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CAPITULO II

LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
A diferencia de los derechos esencialmente personales, los que trataremos a
continuación son derechos sociales porque su realización se produce en la
medida en que el hombre interactúa y realiza actividades sociales'58.

Los derechos de la persona suponen al mínimo que se debe reconocer a cada
persona como miembro de la sociedad, en su calidad de individuo. En este
sentido, para entrar en relación con otros cada ser humano debe tener
garantizado su derecho a la vida, a su identidad, a su honor, intimidad,
convicciones, etc. Sin ello, es absurdo pensar que un individuo pueda ingresar a
una relación social con sus semejantes. Son pre requisitos indispensables para
que pueda existir una interrelación en la sociedad.

No obstante, tiene también que regularse el cómo y el cuánto de las relaciones
de las personas entre sí; es decir, qué derecho se tiene frente a otro y cuánto
puede ser ejercido frente a él. A la inversa, qué derecho y cuánto pueden él o los
otros ejercer sus derechos frente a uno mismo.

Planteada así la relación social juridizada, las personas pueden a su vez ser
entendidas de dos maneras: como individuos aislados uno del otro que se
relacionan ocasionalmente entre sí; o como individuos que participan de un todo
social y que efectivamente, tienen relaciones cotidianas que deben ser
jurídicamente reguladas. A analizar este segundo aspecto nos avocaremos
seguidamente.

I. Protección de la Familia

Siempre ha sido particularmente difícil para el Derecho definir a la familia. Ello
porque al tiempo que se requiere flexibilidad debe establecerse una cuidadosa
delimitación, a fin de no permitir la intromisión de terceros ajenos a la relación
entre los que se consideran familiares.

En sentido lato, se considera familia a las personas que guardan entre sí
relaciones de parentesco en el cuarto grado de consanguinidad y en el segundo
de afinidad. Esta definición incluye a los tatarabuelos, tataranietos, primos
hermanos, sobrinos nietos, tíos abuelos, padres, abuelos, hijos, nietos, suegros
y cuñados.

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158 RUBIO/BERNALES: Op.cit. p. 52.
Como resulta obvio, esta definición de familia puede hacerla crecer hasta
números inverosímiles. Por ello, otra definición utilizada es aquella que reúne a
los que, de entre los señalados anteriormente, viven «bajo el mismo techo», es
decir, en la misma casa.

. En general, y más por razones culturales, se entiende por familia el conjunto de
ascendientes, descendientes y cónyuges que viven en la misma casa. A
diferencia de esto, los derechos familiares -por ejemplo a entablar o contestar
una acción judicial a nombre del pariente- o las limitaciones por razón de
parentesco -no integrar dos parientes el mismo organismo decisorio- se suelen
extender a la primera definición, es decir, a los parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad.

En el fondo esto es irresoluble desde el punto de vista teórico, porque el
problema de «quién es familiar y quién no» tiene tantas variables personales y
subjetivas que es prácticamente imposible, por no decir ilegítimo, pretender
legislado igual para todos.
En estos casos, el juez y el jurista deberán recurrir al más sano criterio que a la
pretensión de ajustarse a una norma que iguale a todos los casos, evaluando
prudentemente las circunstancias 159.

. En resumen, podemos decir que los aspectos que debe cubrir la protección
familiar, por existencia o por defecto de la familia son: la familia propiamente
constituida y el niño, la madre, el anciano y el incapaz privados de ella. Cuando
hablamos de familia constituida, tenemos que referimos a diversos aspectos que
de ella interesan al Derecho y, por tanto, que pueden requerir de normas
constitucionales. Estos aspectos son: la forma de constitución; la relación entre
sus miembros; y, las relaciones económicas que se producen al interior de la
familia y de ésta con terceros. Pasemos a analizarlos uno por uno.

Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son
reguladas por la ley.

La protección del niño, el adolescente, la madre y el anciano en situación de
abandono es una norma clásica de protección de individuos por la sociedad. Es
uno de los pocos derechos de contenido social que se mantienen en la actual
Constitución, de los varios que existían en las anteriores.
La norma establece que la protección se da especialmente a estas personas en
estado de abandono. Debe tenerse presente que el advervio especialmente
indica que la protección no se da exclusivamente cuando se verifica una
situación objetiva de abandono. El amparo es permanente.

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159 Ibidem, pp. 126-127.
La protección al niño l6O debe contener, cuanto menos, los siguientes
elementos:

- Lo necesario para su subsistencia material que incluye alimentación, vestido, y
techo.

- Lo necesario para su educación, inclusive la preescolar, así como el entorno
necesario para su mejor desarrollo inicial.

- La protección emocional que, en primer lugar, debe y sólo puede darle su propia
familia. Pero es el cuidado del equilibrio psicológico del niño el que debe ser
considerado como elemento central de su protección 161.

La protección del adolescente incluye su subsistencia, educación y desarrollo
emocional en pianos distintos a los del niño; pero además, su educación y
seguridad moral -con particular incidencia en la lucha contra el consumo de
drogas- y sus perspectivas laborales'62.

Debe tenerse en cuenta, además, los distintos elementos y lineamientos de
políticas de atención y protección considerados en la Convención del Niño'63.
Este instrumento internacional comprende a los niños y a los adolescentes hasta
los 18 años 164. El

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160 Cfr. Convención relativa a la protección del niño y a la cooperación en
materia de adopción internacional, adoptada en La Haya, el 29 de mayo de 1993
y aprobada en el Perú por Resolución Legislativa N° 26474, del13 de junio de
1995.
161 Según una interesante investigación del Grupo de Iniciativa Nacional por los
Derechos del Niño (GIN), en 1995 más de 8 millones 400 mil peruanos son niños
y niñas menores de 15 años y cerca de otros 2 millones son jóvenes entre los 15
y 18 años. El conjunto de población infantil y juvenil representa casi el 44% de la
población nacional. En ese contexto, existe una tasa de más del 52% de
mortalidad infantil y 48% de desnutrición. Como se ve, el panorama es
sumamente delicado y preocupante. Grupo de Iniciativa Nacional por los
Derechos del Niño: 111 Informe: Situación de la Niñez y la Adolescencia en el
Perú, 1995. Lima, 1995, pp. 8 Y 28.
162 Cfr. Ley Nº 26518, Ley del sistema nacional de protección al niño y el
adolescente, del 8 de agosto de 1995; art 2: La atención integral comprende el
conjunto de acciones dirigidas al desarrollo del niño y del adolescente en los
aspectos físicos, morales y mentales y demás dimensiones de la vida, a fin de
lograr su incorporación plena y responsable a la sociedad y su realización
individual. .
163 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre de
1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Suscrita por el Perú el
26 de enero de 1990, aprobada por Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de
agosto de 1990, con instrumento de ratificación del 14 de agosto de 1990.
164 La protección al menor de edad abarca también el ámbito penal. Por
ejemplo, la Ley N° 26309, del 20 de mayo de 1994, que modifica el art. 153 del
Código Penal establece lo...
Perú es parte de él y por tanto sus disposiciones deben entenderse como parte
del derecho nacional, con jerarquía constitucional 165.
La protección de la madre, por otro lado, incluye su subsistencia, la atención de
su salud y la del niño y la protección general de su seguridad.
La protección del anciano tiene que ver con su subsistencia y atención de salud
en los años finales de vida. Incluye, desde luego, el establecimiento de
facilidades para que, de acuerdo a sus posibilidades, lleve a cabo una vida de
realizaciones laborales, recreacionales, etc. Debe precisarse que la atención
moderna del anciano no implica solamente el cuidado de sus necesidades
materiales elementales.
Esta protección a los grupos de alta vulnerabilidad la deben la comunidad y el
Estado. La comunidad en el sentido de la sociedad civil, las personas que la
componen y sus instituciones. El Estado en el sentido de aparato de organización
política, que deberá tener en su institucionalidad organizaciones encargadas de
dar cobertura a estas necesidades. La norma obliga también al Estado a proveer
recursos para esta tarea, en la medida de las posibilidades. Esta última
relativización no exonera al Estado de asignar recursos, pero sí evita que sea su
obligación atender irremediablemente a todas y cada una de las personas que
necesiten protección, por las limitaciones que pueda tener en la asignación de
dinero y servicios suficientes.
En todo caso, resulta claro que el primer deber de protección a estas personas,
aún en abandono, recae en la propia familia, a la que también da protección este
artículo.
Esta protección tiene varios alcances. Uno de ellos es el de la violencia familiar,
práctica negativa que lamentablemente se ha convertido en costumbre insana
en el Perú 166.
En el Derecho peruano, como ya lo hemos anotado, el concepto familia no está
definido y por ello admite varias significaciones. Esto es positivo en la medida
que

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...siguiente: El que retiene o traslada de un lugar a otro a un menor de edad o a
una persona incapaz de valerse por sí misma, empleando violencia, amenaza o
engaño u otro acto fraudulento, con la finalidad de obtener ventaja económica o
explotar social o económicamente a la víctima, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de 4 ni mayor de 10 años (...).
165 El arto 3.1 de la Convención es de interés particular para el artículo que
comentamos: Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el ciudado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
166 Cfr. Ley Nº 26260, del 24 de diciembre de 1993, Ley de protección frente a
la violencia familiar, modificada por la Ley NQ 26763, del 25 de marzo de 1997.
El arto 1 define lo que es violencia familiar: Constituyen manifestaciones de
violencia familiar los actos de maltrato físico y psicológico entre cónyuges,
convivientes o personas, que hayan procreado hijos en común aunque no
convivan y, de padres, tutores o menores de edad bajo su responsabilidad.
somos un país pluricultural y de variadas situaciones sociales y económicas, todo
lo cual hace que los conceptos de familia, y los consiguientes deberes y
derechos, sean distintos en diversos grupos humanos.

Lo que el Derecho define en el Código Civil son las relaciones de parentesco y
da valor jurídico general a las siguientes:

- Parentesco consanguíneo en línea recta: produce efectos jurídicos sin
limitación de grado.

- Parentesco consanguíneo en línea colateral: produce efectos jurídicos hasta el
cuarto grado.

- Parentesco por afinidad: produce efectos jurídicos hasta el segundo grado.

La familia en el Perú es, por consiguiente, cuando menos el grupo humano de
cada persona compuesto por los grados de paren testo reconocidos
jurídicamente.

Hay que reconocer, no obstante, que esta estructura refleja más adecuadamente
lo que sociológicamente se entiende por familia urbana de estratos medios o
altos. En los sectores populares y en la mayoría de los pueblos de provincias, la
familia todavía tiene una composición más amplia y que responde a patrones
tradicionales antes que jurídicos; incluye parientes colaterales no considerados
en los grados anteriores, parientes espirituales e, inclusive, allegados que no
tienen vínculo jurídico formal pero que sí tienen cercanía social y humana: por
ejemplo, los parientes análogos a los afines, en el caso de una pareja que no ha
formalizado matrimonio.

También, y por razones que se podrían perfectamente encontrar en el Derecho
Romano, a veces el concepto de familia alcanza a personas que no guardan
ningún tipo de parentesco, pero que sí tienen una larga vinculación a la vida
familiar. Es el caso, particularmente, de ciertos empleados domésticos como, por
ejemplo, las amas de los niños, que viven toda la vida con la familia a la que
prestan servicios. Muchas veces, esas personas son asimiladas a determinada
condición familiar, que les otorga ciertos derechos en la realidad, aunque no en
las formas.

En la variada riqueza cultural del Perú, las personas suelen asumir como parte
de la familia a todas estas personas y aún a otras con las que guardan diversos
tipos de relaciones. Con ellas, inclusive, están dispuestas a aceptar obligaciones
de interés moral o de naturaleza alimentaria o cuasi-alimentaria, más allá de lo
que las normas formales digan. Sería erróneo que el Derecho negara validez
alguna a relaciones humanas tan ricas y complejas, recortando el concepto de
familia a uno solo de los modelos posibles y realmente existentes. Por ello, y
como 10 hemos sostendio en la
parte introductoria de este tema, el concepto de familia válido jurídicamente,
queda a la interpretación de la naturaleza de las cosas y también de las
circunstancias de cada caso particular.

La Constitución sostiene la promoción del matrimonio, que a estos efectos no es
sino la forma de constitución de la familia frente al Derecho. Louis JOSSERAND
nos I recuerda que los jurisconsultos romanos recurrían, para definir al
matrimonio, a fórmulas de alta nobleza. El matrimonio era para ellos consortium
omnis vitae; es decir, una institución divina tanto como humana: divina por su
origen y por su fin; humana por su realización 167.

Concretamente, el matrimonio civil es el acto que nuestra legislación admite para
establecer un vínculo permanente y jurídicamente obligatorio entre marido y
mujer.
Aníbal CORVETTO lo define como «la unión legal de un hombre y de una mujer,
consagrada por un convenio solemne, reconocida por el derecho e investida de
ciertas consecuencias jurídicas» 168. El matrimonio religioso merece respeto del
legislador pero no produce efectos equivalentes al matrimonio civil. Como una
variante del matrimonio civil está el que se verifica en comunidades campesinas
y nativasl69.

I Finalmente, también produce ciertas consecuencias jurídicas patrimoniales la
unión de hecho de varón y mujer, sometida a ciertos requisitos establecidos tanto
en la I Constitución como en el Código Civil. Puede apreciarse que en este caso
no se trata , de la constitución de un vínculo familiar formal-aunque sí real-, sino
del otorgamiento de una regulación patrimonial especial en base a bienes
propios y bienes comunes, a las dos personas que forman esta unión de hecho.
No produce otro efecto de vinculación jurídica entre ellas.

El reconocimiento del matrimonio y la familia como institutos naturales de la
sociedad equivale a colocarlos como precedentes en orden de prioridad y de
existencia real a la ley:
no son constituidos por ella, sino que existen desde antes de la ley; ésta sólo los
reconoce.
Su reconocimiento como institutos fundamentales equivale a decir que la
sociedad tiene base en ellos y que, por lo tanto, son materia de promoción,
protección y conservación.

El segundo párrafo del artículo bajo comentario remite para la comprensión de
sus alcances al Código Civil. Este cuerpo normativo r~gula la forma matrimonial
y las causas de separación y disolución. En la actualidad, las formas
matrimoniales son dos:

_________________________________
167 JOSSERAND, Louis: Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 22. Ediciones Jurídicas
Europa-América, Bosch y Cía. Editores. Buenos Aires, 1951, p. 14.
168 CORVETTO VARGAS, Aníbal: Manual Elemental de Derecho Civil Peruano.
Universidad Católica del Perú. Lima, 1945, p. 161.
169 Cfr. Código Civil, arto 262: El matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse
también en las comunidades campesinas y nativas (...).
1. El matrimonio civil ante la municipalidad.

2. El matrimonio civil ante autoridades de comunidad.

La separación puede ser de cuerpos y de bienes. La separación de cuerpos es
la cesación de la obligación de cohabitación entre marido y mujer subsistiendo
el vínculo matrimonial. La separación de bienes es la terminación del régimen de
bienes comunes. Finalmente, la disolución del matrimonio puede provenir del
divorcio o de la muerte.

Artículo 5.- La unión estable de un varón y una mujer, libres de
impedimiento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable.

El texto repite la disposición del art. 9 de la Constitución de 1979, que fue la que
produjo esta importante innovación, atendiendo a la realidad concreta del Perú.
En efecto, un número significati va de familias no están constituidas por
matrimonio civil en el Perú. Son formas de convivencia aceptadas en el medio
social. Para el Derecho, inclusive una pareja casada por su religión y no por
matrimonio civil es también una unión de hecho. Gustavo PALACIO PIMENTEL
equipara a la unión de hecho con el concubinato, al que define como «aquella
comunidad estable de vida, habitación y bienes entre dos personas de sexo
opuesto, que conviven maritalmente y que ante terceros tiénen la posesión y el
título de esposos» 17°.

En estas formas de convivencia suele ocurrir un problema de naturaleza social:
producido el rompimiento de la pareja la mujer queda desamparada y a cargo de
los hijos, en tanto que es el varón el que se queda con los bienes acumulados
en conjunto.

Antes de la Constitución peruana de 1979 esta problemática llegó a tener tonos
tan dramáticos, que los tribunales buscaron diversas formas de mitigar la situa.
ción en que quedaba la mujer. Fue en la Asamblea Constituyente del período
1978-1979 que se propuso y aprobó, por primera vez, una norma como la que
tiene el actual artículo 5. Es, por consiguiente, una disposición que busca dar
solución a un problema social real y sobre el que existía un vacío de Derecho en
la legislación anterior.

_____________________________
170 PALACIO PIMENTEL, Gustavo: Elementos del Derecho Civil Peruano.
Tomo 11, Tercera Edición. Editorial Sesator. Lima, 1982. p. 387.
La disposición constitucional es reglamentada por el artículo 326 del Código Civil
que, aún cuando aprobado antes de la Constitución de 1993, concuerda
plenamente con ella. Dice el referido artículo:

«La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que
se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años contínuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse
con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión
unilateral. En este último caso, eljuez puede conceder, a elección del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una
pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en
este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido».

De acuerdo a las normas transcritas, los requisitos para considerar la unión
estable de hecho son los siguientes:

- Tiene que ser heterosexual: entre varón y mujer.

- La pareja tiene que estar libre de impedimento matrimonial. Surge aquí la
pregunta de si se trata de cualesquiera de los posibles impedimentos o sólo de
los llamados dirimentes. Nosotros consideramos que al no establecerse
distinciones, el requisito exige que no se incurra en ninguno de ellos, sean del
tipo que fueren y que están contenidos en los artículos 241 a 243 del Código
Civil. Se aplica aquí el apotegma «no hay que distinguir donde la ley no
distingue», máxime si se trata de normas del mismo Código y del mismo libro
que, se supone, están concordadas entre sí por el propio legislador.

- Esta pareja tiene que formar un hogar de hecho. Para que ello ocurra, tenemos
que fijamos en la reglamentación del artículo 326 del Código Civil. Los aspectos
a consignar son:
A) La relación tiene que desarrollarse de tal manera que pueda ser tenida como
una «(...) para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio». Esto es: vida en común, fidelidad y asistencia, procreación y
cuidado común de la descendencia, que son las normas esenciales de los
deberes y derechos que nacen del matrimonio, contenidos en los artículos 287
a 294 del Código Civil. Desde luego, no tienen que estar todas cumplidas al pie
de la letra para que se verifique el requisito. La relación tiene que ser una de este
tipo, aunque en la práctica no todo se haya realizado (como por ejemplo, una
fidelidad ejemplar o la procreación de los hijos).

B) Debe durar dos años contínuos con cumplimiento de todos los requisitos. Esto
es que si por ejemplo un divorciado inicia una relación de este tipo y recién
obtiene su sentencia de divorcio al año, es al darse la sentencia que se inicia la
cuenta de los dos años, y no cuando la relación se inició, porque durante el
primer año ha tenido un impedimento matrimonial.

Si dejamos de lado los aspectos más operativos del artículo 326, que no
interesan a este tipo de explicación constitucional, encontraremos que las
consecuencias del establecimiento de una unión de hecho son las siguientes:

- Se establece una comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad
de gananciales, en cuanto le sea aplicable. Esto es, el varón y la mujer empiezan
a tener bienes propios y bienes comunes según las reglas establecidas en los
artículos 301 y siguientes del Código Civil.

Si la unión termina, la comunidad de bienes será disuelta como ocurre en un
divorcio: con separación de los bienes propios y repartición de los comunes, y
sometimiento a todas las reglas, presunciones y demás dispositivos que regulan
estos aspectos en los artículos citados. .

- Si uno de los convivientes es abandonado el juez puede concederle, a elección
del interesado, «(...) una cantidad de dinero por concepto de indemnización o
una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales».

Por consiguiente, y en función de este segundo aspecto, es obvio que no sólo
se forma una sociedad de bienes sino que se adquieren otros derechos análogos
a los de una familia formada por matrimonio, aunque nunca se llegue a equiparar
la unión de hecho con ella, ni en cantidad de derechos y mucho menos en calidad
de relación jurídica.
Finalmente, se establece que si la unión de hecho no reúne las condiciones, el
interesado puede utilizar la acción de enriquecimiento indebido, es decir, la
acción civil según la cual será indemnizado siempre que pueda mostrar que el
otro se enriqueció porque él se empobreció. El enriquecimiento indebido es una
acción muy difícil de ganar porque hay que probar el enriquecimiento de uno, el
empobrecimiento del otro y el vínculo de causalidad entre ambos. Además es
una acción que sólo se utiliza si no se tiene otra más a mano. Las normas están
consignadas en los artículos 1954 y 1955 del Código Civil.

Artículo 6.- La política nacional de población tiene como objetivo difundir y
promover la paternidad y maternidad responsables.

Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido,
el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el
acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención
sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los
registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

Mediante este dispositivo, la Constitución de 1993 modifica sustancialmente el
eje de las relaciones familiares. Se abandona el tono asistencialista de la Carta
precedentel?l, optándose por una concepción que privilegia la paternidad y
maternidad responsables y la familia como unidad que tiene un papel en la
política nacional de población.

La paternidad y maternidad responsables consisten en la libre decisión de padre
y madre sobre el número de hijos y la oportunidad de tenerlos. Es un asunto
distinto, aunque conectado, con los medios de poner en Rráctica estas
decisiones.

La tecnología desarrollada por la humanidad permite, en la actualidad, conocer
con cierto detalle la forma como nos reproducimos y, por consiguiente, puede
permitir que los embarazos puedan ser, hasta cierto purito, decididos por la
pareja que tiene relaciones sexuales.

_____________________________
171 Cfr. Constitución Política de 1979, artículos 10 Y 11.
Por consiguiente, varón y mujer pueden definir con bastante certeza -aunque no
con exactitud plena-los dos aspectos de la reproducción antes señalados: el
primero es el número de hijos que desean tener. El segundo, es la oportunidad
de tenerlos:
épocas de la vida, distancia de edad de unos hijos con los otros, etc.

La paternidad responsable ha emergido de dos constataciones de distinta
naturaleza hechas por la humanidad. La primera de ellas es el crecimiento
significativo de la raza humana, debido sobre todo a los adelantos científicos y
técnicos que permiten alargar la vida y reducir la mortalidad.

En este contexto, ha tomado cuerpo la preocupación -principalmente de
demógrafos y gobernantes- que una Humanidad desproporcionadamente
grande agote los recursos de la Tierra en un lapso determinado, no dejando
posibilidad de subsistencia a las personas del futuro y creando escasez en el
presente. Ante esto, la Iglesia Católica sostiene una tesis distinta. Para ella, el
peligro de des balance entre la cantidad de población y de alimentos en el
mundo, no debe ser afrontado principalmente disminuyendo los nacimientos
sino, más bien, desarrollando y difundiendo los conocimientos y desarrollos
tecnológicos de la humanidad, con los que es posible producir mucho más para
que toda la humanidad satisfaga crecientemente sus necesidades. En este
sentido, la Iglesia hace un llamado especial a desarrollar la caridad y el
desprendimiento, antes que la competencia y el egoísmo.

Una segunda preocupación es el hecho de que en las actuales condiciones de
vida social, las familias con crecido número de hijos son muy difíciles de
mantener.
Las exigencias de la vida moderna conducen a que los padres inviertan
cantidades significativas de dinero en cada uno de los hijos para prepararlos
adecuadamente en todos los aspectos de su personalidad. Por consiguiente, un
número elevado de hijos con ingresos limitados complica la educación yel
desarrollo de las familias contemporáneas. En el Perú el crecimiento poblacional
plantea también problemas que han sido descritos por los especialistas.

Ahora bien, la paternidad y maternidad responsables suponen, entre varios
otros, un asunto ético muy importante: las decisiones de procreación
corresponden a cada uno de los seres humanos involucrados no a terceras
personas o al Estado. La sexualidad y la reproducción son, de esta manera, un
ámbito exclusivo de la decisión de cada ser humano, sin condicionamientos ni
limitaciones.

Es en el contexto de todo lo anterior que debe insertarse la expresión política
nacional de población, pues ella no debe significar la imposición de metas y
conductas a las personas, sino la adecuada educación e información que les
permita tomar mejor
sus determinaciones y tener los conocimientos operativo s para poder llevarlas
a cabol72. Los intentos. de funcionarios públicos para inmiscuirse en esta
cuestión o imponer criterios a través de distribuciones gratuitas de medios que
impidan la reproducción libremente decidida por la pareja, deben ser rechazados
e inclusive sancionados.

Por ello, el segundo párrafo del artículo reconoce que el derecho a decidir es de
las familias y de las personas, no del Estado. A éste sólo le compete informar,
educar, y dar acceso a los medios que no afecten la vida y la salud. También es
importante destacar que la defensa de la vida y la salud en todos los aspectos
de la vida social, y particularmente en materia de decisión sobre reproducción
humana, es un principio recogido por el Derecho y que debe ser observado.

El método que se utilice para evitar la procreación deberá cumplir dos requisitos
en esta materia: no afectar la salud ni la vida del varón y la mujer que tienen
relaciones sexuales, y tampoco deberá afectar la vida o la salud del concebido.
Lo primero es asunto conocido y que no requiere mayor análisis. Sin embargo,
sí es importante comentar con mayor detalle la situación del concebido.

Un primer problema a analizar consiste en determinar cuándo se produce la
concepción. Sobre este tema, la discusión científica y jurídica se ha extendido
considerablemente en los últimos años, particularmente desde que el ser
humano tiene la posibilidad de intervenir en la fecundación humana y, por
consiguiente, de observarla con mayor detenimiento.

En este asunto tiene que ver el tema de cuándo se inicia la vida humana, es
decir, desde cuándo la fecundación173 de dos gametos humanos produce un
ser humano propiamente dicho. En esto no existe prácticamente consenso
alguno en la actualidad.

____________________________________
172 Cfr. D. Leg. N2 346, Ley de política nacional de población, modificada por la
Ley N2 26530, del 1° de setiembre de 1995. Resulta particularmente importante
transcribir el arto VI del Título Preliminar: La Política Nacional de Población
excluye el abono como método de planificación familiar. En todo caso, la
adopción de los métodos se basa en el libre ejercicio de la voluntad personal, sin
que medien estímulos o recompensas materiales.
173 Para esta voz tomamos el significado del Diccionario de la Lengua Española:
"Fecundación.Acción y efecto de fecundar». Y sobre fecundar: "Fecundar.- (oo.)
3. Unirse el elemento reproductor masculino al femenino para dar origen a un
nuevo ser». De manera que para el idioma "fecundación» equivale a una unión
celular para dar vida al cigoto, mezcla de elementos masculinos y femeninos. A
su turno, el término concepción tiene el siguiente significado en el Diccionario de
!a Lengua Española: "Concepción.- Acción y efecto de concebir».
Sobre concebir dice: "Concebir.- Quedar preñada la hembra». Sobre preñar:
- Preñar. Empreñar, fecundar o hacer concebir a la hembra».
Dice Javier GAFO:

«En cuanto a la segunda cuestión -cuándo la vida humana que ha empezado es
ya un ser humano-, el abanico de opiniones es amplio y variopinto: desde los
que consideran que desde el mismo momento de la fecundación hasta los que
se basan en criterios relacionales tales como «ser aceptados por sus padres»,
«ser reconocidos por la sociedad», «ser procreados intencionadamente», «estar
destinado a vivir» (este criterio utilizado por algunos autores hace referencia a
experimentos embriológicos como los que aquí nos ocupan: fecundación in vitro,
congelación de embriones, etc), o, para otros, «que la cosa en crecimiento diga
que es un ser humano», etc. Obviamente, en el contexto biológico en el que nos
movemos tales criterios no pueden ser tomados en consideración»174.

Es evidente que existe sobre esta cuestión una discusión científica muy rica e
interesante, en la cual sin embargo no vamos a ingresar. Desde el punto de vista
jurídico, que debe dar sustento a la posición constitucional que en esta materia
contiene la Carta peruana de 1993, estimamos que la vida humana existe desde
el momento mismo de la fecundación. Por tanto, la protección es debida al óvulo
fecundado, independientemente del número de individualidades que de ese
hecho pueden derivar.

Se trata de un proceso complejo del que se ocupa extensamente la ciencia
médica.
Pero en todo caso, es un hecho comprobado que la vida humana se constituye
a partir de dos células, el espermatozoide y el óvulo, que se unen para formar
una nueva célula, que es el cigoto. A partir de esa fusión existe vida, en el sentido
de desarrollarse un proceso de reproducción celular que constituirá el nuevo ser
humano.

Por lo expuesto, 10 que debe hacer el Derecho es enfrentarse a la cuestión de
cómo debe regular esta nueva situación de vida que aparece con la unión del
óvulo y el espermatozoide. ¿Debe o no dar una protección especial a esta nueva
vida humana?; y si así fuera, ¿la protección de esa vida humana debe ser igual
a la de las vidas humanas de quienes ya nacieron?

La respuesta a estas preguntas no debe dejar la menor duda. Puesto que la vida
-en los términos en que la ciencia define a ésta-, existe, el Derecho tiene que
proteger esa vida y estar a todo lo que le sea favorable, así como evitar y
sancionar lo que pueda afectarla.

En efecto, al haber vida en el cigoto, ésta debe ser protegida como un elemental
reconocimiento a la naturaleza de las cosas: no estamos probablemente
protegiendo a un individuo (o al menos no lo sabemos), pero sí una vida humana
que normalmente hará que nazca un ser humano (y quizá, más de uno). Desde
luego, en esta opinión
______________________________
174 GAFO, Javier: Nuevas Técnicas de Reproducción Humana. Biomedicina,
Etica y Derecho. Universidad Pontificia Comillas. Madrid, 1986, Parte 1, Cap. IV,
pp. 40-41.
influye el principio de que una vida humana debe ser siempre protegida y no
interrumpida por mano humana. También aquí subyace el principio de que, en la
medida que nacerá una y tal vez más de una persona, ya desde el cigoto
estamos hablando no de objetos sino de sujetos. Por lo tanto, toda manipulación
que trate al cigoto como objeto, no es acorde con los principios generales que
informan a I esta parte tan delicada del Derecho.

Esta protección no significa ignorar que existen diferencias entre el concebido y
el nacido. Lo que nos interesa resaltar, en primer lugar, es el fenómeno de la
protección jurídica, aún cuando se trate de situaciones que no son iguales.

El Derecho ha hecho efectivamente diferencias entre «quien está en el útero de
su madre» y quien ya nació. El trato distinto se refleja con claridad en el artículo
2 inciso 1 de la Constitución del Estado en la parte que dice: «El concebido es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece» y en el mismo artículo 1 del Código
Civil peruano que venimos comentando (y que, desde luego, ha recogido el
contenido de la tradición romanista): «El concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que nazca vivo».

Hay que notar que las diferencias en el trato entre el concebido y quien nació,
son dos:

- La primera, que quien está en el útero es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece, versión protectiva frente al carácter de sujeto de derecho de la
persona nacida, que también puede ser desfavorecida en su carácter de sujeto.

- La segunda, que quien está en el útero n0 tiene derechos patrimoniales a
menos que nazca vivo. Este es un recorte frente a los derechos de la persona
nacida, pero no afecta en lo más mínimo su protección jurídica como vida
humana y por lo tanto, no existe agravio sustantivo a la naturaleza de las cosas.

El Derecho de base romanista, desde Roma misma, tiene una tradición por la
que se sostiene la protección de quien está en el útero. No es correcto, por lo
tanto, sostener que la protección jurídica de la vida humana concebida -aunque
modernamente ello pueda suceder fuera del útero materno- pero no nacida,
pueda depender íntegramente de la voluntad del legislador. Tampoco es correcto
decir que la protección de la vida , humana en el útero de la madre pueda ser
recortada de acuerdo a la misma tradición.
Lo que se ha recortado ha sido los derechos patrimoniales, no la vida misma y,
por tanto, el carácter de sujeto de derecho del concebido, de acuerdo a sus
propias circunstancias de vida.
Por ello, discrepamos de Beatriz BOZA cuando sostiene lo siguiente:

«Nuestro legislador no ha querido equiparar el embrión con un niño ni con un
adulto casado. Tampoco el feto viable tiene rango de persona -a menos que
nazca vivo-. El embrión sólo es una vida en potencia que el Estado protege en
la medida que estime conveniente. La personería, y con ella la imputación de
derechos y obligaciones, responde a un criterio netamente formal. Aquél a quien
se le pone la «máscara» es persona a la luz del Derecho. El legislador no
desconoce la naturaleza especial del óvulo fertilizado, ni de los gametos por
separado; sólo establece un orden de prelación, una escala de graduación que
comienza con los gameto s y termina con el que ha nacido. No es que uno sea
más humano que el otro ni cosa por el estilo. Ambos son humanos, ambos
«viven». Lo que ocurre es que uno ha ingresado a la comunidad jurídica con
absoluto e irrestricto goce de derechos y obligaciones, mientras que el otro está
'en vías de' l75.

Consideramos que lo correcto es decir que tanto el que está concebido pero no
nacido, como la persona nacida, han ingresado plena y totalmente dentro de la
protección jurídica. Pero la protección de ambos es distinta: mientras el no nacido
tiene todos los derechos que le favorecen menos los patrimoniales (que obtendrá
a condición de que nazca vivo), quien ya nació tiene plena capacidad de goce.
Esto, sin embargo, es en nuestro criterio muy distinto a decir: «El embrión sólo
es una vida en potencia que el Estado protege en la medida que estime
conveniente», o «que uno ha ingresado a la comunidad jurídica con absoluto e
irrestricto goce de derechos y obligaciones, mientras que el otro está «en vías
de».

En definitiva, opinamos que los avances de la ciencia actual no conducen a
resultado distinto del que ha tenido el Derecho tradicional para efectos de
calificar la vida humana y que deben mantenerse en pie los principios que
sostienen que la vida humana comienza con la concepción (unión del óvulo y el
espermatozoide) y que esa vida humana es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece al concebido, pudiendo o no condicionarse el goce de los derechos
patrimoniales al nacimiento con vida (lo que no afecta la protección esencial de
la vida, que se debe a la naturaleza de las cosas).

Consideramos que nuestra opinión está bien reflejada en la declaración de la
Congregación para la Doctrina de la Fe de la Iglesia Católica:

«Esta Congregación conoce las discusiones actuales sobre el inicio de la vida
del hombre, sobre la individualidad del ser humano y sobre la identidad de la

________________________________
175 BOZA, Beatriz: Los Adelantos de la Ciencia y la Permeabilidad del Derecho.
En DERECHO, NQ 45, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Lima, diciembre de 1991, pp. 97-98.
persona. A ese propósito recuerda las enseñanzas contenidas en la Declaración
sobre el aborto procurado. «(Desde el momento en que el óvulo es fecundado,
se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de
un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás llegará a ser
humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de siempre (...) la
genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra que desde el
primer instante se encuentra fijado el programa de lo que será ese viviente: un
hombre, este hombre individual con sus características ya bien determinadas.
Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales
capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar)>> 176.

Como corolario del tratamiento de este punto, resulta evidente considerar que la
eliminación de embriones fecundados, en cualquier estado, constituye
vulneración de la vida humana y esto hace particularmente repudiable el
procedimiento normalmente aplicado en la fecundación in vitro con transferencia
de embriones, de producir más embriones que los que serán transplantados,
porque eso es equivalente a matar vidas humanas177.

Sobre el punto, dice JUAN PABLO II:

«(...)se producen con frecuencia embriones en número superior al necesario
para su implantación en el seno de la mujer, y estos así llamados «embriones
supernumerarios» son posterionnente suprimidos o utilizados para
investigaciones que, bajo el pretexto del progreso científico o médico, reducen
en realidad la vida humana a simple «material biológico», del que se puede
disponer libremente» 178.

Finalmente, dado que la unión del óvulo y el espermatozoide es el momento en
el que la vida se inicia, entonces tenemos que considerar que todo instrumento
o método de control de nacimientos que signifique atentar contra esa vida
humana, está proscrito por el Derecho.

Desde el punto de vista jurídico, lo importante en relación a los métodos de
control de natalidad es determinar si atentan o no contra la vida humana de
alguna forma. En base a este criterio, los métodos pueden ser clasificados de la
siguiente manera:

____________________________
176 Congregación para la Doctrina de la Fe: Op. cit..- p. 17.
177 Existe en el Derecho Penal una extensa discusión sobre qué delito sería
éste de disponer de un embrión no anidado en el vientre de una mujer, puesto
que como no ha nacido no se trata de homicidio y, como no ha sido implantado,
no se trata tampoco de aborto, en la medida que éste ha sido definido en función
de atentar contra la vida que existe en el cuerpo de una mujer. Es un asunto que
deberá resolverse en el ámbito de la tipificación penal, que no abordamos en
este trabajo. Sin embargo, como es obvio, la ausencia de un tipo adecuado no
quita gravedad al hecho y, desde luego, requiere un esfuerzo de clarificación
para que la conducta sea penalmente reprimida.
178 JUAN PABLO 11, PAPA F.R: Evangelium Vitae. Par. 14, p. 14.
A) Métodos naturales de control de la natalidad, que se han centrado en la
averiguación del ciclo menstrual femenino y en la realización de las relaciones
sexuales cuando la mujer es infértil. Son los métodos que, teniendo distintas
modalidades, aprueban todas las partes de la discusión.

B) Métodos artificiales de control de la natalidad, que consisten en el consumo
de sustancias o en el uso de instrumentos artificiales que se colocan en los
órganos sexuales bien de la mujer, bien del varón. Estas sustancias e
instrumentos pueden conducir a dos tipos de efectos:

- Impedir físicamente que óvulo y espermatozoide entren en contacto, inhibiendo
la ovulación (sustancias químicas) o impidiendo el contacto de uno con otro (por
ejemplo, los condones).

- Producir el aborto del óvulo fecundado por medios mecánicos o químicos.

- Producir los dos efectos anteriores como instrumento que brinda varias
seguridades de no permitir el embarazo.

La Iglesia Católica está contra el uso de todos estos mecanismos y sustancias,
pero no porque atenten contra la vida humana, sino porque el acto conyugal –
sostiene dos finalidades: unitiva y procreativa, y los métodos artificiales de
control eliminan esta última.

C) El aborto del concebido. El aborto puede ser ilegal pero tolerado contra la
ley179. La Iglesia Católica condena enérgicamente y con sólidos argumentos el
aborto en cualquiera de sus formas, considerándolo un crimen contra la vida. La
legislación peruana también considera ilícito el aborto -pues el concebido es
sujeto de derecho como vimos en el inciso 1 del artículo 2- y lo tipifica como
delito.

La vida del concebido según la definición que dimos anteriormente, no sólo es
agraviada cuando ya siendo feto se le aborta, sino aún cuando se priva de vida
a embriones humanos in vitro, o cuando se impide que el embrión concebido en
el cuerpo de la mujer, pueda anidar en el útero, efecto producido por la
denominada «the day after pill».

_____________________________
179 Como es el caso del Perú, en el que existen entre 60,000 y 200,000 abortos
al año y, sin embargo, prácticamente nadie es sancionado por ellos, salvo las
parteras cuyas actividades ¡lícitas muchas veces provocan la muerte de la
gestante por la forma de practicar el aborto. Hay otros países que autorizan el
aborto en ciertas condiciones y hasta cierto tiempo del embarazo.
D) La esterilización del varón o de la mujer, bien retirando, bien inhabilitando a
sus órganos reproductivos para realizar su función. Esta es una disminución de
las funciones del organismo, lo que constituye un atentado contra la integridad
corporal y de la salud, y está prohibido por los artículos 5 Y 6 del Código Civil.
También a ello se opone enérgicamente la Iglesia Católica.

El artículo al que hemos dedicado especial atención en su primer párrafo, que
incluye la cuestión la de concepción, continúa señalado los deberes genéricos
de los padres para con sus hijos y viceversa. La alimentación, educación y
seguridad de los hijos por los padres, así como el deber de respetar y asistir a
los padres que tienen los hijos, están regulados en diversas normas de
importancia.

La igualdad de los hijos en materia de derechos y deberes fue ya establecida por
la Constitución de 1979 y tiene por finalidad no acarrear en cabeza de una
persona, consecuencias negativas de la conducta de otras personas, que fueron
sus padres y que los concibieron en condiciones que ellos, los hijos, no podían
controlar ni modificar. En esencia, la naturaleza de la filiación tiene que ver con
el hecho de haber sido hijo matrimonial o extramatrimonial. Los derechos,
particularmente los sucesorios, variaban en el pasado entre unos hijos y otros,
pues los matrimoniales -llamados legítimos en el Código Civil de 1936- recibían
el doble en herencia que los extramatrimoniales -llamados ilegítimos en el
Código Civil de 1936. Antes, aún, hubo muchas otras diferencias entre los hijos,
ya felizmente zanjadas en favor de los menores. .

2. La Salud y la Seguridad Social

Artículo 7.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio
familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su
promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a
causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y
seguridad.

El artículo dice, correctamente, que cada persona tiene derecho a la protección
de su salud y no a la salud, porque ésta es un hecho que existe o no, es decir,
se tiene buena salud o no. En cualquiera de los dos casos, sin embargo, sí se
tiene derecho a su protección.

La salud tiene tres dimensiones en el artículo. Hay la salud individual, de la
persona en sí misma; la salud en el contexto familiar; y la salud en el contexto
social general.
Desde luego, cada uno de los ámbitos influye en el otro, como puede muy
fácilmente
comprobarse. Esto quiere decir que la protección de la salud no sólo se da en el
plano individual, familiar o social, sino en todos simultáneamente. Si no ocurre
así, el derecho a la protección de la salud no está siendo adecuadamente
cumplido.

Desde luego, los problemas que se ataca en los planos individual, familiar y
social son colindantes, a veces tangentes, pero distintos entre sí. A la persona la
protección de la salud le supone la solución de todos los problemas que es
posible arreglar en el plano individual. En el plano familiar, la protección de la
salud es de naturaleza más educativa, preventiva y de mutua ayuda. En el plano
social se trata de las grandes políticas de salud encaminadas a facilitar los
medios para protegerse (desde medicinas hasta hospitales), y a atender los
problemas comunes: violencia, epidemias, vacunaciones masivas, educación
social para la salud, etc.

La salud no sólo engendra el derecho a su protección, sino también el deber de
promocionarla y defenderla, se entiende, en todos los planos: individual, familiar
y social. De la salud no puede la persona, por tanto, disponer a su libre albedrío,
en el sentido de que pueda descuidada a voluntad. La regla es que también
existe el deber de protegerla. Así, como suele decirse en el Derecho: existe un
derecho a la protección de la salud, pero no un derecho sobre la protección de
la salud. La persona, la familia o la comunidad no pueden sino estar
comprometidos con promocionarla y defenderla. También quiere decir esto que
el Estado podrá imponer sanciones a quienes incumplan este deber.

El artículo menciona luego a los incapacitados por razón física o mental y
establece que tienen los siguientes derechos:

- Al respeto de su dignidad, porque el incapacitado no debe ser agraviado
directamente, ni marginado al punto de colocarlo, en la práctica, fuera de la vida
social.

Esto último ocurre con muchos incapacitados que, negados a las posibilidades
normales de todo ser humano, son relegados, cuando no escondidos y, por tanto,
frustrados en relación a sus propias capacidades. Este tema se engarza con el
siguiente.

- También tienen derecho a un régimen legal de protección, atención,
readaptación y seguridad. Tal vez, más propio que n/adaptación, un término con
indiscutibles connotaciones de sanción en el Derecho, debería haberse utilizado
el término aprestamiento que corresponde a un conjunto de tratamientos que
tienen por fin compensar o superar plenamente las limitaciones del incapaz.

En todo caso, el derecho reconocido es que el Estado se preocupe de dar una
atención integral al incapacitado por razón física o mental. Es pues una
responsabili-
dad en cabeza estatal aunque no se haya dicho de manera expresa. La
necesidad de un régimen legal hace que sea el Estado el obligado a promover
el tema.
Recientemente se ha publicado, con fecha 20 de julio de 1997, la Ley N° 26842,
Ley general de salud, que merece un breve comentario. La referida norma
contiene una serie de disposiciones interesantes desde el punto de vista
constitucional. En principio, debe anotarse que reconoce a la salud como
condición indispensable del desarrollo individual y colectivo y medio fundamental
para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Además, prioriza la protección
de la salud y la sitúa como de interés público, siendo por tanto responsabilidad
del Estado regularla, vigilarla y promoverla.
Un punto importante se da en relación a las responsabilidades para la protección
de la salud pública y de la salud individual: aquélla -dice la ley- es
responsabilidad primaria del Estado; ésta es compartida por el individuo, la
sociedad y el Estado.
Pese a lo anotado, puede comprobarse una evidente intencionalidad privatista
de la salud, inserta a lo largo de toda la ley. En efecto, se faculta a que cada
persona tenga libre acceso a prestaciones de salud y a elegir el sistema
previsional de su preferencia, lo cual quiere decir que no solamente serán las
instalaciones del Estado y el Instituto Peruano de Seguridad Social los llamados
a ocuparse de la prestación y del régimen previsional, sino que también lo podrán
hacer -especialmente en lo referido al régimen previsional-las instituciones
privadas. Con esto último se pierde el carácter esencialmente protectivo y de
servicios del sistema de salud, abriéndose la posibilidad de que ésta también sea
objeto de lucro empresarial.
Esta observación no está inspirada por planteamientos estatistas. Por el
contrario, la propia crisis del seguro delEstado hacía poco viable el
mantenimiento del monopolio en este servicio. Lo que nos ha llamado la atención
es el carácter excesivamente radical del proceso de privatización de la salud, lo
cual puede generar evidentes limitaciones para acceder a ella, especialmente
por parte de los sectores más desprotegidos de la sociedad, que son los más
vulnerables y a los que el Estado -por mandato constitucional-les debe atención
y protección prioritarias.

Artículo 8.- El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas.
Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales.
El tráfico de drogas es aquella actividad humana ilícita dedicada a la producción,
transformación, comercialización y consumo de drogas. Esta actividad está
prohibida por las leyes y es penalmente reprimida.
Esta práctica se ha desarrollado en el Perú con particular fuerza en las dos
últimas décadas de este siglo XX, a partir del uso ilegítimo que los intereses
internacionales del tráfico de drogas hicieron del procesamiento de los alcaloides
de la hoja de coca.
Esta planta, de consumo legal tradicional en el Perú, fue sembrada masivamente
en los últimos decenios, pasándose de 20 mil hectáreas para el consumo
legítimo, a aproximadamente unas 250 mil hectáreas dedicadas a producción
para el tráfico ilícito. Por la clandestinidad de este negocio es difícil
tener cifras exactas de su significado económico, pero las fuentes existentes
han sostenido que el mínimo ingreso anual razonable hasta mediados de los
años noventa fue de 600 millones de dólares al año, y otros cálculos estiman que
llegaba fácilmente al doble. Indudablemente, el narcotráfico ha sido una fuente
de divisas importante, sobre todo en la crisis económica y financiera de la
segunda mitad de los años ochenta ISO.

La norma obliga al Estado a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas. Para
ello, el Estado peruano tiene una organización destinada, por una parte, a
desestimular el consumo de drogas mediante acciones preventivas y curativas;
por otro, tiene un aparato represivo que coordina actividades interna y
externamente para combatir los diversos aspectos del tráfico ilícito mencionados
anteriormente (producción, transformación, comercialización y consumo).
Finalmente, a lo largo de los años ha desarrollado una legislación importante en
calidad y volumen, que ha extremado las sanciones para esta ilegal práctica 181.

A pesar de la persecución legal de esta actividad, y debido a las ingentes
cantidades de dinero que moviliza, el narcotráfico ha desarrollado
significativamente su poder dentro de la sociedad y expandido sus conexiones
internacionales. No es errado decir que ha alcanzado a corromper muchos
ámbitos sensibles de la sociedad, la política y la organización funcional del
Estadols2. Inclusive, la forma como se ha comportado el Poder Judicial para el
juicio de conocidos narcotraficantes, ha sido motivo de críticas

_______________________________
180 Según un reciente informe de la Comisión Andina de Juristas, el Perú es el
mayor productor mundial de hoja de coca y PBC. Las zonas de cultivo y
procesamiento son las regiones del Huallaga, Aguaitía y el Alto Ucayali,
Apurímac, Cuzco y Sandia en Puno. Respecto a los cultivos de amapola, se
conocen que existen en el Perú desde 1991. En Región Andina 1995:
Modernización e Inestabilidad. CAJ, Lima, febrero de 1996, pp. 172-174.
181 Cfr. Ley N226233, del 21 de agosto de 1993, que modifica el arto 296-B del
Código Penal, penándose con cadena perpetua a quienes intervengan en el
proceso de lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas o del
narcoterrorismo. También la Ley N226320, del 2 de junio de 1994, que modifica
los artículos 296,298, 300, 301 Y 302 del Código Penal, referidos al
procedimiento judicial respecto del tráfico ilícito de drogas.
182 A este respecto, predomina el criterio en la opinión pública, que interpreta la
decisión gubernativa de retirar a las Fuerzas Armadas de la lucha contra el
narcotráfico, a fines de 1995, como un síntoma de corrupción dentro de dichas
instituciones que debe ser evitado.
De la corrupción en las Fuerzas Armadas, particularmente de los oficiales que
sirven en las zonas de producción de hoja de coca, se ha hablado
insistentemente en los últimos años. La información proveniente de los juicios
seguidos a los principales narcotraficantes peruanos:
..Cachique» Rivera y ..Vaticano», entre 1995 y 1996, comprobó que altos
oficiales destacados al Alto Huallaga recibían importantes cantidades de dinero
para permitir las ilícitas actividades de los narcotraficantes en la zona.
y desconfianzas por parte de la opinión pública. Ella ha recelado que juicios como
los realizados a Demetrio Peñaherrera (a) «Vaticano», hayan sido encubiertos
con otros delitos que trasladaban la competencia a los tribunales militares,
imprimiéndose así una reserva que, se presume, impidió conocer redes y
contactos de ese narcotraficante con algunas autoridades civiles y militares.

Los tóxicos sociales son aquellas sustancias cuyo uso está legitimado aunque
restringido de diversas maneras en la sociedad. El alcohol y el tabaco son,
probablemente, los dos tóxicos sociales más conocidos. En ambos casos, existe
en el Perú regulación jurídica, que se sustenta en el artículo constitucional que
comentamos. En el caso del alcohol, por ejemplo, está la limitación -
generalmente incumplida- de prohibición de venta a menores de edad, y en el
caso del tabaco, también existen ciertas restricciones referidas a la publicidad y
a su consumo en lugares públicos 183.

Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud. El Poder
Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y
conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el
acceso equitativo a los servicios de salud.

El presente es un artículo instrumental de la Constitución para expresar las
responsabilidades del Estado en materia de salud y los principios según los
cuales debe guiar su acción en la materia. Estas normas son ejecutadas
mediante decisiones políticas y acciones administrativas que son imperativas.

Comienza señalando que el Estado determina la política nacional de salud. El
contenido de esta política debe ser coherente con los principios constitucionales
que rigen el derecho a la protección de la salud y que hemos comentado a
propósito del artículo 7. En breve síntesis, esta política nacional de salud deberá
contemplar la protección de la salud individual, del medio familiar y de la
comunidad, tanto por acción directa del Estado, que no solamente determina
sino también participa obligatoriamente de la política nacional de salud, como
por la de los interesados. Un acápite especial de la política de salud deberá estar
dedicado a los incapaces, también en coherencia con la parte final del artículo 7.

La responsabilidad de diseñar, normar, conducir y supervisar la aplicación de
esta política corresponde al Poder Ejecutivo. Según las reglas de organización
de , este Poder, caerá bajo la esfera de responsabilidad del Ministro de Salud en
los

____________________________
183 Cfr. Ley Nº 26739, del 10 de enero de 1997; arto 1: La publicidad de
cigarrillos a través de medios radiales o televisivos, podrá realizarse únicamente
entre las 01.00 y las 05.00 horas de cada día.
términos en que un ministro es responsable constitucionalmente, es decir, tanto
política como administrativamente.

La norma es interesante porque establece uno de los pocos deberes de atención
social del Estado en esta Constitución, en la que el Estado de Bienestar ha sido
sustituido por uno que en ciertos aspectos recuerda al Estado Policía. Sin
embargo, la responsabilidad por la salud pública ha sido tradicionalmente
atribuida al Estado, aún en los períodos de menor compromiso de éste con la
sociedad a lo largo del siglo XIX.

El diseño y la conducción de la política nacional de salud deben ser realizados
en forma plural y descentralizada. Esto equivale a decir que el Poder Ejecutivo
en el plano central del Estado, es un órgano técnico-normativo y de control de la
política, pero que la ejecución deberá ser llevada a cabo por otros órganos, bien
descentralizados del propio Poder Ejecutivo, bien por órganos estatales que no
pertenezcan al Ejecutivo: gobiernos locales y tal vez regionales, dependiendo de
cómo sean configurados estos últimos en la legislación sobre la materia.

El término plural en esta Constitución tiene connotación de público y privado, lo
que aplicado a este artículo equivale a decir que la política nacional de salud
podrá ser hecha operativa tanto por establecimientos públicos como privados;
no necesariamente sólo por los primeros. Ello significa que dicha política podrá
considerar el apoyo que el sector privado debe brindar a la protección de la salud
de las personas, la familia y la colectividad en general. En ningún caso lo plural
podría interpretarse como transferencia total de las responsabilidades del Estado
en materia de salud al sector privado; lo correcto es que éste último participe,
porque la Constitución admite la pluralidad en el diseño y conducción de la
política nacional de salud.

Estas conclusiones son consistentes con el artículo 58 de la propia Constitución,
que establece dos ideas importantes:

- La primera, que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía
social de mercado. Es decir, no se ejercita en una pura economía de mercado.
La concordancia debida del artículo 9 y del artículo 58 de la Constitución, permite
que los centros privados de salud tengan responsabilidades de ejecución de la
política pública de salud, en virtud del carácter social de la economía de
mercado. Desde luego, las responsabilidades que asuma tampoco podrán ser
inconsistentes con el ejercicio libre de la iniciativa privada. En otras palabras, la
posibilidad de que los centros privados de salud asuman responsabilidades de
política pública en esta materia, es un asunto de dosis, no de principio
constitucional, porque ello está permitido por el propio texto de la Carta.

- La segunda, que sin embargo, el Estado tiene responsabilidad específica en el
área de promoción de la salud y, por consiguiente, no tiene la posibilidad de
descansar exclusivamente en las prestaciones que pueda dar el sector privado:
tendrá que haber establecimientos públicos destinados específicamente a la
protección de la salud de la población184.
El sentido final de la política nacional de salud es, como dice el texto del artículo,
«(...)facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud». Por tanto,
también es responsabilidad del Poder Ejecutivo, y de los órganos ejecutores de
todos los niveles, el procurar que todos y cada uno de los peruanos puedan tener
protección equitativa de su salud.

El concepto protección equitativa es evidentemente standard pero forma parte
de una norma jurídica exigible y deberá ser definido, probablemente, en el texto
normativo que contenga las reglas de la política nacional de salud exigida por
este artículo constitucional.

En nuestro criterio, la protección equitativa significa, cuando menos, el acceso a
la protección preventiva de la salud, tanto en términos educacionales y de
servicios públicos básicos (a los que también el Estado está obligado por el
artículo 58), como en la prestación de servicios curativos en base a la igualdad
de oportunidades.

Es también jurídicamente exigible al Poder Ejecutivo, según este artículo, que la
cobertura de la protección de la salud se incremente progresivamente y sea
integral en el transcurso del tiempo, además de efectivamente descentralizada.
El artículo 9 de la Constitución hace que, de manera literal, la protección a la
salud sea una norma no programática del Estado, es decir, una responsabilidad
que le puede ser exigida por vías legales.

Este artículo y la responsabilidad del Estado, son particularmente importantes en
un país como el Perú, donde la población ha estado sistemáticamente privada
de protección a la salud. No obstante, es imposible dejar de señalar que existe,
bajo el actual gobierno, una clara contradicción entre lo que dispone el artículo
bajo comentario y una política que, más que plural, se inclina por una opción que
privilegia la privatización de la salud.

Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda
persona a la seguridad social, para su protección frente a

____________________________________
184 Ver comentario del arto 7, referido especialmente a la Ley general de salud.
las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.

La seguridad social es el derecho que asiste a la persona para que la sociedad
provea instituciones Y mecanismos a través de los cuales pueda obtener
recursos de vida y de soluciones para ciertos problemas preestablecidos.

Normalmente la misma persona toma precauciones para poder afrontar los
problemas que puedan presentársele en los más diversos campos de la vida:
salud, empleo, desgracias personales, accidentes, etc. También en esto ayudan
las familias a sus miembros. Sin embargo, durante el siglo XX el mundo empezó
a considerar necesario que fuera la sociedad misma la que estableciera
mecanismos de seguridad, complementarios a los anteriores, para las personas
que viven en ella.

Por ello se instauró el sistema denominado de seguridad social. Los términos
indican que se trata de formas de seguridad que la propia sociedad diseña y
ejecuta para sus miembros. La seguridad social-ha dicho Javier NEVESI85- es
el más reciente y avanzado mecanismo de previsión. Su universalidad le permite
comprender a todas las personas y su integridad le hace abarcar todas las
contingencias sociales. El concepto moderno de seguridad social se contruye en
este siglo, a partir de las propuestas del Plan Beveridge, los principios de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y las normas de la Organización
Internacional del Trabajo.

Que haya seguridad social no quiere decir que sea solo el Estado el que deba
cubrir sus costos ni tampoco el único que brinde los servicios. Puede ocurrir que
participen dando los servicios de la seguridad social las instituciones privadas;
pero aún así, hay en ella una dimensión pública de solidaridad que no puede ser
eliminada. De una o de otra forma, corresponde al Estado un papel central en el
diseño, la ejecución, la atención y la evaluación de los mecanismos de seguridad
social.

Las circunstancias en las que la seguridad social atiende a las personas están
determinadas en la legislación y se denominan contingencias. Entre ellas están
la jubilación, la enfermedad que impide trabajar, la incapacidad para el trabajo,
el desempleo, etc.

La seguridad social tiene que ser financiada porque requiere de ingentes
recursos para prestar debidamente los servicios a que está obligada. Las cuotas
que pagan los afiliados al sistema tienen la finalidad de cubrir estos gastos y por
ello, en realidad, son los trabajadores activos los que financian los gastos. Esto
obliga a cálculos que comprenden, entre otras cosas, un cuidadoso balance de
la población ocupada que cotiza

_____________________________________
185 NEVES MUJICA, Javier: La Seguridad Social en la Constitución. En La
Constitución Peruana de 1979 y sus Problemas de Aplicación. Francisco
Eguiguren (Director), Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987, p. 204.
a la seguridad social, y la población beneficiada por ella. A medida que estos
últimos llegan a ser un número significativo, el sistema o bien entra en crisis, o
bien impone cargas económicas muy grandes a quienes trabajan.

Este tipo de problema tiene dos manifestaciones distintas en los países del
primer mundo y del tercero. En el primer mundo, la seguridad social es elemento
central de la organización social cautelada por el Estado. La dificultad se
presenta cuando por la elevada esperanza de vida de la población, la proporción
de usuarios de la seguridad social es muy grande; por consiguiente, son cada
vez más los que pretenden beneficios que los que aportan. En los países del
tercer mundo el universo de personas con trabajo es proporcionalmente menor
que en los países desarrollados por el desempleo y subempleo extendidos y, por
consiguiente, quienes cotizan a la seguridad social son sólo una parte del total
de la población que podría trabajar, siendo su ingreso –además muy bajo. Esto
ha hecho que en ambos grupos de países los sistemas de seguridad social
hayan debido reajustarse mediante el incremento de cotizaciones y la reducción
de beneficios y contingencias cubiertas.

En efecto, la seguridad social sufre hoy un proceso de redimensionamiento y
reajuste en prácticamente todos los Estados. También ello ha ocurrido en el
Perú.
No obstante, una cosa es decir que debe ser modernizada, actualizada y
redimensionada, y otra que no deba existir. Por lo pronto, esto último ha sido
descartado por los países del primer mundo. En verdad, sería un retroceso
histórico para la humanidad el que se diera marcha atrás en el postulado de que
también la sociedad tiene funciones de corresponsabilidad y solidaridad, por los
que debe dar seguridad a las personas en contingencias que tienen relación con
la vida, la salud, la jubilación o los accidentes personales.

En última instancia, la seguridad social contribuye objetivamente a que las
personas vivan mejor en la sociedad, pese a sus problemas y contingencias. A
esto es a lo que alude correctamente la parte final del artículo.

Debe tenerse en cuenta, en adición, que el fundamento central de las
obligaciones establecidas en este artículo se encuentra en el arto 1 de la
Constitución. La defensa de la persona humana y el respeto de su seguridad
quedarían reducidas a simple declaración de intenciones si el Estado y la
sociedad parecieran de obligaciones precisas como la seguridad social.

Por otra parte, debe anotarse que existe una norma que desarrolla los alcances
de la seguridad social y de la salud. Nos referimos a la Ley N° 26790, Ley de
modernización de la seguridad social en salud, publicada el 17 de mayo de 1997.
El referido dispositivo es un complemento de la Ley de salud, ya comentada
anteriormente, y que prioriza el libre acceso a prestaciones a cargo de entidades
públicas, privadas o mixtas. En el
sentido expuesto, el Estado tiene como deber primordial ya no la debida
prestación y acceso gratuito a la salud, sino la «promoción de sistemas de
previsión para la salud»,lo cual trastoca, evidentemente, el objetivo principal de
las prestaciones de salud a cargo del Estado, cual es su concepción básica
entendida como servicio y no como negocio.

Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y
a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa
asimismo su eficaz funcionamiento.

En coincidencia con la orientación económica general de la Constitución, se
establecen tres aspectos importantes para la seguridad social en el país:

- El primero es el libre acceso a las prestaciones de salud y a las pensiones. Con
ello, la Constitución pretende que cada persona, no importando su condición de
vida o trabajo dentro de la sociedad, pueda participar de los mecanismos de
seguridad social. Es una decisión positiva porque amplía el número posible de
contribuyentes; ello es importante para el financiamiento total, como vimos al
comentar el artículo anterior. Desde luego, una cosa son las posibilidades
teóricas de participación y otra la posibilidad real de que las personas se
inscriban y coticen a la seguridad social. Pero este tipo de problema pertenece
a la política social en su conjunto y no sólo a la problemática del Derecho
Constitucional. Este último hace bien en crear las condiciones para que el mayor
número de personas pueda incorporarse a la seguridad social.

- El artículo ratifica que las prestaciones de salud y las pensiones podrán ser
ejecutadas a través de entidades públicas, privadas o mixtas. En la Constitución
de 1979 la seguridad social era atendida exclusivamente por el Instituto Peruano
de Seguridad Social, entidad de carácter público y con fondos y reservas que
según el arto 14 eran afrontados obligatoriamente por el Estado, los empleadores
y los asegurados. En verdad, muchas veces el Estado utilizó sus recursos para
hacer obra pública, y también se dio el caso que debiendo pagar sus cuotas
entrase en mora con el IPSS por varios miles de millones de dólares. Esto ha
constituido, en realidad, una forma de confiscación de recursos de seguridad
social por el poder público, que pertenecían a una persona jurídica distinta del
Estado, y que habían sido aportados durante muchos años por los trabajadores.

Tal vez las entidades privadas que mayor importancia comienzan a tener
actualmente en los sistemas de seguridad social en el Perú sean las
Asociaciones de Fondos de Pensiones (AFP), entidades privadas que han sido
autorizadas a brindar sistemas de pensiones de jubilación para buena parte de
los trabajadores del país.
- Finalmente se establece que el Estado supervisa el eficaz funcionamiento de
estas entidades públicas y privadas, lo que corresponde por naturaleza de poder
público al Estado. Es un deber establecido en la Constitución al que no puede
rehuir. Esta actividad es ejercida en la actualidad por la Superintendencia
Nacional de Fondos de Pensiones.

Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son
intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad
que señala la ley.

La intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social indica que sus
recursos no pueden ser utilizados sino para los fines a que está autorizada, y
dentro de los límites establecidos por las disposiciones vigentes. Esta norma es
importante particularmente en el Perú, porque durante mucho tiempo los
gobiernos han recurrido sistemáticamente a los recursos de la seguridad social
-que son cuantitativamente significativos- para financiar la caja fiscal o las obras
públicas. Esta modalidad se aplicó bajo formas de endeudamiento del Estado,
pero de manera tal que ni el Instituto Peruano de Seguridad Social pudo recobrar
esos recursos, ni el Estado tomó los compromisos necesarios para que el dinero
mal utilizado fuera devuelto. Buena parte de la crisis del sistema de seguridad
social del Perú se debe a esta circunstancia.

Este hecho es digno de recordarse en favor de los derechos de los asegurados.
Ellos han sido defraudados por el Estado mismo. Es pues inaceptable que bajo
pretextos de reforma del Estado y saneamiento del fisco, se diga para congelar
los haberes de los pensionistas que el Estado no puede asumir esa carga. Si hoy
en día es difícil atender a los pensionistas y mantener los programas de la
seguridad social, es porque el Estado no pagó lo que debía y tomó, en adición,
dinero que no era suyo. Es una cruel ironía que se multipliquen los esfuerzos
para pagar la deuda externa, mientras que la deuda interna simplemente se
ignora.

Por otro lado, la intangibilidad de los fondos y reservas es igualmente importante
en el caso de los recursos de seguridad social administrados por entidades
privadas, particularmente por las AFP. Estas instituciones llegan a manejar
recursos de gran significación en el contexto financiero nacional y"por ello, la
necesidad de garantizar que sean adecuadamente utilizados.

Como es obvio, la masa de recursos de capital existente en la Seguridad Social
tiene que ser invertida por quienes la administran. Por ello, las formas de
colocación de estos recursos, las cuotas que pueden ser invertidas en talo cual
tipo de riesgo y demás elementos de esta problemática, tienen que ser
cuidadosamente legislados para, de un lado, facilitar el mejor uso de los recursos
disponibles y, por el otro, asegurarse
que los administradores tendrán cuidado y respeto por el dinero aportado por los
inscritos en el sistema. Las AFP y otras entidades de seguridad social, como el
propio IPSS, se convierten en grandes inversionistas que tienen una
responsabilidad no sólo en el trabajo propio de la seguridad social, sino también
en el entorno financiero y productivo del país. Esta es otra razón adicional para
que sus actividades y la disponibilidad de sus recursos sean adecuadamente
legisladas.

Los fondos y reservas son cantidades de dinero que han sido asignados para
atender las necesidades de la seguridad social. Pueden ser las reservas que
hacen las empresas para pagar los derechos sociales a sus trabajadores; o los
fondos como el constituido por los descuentos que todos los meses se hacen por
seguridad social tanto a través del Instituto Peruano de Seguridad Social como
de las AFP. La Constitución dice que son intangibles, lo que quiere decir que no
son susceptibles de apropiación por ninguna persona ni autoridad. Obviamente,
estos fondos tendrán que ser invertidos para garantizar su mantenimiento, pero
esa inversión se hará en los términos y con las responsabilidades para quienes
los usen indebidamente.

Es importante señalar que sólo con estas precauciones se podrá lograr la
finalidad central del sistema de seguridad social: dar bienestar a quienes sean
beneficiarios del mismo.

3. El Régimen Educativo

3.1. La Educación Básica

Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la
persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza.
Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de
escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo.

El artículo transcrito marca una sustancial diferencia con la Constitución de 1979
en materia educativa. De inicio, se ha cercenado la primera parte del art. 21 de
la mencionada Carta, que decía: «El derecho a la educación y a la cultura es
inherente a la persona humana». La educación como inherente a la persona
humana e instrumento que sirve para el desarrollo integral de la personalidad,
es una conquista histórica de la humanidad que corresponde a la sustanciación
de la libertad, la igualdad y la racionalidad del ser humano. Este reconocimiento
establece un principio que consagra en forma meridiana lo que es debido al
hombre por razón de su naturaleza libre, racional,
espiritual y cómo todo ello se expresa tanto en lo individual como en lo social.
Además, el derecho a la educación es un principio reconocido por la legislación
internacional sobre la materia, de la que forma parte el Perú 186. Al parecer,
ninguno de estos argumentos fueron tomados en cuenta por quienes redactaron
la nueva Constitución.

La educación es un proceso que atiende al desarrollo personal del ser humano.
Ese es el principio que establece la parte inicial del artículo que comentamos.
Todo el sistema educativo nacional debe promover el desarrollo integral de la
persona humana. Esto significa que la educación contribuye a la formación
intelectual, profesional y académica de las personas, así como a su realización
en todas las dimensiones.

De esta manera, el ser humano tendrá que ser formado como persona, de
acuerdo a sus propias características e inclinaciones; pero también tendrá que
recibir una educación que lo convierta en un ciudadano responsable y
participante. Tendrá que brindarle formación en su desarrollo personal, y también
para su mejor inserción en la familia y la sociedad. Deberá promover sus
dimensiones físicas, psicológicas, espirituales, intelectuales y emocionales.

En una sociedad que se abre al mundo y en la que el mercado tiene una función
preponderante en la organización de las relaciones humanas, la educación es
un instrumento indispensable para que cada persona pueda asumir conciencia
de sus derechos y cumplir un rol en la sociedad. El que carece de educación está
imposibilitado no sólo de progresar, sino de insertarse positivamente en la vida
social. Será simplemente un marginado, fenómeno que no sólo ocurre en las
sociedades subdesarrolladas, sino también en las desarrolladas.

La distancia que existe entre la finalidad que la Constitución reconoce a la
educación 'y la forma en que ésta se realiza cotidanamente, nos muestra la labor
inmensa que hay que desarrollar para que el ámbito educativo de la sociedad
cumpla con el mandato constitucional tal como ha sido expresado.

La libertad de enseñanza que reconoce a continuación el artículo, es un derecho
que tiene múltiples dimensiones. Destacamos las principales:

- En el ámbito de la educación básica, la libertad de cada centro educativo y de
cada profesor de elegir los mejores contenidos y los 'mejores métodos de
enseñanza.

Sin embargo, dada la inmensa cantidad de conocimientos que la humanidad
desarrolla y acumula, y dadas también las insospechadas perspectivas
metodológicas que

186 Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 26.1: Toda persona
tiene derecho a la educación (...).

permite la nueva tecnología informática y de comunicaciones, la posibilidad de
elegir, de diversificar y de elevar la calidad de contenidos y métodos de
aprendizaje es, en términos prácticos, infinita. El énfasis que se ponga y las
opciones que se elija harán que distintos centros educativos -y sus profesores-
logren resultados completamente diferentes dentro del mismo marco de un curso
determinado. La armonización de criterios y la conveniencia de Una transmisión
ordenada y pedagógica del conocimiento es, en este contexto, un elemento
básico de la libertad de aprendizaje.

Por supuesto, elegir en este ámbito requiere trabajo, pero también recursos
económicos y financieros. Esta parte de la libertad, por consiguiente, está muy
vinculada a las posibilidades económicas de las personas e instituciones. Razón
de fuerza para que la sociedad y el Estado se preocupen de colocar los recursos
indispensables para que esta libertad pueda ser realizada por las personas.

- En el ámbito de la educación técnica y profesional, que incluye la actualización
de técnicos y profesionales, las instituciones educativas y los profesores tienen,
asimismo, la libertad de organizar contenidos y métodos de la manera más
conveniente a los fines educativos de su institución.

Aquí, sin embargo, la libertad de elección es mucho más amplia que en la
educación básica, la que siempre tiene cierta regulación por ser la formación
inicial de la persona, que no puede ser ejecutada a completo arbitrio del centro
educativo o del profesor. Es más, la creatividad y la innovación en la educación
técnica y profesional son esenciales si se busca la formación de personas
capacitadas en cada campo. La educación de este nivel que se estaciona, pierde
rápidamente vigencia en un mundo cambiante y de gran acumulación de
conocimientos.

- La educación no formal que se da a través de diversos medios y sistemas de
comunicación social, es muy importante para la formación integral de la persona
(o para su deformación). Aquí la libertad de enseñanza no tiene prácticamente
límites.

- Desde luego, hay libertad de enseñanza en el ámbito universitario, pero este
tema pertenece a norma distinta, por lo que aquí sólo dejamos consignado el
punto.

Es preciso indicar, sin embargo, que esta libertad de enseñanza no es
completamente arbitraria. La propia Constitución le impone ciertas líneas
generales y ciertos principios, particularmente en los artículos 14 a 17 que, como
toda norma constitucional, deben ser observados.
Finalmente, el artículo establece que los padres de familia tienen el deber de
educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de
participar en el proceso educativo. El precepto diseña principios importantes en
la educación de los hijos, que son coherentes con los deberes de paternidad y
maternidad. Desde luego, la libre elección que se reconoce a los padres está en
extremo limitada por los escasos recursos de la inmensa mayoría de la
población, que no puede acceder por ejemplo a centros de educación privada.
Este hecho debería por tanto estimular la responsabilidad de quienes tienen a
su cargo la educación pública, tanto para elevarla en calidad como para
diversificarla en su oferta.

Estos derechos son exigibles tanto frente a los poderes públicos como a las
autoridades de los centros educativos y a los propios profesores. Si es preciso,
puede recurrirse a los mecanismos de protección constitucional establecidos.

El derecho de participar en el proceso educativo significa que los padres tienen
una atribución constitucional para informarse y, dentro de los marcos que fije la
ley, intervenir en las decisiones en tomo a la educación de sus hijos. Las leyes
de educación deben proveer las estructuras y mecanismos para que esto sea
viable.

Una observación final es que sistemáticamente la parte final del texto da la
impresión de que todas sus normas se refieren a la educación básica de los
menores sujetos a patria potestad, lo que no es sino fruto de una deficiente
elaboración gramatical de la norma.

Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la
práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación
física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.

Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país.

La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos
humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La
educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias.

La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los principios
constitucionales y a los fines de la correspondiente institución educativa.
Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la
educación y en la formación moral y cultural.

Este es un artículo excesivamente extenso, donde se expresan conceptos que
debieron agruparse por lo menos en dos artículos. Según el dispositivo, la
educación está dedicada a tres mecanismos del aprendizaje que son
complementarios entre sí:

- La adquisición de conocimientos por el estudiante, lo que supone su trasmisión
por quien cumple la función de profesor. Sin adquisición de conocimientos es
obvio que nadie se educa. Sin embargo, con la sola adquisición de
conocimientos la educación puede, a la larga, ser estéril, sobre todo si tenemos
en cuenta que modernamente la acumulación humana de conocimientos es
inmensa y, según los especialistas, se duplica cada siete años. Es muy fácil
darse cuenta que quien sólo aprende los conocimientos a una cierta fecha, muy
pronto quedará rezagado en la disciplina de que se trate y será incapaz de
desarrollarse y trabajar. Se volverá un marginal en una sociedad de conocedores
y especialistas.

- El aprendizaje, que no es otra cosa que aprender a aprender, es decir,
desarrollar los conocimientos y métodos que capaciten a la persona misma a
seguir aprendiendo el resto de su vida.

El grado más elemental del conocimiento de este aprender--a aprender es la
capacidad de leer y escribir porque, con ella, la persona puede seguir
desarrollando sus conocimientos. Sin embargo, ser alfabeto no basta en el
mundo de hoy. Los instrumentos informáticos son esenciales para el trabajo y
para la comunicación y, además, cada disciplina desarrolla su propio marco
teórico, que incluye lo conceptual y lo metodológico, sin cuyo conocimiento es
imposible desarrollar más allá lo que uno sabe. Por consiguiente, el aprendizaje
debe ser un proceso complementario al de adquirir conocimientos y, en cierta
medida, es la garantía de que siempre se los seguirá adquiriendo.

- La práctica, que es el ejercicio aplicado de los conocimientos teóricos. Una
persona puede desarrollar una erudición enciclopédica sobre un determinado
tema, pero puede muy bien ser incapaz de traducir todo ese conocimiento a la
acción concreta. La práctica es el ejercicio que permite esta traducción
indispensable siempre y, particularmente, en el mundo actual de incesante
transformación y desarrollo tecnológico.

La educación cabal incluye diversas disciplinas importantes para la vida de la
persona:

- Las humanidades. que son los conocimientos especulativos sobre la vida
misma:
filosofía, historia, lengua. Todos estos conocimientos permiten al ser humano
conocerse mejor a sí mismo y conocer mejor su entorno. A partir de allí, la
persona puede situarse en el mundo y ser un proyecto de creación positiva para
sí misma. El desconocimiento de las humanidades, por el contrario, es un factor
de desorientación y frustración para el ser humano, porque le impide reflexionar
sobre sí mismo con profundidad.

- La ciencia, que es el conjunto de conocimientos que el ser humano desarrolla
sobre la realidad, incluyendo las ciencias puras instrumentales, como por
ejemplo, la matemática. Es el conocimiento del mundo que crece
incesantemente.

- La técnica, que es la aplicación de los conocimientos a la vida. Esta aplicación
se transforma en procedimientos, aparatos, estructuras artificiales, guías de
conducta, etc. En conjunto, los medios técnicos son los que, instrumentalizando
al conocimiento, contribuyen en concreto a la mejor vida humana.

- Las artes, que son la expresión del espíritu humano integralmente considerado:
intelectual y emotivamente. Las artes son realizaciones que todos los humanos
aspiran a tener, no necesariamente en el más alto grado de expresión y calidad,
pero sí como una forma de realización individual y social.

- La educación física, que tiene que ver con el conocimiento teórico y aplicado
sobre el propio cuerpo y el entorno en el que se desarrolla. Permite también una
vida sana.

- El deporte, que es el ejercicio físico del cuerpo guidado por la inteligencia y la
voluntad complementario de la educación física, y que permite que el ser humano
tenga un componente de destrezas psicofísicas adecuadamente ejercitadas para
afrontar los esfuerzos necesarios a la vida en sus diferentes actividades y
edades.

La finalidad de la educación es contribuir al desarrollo humano de cada persona.
Esto puede concretarse en los aspectos finales del primer párrafo del artículo:

- Prepararla para la vida, es decir, para insertarse en el mundo actual y
desarrollarse dentro de él. Como es evidente, cada sociedad y cada momento
histórico plantean retos y exigencias distintas al ser humano.~La educación debe
situar a cada persona en ese mundo, hacerle conocer los medios, los peligros,
los problemas y las grandes vías de realización.

- La educación debe preparar a la persona para el trabajo, es decir, para
desarrollar con habilidad suficiente una actividad social que le permita ganar lo
necesario para los gastos de su vida. Trabajo y subsistencia son aspectos
complementarios y la
educación debe ser útil para que cada persona pueda cumplir sus metas en este
ámbito.

- La educación debe preparar personas que no sólo persigan sus propios -y
desde luego legítimos- intereses. También debe contribuir a que cada ser
humano sea respetuoso, tolerante y colaborador para con los otros seres
humanos que lo rodean. Esto es la solidaridad y se contrapone al individualismo,
que consiste en la exclusiva búsqueda de la propia realización sin tomar en
consideración a los demás. La solidarIdad en la estructura social es un valor en
sí mismo, que debe ser desarrollado en virtud de este mandato constitucional.

El segundo párrafo del artículo 14 establece un deber del Estado en el sentido
de promover el desarrollo científico y tecnológico del país187. Un recto
entendimiento de esta función consiste en que el Estado realice las tareas que
debe efectuar directamente, y que también colabore con otras instituciones
públicas o privadas, estimulando su esfuerzo científico y tecnológico. Uno de los
caminos más importantes es el vincular a la empresa con las instituciones
científicas, particularmente las universidades. La ciencia y la tecnología, para su
desarrollo, requieren del esfuerzo conjunto y dialéctico de toda la sociedad.
Todas estas tareas pueden ser incorporadas en el significado normativo de este
párrafo del artículo 14 y, repetimos, como deber del Estado.

Los dos párrafos siguientes del artículo 14 contienen principios generales que
sujetan la educación que se imparte en el Perú a reglas determinadas. Ellas son:

- La formación ética, en el sentido de inculcar a la persona la conciencia de sus
deberes morales, y la necesidad de asumir la pregunta ética como parte de su
quehacer cotidiano. Algunos principios son asumidos como válidos por ellos
mismos: los derechos humanos y las reglas constitucionales que constituyen
principios generales.

- La formación cívica, es decir, la formación del ciudadano como miembro de su
colectividad, con todos sus derechos y deberes sociales y políticos. La formación
cívica se orienta a la solidaridad (según vimos en este mismo artículo), a la
participación expresada en varios otros y particularmente en el artículo 2 inciso
17, Y a la vida democrática (artículo 43). Se complementa con varios otros
principios que están esparcidos a lo largo de toda la Constitución.

__________________________
187 Esta labor en la actualidad está básicamente a cargo del Consejo Nacional
de Ciencia y Tecnología (CONCYTEC).
- La enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos, como principios
rectores de la vida social y política del país. La educación debe adecuarse a
ellos. Es esto lo que ratifica la parte inicial del penúltimo párrafo del artículo que
comentamos: «La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a
los principios constitucionales». El contenido del artículo es, como se ve, de gran
trascendencia. Un importante salto histórico sería que la vida, la cultura y los
comportamientos cotidianos de las personas e instituciones, tradujesen el
respeto a los derechos humanos y a la Constitución. El dispositivo plantea, pues,
un reto que demanda convertir la educación en una tarea permanente de todos.

- El derecho de asumir la educación religiosa en base a la libertad de conciencia,
es decir, que cada persona tiene el derecho de educarse en la religión en la que
cree o, dado el caso, de no educarse en ninguna religión. Esto supone el deber
del centro educativo correspondiente de respetar este principio. Desde luego,
también supone que se respete el derecho que tiene un determinado instituto de
enseñanza de instruir en la religión que hayan escogido sus fundadores, cuando
ese haya sido el caso. Ello queda reafirmado con la parte final del penúltimo
párrafo del artículo 14, que comentamos en el párrafo siguiente.

- Según el penúltimo párrafo del artículo 14, los fines que los fundadores hayan
establecido para la entidad educativa formada, son principios de observancia
obligatoria en su enseñanza. Se entiende que estos fines son específicos de esa
institución y que, obviamente, deben encuadrarse dentro del marco
constitucional y legislativo del país, no pudiendo ser incompatibles con este
criterio. Los fines de la institución educativa pueden ser de los más variados:
proteger a determinados sectores sociales, promover una religión, desarrollar
ciertos estudios especializados, etc. Mientras sean fines lícitos, deben ser
observados.

Finalmente, dice el artículo que los medios de comunicación social deben
colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural. Esta
norma constitucional requiere de legislación que la desagre,gue y la haga
operativa. Dentro de márgenes respetuosos de la libertad de prensa y de la
iniciativa privada, los medios de comunicación deben colaborar en la educación
y en la formación moral y cultural de la población, tanto con programas
especiales como dando ejemplo de ello en sus programas, actividades y
publicaciones.

Artículo 15.- El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La
ley establece los requisitos para desempeñarse como director o profesor
de un centro educativo, así como sus derechos y obligaciones. El Estado
y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y
promoción permanentes.

El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como
al buen trato psicológico y físico.

Toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir
instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley.
Esta es una norma que técnicamente pertenece, en su primer párrafo, al rango
de la ley, pero que está ubicada en la Constitución, a nuestro criterio, por razones
históricas y políticas que se resumen en la postergada situación que tiene el
magisterio nacional desde el punto de vista social y económico, y en la
conciencia de los constituyentes de 1993 -compartida con los de 1979- de que
esa situación debe mejorar.

Es, en este sentido, un reconocimiento a la misión educativa trascendental del
maestro. Las decisiones de los gobiernos en esta materia, para ser
constitucionales en el cabal sentido de la palabra, deberían dar cumplimiento a
esta disposición que, como todas las demás, es imperativa aunque la práctica
política le haya devaluado este significado.

El profesorado, como carrera pública en la enseñanza oficial, equivale a decir
que no es un ejercicio de profesión liberal, sino que está sujeto a disposiciones
legales que le fijan una carrera, unos requisitos y, probablemente, un escalafón.
El sentido de esta norma debe ser el de buscar una progresiva elevación de la
calidad del magisterio y dotar a cada maestro de condiciones laborales
correspondientes a su situación dentro de la carrera. De esa forma se cumple la
función de estimular a los más esforzados y capaces, creando mecanismos de
emulación que son muy importantes en las dificultades actuales de formación y
actualización magisterial. Es a esto a lo que se refiere el texto restante del primer
párrafo del artículo 15.

La condición de director de un centro educativo tiene que ver no sólo con la
condición de la persona que detenta el cargo, y que debe tener un
reconocimiento correspondiente a la responsabilidad, sino que también con la
estructura general de la toma de decisiones en el sector educativo. El director de
colegio puede tomar todas las decisiones pedagógicas y administrativas
importantes en su centro de estudios y es preciso subrayar los dos tipos de
decisiones, porque las pedagógicas, sin las administrativas, no producen ningún
efecto práctico. Durante decenios, las decisiones administrativas han tenido un
altísimo nivel de concentración dentro del Ministerio de Educación, afectando la
calidad de la enseñanza a nivel nacional.
La parte final del primer párrafo señala que «El Estado y la sociedad procuran
(u.)>> es decir que ambos deben coordinar esfuerzos para lograr la evaluación,
capacitación, profesionalización y promoción permanentes del maestro. Sin
embargo, en el plano constitucional, es preciso decir que el rol conductor y
estimulador de este proceso no corresponde a la sociedad sino al Estado; por lo
tanto, si éste no lo cumple, el gobierno no rige sus acciones constitucionalmente,
al menos en este campo.

El párrafo final, que garantiza la libre iniciativa en la promoción y conducción de
instituciones educativas como entidades de propiedad privada -que pueden ser
transferidas como bienes de oferta y demanda conforme a ley-, es expresión de
la concepción liberal y de mercado que el constituyente ha pretendido dar a todo
aquello en lo que pueda haber inversión privada autorizada por la Constitución.
En este caso, la norma alcanza a la educación. Por su expresión, esta libre
iniciativa alcanza a todos los niveles y modalidades. La legislación que el mismo
párrafo final exige, deberá regular las condiciones en que estas inversiones y
transferencias se realizan, sobre todo, para garantizar que la calidad educativa
prime sobre la pretensión de lucro que el párrafo ampara -sin decido
expresamente- para el inversionista que decida poner recursos en este
ámbitol88.

Encerrado entre las disposiciones relativas al magisterio y a la libertad de
promoción y conducción de instituciones educativas se halla el segundo párrafo.
Indudablemente está muy mal ubicado allí desde la perspectiva sistemática,
porque estando entre dos normas de contenido predominantemente técnico y
administrativo, se opaca su significación de gran principio educativo nacional.
Hubiera sido más adecuado que tuviera un artículo propio. Así se hubiera podido
resaltar su dimensión hermenéutica para la parte de la Constitución que trata
sobre las materias educativas.

El educando tiene derechos dentro de la relación educativa. No sólo los relativos
al aprendizaje en sí mismo sino también tiene derechos en referencia al entorno
de la relación humana en la que el aprendizaje se realiza. El párrafo establece,
en síntesis, dos principios respecto de ello:

- El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad. La
identidad de la persona, tal como vimos al comentar el artículo 2 inciso 1 de la
Constitución, tiene diferentes dimensiones. El mandato de este párrafo, por
consiguiente, debe ser concordado con el derecho contenido en aquel artículo y,
en rigor, es aplica-

______________________________
188 Sobre el particular, es pertinente anotar que la Ley Nº 26549, Ley de los
centros educativos privados, publicada el 1 de diciembre de 1995, regula las
actividades de los centros y programas educativos privados y establece que toda
persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promoverlos y conducirlos,
adoptando la organización más adecuada a sus fines.
ción a la educación, del derecho a la identidad. Valen para este caso, por tanto,
los comentarios que hicimos respecto de él.

- El educando tiene también derecho a un buen trato psicológico y físico dentro
del proceso educativo. Esto tiene que ver, particularmente, con el rigor, tino y
límites de las sanciones educativas. Las buenas condiciones psicológicas y
físicas en el proceso de aprendizaje son indispensables para el logro de los
objetivos. En realidad, esta parte de la norma es no sólo un reconocimiento al
derecho a la integridad normado en el inciso 1 del artículo 2, sino también un
principio metodológico de la educación en el país.

Conviene, finalmente, incluir unas líneas respecto de la realidad educativa
peruana, en sus distintos aspectos. Si bien es cierto se ha intentado, desde el
gobierno central, imprimir al tema educativo una dinámica de relativa inversión
económica (recordemos que el año de 1996 fue denominado como «de la
modernización educativa»), cuyo aspecto más rescatable quizá sea el seguro
escolar gratuito, medida que beneficiará a más de cinco millones de escolares
en todo el Perú, también es evidente que este sector continúa atravesando por
una de sus crisis más serias. En efecto, uno de los logros que el gobierno más
se preocupó en propagan di zar fue la construcción masíva de colegios en todo
el país (mil quinientos, aproximadamente), que obviamente contribuyó a mejorar
las precarias condiciones materiales del sistema educativo peruano. Sin
embargo, cabe recordar que la educación -integral mente entendida- no , se
puede reducir simplemente a la construcción de locales escolares.

Existen otros problemas recurrentes que aún no han sido solucionados en los
últimas siete años; por el contrario se han visto agravados. Uno de ellos es el de
los sueldos paupérrimos de los maestros, cuyo poder adquisitivo se ha visto
seriamente dañado por una doble razón: la falta de interés desde el Estado por
considerar al sector educativo como uno de carácter estratégico para el
desarrollo del país, y por el olvido del mismo luego del ajuste económico
producido en los primeros años de la década del noventa, que los trató con
extrema dureza, trasladando al magisterio en su conjunto hacia el sector
denominado estadísticamente «pobre» en el Perú.

Por otro lado, se presentan serias deficiencias en lo que se refiere a la calidad
educativa, al estancamiento de la currícula escolar, al abismo insondable que
separa, por ejemplo, a la educación impartida en la costa y a la que se imparte
en la sierra o selva. Puede sostenerse, al respecto, que el Perú es uno de los
países más atrasados de América Latina en este rubro; situación a la que ayuda
el inexplicable desmantelamiento del Ministerio de Educación, convertido hoy en
día en un reducido organismo técnico del Estado, sin ninguna autonomía y poder
de decisión. Por todo ello, hoy en día podemos sostener, sin temor a
equivocarnos, que la educación en el Perú es la «cenicienta» del Estado, y que
está aún muy lejos no de colocarse a la
vanguardia de sus similares en el continente, sino de ni velarse y ponerse a la
altura de la pedagogía moderna y la tecnología educativas.

Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son
descentralizados.

El Estado coordina la política educativa. Formula los lineamientos generales de
los planes de estudios así como los requisitos mínimos de la organización de los
centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación.

Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación
adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o
físicas.

Se da prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del
Presupuesto de la República.

En términos administrativos, un sistema es definido como la suma organizada de
normas, órganos y procesos destinados a proveer a la administración pública de
los insumos necesarios para cumplir eficientemente sus fines institucionales.
Que el sistema educativo sea descentralizado, quiere decir que la operación de
sus órganos, la ejecución de sus procesos de todo tipo, y desde luego la
concepción de las normas que lo rigen, no deben estar concentrados.

En otras palabras, se pretende establecer -por lo menos a nivel constitucional-
el principio de que no es el Ministro de Educación desde la Capital, quien debe
decidir por sí o por sus colaboradores cercanos todo lo referente a la educación
en el país.
Por el contrario, serán el Estado y la sociedad según sus particulares
características en cada ámbito del país, los que determinarán muchos aspectos
sobre qué es lo que se enseña y cómo se enseña.

Esto no quiere decir que el Ministro de Educación no tenga poder real sobre el
sistema educativo. Es claro que él asume directamente la responsabilidad de
diseñar y ejecutar lo que de unitario tiene dicho sistema en el Estado: los
contenidos y procedimientos esenciales y comunes a todo el Perú. De la misma
manera, el Congreso deberá establecer las normas de rango de ley comunes a
toda la educación nacional 189.
________________________________
189 Todo ello en ejercicio de las características de Gobierno Central y en
aplicación de los principios del segundo párrafo del artículo 43, que establece
que el Estado peruano tiene un gobierno unitario, representativo y
descentralizado. Esto quiere decir que en la organización del Estado, y por tanto
del sistema educativo, existen elementos unitarios y descentralizados.
Que el régimen educativo sea descentralizado apunta también al contenido de
la educación en los distintos lugares del país. Ello es razonable y adecuado,
siempre que se combine con elementos educativos comunes a todo el país, que
dan nuevamente el rasgo unitario de la sociedad peruana. Lo particular de cada
ámbito en el contenido educativo permite que el educando se ubique mejor en
su entorno y, a la larga, que tenga una vida mejor tanto física como espiritual, en
tanto individuo y como miembro de una colectividad.

En un país diverso como el Perú es tan nocivo tener un sistema y un régimen de
educación centralizados, como tenerlos completamente descentralizados, sin
noción de unidad y contexto nacional común. La Constitución quiere,
precisamente, que coexistan las dos dimensiones.

Coherente con lo dicho hasta aquí, el segundo párrafo del artículo bajo
comentario establece como función del Estado, coordinar la política educativa.
Esto quiere decir que el Estado no tiene el rol de ser el ente rector de todos los
aspectos de la educación.
El párrafo entra en los siguientes detalles:

- Establece que el Estado formula los lineamientos generales de los planes de
estudios. Con ello, le asigna la potestad de diseñar, precisamente, lo común a la
educación en cada uno de los diferentes niveles del Estado: nacional, regional y
local. Pero la Constitución es clara también al dejar libertad de conformación de
los planes de estudio a las regiones, a los ámbitos locales y aún a las
instituciones educativas mismas: cuando el Estado sólo establece los
lineamientos generales, los detalles los harán otros. Ellos son la sociedad y los
centros educativos mismos.
Desde luego, la ley de educación debe regular todos estos aspectos para darles
proporción y calidad.

- También el Estado establece los requisitos mínimos de la organización de los
centros educativos, lo que le permite regular la institucionalidad y no sólo los
contenidos de la educación nacional.

- Finalmente, se le encarga al Estado supervisar el cumplimiento y calidad de la
educación, según los términos que él mismo haya fijado.

El penúltimo párrafo contiene un principio de equidad para un país de profundas
desigualdades sociales, económicas y de oportunidad. Que todos tengan
educación adecuada exige crear las condiciones para que cada persona pueda
insertarse en la compleja sociedad moderna. Si esta equidad en el acceso a la
educación no se da, entonces los que no tengan educación serán
irremisiblemente unos marginales sociales: estarán excluidos por completo de
los beneficios. El deber del Estado de asegurar el acceso educativo es, por
consiguiente, una exigencia de justicia y algo coherente
con las reglas de la organización social en su conjunto: todos deben tener la
posibilidad de beneficiarse.

En relación a la educación de quienes sufren limitaciones mentales o físicas, nos
remitimos a lo comentado a propósito del artículo 7.

Como correlato de todo lo anterior, el último párrafo del artículo 16 dice: «Se da
prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del Presupuesto
de la República». Esta prioridad es justa y tiene que ser reflejada expresamente
en las leyes de presupuesto, para que los gobiernos cumplan con la obligación
constitucional exigida. En la actualidad, el precepto constitucional no se cumple.
Es imprescindible que sobre este aspecto primen criterios de acuerdo nacional,
que es la mejor vía para que el esfuerzo económico y financiero del país dé
primacía a la educación.

Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias.
En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las
universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse
gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio
y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los
costos de educación.

Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de
quienes no puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la
educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y
la cooperativa.

El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los
requiera.

El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la
educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona.
Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país.
Promueve la integración nacional.

La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias porque se supone
que forman integralmente a la persona en las etapas decisivas de su desarrollo.
La educación inicial no había sido contemplada en las constituciones anteriores
y es un acierto , haberlo hecho en ésta. La primaria y la secundaria, para cumplir
verdaderamente el papel que se les asigna, deben ser permanentemente
reformuladas para modernizarlas y adecuarlas a las necesidades de formación
del individuo que plantean el conocimiento contemporáneo y su velocidad de
progreso.
La educación gratuita del Estado en los planos inicial, primario y secundario fue
consagrada en la Constitución de 1979 y se consideró como una de sus grandes
conquistas. Durante el debate en el CCD se temió sin embargo que se eliminara
este criterio, que facilita el derecho a la educación de todos. En efecto, hubo
sectores liberales a ultranza al interior del Congreso Constituyente que quisieron
determinar que la educación fuese pagada, como principio general. Sin embargo,
primó la sensatez y el realismo. La norma de gratuidad de la enseñanza pública
es adecuada a las realidades sociales y económicas de buena parte de la
población nacional.

La misma naturaleza de este principio tiene la norma posterior de este artículo
17, que establece el deber del Estado de crear centros de educación donde la
población los requiera y cuyo detalle se consigna en la Ley de Educación.

Las universidades públicas, en cambio, cobrarán a los que puedan pagar y darán
formación gratuita a los que no puedan hacerla. En los primeros años de vigencia
de la Constitución la norma no se ha cumplido en todos sus extremos. Su
aplicación requerirá de un censo socio-económico de los alumnos matriculados
en las universidades públicas.
Por las mismas razones anteriores se ha establecido la posibilidad de que el
Estado subvencione la educación privada. La norma se explica plenamente a sí
misma y es adecuada para evitar desequilibrios en el sistema educativo del país.

La gratuidad de la educación pública ha sido vista como coherente con el
principio de que el Estado debe asegurar que nadie se vea impedido de recibir
educación adecuada por su situación económical90, y con la norma que da
prioridad a la educación en la asignación de recursos del Presupuesto de la
Repúblical91.

En cuanto al analfabetismo, éste es un lastre para las sociedades en las que
existe y su desaparición es una de las tareas mundiales, comparable a la
eliminación de las epidemias más conocidas contra la salud. La analogía permite
ver la significación del problema del analfabetismo. En el Perú existe alrededor
de un 15% de población analfabeta, pero su distribución es muy desigual: existen
departamentos en los cuales la tasa llega al 50% de la población (como por
ejemplo Ayacucho). De esta cifra las más perjudicadas son las mujeres. La
norma es reiterada en nuestras constituciones y cada vez de más urgente
cumplimiento.

La parte final del artículo 17 está, nuevamente, ubicada de manera infeliz por
dos razones. La primera porque al ir a punto seguido del tema del analfabetismo,
la cuestión de la educación bilingüe y la interculturalidad sugieren una relación
equivocada entre el analfabetismo y estos dos conceptos. En segundo lugar,
porque la integración
___________________________
190 Cfr. Constitución Política, arto 16.
191 Ibldem, arto 16.
nacional a través de la educación es un principio trascendental y complejo que
no debería ser el apéndice final de todas estas normas. Un poco más de cuidado
separando lo fundamental de lo no tan importante, y dando a cada norma su sitio
en la sistemática constitucional, es recomendable para futuros trabajos de
legislación. En todo caso, el tema merecía un artículo propio con dos párrafos
diferentes.

Toda esta problemática educativa de la cultura, la educación y la nacionalidad
parte del hecho, feliz, de un Perú con pluralidad y riqueza de culturas y de
lenguas. Durante mucho tiempo esto fue visto como un ancla que frenaba el
progreso nacional y, en muchos casos, se propuso con buena fe pero con
funestos resultados, la occidentalización de la cultura nacional. Hubo quienes
consideraron a las culturas y lenguas nativas como expresiones de primitivismo
que había que superar, y muchas veces el Derecho se hizo eco de estas
consideraciones en normas positivas 192.

Contemporáneamente se sostiene que la posición correcta es considerar a toda
cultura como «culta» y promover tanto el respeto de una cultura para con la otra,
como la creatividad que genera la interrelación de culturas distintas que
producen nuevas manifestaciones originales.

El Perú tiene todas estas posibilidades. Pero para ello tiene que superar viejos
prejuicios, promover el desarrollo social y económico de todos sus sectores
sociales, desarrollar el mercado a todo el territorio y todos los grupos y, no menos
importante, llevar adelante una política cultural de respeto y progreso en los
términos anteriores.

Es en este sentido que las normas contenidas en la parte final del artículo 17
adquieren su real significación:

- Fomentar la educación bilingüe e intercultural que permita a todas las personas
comprenderse entre sí, desarrollar el conocimiento del otro que convive con ellas
y, particularmente en el caso de quienes nacen en culturas de minoría, poder
conocer la cultura predominante sin perder los valores de la propia. Esto es
particularmente aplicable a las poblaciones quechua, aymara y nativas de la
selva, a menudo educadas en idioma español sin posibilidad de recuperar su
propio idioma y, con él, los valores de su cultura, por la íntima relación que existe
entre idioma y expresión cultural.
Esta educación bilingüe e intercultural debe ser realizada según las
características de cada zona, precisamente para ayudar al proceso que hemos
descrito.

- La preservación de las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del
país es una política que fluye en el mismo sentido de lo anterior, aunque con una

____________________________________
192 Es el caso, por ejemplo, de aquella que resultó arquetípica y que hablaba de
los indígenas degradados por la coca y el alcohol, inserta en el Código Penal de
1924.
fisonomía propia porque no atañe sólo a lo educativo sino que tiene que ver con
el mundo cultural y con las cosmovisiones en general. Razón adicional para
mostrar la inconveniencia de ubicada sistemáticamente en este lugar.
- La promoción de la integración nacional es un objetivo confIuyente con los
otros, que consiste en crear la unidad nacional en medio de nuestras diferencias
y del respeto por ellas. Es construir lo que significa la unidad en la diversidad. En
términos prácticos y concretos del trabajo educativo y cultural en general,
requiere' de definiciones progresivas que vayan modelando el proceso global de
entendimiento cultural de toda la sociedad peruana.

3.2. La Educación Superior y Universitaria

Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la formación
profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la
investigación científica y tecnológica. El Estado garantiza la libertad de
cátedra y rechaza la intolerancia.

Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija
las condiciones para autorizar su funcionamiento.

La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan
en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley.

Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno,
académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus
propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes.

Con el artículo transcrito la Constitución de 1993 mantiene. como en su caso lo
hizo la Carta de 1979, el tratamiento a nivel constitucional de los asuntos
relativos a la universidad. Sensiblemente, es otro artículo afectado por el empleo
de una lamentable metodología jurídica. En su afán de reducir el número de
artículos de la nueva Carta, el constituyente ha agrupado a punto seguido un
conjunto de materias que debieron merecer un tratamiento por separado, para
una mejor comprensión de los asuntos pertinentes a la identidad universitaria,
de aquellos que tienen que ver con la naturaleza jurídica de los temas que
intervienen en la universidad, o la composición de ésta.
La legislación universitaria ha sido abundante. Gran parte de ella estuvo
vinculada a los procesos de reforma universitaria desarrollados durante el
presente siglo. No obstante, es la Constitución de 1979 la que por primera vez,
y de manera expresa, amplía el tratamiento de la universidad y de la educación
superior en el Perú. El arto 31 se refirió, por una parte, a los fines de la
universidad, asunto que, a nuestro juicio, no es materia de ninguna ley, porque
ellos son inherentes a la existencia misma de la universidad193.

Pero la Carta de 1979 convirtió la autonomía universitaria en precepto
constitucional. Fue un acierto. También garantizó la libertad de cátedra y el
rechazo a la intolerancia. Por otra parte, precisó que las universidades públicas
o privadas sólo podían crearse por ley y señaló la composición de la universidad,
manteniendo el criterio de que los grados académicos y títulos profesionales
otorgados por ella lo eran a nombre de la Nación. Por último, exoneró a las
universidades de tributos creados o por crearse y dispuso que la ley estableciese
estímulos tributarios y de otra índole para favorecer donaciones y aportes en
favor de las universidades y centros educativos y culturales.

Estas disposiciones de contenido promocional no significaron, sin embargo, una
mejora sustantiva en la calidad de las universidades. La década del ochenta fue
una en que la crisis que las venía afectando se hizo más aguda. En todo caso,
la Constitución de 1993 ha reafirmado parcialmente algunos de estos aspectos,
mientras que ha introducido otros que corresponden a una concepción
alternativa, aunque poco elaborada aun, de universidad.

Veamos, en primer lugar, algunos incisos de esta institución básica de la
sociedad, que sirven para elaborar un juicio racional y ponderado sobre el
régimen universitario que introduce la Constitución de 1993.

La universidad es un centro de creación y difusión de conocimiento y cultura.
Tiene una larga tradición y pautas de organización y funcionamiento inherentes
a su naturaleza que, a lo largo de los siglos, han demostrado su pertinencia para
dicho propósito, más allá de los periódicos reajustes que deben hacerse para
adecuarla a los tiempos y las circunstancias. Por ello, los fines que le reconoce
la primera parte del arto 18 son los que efectivamente le corresponden. Pero
sucede que sin mención constitucional serían los mismos y aún otros más. Esto
último da lugar para hacer las siguientes precisiones: '

__________________________
193 En un reciente trabajo sostenemos lo siguiente: (...) «el espíritu creativo de
la libertad académica, la investigación y el trabajo científico, no dependen de
ningún señalamiento jurídico, aunque sea de nivel constitucional; antes bien, ese
tipo de mención puede en la práctica generar situaciones de restricción e
intolerancia». BERNALES, Enrique: Legislación y Universidad en el Perú. En
Diálogo sobre la Universidad Peruana. Róger Guerra-García (Editor),
Universidad Peruana Cayetano Heredia - Asamblea Nacional de Rectores. Lima,
1994, p. 82.
- La formación profesional significa que la universidad prepara estudiantes y les
inculca las bases teóricas y prácticas de una profesión determinada, sobre todo
desarrollando las propias capacidades del alumno para la materia.

- La difusión cultural consiste en el esfuerzo que la universidad hace frente a sus
miembros y a la sociedad en su conjunto, para dar a conocer permanentemente
los aportes trascendentales de la cultura, nacional y universal. Convoca no sólo
a una educación universitaria de calidad, sino a la animada vinculación entre
universidad y sociedad.

- La creación intelectual y artística ha formado siempre parte del quehacer
universitario, si bien no le pertenece en exclusividad porque también otras
organizaciones realizan aportes similares. Sin embargo, la universidad es un sitio
privilegiado para el estímulo del espíritu humano.

- La investigación científica es el avance del conocimiento a través de la ciencia.
Tal vez las universidades sean las instituciones que más aportan al conocimiento
científico contemporáneo por su permanente trabajo de investigación y por la
dedicación de un número importante de profesores y alumnos a la actividad
intelectual.

-La investigación tecnológica es la aplicación de los conocimientos científicos a
la praxis, es decir, a ayudar a producir, a llevar una vida cotidiana mejor, etc. Las
universidades participan de la investigación tecnológica, aunque siempre la
investigación científica ha tenido preponderancia dentro de ellas en términos
absolutos.

Todo lo anterior pertenece a la naturaleza de la universidad; no a la ley, aunque
no es la Constitución la que debe decir cuáles son sus fines. En todo caso, lo
que corresponde a una declaración constitucional es dar garantía y apoyo para
el cabal cumplimiento de estos altos fines. La libertad de cátedra y la autonomía,
por ejemplo, podrían ser enunciados simples y categóricos a fin de otorgar a la
universidad las garantías adecuadas para el cumplimiento de sus fines.

En efecto, la libertad de cátedra es una institución según la cual el profesor ejerce
discrecionalidad en la delimitación del curso que dicta, tanto en contenido como
en metodología, pero dentro de lo que corresponde al estado del curso y a lo que
una disciplina aporta en concordancia con el plan de estudios universitario. En
otras palabras, la libertad de cátedra no pone un curso en el arbitrio del profesor
sino que respetando los márgenes de dicho curso, éste puede incorporar o
suprimir temas, de manera que se produzca una mejor reacción de interés y
cercanía en la relación pedagógica con el alumno.
La libertad de cátedra no va en contra, obviamente, de principios básicos como
la libertad de expresión o la libertad de creación intelectual y científica. Nada
impide a un profesor universitario hacer de su cátedra un centro de reflexión y
divulgación de su capacidad de innovación. Se trata por tanto de un derecho
complejo que compete en primer lugar al profesor que ejerce la cátedra, pero en
segundo lugar también a la universidad, porque violentar la autonomia
universitaria altera su autonomía académica, y a los alumnos, porque les cambia
reglas de juego esenciales en la relación de aprendizaje dentro de la universidad.
De allí la gran responsabilidad que significa respetar, por una parte, la libertad
de cátedra y, por otra, ejercerla.

El rechazo de la intolerancia significa que ni profesores ni alumnos deben
polarizar sus relaciones recíprocas, sino que debe haber respecto a la
discrepancia y discusión para encontrar el punto de vista más consistente y
verdadero. Si se ve bien, el rechazo a la intolerancia no genera un derecho a ser
tolerado sino más bien el deber de tolerar. Desde luego, en el Derecho estas dos
afirmaciones no tienen el mismo significado. Por ello las señalamos, a fin de
ilustrar mejor al1ector sobre la discusión del punto.

El segundo párrafo del arto 18 se ocupa de las entidades que promueven las
universidades. Estas en su formación tienen dos etapas: una es el inicio de su
diseño, llamada de la promoción. La promoción de universidades puede ser
hecha por una entidad pública o privada. Según ello, se determinará mucho la
vida futura de la universidad, pues tenderá a ser pública o privada.

Este aspecto introduce una novedad importante. Con anterioridad, las
universidades eran creadas por ley, fueran éstas públicas o privadas. La
Constitución se ocupa ahora sólo de los promotores. Pero, ¿quién crea y cómo
se crean las universidades?
La Ley N° 23733, aún vigente, dispone que se crean por ley y señala los
requisitos para ellol94. Este dispositivo no puede ser invocado contra la
Constitución de 1993, que dice: La ley fija las condiciones para autorizar su
funcionamiento. No hay ley.
Este asunto hace necesaria su dación. Será entonces un organismo como la
Asamblea Nacional de Rectores quien la proponga. Pero ¿también las
universidades públicas?;
¿cómo se resolverá jurídicamente esta cuestión?

El tercer párrafo del artículo define a la universidad como una comunidad de
profesores, alumnos y graduados, lo que resalta su carácter esencialmente
académico y de conocimiento. Siguiendo la tendencia de la libre iniciativa
consagrada en la parte económica de la Constitución, se reconoce a los
promotores una participación dentro de ella, en la forma que establezca la ley.
Desde luego, esto no debiera

___________________________
194 BERNALES, Enrique: Op. cil. pp. 83-85.
significar un número que les permita controlar mayoritariamente los órganos de
gobierno de las universidades.

Los promotores deben ser tomados como aquellas personas (naturales o
jurídicas) que aportan capital a la universidad de manera que ella afronte
directamente sus primeros años de vida. Si no hubo aporte económico, no puede
decirse que la persona de que se trate fue un promotor. Pero este apoyo no debe
convertir al promotor en gobernante de la universidad, pues ello introduciría
condicionantes ajenos a la libertad y fines de la universidad.

Otro aspecto que aborda este extenso arto 18 es el referente a la autonomía
universitaria. Esta institución proviene de la reforma universitaria cordobesa y en
el Perú fue incorporada por los primeros movimientos de reforma en 1918-1920
y 1928-1930.
Ellos se pronunciaron en favor de la universidad crítica y abierta a la modernidad.
Como hemos señalado en nuestros trabajos sobre la problemática universitaria,
la autonomía ha sufrido muchas vicisitudes en su aplicación que a veces la
desvirtuaron o la condicionaron a intereses políticos. Pero ello no debe afectar la
esencia misma de la institución; su importancia y necesidad como elemento que
permite una mejor gestión y cumplimiento de los fines de la universidad, así como
la vinculación histórica con los procesos que en América Latina han hecho de la
autonomía un elemento intrínseco a la identidad de la universidad 195.

Debe precisarse que la autonomía responde al espíritu de independencia que es
consustancial a las universidades porque su finalidad es recoger y desarrollar el
saber -además de transmitirlo- y la única regla que admite la verdad es la de ser
buscada con honestidad y razón. La independencia de actuación de las
universidades está estrechamente vinculada a esa finalidad central de
desentrañar la verdad de las cosas: sólo pueden hacerlo si buscan el
conocimiento con la razón. Señala René ORTIZ al respecto:

«Forzando un intento de definición para los efectos del marco teórico anunciado,
puede afirmarse que (la autonomía) es un estado o situación de independencia
a partir del cual las capacidades o habilitaciones son susceptibles de ser
pensadas y, sobre todo, realizadas»196.

El espíritu de independencia está pues relacionado directamente a las
capacidades o habilitaciones de la universidad y es en torno a ellas que debe
realizarse el esfuerzo

_________________________________
195 BERNALES, Enrique: Universidad y Proyecto Nacional. Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Lima, noviembre de 1993.
196 ORTlZ CABALLERO, René: La Matrícula Universitaria: ¿ Contrato Privado
o Acto Administrativo? Tesis para optar el Grado Académico de Magister en
Derecho Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, Cap. 1, p.
16.
heurístico de su definición. Según el mismo autor que citamos, el término
autonomía no llega al castellano sino en el siglo XVIII. Antes se hablaba de fuero
universitario 197 , expresión que correspondía a las libertades y privilegios que
se otorgaba en el contexto del Estado de organización feudal del poder. Por
consiguiente, la autonomía como concepto, y también la autonomía universitaria,
provienen del liberalismo contemporáneo.

¿Dónde podemos encontrar la raíz del concepto autonomía? Dice René ORTIZ:

«Estamos, pues, ante un término tributario de la ideología liberal, imperante en
los tiempos modernos. Conforme al pensamiento de la época y a la obra
kantiana, que quizás simplifiquemos con exceso, se tiene que todas las
personas, como seres racionales, realizan actos voluntarios y todo acto de
voluntad requiere de una ley o imperativo ante la razón para su existencia,
pudiendo ser autónoma o heterónoma dicha ley, según sea el propio ser actuante
un legislador de sí mismo o provenga la ley de una fuente legislativa ajena al
actor. Este carácter de 'legislador' de sí mismo - paso indispensable pero no
suficiente para entender cómo los seres racionales pueden ser radicalmente
libres- es el que se popularizó extendiéndose a muchos otros ámbitos como el
jurídico» 198.

y como es evidente que el párrafo anterior ordena la autonomía hacia la
moralidad, continúa:

«La acepción kantiana de autonomía ha sido proyectada del ámbito de la
moralidad -humana e individualmente humana por naturaleza- al de las
instituciones y al de las relaciones interinstitucionales, de suerte que se entienda
por 'autonomía', la capacidad de darse a sí mismo la legislación que le regule,
con mayor o menor independencia de otros poderes superiores, como el Estado,
por ejemplo» 199.

De tal manera que la autonomía no es sino un concepto que expresa la
independencia de las personas (y de las instituciones entendiendo personas en
sentido jurídico extenso, es decir, incluyendo a las personas jurídicas). En la
literatura especializada se ha tendido a identificar autonomía universitaria con la
capacidad de dictarse sus propias normas jurídicas precisamente por lo que
hemos mencionado antes, es decir, las raíces kantianas del ser legislador de sí
mismo. Sin embargo, la analogía de la autonomía de la voluntad humana a la
autonomía universitaria requiere precisiones, pues no es lo mismo ser legislador
de sí mismo en el contexto de la moral que en el del Estado i' de Derecho
contemporáneo. En este último ámbito es obvio que la frase, si se toma

___________________________
197 ORTIZ, René: Op. cil. p. 18.
198 Ibidem, pp. 18-19.
199 Loc. cit., p. 9.

en forma rigida, significa que la potestad normativa residiría sólo en la
universidad, lo que contradice el principio de la potestad legislativa del Estado.
Por ello, la autonomía universitaria implica una reelaboración y una aplicación
específica. Se da como una capacidad de autoridirigirse en las actividades que
son propias a los fines institucionales, con autoridad para darse sus propias
normas reglamentarias, pero dentro del marco de la Constitución y las leyes.

Es en este contexto que debemos analizar las normas que regulan la autonomía
universitaria. Actualmente existe la Ley N° 23733, dictada en 1983, antes de la
dación de la actual Constitución, que sobre el tema dice lo siguiente:

«Artículo 4.- La autonomía inherente a las Universidades se ejerce de
conformidad con la Constitución y las leyes de la República e implica los
derechos siguientes:

a. Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con él.

b. Organizar su sistema académico, económico y administrativo.

c. Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y aplicar sus fondos
con la responsabilidad que impone la ley».

Se reconoce, en primer lugar, el derecho de la universidad a autoregularse
dentro de la Constitución y la ley, que es el mandato del inciso «a». No obstante,
esta autonomía de regulación está limitada por los excesos reglamentaristas de
la misma norma.

También se autoriza a las universidades a organizarse académica, económica y
administrativamente. Las autonomías económica y administrativa son
características de los organismos públicos descentralizados y en general quieren
expresar que nadie puede definir, sino ellos mismos, cómo manejan sus recursos
propios y cómo se estructuran internamente para cumplir sus funciones. Desde
luego, estas autonomías también son ejercitadas dentro del marco de la
Constitución y de la ley. Obviamente, la autonomía económica y administrativa
dicen en sustancia lo mismo que el inciso «c», pues pertenece a dichas
autonomías administrar bienes y rentas, elaborar el presupuesto y aplicar los
fondos propios.
Tal vez podamos entender el inciso «c» sólo como un desagregado de la
autonomía económica y administrativa.

En referencia a la autonomía académica, estamos ante el asunto clave de la
autonomía universitaria, pues significa la capacidad de organizarse para su
finalidad propia.
Particularmente en esto, debe la universidad ser celosa guardiana de su
independencia, porque si la pierde, estará en serio peligro de afectar también el
acceso al conocimiento.

A mediados de 1995, la Asamblea Nacional de Rectores presentó ante el
gobierno un proyecto de Ley de Bases de las Universidades, cuyo arto 2 dice lo
siguiente a propósito de la autonomía universitaria:

«La Universidad tiene autonomía para el cumplimiento de su misión, fines y
objetivos y la ejerce dentro de la Constitución y las leyes. Esta autonomía se
expresa en las siguientes libertades:

a. Libertad normativa, para aprobar su estatuto y las demás normas
reglamentarias que la rigen.

b. Libertad de gobierno, para estructurar, organizar y conducir la institución
universitaria.

c. Libertad académica para crear, modificar o suprimir facultades y carreras;
aprobar los currículos y los programas de investigación; determinar el modo de
acceder a los estudios superiores, así como los requisitos o exigencias en los
estudios y las aptitudes que deben ser adquiridas para optar los grados
académicos y los títulos profesionales; definir las calificaciones o méritos que
debe poseer quien pretenda iniciarse o progresar en la carrera docente.

d. Libertad administrativa, para adoptar los sistemas de gestión que considere
adecuados; nombrar y remover al personal de la universidad; y disponer los
órganos de producción y servicios necesarios para el cumplimiento de sus fines.

e. Libertad económica para administrar y disponer de su patrimonio; y para
determinar las formas de generar y aplicar los recursos que financien su
funcionamiento, sin perjuicio del derecho que asiste al Estado o a las entidades
financieras privadas de evaluar, de acuerdo con sus normas, el modo en que
han sido administrados sus aportes».

Puede verse en esta elaboración que el concepto fundamental de independencia
(o libertad como dice el encabezamiento de cada inciso), es el fundamento de la
, autonomía, y que ella se refiere a los diversos aspectos que constituyen la
persecución del conocimiento, o los instrumentos administrativos y económicos
que lo permiten de manera directa. Consideramos que este artículo se explica
por sí sólo y que constituye una excelente des agregación de los diversos
componentes del concepto de autonomía.
y para diferenciar conceptos, el propio proyecto de ley de la Asamblea Nacional
de Rectores se refiere a renglón seguido¡ en el artículo 3, a la inviolabilidad del
domicilio universitario, separándola del concepto mismo de autonomía:

«El domicilio universitario es inviolable y está constituido por todos los inmuebles
que ocupa la Universidad para el cumplimiento de sus fines. La Policía Nacional
sólo puede ingresar en él por mandato judicial o a petición expresa del Rector,
quien dará cuenta inmediata al Consejo Universitario, salvo el caso de flagrante
delito o peligro inminente de su perpetración. En el caso de que la Universidad
desarrolle sus actividades en ciudad universitaria o campus, la Policía Nacional
puede ejercer vigilancia sobre sus vías para resguardar el patrimonio
institucional y garantizar el orden y la seguridad de las personas».

Esta diferenciación resulta muy importante, porque en el pasado se tendió a
pensar muchas veces en el Perú que la autonomía universitaria y la inviolabilidad
del local universitario eran conceptos prácticamente sinónimos, como si
implicase una extraterritorialidad. Ese proyecto establece las diferencias y
propone normas procesales de autorización de ingreso de la fuerza pública a los
locales, que garantizan tanto las potestades de control del orden interno del
gobierno, como la necesaria ausencia de interferencia de organismos de
represión dentro de los locales universitarios, en lo que se refiere a la realización
de las actividades de conocimiento propias de la universidad.

Como colofón de este análisis, podemos concluir que si bien la autonomía
universitaria está relacionada al quehacer mismo de la universidad, tiene un
innegable tinte de protección y garantía de su labor frente a los poderes que
intenten sojuzgarla total o parcialmente. Ello, desde luego, incluye a los poderes
privados, pero particularmente al poder del Estado y sus órganos. En este
sentido, la autonomía universitaria es también un tema que tiene contenidos
políticos inevitables.

En cualquier caso, la clave de la autonomía universitaria está en crear las
condiciones para que la universidad realice su enseñanza, investigación y
pensamiento crítico con independencia y seguridad; con una organización y un
manejo económico y financiero que se constituyan en instrumentos adecuados
lograr dichos fines de conocimiento.

Como hemos visto, la autonomía universitaria es la única garantía para que la
universidad preste adecuados servicios y forme profesionales con libertad de
análisis y crítica. Sin embargo, debe anotarse que en los últimos años este
concepto, tan importante y arraigado para la universidad peruana, ha perdido
sentido de aplicación y de respeto. En efecto, son muchas las universidades del
país que han sido intervenidas por el Estado, bajo toda una gama de pretextos
legales, políticos y de coyuntura. Un claro ejemplo de lo anotado es el caso de
la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, el centro de estudios más importante y antiguo de Sudamérica y, en su
momento, símbolo de la autonomía universitaria. Esta universidad ha sido
intervenida desde el año 1993 por una llamada «comisión reorganizadora», cuyo
directorio ha sido designado por el propio Presidente de la República,
obviándose de esta manera sus propios estatutos. La misma suerte han corrido
una serie de universidades a nivel nacional, con el agravante de que las
mencionadas comisiones han adquirido el carácter de permanentes.

En adición, no podemos dejar de mencionar un hecho que consideramos
preocupante. Nos referimos a la proliferación de universidades, cuyo incremento,
en los últimos años, ha sido desproporcionado. Este fenómeno, presente
especialmente a partir del estímulo irreflexivo del lucro privado en la educación,
incentivado en los últimos siete años, atenta directamente contra la calidad
educativa. Se han fundado muchas universidades que ni siquiera merecen el
calificativo de tales, pues su precaria organización económico-administrativa,
añadida a la falencia académica, propician un doble efecto negativo: el engaño
al que pueden ser sometidos los estudiantes que ingresan a ellas, y la
«producción» (no cabe otro término) de profesionales que van a ocupar el
mercado de trabajo en situación de evidente desventaja con respecto a quienes
egresan con una sólida formación académica. Se impone, en ese sentido, una
reforma sustantiva de la Ley Universitaria que se preocupe por detener este
desenfrenado afán lucrativo y que establezca condiciones serias para autorizar
en el futuro la fundación de nuevas universidades.

Artículo 19.- Las universidades, institutos superiores y demás centros
educativos constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de
inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes,
actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural. En
materia de aranceles de importación, puede establecerse un régimen
especial de afectación para determinados bienes.

Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y
beneficios tributarios en la forma y dentro de los límites que fije la ley.

La ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan las
mencionadas instituciones, así como los requisitos y condiciones que deben
cumplir los centros culturales que por excepción puedan gozar de los mismos
beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean
calificados como utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto a la
renta.

Las instituciones educativas señaladas en la primera parte del artículo son
aquellas que han cumplido los trámites exigidos específicamente en la
legislación para su existencia. Sólo ellas pueden beneficiarse de la inafectación
establecida. Como en toda excepción al régimen tributario normal general, no
caben analogías para lograr el beneficio.

La inafectación está dirigida a los impuestos que están definidos en la norma II
del Título Preliminar del Código Tributario: «Impuesto: Es el tributo cuyo
cumplimiento no origina una contraprestación directa enfavor del contribuyente
por parte del Estado».

De acuerdo a esta definición existen varios informes jurídicos según los cuales,
en el caso de las universidades, la inafectación de este artículo constitucional
alcanza a las cuotas patronales que concurren con cuotas del trabajador, en
referencia a determinadas contribuciones que, pudiendo beneficiar a los
trabajadores, no benefician al empleador como tal. Es el caso del impuesto
denominado FONAVI. La interpretación hecha en estos informes es coherente
con el significado concordado del artículo 19 de la Constitución y el Título
Preliminar del Código Tributario.

La inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes,
actividades y servicios propios de la finalidad educativa y cultural de estas
instituciones educativas equivale a decir que no son actividades sujetas a pago
de impuestos y que esta situación no tiene límite en el tiempo, pues no se trata
solamente de una exoneración temporal como muchas veces se hace con fines
promocionales. En este caso los impuestos no existen para la finalidad educativa
y cultural.

Los bienes, actividades y servicios propios de la finalidad educativa son todos
aquellos que conducen a cumplir los fines específicos de la educación. Desde
luego estamos hablando de los servicios de clases (cobro de pensiones y
contratación de profesores), pero también de muchos otros hechos de carácter
económico como son, a título de ejemplo, los siguientes:

- Adquisición de bienes destinados a la enseñanza: muebles, vehículos, equipos,
laboratorios, materiales de oficina, elementos artísticos, etc., según la naturaleza
de los fines educativos y culturales que persigue la institución.

- Bienes cuya renta o precio se destina comprobadamente a la actividad
educativa o cultural, lo que puede permitir que la institución, por ejemplo, cobre
pensiones menores al costo real de sus servicios.
- Servicios que la institución educativa preste a terceros, siempre que tengan que
ver con la naturaleza de la educación que brinda o de la difusión cultural que
realiza, pues en ese caso está dando experiencia práctica, que es complemento
educativo esencial, a sus alumnos y también a sus maestros.

- Venta de todos los bienes anteriores, cuando puede apreciarse que los ingresos
se destinan a los fines educativos o culturales.

- Otros hechos económicos que compartan los principios generales aplicables a
los ejemplos aportados.

Si a pesar de que la institución no tiene finalidades de lucro, realiza estas
actividades y de una u otra forma distribuye los beneficios económicos entre
algunas personas o instituciones y no los destina a su finalidad educativa o
cultural, entonces deberá tributar sobre ellos. Desde luego, también estaría in
cumpliendo la norma que le prohibe el lucro. Ello probablemente, acarreraría
algunas sanciones que no compete discutir en el presente enfoque.

El artículo también prevé regímenes especiales para la importación de bienes y
para las becas y donaciones, según lo establezca la ley. Al momento de elaborar
este trabajo existe régimen especial de importación de bienes, pero no así uno
equivalente para becas y donaciones. La ausencia de este último sistema
preferente ha hecho que las donaciones dentro del país a las universidades
hayan desaparecido en términos prácticos. Es obvio que las inversiones que las
universidades deben realizar, sobre todo en equipos de laboratorio, no pueden
ser financiadas por los cobros de pensiones educativas, porque ellas resultarían
prohibitivas y no competirían ni siquiera con las universidades más caras del
exterior. El tema del tratamiento tributario de las do naciones a las universitades
debe ser revisado en la actual organización tributaria del país.

Es correcto que si se otorga beneficios tributarios al funcionamiento de las
instituciones educativas y culturales, se establezca mecanismos de fiscalización.
La norma del penúltimo párrafo se explica por sí misma.

El párrafo final del art. 18 está dirigido a aquellas instituciones educativas
privadas que obtienen ingresos que pueden ser calificados como utilidades;
es decir, a instituciones que tengan como una de sus finalidades la producción ,
de beneficios económicos a sus titulares. Esta es una forma de organización de
instituciones educativas que no había existido en el Perú ni siquiera como
posibilidad antes de la Constitución de 1993.
Obviamente, la situación de las instituciones educativas con fines de lucro que
obtienen utilidades sujetas a impuestos, es distinta a la de aquellas instituciones
educativas que, sin fines de lucro, realizan actividades cuyos beneficios
económicos son utilizados en pro de sus mismas finalidades educativas y
culturales. El párrafo final del artículo que comentamos se refiere -asumimos- a
las instituciones educativas con fines de lucro; de lo contrario, la parte final del
artículo sería inconsistente con el primer párrafo, que declara inafectas
actividades y bienes descritos anteriormente.

3.3. Los Colegios Profesionales

Artículo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con
personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la
colegiación es obligatoria.

Los colegios profesionales agrupan y organizan corporativamente a quienes
pertenecen a una misma profesión. Entre sus finalidades destacamos las
siguientes:

- El colegio respectivo reconoce la capacidad para ejercer la profesión sólo a
quienes cumplen determinados requerimientos. A veces, como indica la parte
final del artículo que comentamos, la ley establece que sólo pueden ejercitar la
profesión quienes están inscritos en el colegio respectivo. Es el caso, por
ejemplo, de las carreras de abogado, médico, ingeniero o contador. En estos
casos, cuando alguien ejerce la profesión sin estar inscrito en el colegio
respectivo, comete el delito de ejercicio ilegal de la profesión2°O.

Cuando la ley no exige el requisito de pertenecer al colegio para ejercitar la
profesión, la nómina de profesionales registrada es meramente referencial para
efectos sociales.

- Representar gremialmente, a través de autoridades elegidas, a la profesión
ante la sociedad y los poderes públicos. Cada colegio tiene, así, función
representativa de su actividad.

- Regular la manera cómo debe ser ejercitada la profesión, particularmente en
los aspectos éticos. Normalmente cada colegio tiene un Código de Etica
Profesional que debe ser observado por todos los afiliados, y que es aplicado
por comisiones especiales nombradas al efecto. El Colegio es responsable, de
esta manera, de la moralidad del ejercicio de la profesión.

________________________
200 Cfr. Código Penal, arto 363.
- Prestar servicios a sus afiliados, que van desde la obtención de seguros y del
trabajo profesional mismo, hasta mecanismos de actualización de
conocimientos.
Adicionalmente, tienen instalaciones que permiten realizar actividades y
bibliotecas que pueden ser consultadas por los miembros. .

- Ejercer iniciativa en la formación de leyes en las materias que les son propias,
de acuerdo al arto 107 de la Constitución.

- Pronunciarse sobre los asuntos públicos vinculados a su quehacer profesional,
dando así su punto de vista en las grandes discusiones que conciten la atención
del país.

La Constitución califica a los colegios profesionales como instituciones
autónomas con personalidad de derecho público. Son dos conceptos que es
necesario aclarar:

- Instituciones autónomas equivale a decir que no tienen dependencia con
autoridades superiores a ellas mismas; son regidas por sus propios miembros y
por las disposiciones estatutarias que acuerdan. Esta característica hace que los
colegios se organicen según principios de democracia y participación interna. En
la práctica esto se traduce en que sus autoridades -el Decano y su junta directiva-
son elegidas por votación universal de los miembros aptos para votar, según la
ley y el Estatuto respectivo. Desde luego, las normas internas del Colegio
también deberán ser aprobadas internamente según se establezca en la ley y
dado el caso, en los estatutos.

- Instituciones con personalidad de Derecho Público quiere decir que los colegios
profesionales tienen un reconocimiento oficial del Estado y que, por tanto, no se
limitan a ser asociaciones de naturaleza privada conformadas por los miembros
que se asocian. Es justamente la personalidad de Derecho Público la que
permite a los colegios tener funciones públicas oficiales, como la iniciativa en la
formación de las leyes antes indicada.

Según el segundo párrafo del artículo 76 del Código Civil: «(...) La persona
jurídica de derecho público interno se rige por la ley de su creación». No lo dice
la Constitución, pero el requisito establecido por el Código Civil concordado con
la naturaleza jurídica de estos colegios -según el texto constitucional- obliga a
que sean efectivamente creados por ley. Ninguna otra institución, creada de
forma distinta, puede utilizar tal denominación.

Los colegios profesionales son herederos de las corporaciones y gremios que
España transplantó a América. Ellos tenían total autonomía en su organización
y el ejercicio de sus actividades. Hoy, con la existencia del Estado moderno que
tiene carácter de poder supremo, los colegios han sido sometidos a la creación
y regulación median-
te normas legislativas, pero todavía guardan mucho de la autonomía que era
propia de las corporaciones medievales. Esta raigambre histórica es también, en
la actualidad, inspiración para su funcionamiento interno.

4. La Cultura

Artículo 21.- Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones,
monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos
artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados
bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son
patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de
propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado.

La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.

Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación,
restauración, exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país
cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional.

La Constitución de 1993 es mezquina con las cuestiones referentes a la cultura.
Se ocupa en un solo artículo de los bienes culturales, su carácter, su situación
jurídica y la participación privada en la conservación, restauración, exhibición y
difusión del patrimonio cultural de la Nación. En verdad, extraña este
comportamiento parco y limitado, que ignora aspectos sustantivos de la cultura
que interesa especialmente promover por razones de identidad nacional, habida
cuenta de la variedad y riqueza de las vertientes culturales que coexisten en el
Perú.

Con mejor criterio, la Constitución de 1979 consagró cuatro artículos al
tratamiento de las cuestiones culturales. En el arto 34 se refirió a la preservación
y estímulo de las manifestaciones culturales nativas, al folklore nacional, al arte
popular ya la artesanía. Todos estos aspectos han sido omitidos,
lamentablemente, por la Carta de 1993. Igualmente, el arto 35 se refirió a la
promoción y conocimiento de las lenguas aborígenes, garantizando a las
comunidades quechua y aymara y a las demás comunidades nativas, el derecho
de recibir educación primaria también en su propio idioma o lengua. El
dispositivo, ciertamente, sólo fue cumplido en una mínima parte;
sin embargo, la nueva Constitución ha optado por una solución equivocada:
ignorar la cuestión. El reconocimiento del quechua y del aymara como idiomas
oficiales en las zonas donde predominen (art. 44) no añade gran cosa a lo que
consignaba la Carta
precedente en su arto 83. Lo que se pierde, en cambio, es la obligación para el
Estado de promover el estudio y el conocimiento de las lenguas aborígenes, que
es apoyo fundamental para mantenerlas vivas.

El arto 36 de la Carta de 1979, que trataba sobre los bienes históricos que
constituyen el patrimonio cultural de la Nación, es el único que ha conservado,
en términos diferentes, la Carta de 1993, precisamente en el artículo bajo
comentario. Finalmente, el arto 37 de la Constitución precedente, referido a la
función de los medios de comunicación social del Estado respecto de la
educación y la cultura, ha sido también inexplicablemente omitido en el nuevo
texto.

Veamos ahora el tratamiento alternativo de la Carta de 1993. Los denominados
bienes culturales que aborda el arto 21 son denominados patrimonio cultural de
la Nación porque contribuyen a explicar sus raíces históricas y sus logros. Estos
no sólo son aportes a la humanidad sino también a la propia identidad como
pueblo y como cultura. Por ello reciben protección especial del Estado, según
establece la parte final del primer párrafo.

El hecho que sean patrimonio cultural de la Nación no significa que no puedan
estar en propiedad privada. Sí significa, en cambio, que esta propiedad tendrá
gravámenes y privilegios especiales, distintos a los de la propiedad de otros
bienes, precisamente por su calidad de bienes culturales. Al propio tiempo, y tal
vez por esta misma razón, se establece que «la ley garantiza la propiedad de
dicho patrimonio», se entiende, a los particulares que lo adquieren. En todo caso,
el acceso a estos bienes para constituir sobre ellos propiedad privada parece ser
una de las preocupaciones de los constituyentes, extendiéndose tan sólo la
protección del Estado sobre ellos.

Siguiendo la orientación privatista de la que es tributaria la nueva Constitución,
el último párrafo del arto 21 hace énfasis en la posibilidad de inversión privada
para recuperar y mostrar el patrimonio cultural del país. Esta inversión podrá ser
hecha por instituciones culturales, pero la Constitución permite también que sean
entidades con fines de lucro las que se encarguen de ello. La ley determinará las
características y modalidades.

Mucho del patrimonio cultural de los países es exportado a las naciones del
primer mundo, donde se pagan precios significativos por él. La Constitución
prevé que el Estado tenga como una de sus funciones de protección al
patrimonio cultural, el gestionar la restitución cuando sea trasladado fuera del
territorio nacional de manera ilegal. Este precepto, para su validez, requiere
obviamente de legislación especializada en la materia, más aún si se sabe que
un problema central en lo referido a la conservación del patrimonio cultural
es el tráfico de bienes que le pertenecen al Perú con el único objetivo de obtener
ilegalmente beneficios económicos 201.

5. El Régimen Laboral

Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar
social y un medio de realización de la persona.

El artículo transcrito difiere notoriamente del texto del art. 42 de la Constitución
de 1979. En realidad, el tratamiento de conjunto del régimen laboral es distinto
en ambas Cartas. por una serie de consideraciones cuyos rasgos más
característicos señalamos a continuación.

En primer lugar, podemos afirmar. tal como 10 sostiene Carlos BLANCAS, que
en materia laboral la Constitución de 1993 se caracteriza en razón de las normas
de la Constitución de 1979 que suprime o recorta. pues, al parecer, su tarea ha
consistido en «podar» lo que para algunos ha sido una normativa constitucional
«frondosa», sin agregar innovación alguna que la singularice202.

Adicionalmente a lo sostenido, se puede notar en la nueva Carta un contendido
marcadamente liberal-ortodoxo en el enfoque de los diversos aspectos laborales.
Así por ejemplo, ya no se menciona, como lo hacía el art. 42 de la Constitución
de 1979. al trabajo como fuente principal de riqueza. Tampoco se dice nada de
la promoción de las condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza
y aseguren por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una
ocupación útil, que los proteja contra el desempleo y el subemp1eo en cualquiera
de sus manifestaciones.

Concretamente, el arto 22 otorga al trabajo la doble determinación jurídica de
deber y derecho, 10 que podría parecer contradictorio si no se repara en la doble
significación que tiene para la sociedad y para el individuo y su entorno familiar.

_______________________
201 Así ha sucedido, en efecto. La Ley Nº 26690, del 30 de noviembre de 1996,
que modifica el arto 228 del Código Penal, se refiere al tema en los siguientes
términos: El que destruye, altera o extrae del país bienes del Patrimonio Cultural
prehispánico o no los retorna de conformidad con la autorización que le fue
concedida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho años (...)>>.
202 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: Los Derechos Laborales y la Estabilidad
en el Trabajo en la Constitución de 1993. En La Constitución de 1993. Análisis y
Comentarios.
Tomo 1, Comisión Andina de Juristas. Lecturas sobre Temas Constitucionales
Nº 10. Lima, julio de 1994, p. 95.
El trabajo es base del bienestar social, porque mediante él la sociedad puede
obtener lo que requiere para vivir y progresar. Un pueblo que no trabaja no
subsistirá ni siquiera en los términos más elementales de la vida. Sin embargo,
en el mundo moderno globalizado e integrado, con mercados de dimensión
mundial en los que se intercambia prácticamente todos los bienes a precios de
competencia de unas economías a otras, el trabajo requiere de calidades y
eficiencia considerables.

Por trabajo debemos entender a la actividad física o intelectual organizada en
función de la producción de bienes y servicios. Pero también hay un sentido
histórico y acumulativo de trabajo: los conocimientos adquiridos, las máquinas
que producimos, nuestras capacidades en los sectores de punta de la ciencia y
la tecnología; todo ello no es sino una condensación del trabajo realizado por
otros y por nosotros mismos.
La sociedad que no tiene trayectoria de trabajo tampoco tiene capacidades ni
posibilidad de modernización: Por ello, el trabajo es un deber para con la
sociedad y consiste no sólo en una actividad simple y llana, sino también de
calidad. En este sentido, nos parece correcto el enfoque puntual del artículo bajo
comentario.

El trabajo es también uno de los medios de realización de la persona en múltiples
sentidos. Primero, porque le permite ganar legítimamente su sustento. Pero
además, hace que la persona transmita a su quehacer sus propias capacidades,
y ello mismo es ya un vehículo de realización, no importa cuál trabajo se realice.

Desde luego, todo esto tiene significación concreta en la realidad si la sociedad
misma se organiza para que el trabajo la beneficie; sobre todo, si esta
organización está planteada de manera tal que se proporcione trabajo para
quienes lo necesitan.
Este planteamiento es perfectamente coherente con la siguiente afirmación: si la
sociedad no se organiza para que haya trabajo para todos y para que ese trabajo
permita realización personal y social, entonces el país no se rige por los
principios constitucionales establecidos en este artículo.

Por cierto, carece de sentido pretender una exigencia coactiva, por ejemplo por
vía judicial, de lo que venimos sosteniendo. Pero sí es posible decir que existe
una obligación constitucional para los poderes públicos que toman las decisiones
políticas de generar condiciones de empleo masivo. ¿Cómo se exigirá esto? A
nuestro juicio a través de la responsabilidad política que tiene el Ejecutivo,
particularmente los ministros, y a través de la discusión pública a promoverse en
los diferentes foros constitucional y legalmente establecidos -por ejemplo el
Congreso- así como en las votaciones en las que se ejerza el derecho de
participación ciudadana.

Son dos cosas distintas señalar que el entorno de trabajo y realización por el
trabajo tiene obligatoriedad constitucional y debe ser controlado por los
mecanismos políticos establecidos en la Constitución, que sostener que como
no hay posibilidad de accionar
para exigir su cumplimiento, esta responsabilidad constitucional del gobierno no
existe. A nuestro juicio, esta última posición fuerza hasta el absurdo la
interpretación de la Constitución.

Así pues, lo que tenemos como ejes temáticos son los siguientes:

- El trabajo es un derecho de la persona. En este sentido concuerda con el
mandato ya analizado del inciso 15 del artículo 2 que establece: «Toda persona
tiene derecho (...) a trabajar libremente, con sujeción a la ley».

-Es un deber de la persona para con la sociedad, en tanto que sólo si todos
trabajan como deben, la sociedad progresará.

- Es un deber de la sociedad hacia cada persona, ya que la sociedad debe
organizarse para que haya trabajo y para que éste contribuya verdaderamente a
la realización de la persona. Esto último es responsabilidad del gobierno y ello
es perfectamente concordante con el mandato del artículo 23, que ordena al
Estado fomentar el empleo productivo y la educación para el trabajo, y con el del
artículo 58 que dice: «(...) el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas de promoción del empleo (...)>>.

En aplicación al criterio constitucional y ampliándolo en aspectos muy
significativos, está el reconocimiento del derecho al trabajo, a través de una
extensa normativa internacional. En ella se ha inspirado, principalmente, la
legislación interna peruana.

En ese sentido, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha promovido
una amplia legislación protectiva internacional, de la que el Perú forma parte y
que mencionaremos más adelante. En el ámbito interamericano, es pertinente
mencionar el arto 6 del Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales,
«Protocolo de San Salvador»2°3: Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual
incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa a través del desempeño de una actividad lícita, libremente escogida o
aceptada.

Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor
de edad y al impedido que trabajan.

El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en
especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación
para el trabajo.

_________________________
203 Suscrito en la ciudad de de San Salvador el 17 de noviembre de 1988 y
aprobado en el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 26448.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.

La atención del Estado reclamada en la primera parte del artículo conduce a
dictar disposiciones legislativas de diverso rango, estableciendo las pautas
según las cuales ha de llevarse a cabo la relación laboral entre trabajador y
empleador. En los albores del capitalismo, a principios del siglo XIX, no había
casi disposiciones sobre estos aspectos y la explotación de los trabajadores fue
tremendamente dura y condujo a revueltas ampliamente estudiadas en la historia
de las relaciones sociales y económicas. La progresiva reducción de la jornada
de trabajo (originalmente de dieciséis horas al día), el establecimiento de
remuneraciones mínimas, de normas protectivas para ciertos grupos de
trabajadores, bien por sexo, edad o tipo de labor, los descansos periódicos, etc.,
todas estas fueron normas que se dictaron luego de reclamos, luchas y muchas
veces verdaderas revoluciones. Hoy, con la regimentación existente para las
relaciones laborales, una norma como la que comentamos parece evidente por
sí misma, pero no lo fue a lo largo de la historia. Por eso es adecuado que exista
en la Constitución.

El Estado debe brindar protección especial a tres grupos de trabajadores:

- A la madre, para asegurar tanto que la gestación, el parto y los primeros días
de nacido del niño, sean de una adecuada y estrecha convivencia entre madre
e hijo, como también para garantizar que la madre de familia pueda tener ciertas
consideraciones adicionales en beneficio de las relaciones con sus hijos. La
legislación interna de los países y numerosos convenios de la OIT se ha referido
a esta cuestión204.

. - Al menor de edad quien, muchas veces, es explotado exigiéndosele un trabajo
mayor que el que puede rendir de acuerdo a sus condiciones, y al que
usualmente, también, se le paga una remuneración menor que la adecuada2°5.

___________________________
204 Cfr. Convenio Nº 156 de la OIT relativo a la Igualdad de oprtunidades y de
trato entre trabajadores y trabajadoras: Trabajadores con responsabilidades
familiares: Firmado en Ginebra el 3 de junio de 1981. Aprobado por el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 24508 del 28 de mayo de 1986.
205 Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, arto 32.1: Los Estados Partes
reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica
y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer
su educación, o que sea nocivo para su edad o para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral o social.
- Al impedido, que tiene como todo ser humano derecho al trabajo con las
características que hemos mencionado al comentar el artículo anterior, pero que
precisamente por su incapacidad, está en desventaja frente a las personas
dotadas de sus facultades normales. Una legislación protectiva del Estado debe
hacer, en la práctica, que se compense la desventaja comparativa del impedido
frente al ser humano norma 206.

Concordantemente con lo comentado a propósito del artículo anterior, en el
segundo párrafo de este artículo se señala el deber del Estado de promover
condiciones para el progreso social y económico a través de políticas laborales.
El párrafo señala dos elementos para estas políticas:

- Fomento del empleo productivo, esto es, crear puestos de trabajo que
conduzcan a la producción de nueva riqueza y no a servicios o actividades
inútiles para el crecimiento, y,

- Educación para el trabajo, que consiste en la capacitación del trabajador para
ser cada vez más hábil en su disciplina, y también para que progrese y se
especialice en su conocimiento. La educación para el trabajo es fundamental en
el mundo moderno, en el que las técnicas y los procesos, las herramientas y los
instrumentos complementarios de trabajo, evolucionan con mucha rapidez y
exigen cada vez una mayor preparación profesionapo7.

El tercer párrafo del artículo bajo análisis rescata el principio de que los derechos
constitucionales y la dignidad del trabajador, no pueden ser puestos en cuestión
en la relación laboral. Esto quiere decir que ni en el contrato de trabajo, ni en las
actividades cotidianas de la relación laboral, puede exigirse al trabajador que
renuncie a ellas o que de alguna manera sean perjudicadas. Cualquier acto del
empleador que conduzca a limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
o a desconocer, acosar o rebajar la dignidad del trabajador, acarreará reclamo
atendible de éste, por atentar contra una norma de orden público del mayor
rango, que es la constitucional 208.
_________________________________
206 Cfr. Declaración de los Derechos del Impedido: Proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 3447 (XXX) el 9 de
diciembre de 1975. Art. 7: El impedido tiene derecho a la seguridad económica
y social y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida de sus
posibilidades, a obtener y conservar un empleo y a ejercer una ocupación útil,
productiva y remunerativa, y a formar parte de organizaciones sindicales.
207 Precisamente, la reforma de la educación que se puso en marcha en el Perú
en 1972 bajo el gobierno militar de la época, quizo hacer de la educación para el
trabajo la base de los cambios que impulsó. Pero la reforma fracasó por errores
en su concepción general, la falta de recursos, de personal idóneo para ponerla
en práctica, y por la explicable resistencia de la sociedad para aceptar una
reforma que tenía evidentes excesos de planteamientos compulsivos, 208 La
aplicación al caso de lo previsto en el arto V del Título Preliminar del Código Civil
es evidente: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres.
La retribución es consustancial a la actividad laboral. Desde luego, el trabajador
puede renunciar a aquélla por motivos personales que emerjan de su propia
consideración de las cosas, pero nadie puede ser obligado a prestar trabajo sin
retribucióh.

También está prohibido que una persona pueda ser obligada a trabajar sin su
libre consentimiento. La norma es concordante con el principio señalado en el
inciso 15 del artículo 2 de la Constitución, según el cual toda persona tiene
derecho: «A trabajar libremente, con sujeción a ley». Las formas de trabajo
obligatorio que tuvieron que ver con la esclavitud y la servidumbre han sido ya
formalmente eliminadas del Derecho. Hoy son contrarias al orden público. Esta
norma ratifica esa afirmación.

Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y
suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y
espiritual.

El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.

Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las
organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleado res.

El primer párrafo del artículo plantea el concepto que el constituyente tiene de la
remuneración al trabajo. Los elementos son los siguientes:

- Una remuneración equitativa. Todo lo relativo a la equidad es comparativo. En
este caso, la comparación es con el trabajo prestado. La remuneración tiene que
guardar equidad con la cantidad y calidad de la labor desarrollada. Crecerá en
función de ambas variables.

Para una Constitución que ha dado al mercado un rol importante en la
configuración de las relaciones económicas, es obvio que el valor de mercado
de los distintos tipos de trabajo deberá tener una intervención importante en la
determinación de las remuneraciones. Sin embargo no es el único elemento a
tomar en cuenta, sobre todo, porque la remuneración debe ser suficiente para
ciertas cosas.

- Una remuneración suficiente. Esta característica tiene que ver con el hecho que
permita al trabajador procurarse para sí y su familia, el bienestar material y
espiritual.
El bienestar material equivale a la satisfacción de las necesidades mínimas para
la sobrevivencia: alimentación, vestido, vivienda, salud son tal vez las que no
pueden quedar sin cubrir. El bienestar espiritual, por su lado, significa de todas
maneras la posibilidad de educarse, de procurarse descanso, y de crear las
condiciones para el progreso personal.

Ninguno de estos aspectos debe ser tomado en sus significados extremos. Sin
embargo, quiere decir que los mínimos correspondientes a la dignidad humana
de quienes están involucrados, sí deben ser alcanzados.

En la remuneración existe una dimensión individual y una familiar que confluyen:
la remuneración es suficiente cuando alcanza tanto para el individuo como para
la familia. Por consiguiente, el cálculo de las remuneraciones del trabajador debe
considerar necesariamente sus necesidades y las de su familia que,
probablemente, tendrá que ser la familia promedio. Esto es adecuado tanto para
las remuneraciones mínimas como para las que se hallen sobre ella.

El trabajador es acreedor privilegiado frente a todo otro acreedor de su
empleador.
No hay otros derechos por sobre los de él, aunque estén respaldados por
derechos reales de garantía. Desde luego, esta preferencia opera siempre, pero
en particular, cuando se liquida un negocio y los activos no cubren los pasivos.
En este caso, los primeros que cobran son los trabajadores hasta donde
alcancen sus derechos. Esto quiere decir que, dado el caso, sólo ellos y nadie
más podrá cobrar de los activos del empleador cuando no alcancen para más. .

Las remuneraciones mínimas de las que trata el tercer párrafo del art. 24 son
establecidas normativamente por el Estado y están constituidas por valores
mínimos del trabajo a tiempo completo de una persona dentro de un determinado
ámbito territorial. Es ilegal y nulo pagar menos que la remuneración mínima. El
trabajador que haya cobrado menos que ella tendrá siempre el derecho de
reembolso de la diferencia, amén de las sanciones que puedan aplicarse a su
empleador.

Normalmente, una remuneración mínima se calcula en base a un estimado del
gasto más elemental que tiene que hacer una persona para sostenerse ella y
una familia tipo, es decir, padre, madre y el número de hijos que estadísticamente
se asume tienen las familias de esa sociedad209.

La Constitución establece que las remuneraciones mínimas sean reguladas por
el Estado, es decir, que constituyan actos de autoridad, pero que participen en
su de-

_____________________________
209 En el caso peruano el número de hijos es de tres; la familia tipo es entonces,
de cinco personas.
terminación las organizaciones representativas de trabajadores y empleadores,
de tal manera que en la medida de lo posible, el acto de autoridad sea reflejo del
consenso: o, cuando menos, de los compromisos de dichas entidades
representativas.

El salario mínimo, en la historia de los siglos XIX y XX ha sido una conquista de
los trabajadores y del pueblo, obtenida luego de muchas jornadas de lucha y una
institución valiosa por su espíritu de justicia. Constituye una de las figuras del
Derecho Laboral que debe ser mantenida, más allá de los sistemas políticos y
económicos que existan. Con el tiempo y el desarrollo del país, el salario mínimo
tiene que pasar a constituir una medida real de la vida humana elemental de una
familia tipo. Hoy, a pesar que el salario mínimo existe hace más de treinta años
en el Perú, aún no consigue ser esa medida de manera fidedigna. En muchos
casos, el salario mínimo sólo ha sido una cifra irrisoria que no reflejaba en
absoluto lo que conceptualmente pretendía.

Artículo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o
cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas
acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período
correspondiente no puede superar dicho máximo.

Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su
disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio.

Por razones históricas, las normas jurídicas de carácter general no fijan la
jornada mínima sino la jornada máxima de trabajo, debido a que durante mucho
tiempo los empleadores exigieron a los trabajadores jornadas agotadoras de
hasta dieciséis horas diarias. Es por ello que el primer Convenio de la OIT, en
1919, se refirió a este asunto de vital importancia en las relaciones laborales,
que permitió asimismo el avance en el reconocimiento de una serie de derechos
económicos y sociales 21O.

Se entiende por este principio que empleador y trabajador podrán fijar jornadas
menores que la máxima, pero no mayores porque en ese caso se caería en
ilegalidad y, en el Perú merced a este artículo, en inconstitucionalidad.

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210 Cfr. Convenio Nº 1 OIT por el que se limitan las horas de trabajo en las
empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales:
Firmado en Washington el29 de octubre de 1919. Aprobado por el Perú mediante
Resolución Legislativa Nº 10195 del 7 de febrero de 1945.
La unidad de tiempo que toma la Constitución es doble:

- Ocho horas diarias, por lo que nadie está obligado a trabajar más horas que
esas por día.

- Cuarentiocho horas semanales. Esto quiere decir que el trabajador, como
norma general, puede trabajar hasta seis días de ocho horas cada uno. El sétimo
día será de descanso, salvo que por acuerdo de las partes, negociación colectiva
o por naturaleza del trabajo, se redistribuya el sexto día en los otros cinco.

En muchos casos se establecen jornadas especiales por la naturaleza del
trabajo. Por ejemplo, puede ser necesario laborar un número mayor que ocho
horas por día.
Para estos casos, la parte final del primer párrafo del artículo manda que el
promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no supere dicho
máximo. Es decir, se podrá trabajar más de ocho horas un día, pero en otro
tendrá que haber una disminución proporcional de horas, de manera que el
promedio de ambos sea siempre de ocho horas diarias. Lo propio puede suceder
cuando el trabajo tiene que ser intenso durante una o dos semanas del mes. En
las otras habrá que reducir la exigencia para que el promedio sea siempre de
cuarentiocho horas semanales. Las posibilidades de combinación son varias,
pero los principios deben ser siempre respetados en las medidas de tiempo
dadas por la Constitución: días y semanas.

Que exista la jornada máxima de trabajo no quiere decir que el trabajador esté
prohibido de laborar más de ocho horas diarias o cuarentiocho semanales. El
significado es más bien éste:

- Si el trabajador labora más de la jornada -en el entendido que no existe jornada
especial- debe pagársele el trabajo bajo la modalidad de hora extra, lo que
equivale a decir que habrá un mayor salario por hora que el que se le paga en
jornada normal.

- El trabajador no está obligado, ni puede ser obligado, a laborar horas extra.

El segundo párrafo del artículo establece que regulados por ley o por convenio -
que en este caso podrá ampliar pero no reducir lo mandado por la ley-, los
trabajadores tienen derecho a descanso en dos modalidades complementarias
y remuneradas:

- Descanso semanal, es decir, por lo menos uno de los siete días de la semana
deben descansar, cobrando la remuneración proporcional correspondiente. Se
supone que para que ello ocurra, deberán haber trabajado normalmente el resto
de la jornada diaria y semanal.
- Descanso anual, es decir, un período de vacaciones que en el Perú como regla
general es de treinta días. El descanso anual se obtiene luego de haber trabajado
regularmente durante el resto del año hasta completar un período pre-
establecido por las leyes y que da el derecho a vacaciones. El cálculo de este
período es distinto según las modalidades de trabajo que se emplee.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.

La relación laboral es una relación jurídica dentro de la cual se desarrolla el
trabajo cotidiano con la subordinación de trabajador a empleador. El Derecho
trata en general de que todas las personas ingresen en relaciones de igualdad.
Cuando se producen desequiparidades entre las partes, entonces el Derecho
busca compensarlas, normalmente con normas de carácter protectivo para la
parte más débil. Con ello, busca retomar el equilibrio en la relación. Es en este
contexto que deben entenderse las normas que contienen los incisos de este
artículo.

La primera de ellas es la igualdad de oportunidades sin discriminación. Esto
quiere decir que, a igualdad de condiciones, todas las personas deben tener la
misma oportunidad de realizar el trabajo para el que han sido contratadas e,
inclusive, deben tener igual posibilidad de progresar dentro de ese trabajo. No
se puede hacer discriminaciones de ningún tipo en el tratamiento de este tema,
crucial para la realización de las personas en el trabajo.

Un caso saltante y habitual de discriminación, del que aún quedan fuertes
rezagos, es el de la postergación de las mujeres. Durante los últimos decenios
ha habido un intenso movimiento para corregir las diferencias entre hombres y
mujeres en lo que al trabajo se refiere, que solían favorecer a los varones. Es un
proceso que debe continuar y fortalecerse. En países de pluralidad racial y
cultural como el Perú, también son notorias las discriminaciones por estas
diferencias, que resultan tan odiosas como las demás 211.

Es evidente que este inciso está vinculado al principio de no discriminación de
las personas establecido en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. Las
formas de

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211 Cfr. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer: Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
su Resolución Nº 34/180, del 18 de diciembre de 1979 y aprobada por el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 23432 del 4 de junio de 1982. Art. 11.1: Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, a fin de asegurar a la
mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos (..).
discriminación allí prohibidas son las mismas que están prohibidas aquí. Nos
remitimos a los comentarios hechos en ese inciso.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la
ley.

Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, aún
en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento.
La renuncia de derechos por parte de un trabajador es técnicamente contraria a
toda norma de orden público, y por consiguiente es un acto jurídico nulo.

Es otra norma protectiva de la parte débil de la relación laboral porque, en
contextos en los que la necesidad de trabajo es mayor que la cantidad de
puestos disponibles, sería muy fácil lograr la renuncia a derechos laborales de
parte de quienes estarían por ser contratados. De esa manera, no habría política
laboral ni social que pudiera ser aplicada en un contexto determinado. El
Derecho Laboral, el Constitucional u otras normas de rango menor, son de
cumplimiento obligatorio e irrenunciable porque sus regulaciones son el mínimo
indispensable que objetivamente decide aceptar la sociedad en materia de
condiciones humanas para que se desarrolle la relación laboral.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de una norma.

Según este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una norma.
La duda insalvable reclama dos requisitos:

- Que haya duda y no una «laguna» del Derecho. La diferencia es fundamental:
en la duda existe una norma jurídica cuyo sentido no es claro. En la «laguna»
del Derecho debería haber una norma que diera regulación a una situación que
la requiere, pero no la hay.

Este tema nos lleva a la distinción entre interpretación e integración jurídica que
si bien es clara en la mayoría de los casos, tiene una zona gris dentro de la cual
es difícil hacer claramente las distinciones. La interpretación es la técnica para
encontrar el significado de una norma existente; la integración es el hecho de
crear una norma en virtud de analogías y principios, en la misma aplicación del
Derecho.
Lo cierto es que el principio del dispositivo que comentamos se halla en el ámbito
de la interpretación, y que no es aplicable como criterio de integración.

- El segundo requisito es que se trate de una duda insalvable. Esto quiere decir
que, luego de utilizar todas las técnicas de aplicación del Derecho, debe quedar
todavía una duda que no pueda ser eliminada sobre el sentido normativo de la
disposición. No hay duda insalvable cuando el significado de la norma es claro
pero inconveniente.

Sólo cumplidos los supuestos anteriores se procede a aplicar el principio que, en
síntesis, está teleológicamente ordenado para beneficiar al trabajador y no al
empleador en la solución de la duda.

Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario.

Una de las discusiones trascendentales en materia laboral en el Perú ha sido la
referente a la estabilidad laboral. El tema apareció en la década del setenta
cuando el gobierno del General Velasco estableció una forma de estabilidad
laboral absoluta, es decir, un derecho en favor del trabajador para no ser
despedido sino por falta grave, que debía ser probada mediante un
procedimiento que, en la práctica, hacía muchas veces difícil la probanza.

La estabilidad laboral absoluta, por otra parte, no apareció en la política laboral
peruana por generación espontánea: fue una respuesta agresiva a una no
menos. agresiva política de despidos arbitrarios, que había tenido extensa
difusión en el Perú de los años previos, y que se veía favorecida por el gran
desempleo existente. Ello hacía bastante fácil conseguir trabajadores sustitutos
de los despedidos, particularmente para los empleos menos especializados. Las
injusticias cometidas con la libertad de despido arbitrario fueron considerables y,
en una recta apreciación de las cosas, no deben ser olvidadas cuando se trata
del tema. Fueron pues, estos antecedentes y no razones ideológicas, los que
impulsaron a la Asamblea Constituyente de 1978 a incorporar al texto
constitucionalla estabilidad laboral, mediante una redacción limpia, que sirvió, en
su momento, como fuente para la elaboración de otras constituciones en el
continente.

Decía el arto 48: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El
trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y
debidamente comprobada. La diferencia con el texto de 1993 es evidente. No
solamente por su mejor redacción e inspiración filosófico-protectiva, sino también
porque era el reconocimiento histórico a una serie de luchas laborales, justas y
sacrificadas, que han sido sepultadas de un solo plumazo.
La Constitución de 1993 ha buscado atender los reclamos contra esta norma,
provenientes del sector más beneficiado de la relación laboral: el empresariado,
terminando con la estabilidad laboral absoluta. Ese es el sentido de este artículo
que, a decir de Javier NEVES, mantiene una regulación ambigua sobre la
estabilidad laboral, pues omite mencionarla, aún cuando lo hace en vía indirecta
mediante el término «adecuada protección»212. En adelante, el empleador
podrá despedir al trabajador, pero éste queda protegido de la arbitrariedad. Esta
protección puede ser dada de dos maneras:

- Estableciendo cuáles son las situaciones en que el despido arbitrario no es
aceptable. Sin embargo, esta posición ubicaría la norma muy cerca de la
estabilidad laboral absoluta, puesto que la regla sería que no se puede despedir
sino probando la causal de despido.

- Otorgando al trabajador una compensación económica cuando es despedido
sin justa causa para tal decisión. Es decir, los despidos pueden producirse de
dos maneras. Una es invocando que el trabajador ha cometido una irregularidad
que amerita la decisión, caso en el cual no hay compensación alguna. La otra,
despedirlo sin argumento alguno; en esta situación, se le da la compensación
económica.

Esta alternativa no impide el despido arbitrario pero sí lo hace oneroso para el
empleador y da al trabajador una compensación que, por lo menos, le permitirá
tener recursos para subsistir mientras obtiene un nuevo trabajo.

Esta solución podría ser la adecuada cuando se trata de trabajos especializados
o profesionales susceptibles de una alta compensación. Cuando las labores son
elementales y no especializadas, la compensación por despido arbitrario no es
una solución real al problema del trabajador tanto porque sus ingresos son
siempre bajos, como porque en ese nivel de empleo la oferta de puestos es muy
reducida.

Por ahora, la ley peruana ha optado por este mecanismo, autorizando a dar una
retribución medida en salarios por años de servicio prestados, hasta un tope de
doce sueldos cuando se produce el despido arbitrario. Pero siendo como es un
asunto controvertido y sujeto a interpretación y a variaciones circunstanciales de
poder y de intereses, dudamos que sea la última ley que fije posición sobre esta
materia.

En este tema el problema es siempre lograr un adecuado equilibrio entre la
eficiencia en el trabajo, para que el trabajador con estabilidad laboral no reduzca
su rendimiento por tenerla, y la justicia social, que evita el despido arbitrario de
los trabajadores.

____________________________________
212 NEVES MUJICA, Javier: La Estabilidad Laboral en la Constitución de 1993.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11, Comisión Andina
de Juristas, Lecturas Constitucionales Nº 22. Lima, diciembre de 1995, pp. 47-
48.
Es cierto que conforme la actividad laboral se especializa por la inserción
internacional del país y por el progreso global, el problema de la estabilidad
laboral se vuelve menos grave, porque perder un trabajador entrenado es un
daño también para el empleador. Sin embargo, en las normas globales no sólo
hay que atender a lo que puede tener de promisor el futuro, sino que también
deben solucionarse los problemas agudos del presente. Por esto, creemos que
el tema de la estabilidad laboral todavía no tiene una plena solución. Encontrarla
demandará un esfuerzo conjunto que armonice criterios entre empleados y
trabajadores. Sobre tal consenso podría obtenerse un efectivo progreso legal.

Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación
colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de
los conflictos laborales.

La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés
social. Señala sus excepciones y limitaciones.

Técnicamente, los derechos de sindicación, negociación colectiva y huel~a,
pertenecen al ámbito del Derecho Colectivo del Trabajo. El primer antecedente
internacional de este reconocimiento es el Convenio N° 87 OIT relativo a la
libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación213, cuyo arto 2 es
fuente principal de la legislación emitida sobre la materia: Los trabajadores y
empleado res, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho
de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de
afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos
de las mismas. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado por el Convenio N°
98 OIT relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de
negociación colectiva214.

El artículo establece tres derechos de los trabajadores, señalando al mismo
tiempo la obligación al Estado de reconocerlos, facultándolo, tan solo, para
cautelar; es decir,

___________________________________
213 Adoptado el9 de julio de 1948 y aprobado en el Perú por Resolución
Legislativa Nº 13281 del 9 de diciembre de 1959.
214 Adoptado el1 de julio de 1949 y aprobado por el Perú mediante Resolución
Legislativa Nº 14712 del 16 de noviembre de 1963.
disponer de marcos normativos que garanticen su ejercicio democrático. Esto
significa que no puede prohibir, impedir o distorsionar el ejercicio de este
derecho. Ellos son:

- Sindicación, que es la facultad reconocida a los trabajadores para organizarse
en una entidad que los represente y que defienda sus intereses laborales. El
inciso primero añade que se garantiza la libertad sindical, lo que quiere decir que
el trabajador es libre de afiliarse o no al sindicato que le corresponde, y que
también es libre de salir del sindicato si ya ha estado en él antes.

- Negociación colectiva, que es la posibilidad de negociar con el empleador las
condiciones de trabajo, con la periodicidad que haya sido establecida por las
leyes o por otras formas de validez jurídica. La negociación colectiva conduce al
pacto colectivo de trabaje'.

La negociación colectiva existe para que trabajadores y empleadores pacten
dentro de ella y por el plazo de validez de la negociación que generalmente es
un año, las condiciones de trabajo en general que se tendrán en el centro laboral.
En sí misma, la negociación colectiva es ya una forma de solución pacífica de
conflictos. Pero a veces ella no produce acuerdo y es entonces necesario
encontrar otras formas de solución. Tal vez la más importante es la del arbitraje
de las pretensiones: trabajadores y empleadores se someten al laudo de un
tribunal arbitral que resuelve finalmente la disputa.

Si la convención colectiva ha sido finalmente acordada entre las partes, entonces
adquiere fuerza vinculante; esto es, fuerza jurídica obligatoria. La Constitución
anterior decía que las convenciones colectivas tenían fuerza de ley para las
partes215. Ello significaba que la ley no podía modificarlas porque siempre se
entendería que lo acordado colectivamente era norma especial y, por
consiguiente, primaba sobre la norma general de la legislación. Al haberse
quitado la fuerza de ley en esta Constitución, las convenciones colectivas
permanecen como obligatorias, pero se entiende que su contenido podrá ser
modificado por ley. De hecho, varias leyes dictadas a partir de 1990 han
modificado muchos términos existentes en los pactos colectivos acordados antes
de 1990. Es, en términos objetivos, un retroceso.

- La huelga, que es el derecho de los trabajadores a suspender las labores como
forma de presión por sus derechos frente al empleador. El derecho de huelga
significa que, si la paralización ha sido realizada conforme a ley, el centro de
trabajo interrumpe sus actividades, no pudiendo los trabajadores huelguistas ser
sustituidos por otros que realicen sus labores. La huelga es, de esta manera, la

______________________________
215 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 54.
fuerza viva de presión del trabajador al empleador, pues al no realizarse labores,
tampoco se obtienen ingresos, perjudicándose consecuentemente todas las
actividades laborales.

La huelga -dice el inciso tercero- debe ser ejercida en armonía con el interés
social. Es probablemente un eufemism0216 para decir que la huelga no debe
afectar lo que en el ámbito laboral se llama los servicios esenciales que son
aquellas labores de las que se estima no puede ser privada la población sin sufrir
grave riesgo; son fundamentalmente los servicios públicos esenciales: agua,
energía eléctrica, etc. En estos casos, las normas establecen procentajes
mínimos de cobertura del trabajo, de tal manera que la huelga está limitada y no
puede ser ejercitada para frenar totalmente la actividad del empleador.
Estas y otras que se establecen en las normas específicas son las excepciones
y limitaciones al derecho de huelga mencionadas en la parte final del artículo.

El art. 28 que comentamos debe ser concordado con el art. 42, que reconoce,
con excepciones, los derechos de sindicalización y huelga a los servidores
públicos, y con el artículo 153, que establece la prohibición para jueces y fiscales
de sindicalizarse y declararse en huelga. Por extensión, tampoco podrán hacerlo
quienes tienen los mismos requisitos y limitaciones de los jueces y fiscales según
la Constitución.

Artículo 29.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar
en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación.

El trabajador contribuye decisivamente con su trabajo a generar las utilidades
que las empresas dan a sus propietarios. La Constitución establece que el
trabajador no sólo debe recibir su salario como compensación al trabajo, sino
que debe tener una participación en las utilidades cuando ellas se producen.

Debe recordarse que en el gobierno del General Velasco se establecieron las
comunidades laborales, que existieron por más de dos décadas, y que fueron
mecanismos de participación de los trabajadores en el capital, en las utilidades
y en la gestión de la empresa. Este modelo, acusado de «socializante», generó
durante toda su existencia una gran polémica. Luego de muchos años de
experiencia frustrada, el régimen de comunidad laboral fue sustituido por uno de
participación en las utilidades, que es el que adopta la actual Constitución.

El artículo permite otras formas de participación del trabajador en la empresa,
probablemente en la gestión y tal vez en la propiedad, aunque no es específico
en la materia y por tanto queda como una posibilidad sujeta a varias
interpretaciones y aplicaciones.

________________________________
216 Un dato a tomar en cuenta es que la única norma de la Constitución de 1993
en la que el interés social es mencionado, es precisamente este inco 3 del arto
280