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Resenhas dos Textos 2 (Lopes, cap. 7 e 8, pp.158- 212: 55 págs.

)
CRISTIANE GONÇALVES

7- As ideias jurídicas do século XVI ao século XVIII: O Direito


Natural Moderno e o Iluminismo
1. A MODERNIDADE

A Modernidade inicia-se com a reforma protestante e a chegada


dos europeus à américa. Surgem novas questões a serem
debatidas. Tendo em vista esses acontecimentos, para os juristas,
por exemplo, era necessário discutir sobre o direito de conquista
e descoberta, alteridade, direito a posse. Outrossim, ocorre a
consolidação dos estados nacionais e esses terão de lidar com o
problemas relacionados à tolerância religiosa; levantar-se-á
debates quanto a democracia e o respeito aos dissidentes
políticos.

É importante destacar, que, com a afirmação dos estados


nacionais na forma do poder régio e soberano, começam a haver
reivindicações da exclusividade no poder político, além disso as
guerras passam a ser financiadas por banqueiros e possuem um
caráter totalmente diferente das guerras dinásticas. Entra em
cena o que o autor denomina de exército mercenário. Com
relação ao sistema econômico desse período, o mercantilismo
estava a se desenvolver e fora o precursor do capitalismo.

Dessa forma, uma nova teoria do direito é elaborada nos


séculos XVII E XVIII sob o nome de direito natural. Surgem
discussões com relação aos assuntos da soberania e do pacto de
dominação entre soberano e súditos, feitas pelos primeiros
modernos: Maquiavel, jean bodin, thomas hobbes. Os assunto que
norteavam a tolerância religiosa e da liberdade, agregaram
sobretudo o direito natural de grócio e Locke. Além desses,
levantam-se questões quanto ao mercado como um sistema social
e a liberdade das trocas. Assim, Lopes, afirma que nessa linha
seguem os estudos de jusnaturalista e novos civilistas como
pufendorf, doat e pothier.
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2. O PARADIGMA JUSNATURALISTA

O século XVI vive-se a reafirmação do sujeito e das razão


individual, sendo o individualismo uma características intrínseca
da modernidade jurídica. O ambiente do jusnaturalismo moderno
é personalista, individualista e cético, a razão prática tomista
passa a dar lugar para a razão instrumental-estratégica que
opera o curso das ações objetivando um fim, ao contrário da
razão prática que conhecia dos meios, não dos fins.

A sociedade passa a ser interpretada como uma soma de


indivíduos isolados com uma organização contratualista
(contrato social) por conta do meio individualista que dá origem
a uma nova antropologia. O homem na base da reflexão política e
jurídica é naturalmente egoísta, logo o papel da autoridade e do
direito seria preservar a paz, tendo em vista as divergências das
ideias humanas. O comunitarismo clássico e a ética das virtudes
são deixados de lado, progressivamente.

Os objetivos do novo direito visam a paz civil e a


prosperidade econômica, e cada vez menos uma a instancia de
promoção de cooperação, portanto é cada vez mais
procedimentalista. Um das distinções fundamentais na
organização do poder na modernidade terá início nesse período: a
diferenciação entre público e privado.

Um novo gênero literário surge: o tratadismo. Esse novo


gênero opõem-se aos medievais, é mais exposição sistemática, em
princípios, em forma dedutiva. O contexto jusnaturalista também
é o das novas teorias do conhecimento com galileu, Leibniz,
newton, que começam a rejeitar o estilo casuístico e prudencial
dos escolásticos e até dos nominalista. As demonstrações será
o estilo jusnaturalista. Os juristas que surgiram com reflexões
sobre o direito e justiça do século XVIII, contribuíram para o
pensamento jurídico e as diversas definições usadas até hoje.

O direito natural moderno luta para romper com o sistema


corporativista, estamental e tradicional, com novos métodos e
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paradigmas. A revolução burguesa, francesa e americana são


travada em termos jusnaturalista porque estão contra o edifício
jurídico-institucional do antigo regime, objetivam a regulação
das relações privadas. Embora, alguns jusnaturalista divirjam,
ambos querem escapar da esfera teológica-filosófica. Levará
dois séculos para a codificação moderna e liberal, para que o
direito natural se torne uma base jurídica, que toma forma com
os luteranos e os alemães.

3. A ESCOLA DE SALAMANCA

A escola de Salamanca é considerada a pioneira do


jusnaturalismo moderno, embora implicitamente ligada à
escolástica e ao tomismo, tornou-se o centro do debate
filosófico teológico, jurídico e político. O frade dominicano
Francisco de vitória (1480-1546), é considerado o fundador da
escola e o seu primeiro representante. Em seguida, há Domingos
de Soto, Molina, Belarmino. O último teólogo jurista de
Salamanca fora o jesuíta Francisco Suárez (1548-1617).

3.1. FRANCISCO DE VITÓRIA (1480-1546)

Francisco de vitória possui duas obras importantes sobre os


índios e sobre o direito de paz e guerra. Discorreu sobre os novos
problemas que surgiram quando o europeu chegou à América e
questionou a legitimidade da dominação exercida sobre os
indígenas e seus territórios.

Em princípio, o regime adotado para o trabalho dos índios na


américa espanhola era o de encomendas, assemelhava-se ao de
servidão e vassalagem. Contudo, fora transformado em
escravidão. Alguns missionários e clérigos, discordavam dessa
conduta, alguns se destacavam como Bartolomeu de Las Casas.

O tema central das discussões levantadas por Francisco de


vitória é a liberdade natural dos índios e a questão da guerra
justa. É considerado o fundador do moderno direito
internacional. De acordo com Vitória, os índios possuíam nações
independentes, por isso não estavam sujeitos ao imperador, como
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não haviam elementos da jurisprudência para resolver as


questões novas, seria necessário “voltar para o processo de
deliberação racional a respeito do bom, do justo, do meio de
atingir a felicidade humana geral e não individual”, ou seja dar um
passo em direção à filosofia prática, à ética, recorrer aos
métodos prudenciais.

Suas análises permeiam questões como: se os índios são


escravos por natureza, antes dos espanhóis quem eram os
senhores? É válido destacar que, ainda que os espanhóis
considerassem os índios infiéis e pecadores, isso não os faria
perder seu direitos naturais, relacionados a poder civil,
organização, família. Apenas o direito humano, por determinação
humana poderia retirar o direito de seus bens. Além disso, os
indígenas são racionais, pois comercializavam, constituíam
família, possuem cidades. Assim, ensina Vitória.

Seguindo esses ideias de Francisco de Vitoria, a dominação dos


espanhóis era ilegítima, desprovida de fundamentos. Vitória
ressalta que o imperador e o papa não eram donos do mundo, nem
o direito natural, nem o direito divino, nem o direito humano
justificavam o poder universal do imperador. O papa, por sua vez,
possuía apenas o poder espiritual sobre a populus christianus,
como os índios (infiéis) não a integram, logo o papa não possuía
jurisdição sobre eles.

A américa já estava ocupada quando fora “descoberta”.


Vitória, faz uma indagação interessante, quanto ao argumento de
que o direito de descoberta é universal e recíproco: “e se os
índios tivessem chegado primeiro à Espanha, teriam direito sobre
os bens e a pessoa dos espanhóis?

Muitas justificativas para a dominação do povo indígena para


vitória eram descabidas, tal como a recusa da fé, sendo que nunca
haviam ouvido falar da fé cristã; os vícios, sendo que não
poderiam ser julgados com base no direito da igreja, visto que o
papa não detinha jurisdição sobre eles; a ideia de que Deus havia
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entregado os índios para os europeus com um ar de messianismo e


proselitismo.

Apesar disso, vitória ainda discorre sobre formas legítimas da


vinda dos espanhóis para a américa, o que consequentemente
auxiliou na legitimação de suas conquista. José Reinaldo de Lima
Lopes, resume didaticamente nesse trecho do livro os aspectos
retratados por vitória que acabaram por legitimar essa
dominação, dentre eles o direito natural de comunicação entre
os homens, o direito de evangelização, defesa dos convertidos,
direito natural de convivência entre os homens, defesa dos
inocentes, direito de intervenção humanitária, livre-arbítrio.

Salienta-se, que, o direito de internação humanitária é um


argumento até hoje utilizado no direito internacional. Dessa
forma, é perceptível que diversos elementos que constituem o
direito ocidental derivam dessa época e receberam maior
destaque na obra de religiosos. Na história do Brasil, outros
clérigos se levantaram contra a escravidão indígena, sobretudo
os jesuítas.

3.2. FRANCISCO SUÁREZ (1548 – 1617)

O Jesuíta Francisco Suárez foi um professor de universidades


conceituadas como a de Salamanca e Coimbra, em suas obras há
uma clara transição do sistema medieval para a nova escolástica
católica da Contra reforma. A razão jurídica da tradição
clássica era precedida por deliberação, em conceitos tomistas,
consistiria em avaliar nossos julgamentos a partir dos outros.
Contudo, Suárez apresentava um estilo dedutivista do direito.

O direito natural passa a ser entendido por ele como uma


faculdade individual. A lei seria um imperativo e ordem, no qual
Deus é o legislador supremo. A lei não é mais uma regra da razão,
é uma ordem e comando, submeter-se a ela poder ser por
submissão ao soberano por conveniência ou por temor, o que
acaba por justificar o absolutismo.
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4. O JUSNATURALISMO DA EUROPA DO NORTE

O direito natural da Europa do Norte caminha ao lado da nova


filosofia, acompanhando de um lado o empirismo nos filósofos de
língua inglesa, e de outro os filósofos de perfil idealista de
Descartes a Kant. O jusnaturalismo associa-se ao iluminismo,
assim como ao absolutismo que possuirá um espirito reformador
da sociedade, seguindo pensamento iluministas de que os séculos
passados eram tempo de trevas e atraso.

Um aspecto interessante do jusnaturalismo é que no princípio


estava associado ao absolutismo, sendo instrumentos do poder
absoluto, contudo quando seus ideias de reforma não forem mais
dignos de louvor, alinhar-se-á aos movimentos revolucionários,
passando a ser tido por esses como subversivo a ordem. A Igreja
também o verá como um inimigo, pois contraria a tradição, faz uso
da razão livre, especulativa e crítica.

4.1 HUGO GRÓCIO (1583 – 1645)

O Contexto em que o holandês Hugo Grócio vivera, remete-se


ao da consolidação da independências das Províncias Unidas, a
disputa pela hegemonia do comércio mundial, além das disputas
entre os calvinistas e os seus dissidentes.

Em princípio, as províncias unidas adotam os cultos calvinistas


ou proíbem o culto católico. Posteriormente, os calvinistas
começam a se dividir e surge a questão arminiana. O professor da
Universidade de leyden, Tiago Arminius (1550 – 1609), prega a
tolerância para com os dissidentes do calvinismo, sendo os
programas daqueles que adotaram as ideias de Arminius é o
humanismo tolerante, irenista, erasmino. Destaca-se dois
arminianos representantes do jusnaturalismo: Althusius e Hugo
Grócio.

Por conta de sua posição mais tolerante, Grócio foi


perseguido, fugiu para França e, mais tarde, foi acolhido pela
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rainha Cristina da Suécia. Hugo Grócio está ainda na mesma fase


dos mestres da escola de Salamanca, da transição do direito
natural clássico para o moderno, em 1609 publicou a obra
chamada de Mare Liberum, encomendada pela Companhia das
Índias Orientais para convencer um grupo de acionistas da
legitimidade e licitude da empresa, onde cita vários argumentos de
Francisco de Vitória. Em sua obra, também discorre sobre
pressupostos aristotélicos e tomistas, como a sociabilidade, de
que o homem é um animal político. Além disso, para ele o direito é
uma regra de conduta.

Uma célebre frase de Grócio marca que a razão humana está


sozinha, a partir do século XVII. O juristas, nesse momento,
acabam por adotar um discurso um tanto solipsista

(Reler)

4.2. Os Ingleses

Nesse subtópico do livro, José Reinaldo de Lima Lopes destaca


dois autores imprescindíveis: Hobbes e Locke. De acordo com ele,
são patrimônios dos juristas, mas, às vezes, suas obras podem
sofrer interpretações equivocadas e suas frases citadas apenas
para efeito de falsa erudição. Além desses, brevemente fala
sobre David Hume que dá a forma final ao empirismos e levanta
alguns debates próximos aos problemas jurídicos. Porém o foco
dos demais subtópico será Locke e Hobbes.

4.2.1. Thomas Hobbes (1588 – 1679)

Hobbes é sem dúvida um dos autores mais importantes da


filosofia política e do direito público moderno. É considerado um
moderno, pois rompe com a idade de sociabilidade, o homem um ser
político. Segue a linha do individualismo, de que o homem está em
defesa do seu próprio interesse e para que a convivência seja
possível é necessário um contrato social pata a manutenção da
paz, não da justiça como como os ideias tomistas. Destaca-se que,
o mesmo era herdeiro da corrente nominalista, em seu concepção
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o mundo não era nada mais do que um complexo de seres


individuais.

Para a manutenção desse contrato, faz-se necessário a


sujeição a um soberano que irá reconhecer os direitos dos
súditos. A autoridade do soberano advém do direito positivo, mas
essa poder contestada quando o soberano é incapaz de manter a
ordem, logo, acarretará na perca de legitimidade. A sociedade
pode desintegrar-se por conta das forças individuais, tendo isso
vista, uma nova moralidade política é construída a partir do
realismo político de Maquiavel.

4.2.2. John Locke (1632 – 1704)

Locke é outro autor emblemático, referência para inúmeros


trabalhos, contudo nem sempre seus textos são explorados a
fundo e caem no senso comum, com interpretações rasas e por
vezes equivocadas. Ademais, é pai de uma escola de filosofia
política, de uma concepção do direito e do Estado chamada de
individualismo possessivo.

John Locke, está em busca de uma lei da razão aceita


universalmente, parte de verdade evidentes, e seus argumentos
estão permeados por referências à vontade de Deus. “Sua
intenção é demonstrar que a reflexão, ou seja, o uso da razão
humana, bem educada, leva necessariamente às conclusões a que
ele mesmo chega”

O direito natural, segundo Locke, seria conhecido pela


razão. Aprende-se a partir da tradição, passada por aqueles que
conhecem, além disso racionalidade seria a capacidade de
argumentar sobre elementos previamente conhecidos,
objetivando chegar ao desconhecido.

O estado de natureza na concepção lockeana é o ponto de


entrada no sistema racional, porém ainda é um estado de
necessidade e carências, a abundância ou riqueza vem com a
sociedade civil, e essa seria a condição para a legitimação da
propriedade natural (uma situação de abundância).
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“A propriedade é de direito natural e para ele deriva


diretamente do trabalho humano”. Ainda segundo Locke, a
invenção da moeda liberou a propriedade do limites do estado,
tornando possível a acumulação desse bem, algo impossível no
estado de natureza.

Houveram outras contribuições de Locke para a democracia


moderna, em sua Carta a respeito da tolerância (Epistola de
Tolerantia), formula princípios básicos e regras que constituem
nossa Lei Maior: o direito à palavra e à liberdade de pensamento e
o direito de reunião e associação. Além disso define o papel do
Estado como um garantidor da ordem pública e de direito,
assegurador da coexistência de diversidade. Ressalta-se que, em
sua visão o princípio de tolerância é um princípio de direito
natural e divino.

Apesar de ser cristão, Locke explicita com clareza as bases


de um estado laico. Na primeira parte de sua carta, invoca os
princípios cristãos que justificam o respeito reciproco; na
segunda parte, aborda sobre o poder civil, secular e o Estado.

Um questionamento é levantando: quando o magistrado


pode suspender a pregação, expressão, ou reunião? Se seguirmos
a regra geral - não se pode tolerar os intolerantes –
encontraríamos a resposta, uma vez que a tolerância é um
fundamento da convivência social e aqueles que negam o direito
à diversidade, estão negando a possibilidade de convivência.
Nessa linha de pensamento, percebe-se que Locke visa a
manutenção da convivência política do próprio estado civil. Seu
individualismo está em um forma de vida social.

Não se pode tolerar, então, opiniões contrarias à sociedade


humanas ou as regras indispensáveis para a vida em sociedade.
Locke compreende que a lei da tolerância deveria ser a base da
liberdade de cada grupo discordante de outro, e será o pular
fundamental para a liberdade moderna da consciência e de
pensamento, ainda que formulada em termos religiosos.
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Suas concepções formulam a ideia de Estado laico,


fundamentam a liberdade de associação, dos partidos políticos
de caráter ideológico. Outro questionamento é levantado, e se o
magistrado prescrever alguma lei contraria a consciência do
cidadão? O mesmo não é obrigado a cumprir, pois ela não obriga
ninguém em consciência, é uma lei ilegítima. Dessa forma, conclui-
se, que o que Locke visa com a regra de tolerância, é que todos
gozem dos mesmos direitos concedidos.

4.3. A ESCOLA PRUSSIANA

4.3.1. Samuel Pufendorf (1632 – 1694)

Lopes, afirma que o predecessor da escolar prussiana,


Samuel Pudendorf, não possui a popularidade merecida.
Pudenford produz obras que serão imprescindíveis para primeira
tentativa de codificar o direito, ocupo a primeira cátedra de
Direito Natural e de Gentes criada na Universidade de Heidelberg
em 1661. Em 1670, foi convidado pelo rei Carlos Gustavo da
Suécia a ser professor primarius de Direito na Universidade de
Lund, Suécia. Nesse período, publicou obras que discorrer sobre
os deveres naturais, princípios de autoridade, fazendo uso do
método dedutivista do jusnaturalismo moderno.

Pufendorf em seu livro II, Cap. 5, do De Officio Hominis et


Civis, afirma que o homem busca viver em sociedade porque
enxerga nela alguma utilidade, porém para se tornar um cidadão,
abdica de sua liberdade natural. O homem seria, portanto, egoísta
e sociável ao mesmo tempo, e essa harmonização de instintos se
daria pelo direito.

Sua antropologia possui um modelo semelhantes ao de


Hobbes, em que encara o direito no ponto de vista do dever. “O
dever é a ação humana devidamente conformada às determinações
da lei, em relação com a obrigação”, a obrigação seria introduzida
na mente do homem pelo seu superior. A definição de lei de
Puferndorf é distinta a de São Tomás de Aquino, ele compreende
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a lei como “um mandamento pelo qual um superior obriga um


sujeito a conformar seus atos a suas próprias prescrições”.

Uma nova matriz voluntarista é construída em Puferndorf,


a lei da razão passa ser compreendida como a razão instrumental,
ou seja, os homens convivem submetendo-se a uma autoridade. A
razão natural restringi e concilia liberdades contrastantes,
sendo o direito o limitador de liberdades. O voluntarismo e o
individualismo serão duas características que triunfaram no
século XIX.

Segundo Pufendorf, a ação humana depende da vontade, em


sua filosofia moral a virtude não é mais o ponto de partida para
ética. O dever jurídico é um freio à liberdade individual, as normas
são um limite, algo característico do homem. “Só eles têm a
autoridade para fazer normas, razão para conhece-las e vontade,
para segui-las”

O cerne das questões que envolvem o direito será a


liberdade individual relacionadas ao princípio de autoridade,
indagar-se-á, também, a qualidade do soberano e a consciência em
dos súditos em saber que a autoridade visa seu bem pois não seria
impossível conseguir algo sozinho.

Pufendorf fala sobre a justiça geral e particular, que são


categorias aristotélicas, contudo realiza uma alteração em suas
definições, enfatizando sua própria definição de poder: “a justiça
geral é aquela bondade inexigível (judicialmente) e a particular
corresponde a um direito subjetivo”. Porém, Samuel não se
distancia das definições clássicas ao referir-se à justiça
distributiva como uma regra de perdas e ganhos comuns.

Lopes destaca três deveres naturais absolutos


fundamentais no direito natural tratados por Pufendorf. O
primeiro é não causar dano a ninguém, um princípio passivo,
omissivo e de onde derivará o direito natural da proibição de
furto. O segundo princípio fala sobre tratar o outro como um
igual, porque é de direito natural que cada um conceda a outros
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o direitos que pretende receber. O terceiro principio consiste em


promover o bem do outro, não por uma questão de piedade,
caridade ou assistência mas por ser um princípio ativo, contrário
a preguiça, refere-se ao princípio do trabalho.

Em linhas gerais, os métodos de Samuel Pufendorf nos


proporciona os olhos do futuro para entrever o que virá a ser o
direito burguês e liberal, individualista e voluntarista.

4.3.2. Johannes Althusius (1557 – 1638), Gottfried Wilkelm


Leibniz 91646 – 1716), Christian Thomasius (1655 – 1728) e
Christian Wolff (1679 – 1754)

Althusius era um calvinista, originário de Westfália, que


retomou a ideia medieval do povo soberano. Leibniz foi um
matemático, linguista, historiador e jurista, que visava a certeza
no direito, o que se tornará uma obsessão, pretende fazer um
direito more geométrico, combinando, por meio da análise,
elementos simples que definem o direito. Leibniz, influenciou os
codificadores, que desenvolveram códigos garantidores da
certeza e da segurança jurídica. Chegou a influenciar até mesmo
o maior jurista do império brasileiro: Teixeira de Freitas.

Christian Thomasius, assim como Leibniz, nasceu em Leipzig.


Em suas obras a tradição democrática, de direitos inatos e limites
ao soberano aparece com clareza, além disso considera o homem
por sua natureza individualista e critica o estilo de Grócio e
Pufendorf. Thomasius faz a união de dois elementos até, então,
tratados separadamente, a dignidade humana e a felicidade, ele
entende que a sociedade aspira à felicidade. Ao formular
princípios morais racionais, dá mais uma passo para liberar o
direito da moral, outrossim formula um princípio evidente do
direito natural, em que a norma universal das ações todas e
proposição fundamental do direito natural e das gentes deve se
preocupar com aquilo que faça a vida do homem feliz, evitando a
infelicidade e o que apressa a morte.
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Christian Wolff, nasceu em Breslau, desenvolve um métodos


geometrizado de estudar e expor o direito, buscando a coerência,
um sistema lógico e programa de decisões jurídicas por deduções
logicas. Como filósofo, objetivava estabelecer o método
universal do pensamento humano.

5. OS CIVILISTAS E O USUS MODERNUS PANDECTARUM

Título de civilista é designado à aqueles que usam o método, a


filosofia moderna e política e da antropologia definida pelos
jusnaturalista, para reformular e adaptar o direito civil (direito
romano, direito privado) em termos da novas filosofia.

Destaca-se o jurista e advogado Jean Donat, que convivia


com o direito romano, ius commune, na França. Em 1689, publicou
um tratado sistemático com o nome de As leis na sua ordem
natural. Nas obras de Domat encontra-se as raízes do Código
Civil francês de 1806, que por sua vez influenciara o Código Civil
Brasileiro.

No tratados da leis, Domat expõe tema como o primeiros


princípios de todas as leis, pactos sociais, propósitos e pactos em
sociedade, fontes do poder temporal e espiritual, dentre outros.
Em seu “livro preliminar” há uma divisão do direito entre a
disciplina das coisas e das pessoas, e os demais falam sobre
obrigações, propriedade, semelhante ao Código civil vigente.

No século XVIII outro francês se destaca, Robert Pothier.


Em sua obra Pandectae in novum ordinem Digestae comebta os
textos do direito romano na ordem que considera natural e
sistemática. Seus texto e doutrina influenciarão, também, O
Código Civil francês e será manual para os juristas de língua
portuguesa, como as regras de interpretações do contratos.

O prussiano Johan Gottlieb Heinécio (1681 – 1741), dedicou


ao estudo do direito romano com o espirito de Thomasius, foi um
grande divulgado do jusnaturalismo, sua filosofia e dogmática
proporcionou a codificação do direito, em especial o direito
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privados. Todos esses civilistas começaram a dar forma ao novo


direito provado, mais sistemático e individualista.

6. JUSNATURALISMO E A REVOLUÇÃO

O jusnaturalismo influenciara a Revolução Francesa assim


como a Americana. No texto da Declaração de Independência das
Trezes Colônias é perceptível a manifestação da filsoifa do
direito natural moderno, como a busca da felicidade, aspecto
tratado nas obras de Thomasius.

Além disso, destaca-se a Declaração dos direitos dos homens


de 1789, do contexto da revolução francesa, no qual os frutos
do jusnaturalismo são visíveis com o uso de categorias como
propriedade. Outrossim, em outros discursos há a presença
desses pensamentos, Lopes cita o Conde de Clermont, em 23 de
dezembro de 1789.

7. DIREITO NATURAL E CODIFICAÇÃO

O jusnaturalismo e o Iluminismo impulsionaram a codificação do


direito, que pretende refletir a ordem, a hierarquia e de
concentração legislativa no poder central, no Estado. Os
códigos eram feitos por pessoas de confiança do rei, alguns nem
possui uma formação filosófica e as universidades já não eram
mais a formadora de pensamento que havia sido.

Em 1769, Marques de Pombal faz uma sistematização das fontes,


a famosa Lei da Boa razão, de 18 de agosto de 1769, no pretendeu
remodelar e introduzir novos métodos de interpretação.
Contrariando a ordem da pluralidade de ordenamentos. O
objetivo da reforma era concentrar poder legislativo nas mãos
do soberanos para dar mais ordem e clareza. Priniu-se o uso da
Glosa de Acúrsio e os Conentários de Bártolo. Na reforma dos
Estatutos e do Ensino (1772) proibiu-se o método escolástico e
ensino indiscriminado do direito romano.

8. METODOLOGIA E ENSINO DO DIREITO: A MODERNIDADE


1. O declínio das universidades
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O século XVI fora marcado por diversas rupturas com padrões


de algumas instituições do medievo e o surgimentos de novas
questões sociais, haja vista a chegada do europeu à américa.
Dentre essas instituições estão as universidades, que sem o seu
ambiente universitário original, dá lugar para transformações na
educação jurídica.

As universidades perdem uma parte de sua importância, com a


divergência entre católicos e protestantes, resultado da divisão
da Igreja, alguns professores são perseguidos quando não
professam a religião do príncipe ou do Estado, além disso não há
mais um livre debate por conta da criação das Igrejas nacionais.

Em alguns países católicos subordinados a roma, as ordens


religiosas assumem o controle das escolas e universidades, já na
Europa continental, os albergues tornam-se centros de estudos
com uma disciplina e um curso seriado, metodologia distinta a das
universidades.

O Direito romano perde a sua importância, os juristas, nesse


momento, devem estar inteirados ao direito nacional, pátrio,
régio ou costumeiros, por conta do surgimento do Estado
nacional. O modelo medieval será substituído pelo modelo
humanista, em seguida pelo direito natural moderno. Com o
origem da nova ciência, os empiristas, nos séculos XVII e XIX, a
universidade perde o papel de liderança intelectual. Começam a
nascer círculos e sociedade estranhas, formados por pessoas já
educadas, para debater, dialogar, criar hipóteses, dentre outros.

O humanistas tentaram desqualificar a jurisprudencial


medieval, destaca-se Guillaume Budé, Zasius, Alciato, Cujácio r
François Hotman.

2. A NOVA FILOSOFIA

A nova filosofia impõe-se paulatinamente nos séculos XVI e


XVII, com pensamentos que se distinguem do aristotélico. Em
princípio, destaca-se René Descartes, que tinha a dúvida como
cerne da sua investigação. Outro personagem fundamental para
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a epistemologia foi Immanuel Kant com sua razão especulativa e


reflexiva, que partia dos juízos, afirmando que o homem só pode
conhecer os fenômenos, delimitando a metafísica que tenta
conhecer as coisas em si.

David Hume, também, influenciara com o novo pensamento


filosófico, em que afirma o empirismos moderno. É conhecido
pelo seu ceticismo, no qual afirma que todo conhecimento deve
vir através dos sentidos ou da experiência, além disso abarca
algumas inquietações de Galileu e Newton.

A jurisprudência tradicional consolidada com o ius commune,


se opunha a corrente da normatividade e autoridade que
alimentavam a modernidade. A ciência nova não segue o método
escolástico, com o surgimentos dos Estados nacionais
modernos e o mercado há uma vida crescente aburguesada. As
relações econômicas são abstraídas das relações pessoais. A
teoria dos contratos justo passa a ser uma teoria dos contratos
com obrigação (Pacto sunt servanda) derivada da vontade e de
promessa.

2.1 O paradigma dominante – nasce o direito natural moderno

As mudanças que concerne ao direito natural moderno já


estavam em gestação desde a o final do século XVI na Escola de
Salamanca. A sociabilidade do indivíduo já não era mais entendida
em termos tomistas, haja vista o caráter individualista difundido
na época. Portanto, o direito natural seria a regulação das
individuais, visando a convivência dos opostos e garantir a paz, e
não uma vida feliz e justa.

Lopes discorre que como o termo e a finalidade do direito


se tornam procedimentos, visto que os modernos matematizavam
o conhecimento, o que alcançou a tradição jurídica. Alguns
juristas dedicam-se a estabelecer regras ou princípios do direito
natural com uma natureza incontestável, outros farão uma
composição entre os princípios novos e as leis antigas, dando
origem a um corpo normativo complexo e tradicional. Contudo, a
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convivência entre princípios de direito natural moderno com a


tradição medieval será complicada, só se resolvera com as
revoluções liberais.

O jusnaturalismo tendera a ter um viés mais axiomático,


dedutivista, universal, impessoal, abstrato. Samuel Pufendorf, o
primeiro homem a ocupar a cátedra de direito natural criada em
1661 na Faculdade de Filosofia de Heidelberg, escreveu a obra
“Dever do homem e do cidadão de acordo com o direito natural”,
que tornara-se o um exemplar do novo estilo, sendo um tratado
de filosofia política, ou moral.

Outro autor exemplar é Jean Domat que ao lado de Pothier


influenciara dezenas de anos depois o Código Civil de Napoleão
(de 1804). A obra mais famosa de Domat é o “Tratado das leis civis
na ordem natural”, que trata das relações do homens que
apropriam-se das coisas por meio de convenções, seria um tratado
sobre as obrigações.

“O direito natural moderno quer ser um direito do senso


comum, pelo qual todos podem chegar às máximas jurídicas”. Esse
direito será teórico e abstrato, os professores, nesse momento,
dão os princípios primeiros, o aluno deve aprendê-los e deles
derivar as aplicações singulares nos casos concretos.

2.2 O gênero literário

O gênero literário do direito natural moderno será o


tratado, que opõem-se as questões disputadas do medievais que
estavam voltados a superar as contradições encontradas nos
textos e fazer distinções. Os modernos “constroem seu sistema
racional a partir de postulados prévios e dentro deles organizam
as máximas tradicionais”, uma regra geral da teoria das
obrigações que irá surgir será o pacta sunt servanda.

Essa mudança na base de ensino do novo direito é um dos


fatores da chamada reforma pombalina da universidade de
Coimbra, em que passou-se a introduzir manuais (ou compêndios)
seguindo uma ordem racional moderna, devendo ter a aprovação
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régia. Além disso, a legislação terá de seguir essa ordem, por isso
fora criado a “Lei da Boa Razão” para tentar impô-la e fazer com
que o direito nacional se estabeleça sobre o ius commune, visto
que, também, viabiliza os interesses do soberano e a hegemonia da
lógica do poder estatal.

2.3 O PAPEL DOS JURISTAS

Com a modernização do Estado há a transformação paulatina do


papel dos juristas, que irão separar política e jurisprudência.
Preparam os códigos ilustrados ou jusnaturalista. Além disso, o
desejo dos príncipes passará a ser de promover a modernização
da vida econômica de seu reino, logo o direito passa a ser
reorganizado e novas leis são redigidas.

Embora o juristas fosse letrado, professoral, erudito, ainda


estavam submissos a corte régia que os empregavam. Ressalta-se,
que nas províncias o direito consuetudinário ainda vigorada.
Dessa forma, uma nova classe de jurista está sendo preparada
para atender e dar solução as questões do Estado nacional da
burguesia, envolvendo ordem do mercado, do contrato, da
propriedade e da paz administrada pela resolução de disputas
individuais.

3. A REVOLUÇÃO POSITIVISTA

No século XIX, o positivismo começa a se instaurar no ensino do


direito, de maneira progressiva e diferenciado, dado que não
poderia desconsiderar a cultura anterior. A tradição idealista da
filosofia do século XVIII, no qual apenas fenômenos poderiam ser
conhecidos, a ciência era associada à razão instrumental e ao
cálculo, descobria-se leis e formulava-se hipóteses, será parte da
tradição filosófica positivista. O positivismo apresentará várias
correntes.

O juristas com o passar do tempo foram incorporando as


novas concepções de ciência, então, elegeram a lei, o
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ordenamento positivo como um desses objetos para lidar com as


transformações do Estado moderno para o Estado liberal, em
que passará a haver a centralização das suas fontes normativas,
estabelecida pelo constitucionalismo. Além disso, houve o
crescimento da burocracia, um controle disciplinar maior e a
atividade do jurista passou a interpretar a lei de maneira
exegética.

O positivismo, de acordo com Lopes, rompe com o senso


comum que tende a ser conservador e fixista. A legislação do
Estado liberal tenta pôr fim ao direito anterior. O novo código
pretendia ser axiomático, as Ordenações Filipinas abrem esse
momento na história e até hoje é vigente no Brasil, sendo uma
coleção de delitos, cada uma com sua circunstância.

Outro Código de caráter positivista famoso é o Código


Napoleônico de 1804 ou Código Civil dos franceses, que também
influenciou o Brasil. O saber jurídico completa seu afastamento
do homem comum, os juízes ordinários passar a ter sua jurisdição
e capacidade contestadas e são afastados do seu posto, o juízes
letrados passam a dominar o aparelho do estado mas se
submetendo a lei.

Lopes, afirma que o positivismo possui uma herança


paradoxal e contraditória, pois recebe do jusnaturalismo
moderno a formação axiomática e a concepção voluntarista de
lei, histórica e positiva. O positivismo se faz do método dedutivista
para o entendimento da lei. O direito passa a ter conhecimento
apenas das leis, não mais reflete sobre suas fontes e validade,
porque isso será feito pela filosofia do direito que investigará
método e o objeto que os discursos jurídicos concentram.

3.1 GÊNERO LITERÁRIO

Na reforma pombalina já fora vigente o gênero literário que


seria dominante: o manual, ou compêndio. No brasil, a Carta maior
que criou os curso jurídicos em seu artigo 7º já discorria-se
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sobre a elaboração do manual do curso. Dessa forma, começam


a surgir os comentários aos textos legais e os tratados.

O tratado que se falar a partir do século XIX é uma


sistematização enciclopédia de um determinado tema e seria um
herdeiro pandectística. O modo como o direito romano fora
integrado na Alemanha no século XIX, teve influência da escola
pandectística. Dedicava-se apenas à jurisprudência clássica
(Digesto ou Pandectas), objetivando conhecê-la de maneira
axiomática. A consolidação das leis Civis de Texeira Fwerira,
também foi influenciada pela pandectística alemã.

3.2. O PAPEL DO JURISTA

As escolas de direito ou curso jurídicos foram criado


explicitamente para corresponder aos interesses do império. O
jurista, no Brasil, nasce ligado às funções do estado, além disso
apesar do estatuto de carreira letrada afastar o juristas das
reais condições de interação normativa com todos os atores
sociais, a magistratura era um degrau para se alcançar carreira
política.

Por conta da formação em um cenário intelectual de


idealismo, o jurista brasileiro confundia a eficácia do direito com
a imposição de medidas repressivas, acreditando na mudança
social por meio de decretos.

3.3. O PARADIGMA DOMINANTE – LEGALIDADE E VOLUNTARISMO

A concepção voluntarista do direito deve ser associada ao


método positivista, com a legalidade expressa na vontade do
legislador. Contudo, o legislador não é um distribuidor de
justiça mas um organizador e um pacificador que organiza as
bases de convivência. O mais adequado seria que o legislador
sempre considerasse objetivos de progresso, a prosperidade, a
riqueza.

O controle do legislador, ainda que voluntarista, possui os


seus procedimentos decisórios formalizados por mecanismo
procedimentais que evitam o exercício arbitrário do poder, mas
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nem um deles procede diretamente de uma noção jurídica, mas sim


de suas ideias ou de convenção (contratualismo ou de
conveniência (utilitarismo). Numa sociedade capitalista, o
discurso legalista no fundo legitima o voluntarismo do capital,
assim como em uma sociedade liberal é legitimado o voluntarismo
liberal.

4. REFORMA DOS ESTATUTOS E DO ENSINO JURÍDICO NO


SÉCULO VXIII E A TRADIÇÃO COIMBRÃ NO BRASIL

A reforma pombalina pretendia refazer o país “de alto a


baixo”, promovendo a inserção do modelo de ciência nova e
afastar a universidade da influência teológica e apologética. A
reforma da universidade (do ensino) estava em conformidade com
o ideal de Luís Antônio Verney que acreditava que era preciso
reduzir as leis a sua ordem natural, buscando clareza, síntese,
sistema. Aos jurisconsultos, de acordo com Verney, faltava
método.

O direito natural que se vai introduzir buscará ainda a


concordância entre coisas opostas, contudo o tradicional
métodos escolástico é proibido. Com a reforma pombalina várias
disciplinas foram introduzidas em torno do direito natural e
tentou-se reforçar o ensino do direito pátrio.

O curso precisavam estar ordenados no compêndio para


deixa de ser casuístico, por sua vez era convertido em manual. Os
compêndios deveriam possuir exposição sistemática. Os
brasileiros da primeira geração de legisladores e juristas serão
influenciados por essa ideia, pois são socializados em Coimbra e
essa lhes serviam de modelo. Os estatutos, de autoria de
Visconde de Cachoeira, já salientam os benefícios da reforma
pombalina. No Brasil, em 1827 os curso de direito não contaram
com a disciplina de direito romano, mas o ensino deveria ser
sintético, compendiário, e demonstrativo. Em meados do século
XIX, o direito será introduzido mas o da pandectística alemã
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