un mecanismo más flexible. Pero ya sabemos que salvo la excep-
ción del accionista cuyas acciones tengan un valor libro o bursátil
superior a UF 5.000, la ley siempre permite a los accionistas llevar
sus conflictos a ser resueltos por la justicia ordinaria, precisamente
porque la cláusula arbitral en las sociedades anónimas no es una
cláusula contractual.
83
La otra norma de la ley que tiene interés para nosotros es la del

art. 30 LSA, que nos advierte que “los accionistas deben ejercer sus
derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás
accionistas”. Esta norma originalmente pensada para los accionistas
mayoritarios, esto es, para quienes controlaban las asambleas y la
dirección de los negocios sociales, quedó felizmente promulgada
en la forma antedicha, porque este deber asiste, y es importante
recordarlo, no sólo a los accionistas mayoritarios, sino también a los
minoritarios que ante coyunturas pueden abusar en perjuicio de los
mayoritarios o de la sociedad misma para sacar ventajas indebidas.
Esta norma sí crea un vínculo entre los accionistas. No es un
vínculo que emana de la sociedad anónima, sino un vínculo, una
obligación específicamente impuesta por la ley. Sin el art. 30 LSA en
nada se habría afectado ni la estructura, ni el funcionamiento, ni
los derechos de los accionistas. Pero el legislador haciéndose eco
de una experiencia acumulada por años, local y extranjera, institu-
ye esa obligación legal no por motivos éticos, sino para una mayor
eficacia del instrumento que es la sociedad anónima. Reconociendo
que no hay tal vínculo contractual entre accionistas; asumiendo la
evidencia de que las sociedades anónimas de verdad no tienen “so-
cios”, establecer esta obligación da una pauta de comportamiento
que ordena en un adecuado cauce la actividad y relaciones de los
accionistas en cuanto tales.
El deber de lealtad de los accionistas para con los otros accionis-
tas y para con la sociedad es fundamental para derogar no sólo los
abusos de las mayorías, sino en general los abusos de derecho, pues
se impide con esta norma perjuidicar a la sociedad y los restantes
accionistas bajo el pretexto de que se ejerce un derecho legítimo.
Toda vez que el ejercicio de los derechos que emanan de la acción
o, en su caso, de un paquete de acciones de control, se ejerza en el
seno de la sociedad mediante la influencia para gestar la voluntad
social en perjuicio de la sociedad o de otros accionistas, el art. 30
LSA será infringido y esa infracción no será una infracción ética, o
de una mera regla social o de fair play, sino una verdadera violación
a la ley. Y por ser tal violación a la ley, los daños que de ella se sigan
deben ser indemnizados.
El estatuto de responsabilidad civil que gobernará la infracción a
la ley no será sino el atingente a la responsabilidad extracontractual,
porque la única obligación contractual que tiene un accionista para
con la sociedad es enterar su aporte. Como entre accionistas tam-
84
poco existe un vínculo contractual, también los daños y perjuicios

que un accionista cause a otro abusando de sus derechos, serán del
dominio de las normas sobre responsabilidad aquiliana. En general,
se trata de una norma legal cuya violación genera responsabilidad
civil legal que en Chile se somete a las normas de los arts. 2314 y ss.
del Código Civil.
6. CLASES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
La sociedad anónima es una noción unitaria. Existe una sociedad

anónima en cuanto a noción. Pero desde el Derecho sajón134 se ha
hecho fuerte una división entre sociedad anónima abierta y sociedad
anónima cerrada, a las que no separa el ser mismo de sus natura-
lezas, sino la forma en que se financian, esto es, si recurren o no al
crédito público. En los Estados Unidos se hace la distinción entre
las publicly held corporations y las closely or privately held corporations.
De las primeras se dice que se destacan porque sus acciones están
ampliamente difundidas y son transadas en mercado abierto en las
bolsas nacionales y crecientemente en Internet, y que son dirigidas
por administradores profesionales que normalmente son dueños de
134
En el Reino Unido la distinción es entre Public Limited Company (PLC) and
Private Limited Company, siendo la expresión company la que indica que es una socie-
dad anónima de responsabilidad limitada. Sólo las Public Limited Companies pueden
ofrecer acciones al público. Ver JANET DINE, ob. cit., pp. 11 y ss. En Irlanda sólo hasta
la vigencia de las Companies (Amendment) Act de 1983 fue definida como aquella que
no es una private company y cuyo memorando de constitución señala expresamente
que es una public limited company. Una compañía privada es aquella en cuyo memo-
rándum de constitución se limita la transferencia de acciones, limita el número
de miembros o socios a 50 (excluyendo los empleados o ex empleados) y prohíbe
la oferta pública de acciones o debentures (bonos convertibles en acciones). Ver
GRÁINNE CALLANAN, An Introduction to Irish Company Law, p. 16. En Francia, durante
el siglo XIX se intentó introducir la distinción ente sociedad anónima pública y
privada en 1863, que tuvo corta vida por la promulgación de la Ley del 24 de julio
de 1867 que con modificaciones sobrevivió hasta 1966. En Francia no se reconoce
ni aun hoy dicha distinción, aunque en la práctica existen sociedades anónimas
familiares o cerradas y abiertas que cotizan en bolsa. Ver RIPERT, Tratado Elemental
de Derecho Comercial, t. II, pp. 216-217. La Ley de 24 de julio de 1966 hizo una serie
de distinciones en orden a la fundación y control entre sociedades “que recurren y
las que no recurren públicamente al ahorro”, siendo el régimen más estricto para
las primeras y más relajado para las segundas. Ver Guyenot, ob. cit., t. I, p. 517. En
la Argentina la Ley Nº 19.550 también reconoce esta distinción entre sociedades
anónimas abiertas y cerradas. RICARDO NISSEN, Curso de Derecho Societario, p. 52.
85
una fracción insignificante de las acciones. Las closely held corporations

tienen pocos accionistas y habitualmente son ellos mismos quienes
las administran.
En Chile, después de la Ley Nº 20.382, las sociedades anónimas
se clasifican legalmente en abiertas, especiales o cerradas, siendo
estas últimas un concepto residual, esto es, son cerradas las que no
son ni abiertas ni especiales (art. 2º LSA).
Pero las sociedades anónimas cerradas pueden ser simplemente
cerradas o cerradas afectas a un régimen especial sin ser ellas socie-
dades anónimas especiales. Aquí encontramos aquellas sociedades
anónimas cerradas que por estatutos se someten a las normas de las
abiertas o aquellas sociedades anónimas cerradas que por ley quedan
sujetas a la fiscalización de la SVS, como son las empresas sanitarias,
las empresas concesionarias de obras públicas, los casinos, las socie-
dades de telecomunicaciones, etc. Estas sociedades no dejan de ser
cerradas, pero conforme al art. 2º transitorio de la Ley Nº 20.382 si
no hacen oferta pública de sus valores pasan de derecho a un registro
especial, y quedan eliminadas del Registro de Valores. Este registro
se denomina Registro Especial de Instituciones Informantes, y las
empresas que figuran en él se asimilan a las sociedades anónimas
abiertas, salvo que otra cosa diga la ley, sólo “en cuanto a las obli-
gaciones de información y publicidad para con los accionistas, la
Superintendencia y el público en general”. En todo lo demás se rigen
por las normas de las sociedades anónimas cerradas (art. 2º LSA).
Estas sociedades anónimas cerradas han quedado inscritas en dicho
Registro para todos los efectos legales con fecha 10 de marzo del
año 2010 en razón de ser la fecha de la Norma de Carácter General
de la SVS Nº 284/2010 conforme lo establece la Circular Nº 600 del
mismo organismo de fecha 26 de abril del 2010.
El art. 2º de la LSA nos dice que son abiertas aquellas que
inscriban voluntariamente o por obligación legal sus acciones en
el Registro de Valores, Registro que lleva la Superintendencia de
Valores y Seguros (SVS) conforme al art. 5º de la Ley de Mercado
de Valores (LMV):
En este Registro se inscriben, con arreglo al art. 5 LMV:
a) Los valores que son objeto de oferta pública, sean acciones,
bonos, debentures, etc., deben inscribirse en este registro y son por
tanto, para todo efecto legal, sociedades anónimas abiertas.
b) Las acciones de las sociedades anónimas que tengan 500 o
más accionistas o, al menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca
86
a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente

o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho
porcentaje. Estas sociedades no califican como abiertas por su
apertura al ahorro público, sino por el número y atomización de
sus accionistas.135
c) Las acciones emitidas por sociedades anónimas que volunta-
riamente así lo soliciten o que por obligación legal deban registrarlas.
Una sociedad anónima cerrada puede acordar someterse a las normas
que rigen a las abiertas. Esta conversión sólo tiene como efecto que
dicha sociedad queda sujeta al control de la Superintendencia y que
deben inscribirse en el Registro de Valores. Estas sociedades hacen el
gesto de inscribir sus acciones muchas veces no para colocar valores
de oferta pública, sino para darle garantías de seriedad a su giro.
Estas sociedades quedan por el solo hecho del registro convertidas
en sociedades anónimas abiertas.
El tránsito de una sociedad anónima cerrada a una abierta se
produce por el solo ministerio de la ley al reunirse las condiciones
que definen a dichas sociedades y la ley se encarga de decirnos que
los estatutos de aquellas cerradas que pasan a ser abiertas quedan
derogados ipso facto en todos aquellos aspectos normativos en que se
opongan a las normas que la ley da para las abiertas, sin perjuicio de
la obligación de adecuar sus estatutos en la próxima modificación
social. En todo caso el directorio de la sociedad deberá solicitar
la inscripción de la sociedad en el Registro de Valores dentro del
plazo de sesenta días contados desde que se produjo el hecho (que
se verificará en el Registro de Accionistas o bien por la junta ex-
traordinaria que acuerda someterse a las normas de las sociedades
anónimas abiertas) (art. 4º del Reglamento).136
Las sociedades anónimas que dejen de cumplir con las condiciones
para estar obligadas a inscribir sus acciones en el Registro de Valores,
135
Recordemos que con la reforma de la Ley Nº 20.382 no se consideran
accionistas para los efectos de la letra c) art. 5º de la LMV, esto es, para el cálculo
del número de accionistas que configuran una sociedad anónima abierta y del
art. 50 bis) de la LSA, esto es, el número de accionistas mínimo que debe tener la
sociedad para estar obligada a gestar un comité de directores de auditoría, aquellos
accionistas que durante 10 años continuados no concurran a las juntas de accionis-
tas ni cobren los dividendos a que tengan derecho, pero en cualquier tiempo que
concurran o cobren, “volverán a ser considerados accionistas con derecho a voto
para los fines antes establecidos”.
136
Esta conversión también es posible en las sociedades por acciones creadas
por la Ley Nº 20.190, como lo señala el art. 430 del Código de Comercio.
87
siguen afectas a las normas sobre las sociedades anónimas abiertas,

mientras la junta extraordinaria de accionistas no acuerde lo contra-
rio por los 2/3 de las acciones con derecho a voto y, en este caso, el
accionista ausente o disidente tendrá derecho a retiro (art. 2º LSA).
La diferencia entre una sociedad abierta y una cerrada no es el
tamaño. Existen en Chile y en el extranjero sociedades anónimas
cerradas enormes, más grandes aun que las abiertas. En la Model
Business Corporation Act de 1984 de los Estados Unidos137 no se hace
una distinción entre unas y otras sociedades, ni se las define, pero
los estados miembros han adoptado normalmente normas más flexi-
bles y menos estrictas para las corporaciones cerradas, por lo que
en general las normas de la ley modelo se estiman más apropiadas
para las abiertas.
Diríamos que la línea divisoria entre unas y otras está, como
adelantamos, en la forma de su financiamiento; es en general abierta
la sociedad que financia su fondo y proyecto recurriendo al crédito
público, y cerrada la que se financia con capitales de colocación pri-
vada, y se justifica dicha discriminación en torno a las primeras por la
necesidad de proteger a los pequeños accionistas que se reputan en
el fondo pequeños inversionistas. Las normas dadas para las abiertas
tienden a proteger a los inversionistas no controladores y en general
a los inversionistas no administradores, pues conciben la sociedad
anónima más que una sociedad un instrumento del mercado de ca-
pitales para grandes emprendimientos con dineros del público. Esta
diferencia esencial es la que justifica un tratamiento diferenciado
que hace en el régimen chileno un tanto pesado el sistema de las
cerradas, que de alguna manera se ha querido solucionar mediante
la Ley Nº 20.190 del año 2007, que creó el instituto de la sociedad
por acciones. En Argentina, el profesor Nissen ha abogado, hasta
ahora sin éxito, por un tratamiento diferenciado de ambos tipos
de sociedad como si fueran dos tipos sociales distintos, que el trato
137
La o las Model Business Corporation Acts no son leyes. Son proyectos para uni-
formar la legislación societaria de los Estados miembros de los Estados Unidos, pues
el derecho corporativo es atributo de cada estado y no del Gobierno Federal. Estas
normas uniformes son redactadas por el Committee of Corporate Law de la American
Bar Association y vinieron a reemplazar los proyectos de modelos uniformes que
efectuaba la antigua The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws,
pues las propuestas de esta comisión tenían poca acogida en los estados miembros.
La primera MBCA data de 1946, pero la que logró mejor acogida fue la de1969, que
fue adoptada mutatis mutandi por treinta estados de la Unión. Hoy rige la versión
de 1984, siempre sujeta, en todo caso, a análisis y revisión.
88
diferenciado actual con mayor fiscalización y control para las abiertas

no parece reflejar y que ni aun la simplificación de los trámites de
constitución de las sociedades de responsabilidad limitada lograron
disminuir el recurso permanente del empresariado argentino a
organizarse como anónimas cerradas.138
Las sociedades anónimas especiales son aquellas que hagan o no
oferta pública de sus valores y cualquiera sea el número o estructu-
ración de sus accionistas, están sujetas a la fiscalización de la SVS por
el objeto de las mismas. Ellas están individualizadas en el Título XIII
LSA y son las compañías de seguros, las compañías de reaseguros,
las sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, las
bolsas de valores y otras que determine la ley (art. 126 LSA).139 Estas
sociedades, entre otras características, se forman, existen y prueban
por escritura pública y por la obtención de una resolución de la SVS
que autorice su existencia para constituirse, y además tienen como
causal de disolución especial, la revocación de dicha autorización
de existencia (arts. 103 Nº 4 y 126 LSA). Las Sociedades Adminis-
tradoras de Fondos de Pensiones no son especiales en razón de su
definición, sino porque el art. 130 LSA las tiene por tales, no obstante
que su autorización de existencia debe darla la Superintendencia de
Pensiones, antes Superintendencia de Administradoras de Fondos
de Pensiones y no la SVS.
7. MERCANTILIDAD DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
Antes de aterrizar en la dogmática, es importante dejar sentado

que las sociedades anónimas como instituto no tienen raigambre
mercantil, contrariamente a lo que podría pensarse. Nada le debe al
derecho mercantil medieval, ni a la societá, la comenda o la compagnia,
y tampoco se debe a la creatividad italiana su establecimiento. La so-
ciedad anónima emerge en Holanda e Inglaterra como instituciones
138
RICARDO NISSEN, Curso…, pp. 51-52.
139
Otro caso legal de sociedad anónima especial son las cada día más relevantes
Sociedades Administradoras de Fondos, reguladas en los arts. 220 y ss., de la LMV
creadas por la Ley Nº 19.769; las Sociedades Inmobiliarias de Leasing Habitacional,
reguladas por la Ley Nº 19.281; las Sociedades Securitizadoras del art. 132 de la
LMV; las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos art. 3º del DL Nº 11.328
contenido en el Decreto Nº 1019 de 1979; las Sociedades Administradoras de Fondos
de Inversión regidas por la Ley Nº 18.815.
89
de derecho público creadas por el soberano para emprendimientos

coloniales y no mercantiles, esto es, para conquistar y colonizar las
Indias Orientales u Occidentales. Eso explica que nada se diga de
ellas en la Ordenanza General de Comercio de Luis XIV de 1673. Su
ingreso al derecho comercial es resultado de su cuasi privatización
producto de su “injerto” en el Code de Commerce de 1807.
En el Código Civil y en la misma línea, en la forma original del
Código de Comercio, la sociedad anónima podía ser civil o mercantil
dependiendo del objeto para el cual se había formado (arts. 2059 y
2064 del Código Civil anteriores a la Ley Nº 18.046), pero siempre
en cuanto a su constitución y funcionamiento estaba gobernada por
las normas pertinentes del Código de Comercio.
Sin embargo, la Ley Nº 18.046 alteró esta línea señalando que “la
sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realización de negocios de carácter civil”. Este cambio se explica en
la historia de la LSA simplemente como una necesidad para hacerse
eco de una “tendencia universal” sin entrar a explicar qué y por qué
es esa supuesta tendencia universal.140 Esta “tendencia universal” nace
en el Derecho francés por las leyes del 28 de julio de 1867 y de 3º de
agosto de 1893 y se expande muy lentamente sin mayores explicacio-
nes a países que no necesitaban de dicha asimilación, aunque esta
expansión es bastante lenta.141 En Chile recién en 1981 se produce
este fenómeno, pero sin que el legislador haya explicado qué efecto
jurídico específico se perseguía con esa asimilación.
La norma del inciso segundo del art. 1º de la LSA tiene dos
lecturas, como lo anticipamos en un texto nuestro anterior.142 Una
140
En otros textos de este autor hemos explicado por qué en Francia se optó
por mercantilizar a todas las sociedades anónimas con motivo y ocasión del escán-
dalo de la sociedad anónima constituida por Fernando de Lesseps para construir el
Canal de Panamá (Société Anonyme Du Canal de Panamá), que no obstante dar cuenta
de fraudes y malversaciones de proporciones no pudo ser declarada en quiebra
por la naturaleza inmobiliaria de su giro (además entonces la construcción de in-
muebles por adherencia no era mercantil…, en Chile lo es sólo a partir de 1977),
con la agravante de que en el Derecho galo no existía un concurso necesario civil
equivalente a la quiebra para las sociedades anónimas civiles. Esta situación llevó
al legislador galo a equiparar bajo el cuidado del derecho mercantil ambos tipos
de sociedades. Pero en países como España y Chile, donde siempre ha existido
un concurso civil paralelo al concurso mercantil que constituye la quiebra, dicha
equiparación no tenía, ni tiene, mucho sentido.
141
En España recién se introduce esta equiparación en la Ley de Sociedades
Anónimas de 1951 y en Argentina con la Ley Nº 19.550 del año 1971.
142
Ver PUGA VIAL, El Acto de Comercio, pp. 135 y ss.
90
es estimar el contrato de sociedad anónima como un acto o con-

trato de naturaleza mercantil en los términos que señala el autor
trasandino Romero, esto es, “que los actos (de estas sociedades)
son civiles” y que “esto no significa de todos los actos que realicen,
mas sí la comerciabilidad del vínculo y de las relaciones estatutarias
internas engendradas. Se trata de una comerciabilidad del contrato
societario, de la relación surgida del tipo social que en sí mismo es
comercial”.143 La otra alternativa es estimar que la sociedad anóni-
ma, cualquiera sea su giro, es siempre comerciante, tesis esta última
que goza de amplia aceptación en nuestro medio, pero de la cual
nosotros discrepamos. En efecto, la mercantilidad “pro forma” es de
verdad una falacia. La mercantilidad siempre se refirió a actividades
económicas privadas específicas y no a contratos mercantiles, como
latamente explicamos en nuestra obra ya citada144 y como da cuenta
una lectura más atenta del art. 3º del Código de Comercio que muy
excepcionalmente se refiere a actos de comercio como equivalente a
actos jurídicos o contratos mercantiles. El Código Civil, no el Código
de Comercio, previene que son mercantiles las sociedades que se
forman para negocios “que la ley califica de actos de comercio. Las
otras son sociedades civiles”. Esta norma es anterior al Código de
Comercio, pues emana del Código Civil en su texto original del año
1855, anterior a cualquier enumeración de los actos de comercio en
la legislación mercantil chilena, ya que la primera es precisamente la
del Código de Comercio de 1865. En la Novísima Recopilación y en
las Ordenanzas de Bilbao de 1737, vigentes en Chile desde 1798, no
existe tal enunciación. De forma que cuando el art. 2059 del Código
Civil dice que es mercantil la sociedad que se forma para negocios
de carácter mercantil, está hablando de aquella que se forma para
el desarrollo de actividades mercantiles, las cuales se conocían a la
hora de dictarse el Código Civil, sin que existiera entonces en Chile
una “teoría del acto de comercio”, pues esa teoría nace del Código
de Comercio francés de 1807, que en Chile aterriza recién en 1865.
Esto se condice con la definición de comerciante del art. 7º del Có-
digo de Comercio, pues es tal quien “hace del comercio su profesión
habitual”, y el comercio son actividades comerciales y económicas
definidas en la ley. En consecuencia, para nosotros la sociedad anó-
143
Ver JOSÉ IGNACIO ROMERO, Curso de Derecho Comercial, t. I, pp. 214-215.
144
Ver LYON CAEN Y RENAULT, Traité de Droit Commercial, t. II, 2ª parte, pp. 488-
490, y PUGA VIAL, El Acto de Comercio, pp. 111 a 117.
91
nima puede ser un acto sujeto, en lo que pueda ser de interés, a la

ley mercantil, y en tal sentido es mercantil; pero no hace de ella un
comerciante, porque es absurdo que una sociedad de profesionales
como dentistas, abogados, médicos, arquitectos, etc., por ser sociedad
anónima convierta esas actividades en actividades comerciales.
Pero el discurso que desarrollamos supra deja la modificación
de la Ley Nº 18.046 sin finalidad, sin destino, porque antes de la Ley
Nº 18.046, y desde siempre a partir del Código Civil, las sociedades
anónimas civiles se regían por las reglas dadas a las mercantiles y
estaban sujetas en sus formalidades de fundación y operación a las
normas del Código de Comercio. No es entonces por motivos forma-
les que el legislador de 1981 las asimiló. ¿Es que el legislador pensó
verdaderamente en convertir a todas las sociedades anónimas en
comerciantes? En Francia este debate se desarrolló inmediatamen-
te de la Ley del 1º de agosto del año 1896, que modificó la Ley de
Sociedades Anónimas de 1867, dividiéndose la doctrina entre quie-
nes estimaban que no porque las sociedades anónimas civiles eran
reputadas mercantiles toda su actividad se mercantilizaba, y quienes
señalaban que no, que los actos de comercio debían ser tales por su
naturaleza intrínseca y no por la forma de la sociedad.145
Muchos creen que la asimilación al comerciante proviene de la
teoría de lo accesorio, esto es, si la sociedad es mercantil, toda su ac-
tividad, por accesión es mercantil. Pero se olvidan de que en la lógica
del Código de Comercio la accesión no dice relación con una forma
jurídica, sino que con una actividad económica, como demostramos
en nuestro texto sobre el acto de comercio.146 Siempre es la actividad
económica principal la que determina la mercantilidad de actos ac-
cesorios por naturaleza civiles. Así, resulta que la sociedad anónima
formada para negocios civiles (v. gr., una sociedad de profesionales;
una sociedad de servicios de salud; una sociedad inmobiliaria, una
sociedad agrícola…) sería comercial por su forma, pero su actividad
sería civil y, por lo mismo, imposible de hacer de ella un comerciante.
No nos gustan estas soluciones, pero la más coherente nos parece
aquella que pretende mercantilizar sólo el acto jurídico constitutivo
de la sociedad, no haciendo de ella un comerciante si no desarrolla
profesionalmente una actividad mercantil.
145
Ver nuestros trabajos, PUGA VIAL, Derecho Concursal, El Juicio de Quiebras, t. I,
3ª edición, pp. 206 y ss., y El Acto de Comercio, pp. 136-146.
146
Ver PUGA VIAL, El Acto de Comercio, pp. 151 y ss.
92
Más adelante veremos que en el caso de las sociedades por ac-

ciones la ley ha ido un tanto más lejos, pues no se limita a declarar
que esas sociedades son comerciales, como lo hace con las Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada,147 sino que añade que
no ya la sociedad, sino que “el objeto de la sociedad… será siempre
considerado mercantil” (art. 425 Nº 2 del Código de Comercio).
Esta regla pareciera querer zanjar el debate suscitado respecto de las
sociedades anónimas en las sociedades por acciones, pero la misma
circunstancia de que la Ley Nº 20.190, que creó las sociedades por
acciones, no modificara el art. 1º de la Ley Nº 18.046 y el art. 2064
del Código Civil, podría inducir a pensar que en las sociedades
anónimas, a diferencia de lo que acontece en las sociedades por
acciones, el objeto no se mercantiliza sino sólo la naturaleza jurídica
del acto o contrato constitutivo de la sociedad.
147
El art. 2º de la Ley Nº 19.857, que instituyó las Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada, establece que estas serán siempre comerciales y siempre
estarán sometidas al Código de Comercio, cualquiera sea su objeto. Sin embargo, esta
redacción abre el mismo debate que el pertinente para las sociedades anónimas.
93
S E G U N DA PA R T E
CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES,
INEXISTENCIA Y NULIDAD
DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
1. DE LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
1.1. FORMALIDADES DE CONSTITUCIÓN Y MODIFICACIÓN

1.1.1. Formalidades de constitución y modificación

de sociedades anónimas en Chile
El art. 3º de la LSA, siguiendo una tradición que se remonta a la Or-

denanza General de Comercio de 1673,148 dispone que “la sociedad
anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y
publicada en los términos del art. 5º. El cumplimiento oportuno
de la inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la
fecha de la escritura”.
Estas reglas se aplican mutatis mutandi a las modificaciones que
experimente la sociedad anónima, pues el apartado siguiente del
mismo artículo señala que “las actas de las juntas de accionistas en
que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad,
serán reducidas a escritura pública con las solemnidades indicadas
en el inciso anterior”.
Así las solemnidades para constituir o modificar una sociedad
anónima por regla general son tres: que la constitución o modifica-
148
Recordemos que la Ordenanza de 1673 no regulaba la sociedad anónima,
que, como sabemos, nacía de un decreto del soberano. Pero la Ordenanza institu-
yó que todas las sociedades debían constituirse ante notario y bajo firma privada
(Título IV, art. 1º) y “l’Extrait des Sociétés entre Merchants & Negotiants tant en
gros qu’en détail, será registré au Grefe (Secretaría) de la Jurisdiction Consulaire”.
Ver JOUSSE, ob. cit., p. 47.
95
ción conste por escritura pública; que se extracte dicha escritura en

los términos del art. 5º de la ley, que dicho extracto se inscriba en el
Registro de Comercio del domicilio social y que se publique por una
vez en el Diario Oficial, todo dentro del plazo fatal y corrido de 60
días contados desde la fecha de la respectiva escritura pública.
Es interesante hacer notar que la inscripción y publicación del
extracto es obligatoria en toda modificación de los estatutos sociales,
no sólo en los casos en que se modifiquen los elementos esenciales
de la sociedad referidos en los Nos 1) a 4) del art. 5º LSA, pues el
mismo art. 5º inciso tercero de la LSA señala que “el extracto de una
modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre
y domicilio del notario ante el cual se otorgó”, y añade que “sólo
será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando
se hayan modificado alguna de las materias señaladas en el inciso
precedente”; ergo, si no se modifican esas materias, el extracto debe
sólo indicar que se modificaron los estatutos sin señalar qué se
modificó.
Sin embargo, el principio tan rotundo del art. 3º de la LSA es
relativo, pues vigente que fuera la Ley Nº 19.499 Sobre Saneamiento
de Vicios y Nulidad de las Sociedades, existe sociedad anónima si el
contrato se otorga por escritura pública, por instrumento reducido
a escritura pública o instrumento protocolizado. También existe
sociedad anónima si el extracto no se inscribió y/o publicó en el
Diario Oficial oportunamente. Claro, esta sociedad es nula absolu-
tamente dice la ley, pero se trata de una nulidad saneable conforme
al procedimiento de la Ley Nº 19.499 hasta en tanto la declaración
judicial de nulidad no se encuentre firme y ejecutoriada (art. 6º
LSA) y que en tanto no se produzca esa declaración judicial dotada
de esa fuerza, existe persona jurídica plena.
Hay algunas sociedades anónimas especiales en que además de
la escritura pública se requiere de formalidades adicionales. Desde
luego, la propia LSA señala que requieren de autorización previa
de la SVS las sociedades anónimas aseguradoras y reaseguradotas,
las administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras
sociedades que la ley establezca (art. 126 LSA). Esta autorización de
existencia se materializa mediante una resolución de la SVS, la que
debe ser inscrita y publicada dentro del plazo de 60 días corridos
y fatales contados no desde la fecha de la escritura, sino que de la
antedicha resolución, como el extracto de la escritura de constitución
en base a un certificado especial que emana de la misma autoridad,
96
SEGUNDA PARTE. CONSTITUCIÓN, FORMALIDADES, INEXISTENCIA Y NULIDAD…
el que contiene un extracto de las cláusulas del estatuto que deter-

mine la SVS y además mención expresa de la autorización respectiva.
Los bancos e instituciones financieras, que deben constituirse como
sociedades anónimas (arts. 27 y ss., DFL Nº 3, Ley General de Bancos),
requieren también una autorización de existencia que, para ellos,
emite la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Lo
mismo, las administradoras de fondos de pensiones requieren que
la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones les
otorgue la autorización de existencia con un procedimiento análo-
go al de la autorización de existencia de los bancos e instituciones
financieras (arts. 130 y 131 LSA).
– Efectos retroactivos de la inscripción y publicación oportuna del

extracto
El art. 3º LSA dice que “el cumplimiento oportuno de la inscripción y
publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura”.
No dice la ley que respecto de las modificaciones rige el mismo
principio en orden a que la publicación e inscripción oportuna del
extracto de la escritura pública de modificación tiene efecto retro-
activo al igual que en la escritura de constitución. Este efecto, tan
útil por lo demás, no existía en el texto original de la Ley Nº 18.046,
pues se introduce con la Ley Nº 19.499 Sobre Saneamiento de Vicios
de Nulidad de Sociedades, que en su texto permanente nada dice
sobre este particular. Sin embargo, pareciera que ese principio se
aplica también respecto de las modificaciones, pues en materia de
sociedades colectivas la misma Ley Nº 19.499 introdujo un art. 55 A
que extiende dicho beneficio a las sociedades colectivas tanto para
la escritura de constitución como de sus modificaciones y el mismo
principio se repite tanto para la constitución como modificación
de las sociedades de responsabilidad limitada regidas por la Ley
Nº 3.918, también modificada en este punto por la Ley Nº 19.499
referida (art. 3º Ley Nº 3.918).
1.1.2. Formalidades de operación de sociedades anónimas

extranjeras en Chile
Las sociedades anónimas extranjeras pueden operar en Chile me-

diante una agencia, pero pueden no operar a través de agencia para
97
negocios esporádicos u ocasionales. En esta materia Chile sigue

el principio de locus regit actum, lo que está implícito en el mismo
art. 121 Nº 1) de la LSA, pues para constituir una agencia de sociedad
anónima extranjera en Chile la ley valida la sociedad extranjera en
la medida que se acredite “que se encuentra legalmente constituida
de acuerdo a la Ley del país de origen”.149 Vale decir, Chile reconoce
la existencia de sociedades extranjeras aunque ellas no tengan una
agencia en Chile, y para su reconocimiento es necesario solamente
que dichas sociedades sean válidas en el país de origen. Queda claro
que por “país de origen” la ley entiende el país donde legalmente
la sociedad fue formalmente constituida o incorporada, y no el país
de la nacionalidad de la sociedad.
Por su parte, el Código de Derecho Internacional Privado, o
Código de Bustamante, contiene múltiples disposiciones que apun-
tan a lo mismo. El art. 204 dispone que “son leyes territoriales las
que exigen un objeto lícito, formas solemnes, e inventarios cuando
hay inmuebles” en materia de sociedades. El art. 249 añade que “lo
relativo a la constitución y manera de funcionar de las sociedades
mercantiles y a la responsabilidad de sus órganos, está sujeto al
contrato social y en su caso a la ley que lo rija”. El art. 250 señala
que la “emisión de acciones”… se somete a la ley territorial, y, por
último, el art. 252 complementa todo lo anterior preceptuando que
“las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado
contratante disfrutarán de la misma personalidad jurídica en los
demás, salvo las limitaciones del derecho territorial”.
Se ha debatido sobre el reconocimiento en Chile de sociedades
constituidas en el extranjero que por su objeto hubieren requerido
de una autorización especial de existencia si se hubieren constituido
en Chile. Se cita a Arturo Alessandri Rodríguez, el cual sostuvo que
dichas sociedades para operar en Chile requerían de la autorización
149
El art. 19 del Código de Derecho Internacional Privado señala que “para
las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato social y,
en su caso, por la Ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de
accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o
Consejo directivo o administrativo”; sin embargo, esta norma no es aceptada por
regla general por nuestra doctrina como aplicable en el derecho interno, pues
sigue la teoría de que la sociedad tiene la nacionalidad que determine la voluntad
de sus fundadores. En Chile no existe una norma interna que fije de modo general
la nacionalidad de las sociedades anónimas, y tampoco existe una jurisprudencia
uniforme que invocar al respecto. Ver DIEGO GUZMÁN LATORRE, Tratado de Derecho
Internacional Privado, pp. 181 y ss.
98
de existencia de la respectiva autoridad local. No hemos encontrado

la fuente de esta aseveración. Pero claramente la opinión mayorita-
ria se inclina por la posición opuesta, esto es, que las sociedades no
constituidas en Chile cuyo giro hubiere implicado que no requerían
de autorización previa de la autoridad local pertinente, no requieren
tampoco, para obrar en Chile, de dicha autorización.150 A nuestro
juicio, es difícil establecer una regla general, porque en casi todos los
casos en que se requiere autorización para existir, las leyes respectivas
o bien no autorizan a sociedades extranjeras la explotación del giro
en Chile o bien sujetan a dichas sociedades extranjeras también al
trámite de autorización para operar localmente. Tratándose de las
compañías de seguros y las empresas reaseguradoras, para operar
en Chile, las obliga a constituirse en Chile como sociedades chilenas
(art. 4º DFL Nº 251), salvo contadas excepciones. En el caso de los
bancos e instituciones financieras, el DFL Nº 3 Ley General de Ban-
cos, exige a los bancos extranjeros que quieran avecindarse en el
territorio nacional –sea como representación, sea como agencia– au-
torización previa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras (arts. 29, 32 y 33 DFL Nº 3). Las AFP extranjeras simple-
mente no existen, pues una sociedad anónima extranjera que opere
como AFP en Chile es un imposible legal; es exigencia legal que la
sociedad extranjera constituya en Chile una filial con aprobación
de la respectiva Superintendencia. Lo mismo ocurre con las bolsas
de valores (art. 41 Ley de Mercado de Valores Nº 18.045). Claro,
uno puede extraer de la circunstancia de que en la mayoría de los
casos de giros sujetos a autorización la ley especial pertinente trata
del tema sea prohibiendo el comercio pertinente a las sociedades
extranjeras (AFP, bolsas de valores, administradoras generales de fon-
dos, aseguradoras y reaseguradoras), o bien sujetando su operación
en Chile a autorización previa de la autoridad (bancos), que en los
demás casos no existe tal exigencia. Pero los demás casos son muy
pocos y por lo mismo es difícil extraer de la excepción una regla.
Esto no significa que la ley chilena no reconozca a las aseguradoras,
bancos, bolsas, etc., extranjeros personalidad jurídica. Es más, nos
parece que sí se la reconoce y en varias normas; pero no los deja
actuar como tales en el mercado local, sea absolutamente, sea sin
previa autorización.
150
Ver CLARO SOLAR, Lecciones…, t. V, p. 478, y LYON PUELMA, ob. cit., pp. 53
y 54.
99
1.1.3. Derecho comparado
En el derecho comparado existen dos grandes grupos legales: el

europeo continental y el anglosajón.
En el europeo continental se contemplan sistemas como el
nuestro y sistemas como el imperante en Francia, España, Italia y
Argentina, que regulan dos procedimientos diversos de constitución:
la constitución simultánea o por acto único y la constitución sucesiva
o continuada o por suscripción pública, como se la llama en Italia.
La constitución simultánea (constitution simultanée en Francia) es
aquella en que se otorga la escritura de constitución suscribiéndose
y pagándose los capitales mínimos aceptados por la ley en que se
reconocen ciertas ventajas y cargas a los fundadores. La constitución
sucesiva o por suscripción pública, como se la conoce en Argentina
(constitution successive en Francia) es aquella en que se recurre al aho-
rro público y que es gestada por los denominados promotores y en los
que habitualmente interviene la autoridad pública que supervigila
el mercado de valores. Esta última modalidad requiere de varias
etapas, que culminan cuando se celebra una junta de los suscriptores
que aprueba los estatutos. Siempre que este procedimiento fracasa
por no reunirse las suscripciones requeridas para el proyecto, los
suscriptores tienen derecho a ser reembolsados de sus inversiones
hechas en la sociedad en formación.151 En la práctica, pese a los
recaudos tomados por la legislación española para evitar que los
promotores hagan toda la publicidad previa al otorgamiento de la
esctritura para hacer pasar las sucesivas por simultáneas, en casi todos
estos países la fórmula de la suscripción sucesiva o continuada casi
no se aplica, pues la fórmula es hacer una constitución simultánea
para luego colocar las acciones con un underwritter o mediante lo
que en Italia se denomina un sindicato de emisión, esto es, la sociedad
se constituye bajo el procedimiento de constitución simultánea en
que las acciones son suscritas y pagadas en los mínimos legales por
una entidad bancaria, o de otro tipo, que luego coloca los títulos
en el mercado.152
En el Derecho anglosajón también existen procedimientos
distintos. En ambos países la constitución de sociedades tiene dos
151
Ver MÉRLE, ob. cit., pp. 204 y ss.; BROSETA PONT, ob. cit., pp. 223 y ss., y
GUTIÉRREZ, ob. cit., pp. 297 y ss.
152
Ver GUTIÉRREZ, ob. cit., p. 297, y MÉRLE, ob. cit., pp. 213-214, GALGANO,
Derecho Comercial, t. II, pp. 247-249, y BROSETA PONT, ob. cit., p. 226.
100
fases: la constitución misma que en los Estados Unidos se denomina

Articles of Incorporation, que luego son seguidos por los by-laws. En los
primeros se define el nombre, duración, objetos, el capital y número
de acciones y sus preferencias, si las hay, el domicilio de su oficina de
registro conocida en algunos Estados como statutory agent (que no
tiene por qué ser el domicilio comercial de la sociedad) y nombre
del agente de registro, en dicha oficina, el número de directores y
el nombre y domicilio de los miembros iniciales de ese cuerpo y el
nombre y dirección del incorporator. La ley de Delaware presume que
si nada dicen los estatutos la duración de la sociedad es indefinida,
y si nada dice sobre su objeto se entiende que la compañía puede
desarrollar any lawful bussines. Los by-laws se consideran, al igual que
los articles británicos, como un contrato entre la corporación y sus
administradores (los CEO, CFO, COO, etc.), sus directores y sus accio-
nistas y entre estos últimos. Normalmente estos no son registrados
sino que depositados en la oficina del secretario del estado donde se
registra la sociedad. Estos by-laws conforman el estatuto interno de
la compañía, donde se ordenan las correlaciones de poderes entre
el directorio y los accionistas y están subordinados a los articles of in-
corporation, de modo que en cualquier conflicto prevalecen estos.
En Gran Bretaña la constitución misma de la sociedad es el
otorgamiento de los memorandum of association que es la constitución
misma de la sociedad, donde se señala el nombre, el domicilio esta-
dual, esto es, dónde se ha de registrar (si se domicilia en Inglaterra,
Gales o Escocia), los objetos de la sociedad; que la responsabilidad
de los accionistas es limitada y el máximo de capital que la compañía
debe reunir y la división del mismo en acciones. Si se trata de una
public limited company, el memorándum debe decirlo. Además, este
documento debe señalar quiénes son los directores y secretarios
–conjuntos o separados– de la compañía. Los memorándums son
de verdad mucho más detallados y cada día más complejos, pero lo
que no puede faltar es lo antedicho. Este memorándum se deposita
ante el Registrar of Companies, sea de Escocia, Gales o Inglaterra, y
este funcionario emite un certificado que contiene la fecha de cons-
titución o formación de la sociedad (Certificate of Incorporation). El
segundo instrumento que conforma los estatutos sociales en el Reino
Unido es el denominado Articles of Association, que no es obligatorio
que exista, pues si no se registran estos articles, la ley establece uno
supletorio para las sociedades anónimas (private o public companies)
que se denomina Table A (para otras modalidades sociales existen
101
las Tables B, C y D). La función de estos articles es regular las relacio-

nes de los accionistas con la sociedad y la distribución de poderes
al interior de la misma compañía entre el directorio, presidente y
la junta de accionistas. En este instrumento también se definen las
series de acciones y sus privilegios; la política de dividendos y las
reglas sobre modificaciones al capital. El art. 14 de la Company Act
de 1985 dice que estos articles una vez registrados obligan a todos los
accionistas que los suscribieron, y la jurisprudencia ha señalado que
ellos “constituyen un contrato no solamente entre los accionistas y
la sociedad, sino también entre cada accionista y los restantes”.153
1.2. CONTENIDO DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN

El art. 4º de la LSA establece los contenidos de una escritura pública

de constitución de una sociedad anónima, comunes a todo tipo de
sociedad anónima, abierta o cerrada, sujeta o no a autorización de
existencia. Estos son:
1) Nombre, profesión, domicilio y rol único tributario o docu-
mento de identidad –si debieren tenerlos– de los accionistas;
2) Nombre y domicilio de la sociedad;
3) Enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad;
4) Duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida, y si
nada se dice, tendrá ese carácter.
5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es
dividido con indicación de las series y privilegios si los hubiere y si
las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazo en que los
accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de
todo aporte que no consista en dinero;
6) La organización y modalidades de la administración social y
de su fiscalización por los accionistas;
7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse
el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de
accionistas;
8) La forma de distribución de las utilidades;
9) La forma en que debe hacerse la liquidación;
153
Caso Wood vs. Odessa Waterworks (1889), citado por JANET DINE, ob. cit.,
p. 63.
102
10) La naturaleza del arbitraje a que deban ser sometidas las

diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales
o entre estos y la sociedad o sus administradores, sea durante la
vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere,
se entenderá que las diferencias serán sometidas a resolución de un
árbitro arbitrador;
11) La designación de los integrantes del directorio provisorio
y de los auditores externos o inspectores de cuentas en su caso, que
deberá fiscalizar el primer ejercicio social;
12) Los demás pactos que acordaren los accionistas.
Veremos someramente los elementos referidos de los Nos 1) a 4).
Los restantes elementos serán estudiados a lo largo de este texto.
1.2.1. Nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurren

a su otorgamiento
Esta exigencia se confunde un tanto con las del art. 405 del Código
Orgánico de Tribunales aplicables a toda escritura pública.154 Pero
tiene relevancia adicional porque esta es una de otras menciones esen-
ciales del extracto de la escritura a que se refiere el art. 5º LSA.
Normalmente la calidad de los accionistas no es relevante, pues se
asume que la sociedad anónima no es intuito personae. Tampoco tiene
interés la profesión de los accionistas, pues no existe profesión alguna
a la que le esté vedado constituir una sociedad anónima. Es importante
destacar además que en nuestro concepto las personas jurídicas no
tienen profesión,155 pues el giro de las mismas es una analogía, de
154
Dice el art. 405 del C.O.T. que “las escrituras públicas deberán otorgarse
ante notario y podrán ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma
que leyes especiales autoricen. Deberán indicar el lugar y fecha de su otorgamiento;
la individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes,
con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de
identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero,
quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de
identificación con que se les permitió su ingreso al país.
Además, el notario al autorizar la escritura indicará el número de anotación
que tenga en el repertorio, la que se hará el día en que esté firmada por el primero
de los otorgantes”.
155
Este criterio ha sido el adoptado por la SVS. Además, el Diccionario de la Real
Academia Española dice que “profesión” es el “empleo, facultad u oficio que una
persona tiene y ejerce con derecho a retribución” y profesional “dícese de quien
practica habitualmente una profesión”.
103
forma que no es necesario indicar en la escritura de constitución el

giro de la sociedad que concurre a su otorgamiento. Estamos ante
una formalidad y las formalidades son de derecho estricto.
El domicilio del accionista tampoco es un dato relevante, ni
siquiera para determinar el domicilio de la sociedad.
La Ley Nº 20.382 agregó a los datos de identificación de los accio-
nistas su RUT “o” documento de identidad si debieren tenerlo. Esto
no era muy novedoso, porque en la práctica en el otorgamiento de
la escritura de constitución debían figurar esos datos. Pero la nueva
ley los extiende también al extracto de la escritura de constitución
en el art. 5º LSA. Ahora se trata del RUT o documento de identidad
de los accionistas, no de sus representantes.
El único interés relevante en la individualización de los fundadores
es el de la identificación de quiénes responden por las obligaciones
sociales ante una eventual nulidad de la sociedad, pues el art. 6º LSA
señala que “los otorgantes del pacto declarado nulo responderán
solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a
nombre y en interés de la sociedad”.
1.2.2. El nombre de la sociedad
Las sociedades anónimas no tienen razón social y eso dice conexión

con la circunstancia de que son anónimas y de que los accionistas
no responden nunca de las obligaciones sociales. Las sociedades
anónimas tienen un nombre. La ley, a diferencia de lo que ocurría
en el régimen anterior a 1981,156 no limita en ningún sentido el nom-
bre que se le puede poner a una sociedad anónima,157 pero obliga
a que dicho nombre incluya las palabras “sociedad anónima” o la
abreviatura “S.A.” (art. 8º LSA). Aquí ni tan siquiera es importante el
lugar donde dichas palabras van en el nombre, a diferencia de lo que
ocurre con las sociedades de responsabilidad limitada, que exigen
que la expresión Limitada vaya al final (art. 3º Ley Nº 3.918).
156
En efecto, el art. 9º del Reglamento de Sociedades Anónimas, Decreto 4.705
de 1946, establecía que “no se admitirá como nombre de una sociedad anónima el
de una persona natural o jurídica cuando al mismo tiempo no se indique el objeto
de la sociedad”, y además el nombre debía ser “en español”.
157
Al igual que en el Código Civil italiano de 1942 que establece que la socie-
dad debe tener una “denominación social formada de cualquier modo” (art. 2326
CC). Ver BRUNETTI, Tratado del Derecho de las Sociedades, t. II, p. 76.
104
Así, por lo tanto, el nombre no debe hacer necesariamente refe-

rencia al nombre o razón social de los socios; tampoco al objeto de la
sociedad; tampoco a su lugar geográfico, etc., pero con la limitación
de que no puede tener un nombre idéntico o semejante al de otra
sociedad ya existente. No es necesario que el nombre de la sociedad
ya existente esté registrado como marca comercial, pues la ley no lo
exige, pero tampoco anula el contrato esta igualdad o semejanza,
pues la sanción legal es, merced de una demanda en juicio sumario,
que se vea obligada a cambiar su nombre (art. 8º LSA).
Sin embargo todo lo anterior, existen sociedades donde sí existen
restricciones al nombre. Así, los bancos deben indicar en su razón
social que son bancos y lo mismo los intermediarios de valores
(agentes de valores o corredores de bolsa) y las bolsas de comercio;
las empresas aseguradoras o reaseguradoras; las administradoras de
fondos de pensiones y las administradoras de fondos de inversión.
Normalmente las mismas sociedades que requieren de autorización
para su existencia deben incluir en su nombre una referencia a su
objeto específico.
1.2.3. El domicilio de la sociedad
El domicilio técnicamente hablando es “la residencia, acompañada,

real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella” nos dice
el art. 59 del Código Civil. Esto es lo que debieran indicar los fun-
dadores que será el domicilio de la sociedad. El Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española dice que domicilio es “morada fija
y permanente” y “lugar donde legalmente se considera establecida
una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejecicio
de sus derechos”.158
Sin embargo, en las sociedades el domicilio lo fijan los funda-
dores a voluntad en el texto de la escritura de constitución y este no
se establece con indicación de calle y número de la ubicación de las
oficinas sociales, sino que se limita a un área geográfica, normalmente
pensada para que abarque la jurisdicción de un solo Conservador de
Bienes Raíces y así evitar las inscripciones múltiples en varios registros
de comercio. La ley presume que si nada dijeron los estatutos, el
domicilio de la sociedad es el del lugar donde se otorgó la escritura
158
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, p. 546.
105
de constitución (art. 5º A LSA), esto es, el domicilio del notario. Este

domicilio tiene interés porque fija el Conservador de Bienes Raíces
donde debe inscribirse el extracto de la escritura de constitución y
sus modificaciones y normalmente el área donde la sociedad fijará
su domicilio frente a las autoridades fiscales y municipales.
Este domicilio no es el de una sociedad anónima para todos
los efectos legales, pues para efectos procesales el domicilio de las
personas jurídicas es el definido en el art. 142 del Código Orgánico
de Tribunales, esto es, el lugar donde tenga su asiento la respectiva
corporación,159 norma que coincide con el art. 62 del Código Civil
que nos dice que “el lugar donde un individuo está de asiento, o
donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su
domicilio civil o vecindad”.
En el caso Quilpe S.A. en Argentina se debatió a fondo el tema
de que el domicilio en su significación natural y obvia debe ser una
dirección precisa y no un área geográfica, porque eso es el domici-
lio conforme a la definición del Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española. El voto de mayoría del tribunal de apelación (la
Cámara de Apelación en lo Comercial) hizo una distinción entre
domicilio y sede, siendo la primera una equivalencia de jurisdicción
o área geográfica, y la segunda, “la ubicación precisa y determinada
del lugar que constituye el centro de los negocios sociales”. La ju-
dicatura argentina hizo esta distinción para no hacer exigible que
cada vez que se alterara la dirección de la sede social hubiera que
alterar los estatutos sociales y requerir nuevos registros.160
Esta distinción es válida en Chile, pero deja en evidencia la
inutilidad de señalar el domicilio en la escritura social, pues esa in-
dicación no aporta de verdad información alguna sobre el efectivo
domicilio social. Una sociedad constituida en Santiago puede tener su
administración en Arica. Civilmente esa sociedad tiene su domicilio
en Arica, aunque estatutariamente lo tenga en Santiago. Es cierto
que el domicilio estatutario comportará restricciones burocráticas
159
En materia fiscal, el Código Tributario dispone que el domicilio es el que
indica el contribuyente en su declaración de iniciación de actividades, o el que in-
dique el interesado en su presentación o actuación de que se trate o el que conste
en la última declaración de impuestos respectiva; también se le permite fijar un
domicilio postal para recibir notificaciones. A falta de todas las alternativas ante-
riores, el domicilio procesal será en la “casa habitación del contribuyente o de su
representante o en los lugares donde ejerzan su actividad” (art. 13 C.T.).
160
Ver FLAVIA SCHEJTMAN, Domicilio de las Sociedades Comerciales, pp. 29 y ss.
106
a la hora de querer cambiar la sede, pues tributariamente se le exi-

girá un cambio de estatutos, pero es perfectamente posible que esa
sociedad en Arica mantenga su domicilio tributario en Santiago y
opere en todo lo demás en dicha ciudad.
Si la Ley Nº 19.499 no hubiere introducido el actual art. 5º A de la
LSA nosotros nos habríamos inclinado por sostener que el domicilio
social debía indicarse en la escritura con dirección precisa y no sólo
referido a una jurisdicción o área geográfica como es la inmemo-
rial práctica en nuestro país, porque ni legalmente ni en el sentido
vulgar de las palabras un área geográfica puede llamarse domicilio.
Además la exigencia legal de indicar domicilio para las sociedades
tiene que ver con fijar un punto donde notificar judicialmente,
donde servir notificaciones administrativas o postales; donde los
acreedores y clientes deban referirse, etc. Un área geográfica como
descripción del domicilio de una persona jurídica es una mención
simplemente inútil.
1.2.4. Enunciación de él o los objetos de la sociedad
El objeto de una sociedad es la actividad económica a que se destinará

el capital o fondo constitutivo del ser de la sociedad anónima.
La ley admite una misma sociedad con objetos múltiples, salvo
en algunos casos de sociedades especiales, como los bancos e insti-
tuciones financieras, las compañías de seguros, las administradoras
de fondos de pensiones, las sociedades administradoras de fondos
mutuos, etc., que deben tener objeto único. Pero la ley exige que los
objetos sean específicos, esto es, lo suficientemente claros como para
que se sepa a qué actividad económica se dedica la sociedad. No es
válida una sociedad en que se establece que el objeto de la sociedad
será lo que determinen su accionistas o sus directores; tampoco es
válida la cláusula de “cualquier actividad comercial legítima”, y exis-
ten otras también dudosas, como una que se dedique a “la compra y
venta de bienes muebles”, porque esa sociedad puede vender desde
aviones de combate hasta zapatos usados. Tampoco es admisible que
el objeto esté fijado en términos de los actos o contratos que la so-
ciedad va a celebrar, pues lo relevante es la actividad económica. Por
último, cuando decimos actividad económica, comprendemos que
se trata de una actividad lucrativa: no puede ser objeto de ninguna
sociedad una actividad no rentable, como, por ejemplo, el desarro-
107
llo de la investigación científica sin fines de lucro o la práctica de

obras de caridad o pías. En la práctica es bueno seguir algunas de
las clasificaciones del Servicio de Impuestos Internos.
La definición del giro tiene además otros efectos:
i) Determina el régimen de impuesto a la renta a que se somete
la sociedad, aunque normalmente las sociedades anónimas tributan
en primera categoría y dentro del régimen de renta efectiva. Sólo
las personas naturales y las sociedades de personas compuestas por
personas naturales acceden al régimen de renta presunta en primera
categoría.
ii) En las sociedades anónimas no existe la prohibición para los
accionistas de competir en el mismo ámbito del objeto de la sociedad
anónima que contempla el art. 404 del Código de Comercio para
el caso de las sociedades colectivas mercantiles. Empero, el giro de
la sociedad anónima sí genera incompatibilidad para que los direc-
tores y gerentes de la misma ejerzan o desarrollen el mismo ámbito
de actividades de la sociedad, pues pueden verse implicados en las
prohibiciones de los Nos 6 y 7 del art. 42 de la LSA.
iii) Determina también la licitud del objeto. Esto no se refiere
sólo a que no sea contrario a la ley, el orden público o las buenas
costumbres (arts. 1460 y 1461 del CC), sino que existen actividades
económicas o mercantiles que sólo pueden desarrollarse por socie-
dades anónimas (v. gr., bolsas de comercio, bancos e instituciones
financieras, compañías de seguros, administradoras de fondos de
pensiones, etc.).
iv) Determina también la calidad de “vendedor o prestador de
servicios” de la sociedad con arreglo a las definiciones de los Nos 3 y
4 del Nº 1 del art. 2º de La Ley Sobre Impuesto a las Ventas y Servi-
cios, DL Nº 825. Una empresa cuyo giro comprende la enajenación
habitual de bienes muebles o la prestación habitual de servicios
gravados con IVA deberá timbrar facturas y boletas y recargar a sus
ventas o servicios el Impuesto al Valor Agregado. Si una misma
empresa presta servicios no gravados por el IVA y otros sí gravados,
deberá timbrar boletas de honorarios y boletas y facturas.
v) El giro determina también la habitualidad en el desarrollo de
determinada actividad, lo que para los efectos de los arts. 17 Nº 8 y
18 de la Ley de la Renta, DL Nº 824, tiene interés para fijar la forma
de tributación o la exención, según el caso.
vi) Dependiendo de la tesis que se siga en orden a qué se entien-
de de que la sociedad anónima es siempre mercantil, es importante
108
el objeto estatutario para determinar si es o no comerciante por su

objeto, más allá de que sea mercantil por su forma.
vii) El objeto fija el ámbito de actuación jurídico-económico de la
sociedad. El art. 465 derogado del Código de Comercio prescribía que
“son nulas las deliberaciones de la asamblea, aunque sean adoptadas
por unanimidad, cuando versen sobre objetos ajenos a la ejecución
del contrato o cuando excedan los límites que prescriban los estatu-
tos”. La lectura de este texto hay que hacerla bajo el prisma que en
el sistema del Código de Comercio la junta dirigía la sociedad y los
directores eran mandatarios de ella y, por tanto, ajustada a hoy esa
norma debería leerse en el sentido de que los actos del directorio que
extralimiten el objeto social son nulos. ¿Es esa hoy también la sanción?
La jurisprudencia parece inclinarse por la inoponibilidad de dichos
actos y el art. 40 LSA podría dar espacio a esa tesis, pues las facultades
de representación del directorio son para “el cumplimiento del objeto
social”. Y lo mismo puede resultar de las normas de los arts. 329 Nº 1
y Nº 2 del Código de Comercio, que entre las atribuciones implícitas
del fator o gerente están todas las asociadas “al giro ordinario del es-
tablecimiento que administra”, pero que puede excederse de dicho
giro si es autorizado o ratificado por el mandante.
Sin embargo, la inoponibilidad, de todas, la sanción más injusta,
pues favorece a la sociedad que se excede y castiga al tercero que de
buena fe contrató con ella. Nadie puede aprovecharse de su propio
dolo o negligencia, dice el adagio. Las sociedades pueden celebrar
muchos actos en apariencia muy extraños a su objeto: una sociedad
minera puede adquirir un predio agrícola con el único interés en sus
aguas de riego para desviarlas a un trapiche; una empresa de correos
puede querer comprar un terreno para emplazar canchas de tenis
como política de recreo para su personal. No es sencillo discernir entre
actos que son del giro y los que no lo son e injusto exigirle a un tercero
en cada acto o contrato que celebre con la sociedad no sólo exigir los
poderes de los apoderados, sino además verificar los estatutos para ver
si el acto es consistente con ellos y, de no serlo, pedir las explicaciones
del caso a la sociedad. No sólo es injusto, es absurdo y poco práctico.
Pero para entender mejor esto hay que considerar que el di-
rectorio no es “mandatario” de la sociedad, no es tercero a ella, el
directorio es parte de la estructura del ser de la sociedad, un órgano
inherente a ella; es la sociedad y, por tanto, no es mandatario sino
que mandante. Lo mismo puede predicarse del gerente general que
tiene la doble naturaleza de ser órgano y de ser mandatario de la
109
sociedad. En consecuencia, si ellos sobrepasan el objeto social no

se exceden en su mandato porque no hay tal; es la sociedad la que,
por medio de ellos, se extralimita de su objeto.
La nulidad tiene desde luego un sustento dogmático. La ley le
reconoce a la sociedad una personalidad jurídica en tanto actuación
para un objeto. La LSA no sólo exige que los estatutos definan un
objeto, sino que dicho objeto sea preciso, específico, inconfundible.
La personalidad está dada pues para dicha finalidad. La actuación
fuera de ella es por lo tanto imposible, porque fuera del objeto no
hay personalidad, que es equivalente a decir que no hay capacidad
jurídica. Eso era más claro en la definición de sociedad anónima
del Código de Comercio, pues la sociedad era reconocida “por
la designación del objeto de la empresa” (art. 424 derogado). En
consecuencia, dicho acto no tiene voluntad social, la que no pue-
de sino obrar dentro del giro; esto es, un acto celebrado por un
incapaz absolutamente de celebrar ese contrato. Es un acto nulo.
Esta solución además es de toda justicia, porque la sociedad nunca
podrá aprovecharse de esa nulidad, pues siempre le será oponible
la excepción de que obró “sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba” (art. 1683 del Código Civil). Restará también interés
a los accionistas, salvo que el acto los perjudique. Pero la nulidad
protegerá de forma fundamental al tercero, pues será en sustancia
a quien beneficiará con ella, quedando todos los perjuicios en la so-
ciedad infractora y la administración amenazada de responsabilidad
civil si el acto daña a la sociedad y/o sus accionistas.
viii) Finalmemte, el objeto servirá para conocer la extensión de
los poderes o atributos implícitos del gerente, pues la ley establece
que los actos de este obligan a la sociedad si se inscriben en el “giro
ordinario del establecimiento que administran” (art. 328 Nº 1 del
Código de Comercio).
1.2.5. La duración de la sociedad
La duración de la sociedad es el tiempo que los fundadores estipulan

para la vigencia de la misma. A diferencia de lo que ocurre con las
sociedades de personas,161 las sociedades anónimas sí pueden tener
161
Salvo la aislada opinión de don Álvaro Puelma Accorsi, la generalidad de la
doctrina no admite la duración indefinida en las sociedades colectivas mercantiles
110
duración indefinida162 y, en la práctica, la mayoría de ellas se pactan

para duración indefinida. El plazo de duración de una sociedad anóni-
ma puede, eso sí, ser modificado por junta general extraordinaria de
accionistas, la que incluso está facultada para anticipar la disolución
anticipada de la misma (arts. 57 y 67 Nos 2 y 3 LSA).
Si nada dicen los estatutos, la duración de la sociedad, por el
solo ministerio de la ley, es indefinida.
El vencimiento del plazo de la sociedad produce, ipso facto, su
disolución en conformidad con el art. 103 LSA. Las sociedades de
duración indefinida, naturalmente, no pueden extinguirse por esta
causal.
2. DE LA INEXISTENCIA, NULIDAD Y SANEAMIENTO

De la lectura de los arts. 6º y 6º A LSA se extrae que las sanciones por

vicios de constitución de la sociedad son la inexistencia de la misma
o su nulidad. Pero además conforme a las normas generales, la socie-
dad puede ser absoluta o relativamente nula. En consecuencia, una
sociedad anónima puede ser inexistente, nula por vicios formales,
y nula por vicios de fondo.
2.1. INEXISTENCIA O NULIDAD DE PLENO DERECHO

El texto original de la Ley Nº 18.046 prescribía la inexistencia jurídi-

ca para las sociedades anónimas que no se otorgaran por escritura
pública o cuyo extracto no se inscribiera o publicara oportunamente.
Las Ley Nº 19.499 borró toda referencia a la inexistencia de una
sociedad inspirada en criterios de certeza jurídica, para sancionar
dichas omisiones con lo que ella denomina “nulidad de pleno de-
y en las de responsabilidad limitada, dada la clara redacción del art. 352 Nº 7 del
Código de Comercio. Ver PUELMA ACCORSI, Sociedades, t. I, p. 303.
162
Este principio contradice el del antiguo y original art. 431 del Código de
Comercio, que prevenía que “no será autorizado el establecimiento de una sociedad
anónima por tiempo indefinido, salvo que la empresa que se proponga tenga por
su naturaleza límites fijos y conocidos”.
111
recho” y ajustar expresamente sus efectos para diferenciarlos de la

nulidad pura y simple.
Hasta antes de la Ley Nº 19.499 Sobre Saneamiento de Vicios
Formales de las Sociedades solía distinguirse entre sociedad irregular
o sociedad de hecho, para oponerla a la sociedad regular o sociedad
de derecho. Pero luego de dicha ley ha quedado en la historia bue-
na parte de la teoría de la sociedad de hecho. Como bien señala el
profesor Luis Eugenio Ubilla Grandi, la sociedad de hecho quedó
relegada a la sola situación de sociedades “nulas de pleno derecho”,
a las que la propia ley ni tan siquiera les reconoce la calidad de socie-
dades, sino que las trata de comunidades, con el alcance, eso sí, de
que estas comunidades se regulan por sus estatutos y en subsidio por
las normas de las sociedades anónimas, si de sociedades anónimas
nulas de pleno derecho estamos hablando.163
Estas sociedades nulas de pleno derecho son aquellas que no se
han otorgado ni por escritura pública, ni por instrumento privado
protocolizado, ni por instrumento reducido a escritura pública (art. 6º
A LSA). Ellas, aunque la ley las denomine “nulas de pleno derecho”,
la verdad es que no son saneables, padecen de lo que el profesor Ro-
dríguez Grez denomina nulidad originaria, que se parece en mucho,
de verdad, a la noción de inexistencia… pero que no lo es.164
El efecto de estas sociedades entre los constituyentes es que entre
ellos se forma una comunidad, cosa que no hubiere ocurrido de no
existir una norma especial en la ley que lo diga, pues los aportes
carecerían de título traslaticio válido. Esta comunidad, además, no
se rige por las reglas del cuasicontrato de comunidad regulado en
los arts. 2304 y ss. del Código Civil en lo que a distribución de las
ganancias o pérdidas y a la restitución de los aportes se refiere, sino
que se ordena con acuerdo a las normas de los estatutos, incluso si
ese estatuto se pactó verbalmente. En ausencia de normas estatutarias,
por último, se aplican entre los comuneros las reglas previstas para
las sociedades. En lo que a la administración de esta sociedad nula
de pleno derecho se refiere, se aplican las reglas del cuasicontrato
de comunidad.
Respecto de terceros, la sociedad nula o inexistente de pleno
derecho no existe. Como señala Ubilla Grandi, “la nulidad de pleno
163
Luis EUGENIO UBILLA GRANDI, De las Sociedades y las EIRL, p. 308.
164
Ver PABLO RODRÍGUEZ GREZ, Inexistencia y Nulidad en el Derecho Civil chileno,
p. 328.
112
derecho no requiere ser alegada, los terceros pueden proceder como

si la sociedad no existiera…”.165 Además, la ley hace solidariamente
responsables a los miembros de la comunidad por las deudas con-
traídas en interés y a nombre de la sociedad. La noción de actuar en
nombre de la sociedad no será otra que la del art. 2094 del Código
Civil y por actuar en interés de la sociedad no entendemos sino su
sentido natural y obvio, esto es, actuar en beneficio de esa comu-
nidad que reconoce la ley merced a la nulidad de pleno derecho.
Da lo mismo que la obligación se haya contratado por uno, varios
o todos los comuneros, siempre reponderán todos y solidariamen-
te,166 pues de otro modo no se entendería el texto de la ley. Al igual
que en el antiguo régimen de la sociedad de hecho tratada en el
Código de Comercio, la ley no permite a los comuneros oponer la
falta de otorgamiento de las formalidades del acto para excusarse
de su responsabilidad solidaria. Sin embargo, los terceros para go-
zar de la solidaridad con que los protege la ley deben acreditar que
existió una sociedad nula de pleno derecho y que los comuneros se
obligaron con ellos en interés y a nombre de dicha sociedad y para
ello la ley los ayuda señalando que se puede acreditar dicha circuns-
tancia por todos los medios de prueba que reconoce el Código de
Comercio, esto es, sin límites para la prueba testimonial167 y sin que
ellas se ponderen conforme a las normas del Código Civil o Código
de Procedimiento Civil, sino en acuerdo con los principios o reglas
de la sana crítica.
Huelga señalar que como a estas sociedades la ley las tiene por
comunidades, no es admisible respecto de ellas la declaración de
quiebra, precisamente porque no tienen personalidad jurídica, no
son sujetos de derecho.
Pero puede que la inexistencia de la sociedad responda a ausen-
cias distintas a las omisiones de las fromalidades de su celebración
u otorgamiento. En tal caso, más allá de los debates de la doctrina
sobre el reconocimiento en nuestro régimen de la teoría de la inexis-
165
UBILLA GRANDI, ob. cit., p. 311.
166
De la misma opinión, UBILLA GRANDI, ob. cit., p. 319.
167
Nosotros no compartimos la tesis de Ubilla Grandi, que entiende por esta
expresión incluso las normas especiales en materia de prueba dadas para el dere-
cho marítimo en el art. 1206 del Código de Comercio, porque ellas son especiales
dentro del Código de Comercio para ese objeto, en tanto que las reglas generales
en materia de prueba se encuentran en el Título Preliminar y en el Libro I. Ver
UBILLA GRANDI, ob. cit., pp. 320 y 321.
113
tencia jurídica o no, sí nos parece evidente que no todos los vicios de
inexistencia tienen el mismo efecto práctico. Claro, si una sociedad
anónima no se pactó como tal, o carecía de objeto o causa o si no
hubo manifestación de voluntad, no hará falta la declaración de inexis-
tencia. Pero cuando los vicios de inexistencia, como algunos casos de
ausencia de manifestación de voluntad, no sean manifiestos (v. gr.,
voluntad aparente), entonces la forma de proceder será alegando su
nulidad absoluta, que desde el punto de vista práctico no presenta
diferencias significativas con la inexistencia. Y sobre esa nulidad trata-
remos más adelante. Sin embargo, nos parece relevante la distinción
para otro efecto: la inexistencia existe ex ante su declaración y, por
lo tanto, los “vicios” o causa de inexistencia resultan en que no nace
la personalidad jurídica; en tanto que los vicios de nulidad en tanto
esta no sea declarada por sentencia firme no afectan al nacimiento
del contrato, que goza de validez presuntiva y provisional: nace una
personalidad jurídica que se desvanece merced a la nulidad. Por eso
la nulidad es causa de disolución de la sociedad en tanto fenómeno
que da inicio a la liquidación de la sociedad (art. 110 inc. 2º LSA), lo
que no es sostenible en el caso de la inexistencia.
2.2. NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR VICIOS FORMALES

Y SU SANEAMIENTO
Cuando una sociedad anónima ha sido constituida por escritura

pública, o por documento reducido a escritura pública o por ins-
trumento protocolizado, o en que se hayan omitido el nombre,
profesión y domicilio de los accionistas, el nombre y domicilio de la
sociedad, la enunciación del o de los objetos y el capital y número de
acciones en que se divide –y plazo y forma de enterarlo–, o cuando
el pertinente extracto no se ha inscrito y publicado oportunamente
existe como sociedad, como una sociedad irregular pero de dere-
cho, como dice el profesor Ubilla Grandi.168 Cualquier sociedad
anónima que se otorgue por alguno de estos instrumentos es una
sociedad de derecho y vale como tal a menos que adolezca no sólo
de vicios formales.
La Ley Nº 19.499 define los vicios formales como “aquellos que
consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales
168
UBILLA GRANDI, ob. cit., p. 307.
114
como la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura,

o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las men-
ciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como,
por ejemplo, lo relacionado con la razón social”, y añade: “los defec-
tos relativos al contenido de las escrituras no se considerarán vicios
formales, sino de fondo, si implican la privación de algún elemento
esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter substancial
de general aplicación a los contratos” (art. 1º Ley Nº 19.499), para
decirnos finalmente que no son vicios siquiera formales los errores
ortográficos si de ellos no se siguen dudas en orden a lo estipulado;
errores menores en la individualización de los accionistas si no hay
dudas sobre su identidad; errores numéricos de carácter inmaterial;
errores en los datos o características de los aportes, si no hay dudas
sobre su sustancia, y “en general las disconformidades no esenciales
que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones
de sus respectivos extractos” (letra e) art. 9º).
La verdad es que estas sociedades, aun cuando se declaren nulas
a posteriori, habrán nacido como tales al mundo jurídico, gozan de
personalidad jurídica y su nulidad opera ex nunc, como una causa
más de disolución de la sociedad. Dicho en otras palabras, la única
diferencia de estas sociedades y las plenamente válidas es que aque-
llas suman a las causales normales de disolución la de nulidad por
vicios formales.
Pero el vicio de la sociedad no puede ser ninguno de aquellos
que vician todo contrato: esto es, la ausencia de consentimiento
libre; objeto o causa ilícita; o que falte alguno de los elementos
de la esencia del “contrato” de sociedad anónima (v. gr., que un
accionista reciba acciones a cambio de nada; que un accionista
no tenga derecho a beneficios de la sociedad; que un accionista
reciba acciones de industria; que la sociedad no se administre por
un directorio; que no existan juntas de accionistas, etc.). En estos
casos, el contrato o acuerdo será nulo e insanable o derivará en
otro contrato distinto.
Estas sociedades afectas a vicios formales, naturalmente, pueden
sanearse con arreglo al procedimiento de saneamiento de la Ley
Nº 19.499 que, como sabemos, puede emplearse para erradicar
el vicio hasta antes de que la sociedad haya sido declarada nula
por sentencia en tránsito de cosa juzgada, esto es, aun avanzado el
proceso judicial de nulidad (art. 7º). Es más, dicha nulidad ni tan
siquiera podrá prosperar si el vicio no causa daño pecuniario a nadie
115
(art. 8º). Tampoco puede solicitarse la nulidad por vicios formales

si la sociedad está disuelta (art. 10).
Ahora, si no se sanean antes de que quede firme la sentencia
de nulidad, estas sociedades serán nulas de nulidad absoluta y, por
lo mismo, su nulidad por estos vicios puede declarase de oficio, a
petición del Ministerio Público o de cualquiera que tenga interés
en ella (art. 1683 del Código Civil), pero no a instancias de quien
concurrió al acto nulo sabiendo o debiendo saber del vicio que la
invalidaba.
Una vez declarada la nulidad, esta declaración opera como una
verdadera causal de disolución de la sociedad antes que como una
nulidad stricto sensu, pues dicha nulidad no tiene efecto retroactivo.
Por tanto, se liquida la sociedad, como si la nulidad fuera causa de
disolución, esto es, persiste la personalidad jurídica para efectos de
la liquidación. La única diferencia relevante con una liquidación
por otra causa de disolución es que desaparece la responsabilidad
limitada de los constituyentes, pero sólo respecto de ellos, pues el
art. 6º LSA dice expresamente que “los otorgantes del pacto decla-
rado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes
hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad”.
Respecto de los accionistas que surgieron después de la constitu-
ción, nos parece que persiste la limitación de responsabilidad, pues
no se entendería para qué el acento del legislador en los otorgantes
del acuerdo nulo y porque así además lo reclama el principio de la
buena fe que inspira nuestro ordenamiento jurídico. Mal que mal
estos accionistas sobrevinientes son “víctimas” de la nulidad.
Estos principios se avienen a la formación o constitución de la
sociedad con vicios formales. Pero no son los mismos cuando esos
vicios formales se incurren en las modificaciones de la sociedad
anónima. Dice el art. 6º LSA que “de la misma nulidad adolecerán
las reformas de estatutos y el acuerdo de disolución de una sociedad
oportunamente inscritos y publicados, pero en cuyos extractos se
omita cualquiera de las menciones exigidas en el art. 5º” o en que
exista entre este y la escritura una “disconformidad esencial” que
implique “una errónea comprensión de la escritura extractada”.
Empero, ellas son oponibles, esto es, producen efectos respecto de
accionistas y terceros si no se ha declarado su nulidad. Y si esa nulidad
se declara, ella produce efectos sólo hacia el futuro.
Asimismo, si el extracto de la escritura de modificación no se
publica y/o inscribe oportunamente, la modificación “no producirá
116
efectos ni frente a los accionistas ni frente a terceros”; privación de

efectos que obra “de pleno derecho” y todo “sin perjuicio de la ac-
ción por enriquecimiento sin causa que proceda”, esto es, la acción
del accionista contra la sociedad por aportes para el aumento de
capital de la misma que quedó privado de efectos por la tardanza
en inscribir y publicar (art. 6º A LSA).
Todo lo anterior atingente a las modificaciones de la sociedad
anónima es, claro está, sin perjuicio de la posibilidad de sanear los
vicios incurridos en la modificación de la sociedad anónima conforme
al procedimiento de saneamiento de la Ley Nº 19.499.
2.3. NULIDAD DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA POR VICIOS DE FONDO
Las causales de nulidad de fondo de una sociedad anónima son todas

aquellas que sin ser causa de una nulidad de pleno derecho, no son
tampoco vicios formales saneables con arreglo a la Ley Nº 19.499.
Es aquí donde entran los vicios del consentimiento, la ilicitud de
la causa; la ilicitud del objeto; la falta de los elementos esenciales
de la sociedad anónima. Esta nulidad debe arreglarse a las normas
del derecho común, especialmente a las reglas de los arts. 1682 y
ss. del Código Civil.
En este caso se aplicaría el art. 2057 del Código Civil, que previe-
ne que “si se fomare de hecho una sociedad que no pueda subsistir
legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato
alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las
operaciones anteriores y de sacar sus aportes”, pero, añade la ley,
“esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por
lo ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán por el Código
Criminal”. La aplicabilidad de esta regla a la sociedad anónima que
no es sociedad resulta del hecho que para el Código Civil la sociedad
por acciones es también una subespecie de sociedad.
Nosotros sabemos que, sin distinción, la nulidad de una sociedad
anónima es causal de disolución de la sociedad y por lo tanto la nu-
lidad de la sociedad por vicios de fondo dará inicio a un proceso de
liquidación, pues así lo dice el art. 2057 del Código Civil y el art. 110
inciso 2º LSA, que recordemos existe en esta ley antes de la vigencia
de la Ley Nº 19.499, esto es, para cualquier tipo de nulidad. En con-
secuencia, tal como dijimos en su momento, las sociedades nulas
por vicios de fondo que no sean vicios de nulidad de pleno derecho
117
dan origen a una persona jurídica y una vez declaradas nulas subsiste
dicha personalidad jurídica para los efectos de su liquidación. En
otras palabras, no se forma una comunidad entre los concurrentes
al acto merced a la declaración de nulidad, por ejemplo, por falta
de capacidad de alguno de los constituyentes (v. gr., incapacidad por
demencia). Por eso el tratamiento que recibe la sociedad nula por
vicios de fondo es análogo al de la sociedad nula por vicios formales
no constitutivos de nulidad de pleno derecho.
La pregunta es si es posible a los terceros accionar en contra
de los constituyentes de una sociedad declarada nula por vicios de
fondo. El art. 2058 del Código Civil nos dice que “la nulidad del
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden
a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”. Pero naturalmente
los socios no serían responsables en forma solidaria, pues para ello
haría falta una norma especial que expresamente lo establezca, ya
que la solidaridad no se presume. Vale decir, la gran diferencia en-
tre esta nulidad y la nulidad por vicios formales, es que en el caso
de nulidad por vicios formales, los constituyentes son responsables
solidariamente ante terceros, en tanto que por vicios de fondo son
responsables pero no solidariamente, sino a prorrata del interés que
tienen en la deuda conforme al art. 1511 del Código Civil.
2.4. SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
Mucho se habla de la nulidad de las sociedades y muchos problemas

surgen a nivel corporativo relacionados con vicios de la misma. De
verdad, donde mayores problemas relativos a la nulidad se suscitan
es ante actos o contratos que terceros tienen en prospecto con la
sociedad, muy especialmente cuando la sociedad quiere operar en
el sistema financiero o enajenar activos de significación. Pero la
práctica judicial nos dice que son escasísimos los pleitos donde se
demanda la nulidad de la sociedad y más aún los pleitos en que se
ejercite dicha acción para anular una sociedad anónima.
Y aquí ha de surgir un fenómeno que tiene fácil respuesta en
materia de sociedades propiamente tales, pero nada de sencillo en
materia de sociedades anónimas. En las sociedades cuya base funda-
mental es el “contrato” no cabe duda de que la nulidad se reclamará
por una de las partes o terceros a las partes de ese acto jurídico.
118
Pero en materia de sociedades anónimas la noción de partes es más

difusa. ¿Son sujetos pasivos de la acción de nulidad de verdad los
concurrentes a la escritura de constitución? Pareciera a primera vista
que así debe ser, pero es muy posible que esos accionistas fundado-
res ya no sean siquiera accionistas de la sociedad. ¿Es lógico en ese
escenario que sean ellos los sujetos pasivos de la acción? Pero ya la
respuesta no es tan prístina. Y cuando hablamos de las modificaciones
de la sociedad ya no existen partes, porque la sociedad anónima se
modifica a sí misma por actos jurídicos de un órgano inherente a su
estructura: la junta de accionistas. El acto jurídico de modificación
no emana de los accionistas individualmente considerados, sino de
la sociedad por medio de su órgano soberano. Siendo esto así, para
anular modificaciones sociales el sujeto pasivo no son los accionistas,
ni siquiera los que formaron la mayoría que provocó la reforma de
estatutos; el sujeto pasivo de esa acción es la sociedad, porque es
ella la otorgante del acto jurídico dudoso. Por lo mismo nos cuesta
aceptar que para anular el acto de formación de la sociedad haya
que demandar a los concurrentes a la escritura de constitución. So-
mos del parecer que en el caso de las sociedades anónimas siempre
el sujeto pasivo de la acción será la sociedad misma, porque es ella
invariablemente la que tiene interés en desvirtuar dicha ineficacia,
cosa que puede no ocurrir con los fundadores, que pueden hace
mucho haberse desvinculado del ente.
Halperin y Otaegui siguen la misma solución al señalar que
“la acción debe ejercerse contra la sociedad”, pues “…atento a la
existencia de un número grande de accionistas, la variabilidad de
su elenco por la negociabilidad de las acciones y las dificultades de
determinar los accionistas (o su totalidad)… la acción se entiende
con la sociedad que actúa por los accionistas”.169 Este resultado tan
lógico y útil no hace sino confirmar que la sociedad anónima no es
un contrato ni una sociedad.
En Colombia, no obstante las protestas del profesor Jorge Her-
nán Gil Echeverry, el propio art. 421 del Código de Procedimiento
Civil de ese país señala textualmente que “la demanda de impugna-
ción de actos o decisiones de asambleas de accionistas o de juntas
directivas… deberá dirigirse contra la sociedad”, pero este autor
admite que los accionistas que concurrieron con su voto a formar la
voluntad social pueden obrar como coadyuvantes, lo que a nosotros
169
HALPERIN y OTAEGUI, Sociedades Anónimas, p. 207.
119
no nos parece, porque no tienen de verdad interés en el resultado

de la acción.170
2.5. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
Un texto injertado en el art. 6 LSA que no es original a la Ley

Nº 18.046, sino que resultado de la Ley Nº 19.705 nos dice que “en
todo caso, no podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una
modificación de estatuto social, luego de transcurridos cuatro años
desde la ocurrencia del vicio que la origina”. Esta regla es, a nuestro
juicio, de aplicación general, para cualquier vicio formal o de fondo
de que adolezca la sociedad, siempre que no sea de aquellos que la
privan de personalidad jurídica conforme a la Ley Nº 19.499 Sobre
Saneamiento de Vicios Formales. Claro, una norma así se justifica
precisamente porque el ente sociedad anónima no es una sociedad
entre los accionistas, sino que una asociación de estos con ella; los
accionistas no son relevantes para la sociedad. Lo que importa es la
institución en tanto mecanismo de inversión. Se podrá objetar que
esto puede conducir a validar en cuatro años sociedades con objeto
o causa ilícita, u otorgadas por incapaces absolutos, etc. Pero hay
que replicar que lo mismo ocurre con actos y contratos así viciados
transcurridos que sean diez años. Nos parece que el texto afirma
además nuestra tesis, porque es intenso en señalar que dicha regla
se aplica “en todo caso”.
Como estamos ante una acción que prescribe en corto tiempo,
ese será el estatuto que se aplique a su prescripción.
170
JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY, Impugnación de Decisiones Societarias, pp. 345
y 347.
120

20.4. Puga Vial S.A. 74 120

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LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

Esto puede resultar ilusorio, teórico, etc., pero claramente lo

4. NOCIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA

El Código de Comercio definía la sociedad anónima como “una

Esto puede resultar ilusorio, teórico, etc., pero claramente lo

4. NOCIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA

El Código de Comercio definía la sociedad anónima como “una

no tiene “razón social”, sino nombre; el fenómeno de la irresponsa-

Interesante es saber qué tienen de particular las sociedades

pocas palabras, la tesis contractualista sostiene que la sociedad es esencialmente un

luego la relación de los accionistas no es entre ellos, sino entre cada

Ascarelli sostiene que además de su naturaleza pluripersonal, es un contrato

bién a la orden y al portador, en países que aceptan las acciones a

(art. 4º Nº 3 LSA). Esto le confiere a ese fondo una orientación y li-

carácter “materialista” de la sociedad anónima explica el vínculo

de prestación accesoria y su valor no se integra al valor del capital principal (ver

la sociedad no pueda alterar la finalidad económica del patrimonio

5. NATURALEZA DEL VÍNCULO ENTRE ACCIONISTAS

El perfil que definimos en el título anterior, que sustrae a la socie-

Alguien puede replicar que la escritura de constitución de la

La otra norma de la ley que tiene interés para nosotros es la del

poco existe un vínculo contractual, también los daños y perjuicios

6. CLASES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

La sociedad anónima es una noción unitaria. Existe una sociedad

una fracción insignificante de las acciones. Las closely held corporations

a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente

siguen afectas a las normas sobre las sociedades anónimas abiertas,

diferenciado actual con mayor fiscalización y control para las abiertas

7. MERCANTILIDAD DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

Antes de aterrizar en la dogmática, es importante dejar sentado

de derecho público creadas por el soberano para emprendimientos

es estimar el contrato de sociedad anónima como un acto o con-

nima puede ser un acto sujeto, en lo que pueda ser de interés, a la

Más adelante veremos que en el caso de las sociedades por ac-

1. DE LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

1.1. FORMALIDADES DE CONSTITUCIÓN Y MODIFICACIÓN

1.1.1. Formalidades de constitución y modificación

El art. 3º de la LSA, siguiendo una tradición que se remonta a la Or-

ción conste por escritura pública; que se extracte dicha escritura en

el que contiene un extracto de las cláusulas del estatuto que deter-

– Efectos retroactivos de la inscripción y publicación oportuna del

1.1.2. Formalidades de operación de sociedades anónimas

Las sociedades anónimas extranjeras pueden operar en Chile me-

negocios esporádicos u ocasionales. En esta materia Chile sigue

de existencia de la respectiva autoridad local. No hemos encontrado

1.1.3. Derecho comparado

En el derecho comparado existen dos grandes grupos legales: el

fases: la constitución misma que en los Estados Unidos se denomina

las Tables B, C y D). La función de estos articles es regular las relacio-

1.2. CONTENIDO DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN

El art. 4º de la LSA establece los contenidos de una escritura pública

10) La naturaleza del arbitraje a que deban ser sometidas las

1.2.1. Nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurren

forma que no es necesario indicar en la escritura de constitución el

1.2.2. El nombre de la sociedad

Las sociedades anónimas no tienen razón social y eso dice conexión

Así, por lo tanto, el nombre no debe hacer necesariamente refe-

1.2.3. El domicilio de la sociedad

El domicilio técnicamente hablando es “la residencia, acompañada,

de constitución (art. 5º A LSA), esto es, el domicilio del notario. Este

a la hora de querer cambiar la sede, pues tributariamente se le exi-

1.2.4. Enunciación de él o los objetos de la sociedad

El objeto de una sociedad es la actividad económica a que se destinará