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CHAPITRE 7

ÉCHOGRAPHIE DES DISPOSITIFS FRANÇAIS
D’ÉTAT D’EXCEPTION

Pascal MBONGO
L
’histoire de France depuis le e siècle a été particulièrement riche
de ces circonstances exceptionnelles qui conduisent à l’application
de la forme de légalité que l’on qualifie habituellement d’état d’ex-
ception : guerres, insurrections armées, émeutes, crises économiques, crises
sociales, terrorisme. La Révolution française elle-même fut en quelque sorte
un moment de référence en la matière, spécialement entre 1792 et 1794.
Concentration des pouvoirs au profit de pouvoir exécutif − celui-ci étant
considéré comme ayant seul la capacité d’agir avec célérité et efficacité –
et limitations et suspensions importantes des libertés, les caractéristiques 165
fondamentales des « états d’exception » ultérieurs sont déjà vérifiables sous
la Révolution.
Sur un plan formel, ce qui distingue la France contemporaine est l’exis-
tence de textes juridiques codifiant les états d’exception. Il est habituel de
distinguer les deux états d’exception prévus par la Constitution et l’état d’ex-
ception organisé par la loi. Ainsi, la Constitution française prévoit deux états
d’exception. Le premier est prévu à l’article 16, qui ne le dénomme pas. Mais
les juristes parlent à son propos des « pouvoirs de crise du président de la Répu-
blique », des « pleins pouvoirs du président de la République », des « pouvoirs
exceptionnels du président de la République », voire de la « dictature provi-
soire du président de la République ». Le deuxième état d’exception prévu
par la Constitution est cité à l’article 36 de la Constitution. Cet autre état
d’exception est pour sa part qualifié par la Constitution elle-même d’état de
siège. Alors que l’article 16 définit substantiellement les « pouvoirs de crise du
président de la République », l’article 36 est paradoxal car il dispose simple-
ment que « l’état de siège est discuté en Conseil des ministres. Sa prorogation
au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par le Parlement ». Autrement
dit, l’article 36 de la Constitution définit seulement la procédure de déclen-
chement et de prorogation de l’« état de siège », les autres règles caractéris-
tiques de cet état d’exception étant quant à elles définies par la loi. Jusqu’à la
création d’un Code de la défense en 2004, il existait en réalité deux lois en

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la matière : la loi du 9 août 1849 sur l’état de siège et la loi du 3 avril 1878
relative à l’état de siège qui a abrogé certaines dispositions de la loi de 1849.
Les dispositions de ces deux lois encore en vigueur en 2004 ont donc été
incorporées dans le Code de la défense1.
Il existe par ailleurs un état d’exception codifié par la loi : l’état d’urgence.
Ce régime a été fondé par la loi du 3 avril 1955, qui l’instituait seulement en
Algérie et cela pour une période de six mois. Toutefois, la loi du 3 avril 1955
est devenue par la suite permanente2, au point d’être à nouveau appliquée à
différentes reprises par la suite :

Les mises en œuvre de l’état d’urgence depuis 19553

Territoire de la République concerné Période
Algérie 3 avril 1955 - 1er décembre 1955
Métropole 17 mai 1958 - 1er juin 1958
Métropole 23 avril 1961 - 24 octobre 1962
Nouvelle-Calédonie 12 janvier 1985 - 30 juin 1985 (*)
29 octobre 1986
Îles de Wallis et Futuna
166 (pas de prorogation par la loi)
Polynésie française 24 octobre 1987
(communes de la subdivision des Iles du Vent) (pas de prorogation par la loi)
Métropole 8 novembre 2005 - 4 janvier 2006
Métropole et Corse, puis : Guadeloupe,
Guyane, Martinique, La Réunion, 14 novembre 2015 - …4
Mayotte, Saint-Barthélémy, Saint-Martin
(*) La période durant laquelle l’état d’urgence s’est appliqué en Nouvelle-Calédonie est en fait discon-
tinue, un délai supérieur à douze jours s’étant écoulé entre l’arrêté du Haut-Commissaire proclamant
cet état d’urgence (du 12 janvier 1985) et la loi destinée à proroger cet état d’urgence (promulguée
le 25 janvier 1985).

1 Articles L. 2121-1 à L. 2121-8.
2 Pour toutes sortes de raisons, les pouvoirs publics ont renoncé à codifier la loi de 1955 dans le Code
de la défense ou dans le Code de la sécurité intérieure lorsque ces deux codes ont été créés (en 2004
et en 2012). Chacun de ces codes contient néanmoins un chapitre sur l’état d’urgence mais avec un
renvoi à la loi de 1955 (art. L. 2131-1 du Code de la défense, art. L. 213-1 du Code de la sécurité
intérieure).
3 Tableau emprunté au rapport présenté le 15 novembre 2005 par le député Philippe HOUILLON
sur le projet de loi prorogeant l’application de la loi no 55-385 du 3 avril 1955 (Assemblée nationale,
document parlementaire no 2675).
4 Sur les prorogations successives de l’état d’urgence après les attentats de Paris du 13 novembre 2015
et de Nice du 14 juillet 2016, voir l’avant-propos du présent volume.

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Échographie des dispositifs français d’état d’exception

La loi du 3 avril 1955 est constamment présentée comme « loi de circons-
tance ». Cette qualification peut paraître paradoxale : d’un côté, c’est un fait
que toute loi est toujours inscrite dans des circonstances historiques particu-
lières ; de l’autre côté, le concept de « loi de circonstance » a dans le lexique
politique et juridique français un statut particulier d’argument de disqualifi-
cation politique et morale d’une décision publique. Cette tension a accom-
pagné la naissance de la loi de 1955, lorsque les « événements d’Algérie » ont
convaincu des élus politiques, des juristes, des experts de la défense nationale
et des experts de la sécurité civile, dès 1950, d’envisager la création d’un
« état de droit intermédiaire entre la situation normale et l’état de siège »5. « Le
projet de loi […], disait encore le rapporteur du texte à l’Assemblée nationale,
est inspiré par les troubles qui règnent dans certaines régions des départements
algériens. Son exposé des motifs emprunte à la situation de l’Algérie la plupart de
ses références. On peut le regretter »6. En même temps, rien ne dit que le texte
aurait été accepté en 1955 si le gouvernement n’avait pas insisté sur cette
urgence en Algérie qui, d’une part, a précisément fait préférer l’expression
« état d’urgence » à celles d’« état d’insécurité » ou d’« état de péril », d’autre
part, a fait adopter… en urgence la loi par le parlement.
Parce qu’ils sont des dispositifs se présentant comme « complets », à la
différence d’autres dispositifs désignés par le Code de la défense comme
étant des « régimes d’application exceptionnelle » de défense7, l’article 16 de la 167
Constitution, l’état de siège et l’état d’urgence sont seuls concernés ici. Parler
d’échographie de ces dispositifs est une manière de dire deux choses : en
premier lieu, il ne s’agit pas de revenir en détail sur ces objets juridiques, qui
ont déjà été particulièrement commentés8 ; d’autre part, l’analyse proposée
de ces dispositifs ne sera pas « interventionniste » − au sens où l’on parle
« d’interventionnisme sociologique » pour désigner des formes d’engage-
ment politique s’autorisant d’une position institutionnelle de sociologue −,
soit une caractéristique partagée par de nombreux articles portant sur ces
trois objets et signés par des juristes, des historiens, des sociologues ou des
journalistes. Préférer une approche non interventionniste ne revient pas à
dire que cette approche est politiquement neutre. C’est plutôt une forme
de résignation devant la quasi-impossibilité d’un consensus sur ce que doit

5 Jacques GENTON, rapporteur, Assemblée nationale, 2e séance du 30 mars 1955, compte-rendu
intégral, p. 2130.
6 Ibid.
7 Le code désigne, en effet, sept régimes juridiques « exceptionnels » de défense : la guerre ; l’état
d’urgence ; l’état de siège ; la « mobilisation » ; le « service de défense » ; les « sujétions résultant des
manœuvres et exercices » ; le « dispositif de réserve de sécurité nationale ».
8 Ces références bibliographiques sont données par : Olivier GOHIN, « Les dispositifs d’état d’excep-
tion », in Pascal MBONGO (dir.), Traité de droit de la police et de la sécurité, Paris, LGDJ, 2014,
p. 301-333 ; voir également de Olivier GOHIN et Xavier LATOUR (dir.), Code de la sécurité inté-
rieure, Paris, Lexisnexis, 2016.

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être un régime libéral de l’état d’exception, et pas seulement par opposition
à d’autres types de points de vue (libertaire, anarchiste, etc.) qui mobilisent
eux aussi des formules habituelles du style « la lutte contre le terrorisme ne doit
pas affecter les libertés fondamentales ». Par hypothèse, si un certain nombre de
critiques réputées libérales de tel ou tel état d’exception peinent à convaincre
les décideurs publics, c’est parce que ces critiques ne prennent pas au sérieux
la peur collective provoquée par les événements ayant justifié l’état d’excep-
tion, cette peur étant disqualifiée d’office à partir d’une double idée : en tenir
compte empêcherait d’avoir un point de vue libéral sur l’état d’exception ;
cette peur est nécessairement « exploitée » par les décideurs publics. D’autre
part, nombre de critiques présentées comme libérales de l’état d’exception
sont indifférentes au fonctionnement empirique de l’État et aux problèmes
importants et concrets de décision posés aux responsables politiques et
aux institutions publiques de sécurité lorsque surviennent des événements
susceptibles de justifier des dispositifs d’exception9. L’importance particu-
lière de la conjuration de la peur dans le gouvernement des Hommes d’une
part, les limites et failles (révélées par la crise) de la « procéduralisation » ou
de la « bureaucratisation » des institutions publiques de renseignement et de
sécurité d’autre part, sont particulièrement importantes pour comprendre
la facilité relative de la mise en œuvre des états d’exception en France, qu’il
168 s’agisse du minimalisme procédural prévu en la matière (I) ou de la généra-
lité des motifs prévus par loi en vue du déclenchement de l’article 16 de la
Constitution, de l’état de siège ou de l’état d’urgence (II). Ces considérations
ne sont pas moins importantes pour comprendre, toujours sur la longue
durée, la difficulté tendancielle des pouvoirs publics à réunir un consensus
autour de la définition des dérogations à la légalité ordinaire admises dans le
cadre des dispositifs de crise (III).

I. M 
   ’E
Les trois régimes français d’état d’exception – les deux régimes constitu-
tionnels et le régime législatif – définissent chacun les conditions procédu-
rales de leur mise en œuvre.

9 Voir par exemple de Bruno DIVE, Au cœur du pouvoir. L’exécutif face aux attentats, Paris, Plon, 2016,
et notre recension de l’ouvrage : « Les attentats de Paris et le for intérieur de l’État », nonfiction.fr,
9 mars 2016.

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A. Faculté d’empêcher du parlement

1. Le déclenchement de l’état de siège est associé à des conditions procé-
durales relativement peu contraignantes pour le pouvoir exécutif puisque
l’article 36 de la Constitution de 1958 prévoit seulement que « l’état de siège
est décrété en Conseil des ministres » et que « sa prorogation au-delà de douze
jours ne peut être autorisée que par le Parlement ». Cette division du travail
entre le pouvoir exécutif et le parlement est un compromis constitutionnel
dans le débat qui a opposé dans la seconde moitié du e siècle les partisans
d’une souveraineté du pouvoir exécutif pour déclencher et faire cesser l’état
de siège et les partisans d’une compétence du parlement.
Ainsi, dans la rédaction originelle de la loi de 1849, le déclenchement
de l’état de siège était une compétence du parlement. Après le coup d’État
de Louis-Napoléon Bonaparte en 1851, la Constitution du 14 janvier 1852
décida de confier à l’Empereur « le droit de déclarer l’état de siège dans un ou
plusieurs départements, sauf à en référer au Sénat dans le plus bref délai […] »10.
Après la chute du Second Empire, et pendant la période intermédiaire allant
du 19 février 1871 au 31 décembre 1875, l’Assemblée nationale élue le
8 février 1871 considéra pour sa part qu’elle avait la compétence « consti-
tutionnelle » primaire pour déclarer l’état de siège. Mais elle conçut (loi du
28 avril 1871) de déléguer l’exercice de cette compétence pendant trois mois 169
au « Chef du pouvoir exécutif ».
Dans sa rédaction originelle, la loi de 1878 n’était pas moins ambivalente
puisque si elle réserve au parlement, par le vote d’une loi, le pouvoir de
« déclarer l’état de siège » (art. 1er), elle prévoyait néanmoins deux hypothèses
dans lesquelles la déclaration d’état de siège pouvait être faite par le président
de la République : 1/ en cas d’ajournement des chambres, sur avis du Conseil
des ministres, et avec l’obligation constitutionnelle pour les deux chambres
de se réunir deux jours après cette déclaration, à charge pour elles de décider
du maintien ou de la levée de l’état de siège ; 2/ en cas de dissolution de l’As-
semblée nationale, le président de la République pouvait également déclarer
l’état de siège mais seulement s’il y avait « une guerre étrangère », seulement
dans « les territoires menacés par l’ennemi » et « à la condition de convoquer les
collèges électoraux et de réunir les Chambres dans les plus bref délais » (art. 3).
Quant à la cessation de l’état de siège, elle échappait au pouvoir exécutif sans
dépendre exclusivement du parlement. En effet, il était prévu que l’état de
siège prendrait fin de plein droit à la date de cessation fixée par la loi qui l’a
déclaré. Lorsqu’il avait été décidé par le président de la République, il reve-
nait aux chambres spécialement réunies sur le sujet, ou bien de le faire cesser,

10 Article 12.

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ou bien de le proroger. Or la loi avait prévu qu’en cas de désaccord entre les
deux chambres, l’état de siège était levé de plein droit.
Sous l’empire de la Constitution du 4 octobre 1958, l’état de siège est
donc « décrété en conseil des ministres » et sa prorogation au-delà de douze
jours ne pouvant être autorisée que par le parlement (art. 36). Les rédacteurs
de la Constitution de la Ve République ont à l’évidence procédé par imita-
tion de ce qui était prévu pour l’état d’urgence11. Comme l’explique Olivier
Gohin, « […] une fois déclaré et donc décrété, l’état de siège prend fin, en droit
positif, − à défaut de sa prorogation par la loi (art. 36, al. 1er) − ou au terme
que le législateur fixe dans la loi de prorogation (ibid., al. 2) ; − ou encore à la
date prévue, après la loi de prorogation, par le législateur (Const., art. 34) ou, le
cas échéant, par l’exécutif, régulièrement et donc, depuis 1958, constitutionnelle-
ment habilité à cet effet (Const., art. 38) »12.

2. Lorsque le dispositif de l’état d’urgence est créé en 1955, le gouverne-
ment avait conscience de ce qu’il lui serait plus facile de faire accepter son
texte par le parlement s’il était prévu que, précisément, c’est le parlement
seul qui déclencherait ce dispositif. Aussi, dans sa rédaction originelle, la loi
de 1955 prévoyait que « l’état d’urgence ne peut être déclaré que par la loi »
(art. 2) et que « la loi fixe la durée de l’état d’urgence qui ne peut être prolongée
170 que par une loi nouvelle » (art. 3). La loi de 1955 prévoyait encore deux autres
règles procédurales. En premier lieu, il était prévu qu’en cas de démission
du gouvernement ou de vacance de la présidence du Conseil, le nouveau
gouvernement devait demander la confirmation par le parlement de la loi
déclarant l’état d’urgence dans un délai de quinze jours francs à compter
de la date à laquelle il a obtenu la confiance de l’Assemblée nationale. Si
cette demande n’était pas présentée dans le délai prescrit, la loi déclarant
l’état d’urgence était caduque (art. 3). D’autre part, en cas de dissolution de
l’Assemblée nationale, la loi ayant déclaré l’état d’urgence était abrogée de
plein droit (art. 4).
La procédure de déclenchement de l’état d’urgence ne fit donc l’objet
que d’un bref débat en 1955, à l’initiative du député Francis Vals, qui voulait
que la loi ne puisse déclarer l’état d’urgence qu’à la majorité des deux tiers de
chacune des chambres du parlement13. La raison avancée par le député était
assez curieuse : plutôt que de justifier sa proposition par la nécessité d’une
forte légitimité parlementaire dans le déclenchement de l’état d’urgence,

11 La Constitution du 27 octobre 1946 ne contenait pas à l’origine une référence à l’état de siège. C’est
une loi constitutionnelle du 7 décembre 1954 qui a complété son article 7 par la phrase : « L’état de
siège est déclaré dans les conditions prévues par la loi. »
12 Olivier GOHIN, in Traité de droit de la police et de la sécurité (Pascal MBONGO, dir.), LGDJ, 2014,
p. 315.
13 Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2173.

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Francis Vals fit valoir que la règle de majorité qualifiée qu’il proposait était
seule de nature à rendre le texte du gouvernement conforme à la Consti-
tution… dans la mesure où l’état d’urgence n’avait pas de fondement dans
la Constitution de 1946. Le gouvernement objecta qu’une loi ne pouvait
imposer à une autre loi une condition de majorité qualifiée qui n’était pas
prévue par la Constitution. Surtout, le gouvernement fit remarquer qu’une
majorité parlementaire qui voudrait déclarer l’état d’urgence « à une partie
quelconque du territoire » ne prendrait pas plus d’« une minute » pour abroger
d’abord l’exigence d’un vote des deux tiers dans chaque chambre et, ensuite,
déclarer à une majorité simple l’état d’urgence14.
En réalité, ce que le ministre de l’Intérieur, Maurice Bourgès-Maunoury,
dit ainsi implicitement en 1955, c’est que le principe du déclenchement de
l’état d’urgence par la loi était accepté par le gouvernement à partir d’un
calcul simple : le vote d’une telle loi serait nécessairement une formalité dans
la mesure où il était impensable (à moins d’ajouter une crise politique à un
péril interne ou externe) qu’une majorité parlementaire refuse au gouver-
nement qu’elle soutient la mise en œuvre de l’état d’urgence. Le général
De Gaulle ne reprit pas à son compte ce calcul et préféra être plus clairement
« décisionniste » puisque, par une ordonnance du 15 avril 1960 modifiant
certaines dispositions de la loi de 1955, il décida que l’état d’urgence était
désormais déclaré par décret du président de la République pris en Conseil 171
des ministres (nouvel article 2 de la loi de 1955), la loi n’étant compétente
que pour autoriser sa prorogation au-delà de douze jours et, par la même
occasion, pour fixer sa durée définitive (nouvel article 2 de la loi de 1955).
L’ordonnance du 15 avril 1960 a également voulu que la loi prorogeant
l’état d’urgence soit caduque seulement dans un délai de quinze jours francs
suivant la date de démission du gouvernement ou de dissolution de l’Assem-
blée nationale (nouvel article 4 de la loi de 1955).
C’est donc depuis 1960 que le déclenchement de l’état d’urgence est une
prérogative du pouvoir exécutif, la compétence du parlement étant « acces-
soire » pour le proroger au-delà de douze jours. Les idées sous-jacentes à ce
consensus entre les « partis de gouvernement » sont apparentes. Il s’agit de la
double idée selon laquelle il y a des situations de crise dans lesquelles il faut
décider illico presto et que cette décision doit revenir aux décideurs politiques
qui exercent un commandement opérationnel sur les forces publiques de
sécurité et sur l’armée.

14 Maurice BOURGÈSMAUNOURY, ministre de l’Intérieur, Assemblée nationale, 1re séance du
31 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2174.

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B. Souveraineté présidentielle dans l’article 16

De manière unanime, l’historiographie du gaullisme prête au général De
Gaulle l’idée selon laquelle le chef de l’État devait avoir les mains libres pour
faire face aux circonstances exceptionnelles et que si cette faculté d’action
avait existé en 1940 en faveur du président Albert Lebrun, peut-être le cours
de l’histoire en aurait-il été changé15. Aussi, l’article 16 de la Constitution de
1958 peut être mis en œuvre par le président de la République simplement
« après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées
ainsi que du Conseil constitutionnel »16, le chef de l’État devant par ailleurs
« [informer] la Nation par un message ».
Jusqu’à la fin des années 1980, la contestation par la gauche de l’article 16
de la Constitution, lorsqu’elle ne proposait pas purement et simplement
l’abrogation de cet article, envisageait plutôt le renforcement du pouvoir de
contrôle des juges sur les mesures prises et la définition des conditions de la
cessation de la mise en œuvre de ce dispositif. De ce réformisme, il ne restera
dans les années 1990 et 2000 que l’idée de la définition des conditions de la
cessation de la mise en œuvre du dispositif de l’article 16, compte tenu de ce
qu’en 1961, il fut appliqué du 23 avril au 30 septembre, alors que le « putsch
d’Alger » qui justifia son déclenchement avait échoué le 25 avril.
172 Le rapport du comité d’experts en institutions politiques et en droit
constitutionnel présidé par le doyen Georges Vedel a légitimé en 1993 ce
réformisme minimal :
Le comité n’a pas jugé nécessaire une modification des conditions
d’application de l’article 16 ni des pouvoirs que cet article recon-
naît au président de la République.
En revanche, il lui a paru indispensable que soit précisé comment
se termine la période d’application de cet article : il appartiendrait
normalement au Président de la République de demander au
Conseil constitutionnel de constater que les conditions exigées pour
l’application de cet article ne sont plus réunies. Toutefois, le comité
n’a pu écarter l’éventualité d’un exercice abusif de ce pouvoir du
fait d’une trop longue durée. Pour tenir compte de cette hypothèse,
il propose que le Président du Sénat et le Président de l’Assemblée
nationale, puissent également, par une demande conjointe, saisir
le Conseil constitutionnel aux mêmes fins.

15 Jean-Louis DEBRÉ, Les idées constitutionnelles du général De Gaulle, Paris, LGDJ, 1974, p. 186 et s. ;
Michèle VOISSET, L’article 16 de la Constitution de 1958, Paris, LGDJ, 1969.
16 L’avis du Conseil constitutionnel est motivé et publié (ordonnance no 58-1067 du 7 novembre 1958
portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, art. 53). Il s’agit d’un « avis simple ». Autrement
dit, il n’oblige pas le président de la République.

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Il convient de souligner que l’exigence d’un accord, sur ce point,
entre les deux présidents des assemblées parlementaires suppose-
rait à l’évidence une situation particulièrement grave et serait de
nature à empêcher qu’une telle demande soit faite pour un motif
autre que l’intérêt national […].17

À bien y regarder, cette analyse avait quelque chose d’ambigu. Le rapport
commence par envisager une intervention du Conseil constitutionnel à la
demande du président de la République afin de mettre fin à l’application
de l’article 16 avant de faire valoir qu’il a tenu compte de « l’éventualité d’un
exercice abusif de ce pouvoir [par le président de la République] du fait d’une
trop longue durée ». Ce que semble vouloir dire le rapport, c’est que l’on peut
faire l’hypothèse que le président de la République ne s’oblige pas à saisir le
Conseil constitutionnel ou ne le fasse que très tardivement. Or, ce risque
pouvait être limité si la saisine du Conseil constitutionnel par le président de
la République sur la nécessité de mettre fin à l’article 16 était enfermée dans
certains délais. C’est donc pour ne pas avoir à faire peser sur le président de
la République des délais de saisine du Conseil constitutionnel sur la néces-
sité de continuer avec l’article 16 de la Constitution que les rédacteurs du
rapport ont préféré donner aux présidents des assemblées parlementaires une
faculté concurrente de saisir le Conseil constitutionnel. 173
Cette ambiguïté fut explicitée par la loi constitutionnelle du 23 juillet
2008 puisque cette révision constitutionnelle s’est purement et simplement
refusée à obliger le président de la République à saisir le Conseil consti-
tutionnel aux fins de la constatation de l’opportunité de mettre fin à l’ar-
ticle 16, le Conseil constitutionnel ne pouvant intervenir qu’à la demande
des présidents des assemblées parlementaires ou de soixante députés ou
soixante sénateurs après trente jours ou de plein droit après soixante jours
d’application de l’article 16 :
Après trente jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil
constitutionnel peut être saisi par le Président de l’Assemblée natio-
nale, le Président du Sénat, soixante députés ou soixante sénateurs,
aux fins d’examiner si les conditions énoncées au premier alinéa
demeurent réunies. Il se prononce dans les délais les plus brefs par
un avis public. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce
dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d’exercice
des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée.

17 Rapport remis au président de la République le 15 février 1993 par le Comité consultatif pour la
révision de la Constitution, JO, 16 février 1993, p. 2540.

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Il est à noter que c’est bien un « avis » et non une « décision » que le
Conseil constitutionnel est supposé rendre : les rédacteurs de la révision
constitutionnelle sont partis du présupposé selon lequel le pouvoir exécutif
serait politiquement et moralement contraint de mettre fin à l’article 16 si
l’avis du Conseil constitutionnel allait dans ce sens. L’on peut néanmoins
être sceptique sur l’effectivité des règles ajoutées à la Constitution en 2008 :
la probabilité de voir neuf juges (ainsi que les présidents de la République,
membres de droit du Conseil constitutionnel) n’ayant pas accès aux informa-
tions secrètes des institutions policières, militaires (ou de renseignement) se
substituer au pouvoir exécutif dans l’appréciation des risques et des menaces
pesant sur l’État et la nation, pour conclure dans un simple avis qu’il n’est pas
opportun de maintenir en application l’article 16, paraît assez faible.
Du rapport Vedel de 1993 jusqu’à la révision constitutionnelle de 2008,
une ambiguïté traverse la question de la cessation de l’article 16 : les promo-
teurs d’une incorporation du Conseil constitutionnel dans le dispositif de
sortie de l’état de crise sont portés par l’idée selon laquelle cette sortie ne
demande pas d’appréciation particulière − politique, policière ou militaire –
et ne serait qu’une « constatation d’un fait ». À supposer que cela soit vrai,
on comprend alors mal qu’il n’en aille pas de même du déclenchement de
l’article 16.
174

II. G   
L’article 15 § 1er de la Convention européenne des droits de l’homme,
prévoit en faveur des États parties une faculté de déroger aux droits garantis
par la Convention seulement « en cas de guerre ou en cas d’autres dangers
publics menaçant la vie de la nation ». L’article 4 du Pacte international sur les
droits civils et politiques ne prévoit pour sa part la même faculté en faveur
des États parties que « dans le cas où un danger public exceptionnel menace
l’existence de la nation ». Ces instruments internationaux témoignent d’une
difficulté déjà observable dans les droits internes, celle de définir objective-
ment et de manière non-équivoque les événements justificatifs du déclenche-
ment de l’état d’exception.

A. Motifs justificatifs de l’état de siège
Le dispositif de l’état de siège est souvent identifié à une situation de
guerre interétatique. Il est vrai que ce concept fut originellement associé à la

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guerre, puisque déjà, dans la loi des 8-10 juillet 179118, le motif justificatif de
l’état de siège était le fait que des places ou des postes « sont en état de guerre »,
autrement dit en cas d’« investissement d’une place par l’ennemi ». Toutefois,
c’est dès la Révolution française que l’état de siège fut envisagé comme dispo-
sitif applicable également en cas de « péril intérieur ». La Constitution du
14 septembre 1791 le prévoit « si des troubles agitent tout un département ».
La loi du 16 fructidor an V (2 septembre 1797) prévoit à son tour la faculté
de mettre en œuvre l’« état de guerre » dans « les communes de l’intérieur de
la République » et l’« état de siège » en cas d’investissement des communes
« par des troupes ennemies ou des rebelles ». La Constitution de 1799 n’utilise
pas le concept mais prévoit que « la loi peut suspendre, dans les lieux et pour
le temps qu’elle détermine, l’empire de la Constitution », dans le cas « de révolte
armée, ou de troubles qui menacent la sûreté de l’État ». En 180219, il est dit
seulement que « le Sénat déclare, quand les circonstances l’exigent, des départe-
ments hors de la Constitution ». Cette « sortie de la Constitution » de certains
départements, que les contemporains analysaient comme équivalente d’un
état de siège, pouvait donc être déterminée par des circonstances extérieures
ou intérieures.
Entre la loi du 9 août 1849 relative à l’état de siège et celle du 3 avril
1878 sur le même objet, le dispositif de l’état de siège ne pouvait être mis en
œuvre qu’« en cas de péril imminent pour la sécurité intérieure ou extérieure ». 175
C’est donc sur cette base que l’état de siège avait pu être appliqué en 1870
lors de la guerre franco-allemande, en 1871 lors de la Commune de Paris
et, toujours en 1871, à la faveur de l’insurrection kabyle en Algérie. Depuis
la loi du 3 avril 1878 relative à l’état de siège, ce dispositif ne peut plus être
mis en œuvre qu’« en cas de péril imminent, résultant d’une guerre étrangère ou
d’une insurrection armée »20. C’est sous l’empire de cette rédaction que l’état
de siège avait pu être appliqué en 1879, en 1914 dans le cadre de la Première
Guerre mondiale et en 1939 dans le cadre de la Seconde Guerre mondiale.
La définition légale des motifs justificatifs de l’état de siège appelle deux
observations. En premier lieu, l’élément de stabilité de cette définition – le
concept de « péril imminent » – est supposé être sa composante subjective,
puisque la nature et l’imminence du péril en question relèvent théorique-
ment de l’appréciation des pouvoirs publics21. En deuxième lieu, le fait même
que la deuxième composante de ce motif ait changé entre 1849 et 1878

18 Loi des 8-10 juillet 1791 concernant la conservation et le classement des places de guerre et postes
militaires, la police des fortifications et autres objets y relatifs. Ce texte est souvent désigné comme
étant le « décret de 1791 » ou la « loi du 10 juillet 1791 ».
19 Senatus consulte du 16 thermidor an X (4 août 1802).
20 Article L. 2121-1 du Code de la défense.
21 Sur la possibilité pour les juges de se prononcer sur un décret de déclenchement de l’état de siège,
voir notre conclusion.

Collection « Colloques & Essais »
L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

montre qu’elle est tout sauf objective : d’une part, en 1849, il est question
de la « sécurité intérieure ou extérieure » alors que depuis 1878, il est question
d’une « guerre étrangère » ou d’une « insurrection armée » ; d’autre part, en
1849, c’est la « sécurité intérieure ou extérieure » qui doit être l’objet du « péril
imminent » alors qu’en 1878, la « guerre étrangère » ou l’« insurrection armée »
doit être la cause du « péril imminent ». Or, et en toute hypothèse, chacun
des syntagmes de la définition légale de l’état de siège – « sécurité intérieure
ou extérieure » en 1849, « guerre étrangère », « insurrection armée » en 1878 –
peut se prêter à des interprétations plus ou moins extensives. Au demeurant,
la distinction entre « sécurité intérieure » et « sécurité extérieure » de la loi de
1849 ne « colle » pas complètement au lexique contemporain des pouvoirs
publics français, puisque s’il existe bien un « code de la sécurité intérieure »,
il est symétrique d’un « code de la défense » désigné ainsi par évitement du
concept de « sécurité extérieure » (et même de celui de « sécurité nationale »
qui figure néanmoins dans le Code de la défense22). Quant aux références
contemporaines à la « guerre étrangère » et à l’« insurrection armée », elles
perpétuent l’ancienne distinction entre la « guerre étrangère » et la « guerre
civile » alors que ces concepts sont concurrencés de nos jours par ceux de
« conflit armé international » (CAI) ou de « conflit armé non international »
(CANI), qui sont plus englobants des différentes formes contemporaines de
176 violences politiques commises avec des armes. Pour ainsi dire, la question se
pose de savoir si le dispositif de l’état de siège est susceptible d’être appliqué
dans la période contemporaine, par exemple, en cas de conflit armé interna-
tional engageant la France mais non précédé d’une déclaration de guerre en
bonne et due forme23.

B. Motifs justificatifs de l’état d’urgence

Aux termes de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, le dispo-
sitif de l’état d’urgence quant à lui ne peut être mis en œuvre que dans deux
hypothèses alternatives. Première hypothèse : en cas de « péril imminent résul-
tant d’atteintes graves à l’ordre public ». Deuxième hypothèse : en cas d’« événe-
ments présentant par leur nature et par leur gravité, le caractère de calamité
publique ». Seule la première hypothèse a été utilisée depuis 1955 par les
pouvoirs publics, qu’il s’agisse du « problème algérien » en 1955, 1958 et
1961, de la Nouvelle-Calédonie en 1985, des violences urbaines en 2005,
des attentats de Paris de 2015 et de Nice en 2016. C’est donc autour d’elle

22 Article L. 1111-1 du Code de la défense.
23 Article 35 de la Constitution.

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Échographie des dispositifs français d’état d’exception

que se fixent les critiques, qui sont à peu près les mêmes depuis toujours,
même si en 1955 les deux hypothèses ont pu être critiquées.
À l’Assemblée nationale, le 31 mars 1955, c’est au député Albert Maton
qu’il revint de dire en particulier pourquoi le motif tiré du « péril imminent
résultant d’atteintes graves à l’ordre public » était problématique pour les
adversaires du texte :
L’article 1er [du projet de loi] tend à déterminer les circonstances
dans lesquelles l’état d’urgence pourra être appliqué.
Chacun conviendra que cette détermination est extrêmement
vague et élastique. La notion d’atteintes graves à l’ordre public ou
d’événements présentant par leur nature un caractère de calamité
publique est vraiment trop générale et donnerait à l’état d’urgence
un champ d’application indéfini, ce qui pourrait entraîner des
conséquences dont la gravité ne doit pas nous échapper.
Une telle disposition légale permettrait à une majorité parle-
mentaire et à un gouvernement de se livrer aux pires aventures
anticonstitutionnelles et antirépublicaines. Elle leur donnerait les
moyens légaux de se livrer aux pires agressions contre le fonction-
nement de la machine républicaine […].24

Le député Albert Maton désignait ensuite des exemples d’événements 177
à la faveur desquels la nouvelle loi aurait pu être appliquée, par exemple
les grandes grèves caractéristiques de la tradition politique française, à
commencer par celles d’août 1953. Le député Albert Maton proposa donc
en 1955 que l’état d’urgence ne puisse être déclenché qu’« en cas de guerre
étrangère ou d’insurrection armée », autrement dit pour les mêmes raisons
que celles prévues pour l’état de siège. Cette rédaction ne fut pas retenue par
l’Assemblée nationale25.
La loi du 3 avril 1955 « [instituait] un état d’urgence et en [déclarait]
l’application en Algérie ». Or l’opportunité de cette application du nouveau
texte à l’Algérie ne fut pas moins discutée en avril 1955 qu’en août 1955
lorsque l’état d’urgence fut prolongé pour une durée de six mois par la loi
du 7 août 1955. Et il y eut de la même manière des controverses publiques
et intellectuelles lorsqu’une loi du 17 mai 1958 déclara l’état d’urgence sur
le territoire métropolitain pour trois mois à la suite de la tentative de « coup
d’État du 13 mai 1958 », ou le 24 avril 1961 à la suite du « putsch des
généraux ». En 1985, la contestation de l’applicabilité de l’état d’urgence
aux troubles indépendantistes en Nouvelle-Calédonie ne porta pas sur la
question de savoir si ces troubles entraient dans les motifs prévus par la loi de

24 Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-rendu intégral, p. 2170.
25 Ibid.

Collection « Colloques & Essais »
L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

1955. Les arguments développés par les députés et par les sénateurs devant
le Conseil constitutionnel contre la loi du 25 janvier 1985 qui a prorogé
au-delà de douze jours, du 27 janvier au 30 juin 1985, l’application de ce
régime26, étaient de toute autre nature. L’argument principal était purement
formel : il s’agissait en substance de dire que la loi « ne peut porter d’atteintes,
même exceptionnelles et temporaires, aux libertés constitutionnelles que dans les
cas prévus par la Constitution », et que « la Constitution prévoit exclusivement
l’état de siège »27. In fine, il s’agissait de dire que la Constitution de 1958
avait implicitement abrogé la loi de 1955, un argument rejeté par le Conseil
constitutionnel28 comme par le Conseil d’État.
En 2005, lors des violences urbaines qui ont frappé certaines banlieues
françaises, la contestation juridique de la mise en œuvre de l’état d’urgence
comprenait un argument relatif à la question de savoir si les événements en
cause correspondaient aux motifs justificatifs de l’état d’urgence prévus par
la loi de 1955. Afin d’obtenir l’annulation des décrets du 8 novembre 2005
mettant en œuvre l’état d’urgence et définissant sa portée, il fut ainsi soutenu
devant le Conseil d’État que la pratique constante depuis la loi de 1955 a été
de limiter la mise en œuvre de l’état d’urgence à des situations de guerre civile
ou à des tentatives de coup d’État, et qu’à aucun moment ce régime d’excep-
tion n’avait été appliqué à des situations de violence urbaine. Cette lecture
178 historiciste de la justification légale de l’état d’urgence n’avait cependant pas
convaincu les juges. Pas plus qu’ils n’avaient été convaincus par l’argument
formel de l’abrogation implicite de la loi de 1955 par la Constitution de
1958 ou par l’argument substantiel de l’incompatibilité des restrictions aux
libertés prévues par la loi de 1955 avec la Convention européenne des droits
de l’homme29. En 2015, après les attentats de Paris, certains opposants à
l’état d’urgence mobilisèrent les mêmes registres d’argumentation : une argu-
mentation historiciste destinée à faire valoir que des attentats comme ceux
du 13 novembre 2015 ne correspondaient pas au « péril imminent résultant
d’atteintes graves à l’ordre public » prévu par la loi de 1955 ; une argumenta-
tion substantialiste sur la conformité à la Constitution ou à la Convention
européenne des droits de l’homme des mesures prises dans le cadre de l’état
d’urgence.

26 L’état d’urgence décidé en Nouvelle-Calédonie le 12 janvier 1985 l’avait été par le Haut-Commis-
saire de la République en application d’un texte spécial donnant à ce « préfet » le pouvoir d’appliquer
le dispositif de la loi de 1955.
27 Saisine de soixante députés et de soixante sénateurs par le Conseil constitutionnel contre la loi rela-
tive à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances.
28 Cons. const., no 85-187 DC, 25 janvier 1985, Loi relative à l’état d’urgence en Nouvelle-Calédonie et
dépendances, Recueil, p. 43.
29 CE, ordonnance de référé du 14 novembre 2005, M. Rolin, Recueil Lebon, 499 ; AJDA, 2006. 501,
note Philippe CHRESTIA ; BJCL, 11/05, p. 754, obs. J.-C. B.

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Échographie des dispositifs français d’état d’exception

C. Motifs justificatifs de l’article 16

Le dispositif de l’article 16 de la Constitution ne peut être mis en œuvre
que « lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation,
l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont
menacés (sic) d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier
des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu »30.
La seule et unique fois où le dispositif de l’article 16 a été appliqué depuis
1958 (la guerre d’Algérie), le général De Gaulle n’avait pas cru devoir se
justifier dans son décret de déclenchement et expliquer en quoi les condi-
tions constitutionnelles étaient réunies31, se contentant de renvoyer à « l’avis
motivé » du Conseil constitutionnel. Ce dernier avait en effet assuré dans son
avis du 23 avril 1961 :
[…] Considérant qu’en Algérie, des officiers généraux sans com-
mandement et, à leur suite, certains éléments militaires sont entrés
en rébellion ouverte contre les pouvoirs publics constitutionnels
dont ils usurpent l’autorité ; qu’au mépris de la souveraineté natio-
nale et de la légalité républicaine, ils édictent des mesures de la
seule compétence du Parlement et du Gouvernement ; qu’ils ont
mis hors d’état de remplir leurs fonctions et privé de leur liberté
les plus hautes autorités civiles et militaires d’Algérie dépositaires 179

des pouvoirs qui leur ont été délégués par le Gouvernement de la
République en vue d’assurer la sauvegarde des intérêts nationaux,
ainsi qu’un membre du Gouvernement même ; que leur but avoué
est de s’emparer du pouvoir dans l’ensemble du pays ;
Considérant qu’en raison de ces actes de subversion, d’une part, les
Institutions de la République se trouvent menacées d’une manière
grave et immédiate, d’autre part, les pouvoirs publics constitution-
nels ne peuvent fonctionner d’une façon régulière,
Est d’avis :
que sont réunies les conditions exigées par la Constitution pour
l’application de son article 16. […].

Cette motivation n’avait cependant pas convaincu tout le monde, ni en
1961, ni après, pour des raisons parfaitement exposées par le professeur de
droit Georges Burdeau :

30 Nous écrivons sic parce que cette phrase comprend une faute de grammaire : le verbe menacer aurait
dû être au féminin.
31 Décision du 23 avril 1961 portant application de l’article 16. Le général De Gaulle s’était néanmoins
justifié dans un célèbre discours radiotélévisé du 23 avril 1961.

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L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

Savoir si ces deux conditions sont remplies dépend évidemment
d’une appréciation des faits. La Constitution ne dit pas expressé-
ment à qui elle incombe ; mais la logique de la situation implique
évidemment que cette appréciation appartient à celui qui qui est
appelé à en tirer les conséquences, c’est-à-dire au Président de la
République. Il s’agit là, pratiquement, d’une compétence discrétion-
naire car, si l’évaluation du danger couru par l’intégrité du terri-
toire peut s’imposer par des considérations objectives, il n’en va
pas de même d’une menace pour les institutions. Et de même on
imagine aisément des hypothèses dans lesquelles l’interruption du
fonctionnement régulier des pouvoirs publics pourrait prêter à des
interprétations divergentes. C’est ainsi qu’en avril 1961 ; lorsque
le Président de la République décida d’appliquer l’article 16,
rien n’empêchait matériellement le fonctionnement des pouvoirs
publics. Mais, pour légitimer sa décision, le chef de l’état invoqua
l’hypothèque morale qui pesait sur leur activité du fait de la crise
algérienne.32

Alors que les universitaires discutent de rédactions alternatives et hypo-
thétiquement « pertinentes » des circonstances justificatives du déclenche-
180 ment de l’article 16 de la Constitution, les décideurs publics ou les comités
d’experts en matière constitutionnelle considèrent pour leur part qu’un statu
quo rédactionnel est préférable33. Et si la loi constitutionnelle no 2008-724
du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République
a changé le dispositif de l’article 16 de la Constitution, elle n’a cependant
pas modifié la définition des circonstances susceptibles de justifier son
application.

D. Observations complémentaires
Les trois régimes français d’état d’exception, les deux régimes constitu-
tionnels et le régime législatif, définissent chacun par des standards juri-
diques, les circonstances de sa propre application, la notion de standards
désignant des « notions à contenu indéterminé » ou « une certaine catégorie
d’expressions normatives caractérisées par l’absence de toute prédétermination et
l’impossibilité de les appliquer sans procéder au préalable à une appréciation ou
à une évaluation, c’est-à-dire en plaçant le fait auquel on les rapporte sur une

32 Georges BURDEAU, Libertés publiques, Paris, LGDJ, 1972, p. 54.
33 Rapport remis au président de la République le 15 février 1993 par le Comité consultatif pour la
révision de la Constitution, JO, 16 février 1993, p. 2540.

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Échographie des dispositifs français d’état d’exception

échelle des valeurs (étalonnage) »34. Les standards juridiques se voient recon-
naître en général un inconvénient et un avantage que l’on peut vérifier en
matière de déclenchement d’états d’exception. Leur inconvénient est que
leur contenu indéterminé constitue une source d’insécurité juridique, un
facteur d’imprévisibilité du droit. Dans l’autre sens, leur avantage consiste
dans le fait que leur contenu indéterminé permet et favorise une adaptabilité
constante du droit aux évolutions et aux situations politiques, économiques
et sociales.
Une question se pose à propos des motifs formels de déclenchement des
trois dispositifs français d’état d’exception. Il s’agit de savoir s’il est possible
aux juristes de définir ces motifs d’une manière qui soit absolument objec-
tive. La réponse est ici négative, compte tenu de la très grande diversité maté-
rielle des situations de crise susceptibles de se présenter. De fait, il n’y a aucun
État au monde qui peut prétendre avoir défini les motifs de déclenchement
de ses dispositifs de crise d’une manière absolument objective35, l’une des
conséquences de cette quasi-impossibilité étant l’autolimitation des juges
dans leur contrôle de la validité substantielle du déclenchement de l’état
d’exception. Ce qui est en revanche particulièrement caractéristique de la
France c’est le fait que les motifs justificatifs de ses trois dispositifs de crise se
recoupent considérablement. Aussi, la décision de choisir l’un ou l’autre de
ces dispositifs peut dépendre tout à la fois de la nature des événements, de la 181
nature des décisions envisagées par le pouvoir exécutif, et des conséquences
politiques susceptibles d’être induites par le choix de l’un ou de l’autre. En
1955 par exemple, l’invention et l’application du dispositif de l’état d’ur-
gence fut une manière d’éviter la proclamation de l’état de siège36, aussi bien
pour des raisons « opérationnelles » (la suffisance alléguée de mesures non-
militaires) que politiques (le refus de concéder aux nationalistes algériens une
qualification de militaires, le refus de légitimer la qualification de la guerre
d’Algérie comme « guerre d’indépendance »)37. Et, en 1961, l’état d’urgence

34 Paul OURLIAC, « Standard juridique », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de philosophie du
droit, Paris, LGDJ, 1993, p. 581.
35 Voir notamment : Sénat, direction de l’initiative parlementaire et des délégations, Le régime de l’état
d’urgence. Étude de législation comparée (Allemagne – Belgique – Espagne – Italie – Portugal –
Royaume-Uni), mars 2016 : http://www.senat.fr/lc/lc264/lc264.pdf.
36 François MITTERRAND, député, Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-
rendu intégral, p. 2167. François Mitterrand était ministre de l’Intérieur du gouvernement de Pierre
Mendès France qui élabora un premier projet de loi sensiblement différent de celui présenté en mars
1955 par le gouvernement d’Edgar Faure.
37 Sylvie THÉNAULT, « L’état d’urgence (1955-2005). De l’Algérie coloniale à la France contempo-
raine : destin d’une loi », Le mouvement social, no 218, janvier-mars 2007, p. 65-66.

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L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

fut d’abord articulé à l’article 16 de la Constitution38 alors que l’on pouvait
imaginer que ces deux dispositifs étaient alternatifs l’un à l’autre.
Comme les motifs formels de déclenchement des dispositifs d’état
d’exception désignent en creux (ou négativement) les motifs de cessation,
la difficulté d’objectiver la nécessité de lever l’état d’exception (principe de
« proportionnalité temporelle »39) n’est pas moins grande, avec encore cette
conséquence que les juges sont portés à s’autolimiter lorsqu’ils sont saisis de
cette question. L’état d’urgence décrété après les attentats de Paris de 2015 en
a encore apporté la preuve. C’est d’abord le juge des référés du Conseil d’État
qui, saisi d’une demande tendant à ce qu’il enjoigne au président de la Répu-
blique de mettre fin à l’état d’urgence avant l’expiration de son délai initial
de trois mois, rejeta cette demande en faisant remarquer en premier lieu que
s’il a bien un titre légal à statuer sur elle, son appréciation devait néanmoins
tenir compte de ce que le président de la République dispose « d’un large
pouvoir d’appréciation pour faire ou non usage de la faculté qui lui est reconnue
par la loi de mettre fin à l’état d’urgence » avant l’expiration du délai fixé par
les lois de prorogation40. Le juge ajoutait :
Considérant qu’il résulte de l’instruction que le péril imminent
résultant d’atteintes graves à l’ordre public qui a conduit, à la suite
d’attentats d’une nature et d’une gravité exceptionnelles, à décla-
182 rer l’état d’urgence n’a pas disparu ; que, même s’ils ont été de
moindre ampleur que ceux du 13 novembre, des attentats se sont
répétés depuis cette date à l’étranger comme sur le territoire natio-
nal et que plusieurs tentatives d’attentat visant la France ont été
déjouées ; que la France est engagée, aux côtés d’autres pays, dans
des opérations militaires extérieures de grande envergure qui visent
à frapper les bases à partir desquelles les opérations terroristes sont
préparées, organisées et financées ; que les mesures qui ont été arrê-
tées, sous le contrôle du juge administratif, à qui il appartient de
s’assurer qu’elles sont adaptées, nécessaires et proportionnées à la
finalité qu’elles poursuivent, ont permis d’atteindre des résultats
significatifs ; que, si leur utilisation est moindre que dans les jours
qui ont suivi la déclaration de l’état d’urgence, il résulte tant de
l’instruction écrite que des débats au cours de l’audience publique
qu’en se fondant, dans l’exercice du pouvoir d’appréciation étendu
qui est le sien, pour s’abstenir de prendre un décret mettant fin à
l’état d’urgence, sur ce que leur prolongation, leur renouvellement

38 Sur les détails de cette articulation, voir les précisions données par Olivier GOHIN, art. cit. (n. 8),
p. 326.
39 Sur ce principe, voir l’avant-propos du présent volume.
40 Ordonnance du 27 janvier 2016, Ligue des droits de l’homme et autres, no 396220.

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Échographie des dispositifs français d’état d’exception

ou le prononcé d’autres mesures contribuent à prévenir le péril
imminent auquel le pays est exposé, sans qu’il soit aujourd’hui
possible de distinguer entre les mesures prévues par les articles 6,
8 et 11 de la loi du 3 avril 1955, le Président de la République n’a
pas porté une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté
fondamentale qui justifierait que le juge des référés fasse usage des
pouvoirs qu’il tient de l’article L. 521-2 du code de justice adminis-
trative ; que les conclusions subsidiaires des requérants ne peuvent
donc être accueillies.41

Le « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public qui a conduit,
à la suite d’attentats d’une nature et d’une gravité exceptionnelles, à déclarer
l’état d’urgence, n’a pas disparu », assure donc le juge en janvier 2016. Le juge
dit être parvenu à cette conclusion à la lumière notamment de l’instruction
qui a précédé son ordonnance. Or rien ne permet au citoyen de savoir si le
juge, à la faveur de cette instruction, a eu accès à des informations perti-
nentes (quoique protégées) des services de police ou de renseignement ou
s’il n’a eu droit qu’aux assertions sur les « attentats déjoués » que le gouverne-
ment avait par ailleurs adressés à l’opinion publique à travers les médias42. Ce
problème de réfutabilité des allégations gouvernementales sur la permanence
de la menace n’a jamais pu être résolu pendant l’état d’urgence de 2015- 183
2017. Aussi, à chaque prorogation de l’état d’urgence par le parlement, des
voix dissidentes n’ont pas manqué pour dire qu’il fallait « en sortir »43. Et,
alors que beaucoup avaient cru comprendre à la lecture d’une interview du
vice-président du Conseil d’État dans Le Monde44, que le Conseil rendrait
un avis défavorable à une nouvelle prorogation de l’état d’urgence pour le
premier semestre de 2017, il en fut autrement dans son avis du 8 décembre
201645. Mieux, c’est le jour même où le parlement adoptait définitivement
la loi de prorogation de l’état d’urgence en faisant siens les arguments du
gouvernement sur la permanence d’une menace que la Commission natio-
nale consultative des droits de l’homme adoptait pour sa part un avis « contre
l’état d’urgence permanent » et « [appelant] instamment les pouvoirs publics à
mettre fin à l’état d’urgence et à renoncer sans délai au droit de dérogation qu’ils

41 Ibid.
42 « Assertions » n’a pas ici un sens péjoratif. Il s’agit simplement de dire que, devant les annonces
régulières en 2016 par le gouvernement d’actes terroristes déjoués, on n’a le choix qu’entre deux
croyances : la croyance en la sincérité du gouvernement ou la croyance en son insincérité et en sa
volonté de « faire peur » pour justifier « l’État policier ».
43 Voir les Annexes 4 et 7 du présent volume.
44 Il est vrai que Le Monde avait quelque peu « survendu » l’interview toute en nuance de Jean-Marc
Sauvé, en la titrant : « Jean-Marc Sauvé : ‘L’état d’urgence ne peut être renouvelé indéfiniment’ » (Le
Monde, 18 novembre 2016).
45 Cet avis est reproduit en Annexe 8 du présent volume.

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L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

ont exercé en vertu des articles 15-1 de la Convention européenne des droits de
l’homme et 4-1 du Pacte international sur les droits civils et politiques »46.

III. D    
  ’
Du point de vue de leur portée normative, les dispositifs français de crise
peuvent être classés en fonction des pouvoirs d’immixtion dans les libertés
ou de dérogation à la légalité ordinaire qu’ils accordent au pouvoir exécutif :
le dispositif de l’article 16 de la Constitution précède celui de l’état de siège
qui précède à son tour l’état d’urgence.

A. Indétermination des pouvoirs présidentiels
au titre de l’article 16 de la Constitution

L’article 16 de la Constitution offre d’autant plus de pouvoirs d’immixtion
dans les libertés ou de dérogation à la légalité ordinaire au pouvoir exécutif
184 que : d’une part, et à la différence des deux autres dispositifs d’exception, il
s’applique nécessairement sur l’ensemble du territoire national ; d’autre part,
il se limite à dire que les mesures décidées par le président de la République
ou sur son habilitation « doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux
pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir
leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet ». Si la nature de
ces mesures n’est pas définie, le texte constitutionnel prévoit néanmoins deux
garanties minimales : − la réunion du parlement de plein droit ; − l’impossi-
bilité pour le président de la République de dissoudre l’Assemblée nationale
pendant l’application de l’article 16 de la Constitution. Le Conseil d’État
en a ajouté une troisième, celle consistant en la possibilité pour la Haute
juridiction administrative de statuer sur la validité de celles de certaines
mesures prises par le président de la République en application de l’article de
la Constitution : il s’agit de celles des mesures du président de la République
qui ne concernent pas des questions qui, en temps ordinaire, relèvent de la
compétence de la loi en vertu de l’article 34 de la Constitution47.
De l’unique expérience d’application de l’article 16, celle de 1961 par le
général De Gaulle, il est difficile de dire que chacune des mesures prises a été
perçue par tout le monde comme étant intimement rattachable à ce que la

46 Avis adopté en Assemblée plénière le 15 décembre 2016 (à l’unanimité et une abstention).
47 CE, Ass., 2 mars 1962, Rubin de Servens, Recueil Lebon, p. 143.

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Échographie des dispositifs français d’état d’exception

Constitution appelle une « volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitution-
nels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission »48. La décision
en date du 3 mai 1961 par laquelle le président de la République a institué un
Tribunal militaire fut l’une des plus contestées dans le débat public, concur-
remment à sa contestation devant le Conseil d’État49. Des critiques ne furent
pas moins dirigées contre la décision du président de la République du 27 avril
1961 ayant habilité le ministre de l’Intérieur ou le ministre de l’Information
à interdire par voie d’arrêté « les écrits, périodiques ou non, revêtant la forme
de cahiers, de feuilles ou de lettres de renseignement, quel que soit leur mode de
diffusion, qui apportent de quelque façon que ce soit un appui à une entreprise de
subversion dirigée contre les autorités ou les lois de la République, ou qui diffusent
des informations secrètes d’ordre militaire ou administratif »50.
Historiquement, la critique du principe des pouvoirs présidentiels au titre de
l’article 16 de la Constitution a été plus constante dans la littérature des juristes
que dans les discours politiques. Le responsable politique le plus critique du
principe même de ces pouvoirs fut François Mitterrand. En 1965, il prenait sa
part à la tradition consistant depuis 1958 à parler de « pouvoirs dictatoriaux »51,
mais en envisageant successivement au cours de la même campagne électorale
présidentielle de 1965 d’« abroger » l’article 16, de le « modifier » ou de ne pas
l’appliquer s’il était président de la République52. Et lorsqu’il devint président
de la République en 1981, non seulement François Mitterrand ne prit aucune 185
initiative en vue de modifier ou d’abroger l’article 16 de la Constitution, mais
en plus les gouvernements socialistes ne formèrent jamais le projet de lever
la réserve qui a été faite en 1974 par la France au moment de sa ratification
de la Convention européenne des droits de l’homme sur la compatibilité de
l’article 16 de sa Constitution, ainsi que de ses dispositifs d’état de siège et
d’état d’urgence, avec l’article 15 de cette Convention. Cette réserve a une
double conséquence. En premier lieu, « si les conditions de mise en œuvre de
l’article 16 ou des lois sur l’état de siège ou l’état d’urgence sont réunies, les organes
internationaux ou internes n’auront pas à se poser la question de savoir si celles
auxquelles l’application de l’article 15 de la Convention est subordonnée sont
réunies, la réserve française [l’impliquant] automatiquement »53. D’autre part, la
France avait précisé que « pour l’interprétation et l’application de l’article 16 de

48 La liste des mesures intervenues en vertu de l’article 16 de la Constitution entre le 23 avril et le
29 septembre 1961 est consultable sur le site du professeur Michel Lascombe : http://michel-
lascombe.pagesperso-orange.fr/CDVR16.html#ListeMesuresA1 de la CoNS T6.
49 CE, Ass., 2 mars 1962, Rubin de Servens, Recueil Lebon, p. 143.
50 JO, 28 avril 1961, p. 3947. Ce système de censure a été en vigueur jusqu’au 15 juillet 1962.
51 François MITTERRAND, allocution radiotélévisée du 22 novembre 1965, citée par Roger-Gérard
SCHWARTZENBERG, in La campagne présidentielle de 1965, Paris, PUF, 1967, p. 35.
52 Ibid., p. 35.
53 Alain PELLET, « La ratification par la France de la Convention européenne des droits de l’Homme »,
RDP, 1974, p. 1359-1360.

Collection « Colloques & Essais »
L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

la Constitution de la République, les termes ‘dans la stricte mesure où la situation
l’exige’ ne sauraient limiter le pouvoir du président de la République de prendre ‘les
mesures exigées par les circonstances’ »54.
En 1993, le président François Mitterrand et son Premier ministre, Pierre
Bérégovoy, proposèrent néanmoins l’abrogation pure et simple de l’article 16
de la Constitution plutôt qu’une « nouvelle rédaction »55. « Il apparaît en
effet que cet article, soutenaient-ils, qui n’a au demeurant été utilisé qu’une
fois, il y a plus de trente ans, ne conditionne ni le rôle ni la place éminente du
président de la République dans les institutions. De plus, notre droit prévoit, en
dehors de l’article 16, les moyens nécessaires pour répondre à une situation de
crise grave, notamment avec les régimes de l’état de siège et e l’état d’urgence.
Enfin, et surtout, l’article 16 apparaît comme une exception dans la tradition
démocratique du monde occidental : aucun des pays développés et démocratiques
d’Europe ne dispose d’un dispositif juridique autorisant une telle concentration
de compétences, de façon aussi contraire aux principes »56. Cette proposition
d’abrogation est « saugrenue », jugea le doyen Georges Vedel57, quelque
peu contrarié de voir le président ne pas tenir compte de l’avis du comité
d’experts qu’il venait de présider. La presse fit également savoir que cette
abrogation avait fait l’objet d’un avis négatif du Conseil d’État lorsque ce
dernier étudia l’avant-projet du gouvernement58. Comme le retour d’une
186 majorité de droite à l’Assemblée nationale en 1993 condamnait à l’avance
cette proposition d’abrogation de l’article 16, il a été dit qu’elle avait simple-
ment servi au président Mitterrand à revendiquer une continuité dans sa
contestation de l’article 16 de la Constitution.

B. L’état de siège : ni loi martiale,
ni suspension de la Constitution

Si le concept de « loi martiale » désigne la situation dans laquelle la
législation militaire et les institutions militaires se substituent, de manière
complète ou significative, à la législation civile et aux autorités civiles, il est
difficile de dire du dispositif de l’état de siège qu’il organise la « loi martiale »

54 Cet aspect de la réserve française se prête depuis lors à des débats doctrinaux sur sa compatibilité avec
l’interdiction de réserves de caractère général posées par l’article 64 § 1er ancien (art. 57 § 1er actuel)
de la Convention européenne des droits de l’homme.
55 François MITTERRAND, déclaration faite à l’Agence France-Presse le 2 mars 1993 et citée par
Gilles PARIS, « François Mitterrand propose l’abrogation de l’article 16 », Le Monde, 4 mars 1993).
56 Exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle no 231 portant révision de la Constitution du
4 octobre 1958 et modifiant ses titres VII, VIII, IX et X déposé au Sénat le 11 mars 1993).
57 Georges VEDEL, La Croix, 6 mars 1993.
58 Thierry BRÉHIER, « Le Conseil d’État est opposé à l’abrogation de l’article 16 », Le Monde, 11 mars
1993.

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en France. S’agit-il davantage d’un dispositif de « suspension de la Consti-
tution » ? Pas tout à fait. D’une part, ce dispositif ne se préoccupe pas de
l’exercice du pouvoir politique tel qu’il est défini par la Constitution (il ne
concerne pas les élections politiques, ni la distribution des compétences
constitutionnelles entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif ). D’autre
part, ce dispositif n’affecte pas la mise en œuvre de chacun des droits et des
libertés garantis par la Constitution mais seulement de ceux qui sont suscep-
tibles d’entrer en conflit avec le maintien de l’ordre : l’état de siège permet de
restreindre la liberté d’aller et de venir mais pas la liberté de se marier, même
s’il est vrai que les restrictions de la liberté d’aller et de venir peuvent avoir
des conséquences sur l’exercice effectif de la liberté de se marier, ce qui est
une autre question. Le législateur a d’ailleurs été maladroit lorsqu’il a précisé
que « nonobstant l’état de siège, l’ensemble des droits garantis par la Constitu-
tion continue de s’exercer, lorsque leur jouissance n’est pas suspendue en vertu
des articles précédents »59. En effet, l’état de siège n’affecte pas la jouissance
de certains droits garantis par la Constitution, mais plutôt leur exercice : ce
dispositif ne supprime aucun droit garanti par la Constitution, il en relativise
plutôt l’exigibilité.
L’état de siège peut être décrété sur l’ensemble du territoire national ou
sur un territoire limité60. Le fait de décréter l’état de siège a une triple portée
juridique. 187

1. Portée de la substitution des autorités militaires
aux autorités civiles en matière d’ordre public
En premier lieu, « aussitôt l’état de siège décrété, les pouvoirs dont l’auto-
rité civile était investie pour le maintien de l’ordre et la police sont transférés à
l’autorité militaire », l’autorité civile « [continuant] à exercer ses autres attri-
butions »61. Comme le précise Olivier Gohin, ce transfert de compétences ne
consiste pas en une suppression de la subordination des autorités militaires
au pouvoir civil, ou plus exactement au gouvernement62.
En juxtaposant le « maintien de l’ordre » et la « police [administrative] »,
le législateur semble avoir voulu dire que les autorités militaires ne seraient
pas seulement compétentes pour édicter des décisions administratives indivi-
duelles (autorisations individuelles, agréments individuels, etc.) ou réglemen-
taires de police mais également pour exercer le commandement opérationnel
des forces publiques de sécurité dans des opérations de maintien de l’ordre.

59 Article L. 2121-8 du Code de la défense.
60 Article L. 2121-1 du Code de la défense.
61 Article L. 2121-2 du Code de la défense.
62 Olivier GOHIN, art. cit. (n. 8), p. 316.

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L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

Les décisions administratives ou individuelles de maintien de l’ordre et de
police dont l’exercice est ainsi transféré aux militaires sont notamment celles
qui sont prises en période ordinaire par le président du conseil général, par le
préfet de département ou par le maire63. Or ces décisions ne sont pas unique-
ment celles qui sont visées par le Code général des collectivités territoriales.
Elles peuvent avoir été prévues par d’autres textes : tel est le cas, par exemple,
des dispositions du Code de la sécurité intérieure relatives à la police des
manifestations et des rassemblements, à la vidéoprotection, aux armes et
munitions (police de l’acquisition et de la détention, police du commerce
de détail…), aux jeux de hasard, aux casinos et aux loteries, à la fermeture
administrative de certains établissements. Comme l’état de siège n’a plus été
appliqué depuis la fin de la Deuxième Guerre mondiale, la question n’a donc
guère été posée de savoir s’il ne faudrait pas définir précisément et par voie
d’énumération les pouvoirs de maintien de l’ordre et police transférables aux
autorités militaires, compte tenu notamment de l’extension considérable des
pouvoirs de maintien de l’ordre et de police des autorités administratives
intervenue depuis 1849 et concomitante à l’extension de la notion d’« ordre
public ».

2. Pouvoirs spéciaux de police des autorités militaires
188
L’état de siège permet cependant aussi aux autorités militaires
d’exercer des pouvoirs de police dont les autorités civiles n’ont pas néces-
sairement la prérogative en période ordinaire. Les autorités militaires
peuvent ainsi64 : 1o faire des perquisitions domiciliaires de jour et de
nuit ; 2o éloigner toute personne ayant fait l’objet d’une condamnation
devenue définitive pour crime ou délit et les individus qui n’ont pas leur
domicile dans les lieux soumis à l’état de siège ; 3o ordonner la remise
des armes et munitions, et procéder à leur recherche et à leur enlève-
ment ; 4o interdire les publications et les réunions qu’elle juge de nature à
menacer l’ordre public. De ces différents pouvoirs, celui qui s’est souvent
prêté à une attention particulière des historiens et des autorités militaires
est celui relatif à la censure. Alors qu’en 1849, il était prévu que cette
censure ne puisse être décidée qu’à l’égard des publications auxquelles
il était reproché d’« exciter ou [d’] entretenir le désordre », elle est désor-
mais applicable de manière extensive aux publications « de nature à
menacer l’ordre public ». Toutefois, même cette définition très large de la
censure militaire peut ne pas « sécuriser » les autorités militaires dans le
contexte d’une guerre, du fait du souvenir de la guerre franco-allemande

63 Voir en premier lieu les articles L. 131-1 à L. 131-6 du Code de la sécurité intérieure.
64 Article L. 2121-7 du Code de la défense.

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Échographie des dispositifs français d’état d’exception

de 1870 et des révélations par la presse à l’ennemi des positions des 12e
et 13e corps d’armée du maréchal de Mac-Mahon. Aussi, pendant la
Première Guerre mondiale, l’armée avait préféré obtenir du gouverne-
ment et du parlement une loi pénale spéciale de censure : la loi du 5 août
1914 sur les indiscrétions de la presse en temps de guerre65 interdisait, à
peine d’un emprisonnement de un à cinq ans et d’une amende de 1 000 à
5 000 francs, la publication d’informations et de renseignements « autres
que ceux qui seraient communiqués par le Gouvernement ou le comman-
dement, sur les points suivants : ‒ les mouvements des troupes ‒ les pertes
militaires ‒ les effectifs ‒ les renseignements stratégiques », et plus générale-
ment la publication d’informations ou articles « concernant les opérations
militaires ou diplomatiques de nature à favoriser l’ennemi et à exercer une
influence fâcheuse sur l’esprit de l’armée et des populations ».

3. Compétence des juridictions militaires

La troisième et dernière portée juridique de l’état de siège a rarement
fait l’objet en elle-même de critiques : il s’agit de la compétence des juri-
dictions militaires pour connaître de certaines infractions. Cette compé-
tence, qui ressort de l’article 700 du Code de procédure pénale, du Code
de la défense et du Code de justice militaire, est mise en œuvre de manière 189
spécifique à celui des motifs invoqués par les pouvoirs publics pour déclen-
cher l’état de siège. Ce sont ainsi certaines infractions spécifiques, quels
qu’en soient les auteurs principaux ou les complices, dont la connaissance
est transférable exceptionnellement à des juridictions militaires « dans les
territoires décrétés en état de siège en cas de péril imminent résultant d’une
guerre étrangère »66, ce régime exceptionnel « [cessant] de plein droit à la
signature de la paix »67. Ce sont certaines autres infractions spécifiques dont
la connaissance est transférable exceptionnellement à des juridictions mili-
taires « si l’état de siège est décrété en cas de péril imminent résultant d’une
insurrection à main armée »68.

65 JO, 6 août 1914, p. 7128.
66 Article L. 2121-3 du Code de la défense.
67 Ibid.
68 Article L. 2121-4 du Code de la défense.

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L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

C. L’état d’urgence : un dispositif démiurgique
ou un fétiche animiste ?

Dans la très grande multiplicité des opinions de toutes origines (élus poli-
tiques, juristes, universitaires, journalistes, citoyens) produites depuis 1955 à
la faveur de chaque application de l’état d’urgence, trois écoles peuvent être
distinguées à propos des pouvoirs de crise caractéristiques de l’état d’urgence.
Les uns acceptent ces pouvoirs « sans états d’âme ». Une deuxième catégorie
d’opinions veut pouvoir apprécier au cas par cas la mise en œuvre de l’état
d’urgence. Il y a enfin ceux qui rejettent le principe même de tels pouvoirs.
La dernière catégorie, celle des adversaires du principe même de la loi de
1955, est intéressante parce qu’elle a pu être partagée entre deux courants
dont un seul a survécu à l’histoire de la loi. Ce courant est celui de ceux pour
qui la combinaison entre la police administrative « ordinaire » (police des
réunions, police des manifestations et des rassemblements, police des circu-
lations, etc.) et la procédure pénale (pour ainsi dire les procureurs de la Répu-
blique en général et le parquet antiterroriste de Paris depuis les années 1980
en particulier), permet de gérer les événements qui sont susceptibles d’entrer
dans le champ d’application de l’état d’urgence69. Le courant critique des
pouvoirs d’état d’urgence dont on ne trouve plus d’écho en 2016 est celui
190 qui consistait à soutenir que ce dispositif est plus attentatoire aux libertés que
le dispositif de l’état de siège. Et, parmi les nombreuses raisons avancées à
l’appui de cette thèse, il y avait celle consistant à dire que le pouvoir accordé
au ministre de l’Intérieur d’ordonner des assignations administratives à rési-
dence « conduirait inévitablement, sous une forme ou une autre, qu’on l’avoue
ou qu’on ne l’avoue pas, à l’institution de camps de concentration, ne serait-
ce que pour faciliter la surveillance, la nourriture et le logement des gens qui
seraient déplacés »70.

1. Droit en vigueur au moment des attentats de Paris
Avant sa modification par la loi du 20 novembre 2015 prorogeant l’appli-
cation de la loi no 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renfor-
çant l’efficacité de ses dispositions, les pouvoirs administratifs assortis à l’état
d’urgence étaient les suivants71 :

69 Pouria AMIRSHAHI (député socialiste), « Pourquoi je voterai contre la prolongation à 3 mois d’un
état d’urgence », Lemonde.fr, 19 novembre 2015.
70 Louis VALLON (député), Assemblée nationale, 1re séance du 31 mars 1955, compte-rendu intégral,
p. 2161.
71 Source du tableau : Jean-Jacques URVOAS, Rapport au nom de la commission des lois de l’Assemblée
nationale sur le projet de loi, Assemblée nationale, document no 3237, 19 novembre 2015, p. 52.

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Collection « Colloques & Essais »

Article de la loi Acte juridique Condition supplémentaire
Mesure
du 3 avril 1955 de mise en œuvre de la mesure de l’acte de mise en œuvre
Interdiction de la circulation
Article 5 Arrêté préfectoral -
des personnes ou des véhicules
Institution de zones de protection ou de
Article 5 sécurité où le séjour des personnes est Arrêté préfectoral -
réglementé
Article 5 Interdiction de séjour Arrêté préfectoral -
Décret fixant les zones d’application de l’état
Article 6 Assignation à résidence Arrêté ministériel
d’urgence
Fermeture provisoire des salles de Arrêté préfectoral, ou arrêté ministériel
Décret fixant les zones d’application de l’état
Article 8 spectacles, débits de boissons et lieux de (Intérieur) sur l’ensemble du territoire où
d’urgence
réunion est institué l’état d’urgence
Remise des armes de 1ère, 4ème et 5ème
Article 9 Arrêté ministériel (Intérieur) -
catégories

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Article 10 Réquisitions de personnes ou de biens Ordre de réquisition préfectoral -
Mention expresse dans le décret déclarant ou
Ordre de perquisition du ministre de
Article 11 (1o) Perquisitions à domicile de jour et de nuit dans la loi prorogeant l’état d’urgence ; décret
l’Intérieur ou du préfet
fixant les zones d’application de l’état d’urgence
Mention expresse dans le décret déclarant ou
Article 11 (2o) Contrôle des médias (*) Arrêté préfectoral ou ministériel
dans la loi prorogeant l’état d’urgence
Compétence de la juridiction militaire Revendication de la poursuite par l’autorité
Article 12 Décret ministériel (Justice et Défense)
pour les crimes militaire
(*) Presse, publications de toute nature, émissions radiophoniques, projections cinématographiques, représentations théâtrales..
191
L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

La défense du dispositif de l’état d’urgence tel qu’il existait au moment
des attentats de Paris de 2015 consistait à dire que les pouvoirs accordés au
gouvernement et aux préfets sont d’autant moins déraisonnables qu’ils sont
gradués par l’article 11 de la loi : d’une part, l’état d’urgence peut être limité
à certains territoires seulement, auquel cas ces différents pouvoirs ne peuvent
s’exercer que dans les circonscriptions territoriales à l’intérieur desquelles
l’état d’urgence est décrété par le pouvoir exécutif ; d’autre part, deux des
pouvoirs prévus par la loi de 1955 n’étaient applicables que si le décret décla-
rant ou la loi prorogeant l’état d’urgence le prévoyaient par « une disposition
expresse » (la pratique de perquisitions administratives à domicile de jour et
de nuit et le contrôle des médias).
La loi du 20 novembre 2015 prorogeant l’application de la loi no 55-385
du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et renforçant l’efficacité de ses
dispositions n’a pas changé l’économie générale du dispositif de l’état d’ur-
gence, même si elle contenait aussi bien de nouvelles mesures restrictives des
libertés que de mesures de « libéralisation » du dispositif.

2. « Renforcement » du dispositif
par la loi du 20 novembre 2015

192 Entre autres apports restrictifs des libertés de la loi du 20 novembre 2015,
il y avait :
− la faculté pour les forces publiques de sécurité pratiquant des perqui-
sitions administratives d’état d’urgence d’accéder aux terminaux
informatiques trouvés sur les lieux de la perquisition et de stocker les
données recueillies à cette occasion. Cette « adaptation » des perquisi-
tions administratives à « l’évolution des technologies » a été invalidée
par le Conseil constitutionnel le 19 février 2016. Après avoir consi-
déré que la copie de données informatiques pendant une perquisi-
tion administrative d’état d’urgence était « assimilable à une saisie »,
le Conseil constitutionnel constata que « ni cette saisie ni l’exploita-
tion des données ainsi collectées ne sont autorisées par un juge, y compris
lorsque l’occupant du lieu perquisitionné ou le propriétaire des données
s’y oppose et alors même qu’aucune infraction n’est constatée » et qu’« au
demeurant peuvent être copiées des données dépourvues de lien avec la
personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et
l’ordre publics ayant fréquenté le lieu où a été ordonnée la perquisition ».
Par conséquent, a conclu le Conseil constitutionnel, la restriction au
droit au respect de la vie privée des personnes prévue par la nouvelle
loi était contraire à la Constitution72 ;

72 Décision no 2016-536 QPC du 19 février 2016, Ligue des droits de l’homme.

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Échographie des dispositifs français d’état d’exception

− la faculté pour le ministre de l’Intérieur de procéder à des assignations
administratives à résidence non plus seulement contre toute personne
« dont l’activité s’avère dangereuse », mais contre toute personne « à
l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que [le] compor-
tement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics […] ».
Cette définition plus large des conditions dans lesquelles une assigna-
tion administrative à résidence peut être décidée a été complétée par
la possibilité pour le ministre de l’Intérieur de décider que la personne
concernée était tenue de se présenter périodiquement à un commis-
sariat de police ou à une brigade de gendarmerie ou qu’il lui était
interdit d’entrer en contact avec d’autres individus nommément dési-
gnés par le ministre de l’Intérieur73 ;
− la création d’une nouvelle possibilité de dissolution administrative
d’une association. Outre les cas de dissolution administrative d’une
association prévu par le droit en vigueur74, il était désormais possible
au président de la République de dissoudre en Conseil des ministres
« les associations ou groupements de fait qui participent à la commission
d’actes portant une atteinte grave à l’ordre public ou dont les activités
facilitent cette commission ou y incitent »75 ;
− l’attribution au ministre de l’Intérieur, pendant l’état d’urgence, du
pouvoir de « toute mesure pour assurer l’interruption de tout service de 193
communication au public e prendre n ligne provoquant à la commission

73 Dans un sens plus libéral, il a également été prévu que cette restriction à la liberté des personnes
pouvait s’appliquer à temps partiel à raison de huit heures par jour afin de permettre à l’intéressé de
pouvoir exercer son activité professionnelle. Une nouvelle modification du régime des assignations
administratives à résidence fut décidée par la loi du 19 décembre 2016 portant prorogation de l’état
d’urgence (voir infra). Sur les assignations à résidence en état d’urgence, voir les développements de
Raphaël MAUREL dans le présent volume.
74 L’article L. 212-1 du Code de la sécurité intérieure a codifié la célèbre loi du 10 janvier 1936 « sur
les groupes de combat et les milices privées », qui a connu des modifications successives. Cet article
permet donc au président de la République de dissoudre, par décret en Conseil des ministres, une
association ou un « groupement de fait » (autrement dit une association non déclarée aux pouvoirs
publics) : 1o Qui provoquent à des manifestations armées dans la rue ; 2o Ou qui présentent, par leur
forme et leur organisation militaires, le caractère de groupes de combat ou de milices privées ; 3o Ou
qui ont pour but de porter atteinte à l’intégrité du territoire national ou d’attenter par la force à la
forme républicaine du gouvernement ; 4o Ou dont l’activité tend à faire échec aux mesures concer-
nant le rétablissement de la légalité républicaine ; 5o Ou qui ont pour but soit de rassembler des
individus ayant fait l’objet de condamnation du chef de collaboration avec l’ennemi, soit d’exalter
cette collaboration ; 6o Ou qui, soit provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers
une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur
non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, soit propagent des
idées ou théories tendant à justifier ou encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence ;
7o Ou qui se livrent, sur le territoire français ou à partir de ce territoire, à des agissements en vue de
provoquer des actes de terrorisme en France ou à l’étranger.
75 Cette disposition a souvent été justifiée par la nécessité de donner au gouvernement le moyen juri-
dique de dissoudre rapidement certaines mosquées.

Collection « Colloques & Essais »
L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

d’actes de terrorisme ou en faisant l’apologie ». L’on ne comprend la
portée de cette disposition qu’en partant de la loi du 13 novembre
2014 relative à la lutte contre le terrorisme qui a introduit en droit
français un mécanisme de blocage, à l’initiative du ministère de l’Inté-
rieur, de sites internet provoquant à des actes terroristes ou apologé-
tiques du terrorisme. Ce mécanisme oblige le gouvernement à saisir
d’abord les éditeurs et les hébergeurs afin de leur demander de retirer
les contenus illicites. Ce n’est que si ce retrait n’a pas été opéré dans les
24 heures que le gouvernement peut se tourner vers les fournisseurs
d’accès afin d’obtenir le blocage du site problématique. Il appartient
enfin à la Commission nationale Informatique et Libertés (CNIL) de
veiller à la bonne application de ces règles : les demandes de blocage
du ministère de l’Intérieur lui sont communiquées et la Commission
peut demander au juge administratif de se prononcer sur leur légalité.
Or, la loi du 20 novembre 2015 relative à l’état d’urgence, non seule-
ment ne prévoit plus le délai de 24 heures, mais en plus elle ne prévoit
pas non plus l’intervention de la CNIL. Au surplus, son langage est
moins précis que celui de la loi de 2014 puisqu’il y est question « d’in-
terruption de service » lorsque la loi de 2014 parlait plus précisément
de retrait ou de blocage de sites, ainsi que de déréférencement de
194 pages.

3. « Libéralisation » du dispositif
par la loi du 20 novembre 2015
En 2015, le législateur a prétendu aller dans le sens du libéralisme avec
principalement six innovations juridiques :
− désormais, l’Assemblée nationale et le Sénat « sont informés sans délai
des mesures prises par le gouvernement pendant l’état d’urgence. Ils
peuvent requérir toute information complémentaire dans le cadre du
contrôle et de l’évaluation de ces mesures » ;
− les perquisitions administratives d’état d’urgence ne doivent être déci-
dées que « lorsqu’il existe des raisons sérieuses de penser » que le lieu
perquisitionné « est fréquenté par une personne dont le comportement
constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics ». Ce qui semblait
être une évidence était désormais précisé dans la loi ;
− les perquisitions administratives d’état d’urgence ne pouvaient pas
avoir lieu « dans un lieu affecté à l’exercice d’un mandat parlementaire
ou à l’activité professionnelle des avocats, des magistrats ou des jour-
nalistes ». Autrement dit, pendant l’état d’urgence, seules des perqui-
sitions judiciaires pouvaient être diligentées dans ce type de lieux dans

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le cadre des règles « ordinaires » prévues par le code de procédure
pénale ;
− les perquisitions administratives d’état d’urgence devaient être accom-
plies avec des égards pour l’article 66 de la Constitution qui prévoit
que « l’autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle ». Aussi,
le procureur de la République territorialement compétent doit être
informé de la décision du ministre de l’Intérieur ou du préfet de prati-
quer une telle perquisition76. D’autre part, cette perquisition devait
avoir lieu en présence d’un policier ou d’un gendarme ayant qualité
d’« officier de police judiciaire ». Enfin, les perquisitions ne pouvaient
être pratiquées qu’en présence de l’occupant ou, à défaut, de son
représentant ou de deux témoins, autrement dit dans des conditions
relativement proches de celles des perquisitions judiciaires ;
− l’abrogation du pouvoir du ministre de l’Intérieur ou du préfet de
prendre des mesures de contrôle des médias (presse et publications
de toute nature, émissions radiophoniques, projections cinématogra-
phiques, représentations théâtrales). Ce pouvoir avait été activé en
faveur du ministre de l’Intérieur et du gouverneur général de l’Al-
gérie pendant tout la durée de l’état d’urgence en Algérie en 1955, en
faveur du ministre de l’Intérieur et des préfets pendant l’application
de l’état d’urgence sur le territoire métropolitain en 1958 et en 1961. 195
En revanche, l’état d’urgence de 1985 en Nouvelle-Calédonie, celui
de 2005 ou celui de 2015-2016 n’ont pas été assortis d’une disposi-
tion expresse prévoyant l’application éventuelle d’une censure de la
presse, de la radio, de la télévision, du cinéma ou du théâtre ;
− l’abrogation du pouvoir du gouvernement de transférer à des tribu-
naux militaires la compétence de juger « de crimes, ainsi que des délits
qui leur sont connexes, relevant de la cour d’assises ».

4. Adaptations nouvelles introduites
par la loi du 21 juillet 2016
Le projet de loi déposé par le gouvernement au parlement le 19 juillet
2016 avait un double objectif. Il s’agissait d’abord de proroger pour une
durée de trois mois l’état d’urgence77 en assortissant cette prorogation d’une

76 La loi du 18 novembre 2015 a codifié ainsi une pratique d’autant plus établie qu’il revient au procu-
reur de la République de donner des suites judiciaires en cas de découverte d’indices d’infractions
pénales.
77 L’état d’urgence fut déclaré par le décret no 2015-1475 du 14 novembre 2015 portant application de
la loi no 55-385 du 3 avril 1955 et le décret no 2015-1493 du 18 novembre 2015 portant applica-
tion outre-mer de la loi no 55-385 du 3 avril 1955 et prorogé par les lois du 20 novembre 2015, du
19 février 2016 et du 20 mai 2016.

Collection « Colloques & Essais »
L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

remise en vigueur des perquisitions administratives d’état d’urgence. Le
gouvernement a dit vouloir ainsi tirer les conséquences « de la persistance
d’un péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » après l’attentat
commis le 14 juillet 2016 à Nice78. Le deuxième objectif du gouvernement
était de doter les forces de police du pouvoir de procéder à la saisie et à
l’exploitation des données contenues dans tout système informatique ou
équipement terminal présent sur le lieu d’une perquisition administrative
d’état d’urgence. Ce faisant, le gouvernement entendait surmonter les objec-
tions formulées par le Conseil constitutionnel dans sa décision précitée du
19 février 201679.
La loi no 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l’application de la loi
no 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence et portant mesures de
renforcement de la lutte antiterroriste est triplement frappante au premier
abord, d’une part en raison de son adoption par le parlement dans le cadre
d’une session extraordinaire, d’autre part en raison du délai remarquable-
ment court (deux jours) de son adoption par le parlement, enfin par son
contenu et sa portée plus étendus et plus denses que ne l’était le projet
gouvernemental puisqu’il s’est finalement agi d’un texte hybride comprenant
concurremment des dispositions relatives au régime de l’état d’urgence et des
dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme en dehors même de toute
196 considération d’état d’urgence80.
Dans ses dispositions relatives à l’état d’urgence, la loi du 21 juillet 2016
comporte donc plusieurs innovations :
− le ministre de l’Intérieur, pour l’ensemble du territoire où est institué
l’état d’urgence, et le préfet, dans le département, peuvent ordonner
la fermeture provisoire des « lieux de culte au sein desquels sont tenus

78 « Au cours des dernières semaines, la réorientation de la stratégie de l’organisation terroriste Daech constitue
un élément de contexte nouveau. Celle-ci a été affaiblie dans sa zone d’influence syro-irakienne, à la suite
des opérations militaires ayant permis, notamment, la reprise particulièrement symbolique de la ville de
Fallouja. L’organisation Daech a ainsi perdu, au cours de la période récente, une part significative du
territoire qu’elle contrôlait. Cette évolution de la situation, conjuguée à la perte d’une part significative
de ses combattants, amène l’organisation à redoubler ses frappes à l’étranger pour prouver que sa capacité
destructrice reste réelle malgré cet affaiblissement. Cette évolution de la donne stratégique renforce l’inten-
sité de la menace terroriste sur notre territoire » (exposé des motifs).
79 Décision no 2016-536 QPC du 19 février 2016, Ligue des droits de l’homme.
80 Ces règles relatives à la lutte contre le terrorisme se rapportent aux modalités d’aménagement de
peine des personnes condamnées pour terrorisme, au régime de vidéosurveillance dans les cellules
des établissements pénitentiaires notamment pour les personnes en détention provisoire, à l’aug-
mentation de la durée maximale d’assignation à résidence pour les personnes de retour d’un théâtre
d’opérations à l’étranger de groupements terroristes, à l’augmentation du quantum des peines appli-
cables aux crimes terroristes, à l’allongement des délais de détention provisoire pour les mineurs mis
en cause dans des procédures terroristes, à la rétention de sûreté et surveillance de sûreté pour les
personnes condamnées pour terrorisme, à l’automaticité de la peine complémentaire d’interdiction
du territoire français pour les condamnés terroristes étrangers, à l’assouplissement des conditions
d’autorisation de l’armement des policiers municipaux…

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Échographie des dispositifs français d’état d’exception

des propos constituant une provocation à la haine ou à la violence ou une
provocation à la commission d’actes de terrorisme ou faisant l’apologie de
tels actes »81 ;
− le ministre de l’Intérieur, pour l’ensemble du territoire où est institué
l’état d’urgence, et le préfet, dans le département, peuvent ordonner
l’interdiction de cortèges, de défilés et de rassemblements pour
lesquels la sécurité ne peut être garantie82 ;
− le préfet peut autoriser, par décision motivée, les policiers et les
gendarmes ayant qualité d’officier, d’agent de police judiciaire et
d’agent de police judiciaire adjoint83, à procéder à des contrôles
d’identité, à des fouilles de véhicules, à des fouilles et inspections de
bagages84.
La loi modifia par ailleurs le régime juridique des perquisitions adminis-
tratives en état d’urgence. Il a été précisé que lorsqu’une perquisition révèle
qu’un autre lieu remplit les conditions fixées pour ces perquisitions, l’auto-
rité administrative peut en autoriser par tout moyen la perquisition, cette
autorisation étant régularisée en la forme dans les meilleurs délais et le procu-
reur de la République en étant alors informé sans délai.
Surtout, et comme le souhaitait précisément le gouvernement, la loi habi-
lite les personnels de police à procéder à la saisie de données informatiques
lors des perquisitions administratives : « Si la perquisition révèle l’existence 197
d’éléments, notamment informatiques, relatifs à la menace que constitue pour la
sécurité et l’ordre publics le comportement de la personne concernée, est-il prévu,
les données contenues dans tout système informatique ou équipement terminal
présent sur les lieux de la perquisition peuvent être saisies soit par leur copie,
soit par la saisie de leur support lorsque la copie ne peut être réalisée ou achevée
pendant le temps de la perquisition ». Afin de « prendre en compte les raisons
qui avaient conduit le Conseil constitutionnel à censurer ces dispositions dans
leur rédaction résultant de la loi du 20 novembre 2015 », trois garanties ont
été définies par le législateur. En premier lieu, la saisie ou la copie de données
informatiques, qui se fait en présence de l’officier de police judiciaire néces-
sairement présent lors de toute perquisition administrative, donne lieu à un
procès-verbal de saisie qui en indique les motifs et dresse l’inventaire des
matériels saisis, une copie en étant remise aux personnes intéressées. D’autre
part, les données et les supports saisis sont conservés sous la responsabilité du
chef du service ayant procédé à la perquisition et sans qu’aucune personne

81 Article 8 modifié de la loi no 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence.
82 Ibid.
83 Plus exactement il s’agit des agents mentionnés aux 2o à 4o de l’article 16 du Code de procédure
pénale et, sous leur responsabilité, ceux mentionnés à l’article 20 et aux 1o, 1o bis et 1o ter de l’ar-
ticle 21 du même code.
84 Article 8-1 de la loi no 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence.

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ne puisse y avoir accès avant l’autorisation du juge. Enfin, seul précisément
un juge – le juge des référés du tribunal administratif dans le ressort duquel
se trouve le lieu de la perquisition – peut autoriser l’exploitation de données
ou de matériels saisis lors d’une perquisition administrative85. Le Conseil
constitutionnel a jugé qu’en prévoyant ces différentes garanties légales, le
législateur a, en ce qui concerne la saisie et l’exploitation de données infor-
matiques, « assuré une conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée
entre le droit au respect de la vie privée et l’objectif de valeur constitutionnelle de
sauvegarde de l’ordre public » et n’avait pas méconnu le droit à un recours juri-
dictionnel effectif86. Le Conseil constitutionnel s’est plutôt formalisé de l’hy-
pothèse dans laquelle les données copiées caractériseraient une menace pour
la sécurité et l’ordre publics sans conduire à la constatation d’une infraction.
Or le législateur n’avait prévu aucun délai, après la fin de l’état d’urgence, à
l’issue duquel ces données seraient détruites. Aussi, a jugé le Conseil consti-
tutionnel, le législateur, en ce qui concerne la conservation de ces données,
« n’a pas prévu de garanties légales propres à assurer une conciliation équilibrée
entre le droit au respect de la vie privée et l’objectif de valeur constitutionnelle de
sauvegarde de l’ordre public »87.
La loi du 19 décembre 2016 prorogeant l’application de la loi no 55-385
du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence.
198
5. Modification du régime des assignations à résidence
par la loi du 19 décembre 2016
Dans l’exposé des motifs du projet de loi de prorogation de l’état d’ur-
gence déposé au parlement le 10 décembre 2016, le gouvernement justifiait
dans ces termes sa proposition de nouvelle modification du régime des assi-
gnations à résidence d’état d’urgence : « La succession des prorogations de l’état
d’urgence pouvant conduire à des durées d’assignation à résidence importantes au
regard de la liberté d’aller et de venir, l’article 2 [du projet de loi] fixe dans la
loi [de 1955] une limite maximale de quinze mois à la durée ininterrompue de
l’assignation à résidence d’une même personne. Il prévoit néanmoins qu’en cas de
faits nouveaux ou d’informations nouvelles, la mesure d’assignation à résidence
d’une personne à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que

85 Ce juge statue en urgence dans un délai de 48 heures à compter de sa saisine, sa décision d’accorder
ou non l’autorisation demandée étant rendue, « au vu des éléments révélés par la perquisition », à
la lumière de la régularité de la procédure de saisie et de la question de savoir si les éléments en
cause sont relatifs à la menace que constitue pour la sécurité et l’ordre publics le comportement
de la personne concernée. Voir à ce propos l’ordonnance rendue par le Conseil d’État le 5 août
2016 (ministère de l’intérieur, no 402139).
86 Cons. const., no 2016-600 QPC, M. Raïme A. [Perquisitions administratives dans le cadre de l’état
d’urgence III].
87 Ibid.

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son comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre public pourra
être reprise ».
Suggérée au gouvernement par le Conseil d’État dans son avis du
8 décembre 201688, cette proposition a néanmoins été amendée par le parle-
ment à l’initiative de l’Assemblée nationale, la limite maximale d’une durée
ininterrompue d’assignation à résidence en état d’urgence étant arrêtée à
douze mois. La loi du 19 décembre 2016, toujours à l’initiative de l’Assem-
blée nationale, se voulut même plus précise que le texte gouvernemental
puisque :
− il est dit d’abord que « la décision d’assignation à résidence d’une
personne doit être renouvelée à l’issue d’une période de prorogation de
l’état d’urgence pour continuer de produire ses effets » ;
− et, ensuite seulement, que c’est « à compter de la déclaration de l’état
d’urgence et pour toute sa durée, [qu’]une même personne ne peut être
assignée à résidence pour une durée totale équivalant à plus de douze
mois ».
L’intérêt de cette rédaction était notamment de faire apparaître que l’ap-
préciation de cette durée de douze mois se ferait de manière cumulative au
sein d’un état d’urgence alors que si cette appréciation devait être « consé-
cutive », une interruption de l’assignation à résidence, « fût-ce pour quelques
jours », aurait fait recommencer le délai de douze mois. 199
Une soupape de dépassement de ce délai de douze mois a néanmoins été
prévue par le parlement en décembre 2016, puisque la nouvelle loi a prévu
que le ministre de l’Intérieur puisse demander au juge des référés du Conseil
d’État l’autorisation de prolonger une assignation à résidence au-delà de
ces douze mois, cette prolongation autorisée en urgence par le juge devant
être décidée par lui « au vu des éléments produits par l’autorité administra-
tive faisant apparaître les raisons sérieuses de penser que le comportement de la
personne continue à constituer une menace pour la sécurité et l’ordre publics »
et sans pouvoir excéder une durée de trois mois89. Le fait que le juge soit
ainsi co-décideur en matière d’assignation à résidence (et pas simplement
son contrôleur ex post) a pu contrarier certains parlementaires. « La procédure
est inhabituelle, convint le Gouvernement, et […] le fait que cette autorisation
soit demandée au juge administratif ne peut être lié, je le dis avec force, qu’au
caractère exceptionnel de l’état d’urgence »90.

88 Voir l’Annexe 8 du présent volume.
89 Article 6 de la loi de 1955 dans sa rédaction issue de la loi no 2016-1767 du 19 décembre 2016 proro-
geant l’application de la loi no 55-385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence.
90 Bruno LE ROUX, ministre de l’Intérieur, Assemblée nationale, 3e séance du 13 décembre 2016.

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6. La loi du 28 février 2017 relative à la sécurité publique,
les assignations à résidence et les perquisitions
administratives

L’article 38 de la loi du 28 février 2017 relative à la sécurité publique a
défini certaines règles destinées à « encadrer » les assignations à résidence et
les perquisitions administratives effectuées dans le cadre de l’état d’urgence.
Ces modifications n’avaient pas été envisagées par le gouvernement puisque
le projet de loi déposé au Sénat le 21 décembre 2016 était silencieux à propos
de l’état d’urgence et que le texte adopté en première lecture par le Sénat ne
l’était pas moins. C’est donc à l’initiative de l’Assemblée nationale que la loi
du 28 février 2017 doit de contenir des règles « [reprenant] plusieurs recom-
mandations formulées dans le rapport d’information sur le contrôle parlemen-
taire de l’état d’urgence rendu en décembre 2016 au nom de la Commission des
Lois [de l’Assemblée nationale]. Pour nombre d’entre elles, ajoutait l’auteur de
l’amendement, le député Dominique Raimbourg, il s’agit de reprendre dans
la loi les bonnes pratiques observées »91.
Ainsi, et s’agissant en premier lieu des assignations à résidence, l’article 6
de la loi de 1955 modifiée par l’article 38 de celle du 28 février 2017 prévoit
principalement que :
200 – la décision par laquelle le ministre de l’Intérieur décide d’une assigna-
tion à résidence « tient compte de la vie familiale et professionnelle » de
la personne concernée ;
– le procureur de la République compétent « est informé sans délai de
toute mesure d’assignation à résidence, des modifications qui y sont appor-
tées et de son abrogation », soit une « codification législative » d’une
« pratique déjà observée » ;
– le ministre de l’Intérieur peut déléguer au préfet territorialement
compétent, sous certaines limites, le soin de modifier le lieu et la plage
horaire de l’astreinte à demeurer dans un lieu d’habitation déterminé,
ainsi que les horaires, la fréquence et le lieu de l’obligation de présen-
tation périodique aux services de police ou aux unités de gendarmerie.
Le régime des perquisitions administratives d’état d’urgence a lui aussi
été modifié en 2017 de manière à « en aligner les horaires sur ceux des perqui-
sitions judiciaires » et à tenir compte « des limites posées par le Conseil d’État
dans son avis contentieux du 6 juillet 2016 »92. Aussi, l’article 11 de la loi
de 1955 modifié en 2017 pose le principe d’une interdiction des perquisi-
tions nocturnes. La règle voulant que les perquisitions administratives d’état

91 Exposé sommaire de l’amendement no 140 rectifié, Assemblée nationale, 3 février 2017.
92 Ibid. L’avis contentieux du Conseil d’État est reproduit dans le présent volume en appendice du
chapitre 8.

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d’urgence ne puissent avoir lieu qu’entre 21 heures et 6 heures est néanmoins
assortie d’une exception pour le moins vague : des perquisitions nocturnes
peuvent être décidées soit en cas d’« urgence », soit si « les nécessités de l’opé-
ration » le veulent, mais à la condition que la décision de pratiquer cette
perquisition fasse l’objet d’une « motivation spéciale ».

7. Proportionnalité matérielle
de l’état d’urgence de 2015-2017
La difficulté pour un tiers impartial (juge, législateur, doctrine libérale)
de jauger de la « stricte utilité » des mesures prises en état d’exception a été
figurée en 2015-2017 avec l’état d’urgence. Trois types de discours relatifs
à la « proportionnalité matérielle » des mesures d’exception alors décidées
ont été produits par différents acteurs du débat public et/ou de la décision
publique. Premier type de discours : « L’état d’urgence ne sert à rien pour lutter
contre le terrorisme »93. Deuxième type de discours, « L’état d’urgence ne sert
plus à rien ». Parmi de très nombreuses références, celle de Laurent Borredon,
journaliste au Monde :
[…] Le gouvernement utilise, cyniquement, la méconnaissance
par le grand public du contenu réel des mesures prévues par l’état
d’urgence pour le justifier. Ainsi Manuel Valls assure que sa future 201

prolongation est liée à la campagne électorale présidentielle : il faut
sécuriser les multiples réunions publiques. Évidemment, aucun
besoin de l’état d’urgence pour sécuriser une réunion publique :
il suffit de mobiliser les forces nécessaires et de les déployer. Et si
elles ne sont pas disponibles, si l’on en manque, l’état d’urgence n’y
change rien : jusqu’ici, il n’a pas produit de génération spontanée
de policiers et gendarmes supplémentaires apparaissant en un cla-
quement de doigts. D’ailleurs, la quasi-absence de sécurisation – en
tous cas l’absence de forces mobiles – lors des festivités de Nice, au
soir du 14-Juillet, a bien eu lieu sous l’état d’urgence. Elle est liée à
un choix technique, administratif et politique, ce soir-là, de privilé-
gier d’autres événements.94

93 Voir par exemple : Serge CORONADO (député Europe Écologie Les Verts des français établis en
Amérique latine et aux Caraïbes), « Nul besoin d’état d’urgence pour lutter contre les terroristes »,
Lefuffingtonpost.fr, 19 novembre 2015 ; Gilbert COLLARD (député Front national du Gard),
« L’état d’urgence ne sert à rien », entretien avec Nicolas BEYTOUT, lopinion.fr, 19 mai 2016. Voir
également de Paul CASSIA, Contre l’état d’urgence, Paris, Dalloz, 2016 (ainsi que les tribunes de
celui-ci sur mediapart.fr).
94 « L’Observatoire de l’état d’urgence fait ses adieux (avec retard) », delinquance.blog.lemonde.fr,
20 novembre 2016.

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Le troisième type de discours disponible est celui des pouvoirs publics
devant l’opinion et dans les exposés des motifs des lois successives de proro-
gation : « L’état d’urgence est très utile face à la menace contemporaine » ou
« L’état d’urgence s’est révélé très efficace ».
Ce discours des pouvoirs publics (et de ses appropriations parlemen-
taires) échappe aux règles de la « réfutabilité ». Ainsi, dans son rapport sur le
projet de loi de prorogation de l’état d’urgence en décembre 2016, le séna-
teur Michel Mercier ne dit pas tout à fait qu’il a les preuves de l’efficacité des
mesures d’état d’urgence mais qu’il s’approprie volontiers les assertions du
gouvernement en la matière :
Le Gouvernement souligne que la mise en œuvre des mesures
de police administrative permises par l’état d’urgence, qui sont
« davantage complémentaires que concurrentes des mesures de droit
commun », a présenté une réelle efficacité en matière de lutte anti-
terroriste. Tel est le cas, en particulier, des perquisitions adminis-
tratives puisque 653 d’entre elles, sur les près de 4 200 ordonnées
depuis le 14 novembre 2015, ont débouché sur l’ouverture d’une
procédure judiciaire, tous chefs infractionnels confondus. Sur ces
653 procédures, une quarantaine a été ouverte sur le fondement
d’apologie ou de provocation au terrorisme, 19 ont été initiées,
202 dont 10 postérieurement au 22 juillet 2016, par la section anti-
terroriste du parquet de Paris du chef d’association de malfaiteurs
en relation avec une entreprise terroriste32(*). Il en résulte qu’au
cours de l’année écoulée, « près de 10 % des saisines du parquet
antiterroriste de Paris sont liées à des perquisitions administratives et
près de 16 % des perquisitions administratives ont donné lieu à une
procédure judiciaire ».
Selon le Gouvernement, les mesures d’assignation à résidence, ainsi
que les mesures d’interdiction de séjour33(**), prises dans le cadre
de l’état d’urgence contribuent également à entraver ou limiter
les risques de passage à l’acte. Il en irait tout particulièrement des
115 arrêtés d’assignation à résidence pris depuis le 22 juillet 2016,
dont 91 demeurent en vigueur à la date du 14 décembre 2016, qui
« gênent les personnes qui se prépareraient à commettre un attentat,
que ce soit par les assignations à résidence, qui limitent les dépla-
cements de personnes susceptibles de constituer une menace et les
empêchent d’entrer en relation avec des complices, ainsi que par les
perquisitions, qui sont de nature à considérablement compliquer les
préparatifs d’un passage à l’acte ».
Tout en indiquant que la capacité de l’autorité judiciaire, en très
forte hausse, comme en témoignent les 167 informations judiciaires

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Échographie des dispositifs français d’état d’exception

et les 198 enquêtes préliminaires actuellement en cours en matière
de terrorisme djihadiste, a été accrue depuis l’entrée en vigueur
de la loi du 3 juin 2016, le Gouvernement insiste sur le fait que
« la mise en œuvre de l’état d’urgence n’a donc pas eu pour effet
de se substituer à l’action judiciaire mais a en partie favorisé la mise
en évidence de faits dont l’autorité judiciaire s’est ensuite saisie » et
que l’état d’urgence accroît l’efficacité de l’action administrative en
s’inscrivant « dans une complémentarité avec le cadre administratif
de droit commun, dont l’utilisation est intense et en progression ».
Au 18 novembre 2016, sont en vigueur 244 mesures d’interdiction
de sortie du territoire et 202 interdictions administratives du ter-
ritoire concernant des individus liés aux mouvances terroristes
et islamistes radicales ; 82 mesures d’expulsion de personnes en
lien avec le terrorisme et 319 mesures de déréférencement de sites
faisant l’apologie du terrorisme ont été prises depuis le début de
l’année 2015.95

Les discours adverses à ceux du gouvernement ne se prêtaient pas
davantage au principe de « réfutabilité » : « Notons (sans grande originalité,
malheureusement), écrivait ainsi le journaliste Laurent Borredon, la facilité avec
laquelle ce type de dispositif sécuritaire s’installe et perdure, en dépit d’une effi- 203
cacité jamais prouvée, voire d’une inefficacité sans cesse confirmée »96. Dans son
édition du 7 décembre 2016, Le Canard enchaîné a lui aussi publié un article
critique du maintien de l’état d’urgence, mais sans que l’on soit plus avancé
sur l’idée que l’auteur de l’article se faisait de l’« efficacité » (hypothétique)
de l’état d’urgence97. Pour ainsi dire, la gageure pour ces discours sceptiques
ou critiques était de démontrer doublement (1) que, contrairement à ce que
les pouvoirs publics prétendaient, aucun acte terroriste n’avait été empêché
durant l’état d’urgence, ou (2) qu’aucun rapport de causalité n’existait
entre l’état d’urgence (et son double usage par les services de police et par
les services de renseignement) et l’empêchement de ces actes terroristes.

95 Rapport no 220 (2016-2017) de M. Michel MERCIER, fait au nom de la Commission des lois,
déposé le 14 décembre 2016, p. 25-26. « (* 32) Ce chiffre de 19 procédures devant être rapporté
aux 221 procédures ouvertes par la section depuis le 14 novembre 2015 sur le fondement d’association
de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste en lien avec le contentieux irako-syrien » −
« (** 33) Ce dont votre rapporteur doute pour cette deuxième catégorie de mesures, peu utilisée, et qui n’a
pas concerné des individus en lien avec des filières terroristes d’inspiration djihadiste ».
96 « L’Observatoire de l’état d’urgence fait ses adieux (avec retard) », delinquance.blog.lemonde.fr,
20 novembre 2016.
97 De notre compilation personnelle de plus de deux cents articles publiés sur l’état d’urgence entre
le 14 novembre 2015 et le 31 décembre 2016, il nous est apparu que le scepticisme vis-à-vis de
l’« efficacité antiterroriste » de l’état d’urgence était plutôt caractéristique de publications dites de
gauche ou de centre gauche : Le Monde, Libération, Politis, Le Monde diplomatique, Mediapart, Le
Canard enchaîné.

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L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

L’honnêteté oblige à dire que, pour notre part, deux considérations nous ont
fait être circonspects à notre tour vis-à-vis de ces discours. Il s’agit d’abord de
leur mobilisation quelque peu emphatique de « témoignages » de « policiers
de terrain », en fait de la police judiciaire « de droit commun » plutôt que
de la police judiciaire antiterroriste. L’article précité du Canard enchaîné du
7 décembre 2016 était très caractéristique de ce biais, et les différents articles
publiés sur le « pôle antiterroriste » du tribunal de grande instance de Paris
(parquetiers ou juges d’instruction) nous ont plutôt frappé par l’extrême
scrupule des magistrats concernés à respecter le secret des procédures sans
démentir l’idée que l’état d’urgence les « aidait » particulièrement98. Surtout,
en plus d’un an d’état d’urgence, nous n’avons trouvé aucune publication de
presse ou reportage audiovisuel sur les utilisations de l’état d’urgence par le
« renseignement », ce alors que ces utilisations ont été confessés à la représen-
tation nationale par le directeur général de la sécurité intérieure (DGSI)99.

8. « Constitutionaliser l’état d’urgence »

Immédiatement après les attentats de Paris du 13 novembre 2015, le
président de la République prit l’engagement de présenter au parlement
un projet de loi constitutionnelle en vue d’« inscrire l’état d’urgence dans la
204 Constitution ». Beaucoup de juristes exprimèrent leur enthousiasme dans les
médias100, sans s’interroger sur le fait de savoir s’il était dans les principes ou
dans les traditions du constitutionnalisme de vouloir réviser la Constitution
pendant un état d’exception101 et sans se poser des questions sur l’urgence
même de cette révision constitutionnelle ou sur la différence entre le fait de
« constitutionnaliser » un dispositif ou un principe et le fait de le définir de
manière libérale.

98 Voir par exemple l’instructif dossier signé dans Aujourd’hui/Le Parisien du 16 novembre 2016 par
Timothée BOUTRY et Éric PELLETIER : « Attentats. Au cœur de l’antiterrorisme ».
99 Voir infra le chapitre 8 relatif aux perquisitions administratives d’état d’urgence. Nous ne disons
certes pas que ces utilisations ne sont pas un « détournement de la loi » de 1955. Nous nous en tenons
ici à la question de l’« efficacité » antiterroriste (alléguée par le gouvernement mais contestée par
beaucoup) de l’état d’urgence initié en 2015.
100 M. Jean-Éric Callon par exemple, dans les colonnes du Monde, assura que cette révision était
« urgente » et que toute objection à la nécessité ou à l’urgence de cette révision n’étaient qu’« ergo-
tage » (Jean-Éric CALLON, « Oui, il faut réviser la Constitution », Le Monde, 7 décembre 2015).
Sur ces « ergotages », voir les Annexes 2 et 3 du présent volume.
101 Certaines constitutions (Pologne, Roumanie, Lituanie…) interdisent d’ailleurs de modifier la
Constitution durant un état d’exception. L’article 89 de la Constitution de la Ve République pour
sa part n’interdit la révision constitutionnelle que « lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du terri-
toire », et sans référence particulière aux dispositifs d’état d’exception. Au demeurant, l’interdiction
posée par l’article 89 de la Constitution ne vaut en principe que pour les révisions constitution-
nelles menées selon cette procédure et pas pour celles qui sont menées suivant la procédure de
l’article 11.

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Échographie des dispositifs français d’état d’exception

En faisant la proposition d’une révision de la Constitution dans un
moment particulièrement dramatique, alors que les rues de Paris étaient
désertes et que des touristes estimaient devoir quitter la France, le président
de la République a nécessairement donné le sentiment de voir dans cette
révision de la Constitution une urgence. Toutefois, le président de la Répu-
blique avait lui-même contredit ce sentiment d’urgence en plaçant sa
proposition sous l’autorité du « Comité de réflexion et de proposition sur
la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République »
présidé par l’ancien Premier ministre Édouard Balladur et dont le rapport
datait de… 2007102. À l’évidence, l’urgence de cette proposition n’avait pas
sauté aux yeux des députés, des sénateurs et du pouvoir exécutif lorsque la
Constitution a fait l’objet en 2008 de sa plus importante révision103 d’un
point de vue « quantitatif » et du point de la protection constitutionnelle des
libertés104. D’une certaine façon l’urgence et/ou la nécessité de cette révision
constitutionnelle ont été démenties par l’échec parlementaire, au printemps
2016, du projet de loi constitutionnelle « de protection de la nation » déposé
par le gouvernement au parlement le 23 décembre 2015. Le fait que le désac-
cord entre le Sénat et l’Assemblée nationale n’ait pas porté sur les disposi-
tions de ce texte qui se proposaient de donner une assise constitutionnelle
à l’état d’urgence mais sur celles relatives à la déchéance de nationalité ne
change rien à l’affaire. 205
La révision constitutionnelle envisagée aurait donc voulu ajouter dans la
Constitution un article 36-1 ainsi rédigé :
L’état d’urgence est déclaré en conseil des ministres, sur tout ou
partie du territoire de la République, soit en cas de péril imminent
résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événe-
ments présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de
calamité publique.
La loi fixe les mesures de police administrative que les autorités
civiles peuvent prendre pour prévenir ce péril ou faire face à ces
événements.
La prorogation de l’état d’urgence au-delà de douze jours ne peut
être autorisée que par la loi. Celle-ci en fixe la durée.105

102 http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/074000697.pdf.
103 Loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la
Ve République.
104 Consécration constitutionnelle de l’égalité professionnelle entre hommes et femmes, précision de
la portée de la liberté des partis politiques, encadrement des pouvoirs exceptionnels de crise du
président de la République, création de la question prioritaire de constitutionnalité, création du
Défenseur des droits, etc.
105 Voir en Annexe 5 du présent volume, l’avis du Conseil d’État (11 décembre 2015) sur le projet de
révision constitutionnelle.

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L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

Il s’agissait de faire remonter de la loi vers la Constitution les motifs justi-
ficatifs de l’état d’urgence, sans rien changer à l’énonciation formelle de ces
motifs tout en empêchant il est vrai le parlement de les modifier, dans un
sens (libéral) ou un autre (non libéral). Pour autant, si la disposition consti-
tutionnelle envisagée avait existé en 2005 ou en 2015, il n’y aurait pas moins
eu des controverses sur l’opportunité de recourir à l’état d’urgence. Il s’agis-
sait encore de faire remonter de la loi vers la Constitution la compétence
du parlement pour maintenir en vigueur l’état d’urgence au-delà de douze
jours. Cela voulait dire que cette compétence de la loi ne pouvait pas être
supprimée ou modifiée par une majorité parlementaire mais par une révision
constitutionnelle et qu’une loi ne pourrait pas prévoir que la durée de l’état
d’urgence serait indéterminée. Pour autant, quand bien même la disposi-
tion constitutionnelle envisagée aurait-elle existé en 2005 ou en 2015, il n’y
aurait pas moins eu des controverses sur l’opportunité des prorogations de
l’état d’urgence décidées par le parlement.
Trois silences du projet de révision constitutionnelle présenté en 2015
retiennent l’attention.
Le premier silence a porté sur la nature des pouvoirs et des dérogations
à la légalité ordinaire assortis à l’état d’urgence. Le gouvernement a d’au-
tant moins envisagé de « constitutionnaliser » ces pouvoirs, autrement dit
206 de suspendre leur modification à une révision constitutionnelle, qu’il venait
d’obtenir du parlement, rapidement et sans complications, une adjonction
de nouveaux pouvoirs de police dans la loi de 1955106, au nom de l’efficacité
de l’action policière.
Le deuxième silence du texte gouvernemental portait sur une idée à
laquelle il avait dû renoncer et qui aurait permis au gouvernement de pouvoir
faire usage de ses pouvoirs d’état d’urgence après l’expiration de ce dernier.
C’est ce que le gouvernement a présenté comme une « sortie progressive de
l’état d’urgence » : « C’est indispensable, avait plaidé un conseiller du Président
de la République, si nous le levons d’un seul coup et qu’un attentat survient
dans la foulée, vous imaginez les réactions… »107. Le gouvernement avait donc
envisagé de proposer l’introduction dans la Constitution d’une disposition
aux termes de laquelle « Lorsque le péril ou les événements ayant conduit à
décréter l’état d’urgence ont cessé mais que demeure un risque de terrorisme, les
autorités civiles peuvent maintenir en vigueur les mesures prises [en vertu de
l’état d’urgence] pour une durée maximale de six mois ». « Mais, comme dirait
M. de La Palice, avait-on fait remarquer, si le danger ‘demeure’, c’est qu’il n’a
‘pas cessé’ ! Et inversement. Comment, alors, justifier la levée ou le maintien de
l’état d’urgence ? Autre souci : durant la période intermédiaire, les restrictions des

106 Voir supra.
107 Le Canard enchaîné, 9 décembre 2015.

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libertés pourront non seulement être intégralement maintenues mais aussi éten-
dues grâce à de nouvelles ‘mesures générales’ »108. Le gouvernement s’est rangé à
ces objections et a renoncé finalement à une idée qui ne figura finalement pas
dans le projet de loi constitutionnelle soumis au parlement.
Le troisième silence du projet de révision constitutionnelle a porté sur
les contrôles de l’application de l’état d’urgence. L’explication de ce silence
est quelque peu prosaïque : le gouvernement n’a pas trouvé d’idées réfor-
mistes et innovantes en la matière qui doivent absolument faire l’objet d’une
ou de plusieurs dispositions spécifiques dans la Constitution. Pour cause, le
système français de contrôle des dispositifs d’état d’exception était formelle-
ment moins lacunaire en 2015 qu’il ne pouvait l’être un demi-siècle plus tôt.

Formellement, le contrôle politique que l’opinion publique est supposé
exercer sur l’état d’exception a gagné aussi bien avec la disparition de la
tutelle exercée par l’État sur la radio et la télévision jusqu’au début des
années 1980 qu’avec l’internationalisation de l’information et la démul-
tiplication de services de communication en ligne. Le fait est néanmoins
qu’aussi bien en 2005 qu’en 2015, l’acceptation par l’opinion publique
de l’état d’urgence et son apathie vis-à-vis de certaines formes de déme- 207
sure policière ont été imputées à la « propagande gouvernementale » ou à
l’influence des « médias de masse ». À tort ou à raison, peu ou prou, cette
vision fait de l’opinion publique un « sujet » infantile ou aliéné à la peur.
Les moyens formels du contrôle politique que le parlement est supposé
exercer sur l’état d’exception sont pour la plupart d’entre eux liés au parle-
mentarisme : − qu’il s’agisse des « procédures d’information » et des débats
(les différents types de questions susceptibles d’être posées au gouverne-
ment) ; − qu’il s’agisse de la mise en cause de la responsabilité du gouver-
nement ; − qu’il s’agisse des commissions parlementaires d’enquête ou des
autres prérogatives parlementaires de mener des investigations dont ont été
dotées les chambres dans la période contemporaine (missions d’informa-
tion, groupes de travail créés par les commissions parlementaires) ; − qu’il
s’agisse de la prérogative de voter des résolutions109 consentie aux assem-
blées parlementaires par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 ; − qu’il
s’agisse encore de la disposition introduite par la loi du 20 novembre
2015 dans la loi de 1955 sur l’état d’urgence et qui, d’une part, exige
du gouvernement qu’il informe « sans délai » l’Assemblée nationale et le
Sénat des mesures prises pendant l’état d’urgence, d’autre part permet aux

108 H. L., « Les acrobaties de l’état d’urgence », Le Canard enchaîné, 9 décembre 2015.
109 Article 34-1 de la Constitution.

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L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

assemblées parlementaires de « requérir toute information complémentaire
dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures ». L’état d’urgence
décrété après les attentats de Paris du 13 novembre 2015 est peut-être
la première application de l’état d’exception en France qui ait fait l’objet
de la part du parlement d’une importante sollicitation de ses moyens de
contrôle110. Par hypothèse cet intérêt participe de la culture du contrôle
parlementaire ayant prospéré en France au tournant des années 2000.
L’on peut néanmoins se demander si cette désinhibition du contrôle parle-
mentaire ne se fait pas, malgré tout, à l’intérieur de cette autre contrainte
« culturelle » qu’est l’hypersensibilité des institutions policières et militaires
aux critiques et à la très grande appropriation de cette hypersensibilité par
les décideurs politiques111.
Une équivoque caractérise les contrôles juridictionnels des états d’excep-
tion : alors que le décret par lequel le président de la République déclenche
l’article 16 ne se prête pas à un contrôle du Conseil d’État parce qu’il
constitue un « acte de gouvernement », le Conseil d’État n’applique pas le
même principe au décret qui déclenche l’état de siège ou l’état d’urgence,
ce qui veut dire que le président de la République n’est pas « souverain »
dans l’appréciation de la nécessité de déclencher l’état de siège ou l’état
d’urgence. Mais cette différence de traitement par le Conseil d’État entre
208 l’article 16 de la Constitution et les deux autres dispositifs ne s’appuie pas
sur des raisons claires. Dans le cas de l’état de siège, il a souvent été dit
que le Conseil d’État n’a fait que perpétuer une solution de la Cour de
cassation datée du e siècle112. Or l’arrêt Geoffroy c. ministère public n’a
pas tout à fait porté sur la validité du déclenchement de l’état de siège et il
a été rendu, comme l’arrêt Sieur Huckel du Conseil d’État de 1953113, dans
un contexte dans lequel l’état de siège n’avait pas de fondement consti-
tutionnel. En tout état de cause, la probabilité de voir le Conseil d’État
contredire le président de la République sur la nécessité de déclencher l’état
de siège ou l’état d’urgence est particulièrement faible, puisque le Conseil
n’exerce sur ces décisions qu’un « contrôle restreint ».

110 Création d’un comité de suivi de l’état d’urgence au Sénat, veille de la Commission des lois de
l’Assemblée nationale, questions parlementaires, auditions de responsables politiques, de hauts
responsables de la police et de la gendarmerie, d’experts et de défenseurs des libertés (voir par
exemple : Dominique RAIMBOURG et Jean-Dominique POISSON, Rapport du 25 mai 2016
au nom de la commission des lois sur le contrôle parlementaire de l’état d’urgence, Assemblée nationale,
document parlementaire no 3784).
111 Entre autres raisons de cette appropriation, il y a la conscience des décideurs publics de la difficulté
particulière du travail policier ou militaire, leur prise en compte de ce que les Français ont un
rapport équivoque vis-à-vis de la police nationale et de l’armée.
112 Cass., Geoffroy c. ministère public, 30 juin 1832, Recueil Dalloz, p. 265-274.
113 CE, Ass., 23 octobre 1953, Sieur Huckel, Rec., 452.

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Deux innovations ont marqué l’histoire contemporaine des contrôles
juridictionnels susceptibles de s’exercer à l’occasion d’un état d’exception.
La première innovation consiste dans le contrôle du Conseil constitu-
tionnel, qu’il s’agisse de son contrôle a priori d’une loi prorogeant l’état
de siège ou l’état d’urgence, ou de son contrôle a posteriori en « question
prioritaire de constitutionnalité » de dispositions législatives adoptées
par des lois de prorogation de l’état de siège ou de l’état d’urgence114. La
deuxième innovation consiste dans la création par la loi du 30 juin 2000
relative au référé devant les juridictions administratives, d’une procédure
d’urgence (« référé-liberté ») permettant de saisir ces juridictions afin de
leur demander de se prononcer dans les 48 heures sur l’opportunité de
suspendre une décision administrative portant « une atteinte grave et mani-
festement illégale à une liberté fondamentale ». Or les mesures administra-
tives prises dans le cadre des différents dispositifs d’état d’exception ne sont
pas exclues du champ d’application de cette procédure d’urgence.
Il n’est cependant pas aisé d’évaluer les décisions rendues par les juges
sur des mesures prises pendant un état d’exception, pour quatre raisons. En
premier lieu, un grand nombre de ces décisions sont rendues par des juri-
dictions « de base » et n’accèdent pas à la visibilité des décisions rendues par
ailleurs par le Conseil constitutionnel ou le Conseil d’État. D’autre part,
on ne saurait postuler que le libéralisme consiste pour le juge à accéder à 209
toutes les mises en cause des décisions prises par les autorités publiques115.
En troisième lieu, si l’on est convaincu de ce que les juges français sont
« aux ordres du pouvoir », la tentation est grande de vouloir légitimer
cette prémisse en se fixant davantage sur les décisions des juges favorables
à l’État116. Enfin, comme le principe même de l’état d’exception est de
permettre de déroger à la légalité ordinaire, il faudrait pouvoir juger les
décisions rendues à ce titre par les tribunaux à l’aune d’autres standards que

114 Voir par exemple, à propos des assignations à résidence dans le cadre de l’état d’urgence : Cons.
const., no 2015-527 QPC, 22 décembre 2015, M. Cédric D., JO, 26 décembre 2015, p. 24084.
115 Ce postulat était très caractéristique de la tribune anonyme publiée le 29 décembre 2015 sur
le site d’information en ligne Mediapart par « une dizaine de juges administratifs ». « Lorsque
la loi, écrivaient ces juges anonymes, comme c’est le cas de celle portant application de l’état d’ur-
gence, instaure un état d’exception dont la nature est d’éclipser des pans entiers de l’ordre constitu-
tionnel normal et permet de déroger à nos principaux engagements internationaux, en particulier la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le pouvoir
du juge est limité : il doit seulement vérifier si les mesures exceptionnelles autorisées par l’état
d’urgence pouvaient être prises à l’encontre des personnes concernées. Ce pouvoir, les sept ordon-
nances rendues le 11 décembre 2015 par le Conseil d’État ne l’ont pas, à notre sens, suffisamment
renforcé ». Source : https://blogs.mediapart.fr/edition/les-invites-de-mediapart/article/291215/
etat-d-urgence-des-juges-administratifs-appellent-la-prudence.
116 C’est dans cette dernière mesure que la tradition académique française se partage entre ceux qui
sont convaincus de ce que le Conseil d’État a été « gardien des libertés » et ceux qui sont convaincus
de ce que le Conseil d’État a plutôt été accommodant avec les refus du libéralisme.

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L’État d’urgence – La prérogative et l’État de droit

ceux de la légalité ordinaire. Pour ainsi dire, les juges eux-mêmes doivent
décider à l’aune d’autres standards que ceux qu’ils éprouvent en légalité
ordinaire. Et ils sont supposés le faire en gardant à l’esprit que l’état d’ex-
ception aiguise particulièrement la « demande de sécurité » des citoyens
(ou excite particulièrement leur « sentiment d’insécurité », ça dépend du
point de vue où l’on se place). L’autolimitation des juges en période d’ex-
ception – que leur langage traduit de nombreuses manières117 − a donc
quelque chose d’inévitable. La question devient alors celle-ci : comment
distinguer une autolimitation des juges (celle-ci étant en théorie libérale)
d’une compromission des juges avec le refus du libéralisme ?

210

117 L’« absence d’erreur manifeste d’appréciation » de la part des pouvoirs publics, le « caractère non dérai-
sonnable de la décision litigieuse », etc.

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