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em debate

Direitos
Sociais
Cláudia Toledo
Organização

Fechamento desta edição: 29 de agosto de 2012

Edição 2013

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Chaves, Vitor Pinto.
O direito à assistência social no Brasil : reconhecimento, participação e
alternativas de concretização. / Vitor Pinto Chaves. - Rio de Janeiro : Elsevier, 2012.

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-352-6420-3

1. Serviço social 2. Direitos sociais. I. Título.

12-5202. CDU: 364

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Direitos fundamentais sociais:
entre ponderação e subsunção

CL ÁUDIA TOLEDO1

obert Alexy é hoje o jusfilósofo mais respeitado no tratamento da

R teoria dos direitos fundamentais e da argumentação jurídica. Seu


pensamento prima pela sistematicidade e pelo rigor científico. O
interesse neste artigo é expor rapidamente sua doutrina sobre os direitos
fundamentais sociais para então abordar, mais detidamente, a questão
da ponderação2 como forma ou método de aplicação de tais direitos pelo
Poder Judiciário. Para tanto, serão trazidas algumas críticas feitas à utili-
zação desse recurso e explicado como Alexy as responde.
Alexy adota uma teoria analítica dos direitos fundamentais, estabele-
cida sobre uma tríplice divisão das posições jurídicas3 fundamentais: (1)
direitos a algo, (2) liberdades e (3) competências.

1. Professora Adjunta na UFJF – Universidade Federal de Juiz de Fora. Doutorado em Filosofia


do Direito e Teoria do Direito pela UFMG – Universidade Federal de Minas Gerais. Pós-
Doutorado em Filosofia do Direito pela UFSC – Universidade Federal de Santa Catarina.
Pós-Doutorado em Filosofia do Direito em andamento pela Christian-Albrechts Universität
zu Kiel – Alemanha.
2. No tocante à terminologia, utiliza-se também o termo “sopesamento” no lugar de “ponde-
ração”, como feito por Virgílio Afonso da Silva na tradução para o português do livro Teoria
dos Direitos Fundamentais.
3. Essa expressão, “posição jurídica”, utilizada por Alexy, significa direito a algo que o sujeito
tem em face de outrem (Estado ou indivíduo), segundo a forma: a tem, em face de b, um direito
a G. A posição jurídica do sujeito consiste no fato de ele ter, em face de outrem, um direito a
algo, ou seja, no “fato de a ter, em face de b, um direito a G” (Alexy, Robert. Teoria dos Direitos
Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 184-185).

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D IR E I T O S S O C I A I S E M D E B AT E ELSEVIER

Direitos a algo têm como objeto a ação (positiva ou negativa) do destinatá-


rio/Estado. São então direitos a ações negativas (direitos de defesa) e direitos a
ações positivas. Todo direito a uma ação positiva é um direito a prestação. A
escala de ações estatais positivas que podem ser objeto de um direito à prestação
estende-se desde a proteção do cidadão contra outros cidadãos (normas de direito
penal), passa pelo estabelecimento de normas organizacionais e alcança até
dinheiro e outros bens. O direito a prestações vai então de prestações norma-
tivas (normas penais e organizacionais) até prestações fáticas (direito a algo que
o titular do direito poderia obter se dispusesse de meios financeiros suficientes).
Daí os direitos a prestações4 (em sentido amplo) poderem ser divididos em: (1)
direitos à proteção, (2) direitos à organização e procedimento e (3) direitos
a prestações em sentido estrito. É nestes últimos que se encaixam os direitos
fundamentais sociais.
Alexy define os direitos fundamentais sociais como “direitos do indivíduo
em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros
suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter
de particulares”:5 direito à saúde, à educação, ao trabalho, à moradia.
Direitos fundamentais sociais têm, assim como os direitos de defesa, o caráter
prima facie que decorre de sua natureza de princípios. E natureza de princípios
jurídicos e exigibilidade perfeita são absolutamente compatíveis.
Isso porque o modelo dos princípios trata os direitos fundamentais como
direitos prima facie a que correspondem deveres prima facie. No que mais dire-
tamente interessa aos direitos fundamentais sociais, tem-se que “esses deveres são
deveres estatais prima facie de zelar para que às liberdades jurídicas dos titulares
de direitos fundamentais correspondam liberdades fáticas”.6
O modo como se pode passar da dimensão de direitos prima facie para direitos
definitivos7 é estabelecido mediante o princípio da proporcionalidade, sabida-
mente composto por três subprincípios: adequação, exigibilidade e ponderação.8

4. Tal subdivisão adotada por Alexy sofre críticas, como a de que a distinção entre direitos de defesa e
direitos à proteção seria redundante, na medida em que todo direito requer uma forma de proteção, pelo
que todos os direitos dariam lugar a “direitos à proteção”. Além disso, em relação aos direitos à organi-
zação e procedimento, coloca-se que todo direito é direito subjetivo à vigência de normas necessárias
para que seja possível aquilo que lhe garante. Por isso, poderiam ser também reunidos nos “direitos à
proteção” (Hierro, Liborio L. Los Derechos Económico-Sociales y el Principio de Igualdad en la Teoría
de los Derechos de Robert Alexy. In: Alexy, Robert. Derechos Sociales y Ponderación, p. 205-210).
5. Alexy, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 499.
6. Alexy, Robert. Teoria..., cit., p. 518.
7. Como direito fundamental social entendido como direito subjetivo definitivo vinculante, Alexy
coloca apenas o direito ao mínimo existencial.
8. Há autores que preferem a utilização do termo “máxima” da proporcionalidade em tradução do
termo alemão “Grundsatz”, empregado por Alexy. Mas como a maioria dos doutrinadores e toda a
jurisprudência utilizam a expressão “princípio” para tratar da ideia de proporcionalidade, optou-se por

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No tocante à ponderação, desenvolve-se a lei da ponderação: quanto mais


alto é o grau do não cumprimento de um princípio, tanto maior deve ser a
importância do cumprimento do outro.9
A ponderação é necessária, porque nenhum sistema de normas pode ser tão
extenso e detalhado que cada caso possa ser solucionado a partir da “simples
subsunção” da descrição das circunstâncias à hipótese de incidência de uma
regra.10 Para comprovação disso, Alexy enumera como motivos mais significativos
a vagueza da linguagem do Direito, a possibilidade de conflitos normativos, a
ausência de normas nas quais a decisão pode se sustentar e a possibilidade, em
casos especiais, de se decidir contra legem. Tais fatores levam, então, ao que
Hart chama de “abertura” do direito positivo, na medida em que não se pode
decidir com base nele, uma vez que ele não é suficiente, devido àqueles fatores,
para dar solução ao caso.11
Precisamente em relação à ponderação, as principais críticas levadas em
consideração por Alexy são duas que Habermas lhe faz, segundo as quais tal
ponderação:
1) Faz com que direitos sejam diminuídos ao nível de objetivos, políticas,
valores, perdendo sua normatividade, já que todas as razões podem assumir
a forma de argumentos. A ponderação gera o risco de irracionalidade,
sendo arbitrária ou irrefletida, na medida em que está de acordo com
padrões sociais e hierarquias costumeiras.
2) Gera o afastamento da esfera do certo ou errado, correção ou não correção,
da exigência de justificação, em direção ao que é adequado ou inadequado,
o que conduz à discricionariedade. Pode levar o julgamento a um resul-
tado, mas não é capaz de justificá-lo, porque se encaixa em julgamentos
que apenas refletem a ordem de valores concreta, real.

Alexy responde a essas críticas dizendo, em linhas gerais:


1) Há uma estrutura racional de ponderação, explicitada na lei da ponde-
ração, que busca a demonstração de que a ponderação não só não é um
risco aos direitos, mas, ao contrário, é meio necessário para sua proteção.
sua manutenção neste artigo. No entanto, deve-se ter clara a distinção entre os conceitos de “princípios
jurídicos”, que são mandamentos de otimização, do “princípio da proporcionalidade”, que é instrumento/
forma de aplicação daqueles princípios. Além disso, Alexy também se refere à ponderação como propor-
cionalidade em sentido estrito, isto é, como o terceiro subprincípio do princípio da proporcionalidade.
É em relação a esse subprincípio que se desenvolve este artigo.
9. Quando há vários princípios em jogo, não apenas dois, são feitas cumulações (adições) de princípios,
utilizando-se para sua análise, a chamada “fórmula peso ampliada”.
10. Alexy, Robert. Principais Elementos de uma Teoria da Dupla Natureza do Direito, p. 23-24. A forma
de aplicação dos princípios é a ponderação, enquanto a forma das regras é a subsunção.
11. Alexy, Robert. Principais Elementos..., cit., p. 24.

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2) Ponderação não é uma alternativa para a argumentação, mas uma forma


indispensável do discurso prático racional. O Direito está necessariamente
ligado à pretensão de correção e, se a ponderação fosse contrária à correção
e à justificação, então não encontraria lugar no Direito.
Assim, a demonstração do processo de ponderação em leis (logicamente dis-
postas em fórmulas) o tornaria uma atividade controlável racionalmente.12 Ela
pode, então, ser subdividida em três estágios:
1) Estabelecimento do grau de interferência no primeiro princípio.
2) Estabelecimento da importância de satisfação do princípio colidente.
3) Resposta à pergunta sobre se a importância da satisfação do princípio coli-
dente justifica a interferência no primeiro.
A crítica de Habermas de que a ponderação gera o risco de irracionalidade,
sendo arbitrária ou irrefletida, seria então acertada se não fosse possível fazer
julgamentos racionais sobre a intensidade da interferência, os graus de importância
e a relação entre ambos.
Ocorre que julgamentos sobre níveis de intensidade são efetivamente rea-
lizados nas decisões do Tribunal Constitucional Federal,13 apresentando-se
como as razões para o julgamento a respeito da proporcionalidade do grau de
intensidade da interferência em um direito constitucional. E será proporcional a
interferência se sua omissão gerar interferência em outro princípio, pelo menos,
tão intensa quanto ela.14 Essa intensidade é necessariamente concreta a partir
das condições do caso relevantes para a decisão. A comparabilidade entre as
interferências nos princípios colidentes não é entre as duas entidades, mas refe-
rente à sua importância para a Constituição. Esse é o critério que possibilita sua
comparação e a formulação de uma escala que represente os níveis de avaliação
dos ganhos e perdas constitucionais, uma vez que é na Constituição que se busca
o parâmetro para a determinação da correção da solução a ser obtida. A partir do
estabelecimento dessa escala, fica viável a ponderação. A heterogeneidade entre
princípios colidentes não é então questão de tudo-ou-nada (mesmo entre direitos
individuais e interesses coletivos), mas sempre articulável ponderativamente.

12. “Enquanto a subsunção é um esquema que trabalha com base nas regras da lógica, a ponderação
trabalha de acordo com as regras da aritmética”. A ponderação mostra-se como passo prévio à subsun-
ção. É a operação que permite passar de princípios a regras, com as quais é possível realizar a subsunção
(Hierro, Liborio L. Los Derechos Económico-Sociales y el Principio de Igualdad en la Teoría de los
Derechos de Robert Alexy. In: Alexy, Robert. Derechos Sociales y Ponderación, p. 229-237).
13. Cf. BVerfGE, v. 81, 242, 254 (caso Lüth); BVerfGE, v. 95, 173 (decisão sobre a obrigatoriedade
de exibição de fotos alertando para o risco do câncer em embalagens de cigarro); BVerfGE, v. 86, 1,
11 (caso Titanic).
14. Exposição fundada na lei da desproporcionalidade. Tal lei estabelece a relação entre julgamentos
sobre níveis de intensidade da interferência e julgamentos sobre proporcionalidade. Cf. Alexy, Robert.
Constitutional Rights, Balancing, Rationality, p. 138-139.

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ELSEVIER 5 – DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: ENTRE PONDERAÇÃO E SUBSUNÇÃO

Os julgamentos de proporcionalidade levantam, como todos os julgamentos,


a pretensão de correção.15 Com isso, Alexy refuta o argumento de Habermas
de que a ponderação retiraria do Direito a pretensão de correção inserida na
justificação, na medida em que a justificação é fundada em razões, as quais
compõem os julgamentos. Se formada por julgamentos, a justificação levanta,
portanto, a pretensão de correção.
Além disso, a ponderação não seria feita arbitrariamente ou irrefletidamente
de acordo com padrões sociais e hierarquias costumeiras, porque o grau da intensi-
dade da interferência nos princípios a partir dos fatos integrantes do caso concreto
não é definido de modo pessoal ou arbitrário, mas estabelecido conforme uma
gradação triádica em grave, moderado ou leve.16 As interferências leves em um
princípio cedem ante a proteção média ou grave do outro princípio, e as médias
cedem perante as graves. Isso é um argumento e um “bom argumento”, conforme
denominado por Alexy, havendo grande disputa nos tribunais justamente sobre
a classificação do grau de interferência. Somente se poderia falar de aplicação
irrefletida, porque fundada em padrões sociais, se ela não fosse feita mediante
argumentação. E argumentos são a expressão pública de reflexão. Uma vez que
há fundamentação, não há arbitrariedade.
Já padrões, aos quais se refere Habermas, realmente aparecem na ponderação,
na medida em que se utilizam precedentes no discurso jurídico.17 Não obstante,
falar-se em padrões “sociais” apenas se justificaria se a existência de preceden-
tes fosse o único recurso relevante para a decisão e não sua correção.18 Não se
trata, portanto, de formulação de uma sentença a partir da mera repetição de
precedentes, mas da ajuda destes para sua elaboração, que tem como parâmetro
a pretensão de correção, presente em todo discurso normativo.
Outras críticas recorrentes são feitas em relação ao método da ponderação,
inserido na teoria dos princípios de Alexy, estabelecendo-se frequente contrapo-
sição entre ponderação e subsunção.
A subsunção é procedimento tradicional de aplicação do Direito, conforme
a estrutura lógica do silogismo jurídico. Nela, o fato empírico é subsumido
como “particular” – isto é, elevado conforme a estrutura triádica dialética (tese,
antítese, síntese) – à lei (como “universal”), desse processo resultando o fato

15. Alexy, Robert. Constitutional Rights, Balancing, Rationality, p. 139. Alexy, Robert. Principais
Elementos de uma Teoria da Dupla Natureza do Direito, p. 11.
16. Não obstante, Alexy tem a clareza de que escalas jurídicas somente podem trabalhar com graus
relativamente rudes, com limitações. Cf. Alexy. Principais Elementos de uma Teoria da Dupla Natureza
do Direito, p. 27.
17. Alexy coloca, como âmbito em que se desenvolve o discurso jurídico, aquele da lei, precedentes e
dogmática. Cf. em Teoria da Argumentação Jurídica.
18. Alexy. Principais Elementos..., cit., p. 15.

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regrado pela norma (momento da “singularidade” ou, em termos filosóficos, do


“universal concreto”). Para tal subsunção, da qual decorre então o enquadramen-
to legal do fato, que se torna jurídico, busca-se a identificação das propriedades
“relevantes” do caso individual. Desse modo, obtém-se seu regramento legal,
que tem, como uma de suas consequências, sua apresentação como parâmetro
para a resolução de todos os casos individuais daquele âmbito normativo com
propriedades essencialmente semelhantes. Aqueles defensores da subsução em
detrimento da ponderação afirmam então que a vantagem da concepção sub-
suntiva é a de que, no futuro, apenas se deve questionar se determinada situação
“é ou não” a mesma decidida em caso individual anterior e não o “grau” dos
princípios em jogo.19
Relacionada com essa crítica, que diz respeito às características concretas do
caso individual, situa-se outra que se refere ao texto normativo. Questiona-se a
afirmação de autonomia da ponderação como método, pois seu resultado depen-
de da interpretação das normas relativas ao caso. Assim, quando o tribunal diz
que pondera, na verdade, segue aplicando o tradicional método interpretativo/
subsuntivo, mas mudando em parte a terminologia, o que geraria menor rigor
argumentativo.20
Ocorre que a definição legal do caso segundo suas características não elimina
a ponderação entre princípios. Está subentendida na ponderação a análise inter-
pretativa dos fatos segundo seu enquadramento legal. É a partir daí que se pode
identificar em que princípio se encontra o tratamento do caso concreto. Eleitos
os princípios, realiza-se então a ponderação entre ambos.
Critica-se que, no estabelecimento da proporcionalidade entre os princípios,
se deixa de argumentar sobre o que verdadeiramente guia as decisões: as razões e
valorações que determinam suas eleições interpretativas. Assim, o subprincípio da
adequação, por exemplo, só atuaria quando se pré-decidiu entre quais princípios
ocorre o conflito que se visa a dirimir. Seria essa pré-decisão a que predetermi-
naria o resultado final da aplicação do subprincípio. Ocorre que essa pré-decisão
seria uma “opção valorativa” tomada pelo intérprete. Declarar a colisão entre
os princípios P1 e P2 e não entre P2 e P3 seria uma decisão do tribunal. Não
haveria assim um “procedimento formal ou quase-formal” que subtraia a decisão
judicial das “valorações contingentes dos tribunais” ou, ainda mais claramente,
das “ideologias dominantes em cada caso entre seus membros”.21

19. Hierro, Liborio L. Op. cit., p. 235-237.


20. Amado, Juan Antonio García. O Juízo de Ponderação e suas Partes. Uma Crítica. In: Alexy, Robert.
Derechos Sociales y Ponderación, p. 250-251; 291-292.
21. Amado, Juan Antonio García. Op. cit., p. 252-261. Esse autor segue dizendo que os partidários da
doutrina da ponderação fazem o mesmo que “os formalistas ingênuos do séc. XIX”, sendo a diferença só

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Ocorre que Alexy, já desde sua obra Teoria da Argumentação Jurídica, deixa
claro que o discurso varia de acordo com seus participantes, o que, no entanto,
não é motivo gerador de sua irracionalidade. A racionalidade discursiva é
garantida procedimentalmente, independentemente de quais sejam os interlo-
cutores. O que importa é que seu agir seja conforme as regras do discurso e, no
Direito, mais especificamente, as regras da argumentação jurídica (dispostas, de
modo não exaustivo, naquele livro). É mediante sua observância que se garante
o resultado racional e objetivo, embora não se apresente como o único correto.
Justamente em relação à possibilidade de objetividade na fundamentação
das decisões judiciais, há a forte crítica de que a ponderação seria hoje a doutrina
que, com mais entusiasmo, têm os tribunais acolhido, porque é a única que ainda
pode “dotar de aparência de objetividade suas decisões”.22 Restariam então duas
possibilidades: (1) resignar-se com a inexistência de um método racional para
dotar de mínima objetividade a decisão, que é eminentemente valorativa; (2)
enfocar a decisão como “raciocínio interpretativo/subsuntivo”, isto é, acomo-
dação recíproca dos direitos em conflito como resultado da interpretação do
conteúdo de cada um deles, e não como resultado de “ponderações temporárias
e supostamente objetivas”. A doutrina conheceria, há tempos, os limites de tal
raciocínio interpretativo/subsuntivo, sabendo não ser possível nele uma “per-
feita racionalidade e objetividade”. No entanto, os tribunais, ao recorrerem à
ponderação, estariam pretendendo um método mais seguro e objetivo, com
a aplicação de “regras supostamente muito elaboradas”, como o princípio da
proporcionalidade com seus três subprincípios. A subsunção, contudo, se apre-
sentaria como um “proceder menos enganoso” do que a ponderação, porque o
raciocínio nela desenvolvido seria pautado na interpretação normativa, fundado
em base valorativa, com a consequente necessidade de argumentação, buscan-
do-se a maior convicção possível, “ainda que seja sempre inalcançável a plena
demonstração”. Na verdade, por se tratar exatamente de um discurso prático,
não existiria método que garantisse um resultado “minimamente racional e
objetivo”, pelo que o que é decisivo é a valoração do tribunal, “que pode ser
tão aceitável ou inaceitável como sua contrária”.23
No entanto, previsivelmente, o corolário do desenvolvimento de todo o
pensamento contido nessa crítica é o de que apenas as “evidências científicas,
as lógicas ou matemáticas e as de completo senso comum”24 são objetivas. Tal

de linguagem: estes entendiam a decisão como cálculo ou mero silogismo, enquanto aqueles a entendem
como puro peso, como medição. Ambos “abominam a interpretação e suas incertezas” (cf. p. 271).
22. Amado, Juan Antonio García. Op. cit., p. 260-261.
23. Amado, Juan Antonio García. Op. cit., p. 274; 291-292.
24. Amado, Juan Antonio García. Op. cit., p. 288-289.

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pensamento se mostra, de forma notória, radicalmente positivista.25 De fato, se


se reduz o conhecimento científico a apenas tais “evidências”, não há que se falar
em objetividade no discurso jurídico. Via de consequência, não há que se falar
em objetividade em qualquer discurso prático. O último estágio do desenvolvi-
mento desse tipo de posicionamento é o de que é, então, inviável a existência de
qualquer modalidade de ciências humanas, inclusive das ciências sociais apli-
cadas, portanto. Trata-se assim de raciocínio marcadamente extremista, radical e
sectário, que remonta ao século XIX, em uma visão reducionista de ciência e de
verdade. Entretanto, o que caracteriza o discurso como científico é precisamente
a busca da verdade. Isso apenas pode ser feito argumentativamente. Na esfera
prática, não se trata de demonstração de obtenção de verdades exatas, mas de
construção discursiva fundada em argumentos que se provem, por justificação,
corretos, em oposição constante a contra-argumentos. O discurso é público,
os argumentos assim podem ser os mais variados possíveis, precisos ou amplos,
formais ou materiais, relativos ao âmbito real ou ideal, mas inevitavelmente
fundados para que permaneçam no discurso. E, desse proceder argumentativo,
resultam conclusões objetivas (porque além da esfera interior do sujeito e passí-
veis de conhecimento e crítica por todos), que propiciam, consequentemente, o
avanço do discurso no domínio da racionalidade.26 O discurso jurídico, sendo
um tipo de discurso prático, integra essa dimensão do racional.
Finalmente, crítica também é feita no tocante à análise dos meios utilizados
no caso concreto. Alexy afirma que o grau de intervenção dos meios em um
direito é avaliado segundo o grau de segurança de sua aceitação empírica.
Esse grau também é passível de submissão à ponderação, segundo a “lei da
ponderação epistêmica: quanto mais grave uma intervenção em um direito
fundamental pesa, tanto maior deve ser a certeza das premissas apoiadoras
da intervenção”.27 Também na lei da ponderação epistêmica é feita a escala
triádica (graus epistêmicos): certo ou seguro, sustentável ou plausível e não
evidentemente falso. Os críticos consideram que a determinação da gradação
de uma intervenção dos meios no direito como mais leve ou mais grave fica

25. “Positivista” no sentido amplo do termo, como “positivismo científico” proposto por Auguste Comte.
Uma das consequências do positivismo é justamente a de considerar que juízos morais não podem ser
justificados ou defendidos com argumentos “racionais” dotados de “prova”, assim como ocorre com
os juízos empíricos. Cf. Arango, Rodolfo. Der Begriff der Sozialen Grundrechte. Baden-Baden: Nomos
Verlagsgesellschaft, 2000. p. 106.
26. Isso não significa que, alcançadas as conclusões objetivas, a verdade tenha sido definitivamente
identificada. Afinal, a ciência é marcada pela refutabilidade, o que significa a constante possibilidade
e, muitas vezes, efetiva realização de modificação ou até negação da conclusão anteriormente obtida e
tida como verdadeira. Esse é exatamente o processo dialético de construção do conhecimento, em que
cada síntese é transformada em tese de um novo desenvolvimento científico.
27. A ponderação epistêmica é inserida na fórmula do peso ampliada.

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ao sabor das medidas alternativas mais ou menos danosas de intervenção que


o julgador quiser ou conseguir colocar. Pode haver alternativas para conseguir
maior grau de proteção de um direito com menor (ou nenhuma) limitação do
direito contido no princípio preterido. O subprincípio da necessidade, relativo
à exigibilidade dos meios utilizados, estaria sempre “ao sabor da imaginação”,
pois quando alguém imaginar uma medida alternativa verossimilmente melhor,
deixa de ser necessária a medida examinada – e é “raro” uma medida melhor não
poder ser imaginada. O juízo de necessidade estaria, portanto, condicionado
à “vontade ou capacidade do julgador para introduzir alternativas de análises
comparativas entre direitos positiva e negativamente afetados pela ação que
se ajuíza”.28
Não obstante, evidentemente, as possibilidades de identificação de novos ou
outros meios como necessários ou não, porque mais ou menos lesivos para um
ou mais de um dos princípios colidentes, são abertas. É da essência do diálogo
fundado em sérios argumentos que novas alternativas sejam encontradas. Trata-se
de processo cujo desenvolvimento é infindável. Cumpre então aos interlocutores
a elaboração máxima de seu discurso no sentido da maior abrangência e riqueza
de perspectiva. É dessa forma que se viabiliza o julgamento da exigibilidade
ou não do meio presente no caso concreto. Como afirmado, não há que se
buscar ingenuamente o alcance de uma conclusão última e irrefutável, porque
terminativa, no tocante ao julgamento dos meios utilizados, dado que a abertura
e a variabilidade da dimensão empírica são contrárias a qualquer limitação
previamente elaborada ou concebida.
Desse modo, várias críticas foram e são levantadas em relação ao pensa-
mento de Robert Alexy. Mas essa situação compõe a essência do trabalho
científico sério: quanto mais abrangente for, apresentando ideias até então
impensadas, e quanto mais elevada qualidade possuir, porque desenvolvido
mediante argumentos fundados, mais questionamentos vai gerar, os quais,
quando dotados de profundidade reflexiva, confirmam, modificam ou negam
afirmações feitas, procedimento este que somente vem a enriquecer a obra
científica, cuja construção é permanente.

28. Exemplo que dá o autor é o da decisão sobre a obrigatoriedade de exibição de fotos que alertem para
os perigos do fumo nas embalagens de cigarro. Essa medida foi tida como “evidentemente” necessária
para Alexy. Assim também a julgou o Tribunal Constitucional, afirmando que “uma possibilidade
de proteção contra os perigos derivados do fumar que seja menos danosa nem foi apresentada nem é
imaginável”. Mas o autor levanta alternativas porventura menos danosas à liberdade de ofício, como o
aumento dos impostos sobre cigarros, realização de campanhas de publicidades financiadas por recursos
públicos e proibição de publicidade de cigarros (Amado, Juan Antonio García. O Juízo de Ponderação
e suas Partes. Uma Crítica. In: Alexy, Robert. Derechos Sociales y Ponderación, p. 271-274; 281-286).

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