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IL LAVORO NELLE COOPERATIVE E LA CESSIONE DI

RAMO AZIENDALE
CORSO P18003
Scandicci, 22-24 gennaio 2018

Martedì, 23 gennaio 2018
L’Officina del Giudice
Il sindacato sulla genuinità dell’appalto, anche alla luce
del nuovo art. 29, co. 3, D. Lgs. 276/2003

Coordinatore
Monica BERTONCINI
Giudice del Tribunale di Bergamo, Sezione Lavoro
1
Il nostro ordinamento, attraverso il divieto di intermediazione e di interposizione di
manodopera disciplinato dalla legge n. 1369/1960, tentava di reprimere quei fenomeni in
cui lavoratori assunti da un datore-intermediario prestavano concretamente la loro
attività in favore di un altro imprenditore committente.

La finalità sottesa alla legge n. 1369/1960 era quella di verificare, di volta in volta, le
effettive capacità imprenditoriali ed organizzative dell’appaltatore, ma tale logica, col
passare degli anni, è divenuta sempre più inadeguata al mutato contesto produttivo,
ormai caratterizzato da ampi e frequenti fenomeni di destrutturazione ed
esternalizzazione dell’impresa.

La Riforma Biagi ha determinato la formale soppressione dell’originario divieto di appalto
di mere prestazioni di lavoro attraverso l’art. 85 del d.lgs. n. 276/2003, con cui è stata
disposta (comma 1, lett. c) l’abrogazione della legge 23 ottobre 1960, n. 1369 e con essa
del divieto generale di fornitura di manodopera a terzi, con il mantenimento, tuttavia, di
un divieto generale riferibile alle ipotesi di somministrazione irregolare (art. 27) e
fraudolenta (art. 28), da reprimere in quanto forme illecite attuate in violazione delle
norme sulla somministrazione regolare, di cui agli artt. 20 e ss. del d.lgs. 276/03.

La tematica dell’appalto lecito richiede un’analisi preliminare dell’appalto illecito e della
somministrazione di manodopera.

L’art. 29, primo comma, d.lgs. 276/03 stabilisce che “ai fini della applicazione delle
norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai
sensi dell’art. 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la
organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in
relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere
organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per
l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”.

Il legislatore, ai fini della valutazione circa la liceità dell’appalto, ha espressamente
richiamato la previsione di carattere generale di cui all’art. 1655 c.c. e deve quindi
ritenersi che il rinvio vada a tutti i requisiti di tale figura contrattuale, se non
diversamente regolati dalla norma speciale (art. 29 d.lgs. 276/03).

L’appalto lecito si distingue quindi dalla somministrazione per due requisiti:
l’organizzazione dei mezzi necessari e l’assunzione del rischio di impresa da parte
dell’appaltatore.

Quando l'impresa non è “autentica”, perché priva di tali elementi (o di solo uno di essi), i
lavoratori sono di fatto utilizzati dall'impresa appaltante e si è in presenza di una
interposizione di lavoro in cui l’appaltante è il vero datore di lavoro.

Si è evidenziato come il legislatore, con l’art. 29 d.lgs. 276/03, abbia normativizzato
l’orientamento emerso da svariate pronunce giurisprudenziali, secondo cui non sarebbe
necessaria la componente materiale nella gestione dell’appalto, soprattutto negli appalti
di servizi a ‘‘bassa intensità organizzativa’’, in cui è predominante la mera organizzazione
dei propri dipendenti ad opera dell’appaltatore (es. servizi di natura informatica,

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strutturalmente privi di materiali forniti dall’appaltatore, per i quali, inoltre, è spesso
difficoltoso individuare non solo l’organizzazione dei mezzi necessari, stante
l’immaterialità del servizio fornito, ma anche l’esercizio del potere direttivo ed
organizzativo, in virtù della natura della prestazione dedotta in contratto). Nella realtà
fattuale occorrerà pertanto procedere ad un’indagine analitica volta alla concreta
individuazione dei mezzi necessari riferibili all’appaltatore e del soggetto di volta in volta
titolare del potere direttivo (1).

Il primo indice di genuinità dell’appalto, secondo la previsione dell’art. 29 d.lgs. 276/03,
è dunque rappresentato dalla “organizzazione dei mezzi necessari da parte
dell’appaltatore” che, “in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in
contratto”, può risultare anche “dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei
confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto”.

Quindi, l'organizzazione dei mezzi va valutata in relazione alle esigenze dell'opera
o del servizio dedotti in contratto. La precisazione contenuta nella norma è importante
attesa la diversa tipologia di appalti che si possono verificare.

Se per esempio si verte in ipotesi di appalto c.d. “pesante”, cioè che richiede l'impiego di
importanti mezzi materiali, l'appaltatore, oltre al lavoro, dovrà anche necessariamente
organizzare tali mezzi (a prescindere dalla titolarità degli stessi in capo a lui), se invece si
verte in ipotesi di appalto c.d. “leggero”, cioè la cui attività si risolve nel lavoro o poco più,
è sufficiente l’organizzazione del solo lavoro, desumibile dall’esercizio del potere
organizzativo e direttivo da parte dell’appaltatore.

In definitiva, l'organizzazione dei mezzi può anche solo consistere nell’esercizio del
potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto.

Ragionando a contrario si può affermare che qualora l'appaltante diriga direttamente i
dipendenti dell'appaltatore ci si trova di fronte ad un indice sufficiente della non
autenticità dell'appalto, in quanto il controllo dell'appaltante deve riguardare l'attività
dell'appaltatore e l’oggetto dell’appalto dedotto in contratto, non le persone a questo
addette.

Dal punto di vista pratico non sempre è facile verificare con certezza l’esercizio di tali
poteri in capo all’appaltatore, stante la frequente ingerenza dell’appaltante nello
svolgimento dell’attività, in relazione alla natura del servizio o dell’opera da realizzare. E
con riferimento al concetto di «servizio» dedotto in contratto, va chiarito che esso può
coincidere con qualsiasi fase del ciclo produttivo del committente (2).

L’orientamento della Cassazione è univoco nel ritenere che “non è lecito l’appalto il cui
oggetto consista nel mettere a disposizione del committente una prestazione lavorativa,
lasciando all’appaltatore - datore di lavoro i soli compiti di gestione amministrativa del
rapporto (retribuizione, assegnazione delle ferie, assicurazione della continuità della
prestazione mediante le opportune sostituzioni), ma senza una reale organizzazione della
prestazione stessa finalizzata ad un risultato produttivo autonomo” (2).

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Da quest’ultimo inciso si ricava la necessità che l’appaltatore sia titolare di una vera
organizzazione d’impresa, intesa anche in termini di forza lavorativa ed orientata alla
realizzazione di un risultato autonomo, che rimane tale anche se il servizio è reso
nell’ambito di una forma di coordinamento funzionale e fisiologico tra le due imprese
coinvolte nell’appalto, purché non si arrivi ad un permanente inserimento del personale
dell’appaltatore nella compagine aziendale del committente (3).

Dal punto di vista pratico si possono estrapolare alcuni elementi utili ai fini della
valutazione sull’effettiva gestione del personale, in relazione, ad esempio, alle modalità
operative di lavoro o ai tempi di lavorazione.

In relazione al primo aspetto (modalità operative di lavoro) potrà configurarsi un appalto
“genuino” quando sia l’appaltatore a scegliere il numero dei dipendenti necessario ad
eseguire l’opera od il servizio dedotti in contratto, in virtù delle sue competenze tecnico-
professionali che gli consentono di stimare le unità lavorative presumibilmente
necessarie per lo svolgimento dell’incarico.

Lo stesso ragionamento vale nel caso dei lavoratori assenti, la cui sostituzione dovrà
essere ugualmente rimessa all’appaltatore. Solo costui, infatti, può valutare la
professionalità del personale assente e decidere, nell’ottica del raggiungimento del
risultato finale, se sostituirlo con un altro dipendente, appartenente pur sempre alla
propria compagine aziendale, in possesso delle medesime o differenti professionalità,
oppure continuare l’esecuzione dell’opera o del servizio con quel deficit prestazionale
venutosi a creare, quando ad esempio si è nella fase terminale dell’appalto e non è più
indispensabile l’apporto lavorativo del dipendente assente.

In relazione al secondo aspetto (tempi di lavoro), il committente potrebbe individuare e
determinare le fasce orarie di esecuzione dell’appalto, ma ai fini della valutazione sulla
“genuinità” dell’appalto, dovrà essere l’appaltatore a fissare il turn over lavorativo,
selezionando i dipendenti da adibire effettivamente ad ogni turno (4).

Parte della dottrina accede ad un orientamento più mite in ordine a tali valutazioni,
tenuto conto che l’art. 29 d.lgs. n. 276/2003 richiama la normativa codicistica (1655 c.c.)
e che l’art. 1662 del c.c. attribusce al committente il diritto di verifica e di controllo nel
corso di esecuzione dell’opera.

E’ tuttava evidente il rischio per cui un pregnante controllo dell’appaltante, a fronte di un
inconsistente potere direttivo esercitato dall’appaltatore, possa portare alla
subordinazione dei lavoratori occupati nell’appalto direttamente a carico dell’appaltante.

L’altro elemento che caratterizza il contratto di appalto “genuino” è la gestione “a
proprio rischio” da parte dell’appaltatore, concetto che va oltre il mero significato
economico in termini di convenienza dell’affare, acquisendo un valore giuridico preciso.
In questo senso, l’assunzione del rischio è a carico delle parti per quello che ciascuna di
esse vi impegna direttamente, per cui nel caso dell’appaltatore egli assume su di sé il
rischio della gestione dell’intera attività lavorativa complessivamente valutata, come pure
quello dell’eventuale mancato raggiungimento del risultato connesso alla stipulazione
dell’appalto.
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Si tratta di un elemento fondamentale per la distinzione fra appalto genuino e appalto di
manodopera, per cui solo quando l'organizzazione del lavoro si accompagni
all'assunzione del rischio di impresa (evitandosi ad esempio correlazioni tra il
corrispettivo dell'appalto e il costo dei lavoratori in esso impiegati) potrà ragionevolmente
escludersi di essere all'interno del perimetro vietato dell'interposizione illecita.

Ulteriori indici rivelatori nella valutazione della “genuinità” dell’appalto possono essere,
secondo quanto emerge dalla casistica giurisprudenziale:

1) Mancanza della qualifica di imprenditore del soggetto appaltatore:
l’appaltatore deve essere dotato di una vera e propria organizzazione d’impresa,
della cui assenza si può dubitare quando, ad esempio, risulti deficitaria
l’esperienza nel settore di riferimento dell’appalto oppure quando non esista, nella
compagine aziendale dell’appaltatore, personale qualificato allo svolgimento delle
mansioni connesse alle attività appaltate. Negli appaleti cd. “leggeri” (es. settore
informatico o più semplicemente pulizie) la valutazione atterrà alla sufficienza dei
“mezzi” immateriali utilizzati (know-how e lavoro);

2) Esercizio del potere direttivo del committente: come anticipato, la titolarità del
potere direttivo, in capo al committente, è indice rivelatore della non genuinità
dell’appalto. In giurisprudenza sono stati ritenuti elementi rivelatori dell’esercizio
del potere direttivo da parte del committente: la similitudine dell’orario di lavoro
tra i dipendenti dell’appaltatore e quelli del committente; il pagamento delle
retribuzioni dei dipendenti dell’appaltatore ad opera del committente; l’esercizio di
un controllo diretto sui dipendenti dell’appaltatore da parte di preposti del
committente; la richiesta di ferie o permessi presentata dai dipendenti
dell’appaltatore direttamente al committente; la valutazione degli aumenti
retributivi rimessa al committente anche nei confronti dei dipendenti
dell’appaltatore; la scelta del numero dei dipendenti da utilizzare rimessa al
committente; il controllo fiscale e contabile degli adempimenti dell’appaltatore ad
opera del committente; la cura delle relazioni sindacali dei dipendenti
dell’appaltatore da parte del committente.

Va comunque ricordato che si tratta di un aspetto diverso dalla direzione tecnica
dei lavori da parte del committente, poiché questa non ha nulla a che vedere con
l’esercizio del potere direttivo datoriale, vale a dire con la subordinazione del
lavoratore agli ordini gerarchici e ai provvedimenti disciplinari del datore di lavoro.

L’ingerenza direttiva del committente non sussiste, inoltre, se le sue indicazioni
rientrano nei limiti di un indispensabile coordinamento funzionale fra imprese
appaltatrici che non intacca la titolarità del potere di controllo sui dipendenti delle
stesse. Esemplificativamente può rientrare in un appalto genuino quella forma di
controllo da parte del committente effettuata per certificare che l’opera venga
eseguita conformemente agli accordi stipulati e a regola d’arte, come pure l’ipotesi
in cui le istruzioni del committente siano rivolte all’appaltatore, il quale provvede
poi a girarle ai propri dipendenti impegnati nell’appalto;

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3) Mezzi e strumenti del committente: l’abrogato art. 1, co. 3 della legge n.
1369/1960 affermava, testualmente: “è considerato appalto di mere prestazioni di
lavoro ogni forma di appalto o subappalto, anche per esecuzione di opere e servizi,
ove l’appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante
quand’anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all’appaltante”. In tale
ipotesi vigeva una presunzione di intermediazione illecita di manodopera ormai
superata.

Oggi è importante sottolineare che non sussiste un’ipotesi di interposizione di
manodopera qualora il committente effettui un conferimento strumentale e di
capitali minimo, essendo invece necessario che tale apporto sia essere tale da
rendere totalmente irrilevante il contributo organizzativo fornito dall’appaltatore.

Questo nuovo orientamento ha assecondato esigenze di settori come il cd.
“terziario avanzato”, in cui il servizio o l’opera dati in appalto possono essere
effettuati con l’utilizzo specifico e necessitato di beni e strutture, peraltro di alto
valore economico, del committente.

In tal caso assume specifico rilievo il tipo di gestione e di organizzazione posto in
essere dall’appaltatore, che deve vantare una struttura imprenditoriale autonoma,
con personale specializzato e con un determinato know-how, sviluppato
propriamente svolgendo, nel tempo, la propria attività aziendale.

Non vi è interposizione illecita neppure quando le materie prime vengono fornite
dal committente a garanzia della qualità e delle caratteristiche del lavoro oppure
perché devono essere trasformate dall’appaltatore.

Ugualmente non può parlarsi di somministrazione illecita di manodopera quando
l’appaltatore svolge il servizio commissionatogli (elaborazione dati, creazione data
base) operando su attrezzature e macchinari (hardware) del committente ed
impiegando personale e beni immateriali (software e know how informatico).

E’ di fondamentale importanza valutare in concreto e caso per caso la congruità e
la non marginalità “dei mezzi necessari” da parte dell’appaltatore rispetto
all’oggetto ed al contenuto del contratto di appalto;

4) Qualificazione dell’attività lavorativa: è fondamentale ai fini della “genuinità”
dell’appalto che l’attività posta in essere rientri tra quelle normalmente fornite
dall’appaltatore, appartenendo al suo tipico oggetto sociale. Un elemento
importante, che sempre più spesso si inserisce tra gli indici rivelatori della
“genuinità” dell’appalto (soprattutto in aziende di maggiori dimensioni e più
strutturate dal punto di vista organizzativo), è rappresentato dalla distinzione,
nella collocazione logistica, tra le due compagini lavorative;

5) Tipologia e natura del compenso: potrebbe essere sintomatica della non
“genuinità” dell’appalto l’ipotesi in cui il contributo imprenditoriale dell’appaltatore
risulti marginale o insignificante, come quando si riduca ad un apporto di capitale
nei limiti di quanto necessario a pagare le retribuzioni dei lavoratori utilizzati

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ovvero a coprire le singole voci che compongo il costo del lavoro, pur sempre in
assenza dell’esercizio del potere direttivo e organizzativo nei confronti dei
dipendenti impiegati nell’appalto.

La nuova disciplina lavoristica dei cambi di appalto

L’art. 30 l. 122/16 (legge europea per il 2015-2016) ha modificato il comma 3 dell’art. 29
del d.lgs. 276/2003, che disciplina il subentro di un nuovo appaltatore nella gestione di
un appalto di opere e servizi e secondo cui, attualmente, “l’acquisizione del personale già
impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria
struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di
lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che
determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di
parte d’azienda”.

In precedenza, la norma stabiliva che “l’acquisizione del personale già impiegato
nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto
collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto, non costituisce
trasferimento d’azienda o parte d’azienda”.

Di conseguenza, il cambio del soggetto appaltatore non dava luogo, di per sé, ad un
trasferimento d’azienda rilevante in base all’art. 2112 c.c., per cui il subentrante
acquisiva direttamente il personale dipendente dal precedente appaltatore e non
rispondeva in solido con questi dei crediti da lavoro vantati dal lavoratore al momento del
cambio appalto.

Molti contratti collettivi (come quelli per il settore delle imprese di pulizia, per le imprese
di igiene ambientale e smaltimento rifiuti, oppure quelli per i gestori di mense aziendali)
prevedevano speciali procedure di informazione e consultazione sindacale, nonché
l’obbligo dell’impresa subentrante di assumere, alle stesse condizioni, i lavoratori già
addetti all’appalto da parte dell’impresa uscente.

Si è arrivati alla modifica legislativa nell’intento di recepire la segnalazione della
Commissione Europea – relativa alla procedura precontenziosa EU-Pilot 7622/15/EMPL
– per cui non era sufficiente, ai fini della valutazione della compatibilità della norma con
la disciplina dell’Unione europea, l’interpretazione giurisprudenziale che escludeva la
configurazione del subentro nell’appalto come trasferimento d’azienda o di parte
d’azienda in tutti i casi in cui il medesimo subentro non fosse accompagnato (oltre che
dal passaggio del personale) da un trasferimento di beni di “non trascurabile entità”.

Secondo la Commissione, la precedente formulazione dell’art. 29, comma 3, d.lgs.
276/03 avrebbe violato la Direttiva 2001/23/CE del Consiglio “concernente il
ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti
dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di
stabilimenti” ed applicabile, in base all’articolo 1, comma 1, della Direttiva stessa, ai
“trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti ad un nuovo

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imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione” (lett. a), laddove
per “trasferimento” si intende, in senso più ampio, quello di un’entità economica che
conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere
un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria (lett. b).

La ratio della direttiva è quella di sollecitare gli Stati membri all’adozione di “disposizioni
necessarie per proteggere i lavoratori in caso di cambiamento di imprenditore, in particolare
per assicurare il mantenimento dei loro diritti” (v. terzo considerando) ed i giudici
comunitari hanno più volte considerato la successione di imprese in appalti di servizi
come una possibile ipotesi cui applicare la direttiva sulla protezione dei lavoratori nei
casi di trasferimento di imprese (v. sentenze Hidalgo del 10 dicembre 1998, cause riunite
C-173/96 e C-247/96, e Abler del 20 novembre 2003, cause riunite C-232/04 e C-
233/04).

Nel nostro ordinamento l’art. 2112 c.c. poteva già tutelare, in maniera conforme al
dettato europeo, anche i cambi di appalto, tanto che la Corte di Cassazione aveva
notevolmente limitato l’ambito di applicazione del comma 3 dell’art. 29 d.lgs. 276/2003,
proprio per evitare che la disciplina del subentro nell’appalto (certamente meno
favorevole ai lavoratori) venisse utilizzata per mascherare fattispecie a cui avrebbe dovuto
applicarsi l’art. 2112 c.c.

La Suprema Corte aveva infatti escluso che potesse configurarsi come trasferimento
d’azienda o di ramo d’azienda un subentro nell’appalto che non coinvolgesse, oltre agli
stessi lavoratori, anche un trasferimento di beni di non trascurabile entità (Cassazione
civile sez. lav. 16 maggio 2013 n. 11918; Cass. 13 aprile 2011 n. 8460; Cass. 15 ottobre
2010 n. 21278; Cass. 10 marzo 2009 n. 5708; Cass. 8 ottobre 2007 n. 21023; Cass. 13
gennaio 2005 n. 493; Cass. 27 aprile 2004 n. 8054; Cass. 29 settembre 2003 n. 13949).

Più recentemente si era ritenuto “configurabile il trasferimento di un ramo di azienda pure
nel caso in cui la cessione abbia ad oggetto anche solo un gruppo di dipendenti dotati di
particolari competenze che siano stabilmente coordinati ed organizzati tra loro, così da
rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili”
(così, sentenza Cass. n. 7121/2016).

La citata sentenza ha quindi affermato il principio per cui può aversi un trasferimento di
azienda anche quando il nuovo appaltatore subentri al precedente acquisendo soltanto
un gruppo coordinato di dipendenti, pure in assenza di un trasferimento di beni
materiali e immateriali, dovendosi apprezzare il concetto di “azienda” nella prospettiva
ampia di entità economica autonoma, organizzata in maniera stabile, che conserva la sua
identità sostanziale anche dopo il trasferimento, sebbene identificabile anche nel solo
gruppo di dipendenti (così, sentenza Cass. n. 7121/2016) (5).

In base alla nuova previsione del 3° comma dell’art. 29 d.lgs. 276/03 il cambio d’appalto
esula dall’ambito di applicazione dell’art. 2112 c.c. al ricorrere di due requisiti: 1) che il
nuovo appaltatore sia dotato di una propria struttura organizzativa ed operativa; 2)
che sussistano elementi di discontinuità che determinino una specifica
identità dell’impresa subentrante.

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In ordine al primo requisito l’opinione maggiormente diffusa è quella secondo cui il
soggetto subentrante dovrebbe essere dotato di una propria ed autonoma organizzazione
imprenditoriale e produttiva, secondo la previsione dell’art. 1655 c.c.

Sul piano pratico un elemento potrebbe essere rappresentato dalla presenza, presso il
subentrante, di altri dipendenti a cui si aggiungono quelli già precedentemente occupati
nell’appalto, soprattutto nell’ipotesi in cui non vi sia stata cessione di beni già utilizzati
nel medesimo appalto.

E’ poi necessario che il subentrante sia già presente e operante sul mercato e non sia
“risorto", come spesso accade, dalle ceneri del precedente soggetto.

Più problematica è la definizione del secondo requisito, quello relativo all’esistenza di
elementi di discontinuità dell’impresa subentrante rispetto alla precedente, soprattutto
ove si consideri che il subentro nell’appalto può avvenire “in forza di legge, di contratto
collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto di appalto”. E sono molte le norme
(legali o contrattuali) che impongono all’impresa subentrante il rispetto delle c.d.
“clausole sociali”, ovvero di quelle clausole che normalmente obbligano chi subentra
nell’appalto a riassumere la totalità del personale precedentemente impiegato nell’appalto
stesso.

Sul piano delle fonti comunitarie, l’art. 1 della direttiva CEE del 29 giugno 1998, n. 50,
prevede che, in materia di trasferimento d’azienda, si possa parlare di “identità” quando
un’azienda conservi il medesimo “insieme di mezzi organizzati, al fine di svolgere
un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria”.

La Corte di Giustizia, nel chiarire il significato del termine “identità” nella disciplina
comunitaria sul trasferimento d’azienda, ha precisato che essa sussiste ogniqualvolta
venga essenzialmente conservato il complesso dei beni materiali ed immateriali,
comprensivi del personale e delle sue competenze, necessari ed imprescindibili
all’esercizio di una specifica e stabile attività economico-imprenditoriale: non basta
dunque la mera cessione di alcuni mezzi o l’assunzione di qualche dipendente per poter
parlare di conservazione di tale identità (v. Corte Giust., 11 marzo 1997, causa 13/95,
Suzen c. Zehnacker).

Sul piano nazionale, la Corte di Cassazione ritiene che si conservi l’identità dell’impresa
quando permangono gli stessi mezzi, beni e rapporti giuridici funzionalizzati all’esercizio
stabile e continuativo di attività economica in forma d’impresa (Cass. 17 gennaio 2013,
n. 1102; Cass. 8 luglio 2011, n. 15094).

Di conseguenza, un elemento di discontinuità potrebbe essere certamente costituito
dall’utilizzo di mezzi propri da parte dell’appaltatore subentrante.

Risultano allora particolarmente problematici gli appalti nei settori di attività cd. labour
intensive, caratterizzati da un utilizzo prevalente (o totale) di manodopera con apporto
pressoché nullo di mezzi da parte delle aziende.

In questo caso, l’impresa subentrante, al fine di evitare l’applicazione dell’art 2112 c.c.,
dovrà organizzare autonomamente la prestazione del gruppo di lavoratori oggetto
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dell’acquisizione ad esempio attraverso un’organizzazione dei processi lavorativi
totalmente differente da quella in atto presso il precedente appaltatore.

Un apporto importante potrebbe arrivare dalla contrattazione collettiva nazionale e
qualche rinnovo contrattuale si è confrontato con il tema, limitandosi però a riprendere
tralaticiamente il testo dell’art. 29 d.lgs. 276/03 (6).

Due ulteriori quesiti la dottrina si è posta.

Il primo riguarda il carattere speciale o generale dell’art. 29, terzo comma, d.lgs. 276/03,
posto che se anche il cambio di appalto viene riassorbito nella regola generale dell’art.
2112, i nuovi parametri appena esaminati rappresenterebbero l’unica eccezione alla
regola.

Il secondo attiene al riparto dell’onere probatorio, dovendosi stabilire se vi sia
un’inversione dell’onere probatorio, per cui chi invoca l’applicazione dell’art. 2112 c.c. (in
caso di cambio appalto) debba dimostrare gli elementi di continuità a supporto della
propria azione, oppure se chi resiste debba dare la prova della propria organizzazione
imprenditoriale e della discontinuità (7).

_______________________________________

(1) L. Angiello, L’appalto di servizi, in La Riforma del mercato del lavoro, Commento al D.Lgs.
10 settembre 2003, n. 276 (Artt. 1-32), a cura di Luisa Galantino, Giappichelli, 2004, pp.
323 e ss.

(2) Cassazione civ. 23 giugno 2008 n. 17049, secondo cui negli appalti «endoaziendali»,
caratterizzati dall’affidamento ad un appaltatore esterno di attività inerenti al complessivo
ciclo produttivo del committente, per la determinazione o meno della liceità dell’appalto è
necessaria l’individuazione del soggetto effettivamente titolare del potere direttivo nei
confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, con necessaria assunzione del relativo
rischio, non essendo sufficiente la semplice gestione amministrativa del personale.
Analogamente Cassazione civ. 23 novembre 2009 n. 24625.

(3) Carinci, La fornitura di lavoro altrui, in Il Codice Civile - Commentario, diretto da P.
Schlesinger, Giuffrè, Milano, 2000, p. 89.

(4) Del Punta, Problemi attuali e prospettive in tema di interposizione di manodopera, in Arg.
Dir. Lav., 2002, p. 297. Nonché Tar Piemonte del 27 giugno 2006 n. 2711.

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(5) La Suprema Corte aveva del resto precedentemente affermato che "ramo d'azienda",
suscettibile di autonomo trasferimento, deve intendersi qualsiasi entità economica
organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del trasferimento, conserva la sua
identità, nonché che consente l'esercizio di una attività economica finalizzata al
perseguimento di uno specifico obiettivo, come stabilito dalla Corte di Giustizia UE, con
sentenza C-51/00 del 24 gennaio 2002 (Cass. Civ., Sez. Lav., 28 aprile 2014, n. 9361 ).

(6) CCNL Aziende cartarie e cartotecniche rinnovo del 30 novembre 2016.

(7) Ad esempio, la già ricordata Cassazione n. 7121/2016, nel ricordare che il trasferimento
del solo personale in settori di attività ausiliarie configurerebbe di per sé “l’entità
economica organizzata nel complesso organizzato di lavoratori subordinati specificamente e
stabilmente adibiti all’espletamento di un compito comune”, rileva ex adverso che “le
reclamanti neppure hanno allegato quali altri beni materiali e/o patrimoniali in tesi non
sarebbero transitati (…), si da escludere la riconducibilità della vicenda in esame ad una
cessione di azienda”.

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