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Lima, 03 de diciembre de 2018

Crítica a la tesis de la exigencia de actuar la prueba científica de ADN para


desvirtuar la presunción de inocencia en la comisión de los delitos de violación
sexual1

El 3 de octubre del presente año se convocó a los Jueces Supremos de las Salas Penales
Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República a la
realización del II Pleno Casatorio Penal2. Uno de los asuntos materia de debate, a partir de
la discrepancia3 surgida tras la sentencia casatoria vinculante N° 292-2014/Ancash, fue “la
exigencia de actuar la prueba científica de ADN para desvirtuar la presunción de inocencia
en la comisión de los delitos de violación sexual”. En esa dirección, la idea del encuentro
fue la de establecer pautas interpretativas con efectos vinculantes para las decisiones que,
sobre la materia en cuestión, en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales del país 4.
A continuación, las reflexiones del equipo de IPRODES sobre el punto, ad portas de la
adopción de tan importantes pautas de interpretación.

I. La Doctrina jurisprudencial vinculante de la sentencia casatoria N° 292-


2014/Ancash

Se trata de la sentencia de casación N° 292-2014/Ancash, de fecha 17 de febrero de 2016,


emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República 5, en
un caso de violación sexual de una adolescente de 17 años de edad (primer párrafo del
artículo 170 del Código Penal). Según el itinerario procesal, la sentencia de vista expedida
por la Sala Mixta Transitoria Descentralizada de la provincia de Huari, de fecha 16 de mayo
de 2014, había confirmado la de primera instancia, de fecha 24 de marzo de 2014, que

1 Este documento fue elaborado con la participación de Justine St-Jacques, Ronald Gamarra Herrera y Sofía García Carpio,
del Instituto Promoviendo Desarrollo Social – IPRODES.
2 Mediante resolución de fecha 17 de octubre de 2018, firmada por el juez supremo César San Martín, coordinador del

evento, se acordó ratificar la celebración del indicado Pleno Casatorio Penal.


3
Según el artículo 433, apartado 4) del Código Procesal Penal: “Si se advirtiera que otra Sala Penal Suprema u otros
integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o aplicación de
una determinada norma, de oficio o a instancias del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo, en relación a los
ámbitos referidos a su atribución constitucional, obligatoriamente se reunirá el Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal
de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisión del Pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se señalará día y
hora para la vista de la causa, con citación del Ministerio Público y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo…”.
4 Lamentablemente, pese a la citación formal que se les cursó, a la vista de la causa no asistieron ni el Fiscal Supremo ni

el representante de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú.


5 Integrada por los siguientes jueces supremos: Villa Stein, Rodríguez Tineo, Pariona Pastrana (ponente), Hinostroza

Pariachi y Neyra Flores.


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condenó a Melecio Gaudencio Carrión Quito como autor del delito contra la libertad
sexual, en la modalidad de violación sexual, y le impuso 6 años de pena privativa de
libertad; ante lo cual el condenado interpuso un recurso de casación, de fecha 2 de junio
de 2014, argumentando la violación de la garantía constitucional relacionada al principio
de presunción de inocencia, derecho a la prueba pertinente y falta o manifiesta ilogicidad
de la motivación de la sentencia.
Valorando la argumentación del casacionista, la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República señaló la inexistencia de elementos probatorios que
enerven la presunción de inocencia, así como la falta de coherencia en la motivación
interna de la sentencia: el Tribunal de mérito había dicho que ‘’no es necesario efectuar
una valoración de la prueba biológica de ADN a fin de determinar la paternidad del
neonato producto de la violación sexual” para luego concluir que ‘’existe como hecho
probado y cierto que la agraviada ha mantenido relaciones sexuales con el progenitor-
encausado] y producto de ello ha alumbrado a un neonato”. El panel supremo también
observó la falta de motivación en la sentencia del Tribunal de mérito en cuanto no expuso
suficientemente las razones por las que omitió “la actuación y valoración de la prueba
biológica de ADN, solicitado por el recurrente en su apelación”, lo que –añade- también
“afectó el derecho del recurrente a utilizar medios de prueba pertinente”.
En ese contexto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República
decidió desarrollar doctrina jurisprudencial respecto a “la necesaria realización de la
prueba científica de ADN, su actuación en sede de instancia y su valoración previo a la
emisión de sentencia” (punto VI de la Decisión):
3.3.4 Cuando en el proceso se presenta una prueba científica de
ADN que guarde una relación directa con el hecho principal que
se pretende probar, esta debe actuarse en sede de instancia y en
tiempo oportuno, así como efectuar su valoración previa a la
emisión de sentencia. El juzgador no puede sentenciar si no se ha
efectuado la actuación probatoria de dicha evidencia científica.
Lo contrario afectaría el derecho de la prueba que es consustancial
al principio de inocencia.
3.3.5 La aplicación forense de la prueba de ADN, se da en la
investigación biológica de paternidad, en la resolución de
problema de identificación y la investigación de indicios en
criminalística biológica, es decir, el análisis de muestra biológica
de interés criminal como los tejidos, pelos, restos óseos, fluidos de
sangre, saliva, semen, orina entre otros.
3.3.6 En los delitos contra la libertad sexual, cuando se trata de
imputación contra una sola persona que ha mantenido relaciones
sexuales contra la presunta agraviada y a consecuencia de ello se
procrea un menor, es necesario la realización de la prueba

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científica de ADN a fin de determinar la paternidad y la
responsabilidad penal o no del encausado.

II. La sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria R.N.N° 567-2017 La Libertad


Se trata de la sentencia recaída en el recurso de nulidad N° 567-2017 La Libertad, de fecha
11 de enero de 2018, emitida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la República 6, en un caso de violación de una menor de 12 años de edad
(artículo 173 del Código Penal). Américo Gutiérrez Araujo, el impugnante, alegó ante el
panel supremo la vulneración de la garantía de la presunción de inocencia, el derecho a la
prueba pertinente y la falta de motivación, ya que se inaplicó la casación N° 292-
2014/Ancash, “que estableció como doctrina jurisprudencial la realización de la prueba
científica de ADN en el proceso de violación sexual, hecho que en el presente caso no se
realizó”; a lo que el tribunal respondió que eran solo argumentos de defensa con el
propósito de evadir la responsabilidad acreditada y que en autos existía “un conjunto de
medios de prueba de cargo”.
Además, discrepando y apartándose de la doctrina jurisprudencial vinculante de la
casación de Ancash, que “considera necesaria la prueba de ADN para determinar la
responsabilidad penal o no del encausado en los delitos contra la libertad sexual”, el panel
supremo declara que:
10.7.1. La actuación de la prueba científica no puede ser
obligatoria para todos los casos de violación sexual,
desconociendo la singularidad de los hechos planteados en
cada caso penal.
10.8… en el presente caso se recabaron suficientes elementos
probatorios que permitieron arribar a la convicción suficiente
sobre la culpabilidad del procesado. Si bien la prueba científica
de ADN pudo ser apartada como un elemento más de
convicción; no obstante, en el caso concreto, conforme con el
cúmulo de elementos probatorios de cargo que determinaron
la responsabilidad de encausado, se aprecia que la no actuación
de la citada prueba pericial no desvirtúa ni desmerece el valor
probatorio de los elementos probatorios antes acotados.
10.9 Si bien en el presente caso, el Ministerio Público solicitó la
actuación de la prueba de ADN… esta no puso realizarse… la
parte procesal no concurrió…
10.10. De lo expuesto, en la casación número doscientos
noventa y dos guion dos mil catorce, se aplican criterios

6Integrada por los siguientes jueces supremos: Lecaros Cornejo, Sala Arenas, Quintanilla Chacón, Chaves Zapater y
Castañeda Espinoza (ponente).
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distintos a los expresados en la presente ejecutoria, respecto a
que no es determinante la prueba de ADN para establecer la
responsabilidad penal del procesado; si existen en el proceso
una gama de medios de prueba recabados válidamente, que
analizados en forma conjunta por el Principio de la Comunidad
de la Prueba permitió desvirtuar la presunción de inocencia de
la que goza todo imputado”.

III. La prohibición de emitir sentencia sin la actuación de la prueba de ADN


La doctrina jurisprudencial vinculante de la casación de Ancash que prohíbe7 el dictado de
una sentencia sin la actuación de la prueba de ADN, tratándose de delitos contra la
libertad sexual que traen aparejado la procreación de un hijo, resulta inconsistente i) en
general, con la idea de la más plena libertad de convencimiento de los jueces y el valor de
los demás elementos probatorios posibles de verificación; ii) con el estatus especial de la
víctima del delito y el recurso a particulares pautas o presupuestos de valoración para el
abordaje de su declaración (sustancial elemento de cargo, atendiendo a la clandestinidad
y la actuación solitaria del perpetrador de este tipo de ilícitos); y, iii) con los criterios ya
previstos en el Acuerdo Plenario No 1-2011/CJ-116, sobre la apreciación de la prueba en
delitos contra la libertad sexual. El mencionado Acuerdo, aprobado por unanimidad por
los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria, en el contexto del VII
Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, “ofrece alternativas avanzadas
para favorecer la lucha contra la escandalosa impunidad de los agresores sexuales y para
brindar una adecuada protección y justicia a las víctimas de tan terrible crimen… avanza
significativamente en la fijación de los parámetros de la valoración de la prueba en los
delitos sexuales” 8. Es considerado como “un tipo de acuerdo modelo sobre la apreciación
de pruebas en casos de violencia sexual”9. Sobre la materia que nos ocupa son de
particular interés los siguientes párrafos:

30º La recolección de los medios de prueba en el caso de delitos


sexuales no constituye una selección acostumbrada, uniforme y
cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresión sexual,
menos aún su valoración. Atento al principio de pertinencia, el
medio de prueba debe guardar estrecha relación con la materia

7 La sentencia casatoria N° 292-2014/Ancash, al concluir que “es necesario la realización de la prueba científica de ADN”,
alude a su carácter inevitable, indispensable, obligado, forzoso.
8 IPRODES. Apreciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual. Guía de orientación. El Acuerdo Plenario N°

1-2011/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia del Perú. Lima, 2013, página 9.


9 Intervención del comisionado James Cavallaro, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la audiencia

sobre “La falta de acceso a la justicia de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual en el Perú”, reproducida
en IPRODES. Acceso a la justicia para niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual en el Perú. Informe
presentado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su 150° periodo de sesiones. Lima, 2015,
página 20.
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que se quiere dilucidar, distinguiéndose: a) por el grado de
ejecución: la de un hecho tentado o consumado; b) por el objeto
empleado para la penetración: miembro viril o un objeto análogo;
c) la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal; d) por la
intensidad de la conducta: penetración total o parcial; e) por el
medio coaccionante empleado: violencia física, violencia moral o
grave amenaza; f) por las condiciones personales de la víctima:
mayor de edad, menor de edad, aquella que no pudo consentir
jurídicamente, el incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia o retardo mental.
31º El Juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada
caso para establecer la relevancia de la prueba como
consecuencia de la declaración de la víctima o testigo, y la
adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión
sexual (unida a su necesidad –aptitud para configurar el resultado
del proceso- y a su idoneidad –que la ley permite probar con el
medio de prueba el hecho por probar-). A manera de ejemplo, si
para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza -en cuyo
caso ni siquiera requiere algún grado de resistencia- no es exigible
que el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien
resistencia física por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros
medios de corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u
otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de
imputación.
32º Las variadas combinaciones que la multiplicidad de
conductas reguladas puede arrojar y aplicarse en la praxis a un
supuesto determinado de la realidad exige al Juzgador valerse de
los distintos medios de prueba actuados en la causa que por su
naturaleza puedan corroborar una incriminación. Así la
problemática que advierte respecto a la indebida valoración de la
pericia médico legal que no consigna lesiones paragenitales y/o
himeneales, se despeja sin más a través de una atenta aplicación
del principio de idoneidad de la prueba penal en relación a las
circunstancias y medios empleados por el agresor para conseguir
el quiebre de la voluntad de la víctima. Si los medios delictivos
consisten en la amenaza, la penetración vaginal fue incompleta, o
la agresión sexual radicó en la práctica genitalica-bucal, resulta
absurdo admitir a trámite la referida prueba técnica, actuarla y,
menos, valorarla. Será la declaración de la víctima la que,
finalmente oriente la dirección de la prueba corroborativa. De este
modo, se desmitifica la prueba médico forense como una prueba

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de actuación obligatoria ante la sola mención del tipo legal
imputado.
33º Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de
la pericia médico-legal, sino identificar el contexto en la que sus
conclusiones adquieren real vinculación y potencialidad con la
acción delictiva objeto de imputación. Dicha prueba pericial será
trascendente cuando se atribuya -usualmente por parte de la
propia víctima- el empleo de agresión física, penetración violenta
o sangrado producto de los hechos, las que de no evidenciarse,
pese a la inmediatez de la actuación de la pericia, será relevante
para debilitar el alcance de la declaración de la víctima o
considerar la ausencia de corroboración.

Como fácilmente se comprenderá, los criterios esbozados por la magistratura en el


mencionado Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116 en relación con la prueba en los delitos
de violencia sexual, y específicamente con la pericia médico- legal son de recibo y
aplicación a la muy importante pericia biológica de ADN 10 11, y pueden resumirse en el
siguiente aserto: diversas y múltiples circunstancias definen y cambian la relevancia de la
prueba de ADN (admisión, actuación y valoración) en la investigación de los delitos contra
la libertad sexual. Su trascendencia estará en función de las particularidades del caso bajo
indagación y de los distintos medios de prueba actuados en la investigación. Incluso, otros
medios de prueba –prescindiendo del recurso a la prueba del ADN- pueden resultar
suficientes para acreditar o no la responsabilidad penal del procesado. Nunca, la evidencia
de ADN debería ser un requisito para probar que se cometió una violación sexual.
En ese entendido, es posible vislumbrar los escenarios siguientes:

ESCENARIO A. Violación sexual de menor de 14 años de edad (artículo 173 del Código
Penal) en el que la agraviada resultó embarazada y alumbró un hijo.

Estando a que en un delito de violación sexual de menor de edad no se discute la violencia


o las amenazas o el “consentimiento” de la agraviada, sino el acceso carnal por vía vaginal,

10 De acuerdo con la Primera Sala Penal Transitoria, Rev. Sentencia NCPP N° 312-2015 Lambayeque, de fecha 13 de
marzo de 2017, “la prueba científica, a diferencia de las demás obtenidas durante el proceso (testimoniales, indiciarias,
entre otras), presentan conclusiones fieles de la realidad y que dejan fuera de margen cualquier aspecto subjetivo a
interpretación. Es precisamente dicho valor, cercano a la realidad de los hechos acontecidos, lo que permite otorgar
mayor peso probatorio a los medios obtenidos a través de medios técnicos y científicos, como lo es una prueba de ADN”.
11 Pese al carácter científico de la prueba de ADN y su rotundidad en materia de paternidad, no falta alguna defensa de

algún imputado que pretenda su cuestionamiento: “se ha tomado la prueba de ADN como irrefutable pese a la
existencia de tratados científicos que señalan lo contrario”, se alcanza a leer en la Sentencia casatoria Nro. 148-2010
Moquegua, de fecha 3 de julio de 2012, pronunciada por la sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la República.
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anal o bucal; y que, obviamente, la concepción de un feto requiere un acceso carnal por
vía vaginal; se puede concluir al siguiente árbol de decisión:

1. Con la actuación de la prueba de ADN


a. Positiva
Cuando la menor agraviada ha alumbrado un neonato y se hace una prueba de ADN
positiva, y el acusado resulta ser el padre del hijo: se tiene por probado el acceso carnal
por vía vaginal, y el acusado resulta ser el culpable del delito de violación de la menor de
edad.
b. Negativa
Cuando la menor agraviada ha alumbrado un neonato y se hace una prueba de ADN
negativa, y el acusado resulta no ser el padre del hijo: no se ha probado nada en materia
de violación sexual. No se ha demostrado la culpabilidad. No se ha descartado la autoría
del acusado en la agresión 12. Tampoco se ha probado la falta de verosimilitud de la
declaración de la agraviada.

En esta circunstancia hay que tener especial cuidado. El Acuerdo Plenario N o 1-2011/CJ-
116 establece, correctamente, que son inadmisibles las pruebas de comportamiento
sexual o social, anterior o posterior al evento criminal (párrafo 34). Las normas
internacionales, por ejemplo, la regla 70 de la Reglas de Procedimiento y Prueba de la
Corte Penal Internacional, están de acuerdo que no se puede inferir la credibilidad de la
víctima del comportamiento sexual anterior o posterior.

El embarazo de la víctima de otro hombre, distinto a quien está acusado de violación


sexual, es una prueba de relación sexual anterior o posterior al hecho criminal. No resulta
pertinente al caso que se investiga y no tiene ningún peso probatorio en él. Además, en el

12 La Primera Sala Penal Transitoria, Rev. Sentencia NCPP N° 312-2015 Lambayeque, de fecha 13 de marzo de 2017,
declaró fundado un recurso de revisión, tras la presentación de una prueba de ADN negativa, al considerar que la
sentencia cuestionada daba por probado que el imputado - tío por afinidad de la agraviada-, habría abusado sexualmente
de la menor “hasta que quedó embarazada”, y que se tuvo por demostrado el embarazo de la menor “tan solo con prueba
testimonial (sindicación de la agraviada y su padre)”, por lo que “no solo se atentó contra el principio de imputación
necesaria sino también al de debida motivación de las resoluciones”. Según el panel supremo –integrado por los
magistrados San Martín Castro, Barrios Alvarado, Príncipe Trujillo (ponente), Sánchez Espinoza y Chávez Mella- “los
resultados que niegan la paternidad del acusado respecto del menor… no solo quiebran la imputación en su contra sino
que, además, contradicen la versión de la agraviada y, con ello, también a las pruebas (y sus resultado ) actuadas sobre
la base de dicha sindicación; con lo cual, estas se vuelven insostenibles y pierden validez probatoria para enervar la
presunción de inocencia con la que ingresó el acusado al proceso, y por ello se debe mantener vigente dicha garantía en
atención a la insuficiencia de otras pruebas”. Discrepamos de la sentencia de revisión en atención al hecho que la prueba
de ADN negativa solo descarta al acusado en tanto padre biológico del neonato pero no incide en los hechos de violación
sexual materia de juzgamiento, más aun si se la sindicación de la menor sobre la identidad del autor de la agresión no fue
controvertida.

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caso de personas menores de 14 años, esta relación anterior o posterior al hecho criminal
también es violencia sexual.

Puesto en esta circunstancia b), la magistratura debe referirse a y valorar los demás
medios probatorios disponibles para llegar a establecer la responsabilidad penal a que hay
lugar.

2. Sin la actuación de la prueba de ADN


Como ya se ha señalado, son varios los medios probatorios pertinentes para establecer la
responsabilidad penal por el delito de violación de menor de edad. Por ende, la prueba de
ADN no es la única ni siempre es necesaria.
Ahora bien, aun cuando en un caso concreto se viera la conveniencia de actuar una prueba
de ADN, habría que considerar la disponibilidad del Estado para llevarla a la práctica.
Sabemos que se puede hacer prueba de ADN de paternidad en el Perú porque, según la
tarifa publicada en el sitio web del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (IML),
una prueba de paternidad o filiación por ADN cuesta 1,442.90 soles 13. Claro está, habría
que preguntarse, en razón del costo del servicio, y también del número de las oficinas del
IML que lo brindarían, de la ubicación territorial de dichas oficinas y del número de
exámenes realizados, la real posibilidad de la verificación de la pericia científica de
paternidad por ADN en el país.
En las palabras de Human Rights Watch: “Cuando se producen hechos de violencia sexual
o doméstica, es fundamental asegurar el acceso a servicios de salud de calidad y
oportunos, tanto para el bienestar de las víctimas como para recabar las pruebas forenses
necesarias para juzgar a los responsables”14.
Aunque la protección contra la violencia, la investigación, la prosecución y la reparación
son deberes del Estado, muchas veces las mujeres deben incurrir en gastos de su propio
bolsillo para viajar hacia los servicios de atención15. Para cumplir los derechos de las
mujeres y las niñas, las instituciones de justicia y salud deben estar física, geográfica,
económica y lingüísticamente accesibles como condición básica para que se denuncien los
casos de violencia16.

13https://www.mpfn.gob.pe/Docs/iml/files/tupa-tarifario-bn_2016.pdf.
14 Human Rights Watch, Derechos fuera del Alcance: Obstáculos a la salud, la justicia y la protección para mujeres
desplazadas víctimas de violencia de género en Colombia, página 2, en línea
https://www.hrw.org/sites/default/files/reports/colombia1112sp_sumandrecs_1.pdf
15 ONU Mujeres, A Practionner’s Toolkit on Women’s Access to Justice Programming, 2018, en línea:

http://www.unwomen.org/-/media/headquarters/attachments/sections/library/publications/2018/wa2j-complete-
toolkit-en.pdf?la=en&vs=2654
16 ONU Mujeres, A Practionner’s Toolkit on Women’s Access to Justice Programming, 2018, en línea:

http://www.unwomen.org/-/media/headquarters/attachments/sections/library/publications/2018/wa2j-complete-
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En este contexto, mantener una doctrina jurisprudencial vinculante que obliga a actuar la
prueba de ADN sin conocer la disponibilidad de este servicio es un problema de acceso a
la justica.
El acceso a la justicia es un derecho humano, pero también es lo
que hace que los demás derechos humanos sean una realidad.
Para que los derechos de los niños sean más que una promesa,
tiene que haber una forma de que estos derechos se cumplan.
El acceso a la justicia para los niños significa que los niños, o sus
defensores en su caso, puedan ser capaces de utilizar y confiar en
el sistema legal para proteger sus derechos humanos. El sistema
legal debe proporcionar a los niños los medios para obtener una
respuesta rápida, eficaz y justa para proteger sus derechos; los
medios para prevenir y resolver los conflictos; mecanismos para
controlar el abuso de poder; y todo esto debe estar disponible a
través de un proceso transparente, eficiente, responsable y que
el dinero no sea un obstáculo para ello. La importancia del acceso
a la justicia se aplica por igual a niños y adultos, sin embargo, los
derechos de los niños en esta área siempre se han descuidado e
ignorado17.
(Resaltado nuestro)
La doctrina jurisprudencial vinculante de la casación de Ancash se aplica en un país con
mucha variedad en recursos socioeconómicos, incluso en disponibilidad de servicios
públicos. Justamente, ese es un elemento que fue objeto de comentario del Comité de
Derechos del Niño de la ONU sobre el estado de la situación en el Perú:
27. […]el Comité está profundamente preocupado por lo siguiente:
[…]b) La prevalencia de la discriminación estructural contra
ciertos grupos de niños, incluidos los niños indígenas, los niños
afroperuanos, los niños que viven en zonas rurales y alejadas, los
niños que viven en la pobreza, los niños homosexuales, bisexuales,
transgénero e intersexo y los niños con discapacidad,
particularmente en relación con su acceso a la educación y otros
servicios básicos, como la atención de la salud; 18

En esa dirección, tomando en cuenta que en el Perú anualmente se denuncian más de 20


mil casos de violación sexual; que solo se realizan pruebas de ADN en los Laboratorios de
Biología Molecular y Genética de Lima, Arequipa y Chiclayo –que forman parte del IML-;

17 Child Rights International Network, Acceso a la justicia para niños: desafiando las violaciones de sus derechos, en línea:
https://www.crin.org/es/guias/leyes/acceso-la-justicia
18 Observaciones finales del Comité del Comité de Derechos del Nino al Estado peruano, CRC/C/OPSC/PER/CO/1, par.

27.
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la ausencia de Laboratorios en 22 regiones del país; que solo el Laboratorio de Lima está
capacitado y realiza pruebas de ADN con muestras de semen, pelo o saliva en casos de
violación sexual; que solo el Laboratorio de Lima registra la práctica de exámenes de ADN
en casos de violación sexual, la cual llega a 729 exámenes, entre enero de 2016 y
noviembre de 2018; que el Laboratorio de Arequipa solo atiende temas de “Filiaciones”
en casos civiles y penales, sin expresa mención a la violación sexual; que el Laboratorio de
Chiclayo solo menciona casos penales “mas no como agresión sexual específicamente” 19;
le preocupa a IPRODES la existencia de una doctrina jurisprudencial vinculante que en la
práctica agrega una barrera al acceso a la justicia por las niñas, los niños y los adolescentes,
especialmente en un contexto en que la disponibilidad del servicio de la prueba de
paternidad de ADN se encuentra sometida a serias y gruesas limitaciones.

ESCENARIO B. En los casos de violación (artículo 170 del Código Penal) en el que la
agraviada alumbró un hijo.

Recientemente se aprobó y publicó la Ley No 30838, Ley que modifica el código penal y el
código de ejecución penal para fortalecer la prevención y sanción de los delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales. Con estas reformas, se cambió la tipificación penal del
delito de violación del artículo 170 del Código Penal: en el pasado, había que probar
violencia física o graves amenazas; ahora, se puede considerar violación sexual en casos
donde hubo violencia psicológica o el aprovechamiento de un entorno de coacción o de
cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento. Este cambio
legislativo respeta el Acuerdo Plenario No 1-2011/CJ-116, el mismo que establece que es
irrelevante la resistencia de la victima de agresión sexual pues lo que importa es la falta
de consentimiento.
Obviamente, la prueba de paternidad por ADN no contribuye en absoluto a la
determinación de la falta de consentimiento. Hay que hacer la prueba de este elemento
de la responsabilidad penal por otros medios probatorios.
Por supuesto, como se necesita un acceso carnal por vía vaginal para concebir un niño, se
puede usar la prueba de ADN para probar la otra parte del delito de violación sexual: el
acceso carnal.
1. Con la actuación de la prueba de ADN
a. Positiva
Cuando la agraviada ha alumbrado un neonato y se hace una prueba de ADN positiva y el
acusado es el padre del neonato: se tiene por probado el acceso carnal por vía vaginal.

19
La anterior información ha sido obtenida vía la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y nos fue
entregada mediante el Oficio N° 17847-2018-PJFES/DFL-MP-FN, de fecha 30 de noviembre de 2018, por Miguel Ángel
Vegas Vaccaro, Presidente de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal de Lima.
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Todavía falta la prueba de falta de consentimiento, pero, por lo menos, un elemento del
delito está probado.

b. Negativa
Cuando la agraviada ha alumbrado un neonato y se hace una prueba de ADN negativa y el
acusado no es el padre del neonato: no se ha probado nada. No se ha probado la
culpabilidad. No se ha descartado la autoría del acusado en la agresión. Tampoco se ha
probado la falta de verosimilitud de la declaración de la agraviada.
En esta circunstancia hay que tener especial cuidado. El Acuerdo Plenario No 1-2011/CJ-
116 establece, correctamente, que son inadmisibles las pruebas de comportamiento
sexual o social, anterior o posterior al evento criminal (párrafo 34). Las normas
internacionales, por ejemplo, la regla 70 de la Reglas de Procedimiento y Prueba de la
Corte Penal Internacional, están de acuerdo que no se puede inferir la credibilidad de la
víctima del comportamiento sexual anterior o posterior.
El embarazo de la víctima de otro hombre, distinto a quien está acusado de violación
sexual, es una prueba de relación sexual anterior o posterior al hecho criminal. No resulta
pertinente al caso que se investiga y no tiene ningún peso probatorio en él.
Con una prueba de paternidad con ADN negativa en una agraviada de 14 años o más, falta
hacer la prueba de 1) la ausencia de consentimiento y 2) del acceso carnal por otros
medios probatorios.

2. Sin la actuación de la prueba de ADN


Igual que el caso de violación sexual de menor de edad (artículo 173 del Código Penal), las
alegaciones de violación sexual en victimas de 14 años o más (artículo 170 del Código
Penal) pueden ser probadas por diversos y múltiples medios, prescindiendo incluso de la
actuación de la prueba de ADN.

IV. La ampliación de la prohibición a casos en los que la paternidad no está en


cuestión

Aunque en la casación de Ancash, los hechos solamente plantean el problema del


embarazo y de la paternidad, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la República amplia la obligación de actuar la prueba de ADN, más allá de los supuestos de
paternidad, a todos los casos de violación sexual para resolver problemas de identificación
e investigar indicios de criminalística biológica. Estando a ello, primero, conviene definir
lo que significa “problema de identificación’’ e “indicios en criminalística biológica”; y,
segundo, valorar si el planteamiento de una doctrina jurisprudencial vinculante de

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actuación de la prueba de ADN más allá de la prueba de paternidad respeta el derecho
nacional e internacional.

A. Definición de “problema de identificación” e “indicios en criminalística


biológica”

1. Problema de identificación

Según el informe de la Defensoría del Pueblo Violencia sexual en el Perú: Un análisis de


casos judiciales, el 72,9% de delitos sexuales se imputan a autores conocidos de la víctima:
“En América Latina y el Caribe, la mayor parte de las agresiones sexuales se produce en un
contexto de relaciones de pareja seguido de relaciones familiares o amicales”. Es decir,
solo en un 25% de los casos las mujeres sufren de violencia sexual de parte de una persona
que era desconocida antes del hecho penal20.
En este contexto, tratándose de las investigaciones por delitos contra la libertad sexual,
sería contrario a un principio de economía procesal obligar que se actuara una prueba de
ADN para identificar al autor del delito cuando hay casi 75% de los casos donde el autor
está identificado por ser un familiar, un vecino, un amigo, un ex cónyuge o un cónyuge.
Para los demás casos, donde el autor es una persona desconocida, la prueba de ADN si
podría ayudar a identificar el autor. Por supuesto, no es la única manera de reconocer al
autor del delito. La identificación del agresor podría realizarse vía la declaración de la
propia víctima o de un testigo, o de una rueda de reconocimiento de sospechosos. Por
cierto, también hay que mencionar que no es posible encontrar ADN en todos los casos
de violación sexual.

2. Indicios en criminalística biológica

La casación de Ancash no precisa lo que significa ‘’indicios en criminalística biológica”.


Podemos pensar que está hablando de prueba forense de violencia sexual, lo que los
estadounidenses llaman “rape kit” o “kit para casos de violación”.

20 Defensoría del Pueblo, Violencia sexual en el Perú: Un análisis de casos judiciales, informe de adjuntía Nº 004‐2011‐
DP/ADM, p.55, en línea: https://www.repositoriopncvfs.pe/wp-content/uploads/2016/08/Violencia-sexual-en-el-
Per%C3%BA-An%C3%A1lisis-de-casos-judiciales.pdf. En el mismo sentido, se ha señalado que “Un gran porcentaje de
los abusadores son cercanos o pertenecen al entorno del menor (familiares, maestros, vecinos)”, en: IPRODES.
Apreciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual. Guía de orientación. El Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-
116 de la Corte Suprema de Justicia del Perú. Lima, 2013, página 29; y, el mismo Poder Judicial habla del “ámbito de
delitos sexuales en los que es común la existencia de una relación parental, de subordinación o de poder entre agente y
víctima” en: Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia del Perú fundamento jurídico 23.
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El denominado “kit para casos de violación” hace referencia al examen forense de asalto
sexual y permite la posibilidad de preservar la prueba de ADN. La prueba de ADN se puede
colectar en el lugar de los hechos, pero además se puede recolectar del cuerpo, de la ropa
y de otros artículos personales de la víctima y del autor del delito.
“kit para casos de violación” también hace referencia al equipo para hacer el examen
forense de violencia sexual, es decir un recipiente que contiene una lista de verificación,
materiales e instrucciones, además de sobres y recipientes para la recolección de
muestras durante el examen.
Para ser eficaz, el examen forense de asalto sexual debe actuarse dentro de las 72 horas
del delito. La victima debería evitar de bañarse, ducharse, ir al baño, cambiarse de ropa y
peinarse o cepillarse el cabello.
El examen forense de asalto sexual completo dura varias horas e incluye: atención
inmediata a lesiones, toma de un historial médico y un examen de pie a cabeza. El examen
completo puede incluir un examen interno de la vagina, la boca o el ano, fotos de todas le
lesiones del cuerpo, muestras de sangre o de orina. Se puede recolectar cualquier
evidencia que proviene del perpetrador como semen, tela de ropa, pelo, etc.21.
En resumen, el examen forense de asalto sexual va más allá de la sola prueba de ADN y
para ser eficaz se debe actuar muy rápidamente después de la violación sexual.

B. La utilidad de un examen forense de asalto sexual.

Si bien la legislación sobre la persecución de delitos contra la libertad sexual varía mucho
de un país al otro, los estándares internacionales refieren que la utilidad de un examen
forense de asalto sexual se enfoca en la prueba de tres elementos: 1) el acceso carnal por
vía vaginal, anal o bucal por un pene u otro objeto, 2) la falta de consentimiento de la
víctima y 3) la identidad del autor.
La prueba forense se aplica a estos tres elementos en casos de violencia sexual. La
medicina legal puede ofrecer prueba del acceso carnal. También, se puede hacer prueba
del uso de la fuerza. Y, finalmente, se puede hacer prueba de la identidad del autor.
Aunque la prueba de ADN de semen, piel, saliva o pelo no está disponible en muchos
países, test más básicos de estas pruebas pueden corroborar la identidad del autor22.
La presencia de semen, aunque no arregla el problema de consentimiento, prueba el
acceso carnal. Hematomas, desgarro vaginal o anal, estrías resulto de una tentativa de

21 Rape, Abuse, Incest National Network (RAINN), ¿Qué es un kit para casos de violación?. En línea:
https://www.rainn.org/articles/que-es-un-kit-para-casos-de-violacion
22 A. Widney Brown, Advocacy Director, Women Right’s Division, Human Rights Watch, WHO Background Paper –

Obstacles to Women Accessing Forensic Medical Exams in Case of Sexual Violence, en línea:
https://www.hrw.org/legacy/backgrounder/wrd/who-bck.pdf.
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ahogar pueden evidenciar el uso de la fuerza23. Obviamente, no habrá prueba física de
amenazas, violencia psicológica o entorno de coacción.

C. Disponibilidad de exámenes forenses de asalto sexual en el Perú

En la guía de Evaluación física de integridad sexual del Instituto de Medicina Legal del Perú,
hay una lista de infraestructura y equipamiento, hay una descripción del examen de los
pies a la cabeza, hay un protocolo de perennización de los hallazgos por diagrama,
fotografía o video. Esta guía también contempla el examen biológico de semen, piel y
pelo24. En resumen, la guía contiene un protocolo similar al “kit en casos de violación” de
los Estados Unidos. Ahora la pregunta es si este examen forense está disponible en la
realidad peruana.

En el sistema peruano, para recibir un examen forense de asalto sexual, las victimas deben
primero hacer una denuncia y es la policía o la fiscalía la entidad que elabora una solicitud
de examen al Instituto de Medicina Legal. Con la solicitud de la autoridad competente, el
Instituto de Medicina Legal hace un trámite administrativo de recibo, de registro del
paciente y de asignación de un perito Médico al caso25. Es decir, el proceso de examen
forense de asalto sexual casi nunca está disponible dentro de las 72 horas del hecho.
Obviamente, durante el tiempo que la víctima espera su examen forense se baña, se peina
y se pierden todas las pruebas de ADN que se podría recoger de la ropa y del cuerpo de la
agredida si se procediera con diligencia y prontitud. Esta demora está en la estructura del
sistema de atención a las víctimas de violencia sexual. Al respecto, es de recordar que la
Defensoría del Pueblo ha emitido varios comunicados de prensa lamentando las demoras
en los servicios del Instituto de Medicina Legal. Algunas veces las demoras son de varios
meses26.
De hecho, otras jurisdicciones capacitan a enfermeras en el recojo de pruebas de asalto
sexual en las salas de emergencias. Acá en el Perú, aunque la norma vigente “establece
que los proveedores de salud, en el marco de atención a las víctimas de violencia, pueden
contribuir a la acreditación de los hechos en un proceso judicial, ya sea a través del recojo

23 A. Widney Brown, Advocacy Director, Women Right’s Division, Human Rights Watch, WHO Background Paper –
Obstacles to Women Accessing Forensic Medical Exams in Case of Sexual Violence, en línea:
https://www.hrw.org/legacy/backgrounder/wrd/who-bck.pdf.
24 Instituto de Medicina Legal del Peru, Guía de evaluación de la integridad física, en línea:
https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2231_12_guia_ev_de_integridad_sexul_ogc.pdf.
25 Instituto de Medicina Legal del Peru, Guía de evaluación de la integridad física, en línea:
https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2231_12_guia_ev_de_integridad_sexul_ogc.pdf.
26 Defensoría del Pueblo, Citas para Cámara Gesell demoran hasta tres meses, Distrito Judicial de Lima Norte, 17 de

agosto 2018. En línea: https://www.defensoria.gob.pe/citas-para-camara-gesell-demoran-hasta-tres-meses-en-


distrito-judicial-de-lima-norte/ y Defensoría del Pueblo advierte excesiva demora en la atención en Medicina Legal, 27
de enero de 2017: https://www.defensoria.gob.pe/defensoria-del-pueblo-advierte-excesiva-demora-en-la-atencion-
en-medicina-legal/
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de muestras o la emisión de certificados médicos, sobre el estado de las víctimas”, solo un
6% de los centros de salud y hospitales recogen prueba de violencia sexual27.
Claro está, no pocas veces el largo plazo transcurrido entre la violación sexual y el examen
forense obedece al hecho que la propia víctima tarda en presentar la denuncia, ya sea por
presión familiar (sobre todo en los casos en que el agresor es parte de ese entorno),
ejercicio de coacción, no darse cuenta que fue víctima de asalto sexual (cuando la víctima
es niño o niña de baja edad), etc.
En el escenario descrito, estando a los problemas de disponibilidad de los exámenes
forenses de asalto sexual en el Perú y a la realidad de muchas víctimas de violación que
no interponen la correspondiente denuncia de forma inmediata, la doctrina
jurisprudencial vinculante desarrollada en la casación de Ancash emerge como un
obstáculo inaceptable a los derechos de las víctimas y un acto de evidente revictimización.
Por lo demás, tal doctrina jurisprudencial vinculante, al impedir la sentencia en los casos
de violencia sexual en los que no se actuó la prueba de ADN, no permitiría el cumplimiento
de la Ley N° 30838, de agosto de 2018, que modifica el código penal y el código de
ejecución penal para fortalecer la prevención y sanción de los delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, particularmente en el extremo en que declaró la imprescriptibilidad
de los delitos contra la libertad sexual.

D. El acceso a la justicia y el interés superior del niño

El acceso a la justica de las mujeres víctimas de violencia en el Perú es motivo de


preocupación para los órganos del sistema de derechos humanos. En el 2014, el Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, concluyó lo siguiente:

19. Al Comité le preocupan las dificultades con que tropiezan las mujeres
cuando procuran obtener reparación en los casos de violencia, como
la discriminación, los prejuicios y la insensibilidad a las cuestiones de
género de las autoridades judiciales, los fiscales y la policía, cuyo
efecto es disuadir a las mujeres de acudir a la justicia en tales casos.
El Comité advierte con particular inquietud el alto grado de impunidad
de los agresores en los casos de violencia contra la mujer y el
incumplimiento por el Estado parte de sus obligaciones dimanantes
del artículo 2 de la Convención en el sentido de prevenir, investigar,
perseguir y castigar los actos de violencia.

27Defensoría del Pueblo, Derecho a la salud de las mujeres víctimas de violencia sexual. Informe N° 003-2016-DP/ADM,
junio de 2016. En línea: https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/05/Informe-de-Adjuntia-N-003-
2016-Derecho-a-salud-de-mujeres-victimas.pdf
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1. El Comité insta al Estado parte a redoblar y concertar
mejor los esfuerzos para cambiar los arraigados estereotipos de género
y cumplir las disposiciones del artículo 2 de la Convención y a:
a) Reforzar la capacidad de los jueces, los fiscales, los
agentes de la ley y los profesionales de la salud, especialmente los
médicos forenses, para atender a las mujeres víctimas de la violencia
que acuden a la justicia considerando debidamente las cuestiones
de género.

Esta conclusión se aplica a fortiori al acceso a la justicia por niñas y adolescentes mujeres
porque, en el Perú, la violencia sexual tiene rostro de niña. Hace poco, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre el estado de la situación con las
siguientes palabras:
(…) la Comisión expresa su profunda preocupación por la
prevalencia de violencia sexual en el Perú y por su impacto
diferenciado en niñas y adolescentes. Según cifras del Observatorio
de la Criminalidad del Ministerio Público, en el año 2017 se
registraron 25,068 denuncias por violencia sexual en el país, 76%
de las víctimas siendo niñas, niños y adolescentes, de las cuales
90% son niñas y adolescentes. El año pasado, el Centro de
Emergencia Mujer (CEM) del MIMP atendió 9,012 casos de
violencia sexual, 73% cometidos contra niñas, niños y
adolescentes28.
En un contexto como el peruano, en el que lamentablemente se aprecia la existencia de
diversas barreras al acceso a la justicia para las víctimas de violencia sexual y en el que las
niñas y las adolescentes son la mayoría de las víctimas, fácilmente se comprenderá que el
interés superior del niño (artículo 3 de la Convención internacional de los Derechos del
Niño) demanda la no mantención de la doctrina jurisprudencial vinculante que señala que
no se puede sentenciar en casos de violación de la libertad sexual sin prueba de ADN.

28 Comisión Interamericana de Derechos humanos, CIDH finaliza visita de trabajo a Perú, 16 de noviembre 2018, en línea:
http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2018/243.asp
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