¿QUE ES EL DERECHO?

¿A qué nos referimos cuando usamos la palabra “derecho”?

Primer intento de definirlo: a partir de su finalidad.
¿Regular la conducta humana? ¿Evitar o resolver algunos conflictos entre las personas generados por
circunstancias de la vida humana (escasez de recursos, vulnerabilidad ante agresiones, falta de empatía con
los intereses de los demás, etc.) y promover la cooperación entre las personas para superar esas
circunstancias?
¿Cómo opera el derecho?
¿Cómo hace para cumplir su finalidad? Hay dos elementos característicos de la forma en la que el derecho
nos persuade a respetarlo: Autoridad Y Coacción
Distintos significados de la palabra ‘derecho’
 Derecho objetivo: ordenamiento o sistema de normas (por ejemplo, el conjunto de leyes, decretos,
costumbres, etc. vigentes en Argentina).
 Derecho subjetivo: facultad, atribución, permiso, etc. (por ejemplo, el derecho a la libertad de
expresión).
 Ciencia del derecho: la disciplina que investiga o estudia el derecho objetivo y los derechos subjetivos.
Dificultades de la palabra “derecho”: ambigüedad, vaguedad y carga emotiva
Los funcionarios públicos del régimen nazi establecido entre 1933 y 1945 en Alemania actuaron respetando
lo que las normas del sistema ordenaban… ¿Lo que hicieron es legal? ¿Lo que establecían las autoridades
nazis cuenta como “derecho”?
IUSNATURALISMO VS POSITIVISMO
Esta discusión agrega otra ambigüedad al concepto de “derecho” (objetivo). La discusión gira en torno a la
relación que hay (o no) entre el derecho y la moral.
Iusnaturalismo
Sostienen 2 tesis: 1) Hay principios morales y de justicia universalmente válidos que las personas podemos
conocer 2) Un sistema normativo (o una norma) no pueden ser calificados como ‘jurídicos’ si contradicen
aquellos principios morales y de justicia.
¿Cuál es el origen y el contenido de esos principios morales y de justicia universalmente válidos? En esto los
iusnaturalistas no están todos de acuerdo. Distintas clases de iusnaturalismo: Iusnaturalismo teológico,
Iusnaturalismo racionalista, etc.
Positivismo
Define al derecho como normas dispuestas por la autoridad competente. No niega que existan principios
universales, pero si que estos estén por encima de la norma jurídica.
Positivistas conpectuales: No se oponen a la 1º tesis pero sí a la segunda. Muchos definen derecho como
una norma, por más aberrante que sea, pero no dicen nada sobre su cumplimiento. Por otro lado, los
postivistas ideológicos afirman que toda norma que forme parte del derecho positivo tiene validez y debe
ser obedecida.
Afirma, en cambio, que para identificar un sistema jurídico no hay que valorar la justicia y la moralidad de
sus normas, sino que sólo hay que observar cuestiones empíricas y objetivas (por ejemplo, la existencia de
un conjunto de normas impuestas por quienes tienen el monopolio de la fuerza en una sociedad).
Eso es lo que define al positivismo: una tesis conceptual sobre qué significa “derecho” (a qué se puede
llamar derecho).
No hay que confundir al positivismo (conceptual) con las siguientes tesis que se le suelen atribuir, pero que
no necesariamente acepta:
 “No existen principios morales y de justicia universalmente válidos que las personas podamos
conocer” (escepticismo ético).
 “Tenemos (los ciudadanos, los jueces, etc.) la obligación de respetar el derecho positivo, cualquier
sea su contenido” (positivismo ideológico).
Realismo jurídico
Las normas jurídicas son generales y, al elaborarlas, los legisladores no prevén todas las combinaciones
posibles de que pueden presentar en el futuro. El derecho no está formado por normas generales. Si quiero
saber sobre derecho de un país, no tengo que leer las normas generales como la constitución, sino que
debo interesarme en las sentencias judiciales. Las normas generales solo nos sirven para predecir lo que
dirán los jueces. Para el realismo jurídico, las normas no están siempre claras y poseen ambigüedades.
Una crítica: Si no hay normas jurídicas, ¿cómo sabemos quiénes son los jueces? Al menos hay que admitir
la existencia de normas jurídicas que den competencia a los jueces. Además, los jueces, al formular sus
Normas no proceden arbitrariamente, sino que siguen ciertas pautas generales. Los mismos jueces dicen
que en sus decisiones aplican el derecho. Obviamente, si el derecho, según la interpretación del realismo,
consistiera en profecías sobre la conducta de los Jueces, sería 'absurdo decir que los jueces aplican el
derecho.
Es una reacción extrema contra una actitud opuesta: el “formalismo jurídico”, según el cual las normas son
“perfectas”, claras, sin ambigüedades y contradicciones y abarcan todas las situaciones posibles. Según esta
concepción el derecho está compuesto exclusiva o predominante. mente por normas promulgadas
explícitamente por órganos centralizados, y no por normas consuetudinarias o jurisdiccionales.
Una variante: Realismo moderado: El derecho es el conjunto de directivas que probablemente los jueces
tendrán en cuenta para fundamentar sus sentencias (es decir que las sentencias judiciales no son el
derecho, sino que determinan qué reglas son el derecho).
FALLO ‘MAZZEO’
Hechos del caso: un grupo de militares que formaron parte del último gobierno de facto y estaban siendo
juzgados por los delitos cometidos durante esa época fueron indultados por el Poder Ejecutivo de la Nación
mediante un decreto.
Indulto: cuando se otorga un indulto a un condenado por un delito (o a un imputado, en este caso), se le
perdona el cumplimiento de la pena. Es una facultad del presidente que está en el artículo 99, inciso 5
Cuestión: ¿El decreto que establece el indulto es constitucional?
Si una norma (en este caso, un decreto) viola la Constitución, no puede ser aplicada. En este caso, el efecto
de declarar que el decreto es inconstitucional sería dejar sin efecto a todas las resoluciones dictadas como
consecuencia del decreto (entre ellas, al sobreseimiento del imputado, contra quien se podría reabrir el
proceso penal). Declarar que una norma es inconstitucional es una facultad de los jueces, que sólo debe ser
usada excepcionalmente.
Antecedentes del caso
1. Inicio de la causa (considerando 1°)
2. Juzgado Federal (cons. 2°): el decreto es inconstitucional
3. Recurso de la defensa (cons. 3°)
4. Cámara Federal de Apelaciones (cons. 4°): el decreto es constitucional. La cámara considera que
aunque una norma sea repudiable moralmente, sigue siendo norma: positivista
5. Recurso de la querella (cons. 5°)
6. Cámara Nacional de Casación Penal (cons. 5°): el decreto es inconstitucional (revoca la sentencia
anterior)
7. Recurso extraordinario federal de la defensa (cons. 6°)
Corte Suprema de Justicia de la Nación: el decreto es inconstitucional (Disidencias de dos jueces)
Argumento de la defensa
1. Al imputado le corresponde ser juzgado por un juez militar;
2. Él no cometió delitos de lesa humanidad;
3. Declarar la inconstitucionalidad del indulto y volver a juzgarlo violaría la cosa juzgada (ya se había
resuelto que el indulto era constitucional y eso quedó firme) y el principio ne bis in idem (ya había
sido sobreseído por aplicación del indulto)
Cosa juzgada: decimos que una cuestión es “cosa juzgada” cuando ya fue decidida por un tribunal y la
decisión quedó firme. Objetivo: estabilidad de las decisiones judiciales para que haya “seguridad jurídica”.
Ne bis in idem: principio que prohíbe perseguir penalmente a alguien más de una vez por el mismo hecho.
Según la sentencia de la Corte Suprema en el caso Mazzeo: “34)… su objeto que es ‘impedir que el Estado,
con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto
delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de
ansiedad e inseguridad’”.
Decisión de la Corte Suprema: Fundamentos (voto de la mayoría)
1. La jurisdicción militar es excepcional, y está sólo para proteger intereses especiales y exclusivos de las
fuerzas militares.
2. Los actos por los que se lo juzga son delitos de lesa humanidad, y ya lo eran al momento de ser
cometidos.
3. Derecho internacional: Tratados, costumbre internacional, principios generales del derecho, “ius
cogens”(norma imperativa). El derecho internacional público obliga a perseguir, investigar y sancionar a
los responsables de haber cometido graves violaciones contra los derechos humanos. No puede
interponerse ningún obstáculo a ese deber (como indultos, cosa juzgada, ne bis in idem) que asegure la
impunidad de los responsables.
“15)…existe un sistema de protección de derechos que resulta obligatorio independientemente del
consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de este
proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone
a los estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad. No admite ninguna excepción.
No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos
de los países independientemente de su eventual aceptación expresa…”
Existía, cuando se cometieron los actos, un orden normativo formado por tales convenciones y por la
práctica consuetudinaria internacional, que consideraba inadmisible los delitos de lesa humanidad
ejecutados por funcionarios del Estado y exigía su castigo, aunque este no se adecuara a los principios
tradicionales de los países.
 “La preeminencia de los tratados sobre las leyes ya había sido sostenida por esta Corte”
 carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad
“31) …el instituto del indulto…resulta una potestad inoponible para este tipo de proceso, pues para el
supuesto que se indultara a procesados partícipes de cometer delitos de lesa humanidad, ello implicaría
contravenir el deber internacional que tiene el Estado de investigar, y de establecer las responsabilidades y
sanción; del mismo modo, si se trata de indultos a condenados, igualmente se contraviene el deber que
tiene el Estado de aplicar sanciones adecuadas a la naturaleza de tales crímenes”.
“37)…los principios que, en el ámbito nacional, se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la
cosa juzgada y ne bis in idem no resultan aplicables respecto de este tipo de delitos contra la humanidad
porque, "los instrumentos internacionales que establecen esta categoría de delitos, así como el
consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los responsables, no contemplan, y por
ende no admiten, que esta obligación cese por el transcurso del tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de
medidas que disuelvan la posibilidad de reproche..."
Al fundamentar su decisión, la Corte Suprema cita la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuya interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es obligatoria para la
Argentina (consid. 20).
Disidencia del juez Fayt
 Solución propuesta
 Revocar la sentencia por una cuestión previa (que siempre deben mirar los jueces en forma previa
a resolver cualquier otra cuestión de un caso penal): la prescripción.
 Argumento de Fayt para votar en disidencia: Los delitos por los que se pretende juzgar a los
imputados ya prescribieron.
 Una posible objeción al argumento de Fayt: La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad establece que los crímenes de lesa
humanidad son imprescriptibles.
  Respuesta de Fayt: Esa Convención se volvió obligatoria para Argentina en 2003 (cuando fue
ratificada) y no puede ser aplicada retroactivamente (a hechos que ocurrieron antes) por el
principio de irretroactividad de la ley penal, según el cual “Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, Constitución Nacional,
artículo 18.
 Otra posible objeción al argumento de Fayt: La costumbre internacional vigente al momento de los
hechos ya establecía que los crímenes de lesa humanidad eran imprescriptibles.
 Respuesta de Fayt: La costumbre internacional no cuenta como la “ley anterior” a la que se refiere
el artículo 18 de la Constitución Nacional.
 Además, interpreta Fayt, lo que el derecho internacional establece en forma imperativa no es un
deber de perseguir penalmente a los responsables por crímenes de lesa humanidad, sino sólo el
derecho de las víctimas a la protección, la verdad y la reparación
Disidencia de la jueza Argibay
Lo que está en juego en esta causa es el principio de cosa juzgada y la prohibición de doble juzgamiento. Si
se viola una decisión judicial, se crearían las condiciones para que nuestro propio fallo sea también
revocado en el futuro, alegando su error, injusticia, etcétera. El carácter final de las decisiones que estamos
tomando vendría a significar apenas más que nada, pues sólo sería respetado por los jueces futuros en la
medida que fueran compartidas por ellos. “Así pues, por mucho que personalmente me disgusten las
consecuencias de aquella decisión judicial, el principio de la cosa juzgada debe prevalecer en salvaguarda
del Estado de Derecho basado en nuestra Constitución Nacional”.
Resumen de los votos
 Mayoría: El derecho internacional obliga a perseguir y sancionar a los responsables de haber cometido
crímenes de lesa humanidad. Esa norma es imperativa y no admite excepciones. Por lo tanto, no puede
interponerse ningún obstáculo a ese deber (tales como indultos, cosa juzgada, ne bis in idem) que
asegure la impunidad de los responsables.
 Disidencia de Fayt (se basa en una cuestión previa): Los delitos por los que se pretende juzgar a los
imputados ya prescribieron (de acuerdo con la ley vigente al momento de los hechos), por lo que no es
posible perseguirlos penalmente.
 Disidencia de Argibay: La decisión sobre la constitucionalidad del decreto (dispuesta en este mismo
caso 17 años antes) es cosa juzgada y no puede ser revisada nuevamente por los jueces.
Caso Mazzeo: Iusnaturalismo vs Positivismo
Cámara Federal de Apelaciones: “4°)…aunque la solución de autos [de este caso] pudiera presentarse como
repudiable desde el punto de vista estrictamente moral, ni el alcance otorgado al marco normativo vigente
al momento de dictarse el indulto, ni los elementos incorporados referentes al nuevo contexto
internacional jurídico del país, tenían relevancia para revisar los efectos derivados de la vigencia y
aplicación de aquél, ya que generó derechos en cabeza de sus beneficiarios, cuya situación habría quedado
entonces consolidada…”
Cámara Nacional de Casación Penal: “5°)…Señaló la preexistencia –y preeminencia– de los fundamentales
derechos del hombre sobre la conformación del Estado. Concluyó que todos estos derechos son una
emanación del concepto de vida y resultan por tanto inherentes al ser humano, y que la expectativa de
goce y la obligación de los Estados de garantir su plena vigencia nace con la persona misma, y que por ello
la introducción expresa de los pactos y convenciones incorporados en el marco del art. 75, inc. 22 de la
Carta Magna [la Constitución Nacional], no puede ser considerado como el producto de un acordar o un
otorgar, sino como un reconocimiento de derechos y libertades fundamentales cuyo origen es el del propio
ser humano”.
Corte Suprema: “14)…Cabe agregar que la positivización de los derechos humanos en el derecho
internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del
sentido práctico del clásico debate entre positivismo y iusnaturalismo…”
 KYMLICKA: FILOSOFÍA POLÍTICA VS FILOSOFÍA MORAL
La filosofía moral se ocupa de que deben o no hacer las personas en la vida privada, que es correcto o
incorrecto. En cambio, la filosofía política se ocupa de las instituciones públicas y pone el acento en los
ideales de la justicia, la libertad, la igualdad, etc. Distintas teorías de filosofía política apelan estos distintos
valores últimos. Hay que abandonar la idea de desarrollar una teoría de la justicia monista, pues subordinar
todos los demás valores a un único valor predominante parece casi un acto de fanatismo.
EL UTILITARISMO
El utilitarismo sostiene que la acción (o la política pública) moralmente correcta es aquélla que genera la
mayor felicidad (o utilidad/bienestar) agregada entre todos los miembros de la sociedad.
Atractivos del utilitarismo
A) Su adecuación a nuestras intuiciones acerca de la importancia del bienestar: El bien que busca promover
(felicidad/utilidad/bienestar) es algo que todos queremos, y no requiere ninguna creencia metafísica (Dios,
el alma, etc.)
B) Consecuencialismo: Nos ofrece un método empírico para resolver cuestiones morales y definir que es lo
justo: debemos evaluar las reglas morales (si son correctas o no) según si tienen la consecuencia de mejorar
o empeorar las vidas de las personas. El utilitarismo constituye un arma muy poderosa contra la
superstición; ofrece un criterio y un procedimiento que desafía a aquellos que, en nombre de la moralidad,
reclaman tener autoridad sobre nosotros.
C) Parece captar nuestra intuición de que todas las personas valen lo mismo y merecen la misma
consideración y respeto
El utilitarismo lo podemos descomponer en dos partes: 1) Una definición de la utilidad 2) Un mandato de
maximizar la utilidad general (que le otorga igual peso a la utilidad de cada persona).
Utilidad: definiciones de bienestar
1. Sensación de placer La sensación de placer, considerando su intensidad y duración, es el principal
bien del hombre. Objeción: “La máquina de los sueños” (Nozick): Si el placer fuera el principal bien
del hombre todos nos ofreceríamos para ser conectados de por vida. Pero en realidad, mucha
gente diría que ésa es una vida vacía, carente de valor.
2. Estados mentales valiosos  Existen muchos tipos de experiencias valiosas, puede resultar
satisfactorio, aunque no sea placentero. Objeción: si hubiera una máquina para vivir esos estados
eternamente, nadie se querría conectar a ella porque buscamos más que llegar a un estado mental.
3. Satisfacción de preferencias identifican el bienestar con la satisfacción de las preferencias,
cualesquiera que éstas sean. Objeción: La satisfacción de nuestras preferencias no siempre
contribuye a nuestro bienestar. Nuestras preferencias pueden estar equivocadas sobre lo que en
verdad es bueno para nosotros, debido a que tengamos información incorrecta, o que nuestras
creencias fuesen erróneas, o que hayamos cometido errores en el cálculo de costes y beneficios de
una acción.
4. Satisfacción de preferencias informadas o racionales  Pretende satisfacer aquellas preferencias
basadas en una plena información y en juicios correctos. Problema: vaguedad: ¿cómo vamos a
saber qué preferencias tendría la gente si estuviera informada y fuera racional?
Dadas estas dificultades para determinar qué preferencias incrementan el bienestar una vez satisfechas, y
dadas las dificultades para medir el bienestar incluso en el caso de saber que preferencias son racionales,
podemos encontrarnos en una situación en la que es imposible saber qué acto va a desarrollar al máximo
nuestra utilidad. El utilitarismo pierde uno de sus atractivos cuando deja atrás el placer. Una vez que
rechazamos la simple explicación de bienestar como felicidad o satisfacción de preferencias, nos quedamos
sin un método directo de medir la utilidad.
Objeciones al utilitarismo
Existen dos objeciones principales al modo utilitarista de tomar decisiones: 1) Excluye las obligaciones
especiales que tenemos frente a determinadas personas 2) Incluye preferencias que no deberían tenerse
en cuenta.
1. Relaciones especiales
 Intuitivamente, con algunas personas (familia, prestamista) tenemos deberes especiales. Pero
aunque nuestra intuición nos dice que tales obligaciones deberían satisfacerse aunque no
maximicen la utilidad, el U trata a los compromisos y promesas como simples factores en el cálculo
de utilidad. Si debo actuar como un agente-u en cada una de mis decisiones, no puedo considerar
que sería valioso para mí porque mis compromisos deben sumarse simplemente a los demás
proyectos de otras personas, y ser sacrificados en caso de que se pueda promover una utilidad
mayor. Me sacrifico a mí mismo.
2. Incluye preferencias ilegítimas que no deberíamos tener en cuenta:
a. Preferencias externas: Tienen que ver con mis ideas sobre cómo deberían vivir y
comportarse los demás. La discriminación o el deseo de negar derechos a otros pueden
resultar una verdadera fuente de utilidad para algunas personas. Las preferencias externas
son, muchas veces, preferencias motivadas por prejuicios. ¿Debería contarse en el cálculo
una preferencia de que alguien quiera que los homosexuales tengan menos recursos?
Mientras nuestra moral cotidiana nos dice que tales preferencias no son equitativas y no
deberían ser tenidas en cuenta, para el agente-u no existe un criterio, respecto de lo que
corresponde a alguien "por derecho» previo al cálculo de utilidad.
b. Preferencias egoístas: Deseo de tener más recursos de los que equitativamente me
corresponderían.Esperar que otros abandonen su porción equitativa de recursos para
atender nuestros gustos es egoísta, independientemente de la felicidad que nos genere. Si
tratamos a las personas como iguales, no deberíamos esperar que los demás se sacrifiquen
por cumplir nuestros gustos.
Una concepción inadecuada de la igualdad
Un argumento del utilitarismo para intentar fundamentar el deber de maximizar la utilidad general (dando
igual importancia a las preferencias de cada persona, sin importar su contenido) es que así tratamos a las
personas como iguales (con igual consideración y respeto). Sin embargo, al tener en cuenta preferencias
ilegítimas, permite que algunas personas no sean tratadas como iguales, sino como medios para los fines
de otras personas. El razonamiento utilitarista parece aceptar, o incluso requerir, actos que vulneran
relaciones especiales o derechos básicos, cada vez que tales actos llevan a su grado más alto la utilidad. No
pone límites a que algunos individuos puedan ser sacrificados por el interés de otros.
Podemos ver la debilidad del utilitarismo como una concepción de la igualdad. El utilitarismo era atractivo
en un principio porque reflejaba nuestra intuición de que las personas importan y de que todas importan
de un mismo modo. Pero el fin de la igual consideración que los utilitaristas tratan de poner en práctica se
cumplirá mejor mediante si se excluyeran las preferencias egoístas o externas y se permitieran el tipo
especial de compromisos.
Clasificación de utilitarismo (Nosotros vimos utilitarismo de actos y directo)
 Utilitarismo de actos vs utilitarismo de reglas: Esta primera distinción tiene que ver sobre que estamos
decidiendo: entre una acción u otra (ej devolver dinero) o entre imponer una regla u otra,
considerando que regla en el largo plazo maximizaría la utilidad (que sea obligatorio cumplir
promesas)..
 Utilitarismo directo vs utilitarismo indirecto. Directo: Hay que medir las consecuencias de toda acción o
regla y hacer el cálculo de que maximiza la utilidad. Indirecto: la conducta correcta es la que maximiza
la utilidad. Si les pedimos a las personas que siempre hagan cálculos de utilidad, eso va a llevar a que
cometan errores y no maximicen la utilidad. No deberíamos ser utilitaristas en nuestros razonamientos
morales. Pero esto no significa que el utilitarismo sea incorrecto. La razón por la que deberíamos ser
no utilitaristas en nuestro procedimiento decisorio es que precisamente por esta vía tenemos mayores
posibilidades de desarrollar al máximo la utilidad. En realidad, lo que nos lleva a max la utilidad es
actuar de acuerdo a la sabiduría popular, siguiendo las convicciones y los principios aceptados por la
mayoría. Esas normas existen y perduran porque justamente llevan a max la utilidad.
 Exhaustiva vs política: Hasta donde nos dejamos gobernar por el utilitarismo. En nuestra vida privada o
solo como regla de vida política.
La política del utilitarismo: implicaciones prácticas
El utilitarismo podría justificar el sacrificio de los miembros débiles e impopulares de la comunidad en
beneficio de la mayoría. Pero el U también ha sido utilizado para atacar a aquellos que mantienen
privilegios injustos a costa de la mayoría, pues surgió como una crítica a la sociedad feudal inglesa.
Mientras que antes los U eran considerados radicales o pregresistas, actualmente son “conformistas”.
La política debería ser debatida en el lenguaje no utilitarista de nuestra moralidad cotidiana: el lenguaje de
los derechos, de las responsabilidades personales, del interés público, de la justicia distributiva, etcétera.
LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS
Presenta una teoría alternativa a la disyuntiva existente entre el utilitarismo y el intuicionismo con el
objetivo de desarrollar una teoría exhaustiva que ordene nuestras intuiciones.
La idea central de la teoría de Rawls es que cada persona tenga una porción equitativa de libertades y
recursos, y que con esas libertades y recursos cada persona puede comportarse como quiera. Esto
soluciona algunos problemas del utilitarismo: nadie debe sacrificar lo que considera valioso; nadie queda
sin ningún recurso. A diferencia de los utilitaristas, Rawls se fija solamente en los recursos en sí, y no en la
utilidad o felicidad que deriva de ellos
Todos los bienes primarios sociales (libertades, recursos, etc) deben distribuirse de modo igual entre las
personas, salvo que una distribución desigual beneficia a los que menos tienen. Rawls vincula la idea de
justicia a la de un reparto igual de los bienes sociales, pero añade un giro importante. Tratamos a las
personas como iguales no mediante la eliminación de todo tipo de desigualdades, sino sólo de aquellas que
perjudican a alguien. Rawls tolera que haya desigualdades siempre que los que tienen menos estén mejor
de lo que estaría en cualquier otra situación. Sin embargo, los bienes pueden entrar en conflicto:
podríamos ser capaces de incrementar los ingresos de alguien, privándole de alguna de sus libertades
básicas. Por eso, necesitamos un sistema de prioridades:
1. Principio de libertad: cada persona debe tener el régimen de libertades básicas más amplio
posible, que sea compatible con un régimen similar para los demás. El único límite es la libertad de
los otros. No se pueden sacrificar libertades a cambio de mayores recursos.
2. Las desigualdades económicas y sociales solo se permiten si:
a. Aseguran un mayor beneficio para los que están peor (principio de la diferencia)
b. Se llegó a ella respetando la igualdad de oportunidades (principio de igualdad de
oportunidades)
 El 1º principio de justicia tiene prioridad lexicológica sobre el 2º (las libertades básicas sólo pueden
limitarse a favor de las libertades básicas mismas).
 El 2º principio de justicia tiene prioridad lexicológica sobre consideraciones de eficacia o maximización
del bienestar general (es decir que no puedo tolerar distribuciones de recursos injustas por el hecho de
que éstas maximicen el bienestar general, como haría un utilitarista).
 Y el principio de igualdad de oportunidades tiene prioridad sobre el principio de diferencia (no puedo
tolerar distribuciones desiguales de recursos que beneficien a los que están peor si no se llegó a esa
distribución en un contexto de igualdad de oportunidades).
Estos principios forman la «concepción especial» de la justicia. De acuerdo con ellos, algunos bienes
sociales son más importantes que otros, y por lo tanto no pueden ser sacrificados en favor de una mejora
de esos otros bienes. La igualdad de libertades tiene prioridad sobre la igualdad de oportunidades, que a su
vez tiene prioridad sobre la igualdad de recursos.
ARGUMENTOS DE RAWLS A FAVOR DE SU TEORÍA
1. Argumento intuitivo a favor de la igualdad de oportunidades
Posición mayoritaria: “Una distribución desigual de los recursos es justa si es el resultado de una
competencia equitativa (igualdad de oportunidades) por esos recursos. Esto asegura que cada persona
obtiene lo que le corresponde según sus propias elecciones y esfuerzos”.
Rawls critica esta posición porque la igualdad de oportunidades sólo elimina el efecto de las desigualdades
sociales, pero no el de las desigualdades naturales. La falta de éxito de los desfavorecidos por la naturaleza
no tiene nada que ver con sus elecciones o sus esfuerzos. Nuestras intuiciones nos llevan al principio de la
diferencia. Para Rawls, las desigualdades naturales son tan arbitrarias moralmente como las desigualdades
sociales. De la misma manera que nadie debería verse perjudicado por sus circunstancias sociales, nadie
debería verse afectado por la ¨ lotería natural¨.
Pero ¿qué hacemos frente a las diferencias naturales? Aunque Nadie merece beneficiarse de sus
capacidades naturales, no es injusto permitir tales beneficios cuando resultan ventajosos para aquellos
menos afortunados en la «lotería natural». Las desigualdades deben beneficiar a los que están peor
(principio de la diferencia).
2. Argumento del contrato social hipotético
¿Qué principios de justicia elegiríamos si estuviéramos situados en la posición original (un estado natural
imaginario, anterior a toda autoridad política) y detrás del velo de la ignorancia (que no me permite saber
qué características sociales y naturales voy a tener en la sociedad, una vez que abandonemos la posición
original)?
La posición original y el velo de la ignorancia son artefactos teóricos empleados por Rawls para situar a
todas las personas en una posición de igualdad. Para decidir tras un velo de ignorancia qué principios
promoverán mi bien, debo ponerme en el lugar de cada persona en la sociedad y ver qué es que promueve
su bien, dado que puedo terminar siendo cualquiera de esas personas. Así, los acuerdos en la situación
original otorgan igual consideración a cada persona.
¿Cuál es entonces la elección racional? Rawls dice que lo racional es adoptar una estrategia de «maximin»,
esto es, uno maximiza lo que recibiría en caso de ir a parar a la peor situación. Entonces, concluye Rawls,
las personas en la situación original elegirían el principio de diferencia. Aunque Rawls considera este
argumento el más importante, es poco sólido porque parece basarse en presupuestos no admisibles. Si
cada teoría de la justicia tiene su propia explicación acerca de la situación contractual, tenemos que decidir
entonces, de antemano, qué teoría de la justicia aceptar, para saber qué descripción de la situación original
es la apropiada.
CRÍTICAS A LA TEORÍA DE RAWLS (nuestras intuiciones no nos llevan al principio de la diferencia)
(I)La teoría de Rawls no compensa todas las desigualdades (moralmente) arbitrarias
La teoría de Rawls permite que el destino de la gente se vea influido por factores arbitrarios, porque define
la posición de los que están peor solo en términos de la posesión de bienes primarios sociales: derechos,
oportunidades, riqueza, etc, sin considerar los bienes primarios naturales. Para él, dos personas se
encuentran igualmente bien situadas si tienen el mismo paquete de bienes primarios sociales, aun cuando
una persona sea inválida o tenga problemas de salud. No existe compensación para aquellos que sufren de
desventajas naturales no merecidas
(II) La teoría de Rawls obliga a compensar desigualdades que no son arbitrarias
Rawls lleva a compensar desigualdades que no siempre son arbitrarias, sino que son resultado de las
elecciones de cada uno. Cuando las desigualdades en ingresos son el resultado de las elecciones, y no de las
circunstancias, el principio de diferencia crea, más que elimina, la injusticia. El destino de la gente debería
depender de sus ambiciones, pero no de sus cualidades naturales y sociales (las circunstancias en las que
persiguen sus ambiciones). Rawls quiere que el principio de diferencia reduzca los efectos injustos de las
desventajas naturales y sociales, pero también reduce los efectos legítimos de las elecciones y esfuerzos
personales.
PROBLEMAS DE AMBAS TEORÍAS
El utilitarismo no satisface nuestro intuición acerca de lo que es tratar a las personas como iguales, sobre
todo por su carencia de una teoría del reparto equitativo. Pero el principio de diferencia implica al mismo
tiempo una reacción exagerada y una reacción insuficiente frente al problema. de las desigualdades no
merecidas. Es insuficiente al no proporcionar ninguna compensación de las desventajas naturales; y
representa una reacción exagerada al excluir las desigualdades que reflejan elecciones, más que
circunstancias, diferentes.
DERECHO Y PERSONA: KEMELMAJER Y BORETTO
Norma jurídica: Es imperativa porque establece obligaciones para las personas, de hacer, de dar o de no
hacer. Es coercible porque estas obligaciones están respaldadas por la coacción del Estado, tanto para
obligar como para castigar los incumplimientos.
La norma jurídica positiva está vigente si ha sido sancionada y puesta en vigor por la autoridad competente,
a través del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico. Aunque normalmente la nj vigente
goza de efectividad, carece de efectividad cuando su operatividad requiere de una reglamentación y ella no
se ha dictado.
El ordenamiento jurídico y la jerarquía de las NJ
El ordenamiento jurídico es un sistema de nj interconectadas por relaciones de coordinación y de
subordinación, y entre las que existe un orden jerárquico. Este sistema comprende desde la Constitución
nacional hasta las leyes nacionales y provinciales, los decretos, las sentencias judiciales, etc.
1. Constitución nacional (+ tratados con jerarquía constitucional)
2. Tratados Fuentes del
3. Leyes (PL) derecho
4. Normas PE: decretos, resoluciones, etc.
En circunstancias excepcionales de emergencia, el presidente tiene la facultad de emitir Decretos de
necesidad y urgencia, que tienen la jerarquía de una ley.
Todas estas nj guardan una coherencia lógica entre sí. Todo lo que contradiga una norma de mayor
jerarquía, es inválido, y de no ser conformes a la Constitución Nacional, son inconstitucionales. Las normas
están fundadas desde un doble punto de vista:
 Material: el contenido de la norma inferior no debe contradecir el de la norma superior
 Formal: la norma inferior debe ser creada de acuerdo al procedimiento establecido por la norma
superior
País Federal: Hay competencias centralizadas y otras que no, que regula cada provincia, por lo que
tenemos más “pirámides” de jerarquía. Pero aun estas competencias descentralizadas deben actuar de
acuerdo con la Constitución nacional.
FUENTES DEL DERECHO
1. Las Leyes
Como personas, cuando firmamos un contrato particular no podemos contradecir las normas jurídicas.
La ley es la norma general establecida por escrito por el legislador. Establece una pauta de conducta para
los individuos y es general porque está destinada a toda la comunidad. Se puese hablar de ley en sentido
material o formal. En sentido materia, es toda norma general dictada por escrito por el PL, los decretos del
PE,las ordenanzas, etc. En sentido formal, es solo la dictada por el Legislador.
Leyes imperativas vs Leyes supletorias
Leyes imperativas → son las que se imponen a los particulares, quienes no pueden dejar de cumplirlas.
Leyes supletorias  son aquellas que rigen en tanto los particulares no hayan previsto algo en contrario
(salvo que decidan algo diferente).
Ej: antes, el régimen de comunidad de ganancias entre cónyuges era imperativo, mientras que el nuevo
código civil y comercial establece que esta norma es supletoria.
2. La Jurisprudencia o Sentencias judiciales:
Resulta de las decisiones judiciales análogas sobre un mismo punto. Consituyen una norma jurídica
particular obligatoria. Solo son obligatorias para el caso concreto, es decir, para las personas enfrentadas
en ese juicio. Esto genera cierta inseguridad e inestabilidad. Ni siquiera los fallos de la Corte Suprema son
obligatorios. Esto es así en Argentina ya que la jurisprudencia no se considera fuente formal del derecho.
En cambio, países como EEUU o GB que se rigen por la Common Law consideran a los precedentes
obligatorios.
Excepción  Fallos plenarios: El fallo plenario es el dictado por las Cortes provinciales o Cámaras de
Apelación reunidas en pleno (todos los integrantes de las Salas). Constituyen una norma jurídica “general”,
pues la interpretación a la que llega la mayoría es obligatoria para todos los miembros de las salas y los
jueces inferiores. Son instrumentos para lograr la unificación de la jurisprudencia en aquellos casos en los
que los jueces interpretan de distinto modo las leyes existentes.
Sin embargo, aunque ninguna ley lo dispone, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha convertido en
obligatoria para los jueces inferiores, ya que de fallar de otra manera la CS puede revocar aquel fallo.
 3. La Costumbre:
La costumbre tiene especial relevancia en el derecho comercial, pues la actividad ejercida por quienes se
dedican al comercio se encuentra influenciada por los usos y practicas mercantiles cotidianas. Esto motiva
la creación de normas jurídicas no escritas a través de las cuales se resuelve los conflictos de intereses y se
satisfacen las necesidades económicas de los comerciantes. La costumbre es utilizada en numerosos casos
para determinar la norma aplicable. Hay tres tipos de costumbre:
a. Costumbre ‘secundum legem’ (costumbre conforme a la ley): La norma consuetudinaria deriva su
vigencia de una disposición de la ley. Ej: hay un artículo que dice que si no se ha pactado el precio
de un servicio se pagará lo que se acostumbra.
b. Costumbre ‘praeter legem’ (costumbre que suple la ley): es aquella que regula situaciones no
previstas expresamente por la ley
c. Costumbre ‘contra legem’(usos en contra de la ley): hábitos sociales que contrarían la ley. No se
acepta en el derecho Argentino.
4. Los principios generales del derecho
Los principios generales sirven como: 1) fuente formal del Derecho y 2)elemento de interpretación de la
ley. Algunos están enunciado en ciertas leyes (comerciales). Otros, no se hallas expresamente escritos
 Principio de buena fe
 Autonomía de la voluntad
 El fraude todo lo corrompe
 Cuando varios intereses están en conflicto, debe priorizarse el interés superior del niño.
 Prohibición de ejercicio abusivo de los derechos
 El derecho no tolera el enriquecimiento sin causa
 El patrimonio es la prenda común de los acreedores
La Doctrina  opinión jurídica de los autores y juristas en libros, artículos, comentarios a las sentencias
judiciales, etc. No es una fuente formal del derecho porque no es obligatoria, pero sí es una fuente
científica, ya que favorece el conocimiento del ordenamiento jurídico y auxilia a jueces, abogados y
legisladores.
AREAS DEL DERECHO
Derecho público vs Derecho privado
Principalmente ambos se diferencias por la posición de las partes en la relación jurídica, si esta es de
subordinación o de coordinación.
Derecho público
Una de las partes de la relación es el Estado. Puede tratarse de una relación entre el Estado y un particular,
o puede tratarse de un conflicto entre Estados. En el derecho público rige una relación de subordinación, ya
queel Estado tiene una posición de superioridad respecto de la otra porque participa con imperium.
No todas las relaciones jurídicas en las que interviene el Estado pertenecen al derecho público. Cuando el
estado no interviene con imperium, sino en posición de igualdad con el particular, rige el Derecho privado.
Derecho Privado
En el derecho privado las relaciones jurídicas se establecen sobre la base de la igualdad de los sujetos, por
lo que se habla de una relación de coordinación.
La “constitucionalización” del Derecho Privado
Antes se pensaba que ambas áreas tenían pocos puntos de contacto, pero eso cambió. Por un lado, se
advierte que no todo el poder está en manos del Estado, sino que existen poderes económicos, culturales y
sociales que también deben ser limitados por el ordenamiento para asegurar las libertades y la igualdad
real entre las personas. Por eso ingresan a los textos constitucionales relaciones que antes eran exclusivas
del derecho privado.
Por otro lado, existen ciertos derechos civiles que merecen una tutela especial mayor a la ley:
• Derecho a la intimidad • La igualdad • El derecho de propiedad
Disciplinas del Derecho Público
 Derecho constitucional  Es el que tiene mayor jerarquía, tanto derecho público como privado deben
respetarlo. Se ocupa de 1) Establecer los derechos y deberes de las personas (parte dogmática) y 2) la
organización de los Poderes del Estado y su relación con los gobernados, es decir, regula el poder
público (parte orgánica).
Parte dogmática: Incluye a) Declaraciones o principios fundamentales adoptados por el Estado
argentino: la democracia como forma de gobierno (libertades y derechos); el federalismo como forma
de Estado (descentralización); la forma republicana como forma de gobierno (div de poderes). b) Los
derechos o facultades de las cuales gozan los habitantes y c)las garantías que aseguran el goce de eses
derechos.
 Derecho administrativo  regula la administración pública (centralizada) y los organismos
descentralizados (AFIP, ANSESN BCRA, Conicet). Regula las siguientes relaciones jurídicas: a) entre la
Admin pública y los órganos administrativos b) entre los órganos admin y los particulares c) entre
órganos de la administración, como relaciones entre distintos ministerios d) Entre algunos particulares
entre sí. Ejemplos: Como es el régimen para prestar servicios públicos, los inmigrantes, la relación entre
empleados y empleadores público.
 Derecho penal  Es la disciplina jurídica a través de la cual se definen ciertas conductas como delitos y
se determina las penas correspondientes. Se le reservan las conductas y penas más graves.
 Derecho tributario: Establece cuales son los impuestos que las personas están obligados a pagar.
Establecen hechos y circunstancias sobre las cuales se vuelve obligatorio pagar los impuestos.
 Derecho Procesal
Principio de legalidad: Las restricciones a los derechos de las personas deben estar por ley. Las normas de
menor jerarquía pueden regular los detalles de la ley, pero no pueden prohibir o generar obligaciones que
están por ley. Establecer que es un delito y la pena adecuada, como crear o modificar un impuesto son
facultades de las leyes.
A los DNU se les permite modificar leyes, pero no puede ni modificar delitos/penas ni tampoco los
impuestos.
Derecho Privado
 Derecho civil: Regula el derecho de familia, de sucesiones, intelectuales, reales, daños, etc. Además,
regula todos los contratos que no se refieran a la actividad mercantil.
o reales: regula las relaciones entre las personas y sus cosas, como los condominios
o derecho de familia: regula el matrimonio, el parentesco, la tutela, etc
 Derecho comercial: Se refiere específicamente a la actividad de los comerciantes: actividad mercantil,
bancos, cheques, sociedades comerciales, quiebras, etc. Subareas: derecho societario, bancario, de
seguros
 Derecho de familia
 Derecho laboral: regula la relación entre los empleados y empleadores privados. Ej: salario mínimo,
vacaciones, etc. Se busca proteger a la parte más débil para equilibrar su relación con el empleador.
Derecho de fondo vs Derecho procesal
El derecho procesal regula el proceso judicial y los procedimientos en cada área. Integra el derecho público,
a pesar de que también regula áreas del derecho privado. Se afirma que el derecho procesal es
instrumental, ya que sirve para hacer efectivo el derecho de fondo. Según la materia sobre que el proceso
se aplica, el derecho procesal puede ser: civil, penal, laboral, comercial. Ej: caso de policía que asesina a un
hombre inocente. Demanda civil por daños y perjuicios; Denuncia penal. Cada uno de estos juicios serán
regulados por el debido derecho procesal. Habrá jueces distintos, bajo reglas diferentes. En el derecho civil
se respeta más la igualdad entre las dos partes, mientras que en el derecho penal se enfatiza la protección
del acusado.
Llamamos al derecho constitucional derecho público porque involucra al Estado, pero los derechos
constitucionales de la parte dogmática también protegen a la personas frente a particulares. Por eso las
ramas del derecho privado también deben respetar el derecho constitucional.
Funcionarios públicos a veces actúan de forma privada. A tales contratos no se les aplica el derecho
público, sino que se los considera un particular.
Derecho: objetivo y subjetivo
Se habla de derecho subjetivo como sinónimo de “facultad”, como posibilidad de acción autorizada por una
norma jurídica. El derecho objetivo es la norma jurídica que reconoce y autoriza el ejercicio del derecho
subjetivo.
Los derechos subjetivos generan deberes. Forma parte de la definición de tener un derecho que a la otra
persona le va a generar un deber correlativo.
 Hay deberes positivos (hacer algo) y negativos (no hacer algo/prohibición).
 Además, pueden ser: a) en cabeza de 1 o más personas b) toda la sociedad.
El cumplimiento beneficia al titular del derecho subjetivo. El incumplimiento del deber correspondiente a
un derecho subjetivo genera la obligación de reparar el daño causado.
Deberes vs Carga: Mientras que quien cumple un deber lo hace en beneficio de la otra persona, quien
cumple la carga lo hace en su propio beneficio, y si no la cumple se perjudica. Para hacer cumplir los
deberes hay acciones judiciales, pero no las hay para las cargas; uno tiene la posibilidad de no cumplir con
ellas.
Interés simple: aunque no tiene tratamiento jurídico especial, su goce no es ilegitimo.
Intereses difusos: son intereses supra-individuales. Ej: preservación del medio ambiente, del patrimonio
cultural, la veracidad de los anuncios publicitarios, etc.
Clasificación de los derechos subjetivos (3 criterios)
1. Según frente a quien puedo hacer valer mi derecho
a. Derechos absolutos: pueden hacerse valer “frente a todos” (erga omnes); genera deberes
para toda la sociedad.
b. Derechos relativos: se tienen frente a un sujeto pasivo determinado y solo se pueden hacer
valer frente a él.
2. según quien(es) son los titulares del derecho
a. Derechos individuales: Solo lo puede ejercer el individuo
b. Derechos colectivos: Todos tenemos derecho a un ambiente sano. Cualquier individuo del
colectivo puede demandar a favor de ese derecho, como también cualquier organización.
3. Según la materia a la cual se refieren
a. Derechos de familia
b. Derechos reales
c. Derechos intelectuales
d. Derechos personalísimos: se refieren a los derechos que tenemos por nuestra condición de
personas; nuestra dignidad humana. Ej: derecho al honor, derecho a la vida, a la integridad
física, A la intimidad, etc.
"Abuso del derecho"
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. Consecuencias del abuso del derecho:
1. Responsabilidad resarcitoria: el afectado por el abuso de otro sujeto puede solicitar la reparación
de los perjuicios causados
2. Paralización del derecho subjetivo ejercido de forma abusiva
Los titulares de los derechos son las personas:
 Personas físicas
 Personas jurídicas: entes ideales a los que la ley les reconoce existencia y la facultad de tener
derechos y obligaciones. Ej: Estado nacional, sociedad anónima, iglesia católica, utdt, Asoc River.
Pueden ser públicas o privadas, con o sin fines de lucro.

GARGARELLA
Nuestras instituciones no fueron diseñadas para asegurar un contacto cercano entre la ciudadanía (los
representados) y la clase dirigente (los representantes), sino para limitar a la ciudadanía; son instituciones
“contra mayoritarias”.
Artículo 22 de la Constitución Nacional: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas
que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”.
¿Cómo puede ser que, en una democracia, los jueces tengan la posibilidad de anular una ley aprobada por
los representantes de la mayoría del pueblo? ¿cómo puede ser que jueces, que no son elegidos
directamente por la ciudadanía y que no están sujetos a periódicas evaluaciones populares, puedan
prevalecer sobre la voluntad popular y tener «la última palabra»?
El poder judicial está capacitado para decidir en última e inapelable instancia qué es lo que la Constitución
permite y qué no. Así, la justicia puede imponer su voz — sobre todas las restantes—, en cuestiones tan
fundamentales.
 Presupuestos de raíz elitista: afirmaban que no todos los individuos estaban dotados de iguales
capacidades, y que solo algunos de ellos tenían las virtudes necesarias como para tomar decisiones
justas.
 Presupuestos de raíz conservadora: no era necesario consultar a la ciudadanía si lo que se pretendía
era tomar decisiones correctas.
 Radicales: Sostienen que todos los posibles afectados por una determinada decisión deben tomar parte
de dicho proceso de toma de decisiones
Orígenes conservadores y elitistas de la tarea judicial en el control de las leyes: En el período constituyente
norteamericano se sentaron las bases del control de constitucionalidad, tal como existe en la actualidad en
la mayoría de las sociedades modernas.
Tradición conservadora: Dos argumentos en defensa de la revisión judicial de las leyes.
1. La función judicial se justifica a partir de la supuesta dificultad que tienen «las mayorías» para tomar
decisiones razonables. Las mayorías suelen dejarse arrastrar por meros impulsos y pasiones —en lugar
de guiarse por la razón—, cuando deben tomar decisiones colectivas.
2. Como custodios de la Constitución, los jueces solo defienden y hacen efectiva la voluntad popular
La falta de legitimidad democrática de la justicia: fundamentos históricos
La postura conservadora dominó la Convención Constituyente en EEUU
El crecimiento del poder de la justicia en EE.UU fue paralelo al crecimiento del poder e influencia de la
ciudadanía sobre las legislaturas locales. La cuestión judicial comenzó a concentrar la atención de la clase
dirigente norteamericana frente a un creciente temor ante las acciones de las asambleas legislativas
estatales durante la «Revolución norteamericana» (1776).
Alexander Hamilton denunció la «usurpación» del poder de la Legislatura, al tiempo que afirmaba que «no
había tiranía más opresiva» que la de una mayoría. Las legislaturas fueron asociadas a un instrumento de
tiranía y opresión. Se asociaba la participación de las mayorías en la política con el caos, los excesos, la
confusión y las pasiones.
La filosofía dominante en los orígenes del sistema representativo
A. En política existían «principios verdaderos», que no podían ser percibidos por la «ciudadanía común».
Estas eran ciertas verdades, vinculadas con los «reales intereses de la nación», que no podían ser
conocidas por todos. Se sostenía que la mayoría de la población encontraba dificultades para apreciar
los reales intereses del país.
B. La convicción de que las mayorías tendían a actuar irracionalmente debido a las múltiples «opiniones,
sentimientos e intereses. La presencia de un mayor número de participantes en una discusión era
asumida como un factor de empobrecimiento (y no de enriquecimiento) de tales debates. Las mayorías
se dejaban llevar por intereses locales y parciales, que poco tenían en común con los grandes intereses
de la nación, que solo algunos individuos virtuosos podían conocer y proteger.
La teoría sobre el comportamiento de las mayorías legislativas: madison y su concepción de las facciones
Facción: grupo de personas que se unen y actúan por un común interés.
Madison se concentró en los peligros presentados por las mayorías legislativas en los distintos Estados.
Para los conservadores sólo las facciones mayoritarias representan un problema porque las facciones
minoritarias podían ser derrotadas por las mayorías mediante el voto. Por lo tanto, cuando los “padres
fundadores” sostenían que el objetivo principal de la Constitución era poner frenos a las facciones, lo que
buscaban poner frenos a las asambleas legislativas.
Un supuesto detrás de la organización del poder judicial era que existían «minorías» que debían ser
especialmente protegidas. Pero desde esta perspectiva, las minorías constituían un grupo minoritario en
cuanto a su número, pero dominante en cuanto a su poder.
Hoy estamos de acuerdo con la idea de que la Constitución tiene el objetivo de proteger los derechos de las
minorías del accionar abusivo de las mayorías, considerando a las minorías como grupos desaventajados.
Sin embargo, los conservadores querían impedir que las mayorías interfirieran con la minoría de los más
privilegiados de la sociedad. Esta característica elitista del sistema representativo estadounidense (que
adoptamos en Argentina) explica la crisis de representatividad que sufrimos.
Mecanismos de frenos y contrapesos
Los principios políticos dominantes en la época fueron los siguientes: a) evitar las tendencias facciosas de
las mayorías; b) posibilitar que tanto el sector mayoritario de la sociedad, como los socialmente más
aventajados, tuvieran igual capacidad de influencia dentro del sistema político.
Hamilton agregaba que cada una de esas dos partes fundamentales debía contar con igual poder de
influencia política que les permitiera a cada una defenderse contra la otra para evitar así el riesgo de
«opresiones mutuas».
El medio más adecuado fue el sistema de «frenos y contrapesos», que estuvo orientado a establecer
diferentes áreas de poder, parcialmente separadas entre sí y capaces de controlarse entre ellas. Para lograr
esto se otorgó a cada área herramientas para restringir los posibles excesos de las otras, como el veto
presidencial y el control judicial de las leyes. Este sistema de mutuo control entre las áreas aseguraría que
ninguna de las partes de la sociedad oprimiera a la otra debido a que el sistema institucional, en sus
distintas áreas, tendría representadas separadamente las principales partes de la sociedad. Por lo tanto, si
esas diferentes áreas del poder lograban equilibrarse entre sí, la sociedad resultaría también equilibrada y
los eventuales conflictos sociales institucionalmente contenidos.
1. Elecciones indirectas de algunos funcionarios por un pequeño grupo de gente “virtuosa”
2. Distritos electorales extensos
3. Mandatos extensos para dar independencia y firmeza a los funcionarios públicos (por ejemplo, cargos
vitalicios para los jueces)
4. Facultad del Poder Judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes;
5. Procedimiento dificultoso para modificar la Constitución;
6. Establecimiento del Senado (la “cámara alta”) para limitar a la Cámara de Diputados (la “cámara baja”).
La “revisión judicial” (o el “control de constitucionalidad)”
Los jueces tienen la facultad (y la obligación) de declarar la invalidez de normas del Poder Legislativo y del
Ejecutivo que sean contrarias a la Constitución.
Los conservadores explican la revisión judicial a partir de la supuesta dificultad que tienen las mayorías para
tomar buenas decisiones, y de su tendencia a dejarse arrastrar por meros impulsos y pasiones en lugar de
guiarse por la razón. Esta tradición vinculaba la idea de imparcialidad con la reflexión aisalada de un
individuo o grupo reducido y no con algún proceso mayoritario o discusión política.
La vertiente conservadora elitista sostuvo que solo la reflexión de algunos individuos especialmente
virtuosos podía garantizar las buenas decisiones buscadas. Dos ideas: 1) Existían ciertas «verdades
morales» 2) no todos estaban capacitados para acceder a tales verdades. Esta visión se expresó en La idea
de los jueces como “guardianes de la Constitución”. Aquí hay dos ideas:
 Las asambleas legislativas necesitan instituciones y mecanismos que sirvan de “freno”.
 Los miembros del Poder Judicial forman parte de un grupo selecto y fiable debido a sus estudios, el
modo en el que son elegidos, su aislamiento de los procesos electorales, su estabilidad en el cargo,
su número reducido, etc.
 Es necesario limitar los atropellos legislativos y el Poder Judicial debe tener un rol central en esa tarea.
Origen  La revisión judicial fue consagrada por primera vez en la sentencia de la Corte Suprema de EEUU
en el caso “Marbury vs. Madison” (1803).
Caso “marbury vs. Madison”
Hechos políticos detrás del caso: La “Judiciary Act” (la ley en la que el actor Marbury basa su petición)
establecía que la Corte Suprema podía ordenar directamente al Poder Ejecutivo hacer efectivas las
designaciones que no habían sido notificadas. Marbury presenta su petición directamente ante la Corte
Suprema, con fundamento en esa ley. Jurisdicción originaria de la Corte Suprema (regulada en la
Constitución) vs. jurisdicción por apelación.
Decisión de la Corte Suprema
Tanto en la interpretación de Marbury (al iniciar su caso ante la Corte Suprema) como de la Corte Suprema
(al resolver el caso), esa ley habilitaba a Marbury a acudir directamente ante la Corte Suprema (jurisdicción
originaria). Sin embargo, la Constitución establece una lista taxativa de supuestos en los que la Corte
Suprema tiene jurisdicción originaria, y este caso no es uno de los que están establecidos. Por lo tanto, la
Judiciary Act creaba un caso de jurisdicción originaria que no está contemplado en la Constitución Nacional.
A pesar de afirmar que un derecho de Marbury fue violado y que las leyes preveían un remedio para esa
violación, la Corte resuelve que ella no puede dar al Poder Ejecutivo esa orden porque la ley que le da el
poder de hacerlo (Judiciary Act) es inconstitucional.
Juez Marshall: “Si el Congreso tiene la libertad de asignar a esta Corte competencia por apelación en los
casos en los que la Constitución le asigna competencia originaria y fijarle competencia originaria en los
casos en que le corresponde ejercerla por apelación, la distribución hecha en la Constitución es forma
carente de contenido”.
El juez Marshall se pronunció en contra de Marbury con un argumento que dejaría asentado el derecho de
los jueces a negar validez a las leyes nacionales que se interpretasen contrarias a la Constitución: «hay sólo
dos alternativas: o la Constitución, controla cualquier ley contraria a aquélla, o la legislatura puede alterar
la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la
Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las
leyes, y, por lo pronto, como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al
Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley;
pero si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del
pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza».
 En definitiva, la Corte Suprema declara que la ley es inválida (por ser contraria a la Constitución) y, por lo
tanto, inaplicable: rechaza la petición de Marbury  implicancia política
CRÍTICA A LA REVISIÓN JUDICIAL DE LAS LEYES
El órgano con menor legitimidad democrática (el Poder Judicial) no debería poder anular lo que decidió el
órgano con mayor legitimidad democrática (el Poder Legislativo). ¿Cómo puede ser que, en una
democracia, los jueces (que no son elegidos directamente por la ciudadanía, no están sujetos a
evaluaciones por parte de la ciudadanía, sino que tienen estabilidad en sus cargos, etc.) puedan invalidar
una ley aprobada por los representantes de la mayoría del pueblo? Llamamos a esta crítica “la objeción
contra mayoritaria”.
Defensa de la revisión judicial de las leyes
Hamilton  El hecho de que el poder judicial tenga la capacidad de negar la validez de una norma
legislativa no implica de ningún modo la superioridad de los jueces respecto de los legisladores, ni supone
poner en cuestión la voluntad soberana del pueblo. Por el contrario, la decisión de anular una ley viene
reafirma el peso de la voluntad popular. El poder judicial ratifica la supremacía de la Constitución, que es
el documento que más fielmente refleja la voluntad soberana del pueblo. El control judicial permite a los
jueces proteger la voluntad de las mayorías. El verdadero peligro de negar la voluntad del pueblo aparece
cuando se autoriza la sanción de leyes contrarias a la Constitución, y no cuando los jueces declaran la
invalidez de esas leyes.
“Mi razonamiento no supone la superioridad del Poder Judicial sobre el Legislativo. Sólo significa que el
poder del pueblo es superior a ambos, y que donde la voluntad de la Legislatura, declarada en sus leyes, se
encuentra en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por
ésta última antes que por las primeras”
Críticas a esa defensa: argumentos para sostener que la revisión judicial es antidemocrática
 1. Argumento Histórico
No es verdad que la Constitución refleje la «voluntad del pueblo», pues buena parte del «pueblo» de EEUU
resultó ignorada o excluida porque no se los consideraba «ciudadanos». Además, en los procesos
constitucionales modernos, normalmente los constituyentes distan de representar adecuadamente a la
ciudadanía. Debilidad del argumento: puede darse el caso de que nos encontremos frente a un proceso
constituyente irreprochable, perfectamente respetuoso de la voluntad mayoritaria.
2. Argumento intemporal
Si se valora especialmente ese «primer» momento constitucional ¿por qué no puede pensarse que, con el
paso del tiempo, volvamos a encontrarnos con un consenso popular profundo y meditado? ¿Qué razón
vamos a tener, si es que se presenta un caso semejante, para hacer prevalecer la voluntad de unos sujetos
tal vez ya muertos hace mucho tiempo, sobre la voluntad actual de la ciudadanía?
¿Respuesta?  Si hay un nuevo consenso, que modifiquen la Constitución. Mientras no lo hagan,
asumimos que el consenso actual está representado en la Constitución.
3. Argumento sobre la interpretación
Los jueces hacen mucho más que efectuar una «mera lectura» de la Constitución. «Incorporan» al texto
soluciones normativas que no estaban y cumplen la tarea de “desentrañar” posibles respuestas a dilemas
que no están incluidos directamente en la Constitución (ej aborto). En este caso, los jueces han asumido
una tarea que negaban estar llevando a cabo: la de reemplazar a los legisladores.
Aun los artículos más claros de la Constitución se tornan relativamente imprecisos frente a casos concretos
(libertad de expresar nuestras ideas a través de la prensa vs discurso terrorista) y exigen un complejo
proceso interpretativo. Si los jueces quedan legitimados para dar la interpretación «adecuada» de los
textos constitucionales, entonces, imperceptiblemente, pasa a sus manos un enorme poder de decisión.
Los jueces, y no los ciudadanos o sus representantes, estarían decidiendo sobre asuntos que involucran a
todos.
La revisión judicial representa “el poder de aplicar y dar forma a la Constitución, en cuestiones de la mayor
importancia, contra los deseos de las mayorías legislativas que son, a su vez, incapaces de torcer la
decisión-judicial”. Si alguno de los poderes de gobierno debe encargarse de interpretar la voluntad popular,
¿por qué no confiar dicha misión a los órganos de representación popular?
HOLMES: ¿DEBEMOS TENER UNA CONSTITUCIÓN?
Tensión: constitucionalismo vs Democracia: La discordia entre la política mayoritaria y los frenos anclados
en la Constitución ¿Por qué un marco constitucional, ratificado hace dos siglos, debe ejercer tan enorme
poder sobre nuestras vidas actuales? ¿La revisión judicial, es compatible con la soberanía a popular?
Debate: Los demócratas consideran que la Constitución es un obstáculo mientras que los
constitucionalistas ven la democracia como una amenaza. Mientras que los primeros temen que la
democracia quede paralizada por la “camisa de fuerza” constitucional, los constitucionalistas temen que las
mayorías aplasten a las minorías.
Constitucionalismo: Madison y Hamilton (EEUU) y Edmund Burke (GB). Les preocupe las mayorías acaben
aplastando a los grupos minoritarios. Por eso, se establecen frenos como la Constitución.
En el fondo, las dos posturas tienen apreciaciones muy distintas de lo que se estableció en el pasado. Los
constitucionalistas consideran la historia una fuente de sabiduría y le otorgan valor positivo a lo que se
estableció en el pasado. Los demócratas consideran a la historia como un continuo abuso de poder. Los
caracteriza el odio a la vieja clase dominante y un amor a la ciencia, el proceso, el cambio y el aprendizaje.
Argumentos demócratas contra la constitución Referentes: Jefferson y Paine.
1. Consideran que, mediante la constitución, una generación inmovilizaba a la siguiente.
2. Paine y el consentimiento de los vivos
Le otorgan peso fundamental a las mayorías de cada momento. No debemos dejarnos esclavizar por
personas ya difuntos que no pudieron visualizar nuestras circunstancias actuales. Las generaciones
anteriores no deberían condicionar la vida de las que siguen, sino que cada generación debería ser libre de
decidir que instituciones y derechos establecer. El pasado no es un almacén de sabiduría acumulada, sino
una cadena de abusos. Para los demócratas, el pasado está repleto de contradicciones. El único
consentimiento que legitima cualquier forma de gobierno es “el consentimiento de los vivos”.
 3. Jefferson y la autosuficiencia de las generaciones
“La Constitución y las leyes de sus predecesores se extinguen en su curso natural, junto con quienes les
dieron el ser”. Como en 19 años una nueva mayoría ocuparía el lugar, tienen el mismo derecho que la
anterior generación a elegir la forma de gobierno que crean que mejor para promover su propia felicidad.
Cada 20 o 30 años deben celebrarse plebiscitos nacionales que determinen la forma de gobierno y
promulguen las leyes fundamentales. Contrargumento: Porque las generaciones se superponen, los vivos
no tienen el derecho de rechazar a intervalos fijos los legados del pasado
4. El precompromiso y el aumento de conocimiento
Jefferson: “leyes e instituciones deben ir de la mano con el progreso. La ciencia moderna ha hecho
permanentemente inestable al conocimiento”
Ventajas para las generaciones futuras de tener una CN: Madison defiende el compromiso previo
→ Madison negó que una Constitución fuese obstáculo, argumentando que las limitaciones pueden
promover la libertad. La Constitución estadounidense era un instrumento de gobierno; no incapacitaba,
sino capacitaba.
→ Ahorro de tiempo y energía (al no tener que establecer siempre las reglas): Conocer como es el marco
constitucional nos permite concentrarnos en problemas y objetivos actuales y concretos.
→ Evitar el Caos social: La frecuente convocatoria a convenciones constitucionales crearía periódicamente
un vacío legal donde las pasiones serían quienes juzgarían y no la razón. El plan de Jefferson no era realista,
porque pasaba por alto la psicología caótica de los intervalos y el modo en que se deformarían las
preferencias y desperdiciarían unos recursos escasos.
→ Posibilidad de llevar adelante proyectos de largo plazo (deuda pública): ciertos esenciales propósitos
nacionales solo se pueden lograr sobre la base de una cooperación intertemporal. El precompromiso
garantiza que las siguientes generaciones continuaran con el proyecto. Si los beneficios de una inversión
son distribuidos entre muchas generaciones, las cargas deben asignarse de la misma manera. Si no
permitimos que cada generación obligue al futuro no podríamos aprovechar de las ventajas de la
cooperación a través del tiempo.
Holmes: La paradoja de la Democracia
Argumento de Holmes: constitucionalismo y democracia se apoyan mutuamente
 Los frenos constitucionales, lejos de ser sistemáticamente antidemocráticos, pueden reforzar la
democracia. Hay que asegurar y reafirmar sus requisitos previos; y esto no siempre puede lograrse por
medios directamente democráticos. Todas las democracias que funcionan actúan dentro de los límites
fijados por unas limitaciones estabilizadoras. Aunque resulte paradójico, algunos limites aumentan la
libertad.
Funciones de la CN que aumentan la libertad de generaciones futuras y fortalecen la democracia
1. Establecen las reglas creadoras para que funcione la democracia: Las constituciones no solo limitan el
poder, también pueden crear y organizar el poder. El consentimiento es fundamental para “el
fundamento mismo de la sociedad civil”. El propio mayoritarismo depende de la suposición de la regla
de mayoría. Hay que concebir la Constitución de manera positiva, como instrumento indispensable de
gobierno. Paradójicamente la soberanía del presente depende de los previos compromisos del pasado.
La Constitución es un instrumento de auto-gobierno, una técnica por la cual la ciudadanía se rige a sí
misma. No tiene ningún sentido hablar de gobierno popular a no ser que exista marco legal que
permita que se hagan y cumplan las elecciones. Deberíamos verlas como algo que nos permite jugar el
juego democrático. Ej: derecho de libertad de expresión: Las generaciones futuras van a tener una D
más fuerte porque la libertad de expresión permite tomar decisiones más democráticas.
2. Posibilita que la democracia perdure en el tiempo: Para proteger a los sucesores más distantes, los
constitucionalistas restringen las posibilidades de sus sucesores más próximos. Tienen el derecho de
atar mínimamente a la gen 2º para impedir que ellos aten más a sus sucesores. Para conceder poder a
todas las mayorías futuras, una Constitución debe limitar el poder de cualquier mayoría dada.
Pero Madison no defendió una Constitución inalterable. Los constitucionalistas apoyan la modificación de
la Constitución, pero bajo restricciones como mayorías agravadas que aseguren que se tomen decisiones
correctas. Además, Si bien hay medidas que atan a las generaciones futuras, estas poseen amplio espacio
para la maniobra, innovación y reforma. La posibilidad de una interpretación de la Constitución y la
incorporación de cláusulas conflictivas y ambiguas permite a las generaciones actuales tomar sus propias
decisiones con respecto a ciertos temas.
Funciones capacitadoras de la separación de poderes
 División del trabajo y especialización: La separación de poderes facilita la labor del gobierno. La
especialización mejora el desempeño y aumenta la sensibilidad ante la diversidad de problemas
sociales, aumentando así la variedad de intereses y perspectivas sociales que se reflejan en la toma de
decisiones del gobierno.
 Con la separación de poderes se aumenta el poder, pero se sostiene la democracia, ya que sus
funciones representativas ayudan a asegurar las condiciones de un gobierno popular.
 El equilibrio constitucionalmente impuesto puede hacer que el gobierno en conjunto sea mucho más
sensible a las fluctuaciones de la opinión pública de lo que sería cualquier régimen de una sola rama.
También en este sentido, los frenos y equilibrios pueden contribuir directamente a la soberanía
popular.
Autopaternalismo: Tiene lugar cuando aplicamos restricciones a una persona, pero esos límites son en
beneficio de la persona a la que limitamos. Las reglas que limitan las opciones disponibles permitirían a
personas y comunidades alcanzar mejor sus objetivos que si se les dejara enteramente libres. Auto porque
como pueblo, el limite nos lo ponemos a nosotros mismos.
EL SISTEMA REPRESENTATIVO, REPUBLICANO Y FEDERAL
Artículo 1: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal,
según la establece la presente Constitución”.
“Adopta”: Nuestros constituyentes no crearon una forma de gobierno de la nada, sino que importaron el
modelo de la Constitución de Estados Unidos, con modificaciones. En parte debido a esto, la Corte Suprema
Argentina muchas veces cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos.
1. Representativa
Artículo 22: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas
por esta Constitución…”.
Fundamento: temor a las facciones proveniente de los debates constituyentes de Estados Unidos.
Instrumentos para hacer efectiva la democracia representativa: Como la soberanía radica en el pueblo a
través de sus representantes, la democracia representativa requiere, para hacerse efectiva, de
instrumentos tales como el sufragio, los sistemas electorales y los partidos políticos. Artículo 37 y 38. Debe
estar establecido quienes votan, como se eligen las autoridades, las plazas, etc, como también debe estar
regulado quienes pueden ser candidatos. En Argentina, los PP tienen el monopolio de las candidaturas: no
se puede ser candidato independiente.
El sistema representativo exige la realización periódica de elecciones.
Incorporación de formas de democracia semidirecta con la reforma constitucional de 1994
 Iniciativa popular para proyectar leyes: Art 39
 Consulta popular (obligatoria o no): para que los ciudadanos puedan expresar sus opiniones. Art 40
Reforma de la Constitución nacional → Artículo 30
2. Republicana
A. División de poderes
B. Publicidad de los actos de gobierno
C. Responsabilidad de los funcionarios públicos
D. Periodicidad de los cargos electivos
E. Igualdad de todos ante la ley
A)División de poderes
Hay 3 criterios fundamentales:
1. División tripartita clásica: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial.
 PL: Dicta normas generales ● PJ: decide conflictos de derecho
  PE: En el marco de las leyes, implementa lo que dicen, decide los detalles, aplica leyes y
políticas públicas
 Finalidades:
 Controlar al poder y evitar abusos (sistema de frenos y contrapesos entre los poderes);
 Permitir la especialización.
2. División Federal: el poder está dividido en un poder central (federal) y los poderes locales (provincias y
Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Al interior de cada nivel se recrea la división tripartita (es decir,
hay poderes ejecutivos, legislativos y judiciales provinciales y de CABA). Hay cosas que las decide el
Poder central y otras las provincias.
3. Poder constituyente y constituido: El poder constituyente se ejerció cuando se redactó la CN y las
veces que se la modificó. El Constituido está atado por la Constitución.
Estas divisiones buscan evitar el abuso de poder y el peligro que conllevaría la centralización extrema de las
decisiones. El art 29 rechaza la centralización del poder.
Desequilibrios en la división de poderes → Concentración de poder en el Poder Ejecutivo:
 Dictado de decretos de necesidad y urgencia (DNU) en temas que en principio sólo podrían disponerse
por ley. Artículo 99.inc3
 Promulgación parcial de leyes; Artículo 80
 Delegación de facultades legislativas (por parte del Congreso). Artículo 76
Finalidad de la división de poderes: Además de controlar el poder, posibilitar la libertad, y garantizar los
derechos de las personas, busca la especialización para lograr el mejor ejercicio de las funciones de gob.
La división de poderes en el Estado moderno: Durante el Estado de bienestar se ampliaron las funciones del
Estado para poder garantizar los derechos a las personas. Por otro lado, las crisis económicas y sociales
generaron mayores demandas sobre el Estado, que asumió un sinnúmero de funciones que no estaban en
la clasificación tripartita clásica. De estos, fue el Poder Ejecutivo quien adopto la mayoría de las nuevas
atribuciones.
B) Publicidad de los actos del gobierno: Derecho a la información pública
Todas las decisiones que tome un gobierno son públicas. Esto genera dos deberes de Estado:
 Publicar las decisiones en el boletín oficial
 Que haya resultados públicos de las medidas (ej índices)
Excepcionalmente, hay información secreta: defensa, planes bélicos, etc.
Artículo 83: Establece que en caso de revisión del veto presidencial a un proyecto de ley por ambas
Cámaras del Congreso, se publique inmediatamente por la prensa el nombre de los sufragantes y los
fundamentos expresados, así como las objeciones del PE.
Artículo 99: “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:…3. Participa de la formación de las
leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar”.
C) Responsabilidad de los funcionarios públicos (por su gestión)
 Juicio político: Artículos 53, 59 y 60
 Jurado de enjuiciamiento: Artículo 115
 Entre los diputados y senadoras votan los miembros de la misma cámara
D) Periodicidad de los cargos electivos
La alternancia es un valor fundamental de la Republica
 Diputados y Senadores: Artículo 50 y 56
 Presidente y Vicepresidente: Art 90
E) Igualdad de todos ante la ley: Artículo 16
3. FEDERAL
Supone la existencia de más de un centro territorial con capacidad normativa. En otras palabras, coexiste
un estado federal único con una pluralidad de estados locales (las provincias –y dentro de ellas, los
municipios– y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), cada uno con sus competencias.
Diputados y Senadores: La ciudadanía en general está representada en la Cámara de Diputados, mientras
que las provincias están representadas en pie de igualdad en la Cámara de Senadores. La igualdad de las
provincias en el Senado es esencial para el federalismo. Artículo 44, 45 y 54
Existe un sistema federal cuando las funciones estatales se encuentran descentralizadas, creando un
sistema en el cual algunos asuntos son de competencia exclusiva de algunas unidades locales y otros
asuntos quedan constitucionalmente fuera del área de competencia de las unidades pequeñas.
Artículo 5: Se intenta reducir el centralismo y dotar a las unidades provinciales de la autonomía necesaria
para autorregularse y generar las políticas públicas que consideren necesarias a nivel local.
Ventajas del federalismo
 El federalismo prometía dos objetivos: una potente defensa exterior y un necesario orden interior
 ventajas comerciales: aduanas internas que faciliten el comercio interior.
 Respeto de los derechos; se fortalece el ejercicio democrático porque se crea una red de controles en
resguardo de los derechos fundamentales de las personas.
1. El federalismo como protección de las minorías: Es un mecanismo fundamental del sistema de
frenos y contrapesos en un sistema gubernamental y una pieza clave para limitar la "tiranía de la
mayoría"
2. El federalismo y el multiculturalismo: Puede servir como protección de las tradiciones locales que
tienen el peligro de quedar atrapadas en el conjunto mayoritario. La descentralización ayuda a que
los intereses y valores culturales de grupos minoritarios estén menos amenazados por los valores
culturales mayoritarios y centrales.
 Participación pública: al existir mayor cercanía entre representantes y representados, éstos tienen vías
más directas de participación en la resolución de los conflictos de las ciudades o partidos y pueden
pedir cuentas con mayor facilidad ante los desvíos de las autoridades. El autogobierno colectivo, con la
participación y cercanía de los representados, se vería más garantizado que en un gobierno unitario.
 Práctica democrática: los gobiernos locales son más receptivos a los intereses de la ciudadanía que los
gobiernos nacionales.
El gobierno federal y los gobiernos provinciales. Relaciones y competencias
1. Relaciones de subordinación: existe un ámbito federal en el cual las provincias están obligadas a
aceptar la uniformidad de regulación y de ejecución impuestas por el Estado central
2. De participación en la formación de la voluntad federal: las provincias se reservaron el derecho a
participar permanentemente en la formación de la voluntad federal, mediante su presencia en el
Senado
3. De exclusión: existen distintos ámbitos en los cuales el Estado Central o las provincias, tienen
competencia exclusiva y excluyente
4. De concurrencia: la Constitución prevé competencias comunes entre el estado federal y las provincias
El reparto de las competencias: las federales, las provinciales y las concurrentes
 Competencias “delegadas” (por las provincias al estado federal) y competencias “reservadas” (por las
provincias): conservan todas las facultades que no hayan expresamente delegado.
 Hay competencias de tres clases:
o Federales: poderes exclusivamente del Estado Nacional
o Provinciales: Solo son competencia de las provincias, y el Estado no puede interferir
o Concurrentes: Tanto el Estado Nacional como las provincias puede regular
Conflicto entre los códigos de fondo y las normas provinciales
De fondo ≠ de forma (procesales)
El dictado de las leyes de fondo (civil, comercial, penal) es facultad exclusiva del PL nacional. El objetivo es
unificar la legislación de fondo en todo el país, intentando no generar regímenes diversos a lo largo del
territorio nacional. Una provincia no puede cambiar las leyes de fondo. Los delitos son los mismos en todo
el país.
El Estado Nacional posee esta competencia porque en el dictado de la Constitución las provincias le
delegaron esta facultad, porque entendieron que la unificación del país necesitaba de la unificación de las
leyes de índole civil, comercial y penal.
Esta Postura se puede ver en el fallo "Banco del Suquía”: al atribuir la Constitución al Congreso la facultad
de dictar el Código Civil, ha querido poner en sus manos lo referente a la organización de la familia, a los
derechos reales, a las sucesiones, a las obligaciones y a los contratos, etc.
Las leyes de forma son una competencia provincial.
Aunque corresponde a las provincias regular el proceso, hay una clase de bienes jurídicos que se consideran
interjurisdiccionales y donde el proceso lo regula el Estado Federal: “delitos federales” (ej tráfico de
estupefacientes). Estos son excepcionales y se aclaran específicamente en la Constitución. Por ejemplo,
para hacer un juicio a una empresa de telecomunicaciones, se debe seguir un proceso federal.
“Supremacía federal”
En caso de conflicto entre las normas locales y los códigos de fondo, son las primeras las que deben ceder
su constitucionalidad. Las provincias deben respetar el derecho federal (Art 31 y 5). Es posible distinguir las
facultades que corresponden con exclusividad al Estado federal e invalidar actos de las legislaturas
provinciales en aquellos casos en que: 1) la Constitución concede al Congreso Federal un exclusivo poder;
2) el ejercicio de idénticos poderes ha sido prohibido expresamente a las provincias o 3) haya una directa y
absoluta Incompatibilidad en el ejercicio de esos poderes por parte las provincias
 Articulo 5
1. Deber de las provincias de dictar su Const y un sistema de gobierno provincial que sea
representativo y republicano (PE,PL,PJ). No necesita ser idéntico que el Nacional.
2. Las pcias no pueden eliminar o recortar los derechos consagrados en la CN (sí aumentarlos
mientras que no contradiga otros derechos). No significa que puede aumentar los derechos
pertenecientes al código civil, penal, etc porque son competencia federal
3. Deber de organizar su sistema de justicia
4. Deber de dividirse en municipios
Las competencias provinciales
 Facultad de dictar su propia constitución, asegurar la administración de justicia, su régimen municipal y
el sistema educativo (Art 5)
 Establecen sus propias instituciones locales y se rigen por ellas, eligiendo sus representantes y demás
funcionarios de la provincia
 Leyes de forma (procesales)
 Conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover
el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el
conocimiento y la cultura
Las competencias concurrentes
Son competencias comunes entre el estado federal y las provincias. Si bien no cabe duda de que los códigos
procesales son materia de legislación provincial en función de la cláusula residual, el Estado Federal ejerce
cierto grado de legislación y orientación en materia procesal, con el fin de lograr un mínimo equilibrio
legislativo que garantice un estándar de igualdad ante la ley.
En temas de salud y educación, los dos gobiernos tienen responsabilidades. Ambos se interrelacionan y
deben regularlo conjuntamente. Otro ejemplo de esto es el derecho tributario.
CIUDAD AUTÓNOMA DE BS AS (ART 129, AÑO 1994)
Es Capital de la República (dispuesto por ley). Si dejara de serlo (reforma legislativa), seguiría siendo una
ciudad autónoma (porque eso está previsto en la Constitución Nacional). Es autónoma porque tiene poder
y gobierno propio. Reforma 1994, art 129
 Tiene representación en el Senado, como si fuera una provincia más
 Recibe una parte de la coparticipación impositiva, como si fuera una provincia más (Art 75.2):
La constitución de CABA
Organización del poder:
 Jefe de gobierno y vicejefe de gobierno;
 Legislatura de la ciudad;
  Poder judicial: todavía no tiene todos sus tribunales como las provincias porque se autonomizo en
1994. Hay jueces que siguen siendo de la Nación pero deberían pasarse a la Ciudad.
 División en comunas.
Además de organizar el poder, la Constitución de CABA establece derechos. También protege mucho más la
igualdad. La Constitución Nacional es un piso mínimo. Ejemplo: Hay educación pública obligatoria a partir
de los 45 días (en CABA).
Recursos del Estado federal para cumplir sus funciones: Artículo 4º.-
Autonomía de las provincias y sujeción a la Constitución Nacional. Artículo 5º
• La “pirámide jurídica” (la primacía del derecho federal por sobre el derecho local, y la jerarquía de normas
dentro de cada ámbito)
• Las Constituciones provinciales:
 Sistema de gobierno: No necesariamente deben recrear localmente lo previsto para la Nación (por
ejemplo, pueden no prever que el gobernador sea reelecto, a diferencia de lo que prevé la
Constitución Nacional para el presidente).
 Declaración de derechos: Pueden establecer más derechos que la Constitución Nacional (el ejemplo
de la educación desde los 45 días en CABA).
 Sin embargo, al establecer un sistema de gobierno y un conjunto de derechos, las Constituciones
provinciales no pueden violar los límites establecidos en la Constitución Nacional (están sujetas al
control de constitucionalidad por la Corte Suprema).
• Tribunales y códigos procesales provinciales
• Los municipios
Intervención del gobierno federal en las provincias (medida excepcional): Artículo 6º
Libre circulación de productos, ganado, medios de transporte, etc. (prohibición de aduanas internas): Art 9,
10, 11 y 12
La división tripartita de poderes
 Poder Legislativo: Dicta y modifica las leyes (de fondo —derechos y obligaciones— y de forma —
proceso judicial—). Corresponde al Congreso (ART 75)
 Poder Ejecutivo: Administra diariamente el país, dentro del marco de la Constitución y las leyes. El
Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones (Art 99)
 Poder Judicial: Aplica normas generales a casos concretos para resolver conflictos. Corresponde a la
Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas
que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación… (ART 116) (+ Revisión
judicial, establecida jurisprudencialmente).
CASO BANCO DE SUQUÍA:
El deudor se defiende basándose en 2 normas de Córdoba: la Constitución provincial y una ley establecían
la protección de la vivienda única (inembargable).
La CSJN declaran que la Constitución de Córdoba y la ley violan la CN. Problema: regulan algo que es
competencia exclusiva del Estado Nacional. Las relaciones entre deudores y acreedores pertenecen al
derecho civil, que es competencia federal exclusiva: violan el art 75 inciso 12 y el art 31. Ese poder ha sido
delegado por ellas a la Nación al sancionarse la Constitución y esta distribución de competencias no podría
alterarse sin reformar la Ley Fundamental. Las normas cordobesas han pretendido alterar ese diseño
constitucional e invadir el terreno en el que corresponde a la Nación dictar las normas.
Lo que sí está regulado por el Congreso Nacional es un freno para embargar una vivienda, pero siguiendo
un proceso. Se debe inscribir la vivienda en una protección nacional y solo rige para deudas contraídas
luego de la inscripción.
Pag 1-8 esta la opinión del procurador gral de la nación. No es obligatorio para la Corte y no forma parte de
la decisión. La sentencia empieza en 9.
COPARTICIPACION FEDERAL
Es el Sistema mediante el cual se distribuye lo recaudado por determinados impuestos nacionales entre la
Nación, las provincias y CABA. Los criterios de redistribución son la solidaridad y la equidad,
considerándose las necesidades de cada provincia con el objetivo de alcanzar una equidad en la calidad de
vida.
Antes de 1994, este sistema no estaba previsto en la Constitución, pues al formar la Constitución, las
provincias habían delegado las facultades tributarias. La constitución establece que impuestos se
coparticipan y que criterios deberían guiar la constitución, pero no pone porcentajes particulares.
Texto Bulli: Explica según la Constitución como debería ser
Texto Gelli: que pasa en realidad
Art 75 inc 2: Facultad de crear impuestos
1. Crear y modificar impuestos es una facultad del poder legislativo. El PE no puede modificar ni crear
ningún tipo de impuesto; deben surgir de leyes nacionales o provinciales: “principio de legalidad (en
materia tributaria)”.Se distinguen:
 Impuestos directos: se aplican directamente sobre las rentas (imp ganancias) o el patrimonio
(impuesto bienes personales)
 Impuestos indirectos: Consumo (IVA)
2. El artículo dispone a quien le corresponde cobrar cada impuesto:
 Indirectos: facultad concurrente de Nación y Provincias
 Directos: Facultad de las provincias
o Excepción que le permite al Gob nacional crear impuestos temporarios por necesidad. Sin
embargo, actualmente esto no se usa como excepción y existen muchos impuestos que se
perpetuaron en el tiempo (ej ganancias y bienes personales). Aunque estos dos ejemplos, en
teoría, solo podían ser creados por las provincias, en los hechos, fueron creados por el Estado.
3. Los impuestos coparticipables son solamente los que crea la nación, sean directos (“excepcionales”) o
indirectos, salvo:
1) los impuestos de importación y exportación: están en el inciso 1, y el 2 aclara que los impuestos de
“este inciso” son coparticipables
2) los impuestos que tengan una afectación (fin) específica: la ley que los crea establece
específicamente en que se tienen que gastar.
4. La ley especial que establece cómo se distribuyen los impuestos debe estar precedida por un acuerdo
entre las provincias y el estado Nacional (ley convenio) que explique cómo repartirlo. Después del
acuerdo, debería volcarse lo acordado en una ley, y luego esta ser debatida. La exigencia del acuerdo
previo, un lado otorga un mayor protagonismo a los poderes ejecutivos ya que frente a su acuerdo los
parlamentos sólo podrán plasmarlo en leyes, y por otro lado otorga una mayor participación a las
provincias, que de lo contrario se encuentran con el hecho consumado de la ley sancionada por el nivel
nacional, sin más alternativa que adherir y aceptar.
5. Los criterios que deben seguirse en la distribución son: ser equitativa, solidaria y priorizar el logro de un
equitativo desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el país.
6. Como debe ser el procedimiento para establecer la ley: La ley convenio debe empezar en el Senado y
debe ser votada por la mayoría absoluta de diputados y senadores (en total, no los que van ese día).
7. No se deben transferir competencias, servicios o funciones de la Nación a las provincias o CABA, sin la
correspondiente reasignación de recursos, la aprobación por ley del Congreso si corresponde y de la
provincia y la Ciudad.
8. Creación de un organismo fiscal que deberá controlar y fiscalizar el régimen de coparticipación federal
9. Inciso 1: confiere a la Nación la potestad única y no compartida de establecer derechos aduaneros de
importación y exportación
Aunque la Constitución establecía que esta ley debía ser sancionada, conforme a lo dispuesto en el inciso 2
del art 75, en 1996, todavía no se hizo. Actualmente, aplicamos una ley de 1988.
Critica: 1) los criterios de distribución son arbitrarios. No hay relación con las necesidades de la provincia, y
tampoco entre lo que recauda y recibe cada una. 2) Deja demasiados fondos en manos del gobierno
nacional y le da margen para extorsionar a las provincias, premiando a los gobernadores aliados y
perjudicando a los opositores.
Distribución de competencias entre el Estado federal y las provincias/CABA: la “cláusula de los códigos”
A diferencia de los impuestos, se atribuye al Congreso NACIONAL la cláusula de los códigos (civil, comercial,
penal, familiar, etc) y el dictado de normas federales referidas a las materias indicadas en el inciso. Así, la
legislación común es uniforme, para evitar contradicciones y lagunas jurídicas. Las materias que integran la
cláusula de los códigos y las normas federales son tan amplias que concentran en el PL un fuerte poder
unitario.
El PE no puede modificar esto. El derecho administrativo no forma parte de esta cláusula porque al ser un
país federal, tenemos distintas administraciones. A cada PE (“administración”) lo regula el PL
correspondiente.
• El Poder Legislativo federal dicta las normas “de fondo” (establecen cuáles son los derechos y
obligaciones).
• Los Poderes Judiciales locales (Provincias y CABA) aplican las normas de fondo y los Poderes Legislativos
locales* dictan las normas “de forma” (establecen cómo es el proceso judicial para hacer valer derechos y
obligaciones).
La competencia federal (excepcional)
Hay casos que son de competencia federal (es decir que los resuelve el Poder Judicial federal), pero son
excepcionales. Están establecidos en la Constitución Nacional (artículo 116) y en diversas leyes. Ejemplos:
casos en los que un embajador sea parte, casos en los que el Estado Nacional sea parte, procesos penales
por determinados delitos (falsificación de moneda, secuestro para pedir rescate, producción o introducción
de estupefacientes al país, etc.), casos relativos a la “ley de medios”, etc.
PROCEDIMIENTO DE FORMACION Y SANCION DE LAS LEYES
Hay dos pasos para sancionar una ley:
1. Poder Legislativo: Cámara de diputados y senadores. Si ambas aprueban el proyecto, pasa al PE
2. El PE examina le ley y puede 1) promulgarla (se hace ley) 2) vetarla (total o parcialmente)
3. Si la veta, el PL tiene la posibilidad de insistir en la ley y votarla por 2/3, obligando al PE a aprobarla,
o no
En la mayoría de las leyes, es indistinto cual es la Cámara de origen y la revisora. También el PE puede
iniciar un proyecto. Salvo que se especifique, la mayoría se considera entre los presentes en la votación
siempre y cuando haya quorum (se necesita como mínimo la mayoría absoluta del total).
Veto parcial: puede rechazar una parte de la ley que 1) tenga autonomía normativa y se pueda separar
conceptualmente 2) no altere el espíritu de la norma. En este caso, se le manda de nuevo al Congreso para
que ratifique o rechace el recorte.