You are on page 1of 170

SEGURIDAD SOCIAL

PROF. GABRIELA LANATA

DOCTRINA

I LOS RIESGOS Y CONTINGENCIAS SOCIALES


Existen ciertas circunstancias que hacen que el ser humano requiera de bienes y/o
servicios que le son indispensables para vivir y en cuya razón está imposibilitado de
obtenerlos. Esta situación es lo que se conoce en doctrina como estado de necesidad o
situación de carencia de bienes, que se produce cuando ocurren los llamados riesgos y
contingencias sociales.

1.- Noción de riesgos y contingencias sociales

El objetivo de la Seguridad Social es precisamente su cobertura, por lo que resulta


indispensable determinar claramente ambas nociones.
La idea de contingencia deviene de la de riesgo en el concepto tradicional que a este
vocablo se le asigna en la técnica del seguro, ello porque los primeros eventos
protegidos por los sistemas previsionales (muerte, invalidez y enfermedad) reunían las
características de aquél. Eran, en efecto, acontecimientos futuros, inciertos en algunos
casos, como las enfermedades o imprecisos en otros, como la muerte. Además, se
trataba de hechos involuntarios, al menos de parte del beneficiario y, por último,
determinaban un daño, infortunio o pérdida de un lucro.
Posteriormente se advirtió que los seres humanos necesitaban de ayuda frente a
circunstancias que, sin reunir aquellas características, creaban también una carga, tales
como matrimonio, maternidad, crianza de hijos, etc. Aunque estos acontecimientos
normalmente no significaban una desgracia se constató que motivaban una
preocupación económica.
La previsión evolucionó entonces para amparar todos los casos de necesidades que
por sus causas y efectos asumían proyección político-social. De esta manera, se
comenzó a hablar de contingencia, noción que resulta más amplia que la de riesgo,
reservándose esta última expresión para aquellos eventos más bien dañosos. Nuestra
legislación no registra la diferencia.
El concepto de contingencia y de riesgo social más que jurídico es de esa índole
-social- porque en ellos intervienen factores que en potencia afectan a toda la
comunidad, pudiendo producir incertidumbre y perturbación en la sociedad.
Los riesgos llevan entonces el apelativo de "sociales" por "la incidencia que su
acontecer y sus efectos producen en el orden y la paz social a través de la indisoluble y
recíproca relación que tienen las personas que integran la sociedad civil con el bien
común de la misma".1
Resulta indispensable resaltar que los riesgos y contingencias sociales marcan el
contenido mismo de la seguridad social y se trata de acontecimientos o eventualidades
que el individuo debe afrontar ya sea en relación con su vida o con la actividad laboral

1
Bowen, Alfredo. "Introducción a la Seguridad Social". Ediciones Nueva Universidad. Universidad Católica de Chile.
1971, p.26.

1
que desempeñe. Cuando estos riesgos se convierten en realidad originan distintas
consecuencias, pero normalmente acarrean una disminución de los ingresos del que los
padece.

2.- Enumeración

Como resulta de fácil constatación, los riesgos y contingencias sociales pueden


resultar innumerables, sin embargo se ha recurrido a una enumeración convencional, a
fin de establecer las bases de un adecuado y suficiente sistema de Seguridad Social.

El Convenio 102 o de Norma Mínima.


Este convenio fue adoptado en la 35ava. Reunión de la Conferencia Internacional
del Trabajo, celebrada en Ginebra el año 1952. Considera como base la necesidad de
generalizar la Seguridad Social, exigiendo de los países miembros determinados
mínimo de población que debe estar sujeta a los beneficios, por ello se llama de norma
mínima. Prevé los siguientes riesgos y contingencias sociales a proteger: enfermedad,
maternidad, vejez, invalidez, muerte, cesantía o desempleo, cargas familiares y riesgos
profesionales (accidentes del trabajo y enfermedades profesionales).
En nuestro sistema los riesgos enumerados de una forma u otra han sido protegidos
por la legislación. Podemos llegar a concluir que en la actualidad aquél se caracteriza
por otorgar una protección diferente según sea el riesgo que se está atendiendo, sin
importar para tales efectos la profesión, oficio o actividad que se desarrolla por el
afiliado al sistema.

II LA SEGURIDAD SOCIAL

Esta disciplina se presenta como el punto culminante en la evolución de las fórmulas


de cobertura de los riesgos y contingencias sociales.

1.- Razón de existir

Cualquiera que sea la doctrina que nos inspire puede sostenerse que toda persona
tiene derecho a la vida y no sólo a ella, sino que a una vida digna. Sin embargo, las
rentas que perciben no siempre son suficientes para cubrir también las consecuencias
que ocasiona el acaecimiento de un riesgo o contingencia social y ante tal insuficiencia,
es el Estado quien debe instituir las estructuras necesarias que permitan al hombre
disponer de los ingresos suficientes para mantener esa vida digna, cuando pueda
encontrarse en un estado de necesidad por haberse verificado alguna contingencia o
riesgo social.

2.- Concepto de Seguridad Social

2
Para determinar el concepto los autores enfocan a la Seguridad Social desde dos
puntos de vista: como política social de un Estado y como disciplina jurídica.

2.1. Como política social del Estado.

En este aspecto no existe unanimidad, pero se advierten dos tendencias: una amplia y
otra restringida.

a) Tendencia amplia.
Según esta tendencia la Seguridad Social presenta un contenido muy extenso,
ya que su objetivo sería, en último término, la eliminación de todos los estados de
necesidad de la población, a la vez que lograr una mayor distribución de los ingresos.
En este sentido se comprenden dentro de la disciplina a los seguros sociales, asistencia
social prestaciones familiares, política de pleno empleo, de remuneraciones,
habitacional (a través de la construcción de viviendas económicas) educacional (lucha
contra el analfabetismo, formación profesional, sistema de ayuda y cooperación para
estudiantes) y la política de redistribución de ingresos, entre otras.
Este concepto amplio tuvo acogida en Chile en la definición de Seguridad Social que
elaboró la Comisión de Reforma de la Seguridad Social Chilena en 1964, la cual fue
presidida por don Jorge Prat Echaurren, conocido como el Informe Prat. En éste se
definía como "la rama de la política socio-económica de un país por la cual la
comunidad protege a sus miembros asegurándoles condiciones de vida, salud y trabajo,
socialmente suficientes, a fin de lograr mejor productividad, mayor progreso y más
bienestar común".2 3

b) Tendencia restringida.
Otros autores ofrecen una visión más estrecha de la Seguridad Social. De acuerdo a
esta posición nuestra disciplina estaría integrada fundamentalmente por los seguros
sociales y por la asistencia social, tendencia que nace a raíz de orientaciones señaladas
por la Organización Internacional del Trabajo y fue enunciada por el profesor español
Gascón y Marín y compartida por diversos autores con distintos matices, pero
presentan como rasgo uniforme el hecho de no confundir a la Seguridad Social con toda
o casi toda la política socioeconómica de un país, precisando su contenido, respecto de
cuales estados debe atender, proponiendo eso sí, el otorgamiento de medios económicos
y sanitarios para solucionar el problema.

2.2 Como disciplina jurídica.

2
“Informe sobre la Reforma de la Seguridad Social Chilena”. Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1964, T.I ps. 12 y ss.
3
En 1959, bajo el gobierno de don Jorge Alessandri, se nombró una comisión técnica cuya
misión sería examinar y analizar el sistema de seguridad social imperante, la cual fue presidida por don Jorge Prat
Echaurren. Resultado de su trabajo fueron 13 informes conocidos en su conjunto como "Informe Prat"- en los cuales se
deja constancia de lo defectuoso que se presentaba el Sistema. Las proposiciones de reformas que en ellos se
plasman, no fueron, en definitiva, acogidas en el plano legislativo.

3
El Derecho de la Seguridad Social se integra básicamente con la regulación de todas
aquellas estructuras, instrumentos u organismos creados con el fin de conferir a los
individuos y sus familias una protección jurídicamente garantizada, frente a los estados
de necesidad originados por el acaecimiento de alguna contingencia social. 4
Igualmente, está destinada a normalizar las relaciones que se producen entre esas
estructuras, el Estado y los beneficiarios o afectados en general.
De acuerdo a lo dicho, se puede definir como el conjunto de principios y normas que
regulan la administración y gestión del sistema de cobertura de los estados de necesidad,
la constitución y funcionamiento de estos sistemas y los medios de acción que le son
propios.
Las instituciones mencionadas han adquirido cada vez mayor importancia,
creándose diversos organismos tales como cajas administradoras de determinados
beneficios, servicios médicos, de capacitación, etc.
En síntesis entonces, el Derecho de la Seguridad Social regula la organización,
funciones y atribuciones de esos organismos y servicios; la coordinación entre ellos y su
relación con los beneficiarios, estableciéndose derechos y obligaciones recíprocas.
El contenido de esta disciplina jurídica está determinado por los riesgos y
contingencias sociales, los estados de necesidad originados por ellos y las fórmulas de
aseguramiento ideadas para afrontarlos.

III RAMAS O DIVISIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL

No existe uniformidad entre la doctrina en torno a cuáles son las ramas o


instituciones de la Seguridad Social. Las posiciones giran básicamente en torno a seis
divisiones que son consideradas por algunos autores necesariamente como parte de la
Seguridad Social contemplando otros, sólo algunas de ellas. Para fines didácticos las
analizaremos y señalaremos las diversas posiciones que se adoptan al respecto.
En el Informe Sobre la Reforma de la Seguridad Social Chilena, 5 se indica que en su
concepto moderno comprende seis ramas principales: medicina social, asistencia social,
seguros sociales, servicios sociales y las políticas de pleno empleo y de vivienda. Esta
posición es reconocida por diversos autores. Así, el profesor Hermes Ahumada
Pacheco6 enuncia esta división y aclara que, a su entender, las políticas ocupacionales
y habitacionales deberían ser tratadas en forma separada, aunque tiene presente que, la
Seguridad Social está íntimamente ligada con todas las técnicas y políticas que tienen
por objetivo procurar el bienestar social y económico de la Nación. El profesor Angel
Botto León7 señala, igualmente, que la Seguridad Social comprende seis ramas, aunque
expresa ciertos reparos en lo referente a la política habitacional. Citaremos por último
al profesor Patricio Novoa Fuenzalida, 8 para quien las instituciones de la Seguridad
Social son los seguros sociales, la asistencia social y los sistemas de prestaciones

4
Cordini, Miguel Angel."Derecho de la Seguridad Social". Edit. Universitaria de Buenos Aires.1966 p.7
5
Ob.Cit., ps.12 y ss.
6
Ahumada Pacheco, Hermes, Manual de Seguridad Social. Edit. Andrés Bello, Stgo., 1972, p.51
7
Botto León, Angel, "El Contenido de la Seguridad Social", Femach, Valpso.1968,ps.47 y ss.
8
Novoa, Ob. Cit.p.50

4
familiares. Las consideraciones de los autores citados en torno al tema las analizaremos
al tratar cada una de ellas.

1.- Los seguros sociales

Se trata de una institución que tiene por finalidad proteger a los trabajadores en caso
de pérdida o disminución de sus ingresos mediante la prestación de ciertos beneficios
garantizados por el Estado.
En el Informe Prat se define como "la rama de la Seguridad Social, esencialmente
económica, que protege al trabajador y a su familia, manteniendo la continuidad del
ingreso de aquél, en caso de desempleo o de incapacidad para continuar en trabajo y la
del núcleo familiar en caso de muerte del trabajador."9

1.1 Características.
a) Es un sistema de seguros que, a diferencia de los seguros mercantiles, no
persiguen fines de lucro. Esto es así en la doctrina clásica, sin embargo en la actualidad
este punto ha sufrido grandes cambios, según tendremos ocasión de analizar.
b) Es eminentemente contributivo, pues se financia con aportes del trabajador,
empleador, y en algunos casos del Estado.
c) En principio están destinados a beneficiar a la persona afiliada al sistema de
previsión, aunque también se hace extensiva a las personas a su cargo.
d) Es de carácter obligatorio.

1.2 Origen.
Los primeros seguros sociales obligatorios aparecieron en Alemania a fines del siglo
XIX y fueron una creación del canciller de la época Otto Von Bismarck. El sistema fue
rápidamente imitado por los demás países europeos.10

1.3 Elementos que conforman la relación jurídica del seguro social.


Se distinguen tres elementos:

A.- Obligación de afiliación.


Consiste básicamente en la incorporación de un trabajador a un determinado régimen
de previsión social. El art. 2º del DL. 3.500 de 1980 que estableció un nuevo sistema de
pensiones define la afiliación como “la relación jurídica entre un trabajador y el sistema
de pensiones de invalidez, vejez y sobrevivencia que origina los derechos y
obligaciones que la ley establece, en especial el derecho a las prestaciones y la
obligación de cotizar".
En todo caso, no debemos pensar que la afiliación es un elemento exclusivo o
privativo del Seguro Social, ya que también se presenta y a veces en carácter
obligatorio, en algunas otras ramas de la Seguridad Social, como ocurre por ejemplo en
algunos regímenes de asistencia social e incluso de medicina social.

9
Ob. Cit. p.17
10
Este punto será tratado en detalle al analizar la evolución histórica de la Seguridad Social.

5
La afiliación está conceptuada más bien como un acto unilateral del respectivo
aparato administrativo del régimen de que se trate y en el que el papel del trabajador o
del empleador en su caso, se reduce, la mayoría de las veces a efectuar una solicitud de
afiliación, aunque ello sea una obligación impuesta por la ley.
Por otra parte, si el sistema de Seguridad Social está integrado por organismos
administrativos distintos -como ocurre en nuestra realidad- es perfectamente admisible
que existan afiliaciones múltiples, para efectos diferentes, como por ejemplo, para
pensiones, salud, prestaciones familiares, cada una de las cuales cuenta con su propio
sistema de administración.
En nuestro derecho existió la posibilidad de afiliaciones paralelas, para los mismos
efectos y ello ocurría en el llamado "Sistema Antiguo" por ejemplo frente al caso de un
trabajador dependiente de dos empleadores distintos, desempeñando diferentes
actividades, por cada una de las cuales se encontraba obligado a incorporarse a cajas de
previsión también distintas.
La tendencia actual es permitir las afiliaciones múltiples para diferentes efectos, por
ejemplo, la incorporación al Sistema de Pensiones, para protección frente a la vejez,
invalidez y sobrevivencia; a una Caja de Compensación, para prestaciones familiares; a
una Mutualidad, para la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales;
a una ISAPRE, para salud. No se permite, sin embargo la afiliación paralela, como sería
el caso, por ejemplo, de incorporaciones a una caja de Sistema Antiguo a la vez que a
una AFP o a una ISAPRE Y FONASA.

B.- Cotizaciones.
La obligación de cotizar nace simultáneamente con la de afiliación y consiste
básicamente en la dación periódica de sumas de dinero, con las que se financian los
seguros sociales.
Clásicamente son sujetos de esta obligación el trabajador y el empleador, sin
perjuicio del posible aporte estatal.
Las cotizaciones son establecidas por la Ley, pudiendo existir diferentes sistemas:

a) Sistema de prima fija.


La cotización se traduce en una suma de dinero de monto igual para todos los
afiliados a un determinado régimen de seguros sociales, con prescindencia de las
remuneraciones percibidas por cada trabajador. Esta variable, que se presenta como
evidentemente injusta, fue adoptada en la Ley de Seguridad Nacional de Gran Bretaña
en 1946, en la que se distinguía sólo entre hombres y mujeres y entre mayores y
menores de 18 años.

b) Sistema de categoría de salario.


Las remuneraciones de los afiliados a un determinado régimen se ordenan o
distribuyen en una escala, la que se divide en categorías, que comprenden salarios
cuantitativamente diferentes. A cada categoría se le aplica un mismo porcentaje de
cotización.

c) Sistema proporcional.

6
La cotización corresponde a un porcentaje que se aplica sobre la remuneración
imponible de cada trabajador.
C.- Prestaciones.
Son los beneficios que los entes gestores de la Seguridad Social otorgan a sus
afiliados una vez cumplidos los requisitos para que sean exigibles.
Tradicionalmente se distingue entre tres clases de prestaciones: en dinero, especies y
en servicios.
- Las prestaciones en dinero tienen por objeto mantener la continuidad de los ingresos
frente a la terminación o disminución permanente de la capacidad de trabajo
(pensiones); a la suspensión provisoria de la misma (subsidios); o a través de una
prestación global frente a diversas circunstancias (indemnizaciones).
- Las prestaciones en especies se caracterizan porque lo otorgado es el bien que servirá
para atender el estado de necesidad, como es el caso de la entrega de aparatos
ortopédicos, medicamentos, leche y elementos terapéuticos.
- En el caso de los servicios la prestación está constituida por una determinada
actividad humana. Son fundamentalmente las prestaciones médicas, de rehabilitación y
reeducación.
2.- La asistencia social

El Informe Prat la define como "la rama de la seguridad social que se ocupa de
proporcionar condiciones de vida mínimas suficientes a aquellos miembros de la
comunidad que, por causas ajenas a su voluntad, se encuentren en situación de menor
valencia psico-física, económica o social".11
La asistencia social, como rama de la Seguridad Social, tiene como objetivo
proporcionar condiciones de vida mínima y suficientes a aquellas personas que en
determinado momento de su vida, no se encuentran en condiciones de solucionar sus
problemas de supervivencia.
Es necesario, eso sí, no confundir la idea de asistencia social, con la de beneficencia
pública. El punto básico que las diferencia es que en aquélla el beneficiario goza de un
derecho subjetivo frente a la prestación solicitada. La beneficencia, en cambio, realiza
una actividad meramente caritativa y voluntaria, es decir, otorga el bien como una
gracia a quien lo solicita. Esta diferenciación ha hecho hablar hoy en día de la
existencia de un seguro social no contributivo, al referirse a esta rama o división. Ello
se explica porque en este caso no es el afectado el que paga una cotización o su
equivalente, sino que esa retribución es financiada por el Estado o por una institución
dependiente de éste.
La situación descrita se presenta en la actualidad más bien como un ideal, pues la
consagración legislativa que se ha hecho de las instituciones de asistencia social, hacen
que se tienda a confundirla en la práctica, con la mera beneficencia, haciendo sentir a
quien solicita un beneficio asistencial, que lo que se le conceda lo será en calidad de
gracia y no en cumplimiento de un deber. En otros términos, podemos señalar que hoy
se otorga lo que se quiere o se cree que se debe dar, muchas veces sin tener siquiera
presente la necesidad de quien solicita o recibe.

11
Ob.cit., T.I, p.14

7
De otro punto de vista, no debemos pensar que esta institución está destinada sólo a
proteger al indigente, sino que basta para caer en su amparo haber sufrido una
disminución física, económica o social de cierta consideración. Si la persona que se
encuentra en la situación descrita no está amparado por la institución de seguros
sociales, será protegida por la asistencia social, por lo menos, en la moderna tendencia
que informa esta rama de la Seguridad Social.
En nuestro país la asistencia social, perfecta o no, se ha traducido en la existencia de
las llamadas pensiones asistenciales, que encontraron consagración legislativa, por
ejemplo, en la ley Nº15.386 de 1963 y en el decreto ley Nº 869 de 1975. La primera
contempló, entre otros, el derecho a pensión para afiliados al Servicio de Seguro Social,
que no hubieran alcanzado a cumplir con algunos de los requisitos que les confería el
derecho a pensión del sistema previsional; el segundo, estableció un sistema de
pensiones asistenciales para personas mayores de 65 años e inválidos de cualquier edad,
carentes de recursos. También se han establecido otros sistemas como el de pensiones
de gracia, consagrado en la ley Nº 18.056 de 1981 y un subsidio familiar establecido por
la ley Nº 18.020 de 1981.
En la actualidad, se formaliza, principalmente, a través del régimen de pensiones
mínimas solidarias y aportes solidarios incorporado al decreto ley Nº 3.500, por la ley
10.255, de 2008

3.- La medicina social

En el Informe sobre la Reforma de la Seguridad Social chilena se define como "la


rama de la Seguridad Social que se ocupa de las condiciones de salud -incluyendo su
componente económico- de los miembros de la colectividad".12
En el Informe el concepto de salud se utiliza en el sentido señalado por la
Organización Mundial de la Salud, es decir, como "el estado de completo bienestar
físico, mental y social y no sólo la ausencia de enfermedades".
Podemos decir que la medicina social es la rama de la Seguridad Social que se
preocupa de la salud de la población, mediante la planificación y desarrollo de acciones
de salud, no sólo en lo que dice relación con las personas, sino también con el medio
ambiente en que éstas viven y se desenvuelven.
En la actualidad se ha comenzado a adquirir conciencia de la importancia de realizar
acciones que tiendan a proteger el medio ambiente en que vivimos. La Constitución de
1980 asegura a todas las personas en el artículo 19 Nº8 el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.
El profesor Novoa13 estima que la medicina social no es una institución o rama
diferente, sino que constituye la forma como han de ocuparse de la salud otras ramas de
la Seguridad Social, es decir, la asistencia social y los seguros sociales .
En Chile, y cualquiera que sea la posición que se adopte al respecto, la función
encomendada por la medicina social ha sido desempeñada a través del Servicio
Nacional de Salud y del Servicio Nacional de Empleados, los cuales han sido

12
Ob.cit.T. I, p.13
13
Ob.cit.p.51

8
reemplazados por los Servicios de Salud, en virtud de la dictación del D.L. 2.763 de
Agosto 3 de 1979.
Según el profesor Novoa, del punto de vista administrativo el ex Servicio Nacional
de Salud -hoy reemplazado por el Sistema Nacional de Servicios de Salud- se presenta
como un verdadero seguro social frente a los afiliados o imponentes del sistema y como
organismo de asistencia social respecto de quienes no tienen la calidad de imponentes y
carecen de recursos.
Si bien lo anterior encuentra amparo legislativo en nuestro actual esquema de sistema
de salud, no puede desconocerse que existen ciertas acciones que no resulta fácil
identificar como propias de un seguro social o de un sistema de asistencia, como ocurre
por ejemplo con los planes de vacunación masiva o de prevención de ciertas
enfermedades.

4.- Los servicios sociales

En el Informe Prat se definen como "la rama de la Seguridad Social que promueve,
encauza, regula y otorga aquellos beneficios adicionales o complementarios de sus
prestaciones generales, que obtienen determinados grupos de asalariados, como
consecuencia de sus condiciones contractuales de trabajo".14
Pertenecen a esta rama los servicios de bienestar de las empresas, los cuales muchas
veces entregan beneficios adicionales a los trabajadores tales como préstamos de
auxilio, para adquisición de viviendas, bonificaciones de orden médico, asignaciones de
vacaciones, becas, etc. Se financian mediante aportes a un fondo común que hacen los
propios afiliados. Otras veces consisten en logros de los trabajadores a través de la
negociación colectiva y en virtud de los cuales, es el propio empleador el obligado a
otorgar los beneficios que ayudan a enfrentar los estados de necesidad.

5.- La política de pleno empleo

Tiene básicamente por objeto al realización de todas las actividades necesarias para
asegurar a cada miembro de la comunidad una ocupación adecuada durante su vida
activa. Esta política se desarrolla a través de acciones destinadas a mantener y crear
fuentes de trabajo, establecimiento de políticas de fomento a la contratación laboral,
implantación de sistemas de subsidios de cesantía, implementación de programas de
capacitación ocupacional o profesional, organización de servicios de colocaciones, etc.

6.- La política habitacional

Comprende todas aquellas acciones encaminadas a garantizar a cada persona


habitación sana y adecuada durante toda su existencia. Se manifiesta, por ejemplo, a
través del establecimiento de sistemas de subsidios habitacionales, construcción de
viviendas por el Estado, préstamos para su adquisición, etc.
14
Ob.Cit. T.I p.14

9
La inclusión de ambas políticas como ramas de la Seguridad Social es un punto muy
discutido y que se aviene con aquellos que enfocan el concepto de la seguridad Social
encuadrándolo en las Tendencias Amplias. Las condiciones en torno a no incluirlas
como ramas son expuestas por el profesor Novoa Fuenzalida de la siguiente forma:
"La política habitacional constituye una realidad en sí distinta de la de Seguridad
Social; sin perjuicio que esta última colabora con aquélla, sea realizando algunos planes
habitacionales, otorgando a los afiliados créditos para la adquisición de viviendas, etc."
"El Pleno Empleo... representa, a nuestro juicio, el solucionar el problema del
subdesarrollo y ésto va más allá de los objetivos de la Seguridad Social".15

III RELACIÓN EXISTENTE ENTRE SEGURO SOCIAL, PREVISIÓN SOCIAL


Y SEGURIDAD SOCIAL

Como ya hemos señalado, la expresión previsión social se utilizó -y sigue


utilizándose hoy día- para hacer referencia a las fórmulas de aseguramiento de los
trabajadores existentes a fines del siglo pasado, especialmente a los seguros sociales.
La Seguridad Social, por su parte, es una forma de aseguramiento de gran amplitud
y que comprende a los seguros sociales, de manera que podría decirse que entre ambas
hay una relación de género a especie, lo cual se constata claramente si tenemos presente
que la previsión social se vale básicamente de los seguros sociales, pero además, hace
uso de otras herramientas, a saber, medicina social, asistencia social y servicios sociales.
Por otro lado, la previsión social realiza una labor sólo reparadora, es decir, de
carácter resarcitorio, eminentemente económica, tendiente a suplir la pérdida o
disminución de ingresos al afectado por un estado de necesidad.
La Seguridad Social sin duda alguna que desarrolla esa función, pero además,
efectúa otras de mucha importancia:
a) Acción preventiva, tendiente a evitar que se produzcan los riesgos y
contingencias.
b) Acción recuperadora, cuyo objeto es devolver al afectado por el riesgo o
contingencia social al estado anterior a aquél en que se produjo el riesgo,
particularmente a través de prestaciones sanitarias.
c) Acción readaptadora o rehabilitadora, que en general tiene por objeto
reincorporar a la actividad económica y laboral a las personas afectadas por un riesgo o
contingencia social.
Insistimos en que estas tres acciones se desarrollan por la Seguridad Social además
de la acción reparadora, la cual se traduce en el otorgamiento de indemnizaciones,
subsidios, asignaciones o pensiones.

IV PRINCIPIOS ESTRUCTURALES O BASICOS QUE INFORMAN LA


SEGURIDAD SOCIAL

15
Ob.cit.p.53 y ss.

10
En la actualidad la Seguridad Social se presenta como parte de la Ciencia Jurídica,
realidad que prácticamente nadie discute. Sin embargo en lo que a derecho positivo se
refiere esta rama o disciplina no se manifiesta habitualmente como un todo orgánico,
sino que, por el contrario, está conformada por una frondosa legislación que muchas
veces hace dificultoso su estudio y más aun, su conceptualización o definición.
La realidad enunciada no debe sin embargo, confundirnos, pues constituye una
disciplina jurídica tras cuya consagración positiva existen ciertos principios jurídicos
básicos que son los que otorgan su fisonomía propia al sistema de Seguridad Social
imperante en un Estado determinado.
Estos principios estructurales son dinámicos e impulsan la labor legislativa en la
materia; en la medida que encuentren consagración caracterizan la legislación de un país
determinado.
Los principios a los que hacemos referencia han sido reconocidos en la doctrina y en
las legislaciones, por lo que presentan un carácter de universidad innegable. Debemos
mencionar que, al igual que en todo punto doctrinario existen ciertas diferencias entre
los autores, pero para efectos didácticos analizaremos aquellos que han sido reconocidos
y aplicados mayoritariamente:
1.- Universalidad
2.- Solidaridad
3.- Integridad o integralidad
4.- Eficacia o suficiencia
5.- Unidad o uniformidad
6.- Subsidiariedad

1.- Principio de la universalidad

Este principio admite dos variantes: universalidad objetiva y universalidad


subjetiva.

a) Universalidad objetiva.
De este punto de vista la Seguridad Social debe otorgar protección frente a todos los
riesgos y contingencias sociales consideradas como propios. No se quiere significar
que deba otorgar protección frente a cualquier hecho que configure un determinado
estado de necesidad, lo cual implicaría conferirle, un carácter amplísimo que, en
definitiva, nos llevaría a confundirla con toda o casi toda la política social del Estado.
Por el contrario, se trata que la protección que ella otorgue se condicione al acae-
cimiento de ciertas eventualidades previstas y reglamentadas en forma concreta. En
cuanto a cuáles son o deben ser los riesgos y contingencias cubiertos, puede existir
cierta variedad en las diferentes legislaciones, pero la pauta ha sido marcada por el
llamado Convenio sobre Norma Mínima de Seguridad Social, que lleva el número 102,
preparado por la Oficina Internacional del Trabajo en 1952 en el cual se indica que son

11
los siguientes: enfermedad, cesantía, vejez, accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, maternidad, invalidez y supervivencia.
Todos los riesgos o contingencias sociales señalados, de una forma u otra, se
encuentran amparados por nuestra legislación.

b) Universalidad subjetiva.
De acuerdo a este principio la Seguridad Social debe otorgar protección respecto de
los riesgos ya señalados a todos los miembros de la población, cualquiera sea su
nacionalidad, trabajo que desempeñen, edad o monto de los ingresos que perciban.
En los seguros sociales clásicos plasmados en la leyes de Bismarck (1883 a 1889),
primó el criterio de proteger a los económicamente débiles del punto de vista laboral.
Esta posición evolucionó y ya en 1942, en el Informe Beveridge se planteó la necesidad
amparar a todos los ciudadanos contra la miseria.
En Chile este principio ha tenido gran aplicación práctica desde los inicios de la
legislación en la materia. Podemos señalar a vía de ilustración que la Ley 4.054 desde
1924, sobre Seguro Obrero Obligatorio de Enfermedad, Invalidez y Vejez otorgó una
protección frente a estos riesgos a todos los obreros incluidos los campesinos y los
servidores domésticos, haciendo una excepción a la tendencia de la época que era
excluir a estos trabajadores de la protección brindada.
En la actualidad igualmente encuentra buena acogida en nuestra legislación, pues se
protege por la Seguridad Social a los trabajadores dependientes del sector privado y a
los trabajadores del sector público. No podemos dejar de mencionar la incorporación
genérica, aunque voluntaria, que se hizo de los trabajadores independientes al Nuevo
Sistema de Pensiones establecido por el D. L. 3.500 de 1980.
Por otra parte, nuestra legislación protege también a la población que, sin encontrarse
ligada a la actividad laboral se ve afectada por algún riesgo o contingencia social como
es el caso de la mujer embarazada que se le otorga protección durante todo el
embarazo, sin exigírsele que tenga la calidad de imponente a alguna caja de previsión.

2.- Principio de la solidaridad

De acuerdo a este principio cada individuo debe efectuar aportes en base a su


capacidad económica, a fin de que éste, unido al de los demás miembros de la
comunidad, permita enfrentar los estados de necesidad que él mismo, su familia u otros
individuos puedan sufrir. Se postula que "cada individuo aporte según su capacidad y
reciba según su necesidad".
El profesor Novoa 16 señala que la solidaridad se justifica porque
- la Seguridad Social es, ante todo, un esfuerzo de toda la comunidad, realizado en su
propio beneficio;
- a dicho esfuerzo deben contribuir todos y cada cual según sus capacidades y
posibilidades;
- el esfuerzo individual de cada persona debe ser considerado como una exigencia del
Bien Común (y no como prestación previa para que luego el órgano gestor otorgue la
correspondiente prestación).
16
Ob.cit p.110

12
La aplicación de este principio, encuentra íntima relación con la posición que se
adopte frente al punto de si debe exigirse que la Seguridad Social cumpla el rol de
mecanismo de distribución de ingresos o, por el contrario, su papel escapa a tal logro.
Algunos autores17 sostienen que existiría en la medida que se redistribuya ingresos,
mediante la Seguridad Social. Otros18 disponen que tal resultado debe ser logrado por
esta disciplina y más aun, que es "el punto de partida de todo plan o institución de la
Seguridad Social".19
Otra tendencia considera que no es necesario que los programas de Seguridad Social
deban estar destinados a redistribuir ingresos20 y realizan una diferenciación entre los
afectados por un estado de necesidad y aquellos que se encuentran en un estado de
"pobreza crónica". En el primer caso, la situación debe ser superada por algún sistema
que evite o reemplace los ingresos perdidos o disminuidos, el cual sólo debe buscar este
fin y no servir de mecanismo de redistribución de ingresos. Frente a la segunda
situación deben buscarse planes de ayuda que si son correctamente desarrollados
pueden llevar a la ansiada distribución de ingresos.

3.- Principio de la integridad

De acuerdo a este principio, la Seguridad Social no sólo debe otorgar protección


frente a todos los riesgos y contingencias sociales considerados como propios sino que
es necesario que, en la atención de dichos riesgos desarrolle cuatro funciones:
preventiva, es decir destinada a evitar que ellos acontezcan; recuperadora, o sea,
procurar devolver al afectado por el riesgo al estado anterior en el cual se encontraba
cuando éste acaeció; reparadora, tendiente a conceder el amparo económico que
requiere; y readaptadora o rehabilitadora, que, en general, tiene por objeto reincorporar
a la actividad económica y laboral a las personas afectadas por un riesgo o contingencia
social.

4.- Principio de la eficacia o suficiencia

Las prestaciones que la Seguridad Social otorga deben ser eficientes y oportunas, es
decir, deben asegurar la continuidad y mantenimiento de la capacidad de consumo del
afectado por el riesgo o contingencia social en forma decorosa y digna. Por otra parte
deben ser entregadas en tiempo oportuno y conservando su valor adquisitivo.
En otras palabras, se trata que las prestaciones sean tales que sus montos permitan a
la persona conservar el nivel de vida del momento en que ocurrió el riesgo o
contingencia. Sin embargo, normalmente no se confiere una prestación de monto
idéntico a la remuneración o ingreso que se deja de percibir, cuando ello es la causa de
la prestación, pues se considera que tal situación invitaría a la persona a evitar su

17
Idem
18
Idem.
19
Fernández Pastorino."Seguridad Social". Edit. Universitaria, Buenos Aires.,1989, p.81.
20
Gaete, María Elena;Matthei, Evelyn; Undurraga José Pedro. "Capitalización Individual y Reparto en el Actual Sistema
de Pensiones Chileno", en "Sistema Privado de Pensiones". Centro de Estudios Públicos, 1988, ps. 39 y ss.

13
reincorporación a la vida activa. Por esta consideración diversos beneficios se
confieren sólo en porcentaje de la base que sirve de cálculo.
Concretamente se manifiesta en instituciones tales como la existencia de pensiones
mínimas y de sistemas de reajustes de pensiones. Se trata, en efecto, que la prestación
sea suficiente, por lo menos, para asegurar una subsistencia mínima a la persona. Por
otra parte, de nada serviría que inicialmente la prestación cumpla con ese requisito si,
producto del proceso inflacionario, a corto plazo disminuyera su valor adquisitivo.
A fin de no confundirnos debemos dejar en claro que este principio no se contradice
con la existencia de "topes" o pensiones máximas pues no es el rol de la Seguridad
Social conferir lo que podría considerarse como pensiones de "lujo". Al respecto, el
autor Carlos Martí Bufill señala "La Seguridad Social obligatoria, por razones éticas (no
matar el estímulo) y económicas (capacidad de los fondos recaudados), no sustituirá
nunca la integridad de los ingresos desaparecidos en un infortunio y se limitará a dar lo
necesario para la subsistencia; luego será siempre necesaria la acción individual y
voluntaria".21
No podemos dejar de considerar que autores como don Patricio Novoa Fuenzalida 22
lo trata como "integridad o suficiencia" y lo enuncia de la siguiente forma: "El
principio de integridad señala que las prestaciones médicas curativas y reeducativas; las
prestaciones económicas en caso de pérdida, suspensión o disminución considerable de
la capacidad de trabajo; y, las prestaciones familiares, deben ser suficientes para
atender la contingencia social de que se trate, esto es, han de resolver el caso social".
En su análisis, distingue las diversas prestaciones señalando cómo debe manifestarse
este principio en cada una de ellas. Así, frente a problemas de salud, debe desarrollarse
una labor preventiva, recuperadora y readaptadora; en cuanto a las prestaciones
pecuniarias, deben ser tales que permitan a la persona seguir viviendo en condiciones
relativamente similares a las que gozaba antes de acaecer el hecho.

5.- Principio de la uniformidad o de la unidad

Según este principio las prestaciones que la Seguridad Social otorga a las personas
afectadas por un riesgo o contingencia, deben ser de carácter único o uniformes. En
otras palabras, los estados de necesidad deben estar cubiertos del mismo modo respecto
de todos los miembros de la comunidad. No se trata que exista un solo órgano
administrador, pues ello llevaría en la práctica a una situación de complejidad
administrativa que deriva en burocracia y altos costos de funcionamiento. Por el
contrario, se sostiene que la existencia de diferentes organismos administradores es la
mejor forma de otorgar una cabal protección frente a los riesgos y contingencias, ya que
un determinado organismo puede presentarse como idóneo frente al otorgamiento de
ciertas prestaciones, pero no para otras. Por ejemplo, el seguro contra riesgos
profesionales admite su administración por instituciones denominadas mutualidades,
especialistas en la materia, pero que tal vez, podrían no contar con la agilidad necesaria
para conferir otros beneficios, como prestaciones familiares. La unidad se manifiesta en
la coordinación con que estos organismos deben desarrollar su labor, conformando, en

21
"Tratado Comparado de Seguridad Social". Madrid, 1951, p.217
22
Ob. cit, p.99 y ss.

14
conjunto, un todo que es lo que constituye en definitiva, el Sistema de Seguridad
Social.
El profesor Novoa Fuenzalida propone que la existencia de diversos organismos
gestores permite lograr la unidad del sistema de Seguridad Social en la medida que
cumplan, a lo menos con las siguientes condiciones:
- que abarque un conjunto o grupo homogéneo de afiliación, ya sea sobre la base del
territorio o a la profesión a la que pertenecen.
- que por la actividad sumada o conjunta de todos ellos, quede protegida toda la
población.
- que operen de acuerdo con una política de conjunto orientada por el Estado, de
manera que, conservando su autonomía, lleguen a constituir verdaderas "agencias" del
sistema.
- que el régimen de prestaciones sea esencialmente el mismo en cada organismo.
- que el régimen de cotizaciones sea también el mismo en todos ellos.23

6.- Principio de la subsidiariedad

La Seguridad Social no debe conducir a la eliminación de la responsabilidad de cada


miembro de la comunidad: no se trata que el Estado, paternalista y autoritario asuma
sobre sí la total responsabilidad frente a la adversidad, aboliendo la responsabilidad que
a cada individuo le corresponde, sino que sólo debe intervenir cuando éste no es capaz
de solucionar sus problemas por sí solo o con ayuda de su grupo familiar o de otros
mecanismos de que pueda disponer.
Este principio ha tenido gran acogida en nuestro país en los últimos tiempos, en
términos tales que se presentó como rector de la política del Gobierno Militar. La
Seguridad Social no ha escapado a su aplicación, lo que se ha manifestado
concretamente en diversos documentos:
a) Proyecto de Reforma de Estatutos y Bases de la Seguridad Social Chilena de
1975. A través de este documento, que en definitiva no prosperó, se puso en
conocimiento del país un proyecto de reforma de la Seguridad Social de gran amplitud,
que abarcaba no sólo pensiones sino también otros beneficios, como medicina social,
asignación familiar, subsidio por interrupción temporal del trabajo, asistencia social, etc.
En este proyecto se daba acogida a los principios de uniformidad, universalidad,
integridad y eficacia y también al de la subsidiariedad, entregando la administración del
sistema a corporaciones basando su financiamiento en un sistema mixto (capitalización
individual para las pensiones y reparto para otros beneficios).
b) D.L. 1.552 de 1976 (Acta Constitucional Nº3) en que se acoge el principio en
materia de Seguridad Social.
c) La Constitución de 1980 igualmente lo acoge en su artículo 19 Nº9, entregándole
al Estado la función de "garantizar la ejecución de las acciones de salud. En el número
18 del mismo artículo encomienda al Estado la función de "garantizar" el acceso de
todos los habitantes al goce de las prestaciones básicas y también la de "supervigilar" el
adecuado ejercicio del derecho de la Seguridad Social. Es decir, de acuerdo a estas
23
Ob. Cit. p.116.

15
normas no es función del Estado el desarrollo propiamente operativo del sistema de
Seguridad Social, sino que de servir de garante de su ejecución.

V EL PROBLEMA DEL FINANCIAMIENTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Este punto comprende dos aspectos básicos: el sistema o régimen de financiamiento


de la Seguridad Social y el régimen financiero de la misma.

1.- Régimen de financiamiento

Nos referimos a la forma como la Seguridad Social obtiene los recursos necesarios
para costear las prestaciones que otorga y su aparato administrativo.
Tradicionalmente se distinguen tres variables básicas: el sistema unipartito, sistema
bipartito y el tripartito.

1.1 Sistema unipartito de financiamiento.

Implica financiar los gastos que demanda la cobertura de los estados de necesidad
con aportes de un solo sector: empresa (empleador), Estado o trabajador.

a) Financiamiento por el empleador.


Esta fórmula ha sido adoptada por algunas legislaciones como por ejemplo Italia, en
1946, Hungría, Checoslovaquia. Entre nosotros se acostumbra a citar a modo de
ejemplo el sistema de protección frente a los riesgos profesionales establecido por la
Ley 16.744, de 1968, en que establece una cotización de responsabilidad exclusiva del
empleador.
"A nuestro juicio, el financiamiento a cargo exclusivo de los empresarios oculta un
espejismo injusto. El empresario, en tal caso, se erige como el único sostenedor de la
Seguridad Social, y hasta podrá mostrar con orgullo tal carácter. Pero ocurre que el
monto de las cotizaciones que pague no lo hará, salvo excepciones, con cargo a sus
ganancias, sino que trasladará la carga al costo de los artículos y de servicios y de ahí a
los precios de los mismos. En tal sistema, pues, los trabajadores que aparentemente en
nada contribuyen al sostenimiento del sistema, serán de todas maneras quienes lo
financiarán en su calidad de consumidores"24

b) Financiamiento por el Estado.


En este caso es el propio Estado el que asume sobre si la responsabilidad de afrontar
los costos que demanda la Seguridad Social. Normalmente, esta forma de
financiamiento se traduce en el establecimiento de determinados impuestos, ya sea al
trabajo o a la empresa, de manera tal, que en definitiva es el propio trabajador quien
afronta el peso impositivo o el empleador en su caso.
24
Novoa Fuenzalida, Patricio. Derecho de Seguridad Social. Editorial Jurídica de Chile, 1977, p.191.

16
c) Financiamiento exclusivo por el trabajador.
Tradicionalmente esta fórmula fue rechazada por las diversas legislaciones, aunque
tuvo vigencia en los seguros sociales anteriores a Bismarck, en Alemania. Sin embargo,
el actual sistema previsional chileno descansa sobre la base del financiamiento
exclusivo por parte del trabajador, lo cual fue establecido por el DL. 3.501, de 18 de
noviembre de 1980. Al efecto transcribiremos, en lo pertinente, el discurso del que fuera
Ministro del Trabajo y Previsión Social, don José Piñera E., dictado con motivo de la
aprobación de la Reforma Previsional, el 6 de noviembre de 1980.
"... a partir del 10 de marzo (de 1981), las cotizaciones previsionales serán de cargo
del trabajador. Sin embargo, al mismo tiempo, todas las remuneraciones brutas
imponibles serán reajustadas con el solo efecto de mantener constante la renta líquida de
cada trabajador. Esto significa que la mayor parte de las cotizaciones que antes pagaba
el empleador se han convertido en una mayor remuneración imponible del trabajador.
Así se aclara el engaño sistemático de que fueron víctimas los trabajadores, se les
mantiene totalmente inalterada su remuneración neta, y se le entrega una eficaz
herramienta para conocer el costo de su previsión, defender su salario y aumentarlo cada
vez que bajen las cotizaciones"25

1.2 Sistema Bipartito de financiamiento.

En esta variable, que se generalizó en Hispanoamérica, el sistema de Seguridad


Social se financia con aportes del empleador y del trabajador, dejando al margen al
Estado, realidad por la cual ha sido criticado.

1.3 Sistema Tripartito de financiamiento.

En este caso el sistema se financia con aportes de los tres sectores:

a) Aportes o cotizaciones del trabajador.


Se considera aceptable esta contribución, pues siendo los trabajadores los principales
beneficiados por el sistema, algo deben aportar para financiar las prestaciones que
recibirán, las cuales podrán reclamarlas en derecho y en justicia. En efecto, al aportar
ejercitan su derecho frente al órgano gestor de la Seguridad Social y no reciben
beneficencia, sino algo que les corresponde en justicia.

b) Cotización del empleador.


Si la empresa obtiene provecho del trabajo de otros, es muy natural que deba
participar en el costo de las prestaciones que los servicios les otorguen. Por otra parte,
las remuneraciones que normalmente se paguen pueden resultar insuficientes para que
afronten en forma digna los efectos del acaecimiento de un riesgo o contingencia social.

c) Aporte estatal.
25
"La Reforma Previsional". Edit. Jurídica de Chile. 1981, p.17.

17
Siguiendo al profesor Novoa,26 diremos que este aporte se justifica porque es deber
del Estado la mantención de niveles de vida dignos entre los administrados y los seguros
sociales constituyen un medio para lograr ese objetivo. Además es su obligación
remediar la insuficiencia de los órganos creados por él y que atienden, en su nombre, las
necesidades públicas. En otras palabras, el Estado es el garante del sistema de Seguridad
Social.
El aporte estatal puede verificarse de diversa forma, entre las cuales se citan:
- Cubrir un déficit, asignando al órgano gestor una determinada suma consultada en el
presupuesto de la Nación.
- Tomar sobre sí la responsabilidad del otorgamiento de una o más prestaciones de
seguridad social, como ocurre en nuestro caso con las llamadas prestaciones familiares.
- Asignar en forma permanente una suma a un ente gestor de la seguridad social.

2.- Los regímenes financieros de la Seguridad Social

Siguiendo al Profesor Hermes Ahumada Pacheco,27 se entiende por régimen


financiero al sistema por el cual se regulan los ingresos, reservas y plan de inversiones
de un Instituto. Don Enrique Krauss Rusque28 sostiene que "es el mecanismo legal e
institucional que regula los ingresos y egresos del sistema", y agrega que "Teóricamente
el régimen financiero persigue la obtención de un equilibrio estable entre el costo de las
prestaciones ofrecidas y los recursos necesarios para cubrirlas".
Todo organismo previsional dispone de determinados recursos, sea que provengan
del aporte de trabajadores, empleadores o del Estado. A través del régimen financiero se
establece el método por el cual se van a asignar esos recursos a la solución de los
estados de necesidad que sufren los afiliados, teniendo presente no solo el
financiamiento de las prestaciones a entregar sino todo lo inherente al costo del aparato
administrativo del sistema, según analizaremos.
Se distinguen generalmente los siguientes regímenes:

2.1 Régimen de Reparto, con sus dos variantes: reparto simple y reparto fondos de
cobertura o régimen de capitalización parcial.

2.2 Régimen de capitalización, que puede ser individual y colectiva.

2.1.1 El régimen de reparto simple.


Según el profesor Ahumada Pacheco consiste en el sistema que establece la
equivalencia entre los ingresos y los egresos de un determinado período.29
Por su parte el profesor Novoa explica que "Consiste en equilibrar anualmente el
monto de las cotizaciones y demás ingresos percibidos por los organismos
administradores con el total de las salidas que en forma de prestaciones hayan otorgado
26
Ob. Cit. p.194.

27
Ahumada Pacheco, Hermes. Ob.Vit. p.123.
28
Krauss Rusque, Enrique. "Reforma Financiera de la Seguridad Social Chilena". Edit. Universitaria, 1960, p.19.
29
Ob. Cit. p.123.

18
los organismos en el mismo período, de manera que el total de sus entradas cubra la
totalidad de los beneficios o prestaciones que otorguen y los gastos de administración".30
El sistema opera de la siguiente forma:
a) Estadísticamente se determinan los riesgos o contingencias sociales que ocurrirán
en un período, que generalmente es de un año.
b) Se hace un cálculo estimativo de los gastos que demandará atender tales riesgos,
teniendo presente el costo administrativo del sistema.
c) Se calculan los ingresos probables a recibir en dicho lapso.
En atención a las circunstancias señaladas, se determinan el monto de las
cotizaciones y de los beneficios a otorgar. No hay, entonces, por lo menos en teoría,
posibilidad de desajustes entre los ingresos y egresos de las instituciones. Obviamente
este principio de equilibrio financiero que opera en el sistema puede verse alterado
cuando por algún imprevisto existe un déficit o excedente de cotización.
Generalmente este sistema ha sido usado para atender el pago de beneficios frente a
riesgos y contingencias de corto plazo tales como enfermedad, maternidad, invalidez o
incapacidad temporal y profesional.

2.1.2 El régimen de reparto con fondos de cobertura.


Opera de la misma forma que el anterior, pero participa de las características tanto
del régimen de reparto como del de capitalización, ya que se efectúa una reserva de
capitales, es decir, se establece un fondo de reservas, pero a diferencia del régimen de
capitalización que hace reservas para riesgos mediatos, en los de fondo de cobertura ésta
tiene por finalidad cubrir riesgos o contingencias sociales imprevistas, ofreciendo así
mayor solvencia y seguridad.

2.2 El sistema de capitalización.

Este régimen se basa en la acumulación de capitales; en otras palabras, se reservan


las cotizaciones de los afiliados y los demás aportes que procedan durante un periodo
bastante prolongado, que se determina estadísticamente con el objeto de acumular un
determinado capital, que en conjunto con sus intereses, permita financiar íntegramente
los costos de la Seguridad Social, es decir, las prestaciones y gastos de administración.
El sistema presenta dos variantes: capitalización individual y capitalización
colectiva.

2.2.1 Capitalización individual.


En esta variante se abre una cuenta personal al afiliado en la cual se depositan sus
propios aportes y si existieren, los del empleador y Estado que pudieren corresponderle
y también los intereses de ese capital. Con esos fondos se financian sus propios estados
de necesidad, otorgándole las prestaciones procedentes y financiando los gastos de
administración del sistema.
Tradicionalmente se ha sostenido que este régimen carece de todo espíritu de
solidaridad, pues los aportes acumulados por cada cual serán directamente utilizados en
30
Ob. Cit. p.202.

19
el otorgamiento de sus prestaciones, las cuales tendrán relación también directa con el
esfuerzo previsional efectuado.

2.2.2 Capitalización colectiva.


Se consideran los aportes de los diversos afiliados como una sola unidad, los cuales
se destinarán a satisfacer las prestaciones que aquéllos soliciten en su momento,
considerados como un todo. En este caso, los beneficios a obtener no necesariamente
dirán relación con el aporte efectuado por cada cual.

2.2.3 Principales características del sistema de capitalización.


a) Se requiere de un periodo bastante largo para lograr la acumulación de capitales
que permita cubrir íntegramente los estados de necesidad.
b) Tradicionalmente han sido utilizados para cubrir prestaciones a largo plazo.
Obviamente no es posible acumular fondos suficientes a corto tiempo que permitan el
otorgamiento de beneficios inmediatos.
c) Se ha sostenido que son más apropiados en países sin inflación, pues de lo
contrario, la desvalorización los afectará impidiéndoles cumplir su cometido.

CAPITULO SEGUNDO

ASPECTOS GENERALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL


EN CHILE

I EL PROCESO DE REFORMA PREVISIONAL CHILENO

En forma similar a lo que ocurrió en diversos aspectos de la realidad chilena, el


Gobierno Militar introdujo importantísimas reformas en lo atinente a la Seguridad
Social, en términos tales que se puede sostener que la estructura, principios y bases del
actual sistema previsional se presentan como una verdadera revolución respecto de los
regímenes que existían - en forma exclusiva- en el año 1980.
El Sistema instaurado constituyó la respuesta a las numerosas críticas de que habían
sido objeto los regímenes existentes hasta entonces, las cuales, en definitiva, son las que
sirvieron de base y fundamento a la transformación experimentada en la materia.
Del punto de vista más bien histórico no podemos dejar de señalar que la situación
previsional chilena ya había sido tema de discusión en etapas anteriores:
En 1956, la denominada Misión Económica Klein y Sacks, recomendó establecer
modificaciones sustanciales al sistema vigente. Posteriormente, en 1964, una comisión
presidida por don Jorge Prat Echaurren, emitió un completísimo informe sobre la
seguridad social chilena, proponiendo cambios profundos.

20
El 30 de agosto de 1968, el presidente de la época, don Eduardo Frei Montalba y su
ministro de Hacienda, don Andrés Zaldívar Larraín, enviaron al Congreso Nacional un
Proyecto de Ley que contenía diversas normas de orden previsional, el cual en definitiva
no fue aprobado. En el Mensaje del proyecto se reconocían problemas o defectos del
sistema vigente tales como los elevados costos de administración, pago de privilegios
irritantes, de beneficios sin existir reales estados de necesidad, falta de solidaridad y
efectos regresivos.
El sistema que se proponía, se sustentaba en un régimen único y uniforme que
permitía gozar de pensión de vejez a los 65 años a los varones y 60 a las mujeres. Se
pretendía, según el Mensaje, que todas las Cajas otorgasen pensiones bajo los mismos
requisitos, por los mismos montos, calculados de idéntica manera, sujetos a los mismos
procesos de reajustes. Como ya hemos señalado, el proyecto no fue aprobado.
El Gobierno Militar, desde el comienzo de su gestión planteó a la comunidad
nacional la imperiosa necesidad de sustituir los regímenes previsionales preexistentes,
por un sistema nuevo con carácter de uniformidad, universalidad, integridad y
suficiencia. Tal objeto se precisa claramente en el documento denominado "El Objetivo
Nacional de Chile", en el cual se plantean las grandes directrices, herramientas y
propósitos en esta materia, indicándose expresamente la intención de sustituir todo por
un nuevo sistema.
En noviembre de 1975 se entregó al conocimiento del país un anteproyecto de
reforma llamado "Anteproyecto del Estatuto Fundamental de Principios y Bases del
Sistema de Seguridad Social" en el que se daba acogida a los principios ya mencionados
y, además, al de la subsidiariedad. Este proyecto era de gran amplitud, incluyendo otros
regímenes de beneficios además de las pensiones, tales como medicina social,
asignación familiar, subsidio por interrupción temporal del trabajo, asistencia social, etc.
En lo atinente al financiamiento disponía un sistema mixto de capitalización
individual y colectiva para las pensiones y reparto para otros beneficios.
La administración operacional se entregaba a instituciones denominadas
Corporaciones de Seguridad Social. Este Anteproyecto no fue aprobado y
posteriormente, en 1980 se presentó al país la reforma del sistema de pensiones en
términos que analizaremos en su oportunidad.
Trataremos de sintetizar los principales aspectos que caracterizan al Antiguo Sistema
-o Tradicional- exponiendo las más importantes opiniones vertidas al respecto.

II CRITICAS AL SISTEMA ANTIGUO O TRADICIONAL

1.- Inexistencia de relación entre aportes y beneficios

Esta crítica fue expuesta por el entonces Ministro José Piñera 31 señalando: "La
inexistencia de una relación entre aportes y beneficios, y la facultad del poder político
para definir quién se beneficia y en cuánto, han configurado una fuente de poder
31
“La Reforma Previsional” Editorial Jurídica de Chile, 1981. Discurso dictado con motivo de la aprobación de la
Reforma Previsional. Pág. 8

21
discrecional que abrió completamente las puertas a la demagogia y a la injusticia".
La crítica enunciada se fundamenta en diversos aspectos, que dicen relación
principalmente con el sistema de financiamiento vigente en materia de pensiones. En
efecto, correspondía a un régimen de reparto en el cual las pensiones que se pagaban a
las personas que ya se habían retirado de la fuerza de trabajo, eran financiadas con los
aportes que realizaban los trabajadores activos, sus empleadores y el Fisco.
Se señala, sin embargo, que el problema no radicaba en el sistema mismo, pues si
bien no se daba una relación entre las imposiciones y los beneficios obtenidos, ello se
debía a que el sistema no buscaba que se lograra esa igualdad, sino que los montos de
las pensiones eran determinados según parámetros en los cuales no figuraba el monto de
los aportes efectuados, buscando una justa redistribución de los ingresos, en términos
tales que cada uno aportaría según su capacidad y recibiría según su necesidad.
Nos detendremos en este punto a fin de exponer cierta tendencia según la cual no
corresponde a la Seguridad Social servir de herramienta de redistribución de ingresos.
De acuerdo a esta posición,32 frente a la existencia de estados de necesidad, existen
básicamente dos grupos en la población de un Estado: por un lado aquellos que
experimentan una carencia crónica de recursos económicos, de salud, alimentación y
educación, la que es traspasada de una generación a otra. Por otro, la población que está
capacitada para enfrentar su propio futuro, pero que depende de una remuneración y
cuyo estado de necesidad se produce en el evento que por alguna enfermedad, invalidez,
cesantía u otra se vea imposibilitado de procurarse el salario.
La primera situación, -pobreza crónica- debe -según esta posición- ser solucionada
por programas de ayuda, los que, en definitiva, se traducen en beneficios inherentes a la
Asistencia Social. Estos programas deben ser financiados por recursos estatales, con lo
cual podría lograrse la ansiada redistribución de ingresos.
Los estados de necesidad acaecidos al otro grupo, deben ser solucionados por
programas sustituidores de remuneraciones, los que tienen precisamente por objeto
asegurar un ingreso ante la ocurrencia de hechos que impidan a un trabajador continuar
procurándose una remuneración. Frente a estas situaciones, se presenta como necesario
que el trabajador obtenga un beneficio que realmente le permita continuar enfrentando
los gastos ordinarios de vida. Concretamente, en materia de pensiones, lo que se busca
es reemplazar la remuneración que se deja de percibir en forma permanente, a diferencia
de lo que ocurre en otros casos como enfermedad, en que el reemplazo es transitorio.
Según esta posición, el Antiguo Sistema tampoco habría buscado redistribuir ingresos,
ya que las bases de cálculo eran las remuneraciones obtenidas por los trabajadores en su
vida activa o la antigüedad en la afiliación. Según esta posición, para que las pensiones
hubiesen sido efectivamente una forma de redistribución de ingresos, deberían haber
existido mecanismos que permitieran aumentarlas en el evento de nuevos estados de
necesidad y disminuirlas en caso de aumentos de ingresos en el pensionado, lo cual no
fue considerado.
En suma, y cualquiera que sea la inclinación que nos domine, debemos reconocer
que, en definitiva, tal relación entre lo aportado y lo recibido fue mínima, lo cual, por un
lado, no habría sido necesariamente querido por el sistema y, por otro, no se habría

32
Posición sustentada por María E. Gaete, Evelyn Matthei y José P. Undurraga en "Capitalización Individual y Reparto
en el actual Sistema de Pensiones Chileno", publicado en "Sistema Privado de Pensiones". Centro de Estudios
Públicos. 1988, ps. 39 y ss.

22
producido por razones tales como evasión impositiva o deficiencias administrativas o
mala inversión o manejo de los fondos, lo que hacía disminuir el total a repartir.
No podemos dejar de considerar que se presenta como un ideal el que lo obtenido en
calidad de pensión tenga alguna relación con lo aportado, como una forma de respetar el
esfuerzo individual de cada persona. Este último es el planteamiento que inspira nuestro
nuevo sistema, como tendremos ocasión de analizar.

2.- Efectos regresivos

Otra importante crítica que se ha formulado al Antiguo Sistema es que existió una
notoria regresividad. Lo anterior se traduce en que los sectores de más bajos ingresos,
por lo general, habrían efectuado proporcionalmente el mayor aporte financiero,
recibiendo beneficios sustancialmente menores y con requisitos más estrictos que los
exigidos para el resto de los imponentes. Según se denunció por el ex Ministro del
Trabajo, don José Piñera33 este efecto habría sido el resultado, por lo menos en parte, de
que los regímenes previsionales fueron surgiendo en nuestro país como consecuencia de
presiones sectoriales y no como el resultado de una política general de Seguridad Social.
A pesar que el punto es y ha sido discutido, analizaremos los principales aspectos en los
cuales se habría manifestado esta regresividad. Seguiremos en este análisis al profesor
Julio Bustamante Jeraldo34.

a) En materia de pensiones.
Los grupos que tenían mejor situación económica gozaban de los mejores sistemas
(respecto del monto de los beneficios, requisitos para obtenerlos y baja edad de
jubilación). Los tres grandes sistemas (empleados públicos, particulares y obreros)
cubrían al 90% de los trabajadores y, en general, proporcionaban beneficios inferiores a
los otorgados por otros sistemas, mucho más pequeños y que conferían una protección
considerablemente más generosa.
El sistema que agrupaba a la mayoría de los obreros (Servicio de Seguro Social) se
acostumbra a citar como el menos beneficioso, ya que por ejemplo, la tasa de pensión
máxima fijada era del 70% del promedio de los últimos 5 años, es decir, no podían optar
a jubilar con el 100% de ese promedio, a pesar de haber impuesto durante toda su vida
activa por el total de sus remuneraciones. Por otra parte, no gozaban de la posibilidad de
jubilar por años de servicios o antigüedad como ocurría en otros sistemas de empleados.

b) Incentivo a la evasión de cotizaciones.


Al computar sólo los últimos años de imposiciones para determinar el monto de la
jubilación, el antiguo sistema de pensiones hacía que el trabajador cayera en la tentación
de imponer sólo por el mínimo exigido y por el salario mínimo vigente, con el objeto de
imponer una remuneración mínima mejor, como consecuencia lógica de los menores
descuentos previsionales. Lo anterior se veía posibilitado por el hecho de no existir
relación entre lo aportado al sistema y el monto de la pensión a obtener, según ya lo
33
Ob. Cit., p.8.
34
"Funcionamiento del Nuevo Sistema de Pensiones" ICARE. 1988, p.12.

23
hemos estudiado. Una vez que se empezaban a computar los años que determinaban el
monto de la pensión, se veían estimulados para efectuar imposiciones sobre una renta
superior a la efectiva, lo que constituía, en todo caso, un fraude al Sistema.
Las situaciones descritas se posibilitaban en los sectores de ingresos altos, ya que
quienes percibían un salario mínimo no podían evadir imposiciones por la vía señalada,
pues ya estaban en el piso exigido por la ley.
Las objeciones planteadas al Sistema Antiguo no fueron compartidas en forma
unánime por todos los sectores de opinión, ya que para algunos el problema de la
evasión no sólo se soluciona con un cambio radical de un sistema a otro, sino que pasa
por el establecimiento de un adecuado aparato fiscalizador.
No puede dejar de mencionarse que en la actualidad, la evasión impositiva es
bastante alta, lo cual, según tendremos ocasión de analizar, se ha visto posibilitada, entre
otras cosas, porque la propia normativa del D.L. 3.500 permite la declaración de
cotizaciones sin proceder a su pago efectivo.

3.- Deficiencias administrativas

Bajo el programa original la cobertura del sistema no fue de alcance nacional, sino
que se dividió por oficios o empleos, llegando a existir más de 50 instituciones de
previsión sujetas a leyes orgánicas distintas que otorgaban beneficios también distintos
y previo el cumplimiento de requisitos diferentes. En 1980 existían 32 instituciones
previsionales, si bien el 95% de los imponentes cotizaba sólo en tres: el Servicio de
Seguro Social (65%), la Caja de Previsión de Empleados Particulares (18%) y la Caja
Nacional de Empleados Públicos y Periodistas. En estas 32 "Cajas" se podían distinguir
y subdistinguir hasta 100 regímenes previsionales diferentes, algunos de los cuales
conducían a situaciones realmente privilegiadas y además contaban, en algunos casos,
con menos de 100 afiliados.35
Como un problema anexo, se originó en estas instituciones una considerable
sobrecarga de trabajo, sin que paralelamente se contemplaran fórmulas de readecuación
en la administración y modernización del Sistema. Estas deficiencias acarrearon
problemas tales como mala atención, demoras irracionales en el otorgamiento de los
beneficios y malestar previsible en los afiliados, lo cual se acrecentaba por el hecho de
tratarse de verdaderos "clientes cautivos". A lo anterior contribuía la muchas veces
escasa preparación del personal y la falta de atribuciones decisorias en provincias.
De lo anterior, no puede sino concluirse que el panorama administrativo se
presentaba como un problema indisoluble. La reforma en este punto resultaba no sólo
procedente o justificada, sino indispensable, aunque pudiese haberse optado por algún
sistema distinto al establecido en la actualidad.

III. REFORMAS LEGISLATIVAS

35
Cheyre Valenzuela, Hernán. "La Previsión en Chile Ayer y Hoy". CEP,1988, p. 8

24
De acuerdo a lo manifestado en 1980 por el entonces Ministro del Trabajo don José
Piñera Echeñique, la reforma consistió concretamente en establecer un nuevo sistema
de pensiones y no afectaría a los otros beneficios de carácter previsional, como salud,
asignación familiar, subsidios de cesantía, protección contra accidentes del trabajo,
etcétera.36
Lo señalado no debe llevarnos a concluir que tales beneficios no hayan sido objeto
de modificaciones por el gobierno pasado. Por el contrario, ya antes de la llamada
Reforma -año 1980- fueron numerosos los textos legales que se dictaron en la materia,
los cuales se caracterizan en gran medida por buscar -y en muchos casos lograr- la
uniformidad en el sistema.
Importante resulta destacar los siguientes:

1.- D.L. 307, publicado en el Diario Oficial del 7 de febrero de 1974 y que entró en
vigencia el 1 enero de 1974. Estableció un Sistema Unico de Prestaciones Familiares.

2.- D.L. 603, de 10 de agosto de 1974, que estableció un Sistema Unico de Subsidio
de Cesantía, concediéndoselo por primera vez al sector público y uniformándolo
respecto del sector privado.
Ambos decretos leyes fueron refundidos en el D.F.L. 150, de 25 de mayo de 1982.

3.- D.F.L. 44, de 24 de junio de 1978, que estableció un Régimen Unico de Subsidio
por Incapacidad Laboral Temporal.

4.- D.L. 2.448, de 9 de febrero de 1979, que, entre otras cosas, uniforma la edad para
jubilar por vejez en todos los regímenes previsionales, excepto en los de las Fuerzas
Armadas y Carabineros. Este texto establece también un mecanismo único de
reajustabilidad de las pensiones.

5.- Modificaciones en materia de salud.

A.- Ya en el año 1974, surgió la idea que era necesario realizar una reestructuración
en el sector y desde el año 1976 el Ministerio del ramo se abocó a su estudio, hasta que
el 3 de agosto de 1979 se dictó el D.L. 2.763, que reorganizó el Ministerio de Salud y
sus servicios dependientes.
Entre otras reformas, introdujo las siguientes:
a) Creó el Sistema Nacional de Servicios de Salud, en procura de la descentralización
de la función operativa. Estos Servicios se crearon con el carácter de regionales,
administrativamente autónomos y con personalidad jurídica y patrimonio propios.
b) Creó el Fondo Nacional de Salud, FONASA, como un servicio público funcio-
nalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya
principal función sería la de recaudar y administrar los fondos destinados al
financiamiento de los beneficios de salud. Se traspasan a este Fondo los bienes e
ingresos destinados al, hasta entonces, denominado Servicio Médico Nacional de
Empleados. (SERMENA).
El D.L. 2.763 fue implementado en diversos aspectos, entre los cuales conviene
36
Ob. Cit. p.8

25
destacar los siguientes:
a) Dictación de una nueva legislación en materia de licencias médicas, la que
primeramente estuvo constituida por el Decreto Supremo Nº 202, de 1981 y que luego
fuera derogado y reemplazado por el Decreto Nº 3, del Ministerio de Salud, del 4 de
enero de 1984, el cual aún se encuentra en vigencia, con diversas modificaciones.
b) Traspaso gradual de los establecimientos primarios de salud (postas y consultorios
periféricos) a los municipios.

B.- En 1980, se dictó el D.L. 3.500, que en sus artículos 84 y 90 reconoció a los
afiliados al sistema que por aquel se creaba, el derecho a las prestaciones de salud
establecidas en las Leyes 10.383, (Servicio de Seguro Social) ó en la 16.781 (medicina
curativa) y en la Ley 6.174 (medicina preventiva), pudiendo optar, sin embargo, por
enterar su cotización para salud en alguna entidad diferente a las anteriores, que
deberían ser reguladas por la normativa que el Presidente de la República dictaría en el
plazo de 180 días. Como producto de tal mandato se dictó el D.F.L. Nº 3, publicado en
el Diario Oficial de 9 de marzo de 1981, que creó las denominadas Instituciones de
Salud Previsional, ISAPRE.

C.- En el Diario Oficial del 23 de Noviembre de 1985, se publicó la Ley 18.469,


cuyo objetivo básico fue establecer un régimen de prestaciones de salud de aplicación
general, abarcando los aspectos preventivos y curativos, dejando prácticamente sin
aplicación en estas materias a las leyes 10.383, 16.781 y 6.174.
A contar de entonces coexisten los sistemas privado (creado por el D.F.L. 3 y hoy
regulado por la ley 18.933, de 9 de marzo de 1990) y el estatal, a cargo de FONASA y
regulado por la ley 18.469.
Las modificaciones anteriores resultaron previas a la gran reforma en materia
previsional, que fue establecida a través de la dictación de los Decretos Leyes 3.500,
3.501 y 3.502.
El Decreto Ley 3.500, creó un Nuevo Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y
Sobrevivencia, de carácter privado.
El Decreto Ley 3.501, reguló básicamente materias tendientes a armonizar la
situación de los regímenes antiguos vigentes a la época con la nueva situación
previsional que se creaba. Este texto trata tan importantes materias como el traspaso de
la carga impositiva del empleador al trabajador, en los regímenes antiguos subsistentes.
El Decreto Ley 3.502 creó el Instituto de Normalización Previsional.

6.- Situación de los regímenes previsionales existentes al momento de la Reforma. El


Instituto de Normalización Previsional. (INP).
El INP es un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio y
que se relaciona con el gobierno a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
El D.L. 3.500, publicado el 13 de noviembre de 1980, había establecido en sus
artículos 1 y 2 transitorios que los trabajadores que sean o hayan sido imponentes de
alguna institución de previsión vigentes con anterioridad, tendrían derecho a optar entre
el Sistema del D.L.3.500 o el que les correspondía de acuerdo a la normativa antigua,
según la naturaleza de sus servicios.
Ese mismo derecho a opción se concedió a los trabajadores que se afiliasen por

26
primera vez antes del 31 de diciembre de 1982. Los que lo hiciesen con posterioridad,
obligatoriamente deberían -y deben- ingresar al Sistema del D.L. 3.500.
Se estableció igualmente, un plazo de 5 años, a contar del 1 de mayo de 1981, para
que los afiliados al Antiguo Sistema se cambiasen al Nuevo, plazo que fue derogado por
la ley 18.510.
El panorama anterior significó la coexistencia de dos sistemas previsionales, ya que
para los afiliados al Antiguo no fue y no es obligatorio cambiarse al Nuevo, pudiendo
mantenerlo hasta gozar íntegramente de sus respectivos beneficios previsionales,
situación que debería ser controlada y garantizada por el INP.
Cuando se creó el INP. el D.L. 3.502 le otorgó como funciones primordiales las
siguientes:
A.- La de estudiar y proponer al Supremo Gobierno las políticas y medidas que
garantizaran el oportuno cumplimiento de los compromisos previsionales que el Estado
o los institutos de previsión hubiesen contraído o contrajesen en el futuro.
B.- La de administrar el Fondo de Financiamiento Previsional, que estaría
básicamente destinado a financiar los Bonos de Reconocimiento y los beneficios
jubilatorios de los imponentes de las cajas de previsión tradicionales.
Con posterioridad, la ley 18.689, de 20 de enero de 1988, fusionó en el INP las
siguientes Cajas de Previsión:
-Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas.
-Servicio de Seguro Social.
-Caja de Previsión de Empleados Particulares.
-Caja de Retiro y Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado.
-Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional.
-Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales de la República.
-Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de Santiago.
-Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República.
-Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de Valparaíso.
-Caja de Previsión de la Hípica Nacional.
-Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros de la Empresa Metropolitana
de Obras Sanitarias.
-Caja de Previsión y Estímulo de los Empleados del Banco del Estado de Chile.
-Caja de Previsión para Empleados del Salitre.
-Departamento de Indemnización para Obreros Molineros y Panificadores.
-Sección de Previsión Social de los Empleados de la Compañía de Consumidores de
Gas de Santiago.
Esta ley dispuso que en lo sucesivo toda referencia que las leyes o reglamentos
hicieren a esas instituciones, se entenderían efectuadas al I.N.P., el cual, para todos los
efectos legales, pasó a ser su sucesor y continuador, haciéndose cargo del activo y
pasivo, y de cada uno de los regímenes de seguridad social que administraban dichas
instituciones.
Sin embargo, se mantendrían los regímenes de beneficios de cada una de esas Cajas.
La ley 18.689, dispuso igualmente en su artículo 7, que las instituciones de previsión
del régimen antiguo que no figuraran entre las mencionadas y que requieran a futuro
aporte del Estado para cubrir los déficit en el financiamiento de los sistemas de
beneficios, se fusionarían de pleno derecho en el I.N.P., lo que ocurrió, por ejemplo,

27
con la Sección Retiro de los empleados de la Sociedad Mauricio Hochschild y Cía.
Ltda. (Decreto 38, de 10 de junio de 1989); con la Sección Especial de Previsión de
Empleados de la C.C.U. (D.129, de 6 de febrero de 1990), con la Caja de Previsión
Gildemeister (D. 130, 6 de febrero 1990) y con la Caja Bancaria de Pensiones (D.124,
1º de marzo de 1990).
En síntesis, esta ley reemplazó las funciones encomendadas por el D.L. 3.502, al
I.N.P. por las de administrar los regímenes de prestaciones encomendadas a las Cajas
señaladas, disponiendo el traspaso del Fondo de Financiamiento Previsional al I.N.P.
Las reformas planteadas no sólo significaron la modificación del sistema de
pensiones, sino que abarcó la totalidad de los beneficios de seguridad social,
excluyéndose únicamente la protección frente a los riesgos profesionales, la que no ha
sufrido substanciales modificaciones toda vez y no obstante que data de 1968, se
concilia en forma absoluta con el esquema que se buscaba implantar.
Este esquema consiste en brindar protección diferenciando los riesgos sociales que se
quiere proteger y no a las personas a las cuales se brindará tal protección, en un claro y
sostenido intento de buscar la realización del principio de la uniformidad.
Es así como, por ejemplo, ya en 1974 se dictaron dos textos legales que establecieron
el mismo régimen de prestaciones familiares y subsidios de cesantía para todos los
trabajadores, incluso para los del sector público.
El proceso culminó con la creación de un sistema único y uniforme de pensiones de
vejez, invalidez y sobrevivencia, cuyo análisis es el que hoy nos motiva.

LA PROTECCIÓN FRENTE AL RIESGO DE VEJEZ, INVALIDEZ Y


SOBREVIVENCIA
RÉGIMEN LEGAL DEL NUEVO SISTEMA DE PENSIONES.

PARTE PRIMERA: LA ORGANIZACIÓN GENERAL DEL SISTEMA

I. REGLAMENTACIÓN LEGAL

Está constituida básicamente por el decreto ley N° 3.50037, publicado en el


Diario Oficial del 13 de noviembre de 1980. Su reglamento actual fue establecido por el
decreto supremo Nº 57, de 28 de marzo de 1991. Si bien en un inicio la regulación legal
podía limitarse a esa normativa, en la actualidad y producto de las sucesivas reformas,
especialmente de la efectuada el año 2008, se puede hablar de un Sistema de Seguridad
Social, que ya no está regulado solamente en esta normativa.

II. CARACTERÍSTICAS GENERALES

a) El llamado Nuevo Sistema de Pensiones constituye un régimen de protección


frente a los riesgos de vejez, invalidez y sobrevivencia, subsistiendo en forma

37
En este Capítulo, cuando se indique un artículo sin agregar norma legal, se entiende que corresponde
al decreto ley N° 3.500, de 1980.

28
simultánea con los demás regímenes de beneficios, tales como salud, prestaciones
familiares, accidentes del trabajo y cesantía.
b) El sistema establecido por el decreto ley N° 3.500, está basado en la
capitalización individual; en otras palabras, los beneficios que obtienen los afiliados
tienen relación directa con el esfuerzo impositivo que realizan durante su vida activa
(artículo 3, Reglamento Nº 57)38.
c) Los fondos de los afiliados son invertidos, aunque en forma controlada, con lo
cual se buscan dos fines u objetivos principales: aumentar el fondo previsional de cada
afiliado mediante el producto de la rentabilidad de esa inversión; y dinamizar el
desarrollo nacional, mediante su administración por entidades privadas competitivas.
d) Uno de los principios básicos que inspira el sistema es que mientras mayor
sea la suma reunida por el afiliado, mayor será el monto de la pensión a obtener, sin que
existan topes máximos al respecto, por esta razón el afiliado puede efectuar cotizaciones
por sobre la tasa legal y también mantener una cuenta de ahorro voluntario, sin perjuicio
de las incidencias tributarias que tales decisiones puedan implicar.
e) Frente al riesgo de no lograr acumular el capital suficiente que permita
financiar la pensión respectiva, cobra aplicación el principio de la subsidiariedad del
Estado, a través de la realización del denominado Pilar Solidario.
f) Consecuente con las políticas socio-económicas de la época, se estableció un
sistema basado en el principio de la libre elección al afiliado quien, en general, puede
escoger y cambiar en cualquier momento la administradora de sus fondos previsionales
y, por otro, llegado el momento de su jubilación, puede optar por la modalidad de
pensión que le parezca más conveniente. Esta libertad no es absoluta e, incluso, después
de la reforma del año 2008, la libertad de elegir administradora se encuentra
considerablemente restringida respecto de determinados afiliados.
g) Como consecuencia del punto anterior, la educación previsional juega un rol
trascendental en el funcionamiento del Sistema, en el entendido de que sólo la
información profunda permite al afiliado adoptar las decisiones que pueden llevarlo a un
resultado exitoso.
h) Existe plena libertad, a lo menos en teoría, para que el afiliado al Antiguo
Sistema se cambie al Nuevo, caso en el cual se efectúa un reconocimiento estimativo de
los aportes o cotizaciones efectuadas al sistema tradicional, a través del Bono de
Reconocimiento, que incrementa la cuenta de capitalización individual del trabajador.
De esta forma, se tiende a respetar los derechos adquiridos y las expectativas.
i) Se ha producido una apertura generalizada de los trabajadores independientes
a este nuevo sistema la que, después del año 2008 y paulatina y parcialmente, se ha
transformado en obligatoria.
f) Se establece un mecanismo de fiscalización y control del sistema a través de
la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, que fiscaliza no sólo
las operaciones de las AFP consideradas como empresas, sino que también el

38
En este Capítulo toda referencia al Reglamento se entiende hecha al Reglamento Nº 57, de 28 de
marzo de 1991.

29
cumplimiento de las normas que lo regulan, tales como las inversiones que aquellas
realizan de los fondos de pensiones, los beneficios a otorgar, etcétera.

III LA ADMINISTRACION DEL NUEVO SISTEMA

La administración fue entregada a organismos privados que están constituidos


por las llamadas Administradoras de fondos de pensiones. Estas entidades están
reglamentadas en el título IV del decreto ley N° 3.500, artículos 23 y siguientes y en el
título VII artículos 52 y siguientes del Reglamento.

1. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ADMINISTRADORA DE FONDOS DE


PENSIONES O AFP

De acuerdo al artículo 23, las AFP son sociedades anónimas, cuyo objeto
exclusivo es administrar Fondos denominados Fondo de Pensiones y de otorgar las
distintas prestaciones que establece la ley, recaudando las cotizaciones previsionales
correspondientes, abonándolas a las cuentas de los afiliados e invirtiendo estos recursos,
lo cual posteriormente generará los fondos necesarios para financiar las pensiones que el
Sistema contempla.
Se rigen en su formación y estatutos por las normas generales en la materia,
constituidas básicamente por la ley N° 18.046, de 1981, que en su artículo 132 establece
que las Sociedades Administradoras de fondos de pensiones se rigen por las
disposiciones aplicables a las sociedades anónimas abiertas, en cuanto esas normas se
concilien o no se opongan a lo dispuesto por el decreto ley N° 3.500. La ley N° 20.382,
de 2009, aclaró que, en consecuencia, a estas sociedades le son aplicables íntegramente
las disposiciones sobre sociedades anónimas abiertas.

2. LAS COMISIONES

Constituyen la retribución que recibe la AFP por la administración de las


prestaciones que otorga conforme a la ley (artículos 28 y 29 del decreto ley N° 3.500 y
59 del reglamento).

A. Características.
a) Son establecidas por cada AFP.
b) Son descontadas de las respectivas cuentas de capitalización individual y de
los retiros según corresponda.
c) Son uniformes para todos los afiliados adscritos a un mismo tipo de Fondo,
por regla general. Hace excepción a esta uniformidad la llamada cotización adicional
que, en parte, corresponde también a una comisión y que debe expresarse como

30
porcentaje de la remuneración y renta mensual imponible del afiliado. Una parte de la
cotización adicional tiene por objeto el financiamiento del seguro a que se refiere el
artículo 59 de la ley, por lo que no constituye comisión y es uniforme para todos los
afiliados al Sistema, independientemente de la administradora a la cual se encuentren
afiliados. La otra parte está destinada al financiamiento de la AFP y sí constituye una
comisión que debe diferenciarse respecto de los afiliados que se encuentren en
cualquiera de las situaciones que contempla el inciso segundo del artículo 69, esto es,
respecto del afiliado acogido a pensión de invalidez parcial y aquel que se encontrare
dentro del plazo de 6 meses a que se refiere el inciso cuarto del artículo 4º, esto es,
después de haber sido citado para la reevaluación de su invalidez y que continuare
trabajando como dependiente.
d) Están destinadas al financiamiento de la administradora, incluyendo la
administración de cada uno de los Fondos de Pensiones, de las cuentas de capitalización
individual, de los sistemas de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia y del
sistema de beneficios garantizados por el Estado, el pago de la prima del contrato de
seguro, que cubre la obligación de la AFP de enterar el aporte adicional y la
administración de las demás prestaciones que establece la ley.
e) Están exentas del Impuesto al Valor Agregado.
f) Sólo pueden cobrarse comisiones a quienes mantengan una o más cuentas
personales en la Administradora.
g) Sólo pueden cobrarse por las operaciones que indica la ley y que el
Reglamento ha enumerado en el artículo 59 y que se detallan a continuación.

B. Operaciones y tipos de comisiones.


Como se indicó, si bien las administradoras son libres para decidir el monto de la
comisión a cobrar, ello sólo puede efectuarse por las operaciones y en la forma indicada
en la ley, según se dirá.

1) Comisiones por el depósito de las cotizaciones periódicas.


Hasta antes de la Reforma de 2008, estas comisiones podían ser establecidas
como un porcentaje de las remuneraciones y/o rentas imponibles, como una suma fija
por operación o como una combinación de ambas. Con el objetivo de aumentar la
competencia y eficiencia en la industria de AFP se estableció que sólo podría cobrarse
por este concepto una comisión, la que se debe determinar en base a un porcentaje del
ingreso imponible del trabajador. Esta comisión corresponde a la denominada cotización
adicional, que debe pagarse en conformidad al artículo 17.
Asimismo, se incluía en esta cotización la cantidad destinada al pago del seguro
del artículo 59, esto es, al financiamiento, en general, de las pensiones de invalidez y
sobrevivencia. Si bien la ley N° 20.255 mantuvo el carácter de cotización de este pago,
estableció que tratándose de trabajadores dependientes serían de cargo del empleador,
con excepción de los trabajadores jóvenes que perciban subsidio previsional, mientras lo
perciban.

31
Según lo dispone el artículo 29, esta cotización tiene el carácter de uniforme
respecto de todos los afiliados de la administradora, sin perjuicio de lo establecido en el
inciso tercero de la misma disposición, de acuerdo al cual debe diferenciarse para
aquellos afiliados que no tengan derecho a la cobertura del Seguro de Invalidez y
Sobrevivencia a que se refiere el artículo 59 y para quienes por cotizar como
independientes y los afiliados voluntarios no estén afectos a la letra b) del artículo 54.
De acuerdo a lo señalado se comprenden en el primer caso (afiliados que no
tienen derecho a la cobertura del seguro del artículo 59) los siguientes afiliados:
a) Mujeres y varones mayores de 65 años de edad en los casos de invalidez o
muerte, ya que de producirse la primera el afiliado se pensionará como si lo fuera por
vejez y en caso de fallecimiento las pensiones de sobrevivencia se generan como si el
trabajador fuera un afiliado pasivo.
b) Afiliados pensionados de la ley N° 16.744, en virtud de la incompatibilidad
entre las pensiones de invalidez generadas en virtud de aquélla y las contempladas por
el decreto ley N° 3.500.
c) Trabajadores acogidos a pensión de vejez normal o anticipada o a invalidez
conforme a un segundo dictamen, que continúan trabajando como dependientes.
El fundamento de esta diferenciación resulta de toda lógica si se considera que
parte de la comisión se destina a financiar el seguro que cubre los beneficios inherentes
a las prestaciones por invalidez y sobrevivencia; al no estar amparados por ese seguro es
justo que no tenga que pagar la parte que corresponde al financiamiento de aquél.
El segundo caso se refiere a los trabajadores independientes y voluntarios los
cuales no tienen derecho la referida cobertura que la letra b) del artículo 54 otorga a los
trabajadores dependientes hasta por doce meses después de que hayan dejado de prestar
servicios o éstos hayan sido suspendidos.
Ahora bien, si el empleador no paga las cotizaciones no procede descontar las
comisiones de la Cuenta de Capitalización, lo que significa que respecto de aquellos
afiliados que no se encuentran cotizando la AFP, está obligada a seguir administrando
sus fondos aun cuando se vea impedida de cobrar por aquella administración.
Finalmente, tratándose de los trabajadores independientes cotizaciones son
anuales, por lo que se han establecido normas especiales para efectos del cobro de la
comisión a que tienen derecho las administradoras de fondos de pensiones por las
cotizaciones previsionales obligatorias pagadas anualmente, la que debe corresponder al
porcentaje promedio de las comisiones que la administradora a la que pertenezca el
afiliado hubiere cobrado en el ejercicio anterior al pago de dichas cotizaciones (artículo
92 C).

2) Por los retiros que se practiquen por concepto de renta temporal o retiro programado.
Dependiendo de la modalidad de pensión elegida por el afiliado, será la AFP la
encargada de hacer los pagos con cargo a la Cuenta de Capitalización Individual
(artículo 61 letras b), c) y d)). En tal caso, puede cobrar una comisión por el retiro, el
que sólo puede establecerse sobre la base de un porcentaje de los valores involucrados.

32
Es decir, se trata de una comisión que se cobra en base a un porcentaje de la pensión a
retirar.

3) Por operaciones relativas a las formas de ahorro voluntario.


Se permite a las administradoras cobrar una comisión por las siguientes
operaciones:
a) Por la administración de las cotizaciones voluntarias, es decir, aquellas que
hace el afiliado por sobre el 10% de sus remuneraciones, con el fin de aumentar su
pensión. Se establece como un porcentaje del saldo de ahorro voluntario (artículo 20 C).
b) Por la administración de los depósitos convenidos, esto es, las sumas que
hubiere acordado con su empleador con el objeto de incrementar el capital requerido
para financiar una pensión anticipada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 68 o para
incrementar el monto de la pensión. También se establecen como un porcentaje del
saldo de ahorro voluntario (artículo 20 inciso 3 y artículo 20 C).
c) Por la administración de los aportes de ahorro previsional voluntario
colectivo. Es una nueva forma de ahorro incorporada por la ley N° 20.055, que consiste
en un contrato de ahorro suscrito entre un empleador, por sí y en representación de sus
trabajadores, y una administradora, con el objeto de incrementar los fondos
previsionales de esos trabajadores. La AFP tiene derecho a una retribución, establecida
en el contrato, la que sólo puede establecerse como porcentaje del saldo. Estas
comisiones, en conclusión, son acordadas libremente entre el empleador y la AFP,
pudiendo establecerse comisiones diferentes en los distintos contratos y, aun,
diferenciadas en un mismo contrato, según el número de trabajadores adscritos al plan.
d) Por los depósitos de ahorro voluntario. Son sumas que se depositan en una
cuenta especial que el afiliado tiene en la AFP y que no tienen el carácter de
cotizaciones previsionales para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta, pero que
son invertidas de la misma forma que los Fondos de Pensiones (artículo 21). La
administradora tiene derecho a una retribución establecida sobre la base de comisiones
de cargo de los titulares de estas cuentas, destinadas a financiar su administración.
Desde las modificaciones introducidas por la ley N° 20.055 estas comisiones se
establecen como un porcentaje del saldo mantenido en ellas. Anteriormente, la
comisión se cobraba por los retiros que se efectuaban y correspondía a una suma fija por
cada operación. De acuerdo a los antecedentes emanados de la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, esta modificación tiene por objeto eliminar subsidios
cruzados, debido a que en la situación previa la administración de estas cuentas no se
cobraba, por lo tanto todos los cotizantes que no poseen una cuenta de ahorro voluntario
habrían estado subsidiando a todos aquellos afiliados que poseen este tipo de cuenta. Se
sostuvo que esta modificación podría, eventualmente, incentivar una baja en la
comisiones por cotizaciones obligatorias39, cuestión que no parece haber ocurrido, pues
las estas últimas no han tenido disminuciones considerables.
e) Por depósitos de ahorro previsional voluntarios efectuados en la
administradora por imponentes del Instituto de Previsión Social. La ley N° 20.055

39
Historia de la Ley N° 20.055, pág. 378. En www.bcn.cl, consultada el 12 de julio de 2013.

33
extendió a estos imponentes el derecho a efectuar este tipo de ahorro previsional,
pudiendo ser administrado por las AFP, en cuyo caso, están facultadas para cobrar por
ello una retribución en forma de comisión.
f) Por la transferencia de cotizaciones voluntarias, depósitos convenidos, ahorro
previsional voluntario colectivo y depósitos de ahorro previsional voluntario hacia otras
administradoras o a las Instituciones Autorizadas que el afiliado haya seleccionado. En
este caso, la AFP opera sólo como recaudadora, teniendo derecho a cobrar por esta labor
y su respectiva transferencia una retribución que también adopta la forma de comisión,
establecida como una suma fija por operación, que se descuenta del depósito y debe ser
igual cualquiera sea la entidad o entidades seleccionadas por el afiliado.
Estas comisiones se pueden cobrar por las transferencias que periódicamente se
hagan desde una AFP, pero no está sujeta al cobro de comisión la transferencia total o
parcial del saldo a otra entidad administradora (artículo 20 i).
g) Por la transferencia de cotizaciones previsionales realizadas para un afiliado
voluntario por su cónyuge, cuando éste posea la calidad de afiliado voluntario (artículo
92 M).
h) Por los traspasos de saldos de las cuentas personales, cuando se efectúen más
de dos traspasos en un año calendario entre Fondos de una misma administradora
(artículo 32).

C. Medidas de publicidad.
De acuerdo al artículo 29 de la ley y 59 y siguientes del Reglamento el
establecimiento o modificación de las comisiones debe sujetarse a las siguientes
medidas de publicidad:
a) Deben ser comunicadas a la Superintendencia.
b) Deben informarse al público, incluyéndolas en el extracto a que se refiere el
artículo 26 de la ley.
c) Además, se exige que sean publicadas en uno de los tres diarios de mayor
circulación del domicilio social de la administradora.
d) Deben ser informadas a los afiliados cada vez que sean modificadas,
conjuntamente con la comunicación que debe efectuarse sobre el estado de cuenta, a que
se refiere el artículo 31 de la ley. Sin perjuicio de lo señalado, las administradoras deben
arbitrar todas las medidas necesarias a fin de que los empleadores tomen conocimiento
de la cotización adicional de sus trabajadores.
La fijación de las comisiones por parte de las Administradoras no puede tener
efecto sino después de 90 días de comunicada a la Superintendencia y publicado el
aviso correspondiente, plazo que se reduce a 30 días, cuando se trate de una
disminución; además, dentro de dicho período, la AFP deberá haber incluido la
comunicación a los afiliados en la información periódica que se hace llegar a cada
afiliado (artículo 61 del reglamento).
Sin embargo, al iniciar sus actividades una administradora esta información debe
ser comunicada a la Superintendencia con 15 días de anticipación al inicio del mes en

34
que aquella comience y publicado el aviso el mismo día en que abra sus oficinas al
público.

3. LOS FONDOS DE PENSIONES

De acuerdo al artículo 23 las AFP tienen, como objeto exclusivo administrar


Fondos de Pensiones y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que
contempla la ley. El Sistema nació para administrar un solo fondo, al que debían estar
adscritos todos los afiliados de la respectiva AFP, cualquiera fuese su edad o tiempo de
afiliación. En la administración de este fondo las administradoras debían recaudar las
cotizaciones correspondientes, abonándolos en las respectivas cuentas de capitalización
individual y en las cuentas de ahorro voluntario de sus afiliados, si existiere, e invertir
dichos recursos de acuerdo a lo que dispone esta ley.
Posteriormente y en razón de la relación existente entre el mayor riesgo de las
inversiones y la rentabilidad de las mismas, se estableció la obligación de las AFP de
administrar dos fondos, que se denominaron "Fondo de Pensiones Tipo 1 " y "Fondo de
Pensiones Tipo 2".
La existencia de un segundo Fondo de Pensiones obedeció a modificaciones
introducidas por la ley N° 19.641, de 28 de octubre de 1999 y se sustentó básicamente
en la idea de posibilitar a ciertos afiliados la protección de su ahorro provisional ante
variaciones bruscas de corto plazo en la rentabilidad de los Fondos de Pensiones. Las
principales características de estos dos fondos eran las siguientes:
La ley definía los respectivos fondos entendiendo por "Fondo de Pensiones Tipo
1" o "Fondo Tipo 1", aquel que puede estar constituido por las cuentas individuales de
todos los afiliados de una administradora y por "Fondo de Pensiones Tipo 2" o "Fondo
Tipo 2", aquel que sólo puede estar constituido por cuentas individuales de
determinados afiliados, esto es, aquellos que estuviesen próximos a pensionarse por
vejez, entendiéndose por tales a los hombres que tengan 55 o más años de edad y a las
mujeres que tuviesen 50 o más años de edad; los declarados inválidos mediante un
primer dictamen, y los pensionados por las modalidades de retiro programado o renta
temporal40. Todas las cuentas de un afiliado debían permanecer en el mismo fondo en
que se encuentre su cuenta de capitalización individual.

40
La ley N° 19.641 estableció un régimen transitorio respecto de las posibilidades de traspaso de un
Fondo a otro de los afiliados que estuviesen próximos a pensionarse, de acuerdo al cual durante los tres
primeros años de funcionamiento del Fondo Tipo 2, el ingreso de los afiliados no pensionados se haría
por etapas, en términos que durante el primer año de vigencia de estas modificaciones esto era a contar
del 1 de marzo del año 2000, sólo podrían traspasar sus cuotas aquellos afiliados a los que les restasen
tres años o menos para cumplir la edad legal para pensionarse por vejez. Durante el segundo y tercer año
de vigencia de las modificaciones podrían ingresar además, aquellos afiliados a quienes les restasen siete
años o menos y diez años o menos, respectivamente, para cumplir la edad legal para pensionarse por
vejez. Esto implicaba que desde el mes de marzo del año 2000 y hasta febrero del 2001 podían ejercer
este derecho los hombres de 62 o más años y las mujeres de 57 años o más. Desde marzo del 2001 y hasta
febrero del 2002, lo podían hacer aquellos afiliados varones de 58 o más años de edad y las mujeres de 53
o más. Finalmente, de marzo del 2002 en adelante lo podrían hacer los varones de 55 años o más y las
mujeres de 50 años o más. Los pensionados podían traspasarse desde la entrada en vigencia de la ley, lo
que ocurrió a partir de marzo del año 2000.

35
El sentido o fundamento de esta reforma fue la constatación de la necesidad de
adecuar permanentemente las alternativas de inversión, motivada por el crecimiento de
Fondos de Pensiones. Como se sostuvo en el mensaje con que dio origen a la
tramitación de la ley, su elevado crecimiento que se situó en torno al 10% en los 5 años
previos a esa reforma, planteó tal necesidad con el objeto, por una parte, de satisfacer la
creciente demanda de instrumentos financieros que surge por parte de los inversionistas
institucionales y, por otra, de diversificar su posibilidades, para alcanzar una
combinación más apropiada entre la rentabilidad de sus inversiones y el nivel de riesgo
que cautele las pensiones de los afiliados.
La principal diferencia entre ambos Fondos era la forma de inversión, ya que los
recursos del Fondo Tipo 2, en términos generales, sólo podían ser invertidos en
instrumentos de renta fija.
En la actualidad y en virtud de las modificaciones introducidas al Sistema por la
ley N°19.79541, se amplió el número de Fondos de Pensiones existentes en las AFP de
dos a cinco, diferenciándose por la proporción de recursos invertidos en títulos
financieros de renta variable. Los títulos de renta variable se caracterizan por
representar un mayor riesgo y como contrapartida una mayor rentabilidad esperada.
El principal objetivo del actual esquema de multifondos es lograr un incremento
en el valor esperado de las pensiones, para lo cual se hace necesaria una mayor
participación de los propios afiliados en la administración de sus fondos los que, en
términos generales, tienen derecho a elegir cómo desean que sean invertidos. Cada AFP
debe crear y administrar obligatoriamente los Fondos de tipo B, C, D y E. La creación
del Fondo Tipo A es voluntaria.

A. Características generales de los fondos.


a) Se trata de patrimonios distintos del de la sociedad AFP lo que implica que la
AFP no tiene dominio sobre aquéllos.
b) Cada Fondo está constituidos por los depósitos obligatorios y voluntarios, los
aportes adicionales. Las contribuciones del artículo 53, los Bonos de Reconocimiento y
la rentabilidad de los anteriores.
c) La única suma deducible son las comisiones.
d) Los bienes y derechos de los Fondos son inembargables, salvo los depósitos
en la Cuenta Ahorro Voluntario.
e) Cada Fondo de Pensiones se expresa en cuotas de igual valor y características.
f) La administradora debe proporcionar al afiliado, cada vez que éste lo solicite,
información del saldo de las cuentas personales que posea, deberán comunicar a cada
uno de sus afiliados a su domicilio o a su correo electrónico o por medio del sitio Web,
en los dos últimos casos si aquél lo hubiera solicitado 42, los movimientos que registra en
sus cuentas personales. De la misma forma, cada cuatro meses a lo menos, debe
comunicar a cada uno de sus afiliados, los movimientos registrados en su cuenta de
41
Publicada en el Diario Oficial del 28 de febrero de 2002. Entró en vigencia el 1 de agosto de 2002.
42
Según lo ha determinado la Superintendencia de Pensiones en una norma de carácter general, por
mandato del legislador. http://www.spensiones.cl/compendio/584/w3-propertyvalue-3638.html
revisado el 30 de agosto de 2014.

36
capitalización individual y en su cuenta de ahorro voluntario, si ésta existiere, con
indicación de su valor en pesos.
g) La comunicación anterior, puede suspenderse si el afiliado no registrara
movimientos por cotizaciones en la CCI en el último periodo informado y hasta aquél
en que éstos se produzcan. Sin embargo, en este caso, deberá comunicar al afiliado, al
menos una vez al año, el estado de sus cuentas (artículo 31).
i) Conjuntamente con lo anterior, la AFP debe enviar al afiliado información
sobre la rentabilidad de la cuota del Fondo de Pensiones.

Cuadro N° 1
Límite mínimo
Límite máximo Obligatorio
Permitido
Fondo A 80 % 40 %
Fondo B 60 % 25 %
Fondo C 40 % 15 %
Fondo D 20 % 5%
Fondo E No autorizado No autorizado

B. Tipos de fondos.
Los nuevos fondos creados encuentran su fundamento en la relación existente
entre riesgo y rentabilidad. Es así como se prevé que las inversiones en instrumentos de
renta variable, sujetas a las fluctuaciones del mercado pueden otorgar una rentabilidad
más alta en el largo plazo. Los cinco Fondos creados, presentan un grado decreciente de
riesgo, partiendo desde el Fondo Tipo A y se espera un grado también decreciente de
rentabilidad. Sin embargo, se han determinado ciertos límites de inversión en
instrumentos de renta variable, tanto máximos como mínimos, que se pueden resumir en
el siguiente cuadro:
Lo anterior implica que aún en el evento de que el afiliado elija como alternativa
el Fondo A, las AFP sólo pueden invertir en instrumentos de renta variable un máximo
de un 80% de los fondos. Por otra parte, no pueden invertir menos del 40% en dichos
instrumentos. A su vez, los valores que se encuentren En el Fondo Tipo E. sólo podrán
ser invertidos en ¡instrumentos de renta fija. El Fondo C es similar en cuanto a su
forma de inversión al anterior Fondo Tipo 1 y el Fondo E al Fondo Tipo 2.
Como se puede observar la principal diferencia entre los diversos fondos es la
rentabilidad que podrían tener, lo que implica también diferencias en cuanto al riesgo
asumido. Sin duda alguna el punto es muy importante, toda vez que el monto de la
pensión a obtener está en relación directa con la rentabilidad de los ahorros
previsionales.

C. Elección de fondos.
El sistema de multifondos confiere a los afiliados la responsabilidad de elegir, en
qué fondos quieren invertir sus fondos, elección frente a la cual deben tener presente

37
dos aspectos básicos: la edad y la aversión al riesgo, lo que viene a configurar una
verdadera personalidad previsional.
La ley ha establecido algunas normas para hacer efectivo el derecho a opción
entre los diferentes fondos.

1) Cómo se hace efectivo el derecho a optar.


A) Afiliados activos.
Al producirse la afiliación al sistema el afiliado puede optar por los diferentes
fondos, teniendo en consideración los siguientes aspectos:

a) Tipo de cuenta.
Los saldos totales por cotizaciones obligatorias, por depósitos convenidos y por
cotizaciones voluntarias y la cuenta de ahorro voluntario, pueden permanecer en
distintos tipos de Fondos.
La cuenta de ahorro de indemnización debe permanecer en el mismo tipo de
Fondo en que se encuentren las cotizaciones obligatorias.

b) Edad.
Los afiliados hombres hasta 55 años de edad y las mujeres hasta 50, pueden
optar por cualquiera de los fondos.
Los afiliados hombres desde 56 años de edad y las mujeres desde 51 no pueden
optar por el Fondo Tipo A, respecto de los saldos ordinarios en cotizaciones obligatorias
y la cuenta de ahorro de indemnización.
Si al cumplir las edades señaladas su saldo por cotizaciones obligatorias y su
cuenta de ahorro de indemnización se encontraren en el Fondo Tipo A, el afiliado tiene
el plazo de 90 días para optar, por alguno de los otros fondos; si no lo hace, los saldos
son asignados al Fondo Tipo B en forma gradual de acuerdo al siguiente cuadro:

Plazo Porcentaje43
Al cumplirse los 90 días 20% al Fondo B
1 año después 40% al Fondo B
2 años después 60% al Fondo B
3 años después 80% al Fondo B
4 años 100% al Fondo B
Es posible que al momento de producirse la afiliación al sistema el trabajador no
opte por alguno de los tipos de Fondos, en cuyo caso será asignado a uno de aquellos de
acuerdo al siguiente cuadro (artículo 23 inciso 5).

Hombres Hombres desde Hombres desde


hasta 35 años 36 hasta 55 56
Mujeres hasta Mujeres desde 36 Mujeres desde 51
43
Los porcentajes son de los fondos totales del afiliado.

38
35 años hasta 50
Fondo A
Opciones de Fondo B
Inversión Fondo C
Fondo D
Fondo E
Cuando el afiliado haya sido asignado a un fondo y posteriormente no haya
manifestado su elección por alguno de ellos, los saldos originados en cotizaciones
obligatorias, cuentas de ahorro voluntario, depósitos convenidos y cotizaciones
voluntarias, se traspasan parcialmente al fondo que corresponda, según lo expuesto en el
Cuadro N° 3°en las oportunidades y montos análogos a los señalados en el Cuadro N° 2.
Sin embargo, las cotizaciones y depósitos posteriores a las asignaciones que se efectúen
en la oportunidades señaladas en dicho cuadro, deben enterarse en el tipo de Fondo que
corresponda de acuerdo al tramo etáreo a que pertenezca el afiliado, según lo expuesto
en el Cuadro N° 3. A su vez, la asignación dispuesta según el Cuadro N° 3 no se
efectuará para aquellos saldos respecto de los cuales el afiliado hubiere elegido
expresamente algún fondo.

B) Pensionados.
Los afiliados pensionados por retiro programado y renta temporal y los afiliados
declarados inválidos mediante un primer dictamen44 no pueden optar por los fondos tipo
A o B respecto de los saldos originados en cotizaciones obligatorias y los contenidos en
la cuenta de ahorro de indemnización. Sí podrían hacerlo respecto de los demás saldos
con que pudiesen contar.

C) Trabajadores no afiliados a la administradora.


De acurdo al artículos 20 B los trabajadores afiliados al Nuevo Sistema pueden
mantener recursos originados en depósitos de ahorro voluntario, ahorro previsional
voluntario, ahorro previsional voluntario colectivo o ahorro de indemnización,
simultáneamente en más de una administradora de fondos de pensiones. Asimismo, los
imponentes a algunos de los regímenes previsionales administrados por el Instituto de
Previsión Social pueden efectuar depósitos de ahorro previsional en una AFP, como
también mantener una cuenta de ahorro de indemnización (artículo 20 E) En estos
casos, en las materias referidas a cambio de fondo de pensiones, distribución del saldo
de cuentas personales, depósitos y aportes hasta en dos tipos de fondos de pensiones y
traspasos futuros están afectos a las mismas normas y procedimiento que rigen para los
afiliados.

2) Posibilidad de invertir en más de un fondo.


El artículo 23 inciso noveno confiere a los afiliados la posibilidad de acordar con
la administradora:

44
No debe olvidarse que sus cuentas siguen siendo administradas por la AFP.

39
a) Que cada uno de los saldos por cotizaciones obligatorias, cuenta de ahorro de
indemnización, cuenta de ahorro voluntario, depósitos convenidos y cotizaciones
voluntarias, sean asignados a dos tipos de fondos. Esta opción, denominada
distribución, consiste precisamente en la instrucción que imparte el afiliado a una AFP a
fin de dividir sus fondos, entre dos tipos de fondos
b) Que se efectúen traspasos futuros entre tipos de fondos, no debiendo un
mismo saldo distribuirse en más de dos tipos de fondos. Estos traspasos consisten en la
instrucción que imparte el afiliado a una AFP, en virtud de un convenio suscrito entre
ambos, para que en una o más fechas futuras predeterminadas traspase de tipo de fondo
alguno de los saldos de sus respectivas cuentas, con o sin distribución de éstos.
Este punto es materia de acuerdo, no estando la AFP obligada a efectuarlos; sin
embargo, si opta por celebrar estos convenios, deberá hacerlo con todos los trabajadores
que así lo soliciten, incluidos los imponentes del Instituto de Previsión Social.
Estos convenios presentan las siguientes características generales:
a) Las distribuciones y/o traspasos futuros se acuerdan mediante la confección
de una Tabla en la que se fijan la fecha de la distribución y/o traspaso futuro, los Fondos
e destino y los porcentajes del saldo que se desea traspasar.
b) La AFP debe efectuar las distribuciones de saldos dentro del plazo de 30 días
contados desde la fecha de la suscripción de la Solicitud-Convenio, plazo durante el
cual ésta no puede ser dejada sin efecto.
c) El convenio puede mortificarse total o parcialmente por parte del afiliado,
mediante la confección de tina nueva tabla.
d) La suscripción de los convenios no puede ser objeto de cobro de comisión por
parte de las AFP, sin perjuicio de su derecho a cobrar la respectiva comisión por
traspasos de acuerdo a las normas generales que analizaremos.
e) Cuando los saldos del trabajador sean traspasados a otra AFP, queda sin efecto
la solicitud vigente respecto del saldo traspasado.
f) El fallecimiento del afiliado hace caducar la totalidad de los traspasos y/o
distribuciones futuras que se encontraren pendientes.
g) Mientras el afiliado se encuentre en trámite de pensión no es posible la
suscripción de una solicitud-convenio, No obstante, si la solicitud de pensión se
presenta con posterioridad a la solicitud-convenio, esta última seguirá su curso sólo en
el caso en que deba materializarse dentro de los treinta días siguientes a su suscripción.

3) Traspasos entre fondos.


De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 32 inciso tercero, los afiliados pueden
transferir sus saldos a otro tipo de fondo, cumpliendo las condiciones generales de
elección de fondos. Estas transferencias se pueden efectuar libremente, tanto en el caso
de la cuenta de capitalización individual como en el caso de la orienta de ahorro
voluntario.
Estas operaciones pueden estar afectas a comisiones si el afiliado efectúa más de
dos en un año calendario, en cuyo caso se grava con una comisión fija de su cargo cada
vez que realicen esos traspasos adicionales. Esta comisión se aplica en forma separada a

40
los saldos por cotizaciones obligatorias, depósitos convenidos, cotizaciones voluntarias
y a la cuenta de ahorro voluntario y no puede ser descontada del saldo de estas cuentas,
ni de las cotizaciones efectuadas por el afiliado.
En todo caso, las AFP no pueden cobrar comisión por la suscripción de los
convenios, pero sí quedan afectas a ellos los traspasos que se realicen entre distintos
fondos. Para el efecto del cobro de esta comisión, el cómputo de números de traspasos
se realiza en forma separada respecto de los saldos por cotizaciones obligatorias,
depósitos convenidos, cotizaciones voluntarias y cuenta de ahorro voluntario. Las
distribuciones de saldos que impliquen traspaso de recursos entre distintos tipos de
fondos se cuentan como un solo traspaso de la respectiva cuenta. Por ejemplo, si un
afiliado que mantiene una de sus cuentas en el fondo tipo C decide distribuirlo entre los
fondos B y D se cuenta un traspaso respecto de dicha cuenta.

4) Situación frente a la disolución de la AFP.


En caso de disolución de la sociedad, por cualquier causa que ella ocurra,
incluso en en caso de ser sometida a un procedimiento concursal de liquidación, sus
afiliados deben incorporarse dentro del plazo de 90 días, a otra AFP. Si no lo hicieren, se
siguen las siguientes reglas, de acuerdo a lo que dispone el artículo 4 del Reglamento.
a) Se transferirán los saldos de la cuenta de capitalización individual y de ahorro
voluntario, si existiera, a la administradora que tenga domicilio u oficina en la localidad
donde ese trabajador preste sus servicios.
b) Si hubiere dos o más, el liquidador remitirá esos saldos a la AFP que, de entre
ellas, hubiere obtenido mayor rentabilidad en los dos años calendario anteriores a la
disolución.
c) Si ninguna administradora tuviere domicilio u oficina en la localidad en que el
trabajador presta servicios el liquidador debe aplicar las reglas precedentes,
considerando como lugar de prestación de ellos la respectiva Región y en su defecto la
de la o las Regiones más próximas, según determine el propio liquidador.
La liquidación de los Fondos de Pensiones y de la Sociedad AFP, será practicada
por la Superintendencia de AFP, la que estará invertido de todas las facultades
necesarias para la adecuada realización de los bienes de cada uno de los Fondos.
Durante este proceso, la administradora puede continuar con las operaciones
correspondientes respecto de los afiliados que no se hubieran incorporado a otra AFP,
aunque se encuentre en liquidación.
Terminado el proceso de liquidación, el liquidador debe transferir las cuotas
representativas del saldo de la cuenta individual y de la cuenta de ahorro voluntario de
cada afiliado a la administradora a que cada uno de ellos se hubiese incorporado.

4. CUENTAS PERSONALES

41
Desde los comienzos de su vigencia, el Sistema se ha ido perfeccionando,
incorporando a las funciones de las AFP administrar nuevas cuentas del afiliado. El
texto original del decreto ley N° 3.500, aprobado el año 1980, sólo contemplaba la
cuenta de capitalización individual, en la que debían depositarse sus cotizaciones
obligatorias y, además, las voluntarias que estimara del caso efectuar. Fue recién el año
1987 que la ley N°18.646 creó la denominada “Cuenta Dos” o de “Ahorro Voluntario”,
contemplando la posibilidad de que los afiliados hicieran un ahorro adicional en ella de
sumas que no tienen el carácter de cotizaciones previsionales. Posteriormente, la ley N°
19.010 agregó la “Cuenta de Ahorro de Indemnización”, contemplada hoy en el Código
del Trabajo, como alternativa al pago de la indemnización por años de servicios.
Posteriormente, la ley N° 19.768, de 2001, incorporó el sistema de Ahorro
Previsional Voluntario y los depósitos convenidos, concluyéndose con las reformas de la
ley N° 20.255, que adicionó la cuenta de capitalización individual del afiliado
voluntario, todas las cuales son administradas por la respectiva AFP y han pasado a
perfeccionar el denominado Pilar Voluntario.
En la actualidad cada afiliado puede disponer de hasta siete cuentas personales
en la administradora de Fondos de Pensiones en que se encuentra incorporado, estas
son: la cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias (CCICO), la
cuenta de capitalización individual de cotizaciones voluntarias (CCICV), la cuenta de
capitalización individual de depósitos convenidos (CCIDC), la cuenta de capitalización
individual de afiliado voluntario (CCIAV), la cuenta individual de ahorro previsional
voluntario colectivo (CIAPVC), la cuenta de ahorro voluntario (CAV) y la cuenta de
ahorro de indemnización (CAI).
3. Las cuentas personales pueden tener sus saldos distribuidos hasta en dos Tipos
de Fondos de Pensiones cuando la administradora ofrezca este servicio y el afiliado
conviene con ella la distribución. Para tales efectos, esta separación de saldo debe
tratarse como una cuenta personal adicional.
4. Los imponentes de los regímenes que administra el IPS y aquellos afiliados al
Sistema de Pensiones creado por el D)L. N° 3.500, de 1980, que seleccionaron
alternativas de ahorro previsional voluntario o de ahorro previsional voluntario
colectivo en una AFP distinta de donde se encuentran incorporados, sólo pueden
disponer de las siguientes cuentas personales en la administradora elegida: la cuenta de
capitalización individual de cotizaciones voluntarias, la cuenta de capitalización
individual de depósitos convenidos y la cuenta individual de ahorro previsional
voluntario colectivo.
5. Adicionalmente, los trabajadores del antiguo sistema previsional que tengan la
calidad de trabajador de casa particular o que hayan firmado pactos de indemnización
sustitutiva pueden disponer de una cuenta de ahorro de indemnización.

A. Tipos de cuentas.

1) Cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias (CCICO).

42
Actualmente, y producto de las sucesivas modificaciones introducidas al
Sistema, así se ha denominado a la que era la cuenta de capitalización individual.
Corresponde al registro expresado en pesos y cuotas, incluida la rentabilidad, en la cual
se incorporan todas las operaciones que respecto de un mismo afiliado se realicen en
una administradora por concepto de cotizaciones obligatorias, cotizaciones y aportes por
trabajos pesados, subsidio previsional de trabajadores jóvenes, bonificación a la mujer
por hijo nacido vivo, compensación económica cónyuge, bonos de reconocimiento,
complemento de bonos de reconocimiento, transferencias de cotizaciones desde las
instituciones previsionales del régimen antiguo, aporte adicional, contribución, aportes
regularizadores de la administradora, transferencias desde sus cuentas de ahorro
voluntario, cambios de tipos de fondos, distribuciones entre dos tipos de fondos,
traspasos entre AFP, comisiones, retiro programado, renta temporal, pago de prima de
renta vitalicia, excedente de libre disposición, cuota mortuoria, herencia, desafiliación y
otros movimientos que pueda autorizar la Superintendencia.
El artículo 31 dispone que cada administradora debe proporcionar al afiliado, al
momento de su incorporación, una libreta, en la que se estampará cada vez que éste lo
solicite, el número de cuotas registradas en su cuenta de capitalización individual y en
su cuenta de ahorro voluntario, si correspondiere, y su valor a la fecha. Además, la AFP,
cada cuatro meses a lo menos, debe comunicar a cada uno de sus afiliados, a su
domicilio, todos los movimientos registrados en su cuenta de capitalización individual y
en su cuenta de ahorro voluntario, si ésta existiere, con indicación del número de cuotas
registradas, su valor y la fecha del asiento. Conjuntamente con ello, debe enviar al
afiliado información sobre las comisiones y la rentabilidad de la cuenta de
capitalización individual y de la cuota del Fondo de Pensiones al que el afiliado esté
adscrito conteniendo los guarismos no solo inherentes a ella misma sino también los de
las demás Administradoras para el o los periodos que determine la Superintendencia.
Asimismo debe informar respecto de la cotización adicional, indicando separadamente
la parte que se destina al financiamiento de la administradora y aquella que se destina al
pago del seguro del artículo 59. Esta comunicación puede suspenderse si el afiliado no
registrare movimientos por cotizaciones en su cuenta de capitalización individual en el
último período informado y hasta aquél en que éstos se produzcan. En este último caso,
la AFP debe efectuar una comunicación una vez al año al afiliado, indicándole su estado
de cuenta.

2) Cuenta de capitalización individual de cotizaciones voluntarias (CCICV).


Es una cuenta que también se expresa en cuotas, en el que se registran las
cotizaciones voluntarias de los afiliados, bonificaciones fiscales que puedan proceder,
traspasos entre AFP o entre AFP y las instituciones autorizadas encargadas de
administrar el ahorro previsional voluntario del afiliado.

3) Cuenta de capitalización individual de depósitos convenidos (CCIDC).


Los depósitos convenidos constituyen sumas de dinero que el empleador se
obliga a efectuar cuando así lo hubiere acordado con un trabajador con el objeto de

43
incrementar el capital requerido para financiar una pensión anticipada o para
incrementar el monto de la pensión. Forman parte de la cuenta de capitalización
individual, pero se efectúa un registro especial, donde se consideran conjuntamente con
su rentabilidad y de todas las operaciones que se realicen en relación con tales
depósitos.

4) Cuenta de capitalización individual de afiliado voluntario (CCIAV).


Constituye propiamente una cuenta de capitalización individual, pero especial
del afiliado voluntario. Se trata de un registro expresado en pesos y cuotas, incluida la
rentabilidad, en la cual se incorporan todas las operaciones que respecto de un mismo
afiliado se realicen en una administradora por conceptos de cotizaciones, bonificación
por hijo nacido vivo, compensación económica pagada por el ex cónyuge, aporte
adicional, transferencias desde sus cuentas de ahorro voluntario, cambios de Tipos de
Fondos, distribuciones entre 2 Tipos de Fondos, traspasos entre AFP, comisiones, retiro
programado, renta temporal, pago de prima de renta vitalicia, excedente de libre
disposición, cuota mortuoria, herencia, desafiliación y otros movimientos autorizados
por esta Superintendencia.

5) Cuenta individual de ahorro previsional voluntario colectivo (CAPVC).


Es el registro expresado en pesos y cuotas, incluida la rentabilidad, en la cual se
incorporan todas las operaciones que respecto de un mismo trabajador se realicen en
una administradora por los siguientes conceptos: aportes del trabajador, aportes del
empleador, aportes regularizadores de la administradora, bonificaciones fiscales,
cambios de Tipos de Fondos, distribuciones entre 2 Tipos de Fondos, traspasos entre
AFP o entre AFP e Instituciones Autorizadas, transferencias de aportes de ahorro
previsional voluntario colectivo desde otra AFP, comisiones, herencias y otros
movimientos autorizados por esta Superintendencia.

6) Cuenta de Ahorro Voluntario (CAV).


Corresponde a la llamada “Cuenta dos”.

A) Concepto.
De acuerdo al artículo 21 cada trabajador, afiliado al Sistema puede, en forma
voluntaria, efectuar en la administradora en que se encuentra incorporado depósitos
voluntarios que, para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta no tienen el carácter
de cotizaciones previsionales. La Superintendencia ha señalado que esta cuenta
constituye el registro unificado, expresado en cuotas, de todas las operaciones que
respecto de un mismo afiliado se realicen en un fondo de pensiones por los siguientes
conceptos: depósito de ahorro, retiros de ahorro, traspasos, transferencias a la cuenta de
capitalización individual, aportes regularizadores de las administradoras, comisiones y
herencias.

B) Características.

44
a. Es voluntaria e independiente de la cuenta de capitalización individual.
b. Se trata de una cuenta personal, sólo de afiliados al Sistema.
c. Pueden ser efectuados tanto por el trabajador dependiente como por el
independiente.
d. Pueden efectuarse hasta cuatro retiros de libre disposición con cargo a esta
cuenta en cada año calendario.
e. De acuerdo a la modificación introducida por la ley N° 18.96445, los fondos
existentes en esta cuenta pueden acreditarse como ahorro en dinero en los sistemas
habitacionales que operen a través de los Servicios de Vivienda y Urbanización, para lo
cual deben suscribir un contrato de ahorro con la AFP el que indicará el monto total
mínimo de ahorro al cual se compromete, el plazo en que éste se enterará, expresado en
meses calendario, el saldo medio semestral mínimo que deberá mantener en la cuenta y
demás estipulaciones que indique la Superintendencia (artículo 15 del Reglamento Nº
57).
Los afiliados podrán optar por traspasar todo o parte de los fondos de su cuenta
de ahorro voluntario a la de capitalización individual, con el objeto de cumplir con los
requisitos para pensionarse según las disposiciones del decreto ley N° 3.500. Asimismo,
los pensionados pueden utilizar todo o parte del saldo de la cuenta de ahorro voluntario
para incrementar el monto de su pensión, traspasos que no son considerados giros para
ningún efecto legal (número máximo de retiro, cobro de comisión o impuesto).
A diferencia de lo que ocurre con los fondos que se registran en la cuenta de
capitalización, los que se depositan en esta cuenta son embargables.
Si el afiliado fallece la cuenta de ahorro voluntario incrementa la masa de bienes
del difunto. Sin embargo, si hubiese cumplido con los requisitos para pensionarse, o si
ya se hubiese pensionado conforme al Nuevo Sistema y ya hubiere optado por efectuar
traspasos a su cuenta de capitalización individual, sólo incrementará la masa de bienes
del difunto el saldo que quedare después de efectuar el traspaso correspondiente.

C) Forma de efectuar los depósitos.


a) A través del empleador.
En el caso de los trabajadores dependientes, el afiliado que decide efectuar
depósitos a través de su empleador debe autorizarlo por escrito para que efectúe los
descuentos correspondientes. Igualmente, debe comunicar cualquiera revocación o
cambio en las condiciones de estos depósitos. De acuerdo a las instrucciones emanadas
de la Superintendencia los descuentos pueden traducirse en sumas fijas o porcentajes de
la remuneración y por un lapso determinado o indefinidamente, según lo determine el
afiliado. El descuento, cambio o revocación se hacen efectivos a contar del mes
siguiente a aquel en el que cualquiera de esas circunstancias se comunique por escrito al
empleador.
Las AFP están obligadas a seguir las acciones tendientes al cobro de las
cantidades que el empleador descontó y no enteró como depósito sólo en el caso de que
el afiliado le hubiere otorgado mandato explícito para ello.

45
Publicada en el Diario Oficial del 10 de marzo de 1990

45
La obligación del empleador de acatar el mandato del afiliado cesa en cada uno
de los meses en que proceda un pago de cotizaciones del trabajador a través de una
entidad pagadora de subsidios. Estas entidades deben abstenerse de descontar del monto
de los subsidios suma alguna destinada a la cuenta de ahorro voluntario del trabajador.
Estos descuentos se consideran como obligaciones con instituciones de
previsión, por lo que no se encuentran sujetos al límite del 15% a que se refiere el
artículo 58 del Código del Trabajo.

b) Los depósitos directos.


Los afiliados dependientes y los independientes pueden efectuar en forma
directa en su cuenta de ahorro voluntario los depósitos que estimen convenientes, los
cuales deben enterarse directamente en la administradora en la cual se encuentren
afiliados. El afiliado puede efectuar tantos depósitos como desee en el mismo mes
calendario.
Tratándose de los afiliados independientes la ley establece que podrán otorgar
mandato facultando a la Administradora a que están incorporados para traspasar
mensualmente fondos de su cuenta de ahorro voluntario a su cuenta de capitalización
individual, a fin de cubrir las cotizaciones previsionales correspondientes, y para retirar
de aquélla los fondos necesarios para enterar las demás cotizaciones previsionales en las
instituciones que corresponda, en relación con la renta y por el período que señalen. La
AFP debe aceptar el mandato siempre que existan fondos suficientes en la cuenta como
para cumplirlo. Estos retiros no se contabilizan para los efectos del tope máximo de reti-
ros en el año calendario.

D) Tratamiento tributario.
Los afiliados pueden efectuar hasta cuatro retiros en el año calendario con cargo
a su cuenta de ahorro voluntario. Para estos efectos se entiende que un retiro se ha
efectuado desde el momento en que el respectivo cheque se pone a disposición del
afiliado.
Las cuentas de ahorro voluntario, a opción del afiliado pueden acogerse a las
normas del artículo 57 bis de la Ley de la Renta. En el caso de que no opten por
acogerse a dicha normativa, quedan sujetos a las disposiciones generales de esa ley, por
la renta que la AFP determine por los retiros.

E) Las comisiones.
Hasta antes de las reformas introducidas por la ley N° 20.255, las AFP sólo
pueden cobrar comisiones por los retiros que se efectuaran a estas cuentas, las que
deben ser uniformes para todos los titulares y establecidas sobre la base de una suma
fija por operación. Pero la ley referida modificó la situación y si bien reconoció el
derecho a una retribución establecida sobre la base de comisiones de cargo de los
afiliados titulares de cuentas de ahorro voluntario, destinada a financiar su
administración, ordenó que sólo pueden ser establecidas como un porcentaje del saldo
mantenido en ella, al igual que en caso del APV. El objeto de ello es incentivar una

46
mayor eficiencia en la administración de cartera, ya que al obtener mejor rentabilidad se
obtiene mayor saldo y, por lo tanto, mayor ingreso por concepto de comisiones.
Las comisiones son establecidas libremente por cada Administradora, con
carácter uniforme para todos los afiliados titulares de dichas cuentas y deben ser
informadas al público y a la Superintendencia y rigen noventa días después de su
comunicación.

7) Cuenta de Ahorro de Indemnización (CAI).


Sin duda alguna la creación de esta cuenta implica una ampliación del objeto
para el cual fueron creadas las AFP. Se fundamenta en permitir una indemnización por
años de servicios a todo evento, en otras palabras, se trata de una cuenta creada
especialmente para la administración de los recursos que se acumulen para efectos de la
indemnización por años de servicios.

a. Respecto de los trabajadores de casa particular.


A contar del 1 de enero de 1991, la cuenta es obligatoria respecto de estos
trabajadores, debiendo sus empleadores pagar un aporte equivalente al 4.11% de la
remuneración mensual imponible, obligación que tiene una duración de once años en
relación con cada trabajador. Se entiende por trabajador de casa particular al definido en
el inciso primero del artículo 146 del Código del Trabajo, esto es, las personas naturales
que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o
más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o
inherentes al hogar, incluyéndose a los choferes de casa particular. El monto del aporte
equivale al 4,11% de la remuneración mensual imponible, con un límite máximo de 60
unidades de fomento.
Para abrir la cuenta los trabajadores de casa particular deben suscribir el
respectivo formulario en la administradora donde estén afiliados o, en el caso de los
trabajadores que pertenecen al antiguo régimen previsional, en aquella donde hayan
decidido abrirla. Por su parte, la administradora proporcionará al trabajador un talonario
denominado talonario de cotizaciones e indemnizaciones trabajador de casa particular,
que será utilizado por el empleador para enterar las cotizaciones previsionales, depósitos
de ahorro voluntario, aportes de indemnización y depósitos convenidos, según
corresponda.

b. Respecto de los demás trabajadores.


De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 163 y siguientes del Código del
Trabajo46las partes ligadas por un contrato de trabajo, a contar del séptimo año de la
relación laboral, pueden sustituir la indemnización por años de servicios establecida en
el artículo 163 por una indemnización a todo evento, exclusivamente en lo que se refiera
al lapso posterior a los primeros seis años de servicios y hasta el término del undécimo
año de la relación laboral.

46
Que correspondiera a los artículos 6 y ss. de la Ley 19.010.

47
El pacto de indemnización sustitutiva debe constar por escrito y el aporte no
puede ser inferior al 4,11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible
que devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo, porcentaje que se aplica a
hasta una remuneración máxima de noventa unidades de fomento. Estos aportes,
siempre que no excedan de un 8.33% de la remuneración imponible del trabajador, así
como su rentabilidad, no constituyen renta para ningún efecto tributario y su retiro
tampoco estará afecto a impuesto.
Tratándose de trabajadores con contrato de trabajo vigente al 1 de diciembre de
1990 y que hubieren sido contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981, puede
pactarse la indemnización sustitutiva sin el límite de los 11 años.
Para determinar la indemnización sustitutiva, la remuneración mensual de
naturaleza imponible tiene un límite máximo de 90 unidades de fomento.

48
EL PILAR CONTRIBUTIVO

Este pilar constituye la base en que se sustentó el Sistema desde su nacimiento,


sin perjuicio de los continuos perfeccionamientos de que ha sido objeto. Se caracteriza,
como su nombre lo indica, en la existencia de aportes del propio afiliado, con los que
luego deberán ser financiadas las prestaciones que el Sistema entrega. Se estructura en
torno a un régimen de capitalización individual en el que, como es sabido, se establece
una relación directa entre el historial de aportes y los beneficios. Al correr de los años y
siempre partiendo de la premisa indicada, se han resaltado los factores que influyen en
el monto de las pensiones, esto es, la frecuencia, monto y, sobretodo, el momento en que
éstos se efectúan, de manera tal que muchas de las adecuaciones y reformas
introducidas al Sistema dicen relación con el perfeccionamiento de estos aspectos, en el
entendido que tanto nuestra realidad laboral como algunos elementos propios del
Sistema (como por ejemplo la existencia de topes imponibles que hacen que se cotice
por sumas menores a las realmente percibidas) han tenido una influencia directa en el
monto de las pensiones.
Sin desconocer la trascendencia de los elementos económicos en que se
desenvuelve necesariamente un sistema previsional como el establecido por el decreto
ley N° 3.500, se efectuará su análisis desde el prisma de lo que, se quiera o no,
constituye jurídicamente: un sistema previsional cuyo objeto es solucionar los estados
de necesidad producido por determinados riesgos sociales, esto es, la vejez, la invalidez
y la sobrevivencia.
Consecuentemente con la aplicación del principio de la subsidiariedad, el
sistema descansa sobre la base del esfuerzo impositivo individual, aspirando a que las
pensiones sean financiadas por los fondos acumulados en una cuenta de capitalización
individual.
La relación jurídica que se origina entre el Sistema y el afiliado presenta los
elementos propios de un seguro social.

I. LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN

Desde los comienzos del Sistema se contemplaron dos categorías principales de


afiliados: los trabajadores dependientes y los trabajadores independientes. Respecto de
los primeros, la afiliación ha sido siempre obligatoria; respecto de los segundos,
voluntaria, hasta la vigencia plena de las reformas introducidas por la ley N° 20.255, en
virtud de las cuales es posible detectar tres tipos de afiliados: dependientes,
independientes y voluntarios.

1. FORMAS EN QUE SE PRODUCE LA AFILIACIÓN.

49
A. Afiliados dependientes.
Son aquellos que tienen esta calidad en conformidad a lo definido en el artículo
3 letra b) del Código del Trabajo, esto es, toda persona natural que preste servicios
personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de
un contrato de trabajo.

B. Afiliados independientes.
El concepto de trabajador independiente en el marco del Sistema de Pensiones
no corresponde estrictamente a la definición que entrega el Código del Trabajo en su
artículo 3 letra c), esto es, a aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no
depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia, considerando
como tal también al empleador.
En la actualidad la ley contempla dos tipos de afiliados independientes: aquellos
del inciso primero del artículo 90 y los indicados en el inciso tercero de la misma
disposición.

1) Los afiliados independientes del artículo 90 inciso primero.


Se trata de aquellos cuya afiliación al Sistema es obligatoria. De acuerdo al
artículo 89 inciso primero puede considerarse como tal a toda persona natural que, sin
estar subordinada a un empleador, ejerza individualmente una actividad mediante la
cual obtiene rentas del trabajo gravadas por el artículo 42, N°2, de la Ley sobre
Impuesto a la Renta.
En otras palabras, la obligación de afiliación de los trabajadores independientes
está supeditada al tipo de rentas que obtenga una persona,
debiendo, para ello, tratarse de rentas gravadas con el impuesto del artículo 43 de la LIR
estar comprendidas en el artículo 42 N° 2 de la ley sobre Impuesto a la Renta, que se
refiere a quienes obtienen ingresos provenientes del ejercicio de las profesiones
liberales o de cualquiera otra profesión u ocupación lucrativa no comprendida en la
primera categoría ni en el N° 1 de la misma norma, esto es sueldos, sobresueldos,
salarios, premios, dietas, gratificaciones, participaciones y cualesquiera otras
asimilaciones y asignaciones que aumenten la remuneración pagada por servicios
personales, montepíos y pensiones, exceptuadas las imposiciones obligatorias que se
destinen a la formación de fondos de previsión y retiro, y las cantidades percibidas por
concepto de gastos de representación.
Se incluyen, asimismo, los ingresos obtenidos por los auxiliares de la
administración de justicia por los derechos que conforme a la ley obtienen del público,
los obtenidos por los corredores que sean personas naturales y cuyas rentas provengan
exclusivamente de su trabajo o actuación personal, sin que empleen capital, y los
obtenidos por sociedades de profesionales que presten exclusivamente servicios o
asesorías profesionales.
La ley entiende por "ocupación lucrativa" la actividad ejercida en forma
independiente por personas naturales y en la cual predomine el trabajo personal basado
en el conocimiento de una ciencia, arte, oficio o técnica por sobre el empleo de
maquinarias, herramientas, equipos u otros bienes de capital.

50
2) Afiliados independientes del inciso tercero del artículo 90.
De acuerdo al inciso tercero del artículo 90, los trabajadores independientes que
no perciban rentas de aquellas comprendidas en el artículo 42 N° 2 de la Ley de
Impuesto a la Renta, pueden cotizar en conformidad a las normas relativas a los
afiliados voluntarios, pero a diferencia de ellos, los aportes que efectúen para efectos de
pensiones y salud tienen el carácter de cotizaciones previsionales para efectos de la Ley
de Impuesto a la Renta.
De acuerdo al artículo 2 del decreto ley N° 3.500, la afiliación es "la relación
jurídica entre un trabajador y el sistema de pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivencia que origina los derechos y obligaciones que la ley establece, en especial,
el derecho a las prestaciones y la obligación de cotización".
Según se desprende de la definición transcrita, la afiliación es el vínculo jurídico
entre un trabajador y el sistema de pensiones y no sólo con una AFP determinada.
Evidentemente, la afiliación es una cosa y la incorporación es otra, según se verá, aun
cuando puedas coincidir.

C. Afiliados voluntarios.
Esta institución se presentó en el mensaje de la ley N° 20.255 como una forma
de ampliar el pilar voluntario hacia aquellas personas que no cuentan o que cuentan sólo
parcialmente con cobertura en materia de pensiones, permitiéndoles a quienes se
encuentren realizando actividades no remuneradas, como las dueñas de casa, y que
actualmente están imposibilitadas de realizar cotizaciones previsionales, afiliarse a una
AFP y ahorrar para financiar al menos parcialmente una pensión.
De punto de vista estrictamente previsional no puede dejar de advertirse que la
situación no encaja en la noción misma de un seguro social, pues se trata de personas
que, como lo indica la ley, no desarrollan actividad remunerada ni obtiene rentas, es
decir, que están al margen del sistema laboral. Por otra parte, se acentúa la iniciativa
privada, al permitir que un tercero destine parte de sus ingresos que están en el esquema
tributario respectivo, a permitir el financiamiento, a lo menos en parte, de una futura
pensión para esas personas quienes, en cierta forma, eran candidatos a obtener algún
tipo de pensión asistencial pagada por el Estado.
Según se desprende de las informaciones de la Superintendencia, la institución
ha funcionado principalmente como una forma de hacer efectivo el derecho a
bonificación por hijo nacido vivo, establecido también por la ley N° 20.255, destinado a
las afiliadas mujeres, a cuyo respecto una de las posibilidades acceder al beneficio es
estar afiliadas a una AFP, por lo que desde el comienzo de la vigencia del sistema se ha
advertido que más del 80% de los afiliados voluntarios son mujeres que registran una
sola cotización47. Es más, la edad promedio de los afiliados voluntarios a junio de 2011
es de 74 años, siendo de 75 años para las mujeres y 27 años para los hombres.

47
www.spensiones.cl, consultado el 22 de agosto de 2013.

51
Cabe señalar que si bien la mayoría de los afiliados voluntarios han sido mujeres
de edad avanzada, también se han generado afiliaciones de personas jóvenes, incluso
niños menores de un año. Por ejemplo, hasta junio de 2011 existían 264 nuevos
afiliados voluntarios con edad de hasta 14 años y 254 entre 15 y 18 años. Esta
motivación de las mujeres para cotizar queda más en evidencia aún, al detectar que un
gran porcentaje de las afiliadas sólo registra una cotización al sistema
La mayor proporción de mujeres entre las afiliadas voluntarias ha generado que
el número de cotizaciones presentadas por este grupo de afiliados sea muy baja (cuadro
N° 7). Por ejemplo, aquellos incorporados en el segundo semestre de 2010 (27.619
afiliados), el 83,9% presenta sólo una cotización durante ese mismo semestre y 89,6%
presenta cero cotizaciones durante el primer semestre de 2011
El flujo de nuevos afiliados voluntarios disminuyó en el segundo semestre de
2012, pasando de 1.474 (promedio mensual) nuevos afiliados voluntarios en el primer
semestre de 2012 a 1.127 en el segundo semestre de 2012 (24% de disminución). Lo
anterior es esperable, ya que el stock de mujeres, solicitando bono por hijo que se
afiliaron como voluntarias se centró durante los años 2009 y 2010.
Pueden adquirir la calidad de afiliados voluntarios, en síntesis y según lo dispone
el artículo 92 J las personas naturales que no ejerzan actividad remunerada y que
decidan enterar cotizaciones previsionales en una cuenta de capitalización individual
voluntaria en una Administradora de Fondos de Pensiones.

2. CARACTERÍSTICAS DE LA AFILIACIÓN

La ley ha señalado de manera expresa ciertas características de la afiliación, las


que se proyectan, en realidad, al Sistema mismo.

A. Es única.
La afiliación es una sola, aunque el trabajador dependa de más de un empleador
o se desempeñe como dependiente e independiente a la vez. Tampoco puede estar
incorporado al Nuevo y al Antiguo sistema a la vez, ni a más de una AFP en forma
simultánea (artículo 2 inciso 3 y 5 del Reglamento).

B. Es permanente.
La afiliación subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea que se mantenga o
no en actividad, que cambie de empleador o que se cambie de AFP.

C. Es obligatoria.
De acuerdo al artículo 1° transitorio afiliación al Sistema es obligatoria para los
trabajadores dependientes que inicien sus labores a contar del 1 de enero de 1983. Por el
contrario, es voluntaria para los demás trabajadores dependientes.
Históricamente el decreto ley N° 3.500 fijó un plazo de cinco años a contar del
1º de mayo de 1981, para que los afiliados al Antiguo Sistema optaran por éste y el

52
nuevo. La ley N° 18.510, derogó la limitación de plazo, lo que significa que en la
actualidad la opción podría, a lo menos en teoría, efectuarse en cualquier momento.
Desde la vigencia del Sistema hasta el 31 de diciembre de 1982 el ingreso al
Nuevo Sistema por parte de los trabajadores que se afiliaren por primera vez a una
institución de previsión no fue obligatoria. La obligación sólo comenzó para todos los
trabajadores dependientes que inicien sus labores a contar del 1º de enero de 1983.
Finalmente, la afiliación al Nuevo Sistema hasta la entrada en vigencia de la ley
N° 20.255 fue voluntaria para todos trabajadores independientes y con posterioridad a
ella, es obligatoria para los trabajadores independientes del inciso primero del artículo
90, eso es, los contribuyentes del artículo 42 N° 2 de la Ley de Impuesto a la Renta.

D. Es automática.
De acuerdo al artículo 6 del Reglamento, se produce por el solo hecho de iniciar
labores como trabajador dependiente o manifestar su voluntad en tal sentido el
trabajador independiente, mediante su primera cotización a un Fondo de Pensiones,
salvo la situación de los independientes del inciso primero del artículo 90, según se
analizará más adelante.

3. LA INCORPORACIÓN A UNA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE


PENSIONES

La afiliación, como incorporación obligatoria al Sistema, es automática, sin


embargo la Superintendencia de Pensiones ha impartido normas tendientes a regular la
situación en la práctica, las cuales dicen relación con la incorporación concreta del
trabajador a la AFP de su elección.

A. Situación de trabajadores que comienzan a trabajar.


Hasta las modificaciones de la ley N° 20.255 existía plena libertad de los
trabajadores para incorporarse a la AFP de su elección, para lo cual podían concurrir a la
AFP de su elección y suscribir la solicitud respectiva o suscribir la solicitud en el lugar
de trabajo y de acuerdo al artículo 2 inciso final las AFP no pueden rechazar la solicitud
de afiliación de un trabajador formulada en la forma legal.
Si el trabajador no comunicaba a su empleador la AFP en que se había afiliado o
decidiera afiliarse dentro de los 30 días siguientes al inicio de sus labores, debía enterar
las cotizaciones en la Administradora en que tuviera mayor número de afiliados en su
empresa, dentro de los diez primeros días del mes siguiente a la fecha de ingreso del
trabajador (artículo 2 y 4 del reglamento).
La situación varió considerablemente con la dictación de ley N° 20.255 que
estableció la incorporación de estos trabajadores a una AFP determinada, previa
licitación de la cartera de afiliados a aquella que ofrezca un menor cobro por la
administración de los Fondos de Pensiones. El objetivo de esta medida obedeció a que
para los trabajadores que inician su vida laboral, dado su bajo saldo acumulado, la

53
variable precio se considera la más relevante al momento de seleccionar una
Administradora de Fondos de Pensiones.

2) Personas que deben incorporarse a la entidad adjudicataria.


Transcurridos seis meses desde la fecha de la adjudicación, todas las personas
que se afilien al Sistema durante el período correspondiente a los veinticuatro meses
siguientes, deben incorporarse a la Administradora adjudicataria y permanecer en ella
por 24 meses. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo
165.
La adjudicataria de la licitación debe aceptar a todos los nuevos afiliados al
Sistema, bajo las condiciones estipuladas en la oferta en virtud de la cual se adjudicó la
licitación.
La Superintendencia debe asignar a los afiliados nuevos a la administradora que
cobre la menor comisión por depósito de cotizaciones a la fecha de afiliación de
aquéllos al Sistema, en cualquiera de los siguientes casos:
a) Si la adjudicataria no cumpliere con los requisitos para constituirse como
Administradora en el plazo establecido para tales efectos.
b) Si no se efectuare o no se adjudicare la licitación por alguna de las causales
establecidas en esta ley o en las bases de licitación.
Los afiliados asignados gozan del derecho a traspasarse libremente a otra
Administradora (artículo 164).

3) Situación de excepción.
La ley ha procurado evitar perjuicios a los afiliados, estableciendo que los
trabajadores que deban incorporarse a la Administradora adjudicataria, no están
obligados a ello en caso que ésta se encuentre en las siguientes situaciones:
a) Incumplimiento de la obligación sobre patrimonio mínimo exigido,
establecida en el inciso tercero del artículo 24.
b) Incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 37 respecto de la
rentabilidad mínima para cualquier tipo de Fondo.
c) Cesación de pagos de cualquiera de sus obligaciones o en estado de notoria
insolvencia; o tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación.

4) Cese de la incorporación obligatoria.


La obligación de permanecer en la Administradora adjudicataria cesa en las
siguientes situaciones:
a) Transcurridos 24 meses desde la afiliación.
b) Cuando la AFP incurra en los incumplimientos que indica la ley, esto es,
cuando infrinja las normas sobre patrimonio mínimo exigido, establecida en el inciso
tercero del artículo 24; cuando trasgreda la obligación establecida en el artículo 37
respecto de la rentabilidad mínima para cualquier tipo de Fondo; cuando incurra en
cesación de pagos de cualquiera de sus obligaciones o en estado de notoria insolvencia;

54
en caso de ser sometida la compañía de seguros respectiva a un procedimiento concursal
de liquidación o se encuentre en proceso de liquidación.
c) Cuando la comisión por depósito de cotizaciones que cobre sea mayor a la
cobrada por otra Administradora, durante dos meses consecutivos. En este caso, los
afiliados sólo podrán traspasarse a una Administradora que cobre menor comisión por
depósito de cotizaciones que la adjudicataria de la licitación.
d) Cuando la comisión por depósito de cotizaciones sea incrementada al término
del período establecido en el inciso tercero del artículo 163, o
e) Que la menor comisión por depósito de cotizaciones que cobre no compense
la mayor rentabilidad que hubiese obtenido el afiliado en otra Administradora durante el
período comprendido entre la fecha de afiliación a la Administradora adjudicataria de la
licitación y la fecha en que solicite el traspaso. En este caso, los trabajadores sólo
pueden traspasarse a esa otra Administradora

4. LOS TRASPASOS O CAMBIOS DE AFP

A. Regulación general.
El traspaso es el derecho que tiene el afiliado para cambiar de AFP. De acuerdo a
lo dispuesto por el artículo 32, todo afiliado puede transferir el valor de sus cuotas a otra
Administradora, previo aviso dado a la que se encuentre incorporado y a su empleador,
cuando correspondiere, con treinta días de anticipación, a lo menos, a la fecha en que
deban enterarse las cotizaciones del mes en que se dé el aviso. Tratándose de afiliados
pensionados, el aviso debe darse con a lo menos, treinta días de anticipación, a la fecha
en que deban pagarse las pensiones del mes siguiente al que se dé el aviso.
La regulación de esta materia, y según ha sido reconocido explícitamente por la
Superintendencia de AFP48, ha constituido desafío en el Sistema, lo cual ha implicado
la necesidad de introducir ciertos ajustes para optimizar su aplicación.
Sin duda alguna que los traspasos juegan un rol importantísimo en el desarrollo
de la competencia entre las administradoras, constituyendo uno de los pilares que
sustentan el sistema. Sin embargo, las decisiones erradas en la materia pueden resultar
onerosas para los propios afiliados, por ello, la Superintendencia se ha preocupado de
establecer normas tendientes a su regulación.
En la actualidad, la materia se encuentra regulada en el Libro I, Título III, Letra
A, Capítulo XVIII del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones que contiene la
normativa emanada de la Superintendencia. Se exige al trabajador que decida traspasar
su cuenta personal desde una AFP a otra suscribir ante la Administradora elegida el
formulario especial, denominado Orden de Traspaso Irrevocable. Previo al proceso de
suscripción deber ser informados sobre el costo de administración de las AFP por medio
de la entrega de un documento informativo cuya copia debidamente suscrita por el
48
. Superintendencia de Administradoras de Pensiones. El Sistema Chileno de Pensione.s 2º edición, 1995,
p. 121.

55
trabajador en todas sus hojas, con sus nombres, apellidos y firma, debe adjuntarse al
ejemplar de la orden de traspaso destinado a la Administradora antigua. Asimismo, debe
formular una declaración jurada en la cual declare tener pleno conocimiento que el
otorgamiento y la recepción de cualquier compensación o beneficio de carácter
económico o material de cualquier naturaleza se encuentra prohibida y sancionada por
la legislación vigente, así como también haber sido informado que se les prohíbe a las
AFP, a sus directores y dependientes entre los cuales se cuentan los agentes de venta,
ofrecer u otorgar a los afiliados o beneficiarios otras pensiones, prestaciones o
beneficios que los señalados en la ley, asumiendo responsabilidad de sus actos no
pudiendo algar desconocimiento de la normativa antes citada. Las órdenes de traspaso
sólo pueden ser llenadas por funcionarios inscritos en el Archivo de Agentes de Venta y
Personal de Atención de Público

II. LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR. RÉGIMEN DE COTIZACIONES EN EL


NUEVO SISTEMA

1. CONCEPTOS GENERALES

A. Concepto de remuneraciones.
De acuerdo al artículo 14, se entiende por remuneración la definida en el artículo
41 del Código del Trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso 3º del artículo 20
(depósitos convenidos). La Superintendencia49 ha señalado que la remuneración
mínima imponible para un trabajador dependiente no puede ser inferior a un ingreso
mínimo mensual para una jornada completa o proporcional a la pactada.

B. Límite imponible.
El artículo 16 del decreto ley N° 3.500, en su texto original disponía que la
remuneración o renta mensual tendrían un límite máximo imponible de sesenta unidades
de fomento del último día del mes anterior al pago. Actualmente, y después de las
modificaciones introducidas por la ley N° 20.255, tal límite debe ser reajustado
considerando la variación del índice de remuneraciones reales determinadas por el
Instituto Nacional de Estadísticas entre noviembre del año anteprecedente y noviembre
del precedente, respecto del año en que debe comenzar a aplicarse. Este tope comienza a
regir el primer día de cada año y se determina mediante resolución de la
Superintendencia de Pensiones50.
La ley establece que el tope imponible sólo debe ser reajustado cuando la
variación del Índice referido sea positiva. Si fuese negativa, el tope mantiene su valor

49
Ver Libro I, Título III, Letra A Administración de Cuentas Personales, Capítulo XVII. En Compendio de
Pensiones. http://www.spensiones.cl/compendio/584/w3-propertyvalue-3629.html. Consultado el 16 de
julio de 2013.
50
A contar del 1 de enero de 2013, y en virtud de lo dispuesto por la resolución exenta N° 0023, de 7 de
enero de 2013, el tope corresponde a 70,3 unidades de fomento.

56
vigente en unidades de fomento y sólo se reajustará en la oportunidad en que se
produzca una variación positiva.

C. Situaciones especiales que inciden en la determinación del tope imponible.


Es factible distinguir diversas situaciones en que la determinación del monto
equivalente al tope imponible puede sufrir variaciones.

1) Situación de trabajadores que perciben simultáneamente remuneraciones de dos o


más empleadores.
En el texto original tal situación no se preveía y fue la entonces
Superintendencia de AFP la que reguló la materia. La ley N° 18.225 de 1983, incorporó
la norma a la ley, siendo finalmente modificada por la ley N° 20.255, de 2008.
Según la nueva norma, si un trabajador percibe simultáneamente remuneraciones
de dos o más empleadores todas las remuneraciones deben sumarse para los efectos de
determinar el límite imponible. En caso que la suma supere el límite máximo imponible,
las cotizaciones obligatorias deben ser pagadas por cada uno de los empleadores de
manera proporcional al monto que éstos paguen por concepto de remuneraciones
imponibles al respectivo trabajador sobre el total de dichas remuneraciones. Lo anterior
se debe acreditar a los empleadores con los respectivos certificados de remuneraciones o
de pago de cotizaciones, según corresponda.

2) Trabajadores dependientes que perciben, simultáneamente remuneraciones y rentas


como independiente.
Todas las remuneraciones imponibles y rentas imponibles deben sumarse, hasta
el límite máximo imponible anual. En el caso que la suma de todas las remuneraciones y
rentas declaradas del trabajador sea superior al límite máximo imponible. En estos
casos, las remuneraciones prevalecen sobre las rentas hasta la concurrencia del límite
máximo imponible anual. Por tanto, se debe cotizar primero sobre éstas, sin perjuicio de
hacerlo sobre las rentas en la diferencia que falte para completar el límite.

3) Afiliado que percibe remuneraciones como trabajador dependiente y además percibe


subsidios por incapacidad laboral, bonos, gratificaciones u otros que sean imponibles.
En estos casos, se debe cotizar por las remuneraciones, subsidios por
incapacidad laboral, bonos, gratificaciones u otros que sean imponibles hasta el límite
máximo imponible. En caso de existir pagos en exceso, éstos deben ser solicitados por
el afiliado o empleador y ser solucionados de acuerdo a la normativa referida a pagos en
exceso aplicando para ello lo establecido en el artículo 28 del decreto ley N° 3.501.
En realidad, esta disposición introdujo modificaciones a la ley N° 17.365,
sustituyendo su artículo 3°, que regulaba la forma en que se debía efectuar las
imposiciones relativas a las gratificaciones de los afiliados a la Caja de Empleados
Particulares. Después de la modificación la norma quedó del tenor siguiente: “Las
sumas pagadas a título de gratificación legal, contractual o voluntaria o como

57
participación de utilidades estarán afectas a las mismas imposiciones que las
remuneraciones mensuales.
Para determinar la parte de dichos beneficios que se encuentra afecta a
imposiciones e impuestos en relación con el límite máximo de imponibilidad mensual,
se distribuirá su monto en proporción a los meses que comprenda el período a que
correspondan y los cuocientes se sumarán a las respectivas remuneraciones mensuales.
Las imposiciones e impuestos se deducirán de la parte de tales beneficios que, sumada a
las respectivas remuneraciones mensuales, no exceda del límite máximo de
imponibilidad”.
Actualmente la norma establece que para determinar la parte que se encuentra
afecta a imposiciones e impuestos en relación con el límite máximo de imponibilidad
mensual, se debe distribuir su monto en proporción a los meses que comprenda el
período a que correspondan y los cuocientes deben sumarse a las respectivas
remuneraciones mensuales. Las imposiciones e impuestos se deben deducir de la parte
de tales beneficios que, sumada a las respectivas remuneraciones mensuales, no exceda
del límite máximo de imponibilidad.

4) Trabajadores independientes del inciso primero del artículo 90.


Cotizan en base a su renta la que tiene un límite máximo imponible anual
equivalente al producto de multiplicar 12 por el límite máximo imponible mensual
indicado en el artículo 16, vigente para el año en que se perciben dichas rentas. En este
caso el valor de la unidad de fomento que se utiliza para convertir a pesos el tope
máximo imponible anual es la del último día de mes de diciembre del respectivo año.

5) Trabajadores independientes que además perciben remuneraciones.


Todas las remuneraciones imponibles y rentas imponibles se suman para los
efectos del pago de sus cotizaciones hasta el límite máximo imponible anual. En el caso
que la suma de todas las remuneraciones y rentas declaradas sea superior al límite
máximo imponible prevalecen las remuneraciones por sobre las rentas hasta la
concurrencia del límite máximo imponible anual. Ello significa que debe cotizar
primero por las remuneraciones y sobre las rentas sólo lo hará por la diferencia que
pudiere existir hasta completar el límite máximo imponible anual.

6) Trabajadores independientes del inciso tercero del artículo 90.


De acuerdo a la ley, los trabajadores independientes que no perciban rentas
gravadas en el N° 2 del artículo 42 de la Ley de Impuesto a la Herencia pueden cotizar
voluntariamente y si lo hacen su cotización se rige por las normas que se establecen
respecto de los afiliados voluntarios, para quienes, según lo dispone el artículo 92 K.-
se considera como ingreso imponible la cantidad de dinero que coticen mensualmente
en la Administradora, descontado el monto correspondiente a comisiones, multiplicado
por diez. La norma establece que ese ingreso no puede ser inferior a un ingreso mínimo
mensual, pero no se les aplica el límite máximo imponible señalado en el artículo 16.

58
2. COTIZACIONES DE CARGO DEL TRABAJADOR.

Pueden ser obligatorias y voluntarias.

A. Cotizaciones obligatorias.
1) Cotización obligatoria para financiamiento de su pensión.
De acuerdo al artículo 17 los trabajadores afiliados al Sistema, menores de 65
años de edad si son hombres, y menores de 60 años si son mujeres, están obligados a
cotizar en su cuenta de capitalización individual el 10% de sus remuneraciones y rentas
imponibles.

2) Cotización adicional.
El inciso segundo del artículo 17 dispone que cada afiliado debe efectuar,
además de la cotización anterior, una adicional en la misma cuenta y calculada sobre la
misma base, la cual se determina por cada Administradora. Esta cotización está
destinada al financiamiento de la AFP. Esta cotización constituye, al mismo tiempo, la
comisión por depósito de cotizaciones periódicas.
La ley indica que se incluye en esta cotización el pago de la prima de seguro que
las AFP deben contratar para cubrir en forma íntegra la prima del seguro del artículo 59.
Sin embargo, producto de las modificaciones introducidas por la ley N° 20.255,
tratándose de trabajadores dependientes, esta parte de la cotización es de cargo de los
empleadores51, con excepción de los trabajadores jóvenes que perciban subsidio
previsional, mientras se encuentre percibiendo dicho subsidio.
Si bien esta cotización debe tener el carácter de uniforme para todos los afiliados
a una administradora adscritos a un mismo fondo, debe ser diferenciada respecto de
ciertos grupos de trabajadores, constituidos básicamente por aquellos que no se
encuentran amparados por el seguro del artículo 59.
La ley N° 20.255 estableció que la parte de la cotización adicional destinada al
financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia debe ser pagada por cada uno de
los empleadores, de manera proporcional al monto que éstos paguen por concepto de
remuneraciones imponibles al respectivo trabajador, sobre el total de dichas
remuneraciones. Ello se debe a que la prima del seguro pasó a ser de cargo del
empleador.

3) Cotización por realizar trabajos pesados.


La ley N° 19.404, de 21 de agosto de 1995, modificó el decreto ley N° 3.500, de
1980, con el fin de otorgar a los trabajadores que desempeñen trabajos calificados como

51
Esta medida se implementó de manera gradual, rigiéndose a partir del 1 de julio de 2009. El artículo
transitorio cuadragésimo séptimo estableció que desde esa fecha y hasta el mes de junio de 2011, se
encontrarían exentos de cumplirla los empleadores que durante el respectivo mes declaren cotizaciones
previsionales por menos de 100 trabajadores, periodo durante el cual la cotización adicional del
correspondiente afiliado debía incluir el pago de la cotización destinada al financiamiento del seguro del
artículo 59.

59
pesados, la posibilidad de pensionarse anticipadamente en la medida que den
cumplimiento a ciertos requisitos. Para compensar el menor tiempo que deberán cotizar
estableció una sobrecotización bipartita de cargo de trabajador y empleador, sobre las
remuneraciones imponibles del trabajador, hasta el monto del tope imponible vigente,
durante los períodos en que desempeñen trabajos pesados.
La calificación de una labor que por su naturaleza y por las condiciones en que
se desarrollan, tienen el carácter de trabajos pesados, se creó la Comisión Ergonómica
Nacional, encargada de emitir un dictamen, determinando si una labor que se ejecuta en
uno o más puestos de trabajo de una empresa determinada, por su naturaleza y
condiciones, reviste o no el carácter de trabajo pesado, fijando y rebajando además en
él, si así fuera procedente y según el caso, el porcentaje de la cotización y aporte que
deben enterar el trabajador y su empleador, respectivamente.
La sobrecotización aludida fue fijada en el 4% de las remuneraciones imponibles
del trabajador hasta el monto tope imponible vigente, porcentaje que se descompone en
un 2% como cotización de cargo del trabajador y de un aporte por igual monto de cargo
del empleador. No obstante, la Comisión Ergonómica Nacional al calificar un puesto de
trabajo como pesado, puede reducir el porcentaje de 4% a un 2%, fijando la cotización
de cargo del trabajador y el aporte de cargo del empleador en un 1%, respectivamente, si
considera que el desgaste relativo que produce el trabajo pesado es menor.

4) Cotización para salud.


Todos los afiliados al Sistema deben efectuar una cotización equivalente al 7%
de su remuneración y/o renta imponible, destinada a financiar los beneficios de salud,
cotización que, tratándose de los trabajadores dependientes debe ser enterada en el
Instituto de Previsión Social. Los imponentes independientes, en cambio, deben
enterarla al Fondo Nacional de Salud.
Además, se establece la posibilidad que los trabajadores dependientes o
independientes efectúen la cotización para salud señalada a una superior en una
Institución de Salud Previsional, con la cual hayan celebrado el correspondiente
contrato de salud (artículos 84 y 92).

B. Aportes voluntarios.

1) Cotizaciones voluntarias.
De acuerdo al artículo 20 cada trabajador puede efectuar en su cuenta de
capitalización individual cotizaciones voluntarias por sobre las indicadas como
obligatorias, en cualquier fondo de la administradora en la que se encuentra afiliado o
depósitos de ahorro previsional voluntario en los planes de ahorro previsional voluntario
autorizados por las superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras o de
Valores y Seguros, según corresponda, que ofrezcan los bancos e instituciones
financieras, las administradoras de fondos mutuos, las compañías de seguros de vida, las
administradoras de fondos de inversión y las administradoras de fondos para la

60
vivienda, pudiendo la Superintendencia de Valores y Seguros autorizar otras
instituciones y planes de ahorro con este mismo fin.

2) Depósitos convenidos.
La misma disposición, artículo 20, en su inciso 3º, le otorga la posibilidad al
trabajador de depositar voluntariamente en la cuenta señalada las sumas que hubiere
convenido con su empleador en cualquier fondo de la administradora de fondos de
pensiones en la que se encuentre afiliado, con el objeto de incrementar el capital
requerido para financiar una pensión anticipada o para incrementar el monto de la
pensión. Asimismo, el trabajador podrá instruir a la administradora de fondos de
pensiones que los depósitos convenidos sean transferidos a las instituciones
autorizadas. Además, el trabajador puede instruir a su empleador para que tales
depósitos sean efectuados directamente en una de las citadas instituciones. Estas sumas,
en tanto se depositen en la cuenta de capitalización individual o en alguno de los planes
de ahorro previsional voluntario, no constituirán remuneración para ningún efecto legal,
no se considerarán renta para los fines tributarios y les será aplicable el artículo 19,
norma que regula la cobranza de las cotizaciones no pagadas oportunamente.
Estos depósitos deben ser acordados con el empleador y pueden consistir en un
monto fijo pagado en una sola cuota, un monto fijo mensual o en un porcentaje de la
remuneración.
Si bien estas sumas al igual que las cotizaciones voluntarias están destinadas a
aumentar la pensión, su aporte no emana de la sola voluntad del afiliado, sino de un
acuerdo con el empleador. En la práctica este mecanismo ha sido utilizado para
estimular el retiro voluntario de los trabajadores, pudiéndose afectar a este fin, incluso
las sumas que pudiesen corresponder a futuras indemnizaciones por años de servicio.
Tanto las cotizaciones como los depósitos indicados, no se consideran en la
determinación del capital acumulado para los efectos de la determinación del aporte
adicional.

3. COTIZACIONES A CARGO DEL EMPLEADOR

A. Cotización destinada al financiamiento del seguro.


Como se adelantó, después de las reformas introducidas por la ley N° 20.255 es
de cargo del empleador la parte de la cotización adicional destinada al financiamiento
del seguro del artículo 59.

B. Cotización para trabajos pesados.


El empleador de los afiliados que desempeñen trabajos pesados deben efectuar
una cotización del 2% de la remuneración imponible cada uno, según normas que
analizaremos más adelante. Esta cotización puede ser rebajada a un 1%
respectivamente.

61
D. EXENCIÓN DE LA COTIZACIÓN OBLIGATORIA.

De acuerdo al artículo 17 y 69, los afiliados varones de 65 años de edad o más y


las mujeres de 60 años o más que no ejerzan su derecho a obtener pensión de vejez
están exentos de la cotización del 10% no obstante que voluntariamente pueden optar
por enterarla. Asimismo, su empleador queda exento de la obligación de pagar la parte
de la cotización adicional destinada al financiamiento del seguro del artículo 59. Esta
exención, según el artículo 69 rige también respecto de los pensionados del Nuevo
Sistema, por vejez e invalidez, que continúan trabajando como dependientes. Debe
tenerse presente que los afiliados pensionados anticipadamente no tienen derecho al
aporte adicional y los pensionados por vejez no pueden pensionarse por invalidez, por lo
tanto, si optan por seguir cotizando se les cobrará una comisión diferenciada. La
exención no alcanza a la cotización de salud.
Si el afiliado decide seguir cotizando sus cotizaciones se enterarán a la cuenta de
capitalización individual en la Administradora a que se encuentre incorporado o decida
incorporarse.

6. SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES DEL INCISO


PRIMERO DEL ARTÍCULO 90

Estos trabajadores deben incorporarse a la AFP adjudicataria en el respectivo


proceso de licitación de la cartera de afiliados. Sin embargo, si ya registraban afiliación
y/o cotizaciones en otra AFP los aportes deben efectuarse en aquella en que tenga su
cuenta.
Si se trata de trabajadores independientes no afiliados a una AFP, deben afiliarse
a la adjudicataria en la licitación de la cartera de afiliados. Para ello, el Servicio de
Impuestos Internos debe comunicarle la información respectiva de los trabajadores
independientes obligados a cotizar que no se encuentren afiliados al Sistema de
Pensiones y que tampoco se encuentren cotizando o hayan cotizado en DIPRECA o
CAPREDENA o en alguno de los regímenes administrados por el Instituto de Previsión
Social, así como también respecto de aquellos trabajadores independientes no afiliados
al sistema de pensiones, durante el año calendario anterior al proceso de declaración de
impuestos a la renta.
De acuerdo al artículo 90, la renta imponible de estos trabajadores es anual y
corresponde al 80% del conjunto de rentas brutas gravadas por el artículo 42 N°2, de la
Ley sobre Impuesto a la Renta, obtenida por el afiliado independiente en el año
calendario anterior a la declaración de dicho impuesto. Esta renta tiene un mínimo de un
ingreso mínimo mensual y un máximo igual al producto de multiplicar 12 por el límite
máximo imponible establecido en el inciso primero del artículo 16, para lo cual la
unidad de fomento corresponde a la del último día del mes de diciembre.

62
7. SITUACIÓN DE LOS AFILIADOS INDEPENDIENTES EL INCISO
TERCERO DEL ARTÍCULO 90

De acuerdo al inciso tercero del artículo 90, los trabajadores independientes que
no perciban rentas de aquellas comprendidas en el artículo 42 N° 2 de la Ley de
Impuesto a la Renta, pueden cotizar en conformidad a las normas relativas a los
afiliados voluntarios, pero a diferencia de ellos, los aportes que efectúen para efectos de
pensiones y salud tienen el carácter de cotizaciones previsionales para efectos de la Ley
de Impuesto a la Renta. Tratándose de estos afiliados su renta mínima no puede ser
inferior al ingreso mínimo mensual para fines no remuneracionales. Sus cotizaciones se
efectúan en una cuenta de capitalización individual voluntaria, que debe abrirse en una
Administradora. Si el afiliado tiene una cuenta de capitalización individual obligatoria,
debe mantenerlas en la misma AFP (artículo 92 J inciso 4).

8. AFILIADOS VOLUNTARIOS

En principio se aplican a las cotizaciones de estos afiliados los mismos derechos


y obligaciones que contempla el inciso primero del artículo 17, es decir, deben efectuar
una cotización en su cuenta de capitalización individual voluntaria del diez por ciento
de su ingreso imponible.
Sus cotizaciones se efectúan en una cuenta de capitalización individual
voluntaria, que debe abrirse en una Administradora. Si el afiliado tiene una cuenta de
capitalización individual obligatoria, debe mantenerlas en la misma AFP (artículo 92 J
inciso 4).
La cotización adicional que se cobre por la administración de los recursos de
esta cuenta se calcula sobre el equivalente al ingreso determinado en la forma que se
establece en el artículo siguiente, sin perjuicio que la parte destinada al pago de la prima
del seguro a que se refiere el artículo 59 deberá calcularse sobre la base de dicho ingreso
considerando un límite máximo de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 de esta ley.

A. Ingreso imponible.
El artículo 92 K indica que se considera como tal, la cantidad de dinero que
coticen mensualmente en la Administradora, descontado el monto correspondiente a
comisiones, multiplicado por diez.
Dicho ingreso no puede ser inferior a un ingreso mínimo mensual, pero no se
aplica a su respecto el límite máximo imponible señalado en el artículo 16, es decir, el
tope de sesenta unidades de fomento, debidamente reajustada.
Sin embargo, estos afiliados pueden efectuar sus cotizaciones mediante un solo
pago por más de una renta o ingreso mensual, caso en el cual se considera como renta
imponible la que derive de la cotización mensual que realicen estos afiliados. En este

63
caso, esta cotización mensual debe ser determinada por la AFP, para lo cual debe dividir
por doce el monto total cotizado, descontando previamente el monto correspondiente a
la cotización adicional. La forma en que se efectúe este proceso lo determinará la
Superintendencia en una norma de carácter general.
Lo anterior significa que no obstante que el entero de las cotizaciones se haga
por periodos superiores al mes, igualmente el registro arrojará el monto que corresponda
a su cotización mensual.
Finalmente, la ley indica que, en caso que el resultado de la operación señalada
sea inferior a la cotización equivalente a un ingreso mínimo mensual, deberá ajustarse el
número de cotizaciones de manera tal que en cada mes el monto de cotización sea al
menos equivalente a aquella correspondiente a un ingreso mínimo.

B. Características de los fondos que depositen los afiliados voluntarios.


La ley estableció que los recursos que se mantengan en la cuenta de
capitalización individual voluntaria son inembargables y los derechos y obligaciones
respecto de ella se rigen por las normas establecidas en la misma ley para la cuenta de
capitalización individual, aun cuando deben considerarse las disposiciones especiales
que se establecen en el párrafo 2°, del Título IX.
El artículo 92 N ordenó a la Superintendencia regular, mediante una norma de
carácter general, las materias relacionadas con las cotizaciones de estos afiliados,
debiendo esa norma contener, a lo menos, los procedimientos para la determinación del
porcentaje y el cobro de la cotización adicional y la imputación de las cotizaciones para
los fines que corresponda. Estas normas actualmente están contenidas en el Libro I,
Título 3°, letra A, Capítulo XVI.
De acuerdo a la ley y las normas determinadas por la Superintendencia los
fondos aportados por el afiliado voluntario tienen las siguientes características:
a) Se depositan en una cuenta especial que debe abrir la Administradora, que se
denomina, como se dijo, Cuenta de Capitalización Individual Voluntaria.
b) Se sujetan al sistema de multifondos, para efectos de su inversión.
c) Debe tenerse en especial consideración que el artículo 92 K le confiere el
carácter de inembargables y los derechos y obligaciones respecto de ella se rigen por las
normas establecidas para la cuenta de capitalización individual a que se refiere el inciso
primero del artículo 17, considerando además las disposiciones especiales que se han
analizado.
d) Los montos que se depositen en esta cuenta son inembargables.
e) Las cuentas de capitalización individual obligatorias y las cuentas de
capitalización individual voluntarias deben mantenerse en una misma Administradora.
f) Las cotizaciones que se enteren en la cuenta de un afiliado voluntario pueden
ser efectuadas por éste o por otro en su nombre.
g) Las cotizaciones que efectúen estos imponentes, no obstante que la ley la
llama de esta forma, no tienen el carácter de cotizaciones previsionales para los efectos
de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

64
9. LA CUENTA DEL CÓNYUGE

En virtud de las reformas incorporadas por la ley N° 20.255, se ha contemplado


una institución que busca proteger al cónyuge más desvalido previsionalmente,
confiriéndole a los trabajadores dependientes cuyo cónyuge posea la calidad de afiliado
voluntario, la posibilidad de autorizar a sus respectivos empleadores para que les
descuenten de sus remuneraciones, las sumas que destinen a cotizaciones para la cuenta
de capitalización individual voluntaria de su cónyuge, incluyendo la cotización
adicional. Esta posibilidad se encuentra contemplada en el artículo 92 M, y no fue
materia de modificaciones durante su tramitación, aprobándose en la forma propuesta
por el Ejecutivo en el Mensaje respectivo.
Los respectivos aportes se rigen por las normas establecidas para los afiliados
voluntarios y en el artículo 58 del Código del Trabajo.
En este caso, el empleador debe enterar esta cotización en la Administradora en
que se encuentre incorporado el afiliado voluntario o en la que se encuentre afiliado su
trabajador dependiente, según lo que aquél determine. En el último caso, la
Administradora debe destinar los recursos pertenecientes al afiliado voluntario a la
Administradora en que éste se encuentre incorporado.
Respecto de estas cotizaciones se aplican las mismas normas establecidas en el
artículo 19 para los trabajadores dependientes. Con todo, cesa la referida obligación en
cada uno de los meses en que proceda un pago de cotizaciones del trabajador a través de
una entidad pagadora de subsidios.
Dicha cotización a nombre del cónyuge no da derecho al trabajador dependiente
a la exención tributaria a que se refiere el artículo 18 de esta ley.

A. Forma de efectuar esta autorización de descuentos.


La autorización debe ser dada por escrito y, adicionalmente, debe suscribirse en
la administradora donde se encuentre incorporado el cónyuge el formulario respectivo 52.
Una copia de la misma debe adjuntarla al formulario, de lo contrario la Administradora
debe considerar la solicitud como no válida. Su suscripción se puede efectuar a través
del respectivo Sitio Web.
Es de responsabilidad del empleador verificar que el afiliado voluntario
identificado en el referido formulario efectivamente corresponda al cónyuge de su
trabajador dependiente.
Además, podrán efectuarse pagos mensuales a través de descuento de la
remuneración del cónyuge del afiliado voluntario.

B. Comunicación de la autorización.
Según instrucciones de la Superintendencia, tanto la autorización de descuentos
como el cambio en sus condiciones o su revocación, debe comunicarla por escrito el

52
Autorización, modificación o revocación de descuento para la cuenta de capitalización individual de
afiliado voluntario.

65
trabajador dependiente a su empleador y a la AFP donde el afiliado voluntario se
encuentre incorporado. En este último caso, la comunicación se efectúa mediante la
suscripción del formulario ya aludido. El empleador debe modificar o suspender los
descuentos a partir del mes siguiente que lo comunique el trabajador.
Al momento de la suscripción del formulario pertinente por el cónyuge del
afiliado voluntario y por un funcionario responsable de la Administradora, ésta debe
otorgar una copia al trabajador y enviar otra copia a su empleador. La fecha de
suscripción debe constar en forma legible y sin enmendaduras. Este envío puede hacerse
mediante correo electrónico, certificado o notificación personal, debiendo mantener la
Administradora los antecedentes de respaldo que permitan acreditar el cumplimiento del
envío, debiendo despacharse a más tardar el día 10 del mes siguiente a la suscripción del
formulario, a menos que el formulario de autorización de descuento sea suscrito
simultáneamente con el de afiliación, en cuyo caso el envío debe efectuarse dentro de
los dos días hábiles siguientes de confirmado a través del proceso de verificación de
afiliación la correcta incorporación del afiliado voluntario.
Si la AFP detecta que el formulario es nulo o que existe múltiple afiliación no
procede enviar copia del formulario al empleador. En tales casos, la autorización de
descuento queda nula y debe notificarse esta situación al trabajador como al empleador
a más tardar el día 25 o hábil anterior del mes siguiente al de la suscripción.

C. Forma de hacer los descuentos.


Los descuentos deben ser sumas fijas iguales o superiores al monto en pesos de
la cotización de afiliado voluntario correspondiente al ingreso mínimo mensual para
fines no remuneracionales, vigente el mes en que se devengue el descuento, por un
lapso o indefinidamente, según lo determine el trabajador dependiente. Si para un
determinado mes el monto del descuento es inferior a la cotización de afiliado
voluntario calculado sobre el ingreso mínimo mensual para fines no remuneracionales,
el empleador debe descontar el monto de la cotización de afiliado voluntario
correspondiente a dicho ingreso mínimo.

D. Situación del seguro del artículo 59.


El financiamiento del seguro del artículo 59 del no es de cargo del empleador
que haya recibido una autorización para que efectúe los descuentos destinados a la
cuenta de capitalización individual de afiliado voluntario del cónyuge de su trabajador
dependiente.

E. Comisiones.
La Administradora tiene derecho a cobrar comisión por transferencia de
cotizaciones, en los mismos términos establecidos en el inciso final del artículo 20 C).

F. Oportunidad y forma de pago de las cotizaciones.


El primer mes en que el empleador debe efectuar el descuento para la cuenta de
capitalización individual de afiliado voluntario, es el siguiente al de suscripción del

66
formulario Autorización, modificación o revocación de descuento para la cuenta de
capitalización individual de afiliado voluntario, debiendo pagarlo dentro de los plazos
establecidos en el artículo 19 del D)L. N° 3.500, de 1980, en la Administradora que el
trabajador dependiente haya seleccionado.

G. Particularidades de este régimen.


a) Las cotizaciones son efectuadas por el cónyuge del afiliado voluntario.
b) Las cotizaciones, incluida la cotización voluntarias, deben ser retenidas por el
empleador.
c) Se aplican al respecto las normas del artículo 19, relativas al pago y cobro de
las cotizaciones.
d) Respecto del trabajador dependiente, estas cotizaciones se consideran
descuentos a las remuneraciones, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 58 del
Código del Trabajo. Debe entenderse que no se consideran dentro del tope del quince
por ciento de la remuneración total del trabajador, ya que ello está regulado en el inciso
segundo de la norma, y dice relación a descuentos convencionales entre trabajador y
empleador, y éste no es convencional, pues el empleador no parece que el empleador
pueda negarse a efectuarlo cuando el trabajador ejerza su opción.
e) El trabajador debe indicar la Administradora en que el empleador debe enterar
las cotizaciones, pudiendo ésta ser la misma en que él se encuentra afiliado o aquella en
que se haya afiliado su cónyuge. Si opta por lo primero, la AFP debe destinar los
recursos pertenecientes al afiliado voluntario a la Administradora que corresponda, que
será aquella en que el imponente voluntario se encuentre afiliado, según las normas que
dicte la Superintendencia.
El inciso segundo del artículo 92 M autoriza la Administradora para cobrar
comisiones por la transferencia que deba hacer de cotizaciones, aplicándose al respecto
las normas referentes al ahorro previsional voluntario, particularmente a lo dispuesto en
el artículo 20 C, es decir, en base a una suma fija por operación, que se descontará del
depósito y debe ser igual para todos los afiliados.
f) No corresponde efectuar el descuento en los meses en que proceda el pago a
través de una entidad pagadora de subsidios.
g) El trabajador dependiente no goza de exención tributaria por estas
cotizaciones, es decir, a su respecto no se considera ingreso no constitutivo

10. RETENCIÓN, PAGO Y COBRO DE LAS COTIZACIONES.

De acuerdo al artículo 19, todas las cotizaciones analizadas deben ser declaradas
y pagadas por el empleador, el trabajador independiente y voluntario o la entidad
pagadora de subsidios, según corresponda, dentro de los 10 primeros días del mes
siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones o rentas, o aquél en que se
autorizó la licencia médica por la entidad correspondiente en su caso. Este plazo se
prorroga hasta el primer día hábil siguiente si expirare en día sábado, domingo o festivo.

67
A. El entero de las cotizaciones de los trabajadores dependientes.
1) Mecanismo de retención.
Tratándose de los trabajadores dependientes, las cotizaciones son enteradas por
el empleador, quien debe deducirlas de las remuneraciones del trabajador y pagar
directamente las que sean de su cargo.

2) Plazo.
Las cotizaciones que sean de cargo del trabajador deben ser retenidas de sus
remuneraciones y enteradas, por el empleador, conjuntamente con las que sean de su
cargo, dentro de los 10 primeros días del mes siguiente a aquel en el que se devengaron
las remuneraciones, cualquiera sea su periodicidad de pago. Si dicho plazo expirare en
días sábado, domingo o festivo, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.
Cuando un empleador realice la declaración y el pago de cotizaciones a través de
un medio electrónico, el plazo se extiende hasta el día 13 de cada mes, aun cuando éste
fuere día sábado, domingo o festivo.

3) Formalidad de la declaración y pago.


Del tenor literal de la ley podría concluirse que las obligaciones del empleador
se extinguen con la mera declaración de las cotizaciones de sus trabajadores. Sin
embargo, ello está lejos de la verdad, pues si bien la ley se pone en la situación de la
declaración sin pago, ello no es sino una especie de confesión de la deuda que el
empleador tiene, pero no le otorga ni un nuevo plazo para el pago ni menos hace
desaparecer su calidad de deudor.
La ley exige que la declaración contenga, a lo menos, el nombre, rol único
tributario y domicilio de la persona natural o jurídica que efectúa la declaración, con
indicación del representante legal de ella cuando proceda, nombre y rol único tributario
de los trabajadores o subsidiados y el monto de las respectivas remuneraciones
imponibles.

III. EL DERECHO A LAS PRESTACIONES EN EL NUEVO SISTEMA DE


PENSIONES

El nuevo sistema de pensiones contempla el otorgamiento de prestaciones


consistentes en pensión de vejez, pensión de invalidez y pensión de sobrevivencia, sin
perjuicio de la cuota mortuoria, cuando proceda.

1. PENSIÓN DE VEJEZ

A. Beneficiarios.
De acuerdo al artículo 3 lo son los afiliados que hayan cumplido sesenta y cinco
años de edad si son hombres y sesenta años de edad si son mujeres. El único requisito

68
exigido para optar a esta pensión es cumplir con las edades señaladas. Las personas que
cumplan estas edades no están obligadas a pensionarse, pero si no ejercen su derecho
tratándose de varones y mujeres cuando cumplan 65 años, no podrán hacerlo por
invalidez y la AFP queda liberada de la obligación de enterar el aporte adicional, lo cual
resulta de toda lógica ya que si el afiliado ha cumplido esa edad quiere decir que ha
contado con el tiempo suficiente para lograr reunir los fondos necesarios para financiar
su pensión. El aporte adicional sólo procede en aquellos casos que esta normalidad se
vea alterada por una declaración de invalidez o fallecimiento producidos al afiliado
antes de cumplir la edad respectiva.
Estas personas, si continúan trabajando, están exentas de la obligación de cotizar
y de hacerlo, su cotización adicional será diferenciada, pues sólo considerará la parte
correspondiente a la comisión que cobra la AFP.

B. Tramitación.
53
El artículo 72 bis dispone que cada administradora debe emitir un listado
público que contenga el nombre y grupo familiar de los afiliados que:
i. Cumplan con la edad para pensionarse dentro del plazo de un año a contar de
la fecha de su publicación.
ii. Tengan en su cuenta de capitalización un saldo suficiente para financiar una
pensión anticipada conforme al artículo 68.

C. Modalidad de pensión.
Para obtener pensión de vejez se le presentan al afiliado cuatro posibilidades: el
retiro programado, la renta vitalicia inmediata, la renta vitalicia inmediata con retiro
programado y la renta temporal con renta vitalicia diferida.
Con las modificaciones introducidas por la ley N° 19.934 se pretendió
perfeccionar el sistema de información que debe entregarse a los afiliados para ejercer
una opción correcta al momento de pensionarse, creándose un “Sistema de Consultas y
Ofertas de Montos de Pensión”, que es un sistema de información electrónico, propio
de cada administradora, pero interconectadas todas ellas. En este Sistema también puede
participar en las mismas condiciones requeridas para las AFP y las compañías de
seguro, las sociedades filiales bancarias que efectúen corretajes de seguros y los
corredores de seguros de rentas vitalicias, previamente autorizados por la
Superintendencia de Valores y Seguros (artículo 61 bis inciso 7). El inciso 13 del
artículo 61 bis entrega a las Superintendencias de Pensiones y de Valores y Seguros la
responsabilidad de dictar una norma de carácter general que regule las materias
relacionadas con este sistema54. A través del mismo las administradoras deben:
a) Recibir y transmitirse las solicitudes de montos de pensión requeridas por los
afiliados, indicando, en su caso, los tipos de renta vitalicia previamente definidos por
aquéllos. Las ofertas de rentas vitalicias deben cumplir las siguientes condiciones:
53
Introducido por la ley N° 19.934, publicada en el Diario Oficial del 21 de febrero de 2004.
54
Ver Título II, del Libro III, del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones. En
http://www.spensiones.cl/portal/regulacion/582/w3-propertyvalue-5944.html Consultado el 20 de
agosto de 2014.

69
b) Referirse, a lo menos, a los tipos de renta vitalicia indicados por el afiliado. Si
no hubiese manifestado su preferencia por uno u otro tipo, bastará con incluir, al menos,
una renta vitalicia simple, sin perjuicio del derecho del afiliado para indicar en una
solicitud posterior otro u otros tipos.
c) Deben expresarse en unidades de fomento, con excepción de aquellas con
componente variable, el cual podrá expresarse en otras unidades o monedas que para
estos efectos autorice la Superintendencia de Valores Seguros.
d) La oferta debe explicitar la pensión e indicar el porcentaje de comisión o
retribución de referencia, que se utilizará sólo para efectos de la cotización a través del
Sistema. En el evento que la comisión o retribución que pague la Compañía sea inferior
a la de referencia antes indicada o bien no exista dicha comisión o retribución, la
pensión debe ser incrementada, siguiendo las instrucciones que sobre el punto imparta
la Superintendencia. En todo caso, la pensión que efectivamente se pague no puede ser
inferior a la ofertada por el Sistema, por la misma compañía, sobre la base de la
retribución o comisión de referencia. Esta comisión o retribución debe ser fijada por un
decreto supremo de los Ministerios de Hacienda y de Trabajo y Previsión Social, y rige
por 24 meses contados desde su publicación en el Diario Oficial, manteniendo su
vigencia mientras no se dicte un nuevo decreto al respecto.
d) Recibir y transmitirse las ofertas de rentas vitalicias de las compañías de
seguros de vida y los montos de retiro programado calculados por las administradoras.
En este caso se debe proporcionar la información sobre el monto de la pensión y
sus respectivas comisiones.
Tratándose del retiro programado debe proporcionarse esta información para el
primer año y además una estimación del monto de la pensión mensual y comisión
mensual para cada uno de los años siguientes, por el periodo equivalente a la
expectativa de vida del afiliado más tres años y el monto promedio de dichas pensiones
y comisiones. La mencionada estimación se efectuará utilizando las tablas de mortalidad
y tasa de interés vigentes para el cálculo del retiro programado.
e) Informar al afiliado que realiza la consulta, los montos mensuales de pensión
ofrecidos de acuerdo a la información que debe contenerse en el sistema.
Esta información busca permitirle al afiliado decidir por una de las siguientes
modalidades de pensión.

1) La Renta Vitalicia Inmediata.


A) Concepto.
De acuerdo al artículo 62 es aquella modalidad de pensión que contrata un
afiliado con una compañía de seguros de vida, en la que ésta se obliga al pago de una
renta mensual, desde el momento en que se suscribe el contrato y hasta su fallecimiento
y a pagar las pensiones de sobrevivencia que puedan proceder.

B) Características.
a. Es irrevocable, es decir, no se puede cambiar por otra modalidad. La
Superintendencia ha señalado que si un afiliado fallece antes de que los riesgos

70
comiencen a correr por cuenta de compañía de seguros, el contrato quedaría resuelto.
Ello comienza a operar el día 1º del mes en que se pague la prima55.
b. El contrato de seguro debe ajustarse a las normas generales dictadas por la
Superintendencia de Valores y Seguros, pero en todo caso para el cálculo de la renta
debe considerarse el total del saldo de la cuenta de capitalización individual del afiliado,
salvo que éste opte por retirar excedentes de libre disposición.
c. El monto de la renta mensual puede ser constante o variable en el tiempo.
Tratándose de rentas variables deben contener parte fija. Para determinar el monto del
componente variable hay que distinguir:
d. Si se trata de una pensión de vejez normal, invalidez o sobrevivencia su
monto debe ser a lo menos igual a la pensión mínima garantizada por el Estado (artículo
61 incisos 2 y 3).
e. Si se trata de una pensión de vejez anticipada el componente fijo debe ser al
menos equivalente al 150% de la pensión mínima garantizada por el Estado (artículo 61
inciso 2).
f. Las rentas vitalicias constantes y la parte fija de las rentas vitalicias variables
deben expresarse en unidades de fomento. El componente variable puede expresarse en
moneda de curso legal, en moneda extranjera o en un índice asociado a carteras de
inversión que autorice la Superintendencia de Valores y Seguros.
g. El contrato de seguro de renta vitalicia se perfecciona mediante la aceptación
por escrito del afiliado de la oferta de la compañía de seguros de su elección o la
adjudicación en remate, debiendo el asegurador contratante remitir a la administradora
la póliza y demás antecedentes que acrediten el cumplimiento de sus obligaciones en
conformidad con las normas que rigen el Sistema de Consultas y Ofertas de Montos de
Pensión.
Recibida la póliza y los demás antecedentes, deberá traspasar a la Compañía los
fondos de la cuenta individual del afiliado que sean necesarios para pagar la prima,
previa certificación del cumplimiento del requisito de que la renta contratada sea igual o
superior a la pensión mínima garantizada por el Estado.
h. Para poder optar por esta modalidad se requiere una renta mínima, es decir,
sólo pueden hacerlo los afiliados que alcancen contratar con una compañía de seguros
de vida una renta cuyo monto sea igual o mayor que la pensión mínima de vejez
garantizada o el Estado.
i. Para financiar esta pensión las administradoras deben transferir el total del
saldo de la cuenta individual del afiliado, a menos que éste opte por retirar excedentes
de libre disposición, según las reglas que se analizarán más adelante.

C) Formalidades.
El afiliado que opta por esa modalidad debe suscribir un documento aceptando
la cotización de seguro de renta vitalicia en la compañía de seguros libremente elegida.
Este documento debe presentarse en la AFP, la que dentro de los 10 días hábiles debe
informar el hecho a la compañía para que emita la póliza respectiva. Una vez que recibe

55
Oficio j/1024, de 1995.

71
copia del contrato, la AFP, debe transferir a la compañía los fondos. Este traspaso debe
efectuarse a más tardar el día 25 del mes siguiente al cual el afiliado seleccionó la
modalidad de pensión.
El contrato de renta vitalicia comienza a regir a partir del primer día del mes en
que se efectúe el traspaso de la prima única a la compañía.

D) Normas especiales en relación con la compañía de seguros que debe enterar el aporte
adicional.
a) Los afiliados o beneficiarios de pensión pueden optar por contratar la renta
vitalicia con la misma compañía de seguros de vida obligada a enterar el aporte
adicional, en cuyo caso tienen derecho a suscribir el contrato con ésta aun cuando no
hubiera presentado ofertas al Sistema de Consultas y Ofertas de Montos de Pensión.
b) En este caso tienen derecho a que se les pague una renta vitalicia inmediata
sin condiciones especiales de cobertura, no inferior al 100% de las pensiones de
referencia contempladas en los artículos 56 y 58, según corresponda, sin considerar en
su financiamiento aquella parte del sueldo de la cuenta de capitalización individual
integrado por cotizaciones voluntarias, depósitos de ahorro previsional voluntario y
depósitos convenidos.
c) Esta opción debe ser ejercida dentro de los 35 días siguientes a la fecha de la
notificación de las ofertas efectuadas por las compañías de seguros de vida en el
Sistema de Consultas y Ofertas de Montos de Pensión.

2) El Retiro Programado.
A) Concepto.
Esta modalidad se encuentra definida en el artículo 65, de acuerdo al cual en esta
modalidad el afiliado mantiene el saldo de su cuenta en poder de la Administradora,
efectuando giros a su cargo hasta agotarla.

B) Características.
a) Es obligatoria para todos aquellos imponentes respecto de quienes al aplicar
los fondos de su cuenta les resultare una pensión inferior a la mínima garantizada por el
Estado. Es decir, es opcional para aquellos a quienes les resulte una pensión igual o
superior a esa mínima.
b) Se mantiene la pensión mientras el afiliado tenga fondos en su cuenta. Si se
agotan y el afiliado carece de derecho a obtener pensión mínima estatal, cesa su
pensión.
c) Los retiros se expresan en unidades de fomento.
d) Es revocable, ya que en cualquier momento el afiliado puede cambiar de
modalidad.
e) Si fallece el pensionado origina pensión de sobrevivencia y los fondos que no
se utilicen por concepto de pago de pensiones constituyen herencia.

72
f) Eventualmente existe el derecho a garantía estatal, cuando no se cuente con
los fondos suficientes para obtener una pensión a lo menos equivalente a la mínima
garantizada por el Estado.

C) Monto de la pensión.
De acuerdo al artículo 65, la pensión se determinará cada año y equivale a la
cantidad resultante de dividir anualmente el saldo efectivo de la Cuenta de
Capitalización Individual del afiliado por el capital necesario para pagarle una unidad de
pensión y, una vez fallecido, a sus beneficiarios en conformidad a los porcentajes que
corresponden según la ley a cada uno de ellos.
El capital necesario se calcula utilizando las tablas de mortalidad y expectativas
de vida que para estos efectos establecerá la Superintendencia de Pensiones
conjuntamente con la Superintendencia de Valores y Seguros y aplicando la tasa de
interés real promedio de la cuota del Fondo de Pensiones.
Se determina en función al saldo existente en la cuenta según ya hemos señalado
y se recalcula cada año. El afiliado puede optar por retirar una suma inferior a la que
corresponda, en la medida que el retiro mensual que efectúe sea de un monto igual al de
la pensión mínima solidaria de vejez, en el caso en que el afiliado no cumpla los
requisitos para acceder al sistema de pensiones solidarias.
La pensión de vejez, al igual que las otras, están sujetas a un descuento
previsional para salud del 7% y al Impuesto a la Renta que corresponda.

3) La Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida.


A) Concepto.
De acuerdo al artículo 64, es aquella modalidad de pensión por la cual el afiliado
contrata con una compañía de seguros de vida el pago de una renta mensual a contar de
una fecha futura, determinada en el contrato, reteniendo en su cuenta de capitalización
individual los fondos suficientes para obtener de la Administradora una renta temporal
durante el período que medie entre la fecha en que se ejerce la opción por esta
modalidad y la fecha en que la renta vitalicia diferida comienza a ser pagada por la
compañía de seguros con la que se celebró el contrato.

B) Características.
a) La renta vitalicia diferida que se contrate no puede ser inferior al 50% del
primer pago mensual correspondiente a la renta temporal ni tampoco superior al 100%
de ese primer pago.
b) Para pactar la renta vitalicia diferida sólo se considera el saldo de la cuenta
de capitalización que el afiliado libremente destine a ello.
c) La renta vitalicia diferida rige a contar de la fecha que determinen las partes
en el contrato de seguros respectivo, no existiendo al respecto ninguna limitación, salvo
el límite de pensión ya señalado. No obstante, en cualquier momento las partes podrán
optar por anticipar la fecha a contar de la cual la compañía aseguradora iniciará su pago,
siguiendo en este sentido alguno de los siguientes procedimientos:

73
a. Disminuir el monto de la R.V.D), la que en ningún caso podrá ser inferior a la
pensión mínima de vejez garantizada por el Estado.
b. Pagar una prima adicional, con cargo al saldo que mantiene el trabajador en su
cuenta de capitalización o de ahorro voluntario.
c. Combinar ambos sistemas.
d) Se rige por las mismas normas que la renta vitalicia inmediata, es decir, se
expresa en unidades de fomento, es irrevocable, etcétera.

C) La Renta Temporal.
Es el retiro convenido con la AFP que realiza el afiliado con cargo a los fondos
que mantiene en su Cuenta de Capitalización Individual, después de haber contratado
una renta vitalicia diferida con una compañía de seguros. Esta renta temporal es una
cantidad anual expresada en unidades de fomento y se pagará al afiliado en 12
mensualidades por el tiempo que dure la renta temporal.
Según lo expuesto esta modalidad de pensión consta de dos fases; una, en la cual
el afiliado recibirá su pensión de parte de la Administradora, con los fondos que haya
dejado en su cuenta; y otra, en la que recibirá la pensión a través de una renta vitalicia,
pactada con una compañía de seguros y que operará en un tiempo futuro, cuando deje de
pagarse la renta temporal.
4) La Renta Vitalicia Inmediata con Retiro Programado.
Esta modalidad fue introducida por la ley N° 19.934 y se encuentra regulada en
el artículo 62 bis, que la define como “aquella modalidad de pensión por la cual el
afiliado contrata con una compañía de seguros de vida una renta vitalicia inmediata con
una parte del saldo de la cuenta de capitalización individual, acogiéndose con la parte
restante a la modalidad de retiro programado”.
Presenta las siguientes características:
a) El monto de la pensión corresponde a la suma de los montos percibidos por
cada una de las modalidades.
b) Sólo pueden optar por esta modalidad aquellos afiliados que puedan obtener
una renta vitalicia inmediata que sea igual o mayor que la pensión mínima garantizada
por el Estado.
c) Los afiliados que seleccionen esta modalidad de pensión y siempre que la
renta vitalicia contratada sea constante, pueden optar por mantener el saldo de la cuenta
de capitalización individual destinado al retiro programado en cualquiera de los fondos
administrados por la AFP, independientemente de las limitantes en relación a la edad
que impone el artículo 23 en su inciso 3.
d) Se confieren las siguientes posibilidades con relación al monto del retiro
programado:
a. El afiliado puede solicitar a la AFP una disminución del monto a que tiene
derecho percibir bajo la modalidad de retiro programado.
b. Puede solicitar que el monto percibido por retiro programado se ajuste, de
modo tal que la suma de éste y aquél percibido por concepto de renta vitalicia se iguale
al valor de la pensión mínima garantizada por el Estado.

74
e) Si el afiliado opta por esta posibilidad y desea contratar la renta vitalicia con
la misma compañía de seguros obligada al aporte adicional, ésta estará obligada a
suscribir el contrato y a pagar una renta vitalicia no inferior al producto entre la
proporción del saldo de la cuenta de capitalización individual que éste decida traspasar a
la referida compañía y el 100% de las pensiones de referencia establecidas en el
artículo 56. Para estos efectos no se considera aquella parte del saldo de la cuenta de
capitalización integrado por cotizaciones voluntarias, depósito de ahorro previsional o
depósitos convenidos. Debe tenerse presente que en este caso, a diferencia del caso de la
renta vitalicia inmediata, no se confiere a los beneficiarios de pensión de sobrevivencia.
f) Se aplican a esta modalidad las mismas normas que regulan las modalidades
de renta vitalicia inmediata y de retiro programado según el caso, en los aspectos no
incluidos en el análisis anterior.

2. PENSIÓN DE VEJEZ ANTICIPADA POR ACUMULACIÓN DE FONDOS

El régimen de capitalización consagrado en el Nuevo Sistema descansa sobre la


acumulación individual de capitales, por lo tanto se ha reconocido a los afiliados la
posibilidad de pensionarse antes de cumplir las edades señaladas siempre que,
acogiéndose a alguna de las modalidades de pensión, cumpla con los siguientes
requisitos:
a) Que la pensión a obtener sea de un monto igual o superior al 70% del
promedio de las remuneraciones imponibles percibidas o rentas declaradas en los
últimos 10 años anteriores al mes en que se acoge a pensión. Este promedio se obtiene
de acuerdo a las mismas normas que artículo 63, da para los excedentes de libre
disposición.
b) Que dicha pensión sea de un monto igual o superior al ochenta por ciento de
la pensión máxima con aporte solidario, vigente a la fecha en que se acoja a pensión
(artículo 68).

LA PROTECCION DEL TRABAJADOR FRENTE A LOS RIESGOS


PROFESIONALES

I LEGISLACION APLICABLE

Está constituida básicamente por la ley N° 16.744, publicada en el Diario Oficial


del 1º de febrero de 1968 y entró en vigencia 90 días después de su publicación, vale
decir, el 1º de mayo de ese año, la que se complementa con una detallada normativa
materializada en diversos decretos supremos, destinados a reglamentar ciertas y
determinadas materias entre los cuales resulta de interés destacar los siguientes:

75
a) Decreto Supremo Nº 101, de 1968, que constituye el Reglamento general de
aplicación de la Ley N° 16.744.
b) Decreto Supremo Nº 109, de 1968, que aprueba el Reglamento para la
calificación y evaluación de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
c) Decreto Supremo Nº 110, de 1968, que establece la escala para la
determinación de la cotización adicional diferenciada del artículo 15 de la ley.
d) Decreto Supremo Nº 67, de 2000, que aprueba el Reglamento para la
aplicación de los artículos 15 y 16 de la ley N° 16.744. (Aumentos y disminuciones de
la tasa adicional diferenciada).
e) Decreto Supremo Nº 285, de 1969, que aprueba el Estatuto Orgánico de las
Mutualidades de Empleadores.
f) Decreto Supremo Nº 313, de 1973, que incluye a escolares en seguro de
accidentes de acuerdo con la ley N° 16.744.
g) Decreto Supremo Nº 40, de 1969, que aprueba el Reglamento sobre
Prevención de Riesgos Profesionales.
h) Decreto Supremo Nº 54, de 1969, que aprueba el Reglamento para la
Constitución y Funcionamiento de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.
i) Decreto supremo N° 76, de 2007, que aprueba el reglamento para la aplicación
del artículo 66 bis de la ley N° 16.744 sobre la gestión de la seguridad y salud en el
trabajo en obras, faenas o servicios que indica
obligatorio frente a los riesgos profesionales.

II. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL RÉGIMEN ESTABLECIDO POR


LA LEY N° 16.744

a) Como lo indica su artículo 1, crea un seguro obligatorio frente a los riesgos


profesionales, lo cual significa que todos los empleadores quedan afectos a sus normas y
que para los trabajadores constituye un derecho irrenunciable56.
b) La ley hace aplicación de los principios de la universalidad subjetiva, pues
otorga una protección de amplia cobertura, casi para todos los sectores de la población.
c) Se aplica también el principio de la solidaridad, lo cual se constata
especialmente en el régimen financiero adoptado (reparto), al cual contribuyen todos los
empleadores.
d) También se aplica el principio de la integridad, ya que se cumplen las cuatro
acciones propias de la seguridad social (preventiva, reparadora, recuperadora y
rehabilitadora) a través de prestaciones sanitarias y económicas.

III. CATEGORÍAS DE PERSONAS PROTEGIDAS

56
No obstante esta característica, la Superintendencia de Seguridad Social ha debido pronunciarse sobre
la automarginación a la protección de esta Ley.

76
De acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 2 y 3 se encuentran
protegidos por sus disposiciones una amplia gama de trabajadores.

1. LOS TRABAJADORES POR CUENTA AJENA

El artículo 2 letra a) contempla a todos los trabajadores por cuenta ajena


cualesquiera que sean las labores que ejecuten, sean ellas manuales o intelectuales, o
cualquiera que sea la naturaleza de la empresa, institución, servicio o persona para quien
trabaje, incluso los servidores domésticos y los aprendices.
Según el artículo 1 letra b) del Reglamento Nº 101, se entiende por "trabajadores
por cuenta ajena" a todos los trabajadores cuyas relaciones laborales con las entidades
empleadoras de cualquier naturaleza que sean, se rijan por las disposiciones del Código
del Trabajo y leyes complementarias.
Al respecto, el Código del Trabajo en el Título III del Libro II, bajo el rótulo
"Del Seguro Social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales", hace una remisión expresa a la ley N°16.744.

2. LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

El artículo 2 letra b) hizo aplicable la ley a los funcionarios públicos de la


Administración Civil del Estado, municipalidades y de instituciones administrativas
descentralizadas del Estado.
Respecto de estos trabajadores y en virtud de lo dispuesto el decreto Nº 102, de
1969, la ley durante mucho tiempo rigió en forma supletoria, ya que si al momento de
dictarse el citado decreto -que fue el que incorporó a los funcionarios públicos al
Sistema- tenían protección en contra de estos riesgos, por expresa disposición de la ley,
la mantendrían en iguales condiciones.
Sin embargo, el 7 de noviembre de 1994 se publicó en el Diario Oficial la ley N°
19.345, que dispuso la aplicación de la ley N° 16.744 a los siguientes trabajadores del
sector público57:
1.- A los trabajadores de la Administración Civil del Estado, centralizada y
descentralizada.
2.- A los trabajadores de las Instituciones de Educación Superior del Estado.
3.- A los trabajadores de las Municipalidades, incluido el personal traspasado a
la Administración Municipal de conformidad con lo dispuesto en el D.F.L. Nº1-3063, de
1980, del Ministerio del Interior, que hubiera optado por mantener su afiliación al
régimen previsional de los empleados públicos.
4.- A los funcionarios de la Contraloría General de la República.
5.- A los funcionarios del Poder Judicial.

57
Circular 1.388, de 10 de enero de 1995, de la Superintendencia de Seguridad Social.

77
6.- A los funcionarios del Congreso Nacional.
7.- A los Parlamentarios afiliados a un régimen previsional de pensiones.
La ley N° 19.345 dispuso, sin embargo, que el seguro de la ley N° 16.744 no
sería aplicable al personal de las Fuerzas Armadas, Carabineros e Investigaciones.

3. LOS ESTUDIANTES

El artículo 2 letra c) protege a los estudiantes que deban ejecutar trabajos que
signifiquen una fuente de ingresos para el respectivo plantel.
De acuerdo al artículo 8 del decreto Nº 102, de 1969, que fue el que los incor-
poró a la protección de la ley, debe tratarse de establecimientos del Estado o
reconocidos por éste y que sobre la base de programas reconocidos por el Ministerio de
Educación deban realizar labores técnicas, agrícolas o industriales que signifiquen
ingresos al plantel. Se entiende que significan fuente de ingresos todas aquellas labores
desarrolladas en un establecimiento de educación técnica que tengan por objeto alguna
forma de producción y en virtud de las cuales se obtengan entradas o recursos.
En este caso las cotizaciones se efectúan en relación con las entradas del
respectivo periodo, sobre el monto global de ellas y son de cargo exclusivo del
establecimiento de enseñanza. La tasa de cotización es la equivalente a la cotización
básica, cualquiera que sea la actividad desarrollada en el establecimiento.
Los estudiantes tienen derecho a todos los beneficios de la ley, excepto a los
subsidios, pero tratándose de las prestaciones económicas, sólo sobre la base de
mínimos.

4. TRABAJADORES INDEPENDIENTES Y FAMILIARES

Se contemplan en la letra d) del artículo 2 la ley facultó al Presidente de la


República para decidir la oportunidad, financiamiento y condiciones en que deberían
incorporarse al régimen del seguro.

A. Situación de ciertos grupos de trabajadores independientes.


A través de diversos textos legales se han incorporado a la protección de la ley
los siguientes trabajadores independientes:
1.- Pirquineros independientes (decreto con fuerza de ley N° 19, de 1984).
2.- Campesinos asignatarios de tierras (decreto con fuerza de ley N° 448, de
1976).
3.- Suplementeros imponentes del ex SSS (decreto supremo N°244, de 1977).
4.- Conductores de automóviles de alquiler imponentes de ex Empart (decreto
supremo N°68 de 1983).
5.- Conductores propietarios de automóviles motorizados de movilización colec-
tiva, transporte escolar y de carga, afiliados al decreto ley N° 3.500 (decreto con fuerza
de ley N° 54, de 1987)

78
6.- Comerciantes autorizados para trabajar en la vía pública, afiliados al Antiguo
o al Nuevo Sistema (decreto con fuerza de ley N° 90, de 1987).
7.- Pescadores artesanales independientes (decreto con fuerza de ley N° 101, de
1989).

B. Los trabajadores familiares.


Del punto de vista doctrinario se ha entendido que los trabajadores familiares
son aquellas personas que desarrollan una actividad normalmente dentro de un grupo
familiar, unidos directa o indirectamente por vínculos de parentesco no necesariamente
por consanguinidad, bajo la dirección de un jefe de familia. Se trata, normalmente, de
trabajos artesanales. En la práctica la ley N°16.744 nunca les fue aplicada, porque no
se ha dictó la reglamentación correspondiente.

C. Situación de los trabajadores independientes afiliados al Sistema de Pensiones del


decreto ley N° 3.500.
La reforma previsional de 2008 estableció importantes modificaciones en lo que
respecta al régimen previsional de los trabajadores independientes, específicamente de
aquellos comprendidos en el artículo 42 N° 2 de la Ley de Impuesto a la Renta,
consagrando su obligación de cotizar a partir del 1 de enero de 2012, estableciendo una
gradualidad para la afiliación y cotización, según el siguiente calendario:
- A partir del 1 de enero de 2012, los trabajadores independientes debieron
cotizar respecto del 40% de su renta imponible, salvo que en forma expresa
manifestaran lo contrario.
- A partir del 1 de enero de 2013, lo estuvieron respecto del 70% de su renta
imponible, salvo igualmente que en forma expresa manifestaran lo contrario.
- A partir del 1 de enero de 2014, la obligación les asistió en las mismas
condiciones a cotizar respecto del 100% de su renta imponible.
- A partir del 1 de enero de 2015 en adelante se establece la obligación de cotizar
sobre el 100% de la renta imponible sin excepciones.
En síntesis, durante los años 2012, 2013 y 2014, los trabajadores a honorarios
debieron cotizar para pensiones y accidentes del trabajo, salvo que manifestaran
expresamente en cada año lo contrario. La manifestación de voluntad de no cotizar se
realiza en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos, entre junio de 2012 y abril de
2013.
A partir de enero 2015 esta norma no admitirá excepción y todos los trabajadores
a honorarios deberán cotizar para pensiones y accidentes del trabajo. Desde el 2018,
deberán hacerlo también para salud.
Específicamente, tratándose de la protección frente a riesgos profesionales, el
artículo 88 de la ley N°20.255, los incorporó al seguro social contra riesgos
profesionales contemplado en la ley N° 16.744, en las condiciones que se indica en la
misma ley y que se irán analizando más adelante.

79
5. SEGURO ESCOLAR

De acuerdo al artículo 3, están protegidos también, los estudiantes de esta-


blecimientos fiscales o particulares por los accidentes que sufran con ocasión de sus
estudios o en la realización de su práctica educacional.
En este caso, la ley dispuso que sería el Presidente de la República el que
determinaría la oportunidad, financiamiento y condiciones de la incorporación de los
estudiantes a este seguro, lo cual se efectuó a través del Decreto Supremo Nº 313,
publicado en el Diario Oficial del 12 de mayo de 1973.

V LA AFILIACIÓN AL SISTEMA DE LA LEY N° 16.744

1. AFILIACIÓN DE LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES

De acuerdo al artículo 4 la afiliación es automática, es decir, la afiliación de un


trabajador efectuada para los demás efectos de previsión se entenderá hecha, por el solo
ministerio de la ley, para el seguro, salvo que la entidad empleadora esté adherida a una
Mutual, caso que analizaremos más adelante.
El artículo 83 inciso 1 del decreto ley N° 3.500, reconoce a los afiliados al
Nuevo Sistema la protección de la ley N° 16.744, para cuyos efectos los imponentes se
entienden afiliados a la Caja de Previsión del Sistema Antiguo que corresponda, lo que
en la actualidad debe entenderse referido al Instituto de Seguridad Laboral.
Por su parte, el Código del Trabajo contiene en de su Libro II (De la protección a
los trabajadores) en su título III, bajo el rótulo "Del seguro social contra riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales", una norma (artículo 209) que
señala que el empleador es responsable de las obligaciones de afiliación y cotización
que se originan del seguro social obligatorio contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales regulados por la ley N° 16.744.
De acuerdo a lo anterior, debe estarse a las normas de afiliación al Nuevo
Sistema de Pensiones, esto es, se producirá la afiliación al iniciarse la relación laboral.
La ley en el artículo 4 hace responsable de las obligaciones que le asisten al
contratista y subcontratista en materia de afiliación y cotizaciones respecto de sus
trabajadores. Igual responsabilidad afecta al contratista en relación con las obligaciones
de sus subcontratistas. Por su parte, el artículo 209 del Código del Trabajo,
contempla una responsabilidad subsidiaria para el dueño de la obra, empresa o faena
respecto de las obligaciones que en materia de afiliación afecten a los contratistas
respecto de sus subcontratistas, normas que deben armonizarse con las que regulan el
trabajo en régimen de subcontratación.
De acuerdo al artículo 56 de la ley, si el empleador ha incurrido en retraso en el
integro de las cotizaciones y el respectivo trabajador se ve afectado por un riesgo
profesional, no se le impide a éste el derecho a las prestaciones y a la entidad

80
administradora le asiste el derecho a cobrar al empleador las cotizaciones, intereses y
multas.
La misma disposición, en su inciso 3, señala que si el empleador no ha cumplido
con la obligación de afiliación del trabajador, éste igualmente está amparado, pero el
empleador debe reembolsarle al organismo administrador el total del costo de las
prestaciones médicas y de subsidio que se hubieren otorgado y deban otorgarse a sus
trabajadores, sin perjuicio del pago de las cotizaciones adeudadas y demás sanciones
legales que procedan. Tratándose específicamente de los funcionarios públicos la
Superintendencia de Seguridad Social58, en conformidad a las normas sobre afiliación
de la ley Nº 16.744, al entrar en vigencia la ley Nº 19.345 (1º de marzo de 1995), el
personal del Sector Público a que esa ley se refiere, debe entenderse automáticamente
incorporado al Instituto de Normalización Previsional, hoy Instituto de Seguridad
Laboral, a menos que su entidad empleadora se encuentre adherida o se adhiera a una
Mutualidad de Empleadores. Dicha afiliación supone la incorporación de la totalidad de
su personal.

2. AFILIACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES

La incorporación de estos trabajadores fue reglamentada por el decreto N° 67,


del Ministerio del Trabajo y Previsión Social 59, que determinó que para estos efectos los
trabajadores independientes se entienden afiliados al Instituto de Seguridad Laboral,
salvo que se adhieran a alguna Mutualidad de Empleadores, la que se rige por lo
establecido en sus estatutos orgánicos. Esta normativa incluye tanto a los trabajadores
por cuenta propia del inciso primero del artículo 90, como a los del inciso tercero.
En todo caso, tratándose de cotizantes voluntarios que no se adhieran a una
Mutualidad deben registrarse en el ISL al efectuar su primera cotización.

VI RIESGOS CUBIERTOS POR LA LEY

La ley confiere amparo frente a los accidentes del trabajo y frente a las
enfermedades profesionales.

1. ACCIDENTE DEL TRABAJO

De acuerdo al artículo 5 se entiende por tal "toda lesión que una persona sufra a
causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte". Si bien esta
constituye la regla general, existen también otras figuras que la ley califica como
accidente del trabajo

A. Tipos de accidentes del trabajo.


58
Circular Nº 1.388, de 1995, de 10 de enero de 1995.
59
Publicado en el Diario Oficial de 30 de septiembre de 2008.

81
1) Accidente propiamente tal.
Corresponde a la definición legal y para calificar un infortunio como tal deben
reunirse los siguientes elementos:
a) Existencia de una lesión.
b) Que exista una relación causal u ocasional entre el trabajo y la lesión.
c) Que a consecuencia de lo anterior, se haya producido incapacidad o muerte.
Importante de destacar resulta el segundo elemento. Estaremos frente a un
accidente producido por causa del trabajo cuando se produce como consecuencia
inmediata y directa del mismo, es decir, cuando el accidente ocurre dentro de las labores
que desempeña el trabajador y en el lugar en que debe ejecutarlas.
La ocasión, en cambio, está constituida por aquellas circunstancias que
acompañan a la realización del hecho o que lo favorecen. En este caso, no se necesita
que el accidente sea imputable al hecho del trabajo.
Ha sido la jurisprudencia administrativa la que se ha encargado de llegar a
determinar cuándo se está frente a un accidente producido por causa o con ocasión del
trabajo. El reconocimiento de este elemento viene a ampliar la noción de accidente del
trabajo, aunque las consecuencias jurídicas pueden llegar a ser las mismas.

2) Accidentes del trabajo ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la


habitación y el lugar de trabajo.
Se incluye, además, dentro del concepto de accidente del trabajo el denominado
"accidente del trayecto", cuyo concepto ha sido objeto de abundante jurisprudencia,
llegándose a determinar que el trayecto directo a que se refiere la disposición legal, es
aquel que racionalmente es necesario para que el trabajador llegue a la empresa o lugar
de trabajo y regrese a su casa, salvo fuerza mayor.
Se ha señalado igualmente, que es tal el que el trabajador describe habitualmente
para dirigirse al lugar de trabajo o regresar de él.
De acuerdo a lo anterior, son básicamente tres los requisitos que se exigen para
configurar un accidente del trayecto: racionalidad en el camino a seguir, camino normal
o habitual y trayecto sin interrupciones.

3) Accidentes del trabajo que ocurran en el trayecto directo entre dos lugares de trabajo,
aunque correspondan a dos empleadores distintos, considerándolo en relación con el
trabajo al que se dirigía el trabajador al ocurrir el siniestro60.

4) Accidente del trabajo de los dirigentes sindicales.


El artículo 5, en su inciso establece que se consideran también accidentes del
trabajo los sufridos por dirigentes de instituciones sindicales a causa o con ocasión del
desempeño de sus cometidos gremiales. Si bien la norma parece innecesaria, evita toda
discusión al respecto.

5) Accidente del trabajo acontecido en actividades de capacitación.

60
Modificación introducida por la ley N° 20.101, de 2006.

82
El artículo 33 de la ley N° 19.518, que constituye el estatuto nacional de
capacitación y Empleo, estableció que el accidente que sufra el trabajador a causa o
con ocasión de las actividades de capacitación, queda comprendido dentro del concepto
de accidente del trabajo y da derecho a las prestaciones consiguientes. Esta norma se
reitera en el artículo 181 del Código del Trabajo.

B. Infortunios exceptuados del concepto de accidente del trabajo.


1) El accidente ocurrido por fuerza mayor extraña al trabajo.
Se exceptúan del concepto de accidente del trabajo aquellos producidos por
fuerza mayor extraña, que no tiene relación alguna con el trabajo y los producidos
intencionalmente por la víctima. No obstante, en ambos casos se le otorgan al trabajador
las prestaciones médicas.

2) Accidentes ocasionados intencionalmente por la víctima.


Debe aclararse que para estar excluidos del concepto de accidente del trabajo
debe haber mediado intención por parte del trabajador. Por el contrario, si se debió a su
conducta negligente continúa considerándose como tal, independientemente de las
responsabilidades que esta circunstancia pudiere acarrear.

C. La situación de los trabajadores independientes.


Se les aplican las normas generales, idea corroborada por el artículo 5 del
decreto N° 67 que enfatiza que respecto de estos trabajadores constituyen también
accidentes del trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la
habitación y el lugar de trabajo, y aquellos que ocurran en el trayecto directo entre dos
lugares de trabajo, cuando se dirija desde su lugar de trabajo como independiente a su
lugar de trabajo como dependiente o viceversa.

2. ENFERMEDADES PROFESIONALES

De acuerdo al artículo 7, es tal "la causada de una manera directa por el ejercicio
de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o
muerte.".
Esta materia fue reglamentada por el decreto Nº 109, de 7 de junio de 1968 61, en
el que se señalan distintos tipos de enfermedades profesionales, indicándose, además,
los agentes que pueden producirlas y las incapacidades que generan. Esta enumeración
debe revisarse por lo menos cada tres años por la Superintendencia de Seguridad
Social62, la que, con el informe del Servicio de Salud, debe proponer al Ministerio de
Salud las modificaciones que estime pertinentes. No obstante, si alguna enfermedad
profesional no está señalada en la lista, la ley facilita a la víctima la posibilidad de
acreditarla como tal ante el respectivo organismo administrador. La resolución que dicte
61
Reglamento para la declaración, evaluación y revisión de enfermedades profesionales.
62
En este capítulo toda referencia hecha a la Superintendencia se entenderá efectuada a la
Superintendencia de Seguridad Social.

83
este organismo será consultada ante la Superintendencia, la que deberá decidir dentro
del plazo de 3 meses, con el informe del Servicio de Salud.
El reglamento N° 67 confiere al trabajador independiente la posibilidad de
acreditar ante el respectivo organismo administrador el carácter profesional de alguna
enfermedad que no estuviera enumerada en la lista aludida y que hubiera contraído
como consecuencia directa de su trabajo.

VII PRESTACIONES QUE OTORGA LA LEY

1. PRESTACIONES MÉDICAS

Se otorgan gratuitamente, hasta la curación completa de la víctima o mientras


subsistan los síntomas de las secuelas causadas por la enfermedad o accidente, y son las
siguientes:
a) Atención médica, quirúrgica y dental en establecimientos externos o a
domicilio.
b) Hospitalización, si fuere necesaria a juicio del médico tratante.
c) Medicamentos y productos farmacéuticos.
d) Prótesis y aparatos ortopédicos y su reparación.
e) Rehabilitación física y reeducación profesional.
f) Los gastos de traslado y cualquier otro gasto que sea necesario para el
otorgamiento de los beneficios (artículo 29).

2. PRESTACIONES ECONÓMICAS

Con estas prestaciones se pretende sustituir la pérdida o disminución del ingreso


del afectado y para estos efectos la ley clasifica los accidentes y enfermedades en razón
de los resultados que producen, así tenemos accidentes o enfermedades que producen:
1.- Incapacidad temporal.
2.- Invalidez parcial.
3.- Invalidez total.
4.- Gran invalidez.
5.- La muerte de la víctima.

A. Prestación según consecuencia del accidente del trabajo o enfermedad profesional.

1) Incapacidad temporal.
De acuerdo al artículo 2 del Reglamento Nº 109, se entiende por tal la producida
por un accidente del trabajo o enfermedad profesional de carácter o naturaleza tran-

84
sitoria, que permite la recuperación del inválido y el reintegro a sus funciones
habituales.
Frente a esta incapacidad el trabajador tiene derecho a recibir un subsidio, que
se paga durante toda la duración del tratamiento, desde el día que ocurrió el accidente o
se comprobó la enfermedad, hasta su curación o su declaración de invalidez.
Para la procedencia de la prestación, según dispone el decreto supremo N° 101,
en su artículo 73, letras d), e) y f) en todos los casos en que a consecuencia del accidente
del trabajo o enfermedad profesional se requiera que el trabajador guarde reposo durante
uno o más días, el médico a cargo de la atención del trabajador debe extender la "Orden
de Reposo ley Nº 16.744" o "Licencia Médica". Por su parte, tratándose de accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales de trabajadores de empresas adscritas a una
mutual de empleadores no corresponde la emisión de licencia médica, por establecerlo
así expresamente el artículo 2° del decreto supremo N° 3, de 1984, Reglamento de
Autorización de las Licencias Médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud
Previsional63.
El decreto supremo N° 101, reglamento de la ley N° 16.744 dispone en su
artículo 73, letras d), e) y f) que en todos los casos en que a consecuencia del accidente
del trabajo o enfermedad profesional se requiera que el trabajador guarde reposo durante
uno o más días, el médico a cargo de la atención del trabajador debe extender la "Orden
de Reposo ley Nº 16.744" o "Licencia Médica", según corresponda. Corresponde orden
de reposo cuando el organismo administrador es una mutualidad de empleadores. Esta
licencia o reposo se dispone por los días que requiera y mientras el trabajador no se
encuentre en condiciones de reintegrarse a sus labores y jornadas habituales. La misma
norma entiende por labores y jornadas habituales aquellas que el trabajador realizaba
normalmente antes del inicio de la incapacidad laboral temporal. Los organismos
administradores sólo pueden autorizar la reincorporación del trabajador accidentado o
enfermo profesional, una vez que se le otorgue el Alta Laboral entendiéndose por tal la
certificación del organismo administrador de que el trabajador está capacitado para
reintegrarse a su trabajo, en las condiciones prescritas por el médico tratante.
La duración máxima del subsidio es de cincuenta y dos semanas, pudiendo
prorrogarse por cincuenta y dos semanas más cuando sea necesario para un mejor
tratamiento de la víctima o para atender a su rehabilitación.
Si transcurridas las cincuenta y dos semanas o las ciento cuatro en su caso, no se
hubiese logrado la curación y/o rehabilitación de la víctima, se presume que presenta un
estado de invalidez.

2) Invalidez parcial.
Se considera inválido parcial a quien como consecuencia de un accidente del
trabajo o de una enfermedad profesional, sufre una pérdida de su capacidad de ganancia,
presumiblemente permanente igual o superior a un 15% e inferior a un 70%. También se

63
En este sentido fallo de 3 de septiembre de 2012, dictado en recurso de protección rol 1005-2012,
Corte de Apelaciones de Concepción.

85
considera inválido parcial a aquel que sufre una mutilación importante o una
deformación notoria.

3) Invalidez total.
Se considera tal al trabajador que a causa o con ocasión de un accidente del
trabajo o enfermedad profesional sufre la pérdida de su capacidad de ganancia,
presumiblemente permanente igual o superior al 70% del Sueldo Base Mensual. Tiene
derecho a una pensión mensual equivalente a ese mismo valor, es decir, al 70% de su
Sueldo Base Mensual.

4) Gran invalidez.
Se considera gran inválido a aquella persona que por haber sufrido un accidente
del trabajo o enfermedad profesional precisa de la ayuda de otra persona para realizar
los actos elementales de la vida.
La ley no ha definido qué se entiende por actos elementales de la vida,
pudiéndose entender por tales, por ejemplo, los hábitos higiénicos, alimenticios, el
poder transportarse de un lugar a otro, etc.
De acuerdo con la ley, el gran inválido tiene derecho a un suplemento de su
pensión igual al 30% del Sueldo Base Mensual, lo que significa que su pensión equivale
al 100%, ya que todo gran inválido a la vez es inválido total, es decir, en esa calidad, ya
obtiene una pensión de un 70%.

5) Accidentes y enfermedades que producen la muerte.


Si el trabajador fallece origina pensión de supervivencia en favor de las
siguientes personas:

a) Cónyuge
Para determinar la prestación económica hay que distinguir:
a. Cónyuge superviviente, mujer, mayor de 45 años o inválida de cualquier edad
y el cónyuge varón inválido, que vivía a expensas de su mujer trabajadora.
Esta persona tiene derecho a una pensión vitalicia equivalente al 50% de la
pensión básica que estaba percibiendo la víctima al momento de fallecer, si es que
estaba pensionado; si no lo estaba, al 50% de la pensión básica que le habría
correspondido si hubiese sido inválido total, entendiéndose por pensión básica aquella
sin los aumentos que puedan proceder por hijos del causante.
b. La cónyuge menor de 45 años recibe una pensión del mismo monto, pero con
carácter temporal por el plazo de un año, prorrogándose por todo el tiempo en que ella
tenga hijos legítimos a su cargo, que le causen asignación familiar. Si en el plazo del
año o en sus prórrogas cumple 45 años, la pensión se transforma en vitalicia.

86
b) Madre de los hijos naturales del trabajador 64, es decir, madre de los hijos de filiación
no matrimonial.
Debe cumplir los siguientes requisitos:
a. Ser soltera o viuda.
b. Haber vivido a expensas del causante hasta su fallecimiento.
c. El causante debe haber reconocido al hijo o hijos antes de la fecha del
accidente o del diagnóstico de la enfermedad.
Tiene derecho a la siguiente prestación pecuniaria:
a. Si era mayor de 45 años o inválida de cualquier edad, recibe una pensión
vitalicia equivalente al 30% de lo que estaba percibiendo la víctima si es que era
pensionado, o de lo que le habría correspondido si hubiese sido inválido total.
b. Si es menor de 45 años, recibe la misma pensión, pero temporal, por el plazo
de un año, que se prorroga en iguales condiciones que en el caso de la cónyuge y se
transforma en indefinida de igual manera.
Ambas pensiones (cónyuge y madre de los hijos de filiación no matrimonial) se
extinguen por el matrimonio de la beneficiaria, pero la cónyuge tiene derecho a que se
le pague el equivalente a dos años de pensión.

c) Hijos del fallecido.


De acuerdo al artículo 10, puede tratarse de cualquier tipo de hijo (legítimo,
natural o adoptivo), que reúna las siguientes condiciones:
a. Inválido de cualquier edad.
b. Menores de 18 años.
c. Mayores de 18 y hasta los 24 años, estudiantes de enseñanza media, técnica o
superior.
Cada uno de estos hijos tiene derecho a una pensión equivalente al 20 % de la
pensión básica que percibía el causante pensionado o de lo que le hubiese correspondido
si hubiere sido inválido total.

d) Demás ascendientes o descendientes.


Tienen derecho a una pensión del 20% en iguales condiciones al caso anterior,
pero tratándose de descendientes, sólo hasta el 31 de diciembre del año en que cumplan
18 años.

La obligación de cotizar al Nuevo Sistema de Pensiones.


Con tal objeto, el trabajador pensionado debe seguir cotizando en la AFP a que
se encontraba afiliado el imponente si es que lo estaba al Nuevo Sistema o el de la Caja
del Sistema Antiguo si permaneció en ese sistema.
Al respecto, el artículo 83 del decreto ley N° 3.500 dispone que los trabajadores
dependientes que se incorporen al Sistema, quedan afectos a las disposiciones de la ley
N° 16.744. Consecuentemente con ello, tanto la ley N° 16.744 como el decreto ley N°
64
De acuerdo al artículo 1º transitorio de la ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, todos los que
posean el estado de hijo natural a la fecha de su entrada en vigencia pasaron a tener los derechos que
esa ley establece para los hijos de filiación no matrimonial.

87
3.500 establecen la obligación del pensionado de continuar efectuando las cotizaciones
previsionales respectivas con cargo a su pensión.
El artículo 54 de la ley N° 16.744, por su parte, señala que los pensionados
deben efectuar en el organismo previsional en que se encuentren afiliados las mismas
cotizaciones que los otros pensionados, gozando también de los mismos beneficios en lo
que respecta a atención médica, asignaciones familiares y demás que sean procedentes.
Esta disposición resulta aplicable a los afiliados a las Cajas del Sistema Antiguo,
ya que respecto de los afiliados al Nuevo Sistema el artículo 86 del decreto ley N° 3.500
obliga a estos pensionados a efectuar las cotizaciones obligatorias (10%) y adicional
(sólo en lo que corresponde a comisión) y también la de salud. Ello resulta consecuente
con el régimen financiero de capitalización, toda vez que si no se efectuaren
cotizaciones no dispondría de un fondo suficiente como para financiar su pensión de
vejez al cumplir la edad legal.
Ahora bien, de acuerdo a las normas de la ley N° 18.754, de 1988, los
pensionados del Sistema Antiguo están obligados a efectuar una cotización para salud
equivalente al 7% del monto de su pensión. El artículo 2 de esa ley dispuso que las tasas
de cotización para los fondos de pensiones a que estaban afectas en esos momentos las
referidas pensiones, se destinarían al financiamiento del régimen de salud. Si sumadas
esas cotizaciones con la del 7% arrojase un monto superior, el excedente debería
destinarse al fondo de pensiones del sistema de que se tratara. Por el contrario, si la
suma diere un resultado inferior, las pensiones se incrementarían con cargo a los
recursos de la institución, de forma de mantener el monto líquido de la misma. Ello
significó que en algunos casos, como en el del Servicio de Seguro Social, la pensión de
la ley N° 16.744 sólo quedara sujeta al descuento del 7%.

C) Trabajadores pensionados anticipadamente.


Los pensionados de la ley N° 16.744 también gozan del derecho a pensionarse
anticipadamente, esto es, antes de cumplir la edad para pensionarse por vejez y previa la
acumulación de un determinado fondo. El problema se presentó, porque la
Superintendencia de Seguridad Social dictaminó65 en un momento que si un pensionado
de la ley N° 16.744 se jubilaba anticipadamente en su AFP, implicaba el cese del pago
de la pensión de invalidez, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley y en el
artículo 86 del decreto ley N° 3.500.
Distinta era la conclusión a que había llegado la Superintendencia de AFP 66, que
sostenía expresamente que sólo cesaría la pensión de invalidez al cumplir el pensionado
los 60 o 65 años, según el caso.
La situación descrita originó la dictación de una Circular conjunta de ambas
entidades fiscalizadoras67, de acuerdo a la cual la pensión de invalidez proveniente de la
ley N° 16.744 cesa al cumplimiento de la edad legal para obtener pensión de vejez (60 o
65 años) ya sea que el interesado se pensione o no.
65
Ordinario 002754, de 25 de marzo de 1992.
66
Dictamen Ord. J/8.217 de 10 de septiembre de 1991.
67
Superintendencia de Seguridad Social: Nº1.273 y Superintendencia de AFP: Nº746, de 6 de noviembre
de 1992.

88
En el caso de los afiliados que hubieren obtenido u obtengan una pensión
anticipada en conformidad al artículo 68 del decreto ley N° 3.500, el cese de la pensión
de invalidez total o parcial de la ley N° 16.744 también se produce al cumplimiento de
los 60 o 65 años según corresponda, procediendo el pago y percepción simultánea de
ambas pensiones durante el periodo anterior al cumplimiento de las mencionadas
edades.
En cuanto a las prestaciones de sobrevivencia, la indicada Circular dispuso que
si falleciere el pensionado que hubiere estado percibiendo conjuntamente ambas
pensiones (invalidez de la ley N° 16.744 y anticipada del decreto ley N° 3.500) éste
generará pensiones de sobrevivencia en conformidad a ambos sistemas, siendo
compatible la percepción simultánea para sus beneficiarios de los dos tipos de pensiones
de sobrevivencia68.

D) Incompatibilidad entre las pensiones de invalidez del decreto ley N° 3.500 y de la


ley N° 16.744.
El artículo 12 del decreto ley N° 3.500 dispone que “Las pensiones de invalidez
y sobrevivencia que se establecen en ese cuerpo legal no comprenden las causadas y
reguladas de acuerdo a la Ley N° 16.744 (…) y serán incompatibles con éstas.” A su
vez, su artículo 83 establece que los afiliados dependientes quedan afectos a las
disposiciones sobre riesgos profesionales contenidas en la ley N° 16.744, para cuyo
efecto se entienden sujetos a las instituciones de previsión que a la fecha de publicación
del decreto ley N° 3.500 estén encargadas de otorgar las prestaciones y recaudar las
cotizaciones que correspondan.
Las normas anteriores son consecuentes con el actual esquema de protección
frente a los riesgos y contingencias sociales: frente a los riesgos de vejez, invalidez y
sobrevivencia, ambos de origen común, la protección debe ser entregada por el Sistema
de Pensiones creado por el decreto ley N° 3.500; frente a la invalidez o sobrevivencia de
origen profesional, cobra aplicación la ley N° 16.744. El artículo 12 ya mencionado, se
encarga de aclarar que ambos tipos de pensiones son incompatibles. En otras palabras,
mal podría pretenderse obtener a la vez y por la misma causa, una pensión de invalidez
de las reguladas en el decreto ley N° 3.500 y una de la ley N° 16.744 o una pensión de
invalidez al mismo tiempo que se goza de un subsidio por incapacidad laboral temporal.

E) Compatibilidad entre las pensiones de la ley N° 16.744 y el subsidio por incapacidad


laboral temporal.
Si bien el artículo 12 del decreto ley N° 3.500 en su inciso 2º dispone la
incompatibilidad entre las pensiones de invalidez común y el subsidio de incapacidad
laboral actualmente sólo lo refiere a aquellos casos en que éste se haya generado por las
mismas causas que produjeron la invalidez.

C. Particularidades de los trabajadores independientes.


68
Hoy contenida en el Compendio de Normas de Pensiones de la Superintendencia de Pensiones, Libro
III, Título I, Letra D. En http://www.safp.cl/portal/regulacion/582/w3-propertyvalue-5944.html
Consultado el 25 de agosto de 2014.

89
El decreto N° 67 ha establecido que respecto de estos trabajadores que para tener
derecho tanto a las prestaciones médicas como a las económicas, los trabajadores
independientes requieren estar al día en el pago de las cotizaciones para pensiones, para
salud y para este seguro. Para tal efecto, se considera que lo están quienes no registren
un atraso superior a dos meses. Deben estarlo a la fecha del accidente del trabajo o de la
enfermedad profesional.

IX AUTOMARGINACIÓN A LA COBERTURA DE LA LEY N° 16.744

La ley no se ha referido específicamente a esta situación, es más, ha calificado al


seguro como obligatorio, lo cual, sin embargo, no ha impedido que en los hechos se
hayan registrado situaciones en que los afiliados son atendidos en establecimientos
ajenos a organismo administrador que corresponde.
La Superintendencia de Seguridad Social ha sostenido69 que la víctima de un
accidente del trabajo no puede optar entre la atención médica que conforme al artículo
29 de la ley N° 16.744, debe brindarle el respectivo organismo administrador y la que
podría otorgarle otro establecimiento ajeno al sistema. Excepcionalmente, la víctima
tendría, a juicio de este organismo, el derecho a recuperar los gastos médicos en que
incurra para la obtención de las prestaciones del artículo 29 sólo en alguno de los
siguientes casos:
a) Cuando la urgencia del mismo lo requiera.
b) Cuando la naturaleza o gravedad de las lesiones lo hacen indispensable.
c) Cuando la necesidad de tratamientos indispensables los determinan.
En todo caso, la automarginación no comprende los subsidios por incapacidad
laboral, los cuales deben pagarse por el organismo administrador de la ley N° 16.744 y
se suspenderán sólo a pedido del médico tratante, cuando el enfermo se negare a seguir
tratamiento o dificultase o impidiere deliberadamente su curación, según lo dispone el
artículo 3370.

X FINANCIAMIENTO DEL SEGURO

De acuerdo al artículo 15, el seguro se financia con los siguientes ingresos:


a) Con la cotización básica general.
b) Con la cotización adicional diferenciada.
c) Con el producto de las multas que cada organismo administrador aplique en
conformidad a la ley.
d) Con las utilidades o rentas que produzca la inversión de los fondos de reserva;
y
e) Con las cantidades que le corresponda por el ejercicio al derecho de repetir, de
acuerdo con los artículos 56 y 69.
69
Ord. 2.153, marzo de 1992; Ord. 2.051, de 11 de enero de 2012. Ord. 016579, de 15 de marzo de 2013,
entre otros.
70
Ord. 2.569, marzo de 1995.

90
1. LA COTIZACIÓN BÁSICA GENERAL

A. Régimen general.
La cotización corresponde al 0,9 % de las remuneraciones imponibles, de cargo
del empleador.
De acuerdo al artículo 17 las cotizaciones se calculan sobre la base de las
mismas remuneraciones o rentas por las que se cotiza para el régimen de pensiones de la
respectiva institución de previsión del afiliado.

B. Cotización extraordinaria del 0,05%.


El año 1998, el artículo sexto transitorio de la ley N° 19.578 estableció, a contar
del 1° de septiembre de 1998 y hasta el 31 de agosto de 2004, una cotización
extraordinaria del 0,05% de las remuneraciones imponibles, de cargo del empleador,
cuyo objeto general fue financiar mejoramientos extraordinarios de pensiones y otros
beneficios pecuniarios extraordinarios. La vigencia de dicha cotización extraordinaria
fue ampliada por el artículo único de la ley N° 19.969, hasta el 31 de agosto de 2008.
Posteriormente, el artículo 1° de la ley N° 20.288 la extendió hasta el 31 de agosto de
2011. El artículo único de la ley N° 20.532 prorrogó el plazo hasta el 31 de marzo de
2014 y, finalmente, el N° 5 del artículo único de la ley N° 20.739 dispuso mantenerla
hasta el 31 de marzo de 2017.
Esta cotización afecta a todos los empleadores, sea que el seguro lo administre el
Instituto de Seguridad Laboral o una Mutualidad. Sin embargo, su tratamiento no es el
mismo, pues en caso del primero se utiliza para financiar gastos por prestaciones y por
administración a diferencia de lo que ocurre con las segundas, que deben enterarlo a un
fondo de contingencia creado por la misma ley N° 19.578. La última ley que legisló
sobre la materia (N° 20.739), dispuso que ese tope correspondería al valor actual de las
obligaciones por incrementos extraordinarios otorgados a las pensiones y beneficios
pecuniarios extraordinarios concedidos a los pensionados, límite que no puede ser
inferior al valor del Fondo al 31 de diciembre del año anterior. El valor, en definitiva, lo
fija la Superintendencia de Seguridad Social.

2. COTIZACIÓN ADICIONAL DIFERENCIADA

Además de la cotización básica estudiada, las empresas pueden estar afectas a


una cotización adicional diferenciada en función de la actividad y riesgo de la misma, la
cual es determinada por el Presidente de la República y no puede exceder de un 3,4% de
las remuneraciones imponibles. Se encuentra contenida en el decreto supremo Nº 110,
de 1968, que divide las actividades de las empresas de acuerdo a la clasificación
efectuada por las Naciones Unidas, estableciendo divisiones y subactividades
diferenciadas. Así, por ejemplo, a la división Agricultura, Caza, Silvicultura y Pesca, le
asigna una tasa equivalente al 1,70%. Dentro de esta división se encuentra la subactivi-
dad diferenciada de Aserraderos, a la cual se le asigna una tasa equivalente al 2,55%.
De acuerdo al artículo 16 de la ley, las empresas o entidades que implanten
medidas de prevención que rebajen apreciablemente los riesgos de accidentes del

91
trabajo o de enfermedades profesionales, pueden solicitar que se les reduzca la tasa de
cotización o, incluso, que se les exima de ella si alcanzan un nivel óptimo de seguridad.
Por el contrario, las empresas o entidades que no ofrezcan condiciones
satisfactorias de seguridad y/o higiene, o que no implanten las medidas de seguridad que
el organismo competente les ordene, deberán cancelar la cotización adicional con
recargo de hasta un 100%, sin perjuicio de las demás sanciones que les correspondan.
Las exenciones, rebajas o recargos de la cotización adicional se determinarán por
las mutualidades de empleadores respecto de sus empresas adherentes y por los
Servicios de Salud respecto de las demás empresas.
De las resoluciones señaladas se pueden reclamar ante la Superintendencia de
Seguridad Social, en conformidad a las reglas generales en materia de reclamaciones, la
que resuelve previo informe del Servicio de Salud correspondiente.
La aplicación de los artículos 15 y 16, en lo relativo a las exenciones, rebajas y
recargos de la cotización adicional diferenciada se encuentra reglamentado en el decreto
N° 67, de 24 de noviembre de 1999.

3. SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES

Los y las trabajadores/as a honorarios deben efectuar mensualmente las


cotizaciones para el Seguro, ello incluye la cotización básica de un 0,95%, más la
cotización adicional diferenciada de acuerdo a la actividad que realice las que se
efectúan sobre la renta imponible, que es la misma por la que cotiza para pensión.
Para acceder a las prestaciones de la ley se exige encontrarse al día en el pago de sus
cotizaciones, es decir, no registrar un atraso superior a dos meses en las cotizaciones
mensuales.
Los trabajadores independientes que desarrollen una actividad por la cual
perciban rentas del trabajo que no se encuentren contempladas en el artículo 42, N° 2,
de la Ley sobre Impuesto a la Renta afiliadas al ISL, deben registrarse y pagar las
cotizaciones en las mismas planillas de su empresa. Pueden cotizar voluntariamente
para estos efectos, siempre que en el mes correspondiente además coticen para
pensiones y para salud.
Las personas que por estar ya pensionadas, o por su edad, no estén obligadas a
cotizar para pensión, pero voluntariamente lo hagan, pueden también cotizar para el
seguro de la Ley N° 16.744.
Estas cotizaciones deben pagarse mensualmente ante el organismo administrador
a que se encontrare afecto el respectivo trabajador, dentro de los diez primeros días del
mes siguiente al que corresponda la renta imponible. Cuando dicho plazo venza en día
sábado, domingo o festivo, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. Los
organismos administradores tienen prohibido recibir fuera de plazo las cotizaciones de
los afiliados independientes voluntarios a que alude el artículo 89 de la ley N° 20.255.
Para efectos del pago de las cotizaciones, los socios de sociedades de personas,
socios de sociedades en comandita por acciones, empresarios individuales y directores

92
de sociedades en general, que se desempeñen como trabajadores independientes en la
respectiva sociedad o empresa, deben ser incorporados como un trabajador más en la
planilla de la empresa.
Al cobro de las cotizaciones, reajustes e intereses adeudados a un organismo
administrador, les son aplicables las normas contenidas en los artículos 1°, 3°, 5°, 5° bis,
6°, 7°, 8°, 9°, 10° bis y 11 de la ley N° 17.322.
En los juicios de cobranzas de deudas previsionales de los trabajadores
independientes no pueden embargarse los bienes inmuebles de propiedad de ellos, sin
perjuicio de los demás bienes que las leyes prohíban embargar.

4. SITUACIÓN DE LOS AFILIADOS VOLUNTARIOS

Estos trabajadores deben efectuar las cotizaciones ya indicadas, esto es, la


cotización básica, la cotización adicional diferenciada que corresponda y la cotización
extraordinaria, en el organismo administrador a que se encuentren afectos.
Estas cotizaciones deben calcularse sobre la base de la misma renta por la cual
los referidos trabajadores efectúan sus cotizaciones para pensiones y no se consideran
renta para los efectos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
Para los efectos de la determinación de la tasa de cotización adicional
diferenciada, los socios de sociedades de personas, socios de sociedades en comandita
por acciones, empresarios individuales y directores de sociedades en general, que se
desempeñen como trabajadores independientes en la respectiva sociedad o empresa, son
considerados como trabajadores de aquella y sus exenciones, rebajas y recargos deben
determinarse por las Mutualidades de Empleadores respecto de los trabajadores
independientes afiliados a ellas y por las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud
respecto de los trabajadores afiliados al Instituto de Seguridad Laboral. Lo anterior se
efectuará en relación con la magnitud de la siniestralidad efectiva, de acuerdo con las
disposiciones del decreto supremo N° 67, de 1999, del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social.

XI ADMINISTRACIÓN DEL SEGURO DE LA LEY N° 16.744

Se distinguen dos tipos de administración:


1.- Administración propiamente tal.
2.- Administración delegada.

1. LA ADMINISTRACIÓN PROPIAMENTE TAL

Se subdistingue una administración estatal y una administración privada.

A. Administración estatal.

93
Fue entregada por la ley a las cajas de previsión del Sistema Antiguo y al
Servicio Nacional de Salud. Hoy es ejercida por el Instituto de Normalización
Previsional y por los Servicios de Salud, integrantes del Sistema nacional de servicios
de salud, regulados por el decreto ley N° 2.763, de 1979, hoy parte del decreto con
fuerza de ley N° 1, de 2006, del Ministerio de Salud.

1) Administración por el Instituto de Seguridad Laboral.


Administra el seguro respecto de sus imponentes pertenecientes a empresas no
afiliadas a una mutual y corresponde a la administración estatal. Lo hace en calidad de
continuador legal del Instituto de Normalización Previsional, el que a su vez lo era de
las cajas de previsión del Sistema Antiguo. Otorga las prestaciones económicas, salvo
los subsidios por incapacidad temporal.

2) Administración por los Servicios de Salud.


Otorgan las prestaciones médicas y el subsidio por incapacidad temporal para los
afiliados al Instituto de Seguridad Laboral.

B. Administración privada: las mutualidades de empleadores.


Se encuentran reguladas por los artículos 11 a 14 de la ley y en el decreto Nº
285, de 1969. De acuerdo a esta normativa se trata de personas jurídicas -corporaciones-
que no persiguen fines de lucro y que tienen por fin administrar el seguro social contra
riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, de acuerdo a la
legislación respectiva.
1) La afiliación de los trabajadores dependientes.
La afiliación a la mutualidad está sujeta al cumplimiento de las condiciones
señaladas en los estatutos, pero las empresas que se afilien a ellas deberán hacerlo con
todo su personal.
A las mismas condiciones están sujetas las renuncias y exclusiones de los
adherentes, las cuales surten efecto a partir del último día del mes calendario siguiente a
su formulación o exclusión.
A las mutualidades les corresponde comunicar a las Cajas de Previsión (hoy
Instituto de Seguridad Laboral) las incorporaciones, exclusiones y renuncias, indicando
en los últimos casos las tasas de recargo de la cotización que se les estuviere aplicando,
de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 15 y 16. Esta norma tiene importancia para
efectos de lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del reglamento N° 67, que impide a las
entidades empleadoras cambiarse de Organismo Administrador durante el segundo
semestre del año en que se realice el Proceso de Evaluación respectivo asi como entre el
1º de enero y el 31 de marzo del año siguiente al de la aplicación de ese Proceso cuando
se les haya recargado la tasa de Cotización Adicional a tasas superiores a las que les
corresponderían en conformidad con el decreto Nº110.
Cuando una entidad empleadora cambie de Organismo Administrador, el
anterior debe proporcionar al nuevo los antecedentes estadísticos necesarios para la
aplicación de las normas del decreto N° 67 y la tasa de cotización adicional a que se

94
encuentra afecta, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que ellos le sean
requeridos.

2. LA ADMINISTRACIÓN DELEGADA

Puede ser realizada por la propia empresa o por organismos intermedios o de


base, en los cuales los organismos con administración propiamente tal han delegado sus
funciones.

A. Empresa.
Esta modalidad es conocida como "autoseguro", y en este caso es la propia
empresa la que administra el seguro respecto de sus trabajadores otorgando las
prestaciones que la ley señala, tanto médicas como pecuniarias, excepto las pensiones.

B. Organismos intermedios o de base.


Están constituidos por los servicios de bienestar de las empresas y también por
las organizaciones sindicales, en los cuales los organismos con administración
propiamente tal delegan las funciones de recaudación y entrega de beneficios, en
calidad de intermediarios.

XII PROCEDIMIENTO DE DENUNCIA DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y


ENFERMEDADES PROFESIONALES

La ley N° 16.744 deja sometida toda denuncia de accidente del trabajo y su


posterior tramitación a un procedimiento netamente administrativo.

1. PERSONAS OBLIGADAS A DENUNCIAR

A. Respecto de trabajadores dependientes.


a) La propia empresa, tan pronto como ocurra el hecho. Si no lo hace puede ser
sancionada con multa.
b) El médico tratante, que debe efectuarla en el acto mismo en que tome
conocimiento.
c) La víctima o causa-habiente.
d) EL comité paritario.
e) Cualquier persona que tome conocimiento del hecho.
Los tres últimos deben hacerlo dentro de 24 horas de ocurrido el hecho.

95
La Superintendencia ha dictaminado que si no se da cumplimiento a estas
obligaciones en los plazos señalados, de todas formas el afectado tiene derecho a las
prestaciones (artículo 76 de la ley y 71 a 73 del reglamento Nº 101).

B. Respecto de trabajadores independientes.

1) Accidentes del trabajo o del trayecto.


El trabajador independiente debe acreditar la ocurrencia de un accidente a causa
o con ocasión del trabajo, para lo cual debe acompañar, a lo menos, una declaración
circunstanciada y todos los demás medios de prueba que sean procedentes. Debe,
asimismo, otorgar al organismo administrador todas las facilidades para la verificación
del origen y circunstancias del accidente.
En caso de accidentes del trabajo o del trayecto el trabajador independiente
afectado debe presentar en el organismo administrador al que se encuentre afiliado, y en
un plazo no superior a 24 horas de ocurrido el accidente, la correspondiente Denuncia
Individual de Accidente del Trabajo (DIAT), debiendo mantener copia de la misma.
En caso que el trabajador independiente no hubiere realizado la denuncia en el
plazo establecido, ésta debe ser efectuada por sus derecho-habientes o por el médico
tratante. Sin perjuicio de ello, cualquier persona que haya tenido conocimiento de los
hechos podrá hacer la denuncia.
En el caso de una urgencia la atención médica debe ser proporcionada de
inmediato y sin que para ello sea menester ninguna formalidad o trámite previo. En este
caso, el médico que trató o diagnosticó la lesión, debe denunciar el accidente, cuando
corresponda, en el mismo acto en que preste atención al accidentado.
Excepcionalmente, el accidentado puede ser atendido en primera instancia en un
centro asistencial que no sea el que le corresponde según su organismo administrador,
en casos de urgencia, cuando la cercanía del lugar donde ocurrió el accidente y su
gravedad así lo requieran. Se entiende que hay urgencia cuando la condición de salud o
cuadro clínico implique riesgo vital y/o secuela funcional grave para la persona, de no
mediar atención médica inmediata. Una vez calificada la urgencia y efectuado el ingreso
del accidentado, el centro asistencial debe informar dicha situación al organismo
administrador correspondiente, dejando constancia de ello.
Para que el trabajador independiente pueda ser trasladado a un centro asistencial
de su organismo administrador o a aquél con el cual éste tenga convenio, debe contar
con la autorización por escrito del médico que actuará por encargo del organismo
administrador.

2) Enfermedad profesional.
Si un trabajador independiente considera que padece una enfermedad o presenta
síntomas que presumiblemente tienen un origen profesional, debe realizar la
correspondiente Denuncia Individual de Enfermedad Profesional (DIEP) al momento de
requerir su atención en el establecimiento asistencial del respectivo organismo
administrador, en donde se le deben realizar los exámenes y procedimientos que sean

96
necesarios para establecer el origen común o profesional de la enfermedad. El
trabajador debe guardar una copia de la DIEP.
En el caso que no hubiere realizado la denuncia, ésta debe ser efectuada por sus
derecho-habientes o por el médico tratante. Sin perjuicio de poder efectuarla cualquier
persona que haya tenido conocimiento de los hechos podrá hacer la denuncia.
El organismo administrador debe emitir la correspondiente resolución en cuanto
a si la afección es de origen común o de origen profesional, la cual debe notificarse al
trabajador independiente, instruyéndole las medidas que procedan.
Al momento en que se le diagnostique a algún trabajador independiente la
existencia de una enfermedad profesional, el organismo administrador debe dejar
constancia en sus registros, a lo menos, de sus datos personales, la fecha del
diagnóstico, la patología y el puesto de trabajo en que estuvo o está expuesto al riesgo
que la originó.
El organismo administrador debe incorporar al trabajador independiente a sus
programas de vigilancia de la salud, al momento de diagnosticarle alguna enfermedad
profesional.
Los organismos administradores están obligados a efectuar, de oficio o a
requerimiento del trabajador independiente, los exámenes que correspondan para
estudiar la eventual existencia de una enfermedad profesional, sólo en cuanto existan o
hayan existido en el lugar de trabajo, agentes o factores de riesgo que pudieran asociarse
a una enfermedad profesional, debiendo comunicar a dichos trabajadores sus resultados.
El organismo administrador no puede negarse a efectuar los respectivos exámenes si no
ha realizado una evaluación de las condiciones de trabajo, dentro de los seis meses
anteriores al requerimiento, o en caso que la historia ocupacional del trabajador
independiente así lo sugiera.
Frente al rechazo del organismo administrador, el cual debe ser fundado, el
trabajador o sus derecho-habientes, pueden recurrir a la Superintendencia de Seguridad
Social, la que resolverá con competencia exclusiva y sin ulterior recurso.
En todo caso, la persona natural que formula la denuncia es responsable de la
veracidad e integridad de los hechos y circunstancias que se señalan en dicha denuncia.

XIII RECURSOS O MEDIOS DE RECLAMACION

Para determinar qué recursos proceden hay que distinguir (artículo 77).
a) En contra de las resoluciones de los Servicios de Salud o Mutualidades que
recaen en circunstancias de hecho relativas a materias de orden médico se puede
reclamar dentro del plazo de 90 días hábiles contado desde la notificación, ante la
Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales (artículos 77 a 89 del reglamento Nº 101). Este organismo tiene su sede en
Santiago y está compuesto por:
a. Dos médicos en representación del Servicio de Salud, uno de los cuales lo
presidirá.

97
b. Un médico en representación de las organizaciones más representativas de los
trabajadores.
c. Un médico en representación de las organizaciones más representativas de las
entidades empleadoras.
d. Un abogado.
Los miembros de esta Comisión son designados por el Presidente de la
República. Tratándose de los médicos representantes de las organizaciones de
trabajadores y empleadores, cada federación, confederación o central sindical y cada
federación y confederación gremial de empleadores, podrá proponer una lista de hasta
tres médicos, los cuales deberán ser, de preferencia, especialistas en traumatología y
salud ocupacional. La presentación de las listas se hace a través de la Superintendencia
El abogado es designado libremente por el Presidente de la República.
Los miembros de la Comisión duran cuatro años en sus funciones, pudiendo ser
reelegidos.
En contra de las resoluciones de esta comisión puede reclamarse ante la
Superintendencia, dentro del plazo de 30 días hábiles, desde la respectiva notificación,
sin ulterior recurso.
b) En contra de las demás resoluciones de los servicios de salud y organismos
administradores, se puede reclamar ante la Superintendencia, dentro del plazo de 90 días
hábiles.
c)La ley Nº 19.394, de 21 de Junio de 1995, introdujo un artículo 77 bis, a la ley
N° 16.744, de acuerdo al cual el trabajador afectado por el rechazo de una licencia o
reposo médico por parte de los organismos de los Servicios de Salud, de las ISAPRE o
de las mutualidades, basado en que la afección tiene o no, origen profesional, según el
caso, deberá concurrir ante el organismo de régimen previsional a que esté afiliado, que
no sea el que rechazó la licencia o reposo médico, el cual estará obligado a cursarla de
inmediato y a otorgar las prestaciones médicas y pecuniarias que correspondan, sin
perjuicio de los reclamos posteriores y reembolsos, si procedieren, de acuerdo a las
normas que pasamos a analizar:
a. Cualquier persona o entidad interesada puede reclamar directamente ante
Superintendencia, por el rechazo de la licencia o del reposo médico.
b. La Superintendencia debe resolver con competencia exclusiva y sin ulterior
recurso.
c. Resuelve sobre el carácter de la afección que dio origen a ella, en el plazo de
30 días contado desde la recepción de los antecedentes que se requieran o desde la fecha
de los exámenes que disponga, si éstos fuesen posteriores.
d. Si el organismo contralor resuelve que las prestaciones debieron otorgarse con
cargo a un régimen previsional diferente a aquel conforme al cual se proporcionaron, la
entidad a la que le corresponda pagar deberá reembolsar el valor de aquéllas al
organismo previsional que las solventó, debiendo este último efectuar el respectivo
requerimiento. En dicho reembolso se debe incluir la parte que debió financiar el
trabajador en conformidad al régimen previsional a que esté afiliado.

98
e. Si las prestaciones hubieren sido otorgadas según las normas referentes a
afecciones comunes y se resolviere que tienen el carácter de profesional, la Institución
que las pagó deberá devolver al trabajador la parte del reembolso correspondiente al
valor de las prestaciones que éste hubiere solventado, conforme al régimen previsional a
que esté afiliado, con los reajustes e intereses respectivos (IPC más interés corriente
para operaciones reajustables). El plazo para el pago es de 10 días desde que se efectuó
el reembolso.
f. En el caso contrario, es decir, si la afección es calificada como común y las
prestaciones hubiesen sido otorgadas como si su origen fuere profesional, el Servicio de
Salud o la ISAPRE que efectuó el reembolso deberá cobrar al afiliado la parte del valor
de las prestaciones que a éste le corresponde solventar, según el régimen de salud de
que se trate.

XIV PRESCRIPCION

1. LA REGLA GENERAL

La regla general está señalada en el artículo 79, de acuerdo al cual las acciones
para reclamar las prestaciones prescriben en 5 años desde la fecha del accidente o
diagnóstico de la enfermedad.

2. CASOS ESPECIALES

a) Neumoconiosis (inhalación de sustancias minerales, derivado de la silicosis).


Prescribe en 15 años, desde el diagnóstico, por su lenta evolución.
b) La prescripción del subsidio por incapacidad temporal prescribe en 6 meses
desde el término de la respectiva licencia.
La prescripción contenida en el artículo 79 es de las acciones para reclamar las
prestaciones. Al efecto debe tenerse presente que el artículo 4 de la ley N° 19.260, de
1993, dispone que el derecho a las pensiones es imprescriptible.
La Circular N° 1.326, de 25 de enero de 1994, modificada en lo pertinente por la
Circular N° 1.662, de 28 de julio de 1998, ambas de la Superintendencia, dispone que
esta imprescriptibilidad alcanza también a las pensiones otorgadas en el régimen de la
Ley 16.744, toda vez, que la mencionada disposición se refiere a “…los regímenes de
previsión social fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social…”.
El inciso segundo del artículo 4 agrega un plazo de caducidad referido a las
acciones para requerir el pago de las pensiones, como también de sus reajustes,
acrecimiento, aumento o modificación de dichos beneficios. En conformidad a esta
norma, las mensualidades correspondientes a las pensiones de invalidez o sobrevivencia
que no se hayan solicitado dentro del plazo de dos años a contar de la fecha en que
ocurriera el hecho causante del beneficio, sólo se pagarán desde la fecha de la
presentación de la solicitud correspondiente. En cambio, las mensualidades que se

99
soliciten dentro del plazo indicado, se pagarán desde la data en que ocurriere el hecho
causante del beneficio.

ORGANISMOS ESPECIALIZADOS EN PREVENCIÓN DE RIESGOS.

A) Los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.


En toda empresa, faena, sucursal o agencia, en que trabajen más de 25 personas,
se deben organizar y constituir Comités Paritarios de Higiene y Seguridad. Estos
Comités están compuestos por tres representantes del empleador y tres representantes de
los trabajadores, que se eligen mediante votación secreta y directa de todos los que
laboran en la respectiva industria, faena, sucursal o agencia.
Los representantes del empleador deben ser preferentemente personas
vinculadas a las actividades técnicas que se desarrollen en la industria o faena en que se
haya constituido el Comité Paritario de Higiene y Seguridad.
Para ser elegido miembro representante de los trabajadores se requiere tener más
de 18 años de edad; saber leer y escribir, encontrarse trabajando en la respectiva
industria o faena y haber pertenecido a la empresa un año como mínimo y, por último,
acreditar haber asistido a un curso de orientación de prevención de riesgos profesionales
dictado por alguno de los organismos administradores del seguro, o en su defecto,
prestar o haber prestado servicios en el Departamento de Prevención de Riesgos
Profesionales de la empresa, en tareas relacionadas con la prevención de riesgos
profesionales por lo menos durante un año.
Los miembros de los Comités Paritarios duran dos años en sus funciones
pudiendo ser reelegidos.
Las funciones de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad son las
siguientes:
a) Asesorar e instruir a los trabajadores para la correcta utilización de los
instrumentos de protección.
b) Vigilar el cumplimiento, tanto por parte de las empresas a que pertenecen
como de los trabajadores, de las medidas de prevención, higiene y seguridad.
c) Investigar las causas de los accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, que se produzcan en la empresa y de cualquiera otra afección que afecte
en forma reiterada o general a los trabajadores y sea presumible que tenga su origen en
la utilización de productos fitosanitarios, químicos o nocivos para la salud.
d) Decidir si el accidente o la enfermedad profesional se debió a negligencia
inexcusable del trabajador.
e) Indicar la adopción de todas las medidas de higiene y seguridad, que sirvan
para la prevención de los riesgos profesionales.
f) Cumplir las demás funciones o misiones que les encomiende el organismo
administrador respectivo.

100
g) Promover la realización de cursos de adiestramiento destinados a la capaci-
tación profesional de los trabajadores en organismos públicos o privados, autorizados
para cumplir esta finalidad o en la misma empresa, industria o faena bajo el control y
dirección de estos organismos.
Si la empresa tiene faenas distintas, en el mismo o en diferentes lugares, en cada
una de ellas deberá organizar un Comité Paritario de Higiene y Seguridad.
Las decisiones de estos comités adoptadas en el ejercicio de las atribuciones que
le encomienda la ley N° 16.744, son obligatorias tanto para el empleador como para los
trabajadores. Sin perjuicio de ello, les asiste a las empresas el derecho a apelar de sus
resoluciones ante el organismo administrador al cual se encuentren afectas, dentro del
plazo de 30 días, desde que le sea notificada la resolución. Estos comités deben actuar
en forma coordinada con los Departamentos de Prevención de Riesgos Profesionales de
la correspondiente empresa.
La ley N°19.069, sobre Organizaciones Sindicales y Negociación Colectiva, hoy
parte integrante del Código del Trabajo, contempló en su artículo 32 -hoy 243- un fuero
laboral hasta el término de su mandato, en favor de uno de los representantes titulares de
los trabajadores en el respectivo Comité Paritario de Higiene y Seguridad.
Si en una empresa existe más de un Comité, debe gozar de este fuero un
representante titular de los trabajadores en el Comité Paritario Permanente de toda la
empresa, si estuviese constituido; y en caso contrario, un representante titular del primer
Comité formado en la misma.
Además, también goza de este fuero un representante titular de los trabajadores
en los Comités Paritarios constituidos en faenas, sucursales o agencias en que trabajen
más de 250 personas.
A los integrantes aforados cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por hora
o servicio determinado, el fuero los ampara sólo durante la vigencia del respectivo
contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos.
La designación acerca de la persona aforada debe ser comunicada por escrito a la
administración de la empresa el día laboral siguiente a aquélla.
Finalmente, entre las funciones de las organizaciones sindicales está la de
propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia de los Comités
Paritarios de Higiene y Seguridad pudiendo, además, formular planteamientos y
peticiones ante éstos y exigir su pronunciamiento.

B) El Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales.


En aquellas empresas mineras, industriales o comerciales que ocupen más de
100 trabajadores, es obligatoria la existencia de un Departamento de Prevención de
Riesgos Profesionales, el que debe ser dirigido por un experto en prevención, el cual, a
su vez, forma parte, por derecho propio (con derecho a voz pero no a voto), de los
Comités Paritarios.

101
Estos departamentos son dependencias de las empresas, encargados de
planificar, organizar, ejecutar y supervisar acciones permanentes para evitar accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales (artículo 8, inciso 1 del decreto Nº 40).
Su organización depende de la magnitud de la empresa y de la naturaleza de los
problemas, pero debe contar con los medios y el personal necesario para ejecutar las
siguientes acciones mínimas: reconocimiento y evaluación de riesgos profesionales,
control de riesgos en el ambiente o medios de trabajo, acción educativa en prevención
de riesgos y de promoción de adiestramiento de los trabajadores, registro de
información y evaluación estadística de resultados y asesoramiento técnico a los
Comités Paritarios, supervisores y líneas de administración técnica de la empresa.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR.


Frente a la infracción de las disposiciones de la ley N° 16.744 el empleador
puede incurrir en responsabilidad administrativa, civil e incluso penal.

A) Responsabilidad administrativa.
Se traduce en la imposición de sanciones que significan perjuicios económicos
para el empleador como es el caso de las multas, alzas en la tasa de cotización adicional
y clausura del establecimiento respectivo. Estas medidas no sólo pueden ser aplicadas
frente al acaecimiento de un accidente del trabajo o enfermedad profesional, sino frente
a la falta de seguridad en el desarrollo de las labores en la empresa.

B) Responsabilidad civil.
4) Régimen de responsabilidad del empleador.
Frente a la infracción de las disposiciones de la ley N° 16.744 el empleador
puede incurrir en responsabilidad administrativa, civil e incluso penal.

A) Responsabilidad administrativa.
Se traduce en la imposición de sanciones que significan perjuicios económicos
para el empleador como es el caso de las multas, alzas en la tasa de cotización adicional
y clausura del establecimiento respectivo. Estas medidas no sólo pueden ser aplicadas
frente al acaecimiento de un accidente del trabajo o enfermedad profesional, sino frente
a la falta de seguridad en el desarrollo de las labores en la empresa.

b) Responsabilidad civil.
Los actos del hombre pueden ser conformes o contrarios a la ley. Los primeros
los podemos denominar lícitos y los segundos ilícitos. Para que los actos ilícitos hagan
nacer la obligación de resarcir los daños causados a la víctima (indemnizar los
perjuicios) es necesario:
a. Que el hecho cause un daño, es decir algún detrimento, perjuicio o menos-
cabo, ya sea material (patrimonial) o moral (dolor físico o espiritual).
b. Que el acto sea imputable a la persona que lo comete, es decir, que ésta esté
dotada de discernimiento.

102
c. Que sea culpable o doloso. Si ha mediado dolo, es decir, el hecho ha sido
cometido con la intención de producir daño estamos frente a un delito civil y si sólo ha
mediado culpa o sea, negligencia, imprudencia o descuido, estaremos en presencia de
un cuasidelito civil.
d. Relación de causalidad. Esto implica que el daño producido sea la conse-
cuencia o efecto del dolo o la culpa en su caso.
La ley N° 16.744, en su Título V, artículos 25 y siguientes, contempla un
régimen de indemnización tarifado, que se traduce en el otorgamiento de prestaciones
propias de un sistema de seguro social como es el que en dicha legislación se establece.
Se trata en definitiva de un sistema que indemniza a la víctima de un accidente en forma
independiente de las responsabilidades subjetivas que pudiesen existir.
Ahora bien, de existir tales responsabilidades, además de las reparaciones que la
ley ordena al sistema de seguro social, se reconoce la posibilidad de perseguir la
responsabilidad civil del causante del accidente o enfermedad, a fin de obtener la
reparación del daño no cubierto por el régimen general de prestaciones de seguridad
social.
Prescribe la ley en su artículo 69 que cuando el accidente o enfermedad se deba
a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones
criminales que procedan, deberán observarse las siguientes reglas:
a) El organismo administrador tendrá derecho a repetir en contra del responsable
del accidente, por las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar. En otras palabras,
si el accidente o enfermedad se ha producido porque ha mediado culpa o dolo por parte
del empleador, la empresa puede verse expuesta a tener que devolver al organismo
administrador las prestaciones en que haya debido incurrir.
b) La víctima y demás personas a quienes el accidente cause daño, podrán
reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, las otras indemnizaciones a
que tengan derecho con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso al daño
moral.

C) Responsabilidad penal.
Los delitos y cuasidelitos civiles se caracterizan por la producción de algún
daño. Los penales, en cambio, por ser castigados por la ley causen o no daño. Un delito
o cuasidelito penal a su vez puede ser también civil, si es que además de estar penado en
la ley, ha ocasionado un daño sea material o moral.
Según el artículo 69 transcrito, frente a una infracción dolosa o culposa en
materia de prevención de riesgos puede nacer una responsabilidad criminal o penal para
el empleador. Debemos hacer notar eso sí que si bien la responsabilidad por el accidente
causado por culpa o dolo se hará efectiva civil o patrimonialmente en contra de la
empresa, institución, servicio o persona que proporcione trabajo, penalmente será
sancionada la o las personas que representen legalmente a dicha empresa.
Si se trata de un cuasidelito penal de acuerdo al artículo 492 del Código Penal
los empresarios que actúen culpablemente en la ocurrencia de un accidente laboral serán

103
sancionados con las penas señaladas en el artículo 490 según el cual se podría imponer
al empresario penas que van desde los 61 días hasta los 3 años de reclusión o
relegación.
Si se trata de un cuasidelito penal de acuerdo al artículo 492 del Código Penal
los empresarios que actúen culpablemente en la ocurrencia de un accidente laboral
pueden ser sancionados con las penas señaladas en el artículo 490 según el cual se
podría imponerse al empresario penas que van desde los 61 días hasta los 3 años de
reclusión o relegación.
En la actualidad se encuentra en tramitación en el Congreso Nacional un proyecto
de ley que a pesar de cierta falta de precisión busca tipificar la conducta del empleador
como un delito de peligro, cuestión que sin duda puede significar un avance, al poner el
énfasis en las labores preventivas y no solamente en la sanción de un resultado71.

D. Intervención del trabajador.


El objetivo final de la prevención de riesgos es la protección de la vida y salud
del trabajador, lo cual si bien se traduce en la consagración de diversos derechos en su
favor, no lo exime del cumplimiento de ciertas obligaciones.
Si bien el acento se ha puesto en la responsabilidad del empleador frente al
cumplimiento de sus obligaciones, es factible detectar también incumplimientos de los
trabajadores e, incluso, de los organismos administradores de la ley N° 16.744 que
pueden dar lugar a su cumplimiento coercitivo más una indemnización de perjuicios o,
derechamente, a la búsqueda de esta última, sin perjuicio de la imposición de multas u
otras medidas administrativas y aún más, de la existencia de responsabilidad penal. Se
trata, al fin y al cabo, de un sistema que depende de la existencia de culpa y de dolo de
parte de quienes intervienen en el desarrollo de las faenas productivas.
El peso en el desarrollo de labores preventivas, sin duda alguna, está puesto en el
empleador. Sin embargo, el legislador también ha hecho referencia al rol del propio
trabajador, víctima del accidente, tanto en su calificación como en sus consecuencias.

A) Accidentes producidos intencionalmente por la víctima.


Como ya se analizó, en este caso se excluyen del concepto mismo de accidente
del trabajo, pero tienen derecho a las prestaciones médicas que confiere la ley.

B) Accidentes acaecidos debido a negligencia inexcusable de un trabajador.


En este debe ser multado de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 70 aún en
el caso de que él mismo hubiere sido víctima del accidente.
La expresión “negligencia inexcusable” ha motivado más de una discusión
referida a su alcance concreto, específicamente con el fin de determinar si se trata de un
grado acentuado de culpa o equivale al dolo. Si se recurre a la noción de culpa
contenida en el Código Civil resulta fácil llegar a dar una respuesta positiva, pues el
artículo 44 dispone que “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste
ESPINOZA BUSTOS, Jennifer. Ideas manifestadas en su trabajo final para optar al Grado de Magister en
71

derecho del Trabajo y Previsión Social de la Universidad de Concepción, 2014. Responsabilidad Penal del
Empleador en los Accidentes del Trabajo. No publicado.

104
en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y
de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias
civiles equivale al dolo”.
El análisis de la historia de la tramitación de la ley pareciera confirmar tal
parecer, pues en el texto inicial se incluía a la imprudencia dentro de esta norma 72,
expresión que fue retirada, aprobándose la aplicación de una multa al trabajador, pero
solamente en el caso de negligencia inexcusable y no en el de imprudencia, dejando en
claro que la negligencia inexcusable es una forma agravada de culpa. Sin embargo, la
misma ley exceptúa del concepto de accidente del trabajo a aquellos que sean causados
intencionalmente por la víctima, lo que permite concluir que tampoco es factible
entender que se ha querido asimilar al dolo.
Debe dejarse en claro, eso sí, que el hecho de haber mediado negligencia
inexcusable por parte del trabajador accidentado no necesariamente excluye de
responsabilidad al empleador, pudiendo concurrir ambas de manera simultanea73.
La ley agrega que es el Comité Paritario de Higiene y Seguridad el encargado de
decidir si medió tal negligencia, disposición que no obsta a que el asunto sea
determinado en definitiva por los tribunales de justicia.

C) Obligaciones generales del trabajador.


El objetivo final de la prevención de riesgos es la protección de la vida y salud
del trabajador, lo cual si bien se traduce en la consagración de diversos derechos en su
favor, no lo exime del cumplimiento de ciertas obligaciones.
a) El artículo 67 inciso 1 de la ley y el artículo 14 del decreto supremo N°40
establecen la obligación del trabajador de acatar las normas sobre seguridad que en
forma directa determine la empresa a través del reglamento interno, las cuales
normalmente son un reflejo de la voluntad del legislador.
La infracción a estas normas le significará al trabajador la imposición de las
sanciones que el propio reglamento establezca, las cuales consistirán en multas en
dinero proporcionales a la infracción, no pudiendo en ningún caso exceder del 25% de
la remuneración diaria del trabajador.
b) No debe olvidarse que toda obligación del empleador en esta materia constituye
un derecho para el trabajador y aunque la legislación no lo establece expresamente, le
asiste el derecho a negarse a trabajar en aquellas faenas que entrañen un riesgo para su
vida o su salud, lo cual podría válidamente considerarse como una causa justificada al
72
Artículo 64.—Si el accidente o enfermedad se verifica debido a imprudencia y negligencia inexcusable
del trabajador, deberán observarse las siguientes reglas:
a) En caso de incapacidad temporal el trabajador tendrá derecho a subsidio solo a partir del 4º día de
incapacidad;
b) Por los días siguientes, hasta el decimoquinto, sólo percibirá el 80% del subsidio previsto en el inciso
1º del artículo 25 de esta ley.
c) Si verifica una incapacidad permanente cuyo grado sea inferior al 40% no tendrá derecho a la
indemnización global a que se refiere el artículo 30.
73
En este sentido BELMAR LARA, Rodolfo en Concepto de Negligencia Inexcusable del Trabajador en los
Accidentes del Trabajo. Estudio realizado como Trabajo Final de Cualificación en el Programa de Magister
en Derecho del Trabajo y Previsión Social, primera versión, Universidad de Concepción, 2014 (no
publicado).

105
tenor de la causal de despido consagrada en el artículo 160 N° 4 de nuestro Código del
Trabajo.

106
LA PROTECCIÓN FRENTE AL RIESGO DE ENFERMEDAD COMÚN

La Constitución de 1980 en su artículo 19 Nº 9, dentro de las garantías


constitucionales consagró el derecho a la protección a la salud. En el inciso 3 de esa
disposición se estableció que es un deber preferente del Estado garantizar la ejecución
de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas,
en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones
obligatorias. Se reconoció así, expresamente, la aplicación del principio de
subsidiariedad en materia de salud.
Consecuentemente con esa normativa, el decreto ley Nº 3.500, en su artículo 84
inciso 2 estableció una cotización obligatoria de cargo de cada trabajador, equivalente al
7% de su remuneración imponible, destinada a financiar sus beneficios de salud.
El inciso 3 de esa disposición facultó a los afiliados al Nuevo Sistema
-trabajadores dependientes- para aportar esa cotización o una superior, a alguna
institución o entidad que otorgase esas prestaciones, sustituyendo, a elección del
afiliado, al FONASA en esa labor. Igual posibilidad otorgó el artículo 92 inciso 2 del
decreto ley Nº 3.500 a los imponentes independientes al Sistema.
El inciso 4 del artículo 84 mencionado, facultó al Presidente de la República
para que dictara las normas que reglamentaran esas instituciones. Consecuentemente, la
reglamentación fue en sus inicios, establecida por el decreto con fuerza de ley Nº 3, de 9
de marzo de 1981, que autorizó la existencia de las Instituciones de Salud Previsional
(ISAPRES), y estableció normas relativas a su funcionamiento, considerándolas como
entidades a las que los trabajadores podían incorporarse, en reemplazo de los Servicios
de Salud y del Fondo Nacional de Salud (FONASA).
La facultad en estudio, que inicialmente fue concedida a los afiliados al Nuevo
Sistema, por disposición de la ley N° 18.186, de 1982, se hizo extensiva a otros
imponentes, tales como dependientes, independientes o voluntarios que no se hubieren
afiliado al Sistema establecido por el decreto ley Nº 3.500; a los pensionados del
decreto ley Nº 3.500; a los pensionados de las Cajas Tradicionales (Sistema Antiguo) y
a los pensionados de alguna Mutualidad de Empleadores de la ley N° 16.744.
En 1985 se dictó la ley N° 18.469, que reestructuró el sector salud, estableciendo
un sistema único de cotizaciones obligatorias, incorporando a las Instituciones de Salud
Previsional al sistema de salud chileno.
De esta manera, en la actualidad es posible distinguir dos sistemas de protección
frente al riego de enfermedad, que funcionan de forma paralela y sujetos a la libre
elección del afiliado, garantía esta última consagrada en la Constitución Política de la
República.

I. EL RÉGIMEN DE PRESTACIONES DE SALUD ADMINISTRADO POR EL


ESTADO.

107
Fue creado por la ley N° 18.469, de 1985, con la cual, según se indicó, se
regulaba ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud, el que
comprende el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y
recuperación de la salud y a aquéllas que estén destinadas a la rehabilitación del
individuo, así como la libertad de elegir el sistema de salud estatal o privado al cual
cada persona desee acogerse. Su gestión fue encomendada al Sistema Nacional de
Servicios de Salud, que habían sido creados por el decreto ley 2.743, de los cuales
asumieron desde entonces la obligación de otorgar la atención a quienes la requieran,
sin que les estuviere permitido condicionarla al pago previo de las tarifas o aranceles
fijados a este efecto, sin perjuicio de lo prescrito en los artículos 146 y 159. Esta misma
ley creó un Régimen de Prestaciones de Salud, hoy regulado en el decreto con fuerza de
ley N° 1, ya citado.

1. LOS AFILIADOS Y BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE PRESTACIONES


DE SALUD
Consecuentemente con su calidad de seguro social, ampara no sólo a los
trabajadores sino también a su grupo familiar, distinguiendo la ley de manera específica
entre quienes son afiliados al Régimen y quienes acceden a éste sólo en calidad de
beneficiarios, advirtiéndose en este último aspecto la “mezcla” con un sistema de
carácter asistencial, al permitirse el acceso a todo aquel que lo requiera, a pesar de no
efectuar contribuciones al mismo.

2. INCORPORACIÓN AL RÉGIMEN

La incorporación al Régimen se produce automáticamente al adquirirse


cualquiera de las calidades indicadas precedentemente y se mantiene mientras ellas
subsistan.

3. COTIZACIONES

Sólo les asiste la obligación de cotizar a quienes tienen la calidad de afiliados,


debiendo enterar al Fondo Nacional de Salud la cotización de salud indicada en el
decreto ley N° 3.500 tanto tratándose de trabajadores independientes e dependientes.
Adicionalmente, recibe aportes fiscales a través de Fonasa para cubrir el déficit
que se producen entre el otorgamiento de las prestaciones y las cotizaciones recibidas de
los afiliados.

4. LAS PRESTACIONES QUE OTORGA EL RÉGIMEN

108
El régimen confiere a sus beneficiarios prestaciones médicas y prestaciones
pecuniarias.

A. Prestaciones médicas.

1) Tipos de atención.
A) Medicina preventiva.
Se traduce en un conjunto de acciones que procuran evitar la enfermedad o
detectarla y descubrirla antes que la persona la perciba. El examen de medicina
preventiva está constituido por un plan periódico de monitoreo y evaluación de la salud
a lo largo del ciclo vital con el propósito de reducir la morbimortalidad o sufrimiento,
debido a aquellas enfermedades o condiciones prevenibles o controlables que formen
parte de las prioridades sanitarias. Dentro de la actual normativa este beneficio se
traduce en practicar al paciente un examen clínico por un médico cirujano, con la
finalidad de pesquisar oportunamente enfermedades tales como cáncer, tuberculosis,
enfermedades de transmisión sexual, glaucoma, diabetes, cardiopatías, hipertensión,
insuficiencia renal crónica y las demás enfermedades que determine el Ministerio de
Salud, repartición encargada de definir, entre otros, los procedimientos, contenidos,
plazo y frecuencia del examen, fijando condiciones equivalentes para los sectores
público y privado. Para su inclusión en el examen de medicina preventiva sólo deben
ser consideradas aquellas enfermedades o condiciones para las cuales existe evidencia
del beneficio de la detección temprana en un individuo asintomático.

B) Asistencia médica curativa.


Comprende las acciones de los organismos responsables de la cobertura de la
salud del trabajador, destinadas a recuperarle su estado normal. Se contempla la
obligatoriedad de entregar atenciones que pueden resumirse en las siguientes:
a) Consulta médicas, exámenes y procedimientos diagnósticos y quirúrgicos,
hospitalización, atención obstétrica, tratamiento, incluidos los medicamentos contenidos
en el Formulario Nacional, y demás atenciones y acciones de salud que se establezcan.
Se incluye la asistencia médica en la atención del parto.
b) Si bien no constituye propiamente una atención curativa, se confiere derecho
a protección del embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, la que
comprende el control del embarazo y puerperio. Esta protección y control se extiende
también al niño recién nacido y hasta los seis años de edad.
c) Se incluyen entre las prestaciones de salud que proporciona el Régimen
aquellas acciones de promoción, protección y otras relativas a las personas o al
ambiente, que se determinen en los programas y planes que fije el Ministerio de Salud,
en la forma y modalidades establecidas en las disposiciones que rigen a los organismos
que integran el Sistema Nacional de Servicios de Salud, a quienes corresponderá la
ejecución de tales acciones.
Las prestaciones se conceden por esos organismos a través de sus
establecimientos, con los recursos físicos y humanos de que dispongan, sin perjuicio de

109
los convenios que puedan celebrar al efecto los Servicios de Salud o el Fondo Nacional
de Salud con otros organismos públicos o privados.
En los casos de emergencia o urgencia debidamente certificadas por un médico
cirujano, el Fondo Nacional de Salud debe pagar directamente al prestador público o
privado el valor por las prestaciones que hayan otorgado a sus beneficiarios, sin que le
esté permitido exigir a los beneficiarios, dinero, cheques u otros instrumentos
financieros para garantizar el pago o condicionar de cualquier otra forma la atención
que debe prestar. La ley dejó entregado a un reglamento dictado por el Ministerio de
Salud la determinación de las condiciones generales y las circunstancias bajo las cuales
una atención o conjunto de atenciones será considerada de emergencia o urgencia74.
Los prestadores de salud, por su parte, no pueden exigir, como garantía de pago
por las prestaciones que reciba el paciente, el otorgamiento de cheques o de dinero en
efectivo, aunque sí puede exigir como garantía del pago por otros medios idóneos, tales
como el registro de la información de una tarjeta de crédito, cartas de respaldo
otorgadas por los empleadores, o letras de cambio o pagarés, los que se rigen por las
normas contenidas en la ley Nº 18.092. Sin perjuicio de lo señalado el paciente puede,
voluntariamente, dejar en pago de las citadas prestaciones cheques o dinero en efectivo.

2) Modalidades de atención.
El otorgamiento de las prestaciones médicas puede ser efectuado a través de dos
modalidades:

A) Modalidad Institucional.
Las prestaciones se otorgan por los organismos que integran el Sistema Nacional
de Servicios de Salud o por entidades públicas o privadas con las cuales dichos
organismos hayan celebrado convenios para estos efectos. Los beneficiarios pueden
elegir el establecimiento en que serán atendidos y, dentro de él, al profesional que deba
atenderlos.

B) Modalidad de Libre Elección.


El afiliado puede elegir libremente a los profesionales o entidades del sector
público o privado que desee para el otorgamiento de las prestaciones, siempre y cuando
estén inscritos en el Sistema para lo cual deben suscribir un convenio con el Fondo
Nacional de Salud e inscribirse en alguno de los grupos del rol que para estos efectos
lleva ese Fondo.

Contribución pecuniaria de los afiliados.


Los afiliados, con las excepciones que establece esta ley, deben contribuir al
financiamiento del valor de las prestaciones y atenciones que ellos y los respectivos
beneficiarios soliciten y que reciban del Régimen, mediante pago directo, en la
proporción y forma que más adelante se indican.
74
El decreto N° 369 de 1985, que aprobó el Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud ,en su
artículo 3 define lo que se entiende tanto por emergencia o urgencia como por atenciones de
emergencia.

110
Para determinar el monto de la contribución los afiliados y beneficiarios, en su
caso, se clasificarán, según su nivel de ingreso, en cuatro grupos: el Grupo A,
conformado por personas indigentes o carentes de recursos, beneficiarios de pensiones
asistenciales y causantes del subsidio familiar establecido en la ley N° 18.020; el Grupo
B integrado por afiliados cuyo ingreso mensual no exceda del ingreso mínimo mensual
aplicable a los trabajadores mayores de dieciocho años de edad y menores de sesenta y
cinco años de edad; el Grupo C, por afiliados cuyo ingreso mensual sea superior al
ingreso mínimo mensual aplicable a los trabajadores mayores de dieciocho años de edad
y menores de sesenta y cinco años de edad y no exceda de 1,46 veces dicho monto,
salvo que los beneficiarios que de ellos dependan sean tres o más, caso en el cual serán
considerados en el Grupo B; y, finalmente el Grupo D, que lo integran los afiliados cuyo
ingreso mensual sea superior en 1,46 veces al ingreso mínimo mensual aplicable a los
trabajadores mayores de dieciocho años de edad y menores de sesenta y cinco años de
edad, siempre que los beneficiarios que de ellos dependan no sean más de dos. Si los
beneficiarios que de ellos dependan son tres o más, se consideran en el Grupo C.
El monto de la contribución se determina en base a porcentajes en relación a los
valores que fije el arancel aprobado por los Ministerios de Salud y de Hacienda a
proposición del Fondo Nacional de Salud.

B. Prestaciones pecuniarias.
La prestación pecuniaria consiste en un subsidio de enfermedad a que tienen
derecho los trabajadores afiliados, dependientes o independientes, que hagan uso de
licencia por incapacidad total o parcial para trabajar, siempre que la incapacidad que los
aqueje no sea profesional o accidente que no sea del trabajo. Su otorgamiento se rige
por las normas del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo
y Previsión Social.

5. LA DESAFILIACIÓN DEL RÉGIMEN

La ley confiere a los afiliados el derecho a optar en cualquier momento, por


ingresar con sus familiares beneficiarios a una Institución de Salud Previsional, en la
forma y condiciones previstas por el Libro III de la misma ley, las que quedan obligadas
a otorgar, sin pago adicional por sobre la cotización legal, como mínimo, las
prestaciones relativas al examen preventivo, control del embarazo y del niño hasta los 6
años y el Subsidio por Incapacidad Laboral Temporal, sin perjuicio de los demás
beneficios que se estipulen en los contratos que celebren con sus afiliados, y de las que
contempla la ley.
En todo caso estos trabajadores retornan automáticamente al presente régimen
al término de los contratos que celebren con tales entidades, a menos que opten por
afiliarse a otra Institución de Salud Previsional o permanezcan en la misma.

111
II. EL SISTEMA PRIVADO DE PROTECCIÓN A LA SALUD

Como se adelantó, la Constitución Política de la República marcó las pautas para


que el amparo de la salud de los trabajadores y sus cargas pudiera ser otorgado por
instituciones privadas, a las cuales éstos deberían efectuar sus aportes a través del pago
de la cotización de salud o de una superior a aquella. Estas entidades son las
Instituciones de Salud Previsional, cuya primera regulación estuvo contenida en el
decreto con fuerza de ley N° 3, de 1981, del Ministerio de Salud.
Los objetivos generales del nuevo sistema que se creó a través de estas normas
buscaban:
a) Hacer realidad el derecho a la libre elección.
b) Disminuir la carga de demanda de atención de salud que tiene el sector
estatal.
c) Estimular el desarrollo de una infraestructura privada en el campo sanitario.
d) Materializar el papel subsidiario del Estado al conseguir que éste se haga
cargo de la salud de sólo aquellos chilenos que no tienen posibilidad de solucionar sus
problemas por sí solos.
No obstante el ostensible rol previsional que estas instituciones están llamadas a
cumplir desde sus inicios, en su regulación se detectaba un enfoque esencialmente
contractualista, entendiendo que al producirse la incorporación del afiliado al sistema
por medio de la celebración de un contrato primaba en éste la autonomía de las partes y
sus consecuencias, considerándose lo pactado como ley para las partes, no obstante los
perjuicios que a la postre ello pudiera significar, que implicaba, en términos concretos,
que los estados de necesidad producidos como consecuencia de un riesgo social, esto es,
la enfermedad común, quedara sin cobertura o sin la cobertura adecuada.
Esta realidad ha llevado a que se haya ido introduciendo diferentes
modificaciones al sistema, tendientes a limitar en cierta medida las facultades de las
instituciones a la hora de celebrar el contrato, así como también de los propios afiliados,
imponiéndose normas generales que han venido a constituir verdaderos mínimos
irrenunciables. Asimismo, se ha agudizado considerablemente el control estatal de las
instituciones y de su forma de operar.
Esta tendencia se ha observado, también, en el desarrollo de la jurisprudencia
judicial, que ha ido haciendo una interpretación restrictiva de las facultades que tienen
las ISAPRES para imponer sus decisiones a los afiliados.
Sin embargo, del punto de vista legislativo, esta tendencia comienza a plasmarse
en la publicación, el 9 de marzo de 1990, de la ley N° 18.933, que derogó el decreto
con fuerza de ley Nº3 y cuya principal innovación fue la creación de un organismo
contralor del sistema denominado Superintendencia de Instituciones de Salud
Previsional75.

75
En esta parte, toda referencia a la “Superintendencia”, se entiende hecha a la Superintendencia de
Salud.

112
El 24 de abril de 2006 se publicó en el Diario Oficial el decreto con fuerza de ley
N° 1, del Ministerio de Salud, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado
del decreto ley N° 2.76376, de 1979 y de las leyes 18.469, y 18.933, constituyéndose, de
esta manera en el actual texto que regula la materia77.
De esta manera, el tema está regulado actualmente en su Libro III, que en el
Título I trata de las atribuciones de la Superintendencia de Salud en relación con las
ISAPRES (artículos 170) y en su Título II (artículos 171 a 228) lo relativo a estas
instituciones.

1. LAS INSTITUCIONES DE SALUD PREVISIONAL

De acuerdo al artículo 171 deben constituirse como personas jurídicas, pudiendo


adoptar diferentes formas y son fiscalizadas por la Superintendencia de Salud, sin
perjuicio de las facultades fiscalizadoras que corresponda a la organización jurídica de
que se trata.

A. Características generales.
1) Cualquiera que sea la forma que adopten deben registrarse en la Superin-
tendencia de Salud, registro sin el cual no pueden arrogarse la calidad de ISAPRE, ni
operar como tales. La Superintendencia debe pronunciarse sobre la solicitud de registro
en el plazo de 60 días, pudiendo rechazar a la que no cumpla con las exigencias legales
o no acompañe los antecedentes que se le soliciten. Frente a una resolución que rechace
el registro puede pedirse reposición dentro del plazo de diez días contados desde la
notificación.
2) Las ISAPRES son fiscalizadas por la Superintendencia de Salud, sin perjuicio
de la fiscalización o supervigilancia a que puedan estar sujetas conforme al estatuto que
las regula.
3) Deben acreditar, al momento de presentar la solicitud de registro un capital
efectivamente pagado equivalente a cinco mil U.F., debiendo mantener ese patrimonio
mínimo.
4) Debe constituir una garantía en la Superintendencia equivalente a un mes de
cotizaciones percibidas, debiendo aumentarse cada vez que éstas superen en un 20%
dicha garantía.

B. Incorporación a la ISAPRE.
En concordancia con las normas constitucionales, la ley indica que la
incorporación es optativa, confiriendo a las personas que indica un derecho a decidir tal

76
Este decreto ley reorganizó el Ministerio de Salud y creó los Servicios de Salud, el Fondo Nacional de
Salud, el Instituto de Salud Pública de Chile y la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de
Servicios de Salud. Fue publicado el 3 de agosto de 1979 y en la actualidad forma parte del decreto con
fuerza de ley N° 1de 2006 del mismo Ministerio.
77
Siempre que se cite un artículo, sin señalar lo contrario, se entenderá que está referido al decreto con
fuerza de ley N° 1, de 1985.

113
incorporación, el cual, de una manera u otra puede no haber sido respetado a cabalidad
al conferir a esta forma de incorporación un marcado carácter contractual.
No debe perderse de vista, sí, que esta incorporación, que constituye el
cumplimiento de uno de los elementos del seguro social rol que al fin y al cabo, están
llamadas a asumir las ISAPRES, se materializa a través de la celebración de un contrato
de particulares características, pero que lo que hace en realidad es materializar la
manifestación de voluntad de quien la ley estima automáticamente afiliado a un sistema
previsional de salud de optar por otro, punto de no poca importancia a la hora de dar
aplicación a cada una de las normas que inspiran este “otro” sistema, pues es evidente
que el amparo frente a un riesgo social es obligatorio y corresponde al Estado generar
las instancias para que ello ocurra, sin que pueda pensarse de modo alguno que,
voluntariamente un afiliado se sustrae del amparo obligatorio concedido para
incorporarse a un sistema contractual, privado y en el que los contratantes, o a lo menos
uno de ellos, pueden manejar a su antojo las regulaciones del amparo concedido bajo la
premisa de que la incorporación se ha producido a través de un contrato.
Corrobora lo indicado el tenor del artículo 184, que establece que los afiliados al
Régimen Público que opten por aportar su cotización para salud a una ISAPRE deben
suscribir un contrato de acuerdo con las normas que la misma ley establece.

C. Celebración del contrato de salud.


La incorporación a una ISAPRE, como se dijo, es optativa y gozan de este
derecho los afiliados al sistema público de salud y también aquellos que no se
encuentren cotizando en algún régimen legal de previsión o sistema de pensiones
(artículo 184). La ley obliga a la institución a comunicar tanto la suscripción del
contrato como su término a la Superintendencia, entidad encargada del pago de la
pensión y empleador, según corresponda, lo que debe efectuar de acuerdo a los
procedimientos que la misma Superintendencia disponga, de acuerdo a cuyas
instrucciones78, de la suscripción, modificación y término de los contratos de salud debe
dejarse constancia a través de un documento denominado Formulario Único de
Notificación (FUN).

2) Beneficiarios.
Los contratos deben considerar como sujetos afectos a sus beneficios, al
cotizante y a todos sus familiares beneficiarios del sistema público de salud (artículo
202). Los beneficios del contrato se extienden por el sólo ministerio de la ley a todos los
nuevos familiares beneficiarios que declare el cotizante, de acuerdo a las condiciones
que se señale claramente en el contrato. Las instituciones, además, pueden aceptar que
se incluya como beneficiarios a otras personas, las cuales dejarán de ser beneficiarias
del Sistema Público, en su caso.

78
Inicialmente, Circular Nº 8, de 3 de abril de 1991. En la actualidad la materia se encuentra regulada en
la Circular IF/N 24, de 16 de junio de 2006.

114
3) Plazo del contrato.
Los contratos deben ser pactados por un plazo indefinido.

4) Vigencia de los beneficios contractuales.


Los beneficios son financiados por la cotización devengada en el mes
inmediatamente anterior (artículo 197); sin embargo, la ISAPRE puede anticipar la
vigencia de los beneficios del plan de salud, siempre que el interesado cumpla la
condición de no tener, simultáneamente, beneficios vigentes en otra ISAPRE o en el
FONASA. La Institución que utilice esta modalidad para personas que ingresan a la
fuerza laboral por primera vez o después de un periodo de cesantía, puede cobrar las
cotizaciones que financian los respectivos beneficios. En estos casos, debe consignarse
en el FUN el mes efectivo de suscripción, anualidad, vigencia de beneficios
contractuales y el mes a contar del cual la entidad encargada del pago debe descontar la
cotización de salud.

5) Término del contrato.


Por regla general, los contratos no pueden dejarse sin efecto sin efecto durante
su vigencia. Sin embargo, la propia ley señala situaciones en que ello sí es posible:

A) Respecto de ambas partes.


a) Por incumplimiento de las obligaciones contractuales. No se considera
incumplimiento por parte del afiliado, el hecho de no haberse enterado por su empleador
o por la entidad pagadora de la pensión, en su caso, las cotizaciones de salud pactadas.
b) Por mutuo acuerdo de las partes.

B) Respecto del afiliado.


a) Desahucio.
La ley le confiere la posibilidad de desahuciar el contrato, pero sólo una vez
transcurrido un año de vigencia de sus beneficios contractuales y, posteriormente,
cuando lo estime conveniente, debiendo comunicarlo así con un mes de anticipación. En
este caso automáticamente quedan afectos a la protección del Sistema Público, a menos
de incorporarse a otra ISAPRE. Si el cotizante se encuentra en período de subsidio por
incapacidad laboral, el contrato se entenderá prorrogado hasta el último día del mes en
que éste termine.

b) Situación de cesantía.
La ISAPRE debe acceder a la desafiliación, si es solicitada por el afiliado,
siempre que no sea procedente la destinación de excedentes de cotización para este
efecto (artículo 197).

C) Respecto de la ISAPRE.

115
La ley ha contemplado situaciones especiales en las cuales es la ISAPRE la que
tiene la facultad de poner término al contrato de salud, cuando el cotizante incurra en
alguno de los incumplimientos contractuales indicados en la ley: (artículo 201).

a) Casos.
a. Falsear o no entregar de manera fidedigna toda la información en la
Declaración de Salud, salvo que el afiliado o beneficiario demuestren justa causa de
error. La simple omisión de una enfermedad preexistente no da derecho a terminar el
contrato, salvo que la ISAPRE demuestre que la omisión le causa perjuicios y que, de
haber conocido dicha enfermedad, no habría contratado. Esta facultad es, sin perjuicio
de su derecho a aplicar la exclusión de cobertura de las prestaciones originadas por las
enfermedades preexistentes no declaradas79.
b. No pago de cotizaciones por parte de los cotizantes voluntarios e
independientes, tanto aquellos que revistan tal calidad al afiliarse como los que la
adquieran posteriormente por un cambio en su situación laboral. Para ejercer esta
facultad, es indispensable haber comunicado el no pago de la cotización y sus
consecuencias dentro de los 3 meses siguientes contados desde aquél en que no se haya
pagado la cotización.
c. Impetrar formalmente u obtener indebidamente, para él o para alguno de sus
beneficiarios, beneficios que no les correspondan o que sean mayores a los que
procedan. Igual sanción se aplicará cuando se beneficie a un tercero ajeno al contrato.
d. Omitir del contrato a algún familiar beneficiario cuya inclusión es obligatoria,
según lo ya dicho, con el fin de perjudicar a la Institución de Salud Previsional.

b) Formalidades.
Para ejercer esta facultad la ISAPRE debe comunicar por escrito tal decisión al
cotizante, caso en el cual los beneficios, con excepción de las prestaciones derivadas de
enfermedades preexistentes no declaradas, siguen siendo de cargo de la Institución,
hasta el término del mes siguiente a la fecha de su comunicación o hasta el término de la
incapacidad laboral, en caso de que el cotizante se encuentre en dicha situación y
siempre que este plazo sea superior al antes indicado. Lo anterior, sin perjuicio de lo
dispuesto en la letra h) del artículo 189, relativo al tratamiento de las exclusiones de
prestaciones, cuya estipulación contractual permite la ley.

c) Derecho a reclamo del cotizante.


El cotizante afectado por la decisión adoptada por la ISAPRE de poner término
al contrato, puede reclamar a la Superintendencia, dentro del plazo de vigencia de los
beneficios indicados precedentemente. Efectuado el reclamo, el contrato se mantiene
vigente hasta su resolución, con excepción de las prestaciones derivadas de
enfermedades preexistentes no declaradas.

d) Plazo con que cuenta la ISAPRE para caducar el contrato.

79
Esta materia se verá al tratar las prestaciones.

116
Su derecho caduca después de noventa días contados desde que tome
conocimiento del hecho constitutivo de la causal de terminación.
Este plazo se cuenta de la siguiente forma, según el caso:
a. Enfermedades preexistentes, desde el momento que haya recibido los
antecedentes clínicos que demuestren el carácter preexistente de la patología.
b. En el caso del no pago de la cotización, desde los treinta días siguientes a la
fecha en que comunicó la deuda en los términos ya indicados.
c. En el caso de la obtención indebida de beneficios, desde que le conste dicho
acto.
d. En el caso de la omisión de un familiar beneficiario, desde que la Institución
tome conocimiento de ella.

6) Facultad de las ISAPRES de adecuar los precios de los contratos de salud.


Según lo dispone el artículo 197, anualmente, en el mes de suscripción del
contrato, las Instituciones pueden revisar los contratos de salud, variando el precio del
plan.

A) Limitaciones a la facultad de adecuación de la ISAPRE.


a) Sólo pueden modificar el precio base del plan, con las limitaciones a que se
refiere el artículo 198.
b) Las modificaciones deben ser efectuadas en condiciones generales que no
importen discriminación entre los afiliados de un mismo plan. Es decir, deben ser
plateadas a todos aquellos adscritos al mismo.
c) Las revisiones no pueden tener en consideración el estado de salud del
afiliado y beneficiario.
d) Las condiciones generales que se ofrezcan deben ser las mismas que se estén
ofreciendo a esa fecha a los nuevos contratantes en el respectivo plan.
e) La posibilidad de adecuación no es aplicable a los contratos de salud
previsional cuyo precio se encuentre expresado en un porcentaje equivalente a la
cotización legal.

B) Condiciones o limitantes al contenido de las modificaciones (artículo 198).


A la libertad conferida a las ISAPRES para efectuar esta modificación unilateral
de las condiciones contractuales la propia ley le ha introducido limitaciones,
contempladas en el artículo 198, esto es:
a) Antes del 31 de marzo de cada año, las ISAPRES deben informar a la
Superintendencia el precio base, expresado en unidades de fomento, de cada uno de los
planes de salud que se encuentren vigentes al mes de enero del año en curso y sus
respectivas carteras a esa fecha. Para expresar en unidades de fomento los precios base
de los planes de salud que se encuentren establecidos en moneda de curso legal, deben
utilizar el valor que dicha unidad monetaria tenga al 31 de diciembre del año anterior.

117
b) En la misma oportunidad deben informar la variación que experimentará el
precio base de todos y cada uno de los contratos cuya anualidad se cumpla entre los
meses de julio del año en curso y junio del año siguiente.
c) Las variaciones no pueden ser superiores a 1,3 veces el promedio ponderado
de las variaciones porcentuales de precios base informadas por la respectiva ISAPRE, ni
inferiores a 0,7 veces dicho promedio. Este promedio se calcula sumando las
variaciones de precio de cada uno de los planes cuya anualidad se cumpla en los meses
señalados, ponderadas por el porcentaje de participación de su cartera respectiva en la
suma total de beneficiarios de estos contratos. En ambos casos, se debe considerar la
cartera vigente al mes de enero del año en curso.
d) La variación anual de los precios base de los planes creados entre febrero y
junio del año en curso, ambos meses inclusive, deben ajustarse a la misma regla, al
cumplirse la anualidad respectiva.
e) La ISAPRE puede optar por no ajustar los precios base de aquellos planes de
salud en donde el límite inferior de la variación, a que alude el numeral 2, es igual o
inferior a 2%, en cuyo caso debe comunicarlo a la Superintendencia antes del 1 de
marzo de cada año.
f) Las ISAPRES no pueden discriminar, ofreciendo rebajas o disminuciones
respecto del precio base del plan de que se trate informado a la Superintendencia, a los
afiliados vigentes o a los nuevos contratantes de ese plan.
g) Se prohíbe a las ISAPRES ofrecer o pactar planes alternativos con menos de
un año de comercialización o que, cumpliendo con la vigencia indicada, no tengan
personas adscritas, a los afiliados o beneficiarios cuya anualidad se cumpla en el
período indicado, esto es, los contratos cuya anualidad se cumpla entre los meses de
julio del año en curso y junio del año siguiente. La misma prohibición se aplicará
cuando se ponga término al contrato y la persona se afilie nuevamente en la misma
Institución de Salud Previsional.
La ley encarga a la Superintendencia de Salud fiscalizar el cumplimiento de las
condiciones o exigencias contenidas en la norma, pudiendo dejar sin efecto alzas de
precios que no se ajusten a lo señalado, sin perjuicio de aplicar las sanciones que estime
pertinentes, todo lo cual debe ser informado al público en general, mediante
publicaciones en diarios de circulación nacional, medios electrónicos u otros que se
determine.

C) Efectos que se siguen al incumplimiento de alguna de tales condiciones.


La infracción a cualquiera de estas exigencias da lugar a que el contrato se
entienda vigente en las mismas condiciones generales, sin perjuicio de las demás
sanciones que se puedan aplicar.

D) Formalidades de la propuesta de adecuación.

a) Comunicación.

118
La adecuación propuesta debe ser comunicada al afectado mediante carta
certificada. Esta carta debe ser remitida al último domicilio indicado en el contrato,
según lo ha establecido la Superintendencia.

b) Plazo.
La carta debe ser expedida con, a lo menos, tres meses de anticipación al
vencimiento del período.

c) Oferta de otros planes.


En la misma oportunidad y forma en que se comunique la adecuación, la
Institución de Salud Previsional debe ofrecer uno o más planes alternativos cuyo precio
base sea equivalente al vigente, a menos que se trate del precio del plan mínimo que ella
ofrezca. La ley indica que se deben ofrecer idénticas alternativas a todos los afiliados
del plan cuyo precio se adecua.
Sólo pueden ofrecerse planes que estén disponibles para todos los afiliados y el
precio debe corresponder al precio base modificado por las tablas de riesgo según edad
y sexo correspondientes.

E) Posibilidades para el afiliado.

a) Aceptación expresa.
Implica manifestar su voluntad aceptando el nuevo contrato con la adecuación
propuesta.

b) Guardar silencio.
En este caso, según indica la ley se entiende que acepta la propuesta de la
Institución.

c) Rechazar la adecuación.
En caso de rechazar la adecuación, pueden adoptar alguna de las decisiones
siguientes:
a. Aceptar alguno de los planes alternativos que se les ofrezcan.
b. Desafiliarse de la Institución de Salud Previsional.

F) Obligación de la ISAPRE de ofrecer un nuevo Plan.


La ISAPRE debe ofrecer un nuevo plan, si éste es requerido por el afiliado, en
las siguientes situaciones (artículo 197):
a) Cesantía.
b) Variación permanente de la cotización legal.
c) Variación permanente de la composición del grupo familiar.

3. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE SALUD

119
El contenido mínimo inicialmente fue determinado por la Circular Nº 25, de 3 de
agosto de 1995, los contratos de salud deben contener, como mínimo y en el orden que
la mencionada Circular indica, las siguientes materias y enunciaciones:
1.- Lugar y fecha del contrato y la individualización completa del afiliado y del
representante de la ISAPRE.
2.- Debe hacerse referencia a los documentos que forman parte del contrato y
que están constituidos por los siguientes:
a) Condiciones generales del contrato.
b) Plan de Salud Complementario. La Superintendencia ha establecido un
Formato Uniforme del Plan de Salud de Libre Elección al que las ISAPRES pueden
adherir, si lo estiman; en caso contrario, deben ajustarse igualmente a ciertas pautas
fijadas por el mismo organismo.
c) Declaración de Salud. Se trata de un documento anexo al contrato que permite
a la ISAPRE evaluar el riesgo médico de sus futuros cotizantes y beneficiarios. Para
estos efectos, el cotizante deberá completar la mencionada declaración y firmarla en
señal de conformidad. Cuando proceda, también deberá suscribirse por los beneficiarios
del mismo.
Esta declaración será de importancia fundamental para la aplicación de las
restricciones al contrato, en relación con las enfermedades preexistentes, según
analizaremos.
d) Formulario Único de Notificación, que también es un documento anexo al
contrato.
e) El Arancel o nómina de prestaciones valorizadas por la ISAPRE, incluyendo
el código de prestación, su nombre y su valor expresado en pesos o unidades de
fomento. Las ISAPRE deberán mantener a disposición exclusiva de los cotizantes y
beneficiarios, en las oficinas en que se atienda público (3 ejemplares en la casa matriz y
2 en cada sucursal).
Este arancel debe contemplar, a lo menos, las prestaciones contenidas en el
arancel de FONASA.
f) La Selección de Prestaciones Valorizadas. Es un instrumento que tiene por
finalidad facilitar a las personas la comparación entre los diferentes planes ofrecidos por
las ISAPRES. Este instrumento está constituido por un conjunto de prestaciones
médicas que han sido seleccionadas por la Superintendencia considerando su alto
impacto sobre el gasto, mayor frecuencia y/o alto costo, los que deben ser valorizadas
por las ISAPRES en una unidad monetaria común, de acuerdo a la cobertura que a ellas
se les otorgue en los planes de salud con que cuentan las referidas instituciones.
g) Las condiciones de la Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas
en Chile.
h) Las condiciones para Acceder a la Cobertura de las Garantías Explícitas en
Salud.
i) Los mecanismos de otorgamiento de beneficios mínimos.

120
La Superintendencia ha exigido, además, que cada instrumento del contrato
emplee un mismo tipo y tamaño de letra en todas sus cláusulas, salvo los títulos, los
subtítulos y aquellas materias que la Superintendencia haya dispuesto destacar, casos en
los cuales las letras deben ser de mayor tamaño. Ha establecido, asimismo, que ninguna
de las partes puede, unilateralmente, agregar estipulaciones adicionales o enmendar en
cualquier forma los documentos contractuales.
Actualmente se encuentra regulado en el Compendio de Instrumentos
Contractuales de la Superintendencia de Salud80.

A. El contenido del contrato según el artículo 189.

El artículo 189 indica que en el contrato las partes deben convenir libremente las
prestaciones y beneficios incluidos, así como la forma, modalidad y condiciones de su
otorgamiento. Pero la misma norma agrega que los referidos contratos deben
comprender, como mínimo, las materias que se pasan a desarrollar:

B. Las Garantías Explícitas relativas a acceso, calidad, protección


financiera y oportunidad contempladas en el Régimen General de Garantías
en Salud, en conformidad a lo dispuesto en la ley que establece dicho
Régimen.

Se refiere, en concreto, a las garantías relativas a acceso, calidad, protección


financiera y oportunidad contempladas en el Régimen General de Garantías en Salud,
en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.96681.
Estas garantías constituyen un verdadero piso de prestaciones en el Sistema,
adicionales a las ya indicadas y son uniformes y obligatorias tanto para las ISAPRES
como para todos los afiliados y sus beneficiarios, como bien lo establece el artículo 205,
según el cual además de lo establecido en los artículos 189 y 194, las ISAPRES están
obligadas a asegurar a los cotizantes y sus beneficiarios las referidas garantías, de
acuerdo a procedimientos y mecanismos establecidos en el respectivo reglamento de la
ley N° 19.966, debiendo someterse al conocimiento y aprobación de la
Superintendencia.

1) Prestaciones.
Este sistema básico de protección fue creado por la ley N° 19.996, que
estableció un Plan de Acceso Universal de Garantías Explícitas, conocido como Plan
AUGE de salud, cuyo artículo 2 dispone que este Régimen General de Garantías
contendría, además, Garantías Explícitas en Salud relativas a acceso, calidad, protección
financiera y oportunidad con que deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a un
conjunto priorizado de programas, enfermedades o condiciones de salud que señale el
decreto correspondiente. La misma norma dispuso que el Fondo Nacional de Salud y las
80
Ver en http://www.supersalud.gob.cl/normativa/571/articles-6676_recurso_1.pdf Consultado en 25 de
septiembre de 2014.
81
Este tema será tratado en detalle más adelante.

121
Instituciones de Salud Previsional deberían asegurar obligatoriamente dichas garantías a
sus respectivos beneficiarios, estableciendo las Garantías Explícitas en Salud como
constitutivas de derechos para los beneficiarios, pudiendo su cumplimiento ser exigido
por éstos ante dichas instituciones, la Superintendencia de Salud y las demás instancias
que pudieran corresponder.
La ley dejó entregada diversas materias a un reglamento entre las cuales figuran
la determinación de programas de prestaciones para ciertas enfermedades y la forma y
condiciones de hacer efectiva la garantía de acceso por parte de las ISAPRES. Este
reglamento está constituido, actualmente, por el decreto supremo Nº 1, publicado el 27
de febrero de 2010 que, además de regular todas estas materias, incorporó nuevas
enfermedades, sumando en la actualidad
El reglamento contempla normas de carácter general para todas las
enfermedades y específicas para cada una de ellas. Los requisitos de carácter generales
dicen relación con la forma de hacer efectivas las garantías indicadas, esto es, las
garantías de garantías de acceso, calidad, protección financiera y oportunidad, las que
constituyen por mandato legal, obligación de las instituciones y derechos correlativos de
los afiliados. Para hacer efectiva la protección que establece la ley las ISAPRES
obligatoriamente deben dar cumplimiento a las cuatro garantías de manera copulativa,
sin que puedan lícitamente privilegiar unas en desmedro de otras. Las garantías se
encuentran definidas en el artículo 4° de la ley N° 19.966, aun cuando su aplicación
práctica ha quedado entregada al respectivo reglamento.

2) Garantías Explícitas.
A) Garantía Explícita de Acceso.
Es la obligación del Fondo Nacional de Salud y de las Instituciones de Salud
Previsional de asegurar el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas a los
beneficiarios de ambos sistemas. Tratándose específicamente de las ISAPRES, la ley
condiciona las garantías a que las prestaciones se otorguen en la Red de Prestadores, los
que deben estar ubicados en el territorio nacional. Como se ve, no dispone que sea uno
solo en todo el territorio. La facultad de las ISAPRES para determinar la referida Red
debe ejercerse teniendo en consideración su obligación de asegurar, efectivamente, el
cumplimiento de esta garantía.

B) Garantía Explícita de Calidad.


Garantiza el otorgamiento de las prestaciones de salud por un prestador
registrado o acreditado, de acuerdo a la ley Nº19.937.

C) Garantía Explícita de Oportunidad.


Dice relación con el plazo máximo para el otorgamiento de las prestaciones de
salud garantizadas.

D) Garantía Explícita de Protección Financiera.

122
Garantiza que la contribución que deberá efectuar el afiliado por prestación o
grupo de prestaciones, la que deberá ser de un 20% del valor determinado en un arancel
de referencia del Régimen. El valor restante debe ser asumido por la respectiva
institución.
La obligatoriedad se acentúa por la misma norma, al señalar que no se aplican a
las prestaciones incluidas en las GES las restricciones a montos máximos por
beneficiarios, a la cobertura por enfermedades preexistentes n las exclusiones, salvo en
este último caso, en cuanto se convenga la exclusión de prestaciones cubiertas por otras
leyes, hasta el monto de lo pagado por estas últimas.
Sin perjuicio de la fecha de afiliación, las ISAPRES están obligadas a asegurar
las Garantías Explícitas en Salud, a contar del primer día del sexto mes siguiente a la
fecha de publicación del decreto que las contemple o de sus posteriores modificaciones.
Dichas garantías sólo pueden variar cuando el referido decreto sea revisado y
modificado.

3) Precio de los beneficios.


La ley indica que el precio de los beneficios amparados por las GES y la unidad
en que se pacte, deben ser los mismos para todos los beneficiarios de la ISAPRE, sin
que pueda aplicarse para su determinación la relación de precios por sexo y edad
prevista en el contrato para el plan complementario y, salvo que se trate de un plan
pactado en base al 7% de cotización básica de salud, debe convenirse en términos claros
e independiente del precio del mencionado plan.
La ISAPRE debe informar a la Superintendencia dentro de los noventa días
siguientes a la publicación del decreto respectivo, el precio que cobrará por las
Garantías Explícitas en Salud, el cual debe expresarse en unidades de fomento o en la
moneda de curso legal en el país. La ley impone la obligación a la Superintendencia de
publicar en el Diario Oficial, con treinta días de anticipación a la vigencia del decreto, a
lo menos, el precio fijado por cada Institución, presumiéndose de derecho que los
afiliados han sido notificados del precio, desde la referida publicación.
La ISAPRE puede cobrar el precio desde el mes en que entre en vigencia el
decreto o al cumplirse la respectiva anualidad. En este último caso, no procede el cobro
con efecto retroactivo. La opción que elija debe aplicarse a todos los afiliados a ella.
El precio sólo puede variar cada tres años, contados desde la vigencia del
decreto respectivo, o en un plazo inferior, si el decreto es revisado antes del período
señalado.
En las modificaciones posteriores del decreto que contiene las Garantías
Explícitas en Salud, la Institución de Salud Previsional puede alterar el precio, lo que
debe comunicar a la Superintendencia. Si nada dice, se entenderá que ha optado por
mantener el precio.
De acuerdo al artículo 209, el afiliado puede desahuciar el contrato de salud
dentro de los sesenta días siguientes a la entrada en vigencia de las Garantías Explícitas
en Salud o de sus posteriores modificaciones. Si nada dice dentro del referido plazo,
sólo lo podrá hacer sujetándose a las reglas generales.

123
4) El Plan Complementario a las Garantías Explícitas.
Debe pactarse un plan complementario a las Garantías Explícitas en el que se
contienen las estipulaciones contractuales propiamente tal, es decir, las prestaciones que
se pactan con la ISAPRE y las formas en que serán otorgadas y el valor del Plan, entre
otras.
La ley establece que deben incluirse los beneficios del mínimos y básicos, que se
analizarán más adelante, esto es, aquellos a que hacen referencia los artículos 149 y 194,
en tanto no sean parte de las Garantías Explícitas, incluyendo copagos máximos,
porcentajes de cobertura y valores sobre los cuales se apliquen, según corresponda.
Estas prestaciones se traducen en las siguientes:

a) Beneficios del artículo 149, esto es, las prestaciones económicas que se contemplan
en el decreto con fuerza de ley N° 44, de 197882.
La ley contempla un mecanismo especial de reclamo por no otorgamiento de
prestaciones pecuniarias, permitiéndole al cotizante recurrir a la Comisión de Medicina
Preventiva e Invalidez correspondiente al domicilio que fije en el contrato, en su caso,
cuando estime que lo obtenido por concepto de las prestaciones pecuniarias a que se
refiere el inciso anterior, es inferior a lo establecido en el Libro II de esta Ley. El
reclamo deberá ser presentado por escrito directamente ante dicha Comisión, señalando
en forma precisa sus fundamentos.
La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez conoce del reclamo en única
instancia, previo informe de la Institución reclamada, que deberá emitirlo, a más tardar,
dentro de los tres primeros días hábiles siguientes al requerimiento.
Transcurrido el plazo de diez días hábiles, contado desde la fecha de
presentación del reclamo, con o sin el informe a que se refiere el inciso anterior, la
Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez emitirá su resolución y en ella fijará el
plazo, condiciones y modalidades para su cumplimiento.
Si la Institución no cumpliere lo resuelto, el cotizante podrá solicitar el pago a la
Superintendencia, la que puede hacer efectiva la garantía a que se refiere el artículo 181,
hasta el monto del subsidio adeudado pagándolo de inmediato. En tal caso, la
Institución debe completar la garantía, sin perjuicio de la multa que correspondiere.
Los subsidios están regulados en el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978,
que contempló un régimen sobre la materia para los trabajadores del sector privado.

b) Beneficios contemplados en el artículo 194, en tanto no sean parte de dichas


Garantías Explícitas83, incluyendo copagos máximos, porcentajes de cobertura y valores
sobre los cuales se aplicarán, según corresponda.
82
Será tratado en detalle más adelante.
83
Hasta antes de la ley N° 19.966, el régimen aseguraba a todos sus beneficiarios el derecho a recibir del
Régimen las siguientes prestaciones:
a) El examen de medicina preventiva para pesquisar, oportunamente, la tuberculosis, las
enfermedades de transmisión sexual, el glaucoma, el cáncer, la diabetes, cardiopatías, la hipertensión, la
insuficiencia renal crónica y las demás enfermedades que determine el Ministerio de Salud, cuyo
diagnóstico y terapéutica precoz prevengan una evolución irreversible;

124
El artículo 194 obliga a las ISAPRES respecto de sus beneficiarios, a lo menos,
a dar cumplimiento a lo establecido en el Libro II del decreto con fuerza de ley N° 1,
esto es, aquellas que la ley contempla respecto de los afiliados al Régimen de
prestaciones de Salud, que se otorgan a través del Sistema Nacional de Servicios de
Salud, en lo relativo al otorgamiento del examen de medicina preventiva 84, protección
de la mujer durante el embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del hijo y del niño
hasta los seis años y el pago de los subsidios cuando proceda.
En lo demás, las prestaciones son pactadas por las partes, las que también deben
establecer el mecanismo tendiente a proporcionar las prestaciones, sea por la ISAPRE o
por entidades o personas especializadas con quienes esta convenga, o con otras, pero
pone a ello como limitación, las condiciones generales contenidas en el Libro II del
decreto con fuerza de ley N° 1, pudiendo pactarse superiores, si las partes lo acordaren.
Los procedimientos y mecanismos para el otorgamiento de estos beneficios obligatorios
son sometidos por las ISAPRES al conocimiento de la Superintendencia para su
aprobación.
Los beneficios contemplados para un mes son financiados por la cotización
devengada en el mes inmediatamente anterior cualquiera sea la época en que la
institución perciba efectivamente la cotización.

C. El Plan de Salud Complementario (artículo 189 letra b).


En principio se contempla y protege la libertad de los contratantes para pactar las
prestaciones que formarán parte del plan complementario de salud, lo que es reconocido
por diversas normas, tales como el artículo 110 N° 8, que confiere a la Superintendencia
de Salud la función de dictar instrucciones de carácter general que permitan la mayor
claridad en las estipulaciones de los contratos de salud, con el objeto de facilitar su
correcta interpretación y fiscalizar su cumplimiento, sin perjuicio de la libertad de los
contratantes para estipular las prestaciones y beneficios para la recuperación de la
salud. La misma norma agrega que en caso alguno estas instrucciones pueden
contemplar exigencias de aprobación previa de los contratos por parte de la
Superintendencia.
A su vez, el artículo 189 inciso segundo dispone que en el contrato respectivo las
partes deben convenir libremente las prestaciones y beneficios incluidos, así como la
forma, modalidad y condiciones de su otorgamiento. Este plan debe contemplar, a lo
menos, las prestaciones y la cobertura financiera que se fije como mínimo para la
modalidad de libre elección que debe otorgar el Fondo Nacional de Salud, de acuerdo a
lo dispuesto en el Régimen General de Garantías en Salud.
Según lo dispone el artículo 192, todos los beneficios distintos a los
contemplados en las Garantías Explícitas en Salud que otorgue la ISAPRE deberán estar

b) Asistencia médica curativa que incluye consulta, exámenes y procedimientos diagnósticos y


quirúrgicos, hospitalización, atención obstétrica, tratamientos, incluidos los medicamentos contenidos
en el Formulario Nacional, y demás atenciones y acciones de salud que se establezcan, y
c) Atención odontológica, en la forma que determine el reglamento.
En la actualidad, tales prestaciones son parte de las Garantías Explícitas de Salud.
84
Circular IF 123, de 30 de junio de 2010.

125
incluidos en el Plan de Salud Complementario. Estas prestaciones obedecen al pacto
contractual celebrado por las partes, aun cuando se han contemplado ciertas reglas que
deben ser respetadas, constituyéndose, de esta manera, en mínimos obligatorios.
Los beneficios contemplados para un mes se financian por la cotización
devengada en el mes inmediatamente anterior cualquiera sea la época en que la
Institución perciba efectivamente la cotización (artículo 197).
No obstante lo señalado se ha contemplado diversas exigencias mínimas que
deben ser necesariamente contempladas en cada contrato, es decir, que forman parte
esencial del mismo.

D. Forma en que se modificarán las cotizaciones y aportes, prestaciones y beneficios,


por incorporación o retiro de beneficiarios legales del grupo familiar, debiendo
establecerse en qué condiciones, durante la vigencia del contrato, se incorporarán los
nuevos beneficiarios, señalándose, precisamente, la forma cómo se determinará la
cotización adicional que se cobrará por ellos (artículo 189 letra c).

Los contratos deberán señalar que son beneficiarios del mismo, el cotizante y sus
familiares beneficiarios, es decir, aquellos que tienen las calidades indicadas en las
letras b) y c) del artículo 136 del D.F.L. N° 1 de 2005 de Salud y de aquellas otras
personas que, sin tener los requisitos anteriores, puedan incluirse, si así lo acepta la
ISAPRE, las que se denominarán, en adelante, cargas médicas. En todo contrato debe
considerarse como beneficiario al recién nacido. La ISAPRE debe incorporar al recién
nacido, si esto es requerido por el padre o la madre cotizante. Dicha incorporación
producirá todos sus efectos respecto de este beneficiario a contar de la fecha de su
nacimiento, para lo cual debe ser inscrito en la ISAPRE antes de cumplir un mes de vida
o en un plazo posterior si las partes lo acordaren, lo que debe quedar consignado en el
contrato.
Asimismo, la ISAPRE puede aceptar la incorporación de un beneficiario
cotizante, entendiendo por tal a aquella persona que se incorpora en calidad de carga
-médica o legal- y que percibe una remuneración o pensión afecta a la cotización legal.
Por todas estas incorporaciones puede cobrarse un valor, debiendo ello quedar
estipulado claramente en el contrato (artículo 189 letra d).

E. Mecanismos para el otorgamiento de todas las prestaciones y beneficios que


mínimos regulados en la ley y de aquellos que se estipulen en el contrato.
El artículo 189 letra b) contempla las diferentes modalidades que pueden revestir
estos planes85 que puede contener una o más de las modalidades para el otorgamiento de
las prestaciones o beneficios que la misma norma indica, esto es, un plan de libre
elección, un plan cerrado o un plan con prestadores preferentes.
Del tenor de la norma queda claro que estas modalidades pueden ser únicas o
combinarse en un mismo plan. Así, la Superintendencia ha señalado que los planes con
prestadores preferentes pueden contemplar una oferta preferente y/o una oferta cerrada.

85
Texto incorporado por la ley N° 20.015.

126
La oferta preferente está constituida por las atenciones de salud para las que
estos planes contemplan determinados beneficios cuando se requieren en los prestadores
individualizados en el plan pero que, además, pueden ser obtenidas a través de la libre
elección.
La oferta cerrada, en cambio, está constituida por las atenciones de salud que
sólo se otorgan por determinados prestadores individualizados en el plan, no
previéndose el acceso a las mismas bajo la modalidad de libre elección. En los planes
con prestadores preferentes, deben explicitarse las prestaciones que componen su oferta
cerrada y preferente, lo que se cumple indicando las especialidades médicas y/o
prestaciones que se otorgan por el o los prestadores preferentes y las prestaciones
específicas que, pudiendo entenderse incluidas en la oferta cerrada o preferente, no se
realizan por el respectivo prestador.
En caso de incumplimiento de la obligación de explicitar las prestaciones que
componen la oferta cerrada o preferente, en los términos indicados, las ISAPRES
quedan obligadas a mantener el monto que le habría correspondido pagar al afiliado si
dichas prestaciones hubieran sido brindadas por el respectivo prestador, cualquiera sea
el que las realice.

1) Plan libre elección.


Es aquél en que la elección del prestador de salud es resuelta discrecionalmente
por el afiliado o beneficiario, sin intervención de la Institución de Salud Previsional.
Para efectos del otorgamiento de las prestaciones de salud en la modalidad de
libre elección cuya cobertura financiera se efectúe por la vía del reembolso, la
Institución de Salud Previsional debe pagarlas de acuerdo al plan, sin supeditarla a que
los prestadores mantengan convenios con la Institución o estén adscritos a ella.

2) Plan Cerrado.
Es aquél cuya estructura sólo contempla el financiamiento de todas las
atenciones de salud a través de determinados prestadores individualizados en el plan, no
previéndose el acceso a las prestaciones bajo la modalidad de libre elección.

3) Plan con prestadores preferentes.


Es aquél cuya estructura combina la atención bajo la modalidad de libre elección
y el financiamiento de beneficios a través de determinados prestadores previamente
individualizados en el plan.

F. Precio del plan y la unidad en que se pacta, señalándose que el precio expresado en
dicha unidad solo puede variar una vez cumplidos los respectivos períodos anuales.
Asimismo, debe indicarse el arancel o catálogo valorizado de prestaciones con sus
respectivos topes que se considerará para determinar el financiamiento de los
beneficios, la unidad en que estará expresado y la forma y oportunidad en que se
reajustará. Dicho arancel de referencia contemplará, a lo menos, las prestaciones
contenidas en el arancel del Fondo Nacional de Salud a que se refiere el artículo 159

127
de esta Ley, o el que lo reemplace en la modalidad de libre elección (artículo 189 letra
e).

La ley indica que el arancel y los límites de prestaciones o beneficios, solo


pueden expresarse en la moneda de curso legal en el país o en unidades de fomento. El
precio del plan debe pactarse en unidades de fomento, moneda de curso legal en el país
o en el porcentaje equivalente a la cotización legal de salud. Los planes en que el precio
sea un porcentaje equivalente a la cotización legal de salud sólo procederán en el caso
de los contratos a que se refiere el inciso final del artículo 200 de esta ley y de aquellos
celebrados por dos o más trabajadores, en los que se hayan convenido beneficios
distintos a los que se podrían obtener con la sola cotización individual. Si el precio del
plan está pactado en unidades de fomento o como porcentaje equivalente a la cotización
legal de salud, deberá expresarse, además, su equivalencia en moneda de curso legal a la
fecha de suscripción del contrato.
El precio de este plan es pagado en todo o en parte con las cotizaciones del
afiliado, las que se pactan en el contrato pudiendo ser la legal o una superior. De
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 letra e), en el contrato debe señalarse el precio
del plan y la unidad en que se pactará, señalándose que tal precio sólo podrá variar una
vez cumplidos los períodos anuales. Según la Superintendencia de Salud, este precio
sólo puede pactarse en moneda de curso legal, en unidades de fomento o en el
porcentaje equivalente a la cotización legal de salud, cuando se trate de planes grupales.
De acuerdo al artículo 187 las cotizaciones que se pacten están exentas del
Impuesto a la Renta, por la cantidad de unidades de fomento que resulte de aplicar el
porcentaje de la cotización legal de salud al límite máximo de remuneraciones y renta
imponible contemplado en el artículo 16 del decreto ley N° 3.500

1) Excedentes de cotización.
El artículo 188, antiguo 32 bis introducido a la entonces ley Nº 19.833 por la ley
N° 19.381, dispone que toda vez que se produjeren excedentes de la cotización legal en
relación con el precio del plan convenido, esos excedentes serán de propiedad del
afiliado e inembargables, aumentando la masa hereditaria en el evento del fallecimiento,
a menos que el afiliado renuncie a ellos y los destine a financiar los beneficios
adicionales de los contratos colectivos, en su caso. Para estos efectos, se consideran
como cotización legal la percibida por la ISAPRE y aquella que haya sido declarada aun
cuando no se haya enterado efectivamente.
Los excedentes que se produjeren incrementan una cuenta corriente individual
que la ISAPRE deberá abrir a favor del afiliado, a menos que el cotizante renuncie a ella
y prepacte con la ISAPRE que los eventuales excedentes que se produzcan en la
respectiva anualidad sean destinados a financiar un plan de salud que otorgue mayores
beneficios.
El saldo acumulado en esta cuenta puede ser requerido en cualquier momento,
por el afiliado o beneficiario sólo para los siguientes fines:
a) Para cubrir las cotizaciones en caso de cesantía;

128
b) Copago, esto es, aquella parte de la prestación que es de cargo del afiliado;
c) Para financiar prestaciones de salud no cubiertas por el contrato;
d) Para cubrir cotizaciones adicionales voluntarias;
e) Para financiar un plan de salud cuando el afiliado reúna los requisitos para
pensionarse, durante el lapso comprendido entre la solicitud de la jubilación y el
momento en que ésta se hace efectiva.
Al momento de celebrarse el contrato de salud o en sus sucesivas adecuaciones
anuales, el monto de los excedentes a destinar a la cuenta individual no puede ser
superior al 10% de la cotización legal para salud, calculada sobre el monto promedio de
los 3 últimos meses de la remuneración, renta o pensión, sin perjuicio del tope legal.
Con todo, la totalidad de excedentes siempre incrementa la cuenta del afiliado; es decir,
si en los hechos se produjere, igualmente debe ser depositado por la ISAPRE en la
cuenta del cotizante.
Estos fondos se reajustan en base al IPC y devengan el interés corriente para
operaciones reajustables, los cuales deben ser abonados cada seis meses por la ISAPRE.
Por su parte, la ISAPRE puede cobrar semestralmente un porcentaje por la
mantención de la cuenta, siempre y cuando sea positivo.
Cuando, por cualquier causa, se ponga término a un contrato y el interesado se
incorpora a otra ISAPRE, deben traspasarse esos fondos. Si se queda en FONASA los
fondos deben traspasarse a ese Fondo.

2) Excesos de cotización.
Este punto ha sido regulado por la Superintendencia, atendidas las diversas
situaciones en que se han pagado cotizaciones superiores a las legales o a las pactadas
contractualmente, en su caso. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en el caso del pago de
gratificaciones anuales, en que las remuneraciones de determinado mes son
considerablemente más altas, por lo que la cotización pactada en base a un porcentaje o
el mismo 7% de la remuneración resulta más alta que lo que correspondería, en cuyo
caso la superintendencia ha instruido que deben prorratearse en el año respectivo y, de
subsistir diferencias, constituye exceso.
Cuantitativamente corresponde a la cotización percibida por la ISAPRE en el
respectivo mes, menos el monto que resulte mayor entre el precio del plan contratado y
la cotización mínima para salud (7%). Los montos que la ISAPRE perciba por estos
conceptos deben ser devueltos directamente al afiliado, dentro de los 15 días hábiles
siguientes de la presentación de la respectiva solicitud por parte del afiliado. Si se trata
de cotizaciones en exceso correspondientes al último periodo de recaudación, el plazo
de devolución es de 45 días hábiles. En todo caso y no obstante no ser solicitado por el
trabajador la ISAPRE está obligada a efectuar la devolución antes del 30 de abril de
cada año, en relación al saldo acumulado correspondiente al 31 de diciembre del año del
año anterior, siempre y cuando el saldo sea superior a 0,07 U.F. Si no lo fuere se
acumulará para ser devuelto el año siguiente86.
86
Circulares N° 39, de 5 de diciembre de 1997 y N°42, e 19 de marzo de 1998. Actualmente está regulado
en el Compendio de Procedimientos, Capítulo VI, Título III. Ver
http://www.supersalud.gob.cl/normativa/571/articles-6675_recurso_1.pdf Consultado el 25 de

129
3) Aporte estatal.
Actualmente, el Estado asume el financiamiento de los subsidios maternales y
por enfermedad grave del hijo menor de un año, en virtud de las normas contempladas
en la le N° ley N° 18.418, 1985. A ello cabe agregar el financiamiento que corresponde
al permiso postnatal parental, que también se financia con fondos estatales. En otras
palabras, no se hace con cargo a la cotización para salud.

4) El valor del plan de salud.


Como se ha señalado, la contraprestación del afiliado puede corresponder a un
porcentaje de su remuneración imponible o también, lo que es más habitual, a un valor
determinado. Para la determinación del valor que debe pagar el afiliado hay que tener en
consideración los siguientes aspectos:

A) Composición de la contraprestación de la ISAPRE.


En la actualidad la prestación a otorgar por el Sistema, puede desglosarse en la
protección general obligatoria contemplada en la ley N° 19.996, esto es el GES
(Garantías Explícita en Salud), en el denominado Plan Complementario y,
eventualmente, en el sistema CAEC, esto es, Cobertura Adicional para Enfermedades
Catastróficas).

a) GES.
Se estableció por la ley N° 19.996, y se traduce en un conjunto de prestaciones
establecidas por la ley, de manera uniforme para todos los beneficiarios, tanto de las
ISAPRES como de FONASA. Se financia por medio de una cotización especial,
determinada por la ISAPRE, pero de manera uniforme para todos los afiliados. Como es
obligatoria, todos los afiliados están afectos a ella.

b) Plan complementario de salud.


Consiste en el conjunto de prestaciones que han sido contratadas por el afiliado.
Se pueden subdividir en prestaciones mínimas obligatorias y en convencionales. El
valor de este plan se determina teniendo como punto de partida el denominado Plan
Base, que constituye el precio que la ISAPRE determina para cada plan que ofrece al
mercado, considerando un valor tipo para un varón de 30 años. Luego, el valor real a
pagar se calcula en base al mayor o menor riesgo que implique cada cotizante en sí,
considerando la conformación particular de los beneficiarios, en razón de sexo, edad y
tipo de beneficiario, esto es, si son cargas o cotizante.
El precio que deberá pagar el afiliado que ha elegido un plan específico se
obtiene a partir del precio base que éste tenga asignado y de una tabla de factores, que
muestra la estructura de valores relativos para los diferentes beneficiarios en función de
los factores ya indicados, esto es, su tipo, sexo y edad. La tabla refleja el costo asociado
a cada individuo con respecto al precio base, que es el de referencia, quien asume el

septiembre de 2014.

130
factor unitario, ponderando por encima o por debajo de este valor, los costos
correspondientes al resto de los beneficiarios según las diferentes combinaciones de
sexo y edad, según se trate de un cotizante o de una carga. En otras palabras, el precio
total del plan para un grupo familiar se calcula sumando los factores correspondientes a
cada uno de los beneficiarios del contrato y multiplicando el resultado de esta suma por
el valor base definido para el plan en cuestión.

c) CAEC.
El sistema CAEC no se encuentra regulado en la ley y su creación obedece a una
iniciativa de las propias ISAPRES, aun cuando la Superintendencia de Salud ha
regulado el sistema en una Circular, a fin de otorgar mayor transparencia y protección a
los afiliados, ya que opera como un verdadero seguro adicional. Su contratación es de
carácter voluntario, pudiendo cobrar un valor adicional por tal concepto.

Así entonces, el valor a pagar por el afiliado estará constituido por la suma del
valor GES que cobre la ISAPRE, más el valor de su Plan Complementario
(considerando el valor para cada afiliado y cada uno de sus beneficiarios) más el valor
CAEC, según si la ISAPRE lo ofrece o no.

B) La denominada Tabla de Factores.


De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 170 letra n) se entiende por tal aquella
tabla elaborada por la Institución de letra c) Salud Previsional cuyos factores muestran
la relación de precios del plan de salud para cada grupo de personas, según edad, sexo y
condición de cotizante o carga, con respecto a un grupo de referencia definido por la
Superintendencia, en instrucciones de general aplicación, el cual asumirá el valor
unitario. Esta tabla representa un mecanismo pactado de variación del precio del plan a
lo largo del ciclo de vida, el que es conocido y aceptado por el afiliado o beneficiario al
momento de suscribir el contrato o incorporarse a él, según corresponda, y que no podrá
sufrir variaciones en tanto la persona permanezca adscrita a ese plan.
Si bien en principio la ISAPRE tiene libertada para ofrecer planes, la
determinación de su precio está sujeta a ciertas limitaciones o pautas contempladas en la
ley. Es así como la estructura de las tablas de factores debe ser determinado por la
Superintendencia, que debe elaborarla, estableciendo los tipos de beneficiarios, según
sexo y condición de cotizante o carga, y los rangos de edad que se deban utilizar.
Previa a la derogación efectuada por el Tribunal Constitucional, la propia
Superintendencia estaba limitada por las reglas que le indica la ley, particularmente el
artículo 199, esto es:
1.- El primer tramo comienza desde el nacimiento y se extiende hasta menos de
dos años de edad.
2.- Los siguientes tramos, desde los dos años de edad y hasta menos de ochenta
años de edad, deben comprender un mínimo de tres años y un máximo de cinco años.
3.- La Superintendencia debe fijar desde los ochenta años de edad, el o los
tramos que correspondan.

131
4.- La misma Superintendencia debe fijar, cada diez años, la relación máxima
entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo, y
5.- En cada tramo, el factor que corresponda a una carga no puede ser superior al
factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo.
Los números 1, 2, 3 y 4 de la norma deben entenderse derogados por la sentencia
del tribunal Constitucional de 6 de agosto de 2010, publicada en el Diario Oficial del 12
de agosto del mismo año, a pesar de la poco clara referencia efectuada en el fallo al
artículo 38 ter de la ley N° 18.933, que ya no existía como tal a esa fecha.
Debe tenerse presente, eso sí, que lo derogado fueron sólo los numerales
indicados y no la obligación de la Superintendencia de fijar las tablas de factores, de
acuerdo parámetros que estime pertinentes según el actual tenor de la norma legal.
La Tabla de Factores que sigue figurando como vigente es la siguiente87:

Cotizante Cotizante Carga hombre Carga mujer


masculino femenino
0-a menos de 2
años
2 a menos de 5
años
5 a menos de
10
10 a menos de
15
15 a menos de
20
20 a menos
de25
25 a menos de
30
30 a menos de 1
35
35 a menos de
40

Respetando el marco indicado, las ISAPRES son libres para determinar los
factores de cada tabla que empleen. En todo caso, la tabla de un determinado plan de
salud no puede variar para los beneficiarios mientras se encuentren adscritos al mismo,
ni podrá alterarse para quienes se incorporen a él, a menos que la modificación consista
en disminuir de forma permanente los factores, total o parcialmente, lo que requiere

87
Ver Compendio de Instrumentos Contractuales, Capítulo III Instrumentos Contractuales, Título II Tabla
de Factores de los Planes de Salud Complementarios. En
http://www.supersalud.gob.cl/normativa/571/articles-6676_recurso_1.pdf Revisado el 25 de septiembre
de 2014.

132
autorización previa de la Superintendencia; dicha disminución es aplicable a todos los
planes de salud que utilicen esa tabla.
Cada plan de salud sólo puede tener incorporada una tabla de factores y cada
ISAPRE no puede no puede establecer más de dos tablas de factores para la totalidad de
los planes de salud que se encuentren en comercialización, aun cuando pueden
establecer nuevas tablas cada cinco años, contados desde las últimas informadas a la
Superintendencia, manteniéndose vigentes las anteriores en los planes de salud que las
hayan incorporado.
La ley establece que la obligación para las ISAPRES de aplicar desde el mes en
que se cumpla la anualidad contractual y de conformidad con la respectiva tabla, el
aumento o la reducción de factor que corresponda a un beneficiario en razón de su edad,
y a informar al cotizante respectivo mediante carta certificada.

5) Pago de las cotizaciones a la ISAPRE.


Si bien la prestación del afiliado puede adoptar la forma de un precio por un plan
de salud, ello no le hace perder, a lo menos en parte, su carácter de cotización
previsional obligatoria. Concordantemente con lo dicho, el artículo 187 indica que las
cotizaciones para salud gozan de la exención establecida en el artículo 18 del decreto
ley N° 3.500, de 1980, por la cantidad de unidades de fomento que resulte de aplicar el
porcentaje de la cotización legal de salud, al límite máximo de remuneraciones y renta
imponible que establece el artículo 16 de dicho decreto ley. Esto significa que hasta el
7% de la remuneración o renta máxima imponible (hoy 67,4 UF) se considera dentro de
las excepciones contenidas en el N° 1 del artículo 42 de la Ley de Impuesto a la Renta.
La cotización que la exceda, en cambio, está sujeta al régimen tributario normal.
Las cotizaciones deben ser declaradas y pagadas en la ISAPRE por el empleador,
entidad encargada del pago de la pensión, trabajador independiente o imponente
voluntario, según el caso, dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquel en
que se devengaron las remuneraciones, pensiones y rentas afectas a aquellas, término
que se prorroga hasta el primer día hábil siguiente si dicho plazo expirare en día sábado,
domingo o festivo.
Sin embargo, cuando el empleador realice la declaración y el pago de las
cotizaciones, a través de un medio electrónico, el plazo se extiende hasta el día 13 de
cada mes, aun cuando éste fuere día sábado, domingo o festivo.
Para este efecto el empleador o entidad encargada del pago de la pensión, en el
caso de los trabajadores dependientes y pensionados, debe deducir las cotizaciones de la
remuneración o pensión del trabajador o pensionado. Los trabajadores independientes y
los imponentes voluntarios deben pagar directamente a la Institución la correspondiente
cotización.

G. Artículo 189 letra f): Montos máximos de los beneficios para cada beneficiario, si
los hubiere, o bien, montos máximos establecidos para alguna o algunas prestaciones,
si fuere del caso, siempre con la limitación legal contemplada en el artículo 190.

133
Es posible que se pacten topes de bonificaciones a las prestaciones por cada
beneficiario del plan, cuestión que está sujeta a ciertas pautas obligatorias, esto es, el
tope general de bonificación debe ser el mismo para todos los beneficiarios del plan,
equivalentes en cuanto a su naturaleza y monto. Sólo se pueden aplicar respecto de los
beneficios convencionales, es decir, no se puede considerar para su determinación el
gasto que represente el otorgamiento de los beneficios mínimos obligatorios. Tampoco
pueden ser establecidos por contrato, sino por beneficiario ni
expresarse en número de sesiones o número de prestaciones, sino únicamente en montos
anuales. En cualquier caso, deben respetar las limitaciones contenidas en el artículo 190,
es decir no pueden estipularse un plan complementario en el que se pacten beneficios
para alguna prestación específica por un valor inferior al 25% de la cobertura que ese
mismo plan le confiera a la prestación genérica correspondiente

g) Restricciones a la cobertura, las que solo pueden estar referidas a enfermedades


preexistentes declaradas, por un plazo máximo de dieciocho meses, contado desde la
suscripción del contrato, también con la limitación del inciso primero del artículo 190.
En el caso del embarazo se debe consignar claramente que la cobertura será
proporcional al período que reste para que ocurra el nacimiento (artículo 189 letra g).

1) Limitación general a las restricciones de cobertura.


La ley N° 19.381, introdujo un artículo 33 bis a la ley N° 18.933 y que hoy, aun
cuando con modificaciones88 corresponde al artículo 190, de acuerdo a cuyo inciso
primero no pueden suscribirse contratos en que se pacten beneficios, para alguna
prestación específica por un valor inferior al 25% de la cobertura que ese mismo plan le
confiera a la prestación genérica correspondiente. Asimismo, las prestaciones no pueden
tener una bonificación inferior a la cobertura financiera que el Fondo Nacional de Salud
asegura, en la modalidad de libre elección, a todas las prestaciones contempladas en el
arancel a que se refiere el Régimen General de Garantías en Salud. Las cláusulas que
contravengan esta norma se tendrán por no escritas.
Nuevamente se advierte en esta norma, una limitación a la autonomía
contractual que resalta el carácter previsional que el sistema debe siempre mantener.
Las prestaciones pueden otorgarse directamente por la ISAPRE o a través de su
financiamiento. Para estos fines pueden celebrar convenios con instituciones privadas
tales como clínicas, sanatorios, hospitales, centros médicos u otros. Sin embargo, no
pueden hacerlo con los Servicios de Salud creados por el decreto ley 2.763, de 1979,
hoy regulados en el Libro I del decreto con fuerza de ley N° 1, salvo aquellos que se
refieran específicamente a la utilización de pensionados, unidades de cuidado intensivo
y atención en servicios de urgencia, los que a su vez podrán comprender la realización
de intervenciones quirúrgicas o exámenes de apoyo diagnóstico y terapéutico. Estos

88
El inciso primero del art. 33 bis, antes de las modificaciones introducidas por la ley N° 19.966 era del
tenor siguiente: “No obstante lo dispuesto en el artículo 33 de esta ley, no podrán suscribirse contratos
en que se pacten beneficios, respecto de algunas prestaciones, por valores inferiores al 25% de
cobertura de esa misma prestación en el plan general convenido, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 35. Las cláusulas que contravengan esta norma se tendrán por no escritas”.

134
últimos convenios pueden ser celebrados por cada Servicio de Salud con una o más
Instituciones, pactándose libremente por las partes los valores de las respectivas
prestaciones. En todo caso, ni la ejecución ni la celebración de estos convenios puede
ser en detrimento de la atención de los beneficiarios legales del sistema estatal, quienes
tienen siempre preferencia sobre cualquier otro paciente.

2) Las enfermedades preexistentes.


Una importante restricción a la cobertura está referida a las denominadas
enfermedades preexistentes, institución que tiende a acentuar el rol de aseguradoras
comerciales de las ISAPRES, y que, de alguna manera complementa su libre facultad de
contratar o no con determinado interesado, evaluando previamente el riesgo que ello les
significa.
El artículo 189, letra g) establece la posibilidad de pactar como restricción a la
cobertura del plan restricciones referidas solo a enfermedades preexistentes declaradas,
por un plazo máximo de dieciocho meses, contado desde la suscripción del contrato,
con las limitaciones que la norma indica.

A) Definición de enfermedad preexistente.


De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 190 se entiende que son preexistentes
aquellas enfermedades, patologías o condiciones de salud que hayan sido conocidas por
el afiliado y diagnosticadas médicamente con anterioridad a la suscripción del contrato
o a la incorporación del beneficiario, en su caso.
Según esta definición, no basta que el afiliado o sus beneficiarios tengan ya una
enfermedad al contratar con la ISAPRE, sino que deben reunirse dos requisitos
copulativos para ello, esto es, que hayan sido conocidas por el afiliado y, además,
diagnosticadas médicamente.

B) La Declaración de Salud.
Para hacer efectiva esta limitación debe haberse efectuado a la denominada
Declaración de Salud. En efecto, la ley dispone que los antecedentes de salud relativos a
la enfermedad preexistente deben ser registrados fidedignamente por el afiliado en el
referido, junto con los demás antecedentes de salud que requiera la ISAPRE. Esta
declaración debe ser suscrita por las partes en forma previa a la celebración del contrato
o a la incorporación del beneficiario, en su caso.
Según la ley, la Declaración de Salud forma parte esencial del contrato, pero no
debe considerarse un elemento de la esencia del mismo, pues su falta, según la misma
ley indica, no lo invalida, pero hace presumir de derecho que la ISAPRE renunció a la
posibilidad de restringir la cobertura o de poner término a la convención por la omisión
de alguna enfermedad o condición de salud preexistente.

C) Cobertura de las enfermedades preexistentes.


Las restricciones que pueden pactarse tienen la limitación contenida en el
artículo 190 inciso primero, es decir, siempre deberá otorgarse cobertura en relación a

135
un 25% que corresponda a la prestación, en conformidad al plan contratado. Esta
restricción sólo puede extenderse por un plazo de dieciocho meses, contados desde la
suscripción del contrato.
La ley, haciéndose cargo del carácter previsional que esta situación presenta
contempla la posibilidad de que el futuro afiliado, en casos calificados, solicite por
escrito, con copia a la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales en Salud, que la
Institución le otorgue para dichas patologías, por dieciocho meses más, la cobertura que
el Fondo Nacional de Salud ofrece en la Modalidad de Libre Elección a que se refiere el
Libro II de esta Ley. Lo anterior, con la finalidad de ser aceptado en la respectiva
Institución de Salud Previsional.
La norma parece conferir esta posibilidad sólo a quien se encontraba afiliado al
régimen público de salud y no a quien se cambia de una ISAPRE a otra, lo que se
confirma con la aclaración que la propia norma indica en el sentido de permitir, de esa
forma, la incorporación al sistema privado.

D) Situación particular del embarazo.


El legislador considera el embarazo, para efectos de su protección social, como
una enfermedad y, en este caso, se da la posibilidad de consignarse claramente en el
contrato que la cobertura será proporcional al período que reste para que ocurra el
nacimiento.

E) Enfermedades preexistentes no declaradas.


Se trata aquí de enfermedades que, por definición, son preexistentes, es decir,
que estaban en conocimiento del contratante al momento de celebrar el contrato y que
habían sido diagnosticadas médicamente, pero a cuyo respecto no formuló la
correspondiente declaración, no obstante haber sido ello requerido por la ISAPRE.
La regla general está contenida en el artículo 190 N° 6.- que permite que tales
enfermedades sean excluidas de toda protección, mediante pacto contenido en el
contrato, salvo que, como indica la ley “se acredite justa causa de error”.

F) Efectos contractuales de la no declaración de enfermedades preexistentes.

a) Constituye una causal de terminación del contrato de salud.


De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 201 que faculta a la ISAPRE a poner
término al contrato de salud cuando el cotizante incurra en alguno de los siguientes
incumplimientos contractuales que la norma señala, considerándose como tal, en su
número 1.-, falsear o no entregar de manera fidedigna toda la información en la
Declaración de Salud, en los términos del artículo 190, salvo que el afiliado o
beneficiario demuestren justa causa de error.
La misma norma agrega que la simple omisión de una enfermedad preexistente
no da derecho a terminar el contrato, salvo que la ISAPRE demuestre que la omisión le
causa perjuicios y que, de haber conocido dicha enfermedad, no habría contratado.

136
Esta facultad se entiende sin perjuicio de su derecho a aplicar la exclusión de
cobertura de las prestaciones originadas por las enfermedades preexistentes no
declaradas. Es decir, puede ocurrir que la enfermedad preexistente no haya sido
declarada e igualmente la ISAPRE no pueda poner término al contrato por ese sólo
hecho, es decir, mientras el afiliado o el respectivo beneficiario que la padece no haya
obtenido prestaciones en razón de la misma mal podría concluirse que le haya
provocado algún perjuicio a la ISAPRE.

b) Confiere a la ISAPRE el derecho a negar la cobertura.


De acuerdo a la ley, esta posibilidad opera en la medida que se haya pactado la
exclusión en el contrato y no es de carácter absoluto, pues está obligada a concurrir al
pago de prestaciones por enfermedades o condiciones de salud preexistentes no
declaradas, en los mismos términos estipulados en el contrato para prestaciones
originadas por enfermedades o condiciones de salud no preexistentes cubiertas por el
plan en los siguientes casos:
a. Si se acredita que la omisión se debió a justa causa de error. La ley no indica
en qué puede consistir esa justa causa de error, pero sí expresa que se presume la mala
fe si la ISAPRE probare que la patología o condición de salud preexistente requirió
atención médica durante los antedichos cinco años y el afiliado a sabiendas la ocultó a
fin de favorecerse de esta disposición legal.
b. Cuando haya transcurrido un plazo de cinco años, contado desde la
suscripción del contrato o desde la incorporación del beneficiario, en su caso, sin que el
beneficiario haya requerido atención médica por la patología o condición de salud
preexistente.

H. Estipulación precisa de las exclusiones, si las hubiere, referidas a las prestaciones


señaladas en el inciso segundo del artículo 190 (artículo 189 letra h).

1) Las exclusiones.
La regla general es que no pueda pactarse la exclusión de prestaciones, aun
cuando la misma ley contempla las siguientes excepciones:
1.- Cirugía plástica con fines de embellecimiento u otras prestaciones con el
mismo fin. Se entiende que no tienen tal fin la cirugía plástica destinada a corregir
malformaciones o deformaciones sufridas por la criatura durante el embarazo o el
nacimiento, ni la destinada a reparar deformaciones sufridas en un accidente, ni la que
tenga una finalidad estrictamente curativa o reparadora.
2.- Atención particular de enfermería, salvo que se trate de prestaciones que se
encuentren en el arancel de prestaciones de la Modalidad de Libre Elección del sistema
público.
3.- Hospitalización con fines de reposo.
4.- Prestaciones cubiertas por otras leyes hasta el monto de lo cubierto. A
solicitud del afiliado, la ISAPRE deberá cobrar el seguro de accidentes del tránsito a

137
que se refiere la Ley N° 18.490 directamente en la Compañía de Seguros
correspondiente.
5.- Las que requiera un beneficiario como consecuencia de su participación en
actos de guerra.
6.- Enfermedades o condiciones de salud preexistentes no declaradas, en las
condiciones indicadas precedentemente.
7.- Prestaciones otorgadas fuera del territorio nacional.
8.- Todas aquellas prestaciones y medicamentos, en este último caso de carácter
ambulatorio, no contemplados en el arancel a que se refiere la letra e) del artículo 189.
Sin consentimiento de la Institución de Salud Previsional no procederá la homologación
de prestaciones, salvo que la Superintendencia lo ordene en casos excepcionales y
siempre que se trate de prestaciones en que exista evidencia científica de su efectividad.
En tales casos, el costo de la prestación para la Institución no podrá ser superior al que
habría correspondido por la prestación a la cual se homologa.

2) Periodos de carencia.
La ley N° 19381 eliminó esta posibilidad al establecer en forma expresa que se
la prohibición de períodos de espera durante los cuales no sean exigibles las
prestaciones y beneficios pactados, excepto las correspondientes al embarazo y a
enfermedades preexistentes, en los términos ya indicados.

B. Atenciones de emergencia.
Esta situación fue incorporada al Sistema por la ley N° 19.650 y su
reglamentación se encuentra complementada por la Circular N° 56 de 1999, modificada
por la Circular IF 33, de 2007, y hoy incorporadas al Compendio de Beneficios
Tratándose de casos de atenciones de emergencia (artículo 173), debidamente
certificadas por un médico cirujano, las normas anteriores pueden sufrir alteraciones,
pues los establecimientos asistenciales tanto públicos como privados –aunque no
existan convenios- deben otorgar las prestaciones necesarias hasta que el paciente se
encuentre estabilizado de modo que esté en condiciones de ser derivado a otro
establecimiento asistencial. En las situaciones en análisis les está prohibido a los
prestadores exigir a los beneficiarios del Sistema Privado dinero, cheques u otros
instrumentos financieros para garantizar el pago o condicionar de cualquier otra forma
la atención de emergencia.
De acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 369, de 1986, del
Ministerio de Salud, que constituye el Reglamento del Régimen de Prestaciones de
Salud, entiende para los efectos de dicho Reglamento por atención médica de
emergencia o urgencia, toda prestación o conjunto de prestaciones que sean otorgadas,
en atención cerrada o ambulatoria, a una persona que se encuentra en condición de
salud o cuadro clínico de emergencia o urgencia hasta que se encuentre estabilizada.
En el caso de pacientes trasladados desde otro centro asistencial público o
privado, solamente se considerará atención médica de emergencia o urgencia en el caso
de que el centro asistencial que remite al paciente carezca de las condiciones para

138
estabilizarlo, lo que debe ser certificado por el encargado autorizado de la unidad de
urgencia que lo remite, quedando excluidos los traslados decididos por terceros ajenos
al establecimiento público o privado donde está recibiendo la primera atención.
No se considerará atención médica de emergencia o urgencia, la que requiera un
paciente portador de una patología terminal en etapa de tratamiento sólo paliativo,
cuando esta atención sea necesaria para enfrentar un cuadro patológico derivado del
curso natural de la enfermedad o de dicho tratamiento.
La misma disposición, a su vez, considera emergencia o urgencia a “toda
condición de salud o cuadro clínico que involucre estado de riesgo vital o riesgo de
secuela funcional grave para una persona y, por ende, requiere atención médica
inmediata e impostergable”.

C. Situación de las licencias médicas.


De acuerdo al artículo 196, las licencias médicas que sirvan de antecedentes para
el ejercicio de derechos o beneficios legales que deban ser financiados por la ISAPRE,
deben otorgarse en los formularios cuyo formato determine el Ministerio de Salud,
materia hoy contemplada en el Decreto Supremo Nº3, de 28 de mayo de 1984.
La Institución debe autorizar la licencia en el plazo de 3 días hábiles, contado
desde la fecha de presentación de la respectiva solicitud, vencido el cual se entiende
aprobada, si no hubiere emitido un pronunciamiento.
Si la ISAPRE rechaza o modifica la licencia, el cotizante puede recurrir ante la
Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez. El reclamo debe ser presentado por
escrito, directamente ante dicha Comisión, señalando en forma precisa sus fundamentos,
en el plazo de 15 días, contado desde la recepción del pronunciamiento de la ISAPRE,
que debe ser enviado por correo certificado al domicilio que el trabajador y su
empleador tengan registrado en la ISAPRE.
El mismo derecho tiene el empleador respecto de las licencias médicas que
hayan autorizado las ISAPRE, cuando estime que no han debido otorgarse o que son
otorgadas por un período mayor al necesario.
De acuerdo a lo señalado en el artículo 21, letra b) del Decreto Supremo Nº3, de
1984, del Ministerio de Salud, las ISAPRE pueden disponer la realización de una visita
domiciliaria o al lugar de reposo indicado en el formulario de licencia, la cual tiene por
objeto tomar contacto directo y personal con el trabajador89, a fin de verificar el
cumplimiento del reposo indicado en la licencia, razón por la cual no constituyen
medios idóneos para dicha constatación la circunstancia, por ejemplo, de entrevistas con
personas distintas del trabajador o las simples llamadas telefónicas.

D. Solicitud de declaración de invalidez.


De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 197, las ISAPRE podrán en casos
calificados, solicitar la declaración de invalidez del cotizante a la comisión médica
regional correspondiente o a la COMPIN, según fuere el caso. En la primera situación,
89
Compendio de Normas Administrativas en Materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II. En
http://www.supersalud.gob.cl/normativa/571/articles-6678_recurso_1.pdf consultado el 25 de
septiembre de 2014.

139
es la ISAPRE la responsable del financiamiento de la totalidad de los gastos que
demande esa solicitud, tal como exámenes de especialidad, análisis, informes y gastos
de traslado del cotizante. La solicitud formulada por la ISAPRE en tal sentido sólo tiene
por objeto que la Comisión Médica respectiva se pronuncie sobre el carácter de
invalidante o no de la patología que sufre el afiliado y en el evento de declarase la
invalidez, producir la suspensión de la licencia médica otorgada por el mismo
diagnóstico90. El derecho a solicitar la pensión de invalidez sólo compete al afiliado,
según lo dispone el artículo 11 del decreto ley N°.3.500.

90
Ord. J/1.204, de 1998, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, hoy de
Pensiones..

140
IV LA REGULACIÓN DE LAS LICENCIAS MÉDICAS

1. CONCEPTO Y REGULACIÓN

Según lo dispone el artículo 1 del decreto supremo Nº 3, de 1984, del Ministerio


de Salud, reglamento de autorización de licencias médicas por las COMPIN e
Instituciones de Salud Previsional, se entiende por licencia médica, se entiende por
licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de
trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación
profesional certificada por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, en adelante
"el o los profesionales", según corresponda, reconocida por su empleador en su caso, y
autorizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, en adelante
"COMPIN", de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, en adelante "Seremi", que
corresponda o Institución de Salud Previsional según corresponda, durante cuya
vigencia podrá gozar de subsidio de incapacidad laboral con cargo a la entidad de
previsión, institución o fondo especial respectivo, o de la remuneración regular de su
trabajo o de ambas en la proporción que corresponda.
A su vez, el artículo 5 del mismo texto, indica que la licencia médica, es un acto
médico administrativo en el que intervienen el trabajador, el profesional que certifica, la
COMPIN o ISAPRE competente, el empleador y la entidad previsional o la Caja de
Compensación de Asignación Familiar, en su caso. Se materializará en un formulario
especial, impreso en papel o a través de documentos electrónicos, que registrará todas
las certificaciones, resoluciones y autorizaciones que procedan y cuyo texto será
determinado por el Ministerio de Salud.
En conclusión y de acuerdo a las disposiciones legales citadas, es factible
concluir que, por un lado, la licencia médica es un acto administrativo que goza de todas
las características de aquel, debiendo respetar, al respecto, las normas contempladas en
la ley Nº 19.880, en lo que resulte pertinente. Por el otro, se trata de un documento que
debe plasmarse en el formulario que disponga la autoridad competente y que,
cumpliendo con todas las exigencias legales confiere el trabajador el derecho ausentarse
o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, pudiendo,
además conferir al trabajador el derecho al goce de un subsidio de incapacidad laboral o
a su remuneración según sea el caso.
Específicamente, además de la normativa contenida en el decreto supremo Nº 3,
ya referido, se aplican en esta materia las normas pertinentes del decreto con fuerza de
ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud y la ley Nº 20.585.

2. EMISIÓN DE LA LICENCIA MÉDICA

En atención a los importantes efectos que produce el otorgamiento de una


licencia médica, el legislador ha dotado su otorgamiento de diversas formalidades, que
pueden sintetizarse en las siguientes:

141
A. Certificación por parte de un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, esta
última en el caso de embarazo y parto normal.
A estos profesionales les compete certificar, firmando el formulario respectivo,
el diagnóstico de la afección del trabajador; establecer el pronóstico, fijar el período
necesario para su recuperación; el lugar de tratamiento o reposo con su dirección, y
teléfono; el tipo de éste; si constituye o no prórroga de uno anterior; la fecha de
concepción y la del nacimiento del hijo; la fecha y hora del accidente si es del caso y el
tipo de licencia. Asimismo, debe dejar constancia de los datos profesionales y
personales del otorgante.
Debe considerarse que la enmendadura de la licencia, de cualquier naturaleza
que ella sea, constituye motivo de su rechazo, aún cuando se presente con la enmienda
salvada por quien cometió el error (artículo 53), lo que trae importantes consecuencias,
pues si no hay responsabilidad del trabajador afectado el responsable deberá ser quien
responda por los perjuicios causados (artículo 56).

1) Responsabilidad de los profesionales en el otorgamiento de la licencia médica.


La ley Nº 20.585, de 11 de mayo de 2012, incorporó al sistema normas
tendientes a responsabilizar a los profesionales señalados, por el uso indebido de la
licencia, en los casos en que la misma ley indica. Hasta antes de su vigencia, sólo eran
aplicables las reglas específicas que establece el decreto supremo N° 3 que obliga a las
COMPIN y las ISAPRE a fiscalizar el ejercicio legítimo del derecho a licencia médica
(artículo 48).
Asimismo, el reglamento obliga al profesional a mantener un registro de los
pacientes a los cuales ha otorgado licencias médicas, con los antecedentes que le dieron
origen y a verificar la identidad del paciente al extender la licencia.
Además, lo obliga a informar a las Unidades de Licencias Médicas, a las
COMPIN y a las ISAPRE correspondientes, de los antecedentes clínicos que obren en
su poder, en caso que éstos sean requeridos para el dictamen de autorización de la
licencia, dentro de las 48 horas siguientes a dicho requerimiento. En caso que el
profesional no otorgue la información requerida, la COMPIN o la ISAPRE, deben
decidir sin dicho antecedente (artículo 49).
El mismo texto legal dispone que toda vez que se constate una infracción a
normas legales y reglamentarias que rijan el uso, otorgamiento o autorización de
licencias médicas, o cualquiera otra infracción a las normas del reglamento, la
COMPIN, o la ISAPRE, deben dar cuenta al empleador, para que éste haga efectiva la
responsabilidad administrativa que pudiere encontrarse comprometida o para que adopte
las medidas laborales que fueren procedentes, según se trate de trabajadores del sector
público o privado. Además, si así correspondiere, deben remitirse los antecedentes a la
Contraloría General de la República, a la Superintendencia de Seguridad Social, a la
Dirección del Trabajo o a otros organismos de control competentes, para que adopten
las medidas que las irregularidades observadas justifiquen. Además, deben efectuar la
correspondiente denuncia de los hechos a la al Ministerio Público, si correspondiere.

142
A) Situaciones en que incurren en las infracciones legales.
Para incurrir en las sanciones indicadas, la ley exige que el profesional
habilitado para otorgar licencias médicas las emita con evidente ausencia de
fundamento médico, entendido por la ley como la ausencia de una patología que
produzca incapacidad laboral temporal por el período y la extensión del reposo
prescrito.

B) Procedimiento.
La Superintendencia de Seguridad Social, de oficio o a petición de la Secretaría
Regional Ministerial de Salud, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez
respectiva, del Fondo Nacional de Salud o de una Institución de Salud Previsional o de
cualquier particular, puede, si existe mérito para ello, iniciar una investigación.
La Superintendencia debe notificar al profesional, al paciente y al empleador,
cuando corresponda, del procedimiento seguido en su contra, requiriéndole informe
sobre los hechos investigados, el que debe presentar dentro del plazo de diez días
hábiles contado desde la notificación por carta certificada y por medio electrónico de la
resolución. Además, puede solicitar que se le otorgue una audiencia para realizar los
descargos que estime.
Transcurrido el plazo de 10 días señalado o realizada la audiencia indicada, la
Superintendencia debe resolver de plano y fundadamente. Si de conformidad al
procedimiento indicado se acreditan los hechos denunciados, la Superintendencia debe
aplicar las sanciones que la norma indica, teniendo a la vista el mérito de la
investigación, en especial, la cantidad de licencias emitidas sin existir fundamento
médico, esto es, en ausencia de una patología que produzca incapacidad laboral
temporal por el período y la extensión del reposo prescrito.
La solicitud de informe, la citación a la audiencia de descargos y la resolución
que aplique una sanción deben ser notificadas por carta certificada, gestión que se
entiende practicada a contar del tercer día hábil siguiente a su recepción en la oficina de
correos que corresponda.

C) Sanciones administrativas.
a) Multa a beneficio fiscal de hasta 7,5 unidades tributarias mensuales. La que
elevarse al doble en caso de constatarse que la emisión de licencias sin fundamento
médico ha sido reiterada.
b) Suspensión hasta por treinta días de la facultad para otorgar licencias médicas
y una multa a beneficio fiscal de hasta 15 unidades tributarias mensuales, en caso de
reincidencia dentro del período de tres años contados desde la fecha de la notificación
de la resolución que impuso la primera sanción.
c) Suspensión hasta por noventa días de la facultad para otorgar licencias
médicas y una multa a beneficio fiscal de hasta 30 unidades tributarias mensuales, en
caso de segunda reincidencia dentro del período de tres años contados desde la fecha de
la notificación de la resolución que impuso la primera sanción.

143
d) Suspensión hasta por un año de la facultad para otorgar licencias médicas y
una multa a beneficio fiscal de hasta 60 unidades tributarias mensuales, en caso de
tercera reincidencia dentro del período de tres años contados desde la fecha de la
notificación de la resolución que impuso la primera sanción.
La norma exige, además, que el profesional sancionado con la suspensión de la
facultad de emitir licencias, en forma previa a la realización de una atención de salud,
comunique dicha circunstancia a la persona que requiera sus servicios.
Sin perjuicio de lo establecido precedentemente, si el profesional otorga una o más
licencias médicas, encontrándose previamente suspendida su facultad para emitirlas,
debe sancionado con una multa a beneficio fiscal de entre 10 y hasta 80 unidades
tributarias mensuales. Al efecto se aplicará, en lo pertinente, el mismo procedimiento,
debiendo reembolsar al organismo administrador que corresponda el equivalente al
subsidio por incapacidad laboral que se genere en el evento que se resuelva, por vía de
reclamación, la procedencia del reposo prescrito, es decir, no se perjudica al trabajador
al que se le ha otorgado la licencia. La ley no indica si el médico ha manifestado o no tal
circunstancia al paciente, es decir, no importa si éste está de buena o mala fe.
Las multas aplicadas y que se encuentren a firme pueden ser cobradas en los
términos indicados en el artículo 60 de la ley N° 16.395, esto es, ejecutivamente,
sirviendo de título ejecutivo, copia de la respectiva resolución firmada por el
Superintendente.
Esta norma establece un juicio ejecutivo especial, que debe ser conocido por los
Tribunales del Trabajo del departamento de Santiago, debiendo entenderse efectuada la
referencia a los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional.
La acción judicial para cobrar las multas prescribirá en el plazo de seis meses
contado desde que la obligación se haya hecho exigible.
Sin perjuicio de lo señalado, en el evento de existir antecedentes referidos a que
el profesional ha incurrido en falsedad en el otorgamiento de licencias médicas, la
Superintendencia debe remitir los antecedentes al Ministerio Público sin más trámite.
En caso de que el profesional otorgante estuviere afecto al Estatuto
Administrativo, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, Estatuto del
Personal de las Fuerzas Armadas, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile,
Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, Estatuto para los médico-
cirujanos, farmacéuticos o químico-farmacéuticos, bioquímicos y cirujanos dentistas u
otra norma estatutaria que haga aplicable el Estatuto Administrativo, la emisión de
licencias sin fundamento médico en el ámbito de su práctica profesional, tanto pública
como privada, puede ser considerada una vulneración al principio de la Probidad
Administrativa y dar origen a la responsabilidad funcionaria que corresponda, previa
instrucción del procedimiento pertinente conforme al respectivo estatuto, siendo ello
aplicable al funcionario que, a sabiendas, participe en el otorgamiento y tramitación de
licencias médicas sin fundamento o adultere los documentos que les sirven de base.

c) Sanciones penales.

144
La ley N° 20.585 introdujo diversas modificaciones al Código Penal y al Código
Procesal Penal, estableciendo penas específicas relativas a estos casos, como la
Inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicas (art. 21 del Código
Penal), tipificando un delito en el artículo 202, sancionando a quien incurra en las
falsedades del artículo 193 en el otorgamiento, obtención o tramitación de licencias
médicas o declaraciones de invalidez con las penas de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio y multa de veinticinco a doscientas cincuenta unidades tributarias
mensuales. Si se tratare de un facultativo se castigará con las mismas penas y una multa
de cincuenta a quinientas unidades tributarias mensuales, debiendo el tribunal aplicar la
pena de inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicas durante el tiempo
de la condena.
En caso de reincidencia, la pena privativa de libertad debe ser aumentada en un grado y
se aplicarse multa de setenta y cinco a setecientas cincuenta unidades tributarias
mensuales.
Asimismo, se agregó al Código Procesal Penal el artículo 156 bis, de acuerdo al
cual en los casos de investigaciones por fraude en el otorgamiento de licencias médicas,
el tribunal puede, en la oportunidad y a petición de las personas señaladas en el artículo
155, (fiscal, querellante o víctima) decretar la suspensión de la facultad de emitir dichas
licencias mientras dure la investigación o por el menor plazo que, fundadamente,
determine.
Por otra parte, el reglamento, en su artículo 58, dispone que la certificación médica falsa
que expida un profesional con ocasión del otorgamiento de una licencia médica,
determinará su rechazo o invalidación, sin perjuicio de la denuncia de los
hechos, a la Justicia del Crimen, si ello fuere procedente, debiendo entenderse,
actualmente, que tal denuncia debe hacerse al Ministerio Público y en conformidad con
la ley N° 20.585. Además, debe comunicarlo al empleador para la adopción de las
medidas laborales y estatutarias que correspondan.

2) El médico contralor de la ISAPRE.


De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36, la ISAPRE debe designar a un
médico cirujano a fin de que se pronuncie sobre la autorización, modificación o rechazo
de las licencias médicas, debiendo consignar bajo su firma, en el respectivo formulario
la resolución de que se trate.
La ley faculta al afiliado afectado o su representante para denunciar al contralor
médico de una Institución de Salud Previsional cuya función sea la autorización,
modificación o rechazo de las licencias médicas, que ordene bajo su firma rechazar o
modificar una licencia médica sin justificación que respalde su resolución, o sin
expresión de causa, ante la Superintendencia de Seguridad Social, a fin de que ésta
realice una investigación de los hechos denunciados, debiendo tener a la vista los
antecedentes, exámenes y evaluación presencial del paciente. La entidad contralora
debe ceñirse, en lo pertinente, al procedimiento indicado.
Si se acreditan los hechos denunciados, la Superintendencia debe aplicar las sanciones
que se indican a continuación, teniendo a la vista el mérito de la investigación, en

145
especial, la cantidad de licencias médicas rechazadas o modificadas sin justificación que
respalde su resolución, o sin expresión de causa:
1) Multa a beneficio fiscal de hasta 7,5 unidades tributarias mensuales. La multa podrá
elevarse al doble en caso de constatarse que la postergación de la resolución, el rechazo
o la modificación de la licencia médica sin fundamento médico han sido reiterados.
2) Suspensión por treinta días de la facultad para visar el otorgamiento de licencias
médicas en Instituciones de Salud Previsional, y una multa a beneficio fiscal de hasta 15
unidades tributarias mensuales, en caso de reincidencia dentro del período de tres años
contados desde la fecha de notificación de la resolución que impuso la primera sanción.
3) Suspensión por noventa días de la facultad para visar el otorgamiento de licencias
médicas en Instituciones de Salud Previsional, y una multa a beneficio fiscal de hasta 30
unidades tributarias mensuales, en caso de segunda reincidencia dentro del período de
tres años contados desde la fecha de la notificación de la resolución que impuso la
primera sanción.
4) Suspensión por un año de la facultad para visar el otorgamiento de licencias médicas
en Instituciones de Salud Previsional, y una multa a beneficio fiscal de hasta 60
unidades tributarias mensuales, en caso de tercera reincidencia dentro del período de
tres años contados desde la fecha de la notificación de la resolución que impuso la
primera sanción.
La resolución que aplique alguna de las sanciones señaladas debe ser fundada y dictada
previo informe del profesional involucrado. Además, una vez ejecutoriada, la Institución
de Salud Previsional respectiva, si procede, está obligada a pagar el subsidio por
incapacidad correspondiente, en el evento que no hubiese sido enterado con
anterioridad. Además, la ISAPRE es solidariamente responsable del pago de la multa
que se le imponga como sanción.
Tratándose del profesional de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez o de la
unidad de licencias médicas que incurra en la conducta descrita la ley obliga a que sea
sometido a sumario administrativo, en cuya virtud podrá ser destituido de su cargo, de
conformidad a las reglas estatutarias respectivas.

3) Derecho a reponer de los médicos afectados.


Tanto el profesional habilitado para otorgar licencias médicas, como el contralor
médico de una Institución de Salud Previsional, pueden recurrir de reposición de las
sanciones aplicadas conforme a los artículos 5° y 8°, en un plazo de 5 días hábiles,
contado desde su notificación.
Para que el recurso sea acogido a tramitación, el profesional debe acompañar los
antecedentes que justifiquen dicho recurso.
La Superintendencia de Seguridad Social, conociendo de la reposición, podrá
requerir todos los antecedentes respectivos al órgano administrador.
En contra de la resolución que deniegue la reposición, el profesional afectado
puede reclamar ante la Corte de Apelaciones correspondiente al territorio jurisdiccional
de su domicilio, en los términos señalados en los incisos primero y tercero del artículo
58 de la ley N° 16.395, Ley Orgánica de la Superintendencia de Seguridad Social. Esto

146
significa que puede reclamarse ante la Corte de Apelaciones de Santiago dentro del
plazo de diez días hábiles contado desde su notificación por carta certificada. Si el
afectado tuviere su domicilio fuera del territorio jurisdiccional de dicha Corte, el
término para reclamar se aumentará de acuerdo con la tabla de emplazamiento a que se
refiere el artículo 259° del Código de Procedimiento Civil. Esta reclamación se
tramitará breve y sumariamente y con preferencia y de ella se dará traslado, por seis días
hábiles, al Superintendente de Seguridad Social, a quien se le tendrá como parte.
Vencido este plazo, haya o no evacuado el traslado la Superintendencia, el Tribunal
procederá a la vista de la causa y resolverá sin más trámite. En contra de la resolución
que dicte la Corte, no procede recurso alguno.
Todas las sanciones deben comunicarse por la SUSESO a la Superintendencia de Salud
debe llevar un registro público de los profesionales que ejerzan las funciones de
contraloría médica de las ISAPRES.
Asimismo, si el profesional fuese condenado por sentencia ejecutoriada, por
alguna de las conductas señaladas en los artículos 202 y 234 del Código Penal, se le
cancelará la inscripción en el Registro de Prestadores de la Superintendencia de Salud.

B. Materialización de la licencia.
De acuerdo a la normativa en el reglamento en estudio, la licencia médica puede
otorgarse en papel o electrónica, disponiéndose el uso de un solo formulario de licencia
médica sea que se materialice en papel o en documentos electrónicos para todos los
trabajadores, independientemente del régimen previsional, laboral o estatutario al que se
encuentren afectos. El formulario se compone de diversas secciones que debe llenarse
en forma manuscrita o electrónica por el profesional, el trabajador, el empleador o la
entidad de previsión, en su caso, y la COMPIN o la ISAPRE, según corresponda. El
formato de este formulario único está determinado por la Resolución Exenta Nº 70, del
Ministerio de Salud, publicada en el Diario Oficial del 25 de septiembre de 2002.

1) Licencia médica en papel.


En el caso de los formularios de licencias médicas en papel, las COMPIN son las
instituciones encargadas de proporcionar los formularios de licencias, previo pago de su
costo, a los profesionales facultados para certificarlas en el libre ejercicio de su
profesión y a las oficinas o Servicios de Bienestar, Mutualidades de Empleadores y
otros organismos y entidades públicas y privadas en que dichos profesionales actúen
como funcionarios en la atención de trabajadores.
Las COMPIN deben llevar un registro de los formularios de licencia
proporcionados a cada profesional o entidad indicados. Para obtener nuevos
formularios, tanto el profesional como el representante del respectivo organismo o
entidad, deben devolver a la COMPIN los talonarios ya utilizados.

147
En caso de extravío de formularios o parte de ellos, el profesional o
representante del organismo o entidad correspondiente, debe dar cuenta a la brevedad
posible de este hecho, por escrito, a la COMPIN que lo haya proporcionado.

2) Licencia médica electrónica.


Fue incorporada al sistema el año 2006, en virtud de las modificaciones
efectuadas por el decreto supremo Nº 168. En la actualidad se encuentra regulada en el
título IX, artículos 66 a 71 del decreto supremo Nº 3 y su aplicación determinada por la
Circular conjunta de la SUSESO y de la Superintendencia de Salud, Nº 2338 y 32,
respectivamente, de 1 de diciembre de 2006. Esta normativa permite materializar la
licencia a través de documentos electrónicos, para cuyos efectos debe existir un sistema
de información que permita el otorgamiento y tramitación electrónica de la licencia
médica, el cual deberá asegurar la generación de los respectivos comprobantes, y, en
todo caso el profesional que la otorgue debe proporcionar al trabajador el comprobante
de su otorgamiento.
El formulario de la licencia médica electrónica debe contemplar todos los datos
requeridos para la licencia en papel y la obligación de completar los correspondientes
datos recae en las mismas personas. Asimismo, debe realizarse en iguales plazos.
Por otra parte, el plazo que dispone el empleador y el trabajador independiente
para completar y tramitar la licencia médica electrónica, así como el que dispone la
entidad competente para pronunciarse sobre ella, se cuenta a partir del día hábil
subsiguiente a la fecha en que la licencia haya quedado a su disposición en forma
electrónica.
La normativa entiende que el trabajador dependiente cumple con su obligación
de presentar la licencia dentro de plazo a su empleador, en la medida que la licencia
médica sea puesta a disposición del empleador en forma electrónica dentro de los plazos
respectivos.

3) Contenido de la licencia médica.


Los profesionales correspondientes, deben consignar en la licencia el
diagnóstico de la afección del trabajador; establecer el pronóstico, fijar el período
necesario para su recuperación; el lugar de tratamiento o reposo con su dirección, y
teléfono; el tipo de éste; si constituye o no prórroga de uno anterior; la fecha de
concepción y la del nacimiento del hijo; la fecha y hora del accidente si es del caso y el
tipo de licencia (artículo 7, reglamento).

C. Tipo de licencia.
El formulario para emisión de la licencia médica es único, pero pueden ser
diversas las causas que ameritan el reposo, lo que también puede implicar diferencias,
particularmente con aspectos que inciden en el subsidio por incapacidad temporal a que
puede dar origen. Por ello, debe indicarse en el respectivo formulario si la licencia ha
sido motivada por enfermedad o accidente común (tipo 1), prórroga de medicina
preventiva (tipo 2), licencia maternal pre y post natal (tipo 3), enfermedad grave del hijo

148
menor de un año (tipo 4), accidente del trabajo o del trayecto (tipo 5), enfermedad
profesional (tipo 6) o patología del embarazo (tipo 7).

D. Duración de la licencia.
Para los efectos del cómputo de la duración de la licencia médica los plazos se
cuentan en días corridos, debiendo considerarse, por ende, los días domingos y festivos
(artículo 65).
La duración de la licencia la determina el profesional otorgante. Pero
completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponde a la
COMPIN autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo un pronunciamiento
acerca de la recuperabilidad del trabajador. Cumplidas setenta y ocho semanas de
licencia, la COMPIN puede autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de
enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más
largo plazo. En esta última situación, el trabajador está obligado a someterse a examen
médico cada tres meses, como mínimo (artículo 30).
Las licencias por enfermedad de niño menor de un año se autorizan por períodos
de hasta siete días corridos, prorrogables por iguales lapsos. Cuando las
licencias así prorrogadas sobrepasan de un total de treinta días corridos, el reposo
posterior que se conceda puede ser extendido por todo el período que se estime
necesario (artículo 18).

E. Extensión de la licencia.
La licencia puede disponer el reposo parcial o total, según lo determine el
respectivo profesional, considerando la naturaleza gravedad de la afección, el tipo de
incapacidad que ésta produzca y la duración de la jornada de trabajo del trabajador,
podrán prescribir reposo total o parcial, salvo que se trate de licencia por descanso
maternal y por enfermedad grave del niño menor de un año, en que sólo puede
ordenarse reposo total.

1) Licencia que prescribe reposo total.


Confiere al trabajador el derecho a ausentarse de su trabajo durante el tiempo
que ella misma determina.

2) Licencia que prescribe reposo parcial.


Confiere al trabajador el derecho a reducir a la mitad su jornada laboral, por el
período que ésta señala. El trabajador afecto a reposo parcial que tenga más de un
empleador deberá realizar su jornada parcial de trabajo en la mañana o en la tarde,
según se le indique en la licencia, en el empleo o empleos, en que presta sus servicios en
el horario señalado, y no puede presentar, durante el período que corresponda, una
licencia adicional extendida por otro profesional que también otorgue reposo parcial.

F. Licencias de trabajadores que tienen más de un empleador.

149
En este caso, deben extenderse tantas licencias por igual período o diagnóstico,
como sean necesarias y ser presentada cada una de ellas a cada empleador.

3. TRAMITACION DE LAS LICENCIAS MÉDICAS

A. Trabajadores dependientes.
El formulario de licencia, con la certificación médica correspondiente debe ser
presentado al empleador dentro del plazo de dos días hábiles, en el caso de trabajadores
del sector privado y tres días hábiles, respecto de trabajadores del sector público, en
ambos casos, contados desde la fecha de iniciación de la licencia médica.
El cumplimiento de este plazo es importante, pues la presentación de la licencia
por el trabajador fuera del mismo habilita a la COMPIN o a la ISAPRE para rechazarla.
Sin embargo, la misma normativa confiere una salida a esta rigurosa exigencia, pues
permite admitir a tramitación aquellas licencias médicas presentadas fuera del plazo,
siempre que se encuentren dentro del período de duración de la licencia y que se
acredite ante la COMPIN o la ISAPRE que la inobservancia del plazo de presentación
se debió a caso fortuito o fuerza mayor (artículo 54).
Puede ocurrir que el trabajador que no esté acogido a subsidio de cesantía
experimenten dificultades en obtener que sus actuales o anteriores empleadores cursen y
suscriban los respectivos formularios, en cuyo caso puede utilizar los procedimientos
establecidos para los trabajadores independientes, esto es, presentar la licencia
directamente ante la institución que corresponda (ISAPRE o COMPIN).
Estas situaciones deben ser calificadas prudencialmente por las COMPIN e
ISAPRE, sin perjuicio de exigir los primeros en todo caso, los comprobantes de la
administradora de Fondo de Pensiones o institución previsional a que esté afiliado el
trabajador, que acrediten su derecho a subsidio por incapacidad laboral (artículo 64).

B. Empleador.
El empleador, en el acto de recepcionar el formulario de licencia, debe
desprender el recibo para el trabajador, y entregárselo claramente fechado y firmado.
Este recibo sirve al trabajador para acreditar la entrega de la licencia dentro del plazo a
que se refiere el artículo 11, como también para el cobro del subsidio a que dé lugar la
licencia médica autorizada.
El empleador debe completar el formulario de licencia con los datos de su
individualización, afiliación previsional del trabajador, remuneraciones percibidas y
cotizaciones previsionales efectuadas, indicación de las licencias anteriores de que haya
hecho uso en los últimos seis meses y otros antecedentes que se soliciten.
Luego de completados los datos requeridos debe enviar el formulario de |licencia
para su autorización a la ISAPRE correspondiente o al establecimiento determinado por
la COMPIN en cuyo ámbito de competencia se encuentre ubicado el lugar de
desempeño del trabajador, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la fecha de recepción
por el empleador.

150
La COMPIN o ISAPRE pueden autorizar las licencias médicas presentadas fuera
de plazo por el empleador o entidad responsable y aquellas en las que éstos hayan
registrado antecedentes erróneos o falsos, omitido datos o adulterado su contenido,
siempre que el trabajador acredite su ninguna participación en estos hechos. En estas
circunstancias será responsabilidad del empleador o entidad encargada pagar al
trabajador lo que legalmente le corresponde con motivo de la licencia médica autorizada
(artículo 56).

C. Trabajadores independientes.
Deben presentar la solicitud de licencia, extendida por el profesional tratante,
directamente a la COMPIN o ISAPRE correspondiente, para su autorización, siendo
ellos los obligados a completar el formulario de licencia con los datos de su
individualización; afiliación previsional y cotizaciones previsionales efectuadas;
indicación de las licencias anteriores de que haya hecho uso en los últimos seis meses, y
otros antecedentes que se soliciten.
El artículo 13 exige que esta presentación se efectúe dentro de los 2 días hábiles
siguientes a la fecha de emisión y, al igual que ocurre con el trabajador dependiente, la
presentación fuera de tal plazo habilita a la COMPIN o a la ISAPRE para rechazarla.
Sin embargo, pueden admitirse a tramitación aquellas licencias médicas presentadas
fuera de del mismo, siempre que se encuentren dentro del período de duración de la
licencia y que se acredite ante la COMPIN o la ISAPRE que la inobservancia del plazo
de presentación se debió a caso fortuito o fuerza mayor (artículo 54).
Luego de completados los datos requeridos debe enviar el formulario de licencia
para su autorización a la ISAPRE correspondiente o al establecimiento determinado por
la COMPIN que corresponda, dentro de los 2 días hábiles siguientes a la fecha de
emisión de ella siempre que esté dentro del período de su vigencia.

D. Responsabilidad del empleador o trabajador independiente.


Es de exclusiva responsabilidad del empleador, del trabajador independiente o de
la entidad de previsión en este último caso, consignar con exactitud los antecedentes
requeridos en el formulario de licencia y su entrega oportuna en el establecimiento
competente de la COMPIN respectiva o en las oficinas de la ISAPRE que corresponda.
La omisión por parte de éstos, de antecedentes administrativos o de licencias
anteriores, y las enmendaduras de la misma, constituyen causal de devolución de la
licencia por no cumplir ésta con los correspondientes requisitos.

E. Participación de la entidad previsional.


Según lo dispone el artículo 4 del decreto supremo N° 3, es competencia
privativa la Unidad de Licencias Médicas de la COMPIN o de la ISAPRE en su caso,
ejercer el control técnico de las licencias médicas. Tan es así, que el artículo 420 letra c)

151
del Código del Trabajo excluye de la competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo
lo referido a la revisión del pronunciamiento sobre otorgamiento de licencias médicas.

1) COMPIN.
La licencia autorizada por la COMPIN, o que por el transcurso del plazo
correspondiente debe tenerse por autorizada91, debe ser retirada por el interesado, para
tramitarla ante la entidad responsable del pago y obtener el subsidio consecuente, a
menos que dicho pago corresponda efectuarlo a la misma COMPIN, en cuyo caso se
aplicará lo dispuesto en el inciso primero del artículo 28.
Para este efecto el trabajador debe presentar, además, ante la COMPIN, los
comprobantes de sus últimas cotizaciones ante la AFP en que se encuentre afiliado, para
acreditar que cumple con los requisitos establecidos en el decreto con fuerza de ley N°
44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
Es la Unidad de Licencias Médicas la repartición encargada de resolver acerca
de todas las licencias médicas que aisladamente o en conjunto no excedan de 30 días y
de licencias pre y post natales. Si el reposo concedido excede del plazo señalado, o la
patología que le da origen requiere mayor estudio o antecedentes, debe enviarlas a la
COMPIN para su resolución, previo aviso al empleador y al trabajador. Una vez resuelta
la licencia médica, la COMPIN la devuelve a la Unidad de Licencias Médicas (artículo
18).

2) ISAPRE.
La licencia autorizada por una ISAPRE o que por el transcurso del plazo
correspondiente, debe tenerse por autorizada92, debe tramitarse íntegramente para su
pago, subsidio consecuente y demás efectos legales, ante la oficina ISAPRE
correspondiente, en la oficina en la cual se suscribió el contrato o en aquella más
cercana al lugar donde presta sus servicios, a su elección (artículo 2) o de su domicilio,
si se trata de un trabajador independiente (artículo 3).
Una vez recepcionado el formulario de licencia, con indicación de fecha, en la
Unidad de Licencias Médicas, en la COMPIN o en la oficina de la ISAPRE
correspondiente, se examinará si en él se consignan todos los datos requeridos para su
resolución, y se procederá a completar aquéllos omitidos que obren en su poder. De no
ser esto último posible, se devolverá de inmediato el formulario al empleador o al
trabajador independiente, para que lo complete dentro del 2° día hábil siguiente. En este
caso, el cómputo de los plazos que establece el artículo 25 empezará a correr desde la
fecha de reingreso de la licencia devuelta (artículo 19).
Si la recepción del formulario de licencias no mereciere observaciones, se
procederá a remitirlo, en forma inmediata, a quien corresponda autorizarlo,
acompañando los antecedentes de licencias anteriores registradas que obren en su poder
y los demás que sean necesarios para su acertada resolución (artículo 20).

91
Ver más adelante.
92
Ídem

152
3) Pronunciamiento de la entidad previsional.
Como se señaló, son estas entidades las que tienen la atribución de efectuar un
análisis técnico de las licencias médicas, pudiendo adoptar diversas posiciones, pero, en
todo caso, deben estampar el pronunciamiento en el formulario de licencia bajo la firma
del profesional respectivo, del presidente de la COMPIN o del profesional designado
por la ISAPRE, según corresponda (artículo 26).

a) Trámites a seguir.
a. COMPIN.
Las licencias médicas deben ser autorizadas por la COMPIN y por la Unidad de
Licencias Médicas, dependiendo, principalmente, de su duración.
La Unidad de Licencias Médicas debe pronunciarse de las licencias que
aisladamente o en conjunto no excedan de 30 días y de las licencias pre y post natales.
La COMPIN está llamada a pronunciarse de aquellas licencias en que el reposo
excede del tiempo indicado, o la patología que le da origen requiere mayor estudio o
antecedentes, debiendo, en estos casos, la misma Unidad de Licencias Médicas
enviarlas a la COMPIN para su resolución, previo aviso al empleador y al trabajador.
Una vez resuelta, debe devolverla a la Unidad indicada.
Además la COMPIN conoce siempre de las licencias complementarias del descanso de
maternidad establecidas en el artículo 196 del Código del Trabajo, que comprenden la
licencia prenatal suplementaria, la licencia prenatal prorrogada y la licencia postnatal
prolongada por enfermedad de la madre (artículo 19).

b. ISAPRE.
Corresponde a la ISAPRE la tramitación y autorización de las licencias médicas
por enfermedad -que no sea profesional y accidente que no sea del trabajo-medicina
preventiva, maternal, y complementarias del descanso maternal a que se refieren los
artículos 195 y 196 del Código del Trabajo, así como las por enfermedad grave del niño
menor de un año que establece el artículo 199 del mismo Código, y que sirven de
antecedente para el ejercicio de los derechos o beneficios legales que deben ser
financiados por ellas, respecto del trabajador con el que hubieren contratado (artículo
32).
El artículo 196 del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud
establece que las licencias médicas que sirvan de antecedente para el ejercicio de
derechos o beneficios legales que deban ser financiados por la ISAPRE, deben otorgarse
en los formularios cuyo formato determine el Ministerio de Salud y ser autorizadas por
la institución de salud previsional respectiva.
La ley les exige a estas instituciones contar con el apoyo técnico de médicos
cirujanos y otros profesionales que ellas determinen para la debida la debida calificación
y autorización de las licencias médicas, el control del correcto goce de este beneficio y
las otras funciones que correspondan en relación a ello. Asimismo, las obliga a dar a
conocer a los afiliados y, en su caso, también a sus empleadores, la forma y el lugar en

153
que deberán presentar las licencias médicas, para su competente tramitación y
autorización.
La ISAPRE, en el momento de recibir el formulario de licencia de parte del
empleador o del trabajador independiente, debe certificar su recepción, estampando la
fecha y timbre en el formulario de licencia respectivo y entregar un comprobante que
sirve para acreditar la entrega de la licencia dentro del plazo que establece el
Reglamento.
Si se trata de formularios de licencia que deban ser devueltos por no contener
todos los datos, la ISAPRE al momento de reingreso deben estampar esta fecha de
recepción, la que se considerará para contabilizar el plazo de 3 días hábiles que tiene
para pronunciarse (artículo 35).
El médico cirujano autorizado por la ISAPRE para pronunciarse sobre la
autorización, modificación o rechazo de las licencias, debe consignar bajo su firma, en
el formulario de licencia, su pronunciamiento dejando constancia de su fundamento,
como lo prescribe el artículo 16. La Superintendencia 93 ha exigido que se deje
constancia también de los antecedentes tenidos a la vista, debiendo la resolución ser
escrita con letra imprenta, clara y legible. De dicho pronunciamiento deberá enviarse
copia timbrada, por correo certificado a los domicilios registrados por el trabajador y su
empleador, o sólo al registrado por el trabajador independiente, dentro del plazo de dos
días hábiles, contados desde la fecha del pronunciamiento, sin perjuicio de mantener en
archivo la resolución original.
El trabajador y el empleador, indistintamente, pueden solicitar a la ISAPRE,
copia fidedigna de los dictámenes respectivos, estando ésta obligada a entregarlos
(artículo 36).
Una vez autorizada la licencia por la ISAPRE o tenida por autorizada por el
transcurso del plazo que la ley le confiere para emitir su resolución, la ISAPRE queda
obligada a pagar al trabajador los subsidios de incapacidad laboral temporal.
Tratándose de trabajadores del sector privado, estos subsidios no pueden ser inferiores a
los establecidos para en el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social. Tratándose de funcionarios públicos y en virtud de lo
dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.196, deben proceder a reembolsar a la
Institución empleadora el monto del subsidio que le habría correspondido percibir al
trabajador (artículo 37).
La ley entrega a la Superintendencia de Salud, de acuerdo a sus atribuciones,
velar por la correcta aplicación por parte de las ISAPRE del presente reglamento y
fiscalizar la forma como ellas hacen uso de la facultad de autorizar las licencias médicas
que se someten a su trámite 94. Para estos efectos, la Superintendencia de Salud,

93
Circular N° 71, de 2003.

94
Circular IF 32, Imparte instrucciones sobre otorgamiento y tramitación de la Licencia
Médica Electrónica y Circular 71, que Imparte instrucciones a las unidades de Licencias
Médicas, a las comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez de los Servicios de Salud y las
Isapres sobre la forma en que deben emitir las resoluciones que recaen sobre Licencias
Médicas.

154
establecerá un sistema de controles mensuales que le permita apreciar las condiciones
en que se tramitan las licencias y se efectúa el debido ejercicio de las facultades que en
estas materias entrega la ley y el reglamento a las ISAPRE. En ejercicio de dicha
fiscalización, la Superintendencia de Salud, dispondrá las medidas conducentes para que
las ISAPRE le envíen información actualizada, mes a mes, del número de licencias
médicas presentadas, con indicación de las autorizadas, de las modificadas y de las
rechazadas, todo ello sin perjuicio de los demás antecedentes que estime necesario le
sean proporcionados por las ISAPRE (artículo 45).

b) Resoluciones que puede adoptar.


a. Aprobar la licencia médica.
La Circular N° 71, ya referida, permite que en este caso se sustituya la firma del
médico contralor de licencias por un timbre que contenga la expresión “Autorizada por
Contraloría Médica”. Autorizada la licencia, procede el pago del subsidio, si es que
corresponde.

b. Rechazar la licencia médica.


La COMPIN, la Unidad de Licencias Médicas o la ISAPRE, en su caso, pueden
rechazar la licencia, debiendo estampar en el mismo formulario la resolución o
pronunciamiento, dejando constancia de los fundamentos tenidos a la vista para adoptar
la medida (artículo 16).
Corresponderá el rechazo o invalidación de la licencia médica ya concedida, en
su caso, sin perjuicio de la denuncia de los hechos a la Justicia Ordinaria si procediere,
cuando el trabajador incurra en alguna de las siguientes infracciones:
a) Incumplimiento del reposo indicado en la licencia; no se considerará
incumplimiento la asistencia del trabajador a tratamientos ambulatorios prescritos
por el profesional que extendió la licencia, situación que deberá ser comprobada.
b) La realización de trabajos remunerados o no durante el período de reposo
dispuesto en la licencia.
c) La falsificación o adulteración de la licencia médica.
d) La entrega de antecedentes clínicos falsos o la simulación de enfermedad por
parte del trabajador debidamente comprobada.
En estos casos el trabajador debe devolver la remuneración o subsidios
indebidamente percibidos para lo cual la entidad pagadora del subsidio lo comunicará al
empleador para los fines estatutarios o laborales a que haya lugar (artículo 55).
El artículo 3 de la ley N° 20.585 dispone que en caso que la ISAPRE determine
el rechazo de una licencia médica, debe remitir los antecedentes que fundamentan la
decisión a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, quien podrá ratificar o
denegar la modificación de la licencia médica.

155
Los cotizantes o beneficiarios podrán solicitar a la Comisión de Medicina
Preventiva e Invalidez la entrega o remisión de los antecedentes o informes
complementarios que justifiquen el rechazo o disminución de una licencia médica.

c. Reducir o ampliar el período de reposo solicitado o cambiarlo de total a parcial y


viceversa.
En caso de reducción o ampliación del plazo de reposo, el reglamento exige
también, que se estampe la resolución o pronunciamiento respectivo en el mismo
formulario de licencia dejándose constancia de los fundamentos tenidos en vista para
adoptar la medida. Nada se indica respecto de la modificación de la calidad del reposo
(total a parcial o viceversa), pero de acuerdo a la actual legislación los actos
administrativos siempre deben ser fundados, por lo que también deberán constar tales
fundamentos.
La ley N° 20.585, al igual que en el caso del rechazo, dispone que la Institución
de Salud Previsional debe remitir los antecedentes que fundamentan la decisión a la
Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, quien puede ratificar o denegar la
modificación de la licencia médica.
Los cotizantes o beneficiarios pueden solicitar a la Comisión de Medicina Preventiva e
Invalidez la entrega o remisión de los antecedentes o informes complementarios que
justifiquen el rechazo o disminución de la licencia.

d. Solicitar nuevos antecedentes.


De acuerdo al artículo 21 del reglamento, para el mejor acierto de las
autorizaciones, rechazos, reducción o ampliación de los períodos de reposo solicitados y
otras modificaciones a las licencias, la COMPIN, la Unidad de Licencias Médicas o la
ISAPRE correspondiente, pueden disponer de acuerdo con sus medios, alguna de las
siguientes medidas:
a) Practicar o solicitar nuevos exámenes o interconsultas.
b) Disponer que se visite al trabajador en su domicilio o lugar de reposo
indicado en el formulario de licencia, por el funcionario que se designe.
c) Solicitar al empleador el envío de informes o antecedentes complementarios
de carácter administrativo, laboral o previsional del trabajador.
d) Solicitar al profesional que haya expedido la licencia médica que informe
sobre los antecedentes clínicos complementarios que obren en su conocimiento,
relativos a la salud del trabajador. En caso de renuencia del profesional en la entrega de
los antecedentes a que se refiere la letra d) del artículo 21, la Unidad de Licencias
Médicas, la COMPIN o la ISAPRE, decidirán sin ellos sobre la licencia (artículo 59).
e) Disponer cualquier otra medida informativa que permita una mejor resolución
de la licencia médica.
Sin perjuicio de lo anterior la COMPIN, debe requerir todos los demás
antecedentes y exámenes que el Ministerio de Salud ordene solicitar, respecto de
aquellas patologías específicas que éste señale, para que la licencia pueda ser visada por
períodos superiores a los que esa Secretaría de Estado determine (artículo 21).

156
En todo caso La Unidad de Licencias Médicas, la COMPIN y la ISAPRE,
pueden dirigirse directamente a los trabajadores, a los profesionales que expidan las
licencias, a los empleadores y a las entidades previsionales, en materias relacionadas
con su autorización (artículo 23).
Este punto también fue regulado en la nueva ley N° 20.585, que faculta a las
ISAPRES para que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5º, que establece la
responsabilidad del médico otorgante, soliciten a los profesionales que emitan licencias
médicas la entrega o remisión de los antecedentes o informes complementarios que las
respalden y en el caso de que los profesionales no proporcionen los antecedentes
requeridos, puede solicitar a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez que
aplique, en lo pertinente, el procedimiento del artículo 2°, ya expuesto.

c) Plazo para pronunciarse.


a. Unidad de Licencias Médicas.
Tiene un plazo de tres días hábiles, contado desde la fecha de recepción, para
pronunciarse sobre la licencia, el que podrá ampliarse por otro período igual, en caso
que los antecedentes requieran estudio especial, dejándose constancia de esta
circunstancia.
Cuando, a juicio del facultativo que autoriza, sea necesario un nuevo examen del
trabajador o solicitar informes o exámenes complementarios para pronunciarse sobre la
licencia, el plazo se prorrogará por el lapso necesario para el cumplimiento de estas
diligencias, decisión que deberá comunicarse al trabajador y al empleador; este plazo no
podrá exceder de 30 días.

b. COMPIN.
Tiene un plazo de siete días hábiles para emitir su pronunciamiento, contado
desde la fecha en que el respectivo formulario se haya recepcionado en la secretaría de
dicha COMPIN. Este plazo puede ampliarse por otros siete días hábiles en caso que los
antecedentes requieran estudio especial, dejándose constancia de ese hecho. Cuando a
juicio de la COMPIN, sea necesario un nuevo examen del trabajador o solicitar
informes o exámenes complementarios para pronunciarse sobre la licencia, el plazo se
prorrogará por el lapso necesario para el cumplimiento de esas diligencias el que no
podrá exceder de 60 días, decisión que debe ser comunicada al trabajador y al
empleador.

c. ISAPRES.
Las ISAPRES deben pronunciarse sobre las licencias médicas que les
corresponda autorizar, dentro del plazo fatal de tres días hábiles, contados desde la fecha
de presentación y recepción conforme en sus oficinas, de la respectiva licencia (artículo
24). La idea es reiterada por el artículo 196 del decreto con fuerza de ley N° 1 de 2005,
del Ministerio de Salud, que refiriéndose específicamente a la autorización de la licencia
exige que se pronuncie en el plazo de tres días hábiles, contado desde la fecha de

157
presentación de la respectiva solicitud, vencido el cual se entenderá aprobada si no se
pronunciare sobre ella.

d) Trascurso del plazo sin emitir pronunciamiento


El Reglamento contempla una norma que ha resultado de gran utilidad a los
usuarios de los sistemas de salud, al disponer que transcurridos los términos indicados
precedentemente, esto es, los que las respectivas entidades previsionales tienen para
pronunciarse, sin que emita el pronunciamiento respectivo, ésta se entiende autorizada y
debe procederse a los trámites para su pago y demás efectos legales, si correspondiere.
En el caso de las COMPIN, corresponde al respectivo Seremi fiscalizar el
cumplimiento de los plazos de autorización de las licencias y, en el caso de las
ISAPRES, corresponde a la Superintendencia de Salud fiscalizar los aspectos
procesales del ejercicio del derecho del cotizante para recurrir ante la COMPIN
correspondiente, en el caso que la ISAPRE rechace o modifique la licencia, así como
del derecho del empleador en el caso que se haya autorizado la licencia (artículo 25).
Tratándose de las ISAPRES la misma norma se contempla en el artículo 196,
según ya se señaló.

4. EFECTOS DE LA AUTORIZACIÓN DE LA LICENCIA

Dos son los efectos básicos de la licencia médica autorizada, los que se producen
también, cuando han transcurrido los plazos para tenerla por autorizada:
a) Constituye un documento oficial que justifica la ausencia del trabajador a sus
labores o la reducción de su jornada de trabajo, cuando corresponda, durante un
determinado tiempo. Debe, sí, tenerse presente que no es la única forma de justificar la
ausencia al trabajo, punto que, al fin y al cabo, queda entregado a la calificación que
puedan hacer los tribunales de justicia.
b) Puede o no dar derecho a percibir el subsidio o remuneración que proceda,
según el caso (artículo 17). Sin embargo, el mismo Reglamento ha dejado en claro que
en los casos en que el trabajador no reúna los requisitos para tener derecho a subsidio
por incapacidad laboral, la licencia médica autorizada constituye justificación suficiente
para su ausencia laboral (artículo 60).

A. Declaración de salud irrecuperable.


El goce de licencia médica, así como el subsidio correspondiente, proceden, en
esencia, cuando se trata de una incapacidad de carácter temporal, por muy absoluta que
ella sea. Por ello, se ha contemplado la posibilidad de que se solicite la revisión de la
situación médica del trabajador, destinado a determinar la posibilidad efectiva de su
recuperabilidad. Si ello no es así, en principio, no corresponde el otorgamiento de
licencia médica, sino de una pensión de invalidez, si procediera. Por ello, el reglamento
contempla la posibilidad de que la Unidad de Licencias Médicas eleve a consideración
de la COMPIN los antecedentes de cualquier trabajador que se encuentre acogido al

158
régimen de licencia médica y cuya afección se estime de naturaleza irrecuperable. Lo
anterior se entiende sin perjuicio del dictamen obligatorio de la COMPIN, en los casos
establecidos por la ley y por el Reglamento.
Las ISAPRES en la situación de afecciones que estimen irrecuperables, también
pueden solicitar la declaración de invalidez del cotizante a las Comisiones Médicas
Regionales (afiliados al decreto ley N° 3.500) o a la COMPIN correspondiente
(trabajadores no afiliados al sistema contemplado en el decreto ley N° 3.500) (artículo
22).
En todo caso, el reglamento establece la obligación de las ISAPRES de
continuar pronunciándose sobre las licencias médicas de los trabajadores que se
encuentren en estudio de calificación de invalidez por las Comisiones Médicas
Regionales o por las COMPIN, mientras éstas no emitan su dictamen sobre la invalidez
o irrecuperabilidad de los afectados.

B. Pago del subsidio o remuneración que pudiera corresponder.


El pago de las remuneraciones o subsidios a que da origen la licencia médica
sólo podrá disponerse una vez que la COMPIN respectiva o la ISAPRE, en su caso,
hayan autorizado la correspondiente solicitud de licencia, o haya transcurrido el plazo
que tienen para hacerlo, sin pronunciarse sobre ella (artículo 62).

1) Trabajadores no afiliados a una ISAPRE.


Las licencias que dan origen al pago de subsidios deben enviarse por la Unidad
de Licencias Médicas o la COMPIN, para su pago, a la Oficina de Subsidios que
corresponda.

2) Trabajadores cuyas licencias dan origen al pago de al pago de subsidios o


remuneraciones por otras instituciones, que no fueren la misma COMPIN o una
ISAPRE.
En este caso, deben ser devueltas al empleador para su pago (por ejemplo,
repartición pública) o remisión a la entidad que corresponda (por ejemplo, Caja de
Compensación de Asignación Familiar.

3) Licencias de afiliados a ISAPRES.


Ya sea que se trate de licencias médicas que correspondan a enfermedad o
accidente, prórroga de medicina preventiva, maternal o por enfermedad grave del niño
menor de un año, de los trabajadores afiliados a una ISAPRE, deben enviarse a esta
entidad, la que debe proceder al pago del subsidio, si correspondiere. El pago al
trabajador del subsidio a que da origen la licencia médica, debe efectuarse por las
ISAPRE a lo menos con la misma periodicidad que se pagan las remuneraciones del
trabajador, no pudiendo en caso alguno exceder a un mes. Como ya se adelantó, el pago
se hace contra la presentación del recibo de recepción del formulario de licencia
(artículo 46).

159
Los trabajadores o sus cargas de familia, que consideren que el monto del
subsidio por licencia médica obtenido de la ISAPRE es inferior a lo que corresponda,
pueden reclamar ante la COMPIN correspondiente al domicilio que el trabajador haya
fijado en el contrato. El reclamo debe ser presentado por escrito, detallando su
naturaleza, acompañado del formulario de licencia, de la liquidación del subsidio, del
contrato celebrado con la ISAPRE y de los otros antecedentes que se estimen
pertinentes. El trabajador tendrá un plazo de quince días hábiles, contados desde la
fecha del rechazo de cancelación del subsidio o de su pago insuficiente, para elevar el
reclamo ante la COMPIN (artículo 47).
4) Licencias médicas por accidentes del trabajo o enfermedad profesional.
Deben ser pagados por las COMPIN o Caja de Previsión según corresponda,
salvo que el trabajador esté afiliado a una Mutual de Empleadores constituida de
acuerdo a la ley N° 16.744 (artículo 28), en cuyo caso, según el artículo 2 del mismo
Reglamento no corresponde otorgar una licencia médica, sino una orden de reposo
médico artículo 73, decreto supremo N° 101, de 1969).

5. DERECHO A RECLAMO

A. Respecto de la resolución pronunciada por la ISAPRE.

1) Titulares de la acción para reclamar


Esta acción se concede tanto al propio trabajador, como al empleador.

a) Trabajador.
En caso que una ISAPRE rechace o modifique la licencia médica, el trabajador,
o sus cargas familiares pueden recurrir ante la COMPIN que corresponda (artículos 196
del decreto con fuerza de ley N° 1 y 39 del Reglamento). Sin embargo, debe
considerarse que la situación práctica parece haber cambiado, pues la ley N° 20.585, en
su artículo tercero obliga a las ISAPRES, en el caso de que determinen la reducción o
rechazo de una licencia médica, a remitir los antecedentes que fundamentan la decisión
a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, quien puede ratificar o denegar la
modificación de la licencia médica. Con esta nueva regulación el reclamo regulado en el
decreto supremo N° 3 parece haber perdido ya su aplicación práctica. El artículo 10 de
la misma ley indica, además, que las instituciones de salud, Fondo Nacional de Salud e
Instituciones de Salud Previsional son las encargadas de justificar el rechazo en las
apelaciones presentadas a las instituciones reguladoras del sistema de licencias médicas,
no los usuarios o pacientes.

b) Empleador
La ley concede también el derecho a reclamo al empleador respecto de las
licencias médicas que hayan autorizado las ISAPRE, cuando estime que dichas licencias

160
no han debido otorgarse o sean otorgadas por un período superior al necesario (artículos
196 del decreto con fuerza de ley N° 1 y 39 del reglamento).

2) Plazo.
El plazo para interponer estos reclamos, es de quince días hábiles contados desde
la recepción del pronunciamiento de la ISAPRE, que según el inciso segundo del
artículo 36 debe ser comunicado enviándose copia timbrada, por correo certificado a los
domicilios registrados por el trabajador y su empleador, o sólo al registrado por el
trabajador independiente, dentro del plazo de dos días hábiles, contados desde la fecha
del pronunciamiento, sin perjuicio de mantener en archivo la resolución original.

3) Entidad competente para conocer del reclamo.


El artículo 196 del decreto con fuerza de ley N° 1 de 2006 señala que si la
Institución rechaza o modifica la licencia médica, el cotizante puede recurrir ante la
Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez correspondiente, esto es, la que
corresponda al domicilio indicado en el contrato, idea reiterada en el artículo 40 del
reglamento.

4) Formalización del reclamo y tramitación.


El reclamo debe ser presentado por escrito directamente a la COMPIN
competente, señalando en forma precisa sus fundamentos. Debe acompañarse copia
autorizada del pronunciamiento emitido por la ISAPRE que autorizó, rechazó o
modificó la licencia médica original y los demás antecedentes que se estime
conveniente agregar (artículo 41).
Recibido el reclamo la COMPIN requerirá informe a la ISAPRE reclamada
remitiéndole copia del reclamo. La ISAPRE deberá informar, a más tardar dentro de los
tres primeros días hábiles siguientes al requerimiento. Transcurrido el plazo de 10 días
hábiles, contados desde la fecha de presentación del reclamo, la COMPIN emitirá su
resolución con o sin el informe de la ISAPRE reclamada (artículo 42).
La COMPIN conoce del reclamo en única instancia y su resolución será
obligatoria para las partes. Ella se notificará al reclamante y a la ISAPRE para su
cumplimiento en el plazo, condiciones y modalidades que fije la misma resolución.
Copia de la resolución se enviará a la Superintendencia de Salud, para su conocimiento
y efectos legales procedentes (artículo 43).
En el evento que la ISAPRE no cumpliere lo resuelto por la COMPIN, el
cotizante podrá solicitar el pago a la Superintendencia de Salud, la que hará efectiva la
garantía, hasta el monto del subsidio adeudado pagándolo de inmediato (artículo 44).

B. Posibilidad de recurrir en contra de la resolución de la COMPIN.


Según dispone el artículo 3° de la ley N° 16.395, la Superintendencia de
Seguridad Social es la autoridad técnica de control de las instituciones de previsión. El
artículo 39 de la misma ley agrega “La Superintendencia de Seguridad Social tendrá
competencia para investigar, examinar, revisar y pronunciarse sobre todos los actos de

161
las gestiones administrativas y técnicas de las Cajas, y en el otorgamiento de los
beneficios a sus asegurados; establecerá si se han cumplido las leyes vigentes
referentes a inversiones y otorgamiento de beneficios y, en especial, calificará la
finalidad y oportunidad de los gastos e inversiones. El control de la Superintendencia
comprenderá los órdenes médico-social, financiero, actuarial, jurídico y
administrativo”. Según lo señalado la autoridad técnica de control de las instituciones
de previsión social es la Superintendencia de Seguridad Social, por lo que las
resoluciones que dicte al respecto pueden ser sometidas a la revisión de la
Superintendencia, en conformidad a las normas de la ley N° 19.880.
Por otra parte, el artículo 10 de la ley N° 20.585 dispone que las instituciones de
salud, Fondo Nacional de Salud e Instituciones de Salud Previsional son quienes deben
justificar el rechazo en las apelaciones presentadas a las instituciones reguladoras del
sistema de licencias médicas, no los usuarios o pacientes.

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR

El empleador está obligado a respetar los términos de la licencia médica


autorizada, especificando el reglamento ciertas obligaciones concretas que le empecen,
además de considerar que ella constituye justificación para la ausencia al trabajo.
Entre estas obligaciones pueden mencionarse:
a) Tramitar la licencia cuando le sea presentada por el trabajador. El artículo 13
dispone que es de exclusiva responsabilidad del empleador, en su caso, consignar con
exactitud los antecedentes requeridos en el formulario de licencia y su entrega oportuna
en el establecimiento competente de la COMPIN respectiva o en las oficinas de la
ISAPRE que corresponda. La misma norma agrega que la omisión por parte de éstos, de
antecedentes administrativos o de licencias anteriores, y las enmendaduras de la misma,
constituyen causal de devolución de la licencia por no cumplir ésta con los
correspondientes requisitos. La presentación fuera de plazo amerita su rechazo, pero el
artículo 56 permite a la COMPIN o ISAPRE autorizar las licencias médicas presentadas
fuera de plazo por el empleador o entidad responsable y aquellas en las que éstos hayan
registrado antecedentes erróneos o falsos, omitido datos o adulterado su contenido,
siempre que el trabajador acredite su ninguna participación en estos hechos. En estas
circunstancias será responsabilidad del empleador o entidad encargada pagar al
trabajador lo que legalmente le corresponde con motivo de la licencia médica
autorizada.
b) El empleador debe adoptar las medidas destinadas a controlar el debido
cumplimiento de la licencia de que hagan uso sus trabajadores. Del mismo modo, el
empleador deberá respetar rigurosamente el reposo médico de que hagan uso sus
dependientes, prohibiéndoles que realicen cualquier labor durante su vigencia (artículo
51).

162
c) Igualmente debe procurar el cambio de las condiciones laborales del
trabajador en la forma que determine la COMPIN para atender al restablecimiento
de su salud (artículo 51).
d) El empleador puede disponer visitas domiciliarias al trabajador enfermo
(artículo 51).
e) Sin perjuicio de las medidas anteriores, todos los empleadores y/o entidades
que participan en el proceso deberán poner en conocimiento de la COMPIN o ISAPRE
respectiva cualquier irregularidad que verifiquen o les sea denunciada, sin perjuicio de
las medidas administrativas o laborales que estimen procedente adoptar (artículo 51).
Las COMPIN y las ISAPRE deben investigar las denuncias que se les presenten
acerca del otorgamiento o uso indebido de licencias médicas, sin perjuicio de las
inspecciones que de oficio puedan ordenar con la misma finalidad (artículo 52).
Además, deben dar cuenta a la Dirección del Trabajo para la aplicación de las
sanciones a que haya lugar, de los casos en que un empleador permita que el trabajador
continúe desarrollando labores durante el período de la licencia médica (artículo 57).

7. RESPONSABILIDAD DEL TRABAJADOR

El reglamento ha establecido en forma expresa consecuencias a ciertas


infracciones cometidas por el propio trabajador, entre las cuales figuran:

1) Rechazo o invalidación de la licencia médica ya concedida, en su caso, sin perjuicio


de la denuncia de los hechos a la Justicia Ordinaria si procediere, cuando el
trabajador incurra en alguna de las siguientes infracciones:
a) Incumplimiento del reposo indicado en la licencia; no se considerará
incumplimiento la asistencia del trabajador a tratamientos ambulatorios prescritos por
el profesional que extendió la licencia, situación que deberá ser comprobada.
b) La realización de trabajos remunerados o no durante el período de reposo
dispuesto en la licencia.
c) La falsificación o adulteración de la licencia médica.
d) La entrega de antecedentes clínicos falsos o la simulación de enfermedad por
parte del trabajador debidamente comprobada.

2) Devolución de la remuneración o subsidios indebidamente percibidos para lo cual la


entidad pagadora del subsidio lo comunicará al empleador para los fines estatutarios o
laborales a que haya lugar (artículo 55).
El artículo 63 reafirma esta idea al señalar que la devolución o reintegro de las
remuneraciones o subsidios indebidamente percibidos por el beneficiario de una licencia
no autorizada, rechazada o invalidada, es obligatorio. Sin perjuicio de lo anterior,
ordena al empleador adoptar las medidas conducentes al inmediato reintegro por parte
del trabajador, de las remuneraciones o subsidios indebidamente percibidos. Debe
considerarse que esta norma se encuentra contenida en un decreto supremo, lo que

163
impide entender modificadas las normas contenidas en el Código del Trabajo que, en
general, impiden hacer descuentos a las remuneraciones de los trabajadores no
dispuestas en la ley. Sin embargo, la Dirección del Trabajo ha señalado que es
procedente efectuar tal descuento, específicamente, tratándose de trabajadores de salud
primaria municipal del pago de los días no laborados por licencia médica rechazada por
la COMPIN y demás organismos médico previsionales95.Se fundamenta el dictamen, al
igual que otros anteriores en que el rechazo de la licencia implica que no existe la causa
legal para justificar el ausentismo laboral que autoriza el inciso tercero del artículo 19
de la ley 19.378, surgiendo la obligación correlativa de reintegrar el pago de los días no
laborados por la licencia médica jurídicamente ineficaz. Lo propio ocurre respecto de
los docentes en igual situación. La Dirección del Trabajo agrega que ello es sin perjuicio
del plazo o pago diferido que la corporación empleadora otorgue a la trabajadora,
atendidos los compromisos de pago de esta última con otros acreedores y la satisfacción
de sus necesidades básicas y familiares.

V. SUBSIDIO POR INCAPACIDAD LABORAL TEMPORAL

Se encuentra reglamentado en el decreto con fuerza de ley Nº 44, de 1 de junio


de 1978, que estableció normas comunes para todos los subsidios por incapaci-
dad laboral temporal originados en el riesgo de enfermedad común. Sin
embargo, la ley Nº 18.768, de 29 de diciembre de 1988, hizo aplicable a los
subsidios otorgados en virtud de la ley Nº 16.744 las algunas normas del
decreto con fuerza de ley, específicamente, los artículos 3 y 22, que les dan el
carácter de imponibles para previsión y artículos 7 y 8, relativos al concepto de
remuneración y base de cálculo del subsidio, temas que será analizados más
adelante.

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN

De acuerdo a su artículo 1, las normas del decreto con fuerza de ley en estudio se
aplican a todos los subsidios por incapacidad laboral temporal, incluidos los
trabajadores del Estado que a su fecha de vigencia estaban acogidos a los regímenes de
subsidios de las normas señaladas en ese artículo 1 (leyes números 6.174, 10.383,
10.662 -Triomar-, 16.781, Código del Trabajo, 15.565 -Caja de Previsión de los Obreros
Municipales de la República- y ley Nº 16.744, según lo señalado). Debe advertirse, eso
sí, que los sistemas de salud regulados por las leyes indicadas, con excepción de la ley

95
ORD. 4484/061, de 10 de noviembre de 2009.

164
N° 16.744, se encuentran actualmente regulados en el decreto con fuerza de ley N° 1, de
2005.
Respecto de los trabajadores afectos al Estatuto Administrativo, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio
de Salud, se aplican las normas del decreto con fuerza de ley Nº 29, de 2004, del
Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley
Nº 18.834 (Estatuto Administrativo). Sin embargo, la misma disposición establece que
estos trabajadores tienen derecho, durante el goce de licencia, a la mantención del total
de sus remuneraciones, correspondiendo su pago al Servicio o Institución empleadora,
sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 12 de la ley Nº 18.196, de acuerdo al cual a
contar del 1° de enero de 1983, respecto de los trabajadores regidos por el Estatuto
Administrativo, afiliados a una institución de salud previsional y que se acojan a
licencia médica por causa de enfermedad, la ISAPRE debe pagar al Servicio o
Institución empleadora una suma equivalente al mínimo del subsidio por incapacidad
laboral que le habría correspondido al trabajador de haberse encontrado éste afecto a las
disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social. A contar del 1 de enero de 1984, el Fondo Nacional de Salud debe
también efectuar tal pago. Estos pagos deben ser efectuados dentro de los diez primeros
días del mes siguiente a aquel en que se haya ingresado la presentación de cobro
respectiva, debiendo reajustarse las cantidades que no se paguen oportunamente, según
la variación del IPC, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el
precedente a aquel en que efectivamente se realice y devengarán interés corriente.
De acuerdo al ya referido artículo 153 la parte de las remuneraciones sobre la cual no
han efectuado cotización, es de cargo exclusivo del servicio o Institución empleadora.
Iguales normas se contemplan en los artículos 110 del Estatuto Administrativo Para
Funcionarios Municipales, y 19 de la ley N° 19.378, Estatuto de la Atención Primaria de
Salud Municipal.

2. REQUISITOS PARA LA OBTENCIÓN DEL SUBSIDIO

A. Trabajadores dependientes.

1) Regla general.
De acuerdo al artículo 4 para tener derecho al subsidio se requiere un mínimo de
seis meses de afiliación y tres meses de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores
a la fecha inicial de la licencia. Estas cotizaciones pueden ser continuas o discontinuas y
en cualquier caja de previsión.
No se requiere de estos períodos de afiliación o de cotizaciones en el evento que
la incapacidad sea causada por un accidente común, caso en el cual basta con que la
persona tenga la calidad de afiliada a alguna caja (artículo 6).

2) Trabajadores contratados diariamente por turnos o jornadas.

165
La ley Nº 19.350 incorporó una regulación especial respecto de los trabajadores
contratados diariamente por turnos o jornadas respecto de quienes, además del requisito
de afiliación ya indicado, se les exige para acceder a los subsidios, contar solamente con
a lo menos, un mes de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial
de la respectiva licencia.

B. Trabajadores independientes.
El derecho al subsidio se les reconoció por la ley N° 18.469 de 1985, hoy
decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que en su artículo 149,
exige a estos trabajadores para tener derecho a subsidio:
a) Contar con una licencia médica autorizada.
b) Tener doce meses de afiliación previsional anteriores al mes en que se inicia
la licencia.
c) Haber enterado a lo menos seis meses de cotizaciones continuas o disconti-
nuas dentro del período de doce meses de afiliación previsional anterior al mes en que
se inició la licencia.
d) Estar al día en el pago de las cotizaciones Se considera al día al trabajador que
hubiere pagado la cotización correspondiente al mes anterior a aquel en que se produzca
la incapacidad.

C. Subsidios maternales.
Las normas señaladas han sufrido ciertas alteraciones tratándose de los subsidios
por descanso de maternidad, las cuales son analizadas más adelante.

3. CÁLCULO DEL SUBSIDIO

A. Trabajadores dependientes.
Se calcula sobre la base del promedio de la remuneración neta del subsidio o de
ambos devengados en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la
licencia.
La remuneración mensual neta equivale a la remuneración imponible del
trabajador, descontadas las imposiciones previsionales y los impuestos que las graven.
Para determinarla no se consideran las remuneraciones ocasionales que correspondan a
períodos de mayor extensión que un mes, lo cual no significa que el trabajador pierda el
derecho a percibirlas. En efecto, el artículo 11 señala expresamente que el subsidiado
goza del derecho a recibir dichas sumas en la forma y en la oportunidad establecidas en
el correspondiente contrato de trabajo, por el tiempo en que haya percibido el subsidio.
Si dentro del mes en que se produzca la incapacidad opera un reajuste legal de
remuneraciones, el monto de la base de cálculo del subsidio se reajustará en la medida y
forma en que corresponda aplicar el reajuste (artículo 12).

166
En el caso de accidentados que no registren cotizaciones suficientes para enterar
los meses a promediar, se considera para estos efectos la remuneración mensual neta
resultante de la establecida en el contrato de trabajo, las veces que sea necesario.

B. Trabajadores independientes.
Se aplican las mismas normas, con la salvedad que para calcular el promedio
mensual se consideran las rentas por las cuales hubiere cotizado en los últimos seis
meses anteriores al mes en que se inicia la incapacidad laboral.
Tratándose de trabajadores independientes afiliados al decreto ley N°3.500 en el
cálculo del subsidio no pueden considerarse rentas mensuales que tengan una diferencia
entre sí, superior al 25%. En el evento de existir esa diferencia o diferencias superiores
se considerará en el mes o meses de que se trate, la renta efectiva limitada al 125% de la
renta mensual menor del período respectivo. Esta disposición, introducida por la ley N°
19.299, se aplica para determinar la base de cálculo de los subsidios por incapacidad
laboral de los trabajadores afiliados al Nuevo Sistema, ya sean de origen común o
maternal.
Esta limitación sólo afecta a las rentas imponibles a considerar en el cálculo del
subsidio, no resultando aplicable a las rentas que sirvan para determinar el límite de
subsidio maternal, que se analizará más adelante96.

4. MONTO DEL SUBSIDIO

El monto diario del subsidio equivale a la trigésima parte de su base de cálculo


determinada en la forma ya analizada. Este modo diario no puede ser inferior a la
trigésima parte del 50% del ingreso mínimo que rija para el sector privado.
Si mientras el subsidio se está devengando opera un reajuste general de
remuneraciones, dicho monto debe ser reajustado en la misma oportunidad, medida y
forma.

5. PAGO DEL SUBSIDIO

De acuerdo al artículo 19, el pago corresponde a la entidad que deba otorgarlos o


al empleador, si lo ha convenido con la entidad otorgante. En la actualidad tales
entidades son las siguientes: Servicio de Salud, respecto de los trabajadores afiliados al
sistema estatal, ISAPRE, respecto de sus afiliados, Cajas de Compensación de
Asignación Familiar respecto de los trabajadores adheridos a ella y, el empleador
cuando así lo haya acordado con la entidad pagadora.

96
Circular 1337, marzo de 1994, Superintendencia de Seguridad Social.

167
6. CARACTERÍSTICAS DEL SUBSIDIO

a) Se paga por lo menos con la misma periodicidad que la remuneración, sin que
pueda en caso alguno superar al mes.
b) Son incompatibles con los subsidios regidos por la ley N° 16.744 aunque
pueden ser percibidos en forma sucesiva.
c) Son incompatibles con el subsidio de cesantía, pero este puede ser ejercido
cuando aquellos terminen. Para determinar la duración del subsidio de cesantía, se
considera iniciado desde la fecha de la terminación del contrato de trabajo, cualquiera
sea la fecha del ejercicio del derecho al subsidio.
d) Los subsidios se devengan por día (artículo 13).
e) Los subsidios duran hasta el término de la licencia médica, aun cuando haya
terminado el contrato de trabajo (artículo 15).
f) Son imponibles para previsión y salud. Lo anterior significa que el trabajador
en goce de subsidio dependientes e independientes afiliados al antiguo sistema de
previsión deben efectuar las cotizaciones respectivas sobre sus cotizaciones o rentas
imponibles, sobre la base de la última remuneración o renta imponible correspondiente
al mes anterior a aquel en que se haya iniciado la licencia o en su defecto a la estipulada
en el contrato de trabajo. Para estos efectos, las entidades pagadoras de subsidio deberán
efectuar las retenciones correspondientes y enterar las cotizaciones en las instituciones
que correspondan, dentro del plazo legal (artículo 22).
Tratándose de los trabajadores afiliados al Nuevo Sistema se aplica el artículo 17
del decreto ley N° 3.500, que establece la imponibilidad de los subsidios de la misma
forma señalada.
g) De acuerdo al artículo 3º no se consideran renta para todos los efectos legales.
h) De acuerdo al artículo 14 los subsidios se devengan desde el primer día de la
licencia, si esta fuese superior a 10 días o desde el 4º día si ella fuere igual o inferior a
dicho plazo.

7. FINANCIAMIENTO DEL SUBSIDIO

Se financian con cargo a un fondo especial denominado "Fondo para subsidios


por incapacidad laboral" que debe existir en cada organismo administrador del
beneficio. Este fondo se constituye con todos los recursos que deben percibir y destinar
al pago de los subsidios, los cuales se determinan en base a un porcentaje de la
cotización para salud. Los excedentes que se produzcan en esos fondos se destinan al
financiamiento de las diferentes prestaciones médicas, distribuidos según lo determine
la Superintendencia de Seguridad Social.
Tratándose de las Cajas de Compensación de Asignación Familiar, las empresas
adheridas deben efectuar para financiar los subsidios una cotización del 2% de las
remuneraciones imponibles, aporte que debe ser deducido de la cotización para salud
respectiva.

168
A las normas señaladas sobre financiamiento hacen excepción los subsidios de
reposos maternales y por enfermedad grave del hijo menor de un año, que de acuerdo a
lo dispuesto por la ley N° 18.418, de 1985 se financian con cargo al Fondo Único de
Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía, establecido en el DFL 150, de 1981.

8. PRESCRIPCIÓN DEL SUBSIDIO

De acuerdo al artículo 155 del decreto con fuerza de ley N° 1, prescriben en seis
meses contados desde el término de la respectiva licencia.

169
170