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REDE FUTURA DE ENSINO

HEITOR AMARAL PEREIRA

GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA:


AUTORITARISMO E INSEGURANÇA NA JUSTIFICATIVA DAS
PRISÇÕES CAUTELARES

ITAUÇU-GO
2018
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HEITOR AMARAL PEREIRA

REDE FUTURA DE ENSINO

GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA:


AUTORITARISMO E INSEGURANÇA NA JUSTIFICATIVA DAS
PRISÇÕES CAUTELARES

Trabalho de conclusão de curso apresentado como


requisito parcial à obtenção do título especialista
em Direito Penal e Direito Processual Penal.
Orientador: Ana Paula Rodrigues.

ITAUÇU-GO
2018
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GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA:


AUTORITARISMO E INSEGURANÇA NA JUSTIFICATIVA DAS PRISÇÕES
CAUTELARES

Heitor Amaral Pereira1

1heitoramaral.pereira@hotmail.com

RESUMO- O presente estudo apresenta breve análise sobre a decretação de prisão como medida cautelar
justificada pela necessidade de “garantia da ordem pública”, conforme disposição do art. 312 do Código de
Processo Penal. A decretação de prisão para que se garanta a ordem pública pauta-se, única e exclusivamente, pela
compreensão do julgador acerca do que lhe é exposto, e gera ao indivíduo que teve sua liberdade cerceada, de
pronto, aquilo que se pode considerar como uma antecipação de pena que, na maioria dos casos, sequer condiz
com o delito pelo qual se espera julgamento. Para que se possa falar em reversão deste quadro autoritário, apenas
a aplicação da norma à luz dos princípios de direito, aliada à interpretação constitucional da norma processual
penal é que se abrirá, ao acusado, a porta das garantias de um Estado Democrático.

PALAVRAS-CHAVE: Prisão cautelar. Garantia da ordem pública. Direitos humanos. Princípios.

ABSTRACT- The present study presents a brief analysis of the decree of arrest as a precautionary measure
justified by the need for "public order guarantee", according to the provision of art. 312 of the Code of Criminal
Procedure. The decree of imprisonment to ensure public order is governed solely and exclusively by the judge's
understanding of what is exposed to him, and generates to the individual who has had his freedom restricted, all
of a sudden, what can be considered as a anticipation of punishment which, in most cases, does not even correspond
to the offense for which judgment is expected. In order to reverse this authoritarian framework, only the application
of the rule in the light of the principles of law, together with the constitutional interpretation of the criminal
procedural rule, will open the door to the guarantees of a Democratic State.

KEYWORDS: Pretrial detention. Guarantee of public order. Human rights. Principles.


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INTRODUÇÃO

O Processo Penal não admite, como o Processo Civil, um processo cautelar autônomo.
Assim, sendo necessário, a tutela cautelar na esfera processual penal se dá por meio da aplicação
de medidas específicas, trazidas pelo Código de Processo Penal, e também por legislação
especial. Em matéria ritualística penal, a medida cautelar preza, de modo especial, pela
celeridade, e também pela efetiva aplicação da lei. “A razão de ser desses provimentos
cautelares é a possível demora na prestação jurisdicional, funcionando como instrumentos
adequados para se evitar a incidência dos efeitos avassaladores do tempo sobre a pretensão que
se visa a obter” (LIMA, 2013, p. 770).
Podem, as medidas cautelares, visar à proteção da instrução processual por meio da
tentativa de resguardo às provas, de resguardo ao próprio procedimento ou, ainda, ter o
indivíduo como ente processual passível de sujeição à tutela cautelar. Neste último caso, a
tutela, chamada de medida cautelar de natureza pessoal, pode ser fundamentada pelas hipóteses
trazidas pelo art. 312 do Código de Processo Penal. São estas as hipóteses trazidas: garantia da
ordem pública; garantia da ordem econômica; conveniência da instrução criminal; e para que
se assegure a aplicação da lei penal. O próprio artigo apresentado assevera que a aplicação da
medida acautelatória desta espécie é cabível desde que haja prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria.
A adoção de medidas cautelares de natureza pessoal restringe ou priva a liberdade do
imputado ao longo do período de investigação/instrução processual. Em tese, teria como
objetivo a eficácia processual (LIMA, 2013, p. 771), sacrificando a liberdade do imputado em
detrimento da efetividade da investigação e da instrução processual, que haja elementos
suficientes para que a medida seja aplicada.
Trataremos aqui, com especificidade, da aplicação da prisão como medida acautelatória,
e de modo ainda mais objetivo, do argumento de “manutenção da ordem pública”, previsto no
caput do art. 312 do CPP como justificativa possível à determinação de prisões de caráter
cautelar. De início, apresentamos como hipótese da pesquisa bibliográfica realizada para a
consolidação do estudo presente a ideia de que tal motivação “acaba por ensejar uma
interpretação por demais extensiva quanto às situações fáticas que poderiam ser incluídas na
sua hipótese de incidência, malferindo, por conseguinte, o princípio da legalidade estrita”
(ROCHA, 2014, p. 10).
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2- MATERIAL E MÉTODOS

Caracteriza elemento indispensável desta construção a análise, ainda que breve, de


dados referentes ao instituto em análise: as prisões cautelares. Assim, o presente artigo
constitui-se com um artigo de revisão bibliográfica – que, a partir de dados consolidados e
publicados por pesquisadores referenciais, aliados a construções teóricas de autores de grande
importância (como E. R. Zaffaroni), avançam em direção ao escopo: a melhor compreensão do
instituto das prisões cautelares, com enfoque na justificativa legalmente admitida sob o rótulo
de “manutenção da ordem pública”.
Para que avançasse a pesquisa, fora realizada a coleta documental de dados, buscados em
publicações específicas sobre a temática abordada em literatura especializada: o Boletim mensal do Instituto
Brasileiro de Ciências Criminais, onde os trabalhos de Adrian Barbosa e Silva em conjunto com
Vladimir Koenig, e de Diogo Mentor de Mattos Rocha foram publicados, apresentando os dados
na pesquisa utilizados. Uma vez levantados os dados, estes foram analisados especialmente sob
a ótica das obras de Eugenio Raúl Zaffaroni e de Rubens R. R. Casara, renomados autores
críticos do Direito Penal e suas estruturas.
A pesquisa partiu de um pequeno campo de análise em virtude do caráter qualitativo da
abordagem metodológica. É uma possibilidade aplicável principalmente pelo caráter não exato
da ciência do Direito – e que se estende a qualquer ciência social ou humana. O caráter diverso
de fontes inerente a qualquer abordagem social demanda, em seu estudo, que tal abordagem
tenha, muito mais que um enfoque quantitativo, um enfoque realmente qualitativo, onde
qualquer fenômeno, por menor que seja sua ocorrência, tenha sua importância reconhecida e
tida como objeto de análise. É a partir desta concepção que se consolida a pesquisa para além
do que se pode objetivamente se depreender de dados isolados. A postura cuidadosa e honesta
da pesquisa decorre do reconhecimento da impossibilidade de que, friamente, se realize uma
análise de dados sem que se perca caráteres dignos de nota, como ressaltam M. C. Minayo
(2015) e F. González Rey (2010).

3-RESULTADOS E DISCUSSÃO

Diversos – e justificáveis – são os motivos que sustentam a existência de medidas


cautelares no Processo Penal. Ora, economia e celeridade processual são princípios que não
devem ser ignorados, e as medidas cautelares servem a tais princípios – ou deveriam com
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exclusividade servi-los, respeitados e garantidos os demais princípios. Aqui, merecem atenção


apenas às medidas cautelares de natureza pessoal, que são aplicadas “contra o imputado durante
as investigações ou no curso do processo, com o objetivo de assegurar a eficácia do processo,
importando algum grau de sacrifício da liberdade do sujeito passivo da cautela” (LIMA, 2013,
p. 771). Apesar da necessidade de se acautelar o processo penal em determinadas
circunstâncias, a constrição da liberdade do indivíduo, ao contrário do que apresenta o autor
acima citado, não se limita à garantia de eficácia processual.
O Código de Processo Penal estabelece as situações motivadoras da prisão preventiva,
que são as seguintes:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da


ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal,
ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência
do crime e indício suficiente de autoria. (BRASIL, 1941) (Grifo nosso)

A primeira e a segunda hipótese de cabimento da prisão preventiva não trazem qualquer


parâmetro ou embasamento que não venha a surgir única e exclusivamente da intenção do
julgador em, na situação fática, ordenar a prisão do agente. Logo, não é preciso uma análise
muito profunda para que se perceba que a eficácia processual não necessariamente é garantida
por meio da aplicação de medidas cautelares – especialmente a prisão. Um instrumento de
limitação máxima da liberdade de um indivíduo, cuja aplicação possa ater-se à justificativa de
“garantia da ordem pública, da ordem econômica”, transforma a lógica acautelatória num
atentado à proporcionalidade, ignorando a adequação da medida ao fato e a necessidade da
medida.
Tal disposição de caráter tão genérico acaba por tentar forçar a adequação de qualquer
justificativa ao princípio da legalidade, pilar tanto do direito material quanto do direito
processual. Transformar a abstração em possibilidade de cerceamento de liberdade: prática
extremamente autoritária. Vale recordar que

a prisão cautelar fundada na garantia da ordem pública tem sua gênese na


Alemanha nazifascista da década de 1930, período histórico em que o que se
buscava eram exatamente expressões abertas, vagas e imprecisas, que
pudessem ser utilizadas como alicerce para a realização de prisões que
pudessem ser contrárias ao sistema; vale dizer, o intuito era exatamente o de
se obter uma autorização geral e abstrata para prender. (...) No Brasil, o
fundamento da garantia da ordem pública foi inserido no sistema jurídico, não
por acaso, ainda na redação original do nosso Código de Processo Penal, a
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qual remonta aos idos de 1941, época em que o nazifascismo ainda estava em
alta e a Segunda Grande Guerra no auge de seus acontecimentos. (ROCHA,
2014, p. 10)

Inegável manobra que permita a burla à legalidade em seu sentido estrito, violando, da
lei, sua “condição taxativa [n]a criação de crimes [e normas processuais], (...) proibindo-se a
analogia ou outros mecanismos que venham a converter o juiz em legislador” (SEMER, 2014,
p. 33). Fato é que abrir a possibilidade de ação dos juízes de forma a permitir que sua
justificativa inclua quais atos ou fundamentos no bojo dos “atentados à ordem pública” os torna
suscetíveis à grande exposição midiática, ao apelo público momentâneo, às próprias crenças, às
crenças de determinado grupo, etc. Não é razoável ou imaginável ao regime democrático que
um dispositivo legal se queira de tal forma: abrindo tamanha margem à arbitrariedade estatal
escancarada pelo seu representante que ali decide.
Até que se alcance o momento de decisão em sentença, o juiz deve se pautar pelo
princípio da inércia. Não deve protagonizar qualquer dos atos instrutórios, ainda que seja em
nome da própria instrução. Antes disso, deve assumir sua condição de mediador, de mero
espectador.

Neste momento de formação do arsenal probatório, portanto, a posição inerte


do julgador (mediador, espectador) é fundamental, sob pena de influenciar sua
condução e prejulgar o caso antes de encerradas todas as possibilidades de
inserção de elementos de convicção. Encerrada a fase probatória, no momento
da decisão, o magistrado toma para si a palavra das partes, passando a encenar
o personagem principal da trama judiciária. (CARVALHO, 2015, p. 166).

No entanto, no exercício de sua função, o juiz acaba por se perceber

em função de seu cargo e hierarquia e constrói uma identidade assentada sobre


estas bases. Rechaça os relâmpagos de consciência sobre as limitações de seu
poder (...); não lhe restando outro recurso além de evitar conflitos com outras
agências para preservar sua identidade falsa ou artificial (...) e também para
conservar sua função1. (ZAFFARONI, 1998. P. 146) (Nossa tradução)

Desta forma, a atuação do juiz passa a ser viciada, marcada pela ruptura com seu próprio
papel. Contradição exclusiva e escancaradamente autoritária, ignorando a função dos princípios

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“(...) en función de su cargo y jerarquía y constituye una identidad asentada sobre estas bases. Rechaza los
relámpagos de consciencia acerca de las limitaciones de su poder (...), no le resta outro recurso que evitar conflictos
con las otras agencias para preservar su identidad falsa o artificial (...) y también para conservar su función”.
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de Direito que, naturalmente, são garantidores da manutenção da ordem democrática e da


segurança jurídica das decisões (ZAFFARONI, 1998).
A aplicação da prisão como medida cautelar submete o indivíduo à mais grave sanção
estatal, e não deve ser pautada pelo entendimento do juiz por si só, em função de meros indícios.
Ainda assim, sendo os indícios a única fonte do “esclarecimento” do julgador, “tais indícios
devem (...) ser especificados de maneira estável pela lei, e não pelo juiz” (BECCARIA, 2013,
p. 30).
A redação original do Código de Processo Penal ainda em vigência, de 1941, trazia a
“garantia da ordem pública” na grafia do art. 313: “Art. 313. A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal” (BRASIL, 1941). Em 1967 e 1994 houve alterações que,
apesar de mudarem as disposições, não tocaram no teor das justificativas possíveis à medida
cautelar de maior impacto (por meio das leis 5.349 e 8.884, respectivamente).
A Lei 12.403, de 2011, trouxe novas alterações à redação de diversos artigos do CPP.
Entre as alterações, a grafia do art. 312 passou a vigorar contendo a “garantia da ordem pública”
como possível justificativa à aplicação da medida cautelar de prisão.
Como fora citada, tal modalidade de prisão cautelar passou a integrar o ordenamento
brasileiro por meio do CPP ainda vigente, reforçando o conjunto de medidas autoritárias que o
compõem – fruto do momento histórico de sua elaboração e da construção ideológica em torno
de tal elaboração.
As prisões cautelares representam, atualmente, um grande problema, pelo que somam
do total de encarcerados no Brasil: aproximadamente 41% (SILVA e KOEING, 2016, p. 14).
Agrava o quadro o fato de que tais prisões simplesmente ignoram o estado de inocência
garantido constitucionalmente (art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988). Nem mesmo as
alterações posteriores à promulgação da Constituição fizeram com que o instituto da prisão
cautelar pautada pela “garantia da ordem pública” fosse revisto. Isso acaba evidenciando que
a) o autoritarismo presente na edição inicial do CPP conta com força suficiente para se
perpetuar; e b) não há interesse majoritário em dar fim à interpretação autoritária dos
dispositivos legais, pautando a interpretação pelo texto Constitucional.
Quanto à permanência do autoritarismo, há que se destacar que a utilização do
argumento de “garantia da ordem pública” representa o mito “sempre presente em regimes
autoritários que se apresentam como Estados de Direito: o de que o processo penal é
instrumento de segurança pública/pacificação social” (CASARA, 2015, p. 194). Não há que se
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falar em processo penal enquanto instrumento de segurança pública. Este mito se pauta pela
sempre presente e inflamada manifestação popular, que ignora o caráter humano daquele que
terá sua liberdade confiscada pelo Estado. “O clamor social, em razão da efemeridade que lhe
é ínsita, não pode ser arrimo de prisões cautelares, já que a construção desse clamor (...) do fato
pode esconder interesses outros na segregação de determinada pessoa, algo que nunca poderá
ser avaliado de maneira isenta” (ROCHA, 2014, p. 11).
A interpretação constitucional das normas em combate à interpretação da Constituição
a partir da ótica do ordenamento que a antecedia, especialmente na esfera criminal/processual
penal, por sua vez, é a forma que garantirá o respeito, de modo inafastável, ao princípio da não
culpabilidade.

A estrutura do saber jurídico-penal, segundo Luís Roberto Barroso, padece da


patologia denominada interpretação retrospectiva. Segundo o autor, “(...) as
normas legais têm de ser interpretadas em face da nova Constituição, não lhes
aplicando automática e acriticamente, a jurisprudência forjada no regime
anterior. Deve-se rejeitar uma das patologias crônicas da hermenêutica
constitucional brasileira, que é a interpretação retrospectiva, pela qual se
procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas, ao
revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo.’ Nesse sentido, lembra
Lenio Streck que ‘há certo fascínio pelo Direito infraconstitucional, a ponto
de se ‘adaptar’ a Constituição às leis ordinárias’.” (CARVALHO, 2015, p. 67)

A interpretação constitucional das normas (aqui, de modo especial, a interpretação


constitucional do Código de Processo Penal) garantiria, por meio da atenção aos princípios de
Direito, balizares do nosso Estado Democrático, que o autoritarismo não suplantasse as
estruturas democráticas trazidas pelo nosso texto Constitucional. Viria a coibir, por exemplo, a
falta de correspondência entre a medida cautelar extrema e o crime pelo qual o recluso aguarda
sentença.
Em pesquisa realizada por meio de análise de todas as sentenças proferidas pela Primeira
Vara Criminal de Belém do Pará, no ano de 2014, descobriu-se que 80% dos que aguardaram
sentença preventivamente em regime fechado não receberam como pena a reclusão em mesmo
regime (SILVA e KOEING, 2016, p. 14). Este dado evidencia a ausência de proporcionalidade
na aplicação da medida cautelar de supressão da liberdade. Houve, no caso exposto, a
antecipação de uma pena que sequer viria a existir. “(...) é evidente que a utilização de uma
medida cautelar divorciada da sua função precípua de garantir a efetividade do processo de
conhecimento avilta o princípio da presunção de não culpabilidade, traduzindo-se por
verdadeira antecipação da pena” (ROCHA, 2014, p. 11).
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4- CONCLUSÃO

O modelo jurídico adotado pelas sociedades contemporâneas apresenta a legalidade


estrita como fonte de legitimidade, desde a norma e atuação administrativa até a norma e sanção
penal, passando por todos os ordenamentos. Não há que se falar em Direito de Garantias num
contexto em que a legalidade abre margem à insegurança, a atos arbitrários carregados de
autoritarismo e decisões passíveis de justificativa a partir do entendimento que não se paute por
elementos claramente delimitados pelo instituto que os preveja.
Se uma previsão de atos inicialmente acautelatórios assume característica de imputação
de pena pautada pelo simples entendimento de seu julgador, mais uma vez se torna evidente o
autoritarismo existente na composição das normas e, especialmente, na sua aplicação. A custo
de muitas lutas e mobilizações, garantias diversas vieram a integrar o ordenamento jurídico
brasileiro, como a inviolabilidade do estado de inocência até a comprovação de prática delitiva
por sentença condenatória. Apesar disso, a interpretação dos aplicadores da norma insiste em
recordar o momento que antecedeu a inclusão garantista no conjunto normativo.
Evidente que o ideal seria, sim, a abolição da constrição da liberdade, ainda que para
casos específicos, que devem ser objeto de estudo apartado. Contudo, restando ainda veios em
que correm o ideário retrógrado que sequer recepciona aquilo que já consta como garantia
inafastável, é crucial defender a aplicação garantidora de direitos da norma que é vigente.
Combater autoritarismos antigos com o que se possui, em busca de outras tantas liberdades
necessárias.

REFERÊNCIAS

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Paulo M. Oliveira. 1ª Edição. São
Paulo: EDIPRO, 2013.

BRASIL. Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941. Código de Processo Penal.


Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em
maio de 2018.

CASARA, Rubens R. R.. Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 6ª Edição, revista e ampliada. São


Paulo: Saraiva, 2015.
11

LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Ímpetus, 2013.

MINAYO, M. C. D. S. Trabalho de Campo: Contexto de observação, interação e descoberta.


In: DESLANDES, S. F.; GOMES, R.; MINAYO, M. C. D. S. (org.). Pesquisa Social: Teoria,
método e criatividade. 34a. ed. Petrópolis: Vozes, 2015.

ROCHA, Diogo Mentor de Mattos. (Re)pensando a garantia da ordem pública como


fundamento idôneo para a decretação de prisões cautelares. Boletim IBCCRIM, Ano 22 –
nº 256. ISSN 1676-3661. Março/2014.

REY, Fernando González. Pesquisa Qualitativa e Subjetividade: os processos de construção


da informação. Tradução de Marcel Aristides Ferrada Silva. 1a. ed. São Paulo: Cengage
Learning, 2010.

SILVA, Adrian Barbosa e; KOENIG, Vladimir. Prisões preventivas pervertidas: a gestão


profética da punição no teatro processual. Boletim IBCCRIM, Ano 24 – nº 279. ISSN 1676-
3661. Fevereiro/2016.

SEMER, Marcelo. Princípios Penais no Estado Democrático. 1ª Edição. São Paulo: Estúdio
Editores.com, 2014.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En Busca de las Penas Perdidas: deslegitimacion y dogmatica


juridico-penal. Buenos Aires: Ediar, 1998.