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¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal

ante el nuevo sistema procesal penal?


Sumario:
I. Introducción. II. La política criminal. III. La dogmática jurídico penal.
IV. El nuevo proceso penal de la constitución. V. Dogmática jurídico penal y
Ernesto LÓPEZ SAURE1 el nuevo proceso penal. Vasos comunicantes. VI. Conclusión.

Resumen I. Introducción

Las líneas que se producirán en el desarrollo del presente trabajo son El nuevo sistema procesal penal se fundamenta en un proceso de humani-
fruto de la reflexión que se origina ante las opiniones que señalan que zación y racionalización que ha vivido el derecho penal –en su ámbito
la dogmática jurídico penal ya no tendrá una aplicación o, en su caso, procesal– en nuestro país en los últimos ocho años2.
se aplicará en menor medida una vez que sea implementado y empiece La cuestión a dilucidar es, entonces, si efectivamente la dogmática
a operar el nuevo sistema procesal penal. Debido a que el nuevo sistema jurídico penal dejará de tener aplicación o no. Esto es, el nuevo sistema
se fundamenta en un proceso de humanización y racionalización, habrá (o subsistema) de justicia procesal penal provocará la desaparición de la
que seguir las premisas metodológicas de “El Estado democrático de derecho”, ciencia del derecho penal.
para descubrir si efectivamente la dogmática jurídico penal dejará de Lo anteriormente mencionado implicaría que se considera a la
tener aplicación debiéndose tratar como una disciplina sin fines prácticos. dogmática jurídico penal como una disciplina sin fines prácticos, sim-
plemente son proposiciones que desarrollan, precisan o concretan el
derecho positivo sin tener alguna pretensión de configurar –con certidum-
bre– el sistema social. Solamente es una disciplina l’ art pour l’ art.
A partir de dichas consideraciones se renuncia a la pretensión práctica
de toda dogmática, independientemente del método del cual se parta,
para aprehender la realidad: causal, valorativo, lógico objetivo (ontológi-
co), normativo (valoraciones y fines político criminales) y el que atiende
a la constitución social e identidad normativa de la sociedad (autocon-
servación del sistema social).

2
Basta ver las recientes reformas que se han dado en la legislación procesal penal de
1
El autor realizó los estudios de doctorado en la Universidad de Barcelona y la varias entidades federativas (Chihuahua, Oaxaca, Morelos, Zacatecas, Estado de México,
investigación doctoral en el Instituto de Filosofía del Derecho, Ciencia del Derecho Penal Baja California, Nuevo León, entre otras), así como el debate que se está dando en el
y Derecho Informático de la Universidad de Münich, Alemania. Realizó una Pasantía en resto. En ellas la orientación político criminal de la reforma obedece al establecimiento
derecho Procesal Chileno en el Instituto de Estudios Judiciales en Santiago de Chile. Ha e implementación de las reglas del debido proceso para poder imputar a una persona la
sido subprocurador y visitador general en la procuraduría general de justicia del Distrito realización de un delito. No deja de ser contradictorio, incongruente y paradójico que
Federal, de igual manera, subprocurador de nuevo sistema procesal penal en Oaxaca. la orientación político criminal, en el ámbito procesal, se dirija hacia un proceso de
Actualmente se desempeña como subprocurador general en el mismo Estado. humanización y racionalización y, en sentido adverso, el aspecto de la política criminal
que tiene que ver con la creación del delito y la pena que le recae sea sumamente represiva,
desproporcionada y reaccionaria.
162 . Derecho en Libertad ¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 163

Sentado lo anterior, analizaremos si dichas concepciones son co- Lo que subyace y da contenido material a la política criminal es la ten-
rrectas, desde las premisas metodológicas de quien esto escribe: El Estado sión entre prevención y garantías5.
democrático de derecho. A partir de la idea rectora de que la política criminal se configura
Empezamos estableciendo qué es la política criminal y la ubicación de políticas públicas que se dirigen a la evitación del delito, se puede
dentro de ella de los aspectos procesales como de la dogmática jurídico señalar que éstas no sólo son de carácter penal, sino que constituyen un
penal. Es decir, las orientaciones político criminales son las que le dan abanico de actividades que lleva a cabo el Estado para generar opciones
contenido a ambas figuras y a otras tantas que considero forman parte al comportamiento delictivo. Dichas actividades se pueden ir situando
de la política criminal. o clasificando en distintos niveles de abstracción; como son la política
Lo anterior significa que el derecho penal (en su sistema integral criminal de carácter no penal y la de carácter penal (sistema de justicia
o global) está dirigido u orientado político criminalmente3, tiene finali- penal con sus distintos subsistemas).
dades, pues nace de la necesidad proteger a la sociedad y de mantener Una distinción como la mencionada permite racionalizar el uso del
la paz. derecho penal, pues es necesario agotar las políticas de prevención de
carácter social6 antes de acudir a la norma penal. Al derecho penal se
debe acudir cuando ya no existan otras opciones, cuando los instrumen-
II. La política criminal4 tos de naturaleza no penal no hayan funcionado para evitar el delito7,
con ello se da cumplimiento al principio de intervención mínima. Enseguida
La política criminal es el conjunto de políticas públicas que crea, desarrolla, mencionamos a éstas.
fomenta e implementa el Estado, respetuosas de la dignidad y de los derechos funda-
mentales de la persona, para luchar contra el fenómeno de la delincuencia. 1. Política criminal de carácter no penal (prevención primaria)8
Como ya se mencionó, el punto de arranque y de llegada de las Son políticas públicas de carácter no penal que, diseñadas de ma-
siguientes reflexiones lo constituye el Estado democrático de derecho. nera coherente e integral, se orientan a combatir las causas del delito
Son sus presupuestos fundamentales los que le dan contenido. y los factores que lo favorecen. Ésto, mediante la implementación de
Se puede observar, entonces, que la política criminal se configura programas de carácter social, económico, laboral, educativo, cultural,
de fines instrumentales y valoraciones. Esto es, existen políticas públicas artístico, deportivo, construcción de ciudadanía, respeto a la legalidad,
que se refieren a la eficacia y otras que hacen referencia a las garantías.
5
Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, 2ª edición, Montevideo–Buenos
3
Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, (traducción e introducción de Aires, 2002, páginas 108 y ss. El mismo, Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social
Francisco Muñoz Conde), 2ª edición, 1ª reimpresión, Buenos Aires, 2002. El mismo, Derecho y democrático de derecho, 2ª edición, Barcelona, página 19 y ss. El mismo, Tratado de Derecho
Penal, tomo I, (traducción de la 2ª edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Penal PG, quinta edición, página 71 y ss. Silva Sánchez, JM. Aproximación al derecho penal
Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Madrid, 2002, página 216 y ss. contemporáneo, Barcelona, 1992, páginas 278 y ss. El mismo, Reflexiones sobre las bases de la
4
No se debe de olvidar que el primero en hablar de una política criminal científica política criminal, página 189. El mismo Roxin ha afirmado, en Derecho Penal… página 224
fue Von Liszt, eso sí, entendida solamente como una lucha efectiva contra el delito, que “…el principio “nullum crimen sine lege” es un postulado político criminal no menor que la
encuentra su fundamento en la ideología terapéutica de fines del siglo XIX, el problema existencia de combatir con éxito el delito…”.
6
que se le presentó a Liszt fue que la política criminal por el pregonada chocaba con los Callies. Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am main,
contenidos del código penal alemán (de contenido liberal). Ante esa evidente contradicción 1974, página 128 y ss.
llegó a afirmar que el trabajo dogmático debe ser ajeno a las finalidades político criminales: 7
López Saure, E. Bases de la política criminal en un Estado democrático de derecho, de próxima
el derecho penal es la “barrera infranqueable de la política criminal”. Véase, Von Liszt, F. aparición.
Die aufgaben und die Methode der Strafrechtswissenchaft, ZStW, 20 (1900), página 161 y ss. De igual 8
Sobre los tipos de prevención que se pueden dar: primaria, secundaria y terciaria,
manera, Roxin, C. Política criminal… paginas de la 31 a 38. Schünemann, B. La política criminal
véase, Kunz, Kriminologie, Bern/ Stuttgart/Wien, 1994, páginas 268 y 269. En igual sentido,
y el sistema de derecho penal, (traducción de Martínez Escamilla), Madrid, ADPCP, 1991, página
693 y ss. “…el punto de partida debe estar formado por las decisiones político criminales García Pablos, A. Tratado de Criminología, 3ª edición, 2003, Valencia, página 983 y ss. El
básicas, que sirven de base al derecho penal vigente y que están explicitadas puntual y mismo, Tendencias del actual derecho penal, en Modernas tendencias de la ciencia del derecho
parcialmente en el conjunto de las normas jurídico positivas…”. penal y la criminología, Madrid, 2001, páginas 43 y 44.
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diseño de asentamientos humanos y urbanos, entre otros. La finalidad debe intervenir cuando se afecte gravemente un bien fundamental para
de estos programas, además de lo ya señalado, gira en torno a generar al- la participación de los ciudadanos en el sistema social10.
ternativas al comportamiento delictivo; que las personas en vez de optar El principio de proporcionalidad se refiere a que la norma que
por el delito lo hagan por el derecho. El delito no solamente se combate crea el legislador sea el medio adecuado para el fin que se persigue. Es
con más armas, patrullas y policías, sino con acciones y programas que decir, se tiene que ponderar que tan idóneo es el derecho penal para
se dirigen a las zonas en las que se detectan factores de riesgo y que proteger determinados bienes jurídicos penales y no dañe más que lo
favorecen al delito. que pretende evitar11. Se ha demostrado, desde la criminología, que se
puede prevenir de manera más eficaz con políticas de carácter social
2. Política criminal de carácter penal (prevención secundaria) que con el derecho penal, ello tiene como consecuencia optar por un
En este segundo nivel aparece el sistema de justicia penal con sus “mayor beneficio posible al menor coste”. Mayor beneficio posible para
diferentes subsistemas (legislativo, ejecutivo y judicial). En este nivel se la víctima al menor coste para los imputados12. La proporcionalidad
desarrolla el objeto de nuestra atención. Es decir, a partir de la creación también debe observarse en el establecimiento de las penas, éstas deben
de la norma penal por parte del legislador (primaria y secundaria o ser proporcionadas al hecho cometido, debe existir una relación entre el
norma de comportamiento y de sanción) se dan los desarrollos dogmá- bien jurídico penal afectado y la sanción13.
ticos sobre las mismas, pero también una vez que es creada la norma
e infringida por un sujeto se dan los presupuestos para la imposición B. La función de la norma penal
de la norma secundaria, esto es, la que impone un juez, ¿cómo se da Ya ha sido puesto de relieve que la política criminal se vale, para la
o debería dar ello? La respuesta parece ser, en este momento histórico evitación del delito, de diversos instrumentos, uno de ellos es el derecho
cultural, mediante un debido proceso. penal. El derecho penal es expresión de la política criminal, es decir, se
encuentra orientado político criminalmente: se dirige a la protección de
A. La creación de la norma penal bienes jurídicos fundamentales para que los ciudadanos se desarrollen
El legislador al momento de crear la norma penal, al valorar que en la sociedad (prevención de delitos).
comportamientos deben ser prohibidos, mediante el proceso legislativo, El derecho penal, a través de la norma penal, se dirige a los ciu-
debe guiarse por los principios de necesidad y proporcionalidad. El dadanos para motivarlos en contra de la comisión de delitos, lo que
principio de necesidad (intervención mínima) se subdivide a su vez en significa que aparte de una función informativa acerca de lo que está
subsidiariedad y fragmentariedad. prohibido y permitido a los miembros de la sociedad, la norma se di-
Subsidiariedad implica que antes de acudir al derecho penal hay rige a ellos para determinar su comportamiento, la norma prohíbe así
que agotar la prevención social9, las demás ramas jurídicas (civil, mer-
cantil, laboral, administrativo, fiscal, entre otras), la justicia restaurativa, 10
Roxin, C. Sentido y límites de la pena estatal, en Problemas básicos del derecho penal
así como los demás medios de control social de carácter no penal. (traducción a cargo de Diego Manuel Luzón Peña), Madrid, 1976, página 21 y 22. El mismo,
Fragmentariedad se refiere a que el derecho penal sólo protege a los Derecho Penal… página 70. Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal… páginas 88, 89 y 90.
Jescheck, H.H./weigend T. Tratado de derecho penal PG (traducción a cargo de Miguel Olmedo
bienes jurídicos penales de los ataques más intolerables, no de cualquier Cardenete), 5ª edición, Granada, páginas 56 y 57.
ataque, para ello existen otras ramas del derecho. El derecho penal sólo 11
Hassemer, W. El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal eficaz,
en Persona, mundo y responsabilidad (traducción a cargo de Francisco Muñoz Conde), Valencia,
1999, páginas 95 y 96. Silva Sánchez, J.M. Reflexiones sobre las bases de la política criminal, 2001,
9
Liszt, Franz. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21ª y 22ª edición, página 12. El autor señala página 193.
12
que la política social es el medio más adecuado para combatir el delito, “más seguro que García Pablos, A. Tendencias del actual derecho penal… página 43.
cualquier instrumento emparentado con la pena”. 13
Situación que normalmente no es respetada por el legislador, cuya tendencia al terror
penal es paradigmática en nuestro país, por ejemplo, existen legislaciones en las que las
penas del secuestro o la violación son mayores, en ciertos casos, que el homicidio. En ese
sentido, véase, la minuta del Senado de la República sobre la Ley General del Secuestro.
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la realización de comportamientos objetivamente peligrosos para el bien lización de comportamientos objetivamente peligrosos para el bien jurí-
jurídico penal. Ella tiene una función de prevención, con lo cual se afir- dico; que se puede realizar prevención del delito por parte de la policía
ma una de las finalidades del derecho penal: evitar delitos. preventiva o de seguridad pública o ciudadana. Es decir, la norma penal
Función esta última que le corresponde en primer lugar a la nor- las faculta para realizar actividades encaminadas a la evitación del delito.
ma primaria o también conocida como norma de comportamiento. Una vez que un tipo penal describe un comportamiento prohibi-
La infracción de la norma primaria es el presupuesto de aplicación de la do se pueden realizar actividades que se dirijan a inhibir o disuadir la
norma secundaria o norma de sanción que es la que se dirige al juez, comisión de del mismo (controlar, al máximo posible, la violencia infor-
obligándolo a imponer una sanción en el caso de infracción de la norma mal). Desde el punto de vista del derecho penal sólo pueden intervenir
primaria14. Aquí empata el tema de si tiene sentido la dogmática jurídico penal a partir de que el comportamiento está prohibido por alguna norma del
ante el nuevo sistema procesal penal, contenido en los Tratados Internaciona- código penal o ley penal especial.
les15 y la Constitución. La actuación de la policía en aras de evitar los delitos debe estar
Considero que la aplicación de la norma secundaria o de sanción limitada por los derechos fundamentales del ciudadano, base de nuestra
una vez que se dé la infracción de la norma primaria se debe llevar a convivencia pacífica. La actuación de la policía no se reduce a limitar
cabo mediante el debido proceso. En ese sentido es en el proceso en libertades, sino a protegerlas, por ello su actuación debe sujetarse, en la
donde se deben acreditar los presupuestos de la punibilidad: injusto y prevención del delito, a la proporcionalidad17.
responsabilidad penal (merecimiento y necesidad de pena). Ésta es una
situación de la que nos ocuparemos más adelante. a. La norma penal y la investigación del delito
Siguiendo la lógica de considerar las distintas fases del sistema de
C. La norma penal y la actuación policial justicia penal y la aplicación e implicación de la norma en él, como
El objetivo de este apartado es anotar que: es a partir de la existen- integrantes del sistema global o integral del derecho penal; en este apar-
cia de la norma penal que prohíbe16, bajo una amenaza de pena, la rea- tado se analizará cómo influye el derecho penal tanto en su aspecto
sustantivo como adjetivo en la resolución de los casos por parte de las
14
procuradurías.
Las normas son un conjunto de signos que son comunicables intersubjetivamente
como prohibiciones. Vid., Gimbernat, Ordeig. E. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico La pretensión punitiva por parte del Estado, durante la etapa de
penal?, en Estudios de derecho penal, 2ª edición, Madrid, Página 105 y ss. Mir Puig, S. Introducción investigación, se encuentra presidida por los intereses de la víctima, del
a las bases del derecho penal, página 19 y ss. El mismo, Función de la pena y teoría del delito en el Estado
Social y democrático de derecho, página 42 y ss. Muñoz Conde, Francisco. Introducción al derecho
imputado y los de la comunidad en la prevención. La investigación que
penal, Barcelona, 1975, página 50 y ss. Luzón Peña, D.M. Alcance y Función del Derecho Penal, se lleve a cabo debe ser respetuosa de los derechos fundamentales de
ADPCP, 1989, página 5 y ss. Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo, los ciudadanos (víctima e imputado) y no arbitraria, debe dirigirse a en-
páginas 131, 353 y ss. Él mismo, ¿Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas?,
en Modernas tendencias de la ciencia del derecho penal y la criminología, Madrid, 2001, página 559 y
ss. Baldó Lavilla, F. Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, Barcelona,
páginas 373 y 374. Estado de la cuestión, (traducción a cargo de David Felip y Ramón Ragués) en Roxin/Jakobs/
15
Véanse, El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Schünemann/Frisch/Köhler, Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000, página 103.
los Derechos Humanos. “Koriath y Hoyer pretenden…arrojar por la borda también la norma y, con ella, el concepto
16 de injusto, recomendado como principal avenida dogmática al callejón sin salida de la teoría
Véase, Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in Armin kelseniana de la <<norma como hecho>>, es decir, aconsejando transformar la prohibición
Kaufmann Normtheorie, Berlin, 1997, páginas 14, 40, 47, 49 y ss. Dicho autor parte de la que tiene la conminación en una relación descriptiva que responde a la estructura <<si…
apreciación de que la norma primaria no establece ningún deber, solamente describe e entonces>>…”.
informa de la consecuencia que tendrá, en caso de realizarse el comportamiento descrito, 17
eso sí, manifiesta que el derecho penal tiene la función de influir en los comportamientos Hassemer, W. La policía en el Estado de Derecho, en Persona, mundo y responsabilidad
a efecto de que no se produzcan afectaciones a los bienes jurídico penales, pero ello (traducción a cargo de María del Mar Díaz Pita y Francisco Muñoz Conde), Valencia, 1999,
solamente lo hace a partir de que recae una sanción por el comportamiento realizado. Una páginas 260, 261, 270 y 282.
crítica contra la concepción de Hoyer, se puede ver en Schünemann, B. La culpabilidad:
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contrar elementos suficientes para poder realizar una imputación (inicial En la pretensión de resolver un asunto, el ministerio público y la
y final) correcta, aspecto fundamental para confirmar la vigencia de la policía, que se encuentra bajo su mando inmediato22, no pueden llevar
norma, por parte del Estado, y lograr la confianza de la ciudadanía18. a cabo cualquier acto o diligencia que implique afectación a los dere-
El ministerio público al acreditar ciertos requisitos para llevar a chos fundamentales de las personas. El derecho penal no puede aceptar
cabo el ejercicio de la acción penal tiene que tomar en cuenta los conte- cualquier medio o instrumento para luchar contra el fenómeno de la
nidos de la norma penal19, como norma primaria o de comportamiento delincuencia. Se debe investigar el delito y perseguir a los delincuentes
(comisión de un hecho que la ley señale como delito y que obren datos para ponerlos a disposición de la autoridad jurisdiccional respetando
que establezcan que se ha cometido ese hecho), así mismo para poder sus derechos23.
atribuir cierto comportamiento tiene que respetar los contenidos de las
norma penal como norma procesal, esto es, cumplir con ciertas garan- b. La norma penal y la imputación de la responsabilidad penal
tías orgánicas20, procesales y demás formalidades, ya que si no realiza Una vez que el Ministerio Público ha llevado a cabo su imputación
sus actuaciones apegadas a ella, ciertas actuaciones podrían ser anulables inicial, pues ya ha recabado elementos de convicción suficientes que le
y otras más ilícitas, con la consiguiente impunidad y responsabilidad permiten solicitar la vinculación o sujeción del imputado a proceso (ello
para el servidor público. Debe existir, por tanto, un equilibrio entre conforme a la reforma constitucional de junio de 2008 y los códigos
las necesidades estatales de procurar justicia (pretensión punitiva) y los procesales penales vigentes –de corte acusatorio–), y posteriormente ago-
derechos fundamentales del imputado. tada la etapa de investigación, una vez, realizada la imputación final24,
Como se puede observar existe una estrecha relación, aún en esta parte fijado el hecho y los elementos de convicción para probarlo25, se pasa a
del sistema de justicia penal, entre los aspectos sustantivos y procesales la audiencia de juicio oral, para que mediante un debate, en el que se
de la norma: entre la que establece los presupuestos de la imputación y respeten los principios y reglas del debido proceso legal, se determine si una
la que señala las reglas procedimentales para poder atribuir un delito a persona es responsable o no de la comisión de un delito.
una persona21. Para que el tribunal o, en su caso, el juez de juicio oral pue-
da imputar responsabilidad por el hecho cometido, es un requisito la
18
realización de un juicio previo (proceso jurisdiccional), con todas las
López Saure E. El principio de presunción de inocencia en la reforma procesal
penal, en Derecho Penal y Política Criminal, libro homenaje a Álvaro Bunster, México, D.F., garantías, en donde se acredite, por parte del ministerio público, la res-
2010, página 519.
19
Hassemer, W. ¿Por qué y con qué fin se aplican las penas? (sentido y fin de la sanción
penal), en Persona, mundo y responsabilidad (traducción a cargo de María del Mar Díaz Pita), penal y la determinación de la pena, (traducción a cargo de Benlloch Petit), en El sistema integral
Valencia, 1999, páginas 202, 203, 204 y ss. “Las normas fundamentales y centrales de derecho del derecho penal, Madrid Barcelona, 2004, pagina 31 y ss.
penal no sólo se contienen…en el código penal; se contienen además en la Constitución, en 22
Con la reforma procesal penal se da un redimensionamiento de la actuación de la
el derecho constitucional procesal y en la ley de enjuiciamiento criminal…lo que respecta policía en aras de investigar y resolver los delitos, sólo que la actuación de la misma debe
al derecho penal no se trata sólo de prohibiciones y ordenes dirigidas a los ciudadanos. Se ser controlada y vigilada por el ministerio público, esto es, la legalidad de la actuación de
trata también de regular la actuación de los funcionarios y de los jueces ante la sospecha la policía la fiscaliza la autoridad ministerial, evitándose así una violación a los contenidos
de la comisión de un delito o del desarrollo del juicio oral…”. En igual sentido, Ragués i de los artículos 16, 20 y 21 Constitucionales, sobre todo en lo referente a la prueba ilícita.
Vallès, R. Derecho Penal Sustantivo y Derecho Procesal Penal: Hacía una visión integrada, en la Reforma 23
Véase, al hablar sobre el sentido y significado de la pena para los distintos
del Proceso Penal Peruano, Anuario de derecho penal, 2004, página 162. intervinientes en las diversas etapas de la misma, Schmidhäuser. Strafrecht AT, Lehrbuch, 2ª
20
Ferrajoli, L. Derecho y Razón, (Traducción a cargo de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso edición,1975, página 52 y ss.
Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés) 24
Recordemos que uno de los efectos de la vinculación a proceso es fijar un plazo
Madrid, 1995, páginas 539 y ss., 574 y ss. para que se acabe la etapa de investigación o preliminar, que es el momento en el que el
21
Wolter, J. Derechos humanos y protección de bienes jurídico en un sistema europeo de derecho ministerio público decide, ya sea, imputar definitivamente, pedir el sobreseimiento o la
penal,(traducción a cargo de Baldó Lavilla), en Schünemann y Figueiredo Dias (coodinadores) aplicación de un método simplificado de terminación del proceso.
y Silva Sánchez (edición en español) en Fundamentos de un sistema europeo de un derecho penal, 25
Ello durante la etapa intermedia en la audiencia de preparación para juicio oral.
libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1995, página 37 y ss. El mismo, Estudio sobre la
dogmática y la ordenación de las causas materiales de exclusión, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia
a la pena y de la atenuación a la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso
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ponsabilidad. Es indispensable que el órgano acusador lleve a cabo una La prevención especial se dirige al ciudadano que ya cometió el de-
actividad probatoria suficiente26 que le permita acreditar todos y cada lito. El nuevo sistema de justicia procesal penal tendrá implicaciones en
uno de los presupuestos (elementos de ese hecho que la ley considera este nivel de la política criminal, pues existe o existirá un juez de ejecu-
delito) de la imputación penal, pues sólo mediante un proceso respe- ción de sanciones, quien vigilará la constitucionalidad y legalidad del di-
tuoso de los derechos fundamentales y sus garantías se puede llegar a la seño y de la ejecución de la sanción, que se debe dirigir a proporcionarle
imposición de una pena. a la persona sujeta a la sanción, utilizando sus capacidades y aptitudes,
Se puede apreciar, que al señalarse la necesidad de un juicio pre- opciones al comportamiento delictivo, de tal manera que al reincorpo-
vio, respetuoso de los derechos fundamentales, en el cual el ministerio rarse a la sociedad lo pueda hacer de manera adecuada y productiva.
público debe acreditar los presupuestos para la imputación de una pena, Seguir con el desarrollo de este nivel de la política criminal (pre-
se vuelve a demostrar la vinculación existente entre la teoría del delito –cons- vención de carácter terciario) no corresponde y rebasa el objeto del
trucción por excelencia de la dogmática– y el proceso penal. No puede haber una presente trabajo, por ello solamente lo dejamos anotado.
pena sin acreditar la existencia del delito y la realización del mismo por
una persona, esa acreditación sólo se puede hacer mediante un debido
proceso. III. La dogmática jurídico penal
Podemos concluir que el derecho penal, en su aspecto sustantivo y
procesal, determina los criterios y principios que deben dirigir la inves- En este apartado del trabajo analizaremos a la dogmática, sus creaciones
tigación del delito y la persecución del delincuente, así como el juicio y alcances, ello claro, en la dinámica de seguir acreditando y afirmando
que permite la aplicación de una pena, o medida de seguridad y su que la dogmática es fundamental para, mediante el debido proceso, im-
ejecución. Según esto último, no es posible establecer una línea tajante putar a un ciudadano la realización de un delito, puesto que la dogmá-
de división entre el aspecto procesal y sustantivo del derecho penal, tica define y establece cuales son los presupuestos necesarios para que
sino, por el contrario axiológicamente se encuentran en una estrecha un hecho se configure como punible. Ella es el instrumento idóneo que
vinculación27. permite, al señalar los requisitos, la imputación de responsabilidad y la
En la lógica en la que se ha venido desarrollando el presente trabajo imposición de una sanción al ciudadano, para el mantenimiento de la
tendríamos que continuar con el tercer nivel de abstracción de la política paz y armonía, como base de la convivencia pacífica y democrática de
criminal, que sería la prevención (especial) de carácter terciario. Ésta es la sociedad.
la que se da una vez que se ha impuesto la sanción28, por un juez con Como ya se ha señalado, el fin del derecho penal es la protección
todos los requisitos ya señalados, por el delito realizado. de la sociedad (reducir la violencia informal) frente a los ataques por
parte de particulares y la protección del ciudadano frente al poder del
26
Estado (reducir la violencia formal), para ello el derecho penal cuenta
Que le permita vencer el obstáculo que implica la presunción de inocencia. Véase,
López Saure. E. El principio de presunción de inocencia en la reforma procesal penal, página 516 y ss. con distintos instrumentos: la norma, la pena y la medida de seguridad,
27
Roxin, C. Derecho procesal penal, (traducción a cargo de Gabriela E. Córdoba y Daniel todas ellos orientados político criminalmente. Esto es, su contenido está
R. Pastor), Buenos Aires, 2000, página 6 y 7. En el mismo sentido, Maier, J. Derecho ya imbricado de las valoraciones y finalidades de la política criminal.
procesal penal, T I, 2ª edición, 3ª reimpresión, Buenos Aires, 2004, Página 145 y ss. De igual
manera, Silva Sánchez, JM. Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito, en la Una dogmática que obedezca a los postulados ya mencionados tie-
introducción al libro El sistema integral del derecho penal, Madrid Barcelona, 2004, pagina 21 y 22. ne, entre sus finalidades, al momento de aplicar la ley, la solución de los
28
Sobre la relación entre dogmática y determinación de la pena, véase, Frisch, W. casos que se presentan en la realidad29, así como de limitar la facultad
Gegenwärtiger Stand und Zukunftsperspektive der Strafzumessungsdogmatik, ZStW 99, 1987, páginas
794 y ss.
29
Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, páginas 43, 44, 51, 52 y ss. En el
mismo sentido, Hassemer W. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Hamburgo, 1974, páginas
146 y ss. Silva Sánchez JM. Retos científicos y retos políticos de la ciencia del derecho penal,
Revista de derecho penal y criminología, 2ª época, número 9, 2002, páginas 90 y 91.
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del Estado para castigar, es decir, limitar al máximo posible el uso del un método exacto35, esta última afirmación es válida siempre y cuando
derecho penal30 y potenciar los derechos fundamentales de los ciudada- el texto legal no haya establecido de manera inequívoca el sentido que
nos que intervienen en el sistema social. se debe seguir por el dogmático o el juez.
El punto de partida de la elaboración dogmática es la norma penal, Al momento de aplicar el derecho a los problemas planteados por la
uno de los instrumentos del Estado para prevenir el delito, todo desarro- realidad, no solamente se realiza el proceso lógico de la subsunción del
llo dogmático deber partir, entonces, del texto legal31, lo cual no quiere supuesto de la realidad a la ley, sino que también se concretiza ese es-
decir que la dogmática se reduzca a la repetición exegética o aclaración pacio que se contiene en el marco legal36, para ello es necesario recurrir
de los textos legales. La dogmática no es una disciplina que gire en torno a valoraciones, el dogmatico está obligado a hacerlas37 para determinar
al formalismo32. si ese supuesto, del mundo real, puede concretizar o precisar la norma.
Al contrario, la dogmática es una disciplina que se encarga de in- La dogmática jurídico penal permite continuar, de manera creadora,
terpretar, sistematizar, concretizar y completar el contenido de los textos los textos legales, pues la ley sólo establece un marco, el punto de inicio,
legales. En ese sentido hablamos de una dogmática que crea 33, eso sí, a que necesita ser completado y concretizado. La dogmática al tener una
partir de los textos legales, dentro del marco o espacio de los mismos34. pretensión práctica se enfrenta, al momento de aplicación de la ley, con
Se debe tener presente que, dentro de ese espacio o marco, los el problema que representa el caso concreto o situaciones o grupos de
conceptos jurídicos presentan distintos sentidos. La interpretación no es casos que necesariamente tiene que verificar si tienen cabida o los abraza
un determinado texto legal, de esta manera lo precisa y concretiza.
30
Cuando la dogmática realiza tal actividad –concretizar– está llevan-
Por ejemplo, las restricciones que se hacen a la aplicación del derecho penal a partir
de la teoría de la imputación objetiva, la delimitación entre autoría y participación que do a cabo una creación de la norma penal, aclarando que la creación se
evita que a una persona se le sancione como autor, los desarrollos que se han dado en el realiza a partir del texto legal existente, la norma debe renovarse ante
caso del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, los casos de
desistimiento, el desarrollo de las fuentes materiales de la calidad de garante, todas esas
cada caso que se presenta, se da, entonces, un desarrollo continuador
construcciones dogmáticas guiadas por las finalidades político criminales limitan el poder del derecho penal38.
penal del Estado. Para verificar que el dogmático y, sobre todo, el juez al momento de
31
El llamado “sentido literal posible”. La labor dogmática parte del texto legal, en
caso contrario sería analogía; que cuando afecta al reo se encuentra prohibida. Para lo
aplicación de la ley al problema concreto que se presenta en la realidad
último, véase, Schünemann, B. Nulla poena sine lege? Rechtstheoretische und Verfassungsrechtliche
Implikationen der Rechtsgewinnung im Strafrecht, Berlín, 1978.
35
32
Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, en El derecho penal en el Estado Social La cuestión radica en qué interpretación es por la que se debe optar, se dice, que la
y democrático de derecho, Barcelona, 1994, páginas 13 y 14. En el mismo sentido, Kaufmann, decisión será correcta a partir de que se dirija a una solución más justa que las demás, para
Arthur. La filosofía del derecho en la posmodernidad, (traducción a cargo de Luis Villar Borda), ello se deben tomar en cuenta las finalidades político criminales. Véanse, Schmidhäuser,
Bogotá, 1992, páginas 25 y 26. …(en el) formalismo prevaleció en la metodología jurídica el E. Über einige Begriffe der teleologischen Strafrechtslehre, Jus, 1987, página 373 y ss. Igual, Baldó
concepto de que la creación del derecho sería un simple proceso lógico, concretamente la Lavilla, F. Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, en
subsunción de un conjunto de circunstancias vitales bajo la norma legal. Pero el proceso de Política criminal y nuevo derecho penal (libro homenaje a Claus Roxin), Barcelona, 1997, páginas
creación jurídica muestra una estructura esencial más complicada, que contiene momentos 370, 372 y ss.
productivos, dialécticos, posiblemente intuitivos, en todo caso no exclusivamente lógico– 36
Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, página 21, “…Contra lo que había
formales, y que el juez nunca infiere una decisión sólo de la ley, sino que llega al caso mantenido la escuela de la Exégesis y el positivismo radical, la moderna hermenéutica ha
siempre con un determinado preconcepto, establecido principalmente por la tradición y la puesto de manifiesto que la aplicación de la ley desborda con mucho el puro análisis del
situación… en la página 39 sigue señalando, …El derecho no resulta ni de una naturaleza tenor literal del texto legal. Véase, Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del
concebida como siempre, ni simplemente de la formulación general abstracta de la ley. Éstas discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, (traducción de Atienza/Espejo) Madrid,
son, en cierta forma, sólo materia prima, de la cual, en un acto de formación procesual (la 1989, página 211 y ss.
jurisprudencia y, en general, la actividad jurídica), debe surgir el derecho concreto”. 37
Kaufmann, Arthur. La filosofía del derecho en la posmodernidad, página 25 y 26. En igual
33
Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, páginas 13 y 26. sentido, Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Páginas 27 y ss. Roxin, C. Derecho
34
Roxin, C. Derecho Penal, tomo I, páginas 224 y 225. Penal, tomo I, página 225. Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo,
página 102 y ss.
38
Baldó Lavilla, F. Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, páginas
357 y ss.
174 . Derecho en Libertad ¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 175

desarrollan el derecho y no solamente hacen una labor de subsunción, firma la pretensión práctica de la dogmática, sólo será válida si sirve de
basta ver los casos en los cuales es necesario acreditar ciertos elementos instrumento idóneo para aplicar el texto legal al problema suscitado en
normativos, o bien, sea necesario precisar o concretizar cláusulas gene- la realidad social, si proporciona criterios racionales, claros y precisos
rales39. a los operadores del sistema jurídico para resolver los casos que se les
De igual manera es desarrollado, por la dogmática, el contenido de presenten43. En caso contrario la norma no comunicaría nada a la colec-
las normas penales cuando se ven aspectos de la teoría del delito40, por tividad e impedirá su confirmación en la sociedad.
ejemplo, la distinción entre autoría y participación, la comisión por omi- Es claro, que el derecho penal tiene una función práctica, proteger
sión, los distintos tipos de error, la imputación objetiva, el dolo eventual a la sociedad, la norma penal y la construcción dogmática (teoría del
y su distinción de la culpa consciente. Todos ellos son construcciones delito) que de ella se desprende no pueden ser ajenas a dicha finalidad
y desarrollos de la dogmática jurídico penal, el código penal apenas si político criminal; puesto que el derecho penal regula y configura el
hace alguna mención de los mismos. Sin embargo, a partir de su apunta- sistema social, la dogmática se encuentra vinculada a lo que sucede en
miento se desarrollan sus conceptos y alcances, estos datos son creación él y a la resolución de ciertos problemas prácticos que se suscitan en su
de la dogmática a partir del texto legal. seno44, no se trata de construcciones l’art pour l’art, solamente así, de esa
Es la dogmática jurídico penal la que al precisar y concretizar di- manera, el derecho penal puede impactar en la sociedad.
chas figuras va construyendo la teoría del delito41, que posteriormente es
aplicada por el ministerio público, los jueces o tribunales cuando se les
presenta el caso concreto que tienen que resolver, ello claro está, después IV. El nuevo proceso penal de la constitución
de la realización de un juicio, en el que se respeten los derechos funda-
mentales del procesado. En nuestro país, a partir del 18 de junio de 2008 se ha establecido la obli-
Como se puede ver, la labor del dogmatico no es la subsunción, gación, constitucional, de implementar el sistema acusatorio adversarial,
sino la precisión y concretización del texto legal42 mediante el caso o con fecha límite para hacerlo en toda la federación el 18 de junio de 2016.
grupos de casos que se dan en la realidad. Actualmente, el sistema de justicia penal opera en los subsistemas
La dogmática, está vinculada a la realidad, pues los casos que se procuración e impartición de justicia, con el sistema denominado mixto,
dan en ella son los que pretende resolver. Esa finalidad es la que rea- en el cual, por ejemplo, el ministerio público produce prueba ante sí y
para sí, sin ningún control externo y la etapa de juicio se vuelve una
39
Véase, por ejemplo, Jakobs, G. Derecho penal PG, 2a edición, Madrid, 1997, páginas
97,98 y 99. De igual manera, véase, Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, página 43
Neumann, U. Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begründun
287; Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal… página 108 “…Cuanto más generales son los
oder zum Auschluss strafrechtlicher verantwortlichkeit, ZStW 99, 1987, página 567 y ss. Larenz K.
principios a considerar, menos inequívocamente vienen impuestos por los preceptos del
Metodología de la ciencia del derecho, (traducción a cargo de Rodríguez Molinero), Barcelona,
Derecho positivo. La decisión acerca de tales principios habrá de depender, entonces, de
las premisas valorativas, filosóficas y políticas de que parte la doctrina en cada momento 1994, página 156. Nino, C.S. Los límites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, 1980, páginas
histórico cultural…”. Igual, Muñoz Conde F. y García Arán M. Derecho penal PG, Valencia, 77 y 78.
44
1993, página 96. Bringewat, P. Funktionales Denken Im Strafrecht, Berlín, 1974, página 128 y ss. En el mismo
40
Que es obra de la dogmática. sentido, Coing,H. Juristiche Methodenlehre, Berlín/Nueva York, 1972, página 3 y ss.; Hassemer
41 W. Fundamentos del derecho penal, (traducción de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero),
Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo, página 44.
42
Barcelona, página 17 a la 21. Schünemann, B. El sistema moderno de derecho penal, (traducción
Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, página 24 y 25. Silva Sánchez, J.M. de Silva Sánchez), Madrid, 1991, página 29; Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal,
Aproximación al derecho penal contemporáneo, página 104 “…Así puede señalarse que, en la
páginas 307, 308, 312 y 313. El mismo, Dogmática creadora y política criminal, página 27; Silva
actualidad, la tesis según la cual el objeto de la dogmática aparece representado de modo
Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo, página 76, 78 y ss. En el mismo
esencial por el derecho positivo, se encuentra ya en trance de decidida superación”. Continua
en la página 145, “…La dogmática actual…se configura ampliamente como dogmática sentido, Welzel, H. Derecho penal alemán PG, (traducción de Bustos Ramírez y Yáñez Pérez),
creadora o dogmática crítica tomando partido por determinadas opciones valorativas y 11ª edición, 4ª edición castellana, Santiago, 1993, página 1. Lo discutible, en este autor, es si a
contribuyendo, en definitiva, aunque sea subordinadamente, a la creación del derecho…”. partir de las estructuras lógico objetivas se pueden derivar, de manera deductivo axiomática,
las soluciones para los casos concretos.
176 . Derecho en Libertad ¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 177

repetición de las actuaciones que, por escrito, obran en el expediente, lación con las aspiraciones del constituyente de 1917, quien se dio cuenta
sin que se pueda dar un verdadero contradictorio. De esa manera pierde que era necesario introducir elementos de racionalidad que ayudaran
sentido el proceso, dado que lo importante se centra en la integración a humanizar el proceso penal. El constituyente del 17 criticó profun-
de la averiguación previa. damente el funcionamiento del sistema de justicia penal y denunció la
Los orígenes del sistema mixto los podemos encontrar en Francia necesidad de llevar a cabo una radical transformación.
a partir de la revolución francesa. Ésta le da fin al sistema inquisitivo, Las siguiente palabras de Carranza nos darán una idea del ambien-
influenciada sobre todo por los fundamentos filosóficos y políticos de te que se podía respirar en aquella época, en lo relativo al sistema de
la ilustración, que ayudaron a establecer, durante un corto tiempo (no investigación y administración de justicia. Carranza, al criticar la poca
más de diez años) el sistema acusatorio45; ello debido a que el Código efectividad de las garantías contenidas en la Constitución de 1857, pues
napoleónico de 1808, dio vida al sistema mixto. no protegían, por lo general, a los ciudadanos, señaló lo siguiente:
El sistema mixto aparece, supuestamente, como una opción al sis-
tema inquisitivo, el problema es que sus orígenes se remontan a la Or- (Las garantías eran violadas) “…por prácticas verdaderamente
denanza Francesa de 1670 y a la Constitución Carolignia, que son punto inquisitoriales, que dejan por regla general a los acusados suje-
de llegada del sistema inquisitivo46. tos a la acción arbitraria y despótica de los jueces y aún de los
El sistema mixto dividió el proceso en dos fases: 1. La de instruc- mismos agentes o escribientes suyos…” siguió diciendo que el
ción, dirigida por el juez en secreto; 2. El juicio, en la que las audiencias sistema de justicia era “…con ligerísimas variantes exactamente
son públicas, ante el tribunal, con la contradicción (Código de Instruc- (la) que dejo implementada la dominación española, sin que se
ción Criminal de 1808, antes el Termidoriano de 1795), aunque posterior- haya llegado a templar en lo más mínimo su dureza…48”
mente el código citado admitió la defensa en el período de Instrucción.
De lo anterior se desprende que el sistema mixto tolera una falta de Sin embargo, a pesar de las críticas hacia los subsistemas menciona-
equidad procesal entre los sujetos que intervienen, violando con ello los dos, el legislador secundario no llevó a cabo ninguna reforma procesal.
derechos fundamentales de la defensa y de la víctima47. Por el contrario, los procesos se siguen llevando a cabo de modo mix-
En cambio, la reforma procesal penal de la constitución, que busca to con excepción en las entidades federativas que antes de la reforma
la implementación de un sistema acusatorio, se encuentra en estrecha re- (Oaxaca y Chihuahua) y después de ella han implementado el sistema
acusatorio.
45
Aun más, en 1934 se publicó el Código Federal de Procedimientos
La ilustración se dio cuenta de los valores que encerraba el antiguo proceso acusatorio,
acuñado en Grecia y desarrollado en la República Romana y que después del siglo XIII Penales, que no respondió a las orientaciones y directrices político cri-
pasó a Inglaterra. Promocionó principios como el de legalidad, igualdad ante la ley, el minales del constituyente, establecidas en la fracción VI del artículo 20
debido proceso: dándole al imputado el derecho de conocer la acusación y defenderse, se
estableció el concepto de juez natural (letrado y procedente de la ciudadanía), despojando al
de la Constitución de 1917, que obligaba a la publicidad, oralidad y a la
clero de esos poderes, se estableció el principio de la libre convicción del juez, entre otros. inmediación.
Véase, Ferrajoli, L. Derecho y Razón, página 566. Lo que en otros lugares, por ejemplo Europa, fue una etapa de trán-
46
Binder, A. Prólogo a Derecho Procesal Chileno de María Ines Horvitz y Julián López Masle,
Santiago, 2002. Aunque desde la época del Imperio Romano el proceso presentó rasgos de
sito hacia un proceso penal democrático, en nuestro país permitió con-
lo que hoy conocemos como sistema inquisitivo–mixto: el juez dejó de ser árbitro para
representar al Estado en la función de administrar justicia, también adquiere mayores
facultades para interrogar a las partes, se da lugar al nacimiento de las presunciones Iuris 48
Véase, el mensaje de Venustiano Carranza dirigido al constituyente de 1917, el
y se da mayor importancia a la prueba documental que a la testimonial. Véase, Bernal discurso se llevo a cabo el primero de diciembre de 1916. El sistema que se implementó con
Acevedo, L. Manual de iniciación al sistema acusatorio, Bogotá, 2005, página 35 y ss. la colonia y que subsistió la guerra de independencia tiene sus orígenes en las Siete Partidas,
47
Ferrajoli L. Derecho y Razón, páginas 566 y 643, citando a Pagano, señala que el véase, Maier, J. Democracia y administración de justicia penal en Iberoamérica, en Maier y otros,
sistema mixto es un monstruo que nace de la suma y mezcla del sistema inquisitivo y el Reformas procesales en América Latina: la oralidad en los procesos, Santiago, 1993, página 29 y ss.
acusatorio. Dicha suma, incorrecta conceptual y metodológicamente, lo único que ha hecho
es exponenciar los problemas de cada uno de los sistemas.
178 . Derecho en Libertad ¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 179

solidar un sistema de justicia penal como el que actualmente padecemos, se presentaban las pruebas de cargo y descargo. El veredicto lo emitía
en el que el respeto a los derechos fundamentales no es la premisa básica. un Tribunal del Pueblo y la sentencia la dictaba el juez.
En este momento histórico cultural, la reforma procesal penal se La oralidad era considerada, como un requisito fundamental para
puede ver como un intento de crítica a las estructuras de los subsiste- que el juez lograra obtener su íntima convicción, toda vez que ella le
mas procuración y administración de justicia que le dieron continuidad, permitía percibir en que flaqueaban los atestados.
en la mayoría de sus aspectos, al sistema inquisitivo (aún cuando se le Una vez que cae el imperio romano, el proceso vuelve a ser acu-
denomine mixto, ya señalamos líneas arriba que este sistema tiene su satorio, hasta llegar a la forma de disputatio y contradictorio, esto a fines
origen en legislaciones inquisitivas). del siglo IX y hasta finales del siglo XII, pasando a Inglaterra en donde
En el proceso de revisión del sistema procesal penal ha influido que se ha desarrollado en la forma de un sistema adversarial50 (recibido del
nuestro país ha suscrito y ratificado el Pacto Internacional de los Dere- derecho romano) hasta nuestros días, es claro que con momentos de
chos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Hu- miseria y esplendor.
manos. En dichos tratados internacionales existe un listado de garantías En cambio, en la Europa continental apareció la constitución de
que conforman el debido proceso legal. Lo cual debería ser suficiente para Federico II, en el siglo XIII, y con ella el sistema inquisitivo (delitos de
imponer al Estado mexicano la obligación de respetar las directrices y lesa majestad y contra dios), extendiéndose a partir del siglo XIV a los
orientaciones contenidas en ellos. delitos de oficio y en el siglo XVI a todo tipo de delitos51 hasta la época
Se puede decir que la reforma procesal penal de la Constitución de la revolución francesa, como ya fue anotado.
quiere andar el camino señalado por los instrumentos internacionales Como se observa de las breves anotaciones, la premisa básica de este
mencionados y para ello acoge el sistema acusatorio adversarial. sistema es que el proceso es diseñado como una contienda entre partes
El origen del sistema acusatorio adversarial, que en gran medida es re- iguales, frente a un juez imparcial, alejado de los intereses de las partes.
plicado por la Constitución, se encuentra en la Grecia antigua, al que se De igual manera, existe una tajante separación entre la actividad
le dio continuidad en Roma, durante la República. En él regía la oralidad jurisdiccional y la de la acusación a quien le corresponde la carga de la
y operaba bajo las reglas que exigían a las partes producir la prueba. prueba, sólo se permite la verdad legal o procesal52 y son necesarias la
En Grecia, el proceso acusatorio consistía en un debate entre las publicidad, la inmediación, la oralidad, la contradicción, la continuidad
partes, cada una aportaba las pruebas con las que pretendía acreditar y concentración53.
sus afirmaciones, el juez era un tercero absolutamente imparcial, sim-
plemente un árbitro, que decidía en base a la convicción obtenida de las 50
Véase, Ferrajoli L. Derecho y Razón, páginas 565 y 566, En el pp. 93 cita a Carmignani,
pruebas que presentaban las partes. quien señala que el proceso acusatorio romano fue más garantista y liberal que el de
En el derecho Romano, durante la época de los Comicios y pe- tradición inglesa.
51
ríodos subsiguientes, no había proceso sin acusador que representará al Ferrajoli L. Derecho y Razón, página 566.
52
La verdad sólo se acredita mediante el método de falsación y error: prueba y
ofendido o la comunidad49, hecha la acusación, el acusado tenía derecho contraprueba. El ministerio público manifiesta sus hipótesis acusatorias y la defensa las
a su propia defensa. refuta (epistemología falsacionista). Véase, Habermas, J. Verdad y justificación. El giro
El juez era un árbitro y tenía absoluta libertad para valorar la prue- pragmático de Rorty, en Verdad y Justificación, Madrid, (Traducción de Pere Fabra) 2002,
página 223 y ss.
ba que presentaban las partes. El proceso era público y en él se debatía, 53
Véase, el artículo 20 Constitucional reformado. En el caso de la publicidad existen
ciertas excepciones. En el sistema inquisitivo, al contrario, el juez detiene, investiga y
condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el juez (inquisidor) y el objeto de
49
Montesquieu. Del espíritu de las leyes, (traducción a cargo de Nicolás Estévanez), edición su actividad (Investigado o inquirido). El Juez no puede ser imparcial, sino que aparece
en la colección “sepan cuantos…”, México, 1980, Página 56 “En Roma le era permitido a un como un órgano de persecución penal y el acusado no se puede defender o sus derechos
ciudadano acusar a otro. Esto se había establecido según el espíritu de la república, en la de defensa presentan severas limitaciones, normalmente se permite la tortura, pues la
que todo ciudadano ha de tener un celo sin límite por el bien público; en la que se supone investigación de la verdad no tiene límites debido a que no hay garantías que la restrinjan,
que todo ciudadano dispone de la suerte de la patria…”. la investigación es secreta, no se pueden refutar de manera oral las pruebas presentadas, en
el momento, sino que es necesario hacerlo por escrito de manera posterior,, una vez leído
el expediente.
180 . Derecho en Libertad ¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 181

El órgano jurisdiccional tiene una actividad pasiva; al ministerio Estado democrático de derecho. Recordemos que una de las característi-
público le corresponde acreditar la responsabilidad penal del impu- cas para distinguir una democracia es su derecho penal (directivas cons-
tado –como órgano acusador– su calidad es de parte, en igualdad de titucionales, de los tratados internacionales, normas de derecho penal
circunstancias que la defensa, ambos tienen, mediante el contradictorio sustantivo, procesal y de determinación de la pena, así como la realidad
y los demás principios, la posibilidad efectiva de intervenir y afectar el que genera su aplicación).
resultado del juicio.
Es importante mencionar que la existencia del sistema acusatorio
va aparejada, en ciertos momentos histórico culturales, los de la demo- V. Dogmática jurídico penal y el nuevo proceso penal. Vasos comunicantes
cracia –separación de poderes, independencia e imparcialidad de los
órganos del Estado–, entendida ésta con todos sus matices en el devenir Si como ya ha quedado plasmado en lo escrito, por derecho penal no
histórico. sólo se entiende al derecho penal sustantivo sino también los contenidos
La decisión por un determinado sistema procesal penal es una del derecho procesal, los que tienen que ver con la determinación de la
opción política, que depende de ciertos momentos histórico culturales y pena, así como aquellas directrices que forman parte de la constitución
de circunstancias de un país (en ciertos momentos democrático, en otros y tratados internacionales55, es claro que existe una estrecha relación sis-
autoritario), ahora parece que nos decantamos por la democratización54 témica, estructural y valorativa entre la dogmática, que establece cuales
de aquél. son los presupuestos o elementos del hecho que es considerado deli-
El éxito de la reforma procesal penal depende, por ello, en gran to, y el proceso penal que señala las reglas que permiten que un juez
medida, de la capacidad de profundización democrática de las estruc- determine la responsabilidad de una persona por ese hecho que ya fue
turas políticas y de la política en general, en consecuencia de la política definido por la dogmática.
criminal, que es la que le da contenido al sistema de justicia penal. Si mediante el proceso, respetuoso de los derechos fundamentales,
El tema del sistema de justicia penal no ha sido, hasta hace poco, el órgano acusador acredita el delito, el juez está obligado a imponer la
preocupación central en el procesos de democratización de nuestro país, norma secundaria. Esto es, el proceso se vuelve un presupuesto fun-
más bien se utiliza para imponer represión e intervencionismo de ma- damental para acreditar la responsabilidad del ciudadano y, de igual
nera desproporcionada en las esferas de libertad de los ciudadanos. De manera, el juez esté legitimado para imponer la norma de sanción o
ahí la necesidad de tener un espejo en el cual se puedan ir reflejando norma secundaria56.
los cambios que se dan en otros ámbitos de la vida nacional; por ello, Habíamos ya apuntado que entendemos a la dogmática como una
presenta tensión entre sus fines constitucionales, los de los tratados disciplina eminentemente práctica, que uno de sus objetivos es resolver
internacionales y su organización interna y realización práctica, lo que
impide que pueda orientarse político criminalmente hacia tendencias 55
En ese sentido, véanse, Wolter, J. Derechos humanos y protección de bienes jurídico en
democráticas, generando su disfuncionalidad. un sistema europeo de derecho penal, página 37 y ss. El mismo, Estudio sobre la dogmática y la
La reforma procesal penal de la constitución parece un vehícu- ordenación de las causas materiales de exclusión, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia a la pena
y de la atenuación a la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso penal y
lo adecuado para introducir instrumentos racionales y democráticos al la determinación de la pena, pagina 31 y 87. De igual manera, Frisch, W. Delito y sistema del
sistema de justicia penal, ella no es la panacea ni lo es todo, pero si delito, en El sistema integral del derecho penal, (traducción a cargo de Ricardo Robles Planas)
considero, que es un gran paso hacia un sistema de justicia penal de un Madrid Barcelona, 2004, página 275. Igual, Freund, G. Sobre la función legitimadora de la
idea del fin en el sistema integral del derecho penal, en El sistema integral del derecho penal,
(traducción a cargo de Ramon Raguéz I Vallès) Barcelona, 2004, pagina 93 y ss.
56
Recordemos que la norma secundaria es la que se dirige al juez, obligándolo a la
54
El Estado mexicano, formalmente, es una democracia constitucional de acuerdo a lo imposición de una pena en caso de acreditarse que una persona realizó un delito. Sobre la
establecido en el artículo 3, 39, 40, 41 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos función de la norma, véase, supra 5 y 6. Silva Sánchez, JM. Dimensiones de la sistematicidad de
Mexicanos, de acuerdo a ello, esa orientación debe tener la política criminal. la teoría del delito, página 21.
182 . Derecho en Libertad ¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 183

los casos que se presentan en la realidad. Ello no puede ser de otra gar, al establecer los presupuestos del delito, genera criterios racionales,
manera, pues el derecho penal, del cual forman parte la norma y la dog- claros y precisos al juzgador al momento en que va a emitir su decisión
mática, tiene una función eminentemente práctica: proteger a la sociedad sobre la imposición o no de una sanción a una persona.
mediante la configuración del comportamiento de sus miembros. Pues, La dogmática y el proceso penal se encuentran estrechamente vin-
no tiene ningún sentido llevar a cabo elaboraciones conceptuales y orde- culados, existen entre ellos relaciones intrínsecamente reciprocas, no se
narlas en categorías, bajo una misma idea rectora, si no tienen impacto ubican uno junto al otro sin relacionarse.
en la vida cotidiana que es la que pretende diseñar el derecho penal a ¿Cómo se puede debatir un hecho durante el proceso si no se
través de sus medios. conocen sus elementos, si no se tiene conocimiento de su concepto y al-
Por lo tanto, una vez que se ha infringido la norma, la única vía cance? Por el contrario, está claro que existen relaciones materiales entre
para que el derecho penal tenga incidencia en la sociedad, esto es, que ellos, ambos son fundamentales para el cumplimiento de los fines del
se vuelva práctico, es el proceso penal. Si no hay proceso el derecho derecho penal61, sin la dogmática y su construcción (la teoría del delito)
penal y sus instrumentos no tendrán aplicación en la realidad57, pues no es imposible imputar un hecho, se estaría regresando a un estado primi-
se podría materializar y, por tanto, no cumpliría sus finalidades con los tivo62 del derecho penal y, sin el proceso, el derecho penal no se puede
consiguientes costos para él, debido a que solamente a través del proceso materializar cuando ya se ha infringido la prohibición.
penal se puede establecer la sanción58 (aspecto que tiene que ver con la El proceso, mediante sus instituciones, permite poner en práctica el
formalización del derecho penal). derecho penal sustantivo63 al aplicarlo a los problemas que se producen
Siguiendo lo señalado, la única forma de confirmar el derecho pe- en la realidad. El entramado64 de la teoría del delito (construcción de la
nal y mantener la paz para una convivencia pacífica y armónica, una dogmática) y las normas que rigen el proceso penal son presupuestos
vez que se ha realizado un comportamiento que reviste características básicos para legitimar la imposición de una sanción.
de delito, es el proceso penal, ya que solamente en él se puede demostrar Sólo esa manera de entender al derecho penal, como normas sus-
que ese hecho es delito, porque cumple ciertos requisitos, y que cierta tantivas y procesales, puede cumplir las finalidades político criminales
persona lo realizó, sólo en él se puede dar la imputación jurídico penal59, de un Estado democrático de derecho65. No basta el código penal; son
antes solamente existen elementos de convicción o indicios de que cierta necesarias las figuras procesales para hacer eficaz dicho instrumento en
persona llevó a cabo tal hecho, la audiencia de debate sirve, después de la lucha contra el delito. Es indispensable un ensamblado coherente e
un contradictorio (en el que la verdad procesal está sujeta a prueba y integral de las instituciones procesales y las del derecho penal material
contraprueba), para la determinación o no de la responsabilidad penal. para combatir o evitar, respetando los derechos fundamentales, el fenó-
Una vez más, con lo anterior, queda verificado que el derecho meno de la delincuencia. El derecho penal sustantivo o el procesal, cada
penal tiene finalidades prácticas60. En consecuencia, la dogmática es un
instrumento imprescindible en la determinación de la responsabilidad; 61
Freund, G. Sobre la función legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho penal,
en primer lugar porque establece cuales son elementos del hecho, que páginas 105, 106, 107 y ss.
la ley describe como delito, que se pretende imputar y, en segundo lu- 62
Schünemann, B. El sistema moderno de derecho penal, página 34.
63
Frisch, W. Delito y sistema del delito, páginas 215, 216, 266,
64
Ello no quiere decir que desaparezca su distinción y las distintas funciones que
57
Freund, G. Sobre la función legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho realizan, sino que no existe una línea continua que las divida de manera clara y precisa,
penal, pagina 93. por el contrario, existen distintas instituciones procesales y de la teoría del delito que
58
Sobre la inderogabilidad del proceso penal, véase, Ferrajoli L. Derecho y Razón, página axiológicamente se encuentran estrechamente vinculadas, por ejemplo, las que se refieren
561. a las necesidades preventivas, ya sea prevención general (en su aspecto positivo) o especial.
59 Un Derecho penal que tenga pretensiones prácticas no puede sino mirar a las instituciones
Roxin, C. Derecho procesal penal, página 7.
60
procesales que afectan la imputación jurídico penal o no de la responsabilidad. Todo ello
Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, página 306 y 307. dentro del espacio de una política criminal de un Estado democrático de derecho.
65
Maier, J. Derecho procesal penal, página 145.
184 . Derecho en Libertad ¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 185

uno por su lado son instrumentos disfuncionales en aras de evitar el del delito y de su atribución jurídico penal, posibilita la distinción de
delito. los casos o grupos de casos68, esto es, ayuda a distinguir unos de otros,
La reflexiones anteriores dan cuenta del vínculo que existe entre la tomando en consideración lo que subyace a cada uno de ellos, sus finalidades y
dogmática, sobre todo su construcción la teoría del delito, y el derecho orientaciones político criminales69 y los elementos que lo conforman, ya sean
procesal penal, ahora bien lo que cabe preguntarse es ¿de qué manera básicos o secundarios. Esta distinción hace que la utilización del derecho
la dogmática tiene injerencia en el proceso penal? Como ya se señaló, la penal se oriente racionalmente70.
dogmática proporciona al juez criterios racionales que lo orientan en la El sistema, elaborado por la dogmática, es un vehículo idóneo para
resolución que vaya a emitir, de tal manera que las decisiones judiciales solucionar los casos de la realidad, debido a que la simplificación que
se apeguen a la certidumbre jurídica y se evite la inseguridad y el azar. realiza reconduce, a los casos particulares, a unos cuantos conceptos o
Esos criterios se encuentran integrados en un sistema: el sistema de niveles de abstracción71, de esa manera proporciona certidumbre jurídica
la teoría del delito. y libera la aplicación del derecho del “acaso y la arbitrariedad”. Las siguien-
tes palabras de Gimbernat lo establecen de manera contundente:
1. El sistema de la teoría del delito
Al señalarse que la dogmática es una disciplina eminentemente “…La dogmática jurídico penal…Hace posible, por consiguiente,
práctica y no artística se parte de que genera conceptos y criterios que, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y
agrupados en un sistema, sirven para la resolución de los casos sometidos calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracio-
al juez, eso sí, nos referimos a un sistema abierto66 –a finalidades y valoracio- nalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos
nes–, que va aportando soluciones a los supuestos que se presentan en la desarrollada está una dogmática, más imprevisible será la deci-
evolución y desarrollo del sistema social, es decir, está al servicio de las sión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores
exigencias de la realidad. incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los
Como se puede ver, el punto de partida no es un modelo que limites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente
obtiene la solución de los casos a partir de una metodología deductivo su alcance, la punición o impunidad de una conducta no será
axiomática, sino valorativa. la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una
Por dicho sistema debe entenderse el conjunto de conocimientos cuestión de lotería… hasta llegar a la más caótica y anárquica
agrupados y articulados de manera coherente e integral, bajo un eje
rector. 68
De tal manera que los casos iguales reciban igual tratamiento.
El sistema lo que hace es ordenar y simplificar la complejidad (Lu- 69
Por orientación político criminal entendemos la síntesis entre prevención y derechos
hmann), así como facilitar la práctica, en ese sentido la sistemática del fundamentales, así como sus garantías, en consecuencia, la sistemática del delito, sus
delito le ofrece al juez un instrumental que le permite una aplicación conceptos y su agrupación en categorías son una expresión de esa síntesis, por lo tanto, de
esa manera se deben configurar. Véanse, Hassemer W. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik,
racional y sencilla del derecho penal al caso concreto67. páginas 58 y ss, Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, páginas 280, 281, 282, 289.
La dogmática al construir las categorías del delito, determinar su 70
Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal… página 108. Silva Sánchez, JM. Aproximación
contenido e integrarlas en un sistema, señala cuales son los presupuestos al derecho penal contemporáneo, página 74 y 75. Recordemos que la construcción que se hace
de los elementos del delito parte de los contenidos del código penal o las leyes penales
especiales.
71
66
Los niveles de abstracción no implican que el supuesto de hecho concreto sea
Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, páginas 51 y 52. Mir Puig, S. olvidado; ya se ha expresado en el desarrollo del texto, que la actividad interpretativa,
Introducción a las bases del derecho penal, páginas 308 y 309. llevada a cabo por la dogmática, no consiste en la mera subsunción, sino en comprender
67
Schünemann, B. El sistema moderno de derecho penal, página 31 “…por sistema científico…se el sentido que expresa el caso y analizar si dicho supuesto puede precisar o concretizar un
entiende simplemente una ordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzados determinado tipo penal; con ello se da entrada a la realizad en la norma, pues los hechos
en la ciencia de que se trata, salta a la vista que la renuncia a toda construcción sistemática de la realidad la concretizan o precisan. La norma se encuentra abierta a los posibles hechos
equivale a un permanente estado embrionario de la referida ciencia…”. que puedan acaecer.
186 . Derecho en Libertad ¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 187

aplicación de un Derecho penal del que –por no haber sido La discusión actual sobre el sistema gira en torno a qué implica
objeto de un estudio sistematizado y científico– se desconoce su un sistema abierto, si éste sólo comprende los elementos tradicionales del
alcance y límites72.” delito (sistemática del delito): tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad o
comprende y, por tanto, integra otros presupuestos que tienen incidencia
Situación que es reafirmada por Jescheck cuando afirma que: en la imposición o no de una pena, esto es, independientemente de la
existencia del delito como hecho histórico74, existen circunstancias que
“Los elementos generales del hecho punible que son tratados le dan otra dimensión, es decir, evitan la imposición de una sanción o la
por la teoría del delito, posibilitan…una jurisprudencia racional, atenúan, la cuestión es entonces si estas figuras procesales o de la de-
objetivamente fundada e igualitaria, contribuyendo así esencialmente terminación de la pena forman parte del sistema abierto, sobre todo si se
a garantizar la seguridad jurídica…73”. considera que con ellas el derecho penal también puede cumplir con sus
finalidades75 (figuras que se presentan en el derecho procesal penal y en
No cabe duda que la construcción de la teoría del delito, por parte el derecho de la determinación de la pena)76.
de la dogmática y su sistematización, ofrece a los operadores jurídicos Estas últimas observaciones pueden ser analizadas en la obra co-
soluciones más confiables y certeras para resolver los casos que se le pre- lectiva en la que participan autores como Wolter, Frisch y Freund, en
senten, que la forma que tomarían sus decisiones a partir de una dog- donde ya se habla de un sistema integral del derecho penal (gesamtes
mática mínimamente elaborada o de plano carente de sistematización. Strafrechtssystem), de igual manera lo han hecho Roxin, Hassemer y
La imputación de la responsabilidad penal basada en una sistemática de Naucke77.
la teoría del delito suficientemente desarrollada produce resultados ade- En el desarrollo de este texto se pueden apreciar, por parte de
cuados y confiables al momento de determinar si se impone o no una quien esto escribe, una tendencia a considerar el derecho penal como
sanción jurídico penal. un sistema global, en el que las normas del derecho penal se refieren
Una sistemática del delito, como la planteada, con una incidencia no sólo a aspectos sustantivos, sino también a procesales y de determi-
directa en la práctica, seguramente tendrá plena vigencia por mucho nación de la pena. Las reflexiones, las tendencias y posibles correciones
tiempo, pues la solidez sustancial de su construcción teórica permitirá sobre dicha orientación no pueden ser objeto del presente trabajo, pues
una solución adecuada y correcta de los casos que se presenten en la ameritan un análisis y autoreflexión que excede con creces el objeto de
realidad, que otras maneras de mirar –meramente intuitivas, algunas, y lo hasta aquí plasmado.
conceptuales, otras– los hechos delictivos. Basta con resaltar que lo que se que se persigue es generar criterios
que auxilien en una aplicación segura y racional del derecho penal (ya
72
sean los presupuestos del delito y su contenido, las reglas procedimen-
Gimbernat, Ordeig. E. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, páginas 126 y 127.
Igual, Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, página 40; de manera semejante, tales o la imposición de la pena).
Muñoz Conde, Francisco. Introducción al derecho penal, página 36.
73
Jescheck, H.H./weigend T. Tratado de derecho penal PG (traducción a cargo de Miguel
74
Olmedo Cardenete), 5ª edición, Granada, página 210. En la misma página el autor cita Frisch, W. Delito y sistema del delito, página 277; Silva Sánchez, JM. Dimensiones de la
el caso de la “Mignonette”, en el cual un tribunal inglés juzgó el caso de dos marinos sistematicidad de la teoría del delito, página 20 y 21.
que naufragaron y después de sufrir varias privaciones, mataron al compañero que se 75
Si se parte de la orientación teleológica del sistema, parece muy complicado evitar
encontraba más grave y se alimentaron con su cuerpo. Después de ser rescatados, fueron su incorporación en el mismo.
juzgados y condenados a la pena de muerte, ello debido a la ausencia de instrumentos 76
En mi trabajo sobre las bases de la política criminal manifesté que la política
dogmáticos como el del estado de necesidad disculpante, que se distingue del estado de criminal, de un Estado democrático, comprende directrices constitucionales, los contenidos
necesidad justificante, que les permitiría excluir la responsabilidad; sin embargo la pena de de los tratados internacionales y al derecho penal, esté a su vez integra a el derecho penal
muerte fue conmutada a título de gracia por una prisión de seis meses. Se puede observar sustantivo, al procesal y al de la determinación de la pena. Un pequeño resumen se puede
una falta total de sistematización en la aplicación del derecho penal. ver en las primeras páginas de este trabajo.
77
Véanse para ello las citas hechas en este documento. En el caso de Naucke, véase,
Naucke, W. Strafrecht, 10ª edición, Wiesbaden, 2002, páginas 246, 247, 248 y 249.
188 . Derecho en Libertad ¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 189

VI. Conclusión plo, para iniciar una investigación sólo requiere que existan “suficientes
bases de carácter fáctico” (artículo 152. 2 de la Ordenanza Procesal Penal:
A lo largo del presente documento se puede observar, sin problema StPO), se conoce como sospecha simple; en cambio para la apertura del
alguno, la premisa fundamental de la que se parte: existe una vincula- juicio oral, requiere una sospecha suficiente de la comisión de un delito
ción material y axiológica entre la dogmática jurídico penal y el nuevo (artículo 203 de la Ordenanza Procesal Penal); estos requisitos que se exi-
proceso penal. La dogmática no desaparecerá, pues es un presupuesto gen, no muy diferentes a los que señala la constitución en la actualidad,
fundamental para poder imputarle a alguien la realización de un delito, no han impedido para nada el desarrollo y utilización de la dogmática
es la disciplina que establece cuales son los elementos del hecho que la durante el proceso. La evolución de la dogmática de corte alemán obe-
ley considera delito. dece a los casos que se presentan en la realidad, no son de laboratorio.
La dogmática y el proceso se necesitan recíprocamente, no puede La vinculación entre la práctica y la teoría es evidente79.
existir la primera sin el proceso, qué sentido tiene una disciplina que no Parece claro que no se puede ir a ningún lugar, en el ámbito del
se puede aplicar a la realidad, de qué sirve el derecho penal si no puede derecho penal, si se tiene la idea de que la dogmática no servirá para nada
configurar la vida de los ciudadanos integrantes del sistema social, si no ante el nuevo sistema procesal penal.
se puede materializar; el segundo, sin la dogmática qué podría imputar,
en base a qué se haría la imputación jurídico penal, cómo se distinguiría
un delito culposo de uno doloso, las causas de justificación de las de
atipicidad y éstas, a su vez de las de la culpabilidad, un hecho consis-
tente en un robo de uno que no lo es, igual en el caso del abuso sexual
(atendiendo a los elementos subjetivos del injusto o, también conocidos
como subjetivos distintos al dolo), salvo que se quiera regresar a la etapa
del derecho penal primitivo en la que bastaba la responsabilidad objeti-
va, pues sólo se imputaban hechos.
Las opiniones que se basan en lo señalado en el texto reformado del
artículo 16 78 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
para señalar que como dice “hecho” la dogmática jurídico penal pasará a
mejor vida o, en su caso, verá restringidos sus alcances, podrían ser más
afortunadas si tomarán en cuenta que la constitución expresa: “hecho
que la ley señale como delito”, o es que acaso el delito dejará de tener
elementos y sub elementos o, bien, ese hecho no tendrá contenido ni
elemento alguno, no expresará algún sentido; cómo se podrá valorar ese
hecho, sólo son preguntas.
El derecho penal alemán, si no el más avanzado del mundo, uno de
ellos, opera con un sistema procesal penal de corte acusatorio, por ejem-

78 79
“...No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que Habermas, J. Una vez más: Sobre la relación entre teoría y praxis, en Verdad y
preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con Justificación, Madrid, (Traducción de Luis Díez), 2002, página 318 y ss.
pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho
y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión...”.
190 . Derecho en Libertad ¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 191

VII. Bibliografía Maier, J. Democracia y administración de justicia penal en Iberoamérica, en Maier


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