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¿PUBLICIDAD DE ABOGADOS?

Luis
Diez Canseco Núñez
Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú (PUCP), Master en
Derecho por la George Washington University Law School. Hubert H. Humphrey
Fellow en la American University y Visiting Acholar en la George Washington
University Law School. Coordinador General del Proyecto de Apoyo para
mejorar la Competitividad, Banco Mundial - Presidencia del Consejo de
Ministros. Vocal de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de
Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual del INDECOPI. Profesor en
las Escuelas de Pre-grado y Post-grado de la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP) y la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).

Andrés
Calderón López
Miembro del Equipo Legal de la Sala de Defensa de la Competencia del Tri-
bunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual del INDECOPI.
Asistente de Docencia de los Cursos de Derecho de la Libre Competencia y
Derecho de Represión de la Competencia Desleal en la Facultad de Derecho
y en la Maestría de Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual de la
Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Asistente de Docencia en los Cursos de Derecho de la Propiedad Intelectual
y Derecho de la Competencia en la Facultad de Derecho y en la Maestría de
Derecho de Empresa de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).

Dentro de la gama de herramientas que un oferente maneja a fin de captar consumidores


de los bienes o servicios que ofrece, la publicidad se erige como uno de los principales y más
controvertidos mecanismos utilizados en la actividad económica. En este sentido, las regulaciones
publicitarias han sido objeto de las más variopintas discusiones y, como resulta evidente, la
publicidad de servicios profesionales no se encuentra ajena a esta controversia.
En el siguiente artículo, los autores desarrollan aspectos relativos a la publicidad realizada para
promocionar servicios legales, analizando no sólo las restricciones producto del ordenamiento
general, sino también las reglas creadas por los propios abogados, las que se justificarían en
la tutela de la ética profesional. Sin embargo, resulta interesante apreciar que, en opinión de
los autores, no todas las restricciones a la libertad publicitaria son necesarias, criterio que se
desarrolla en las siguientes páginas. >
1. Introducción La publicidad puede ser conceptualizada como
la expresión, en cualquiera de sus formas (verbal
¿Los abogados pueden hacer publicidad?. La oral y/o escrita, mediante imágenes, sonidos,
respuesta a esta pregunta ha generado una amplia etc.), mediante las cuales se da a conocer algo a
discusión a nivel internacional. El debate ha estado un número diverso de sujetos. No obstante, este
guiado por posiciones encontradas: quienes, de un concepto adquiere relevancia económica cuando
lado, promulgan una libertad publicitaria irrestricta; la comunicación pública tiene por finalidad dar a
quienes, de otro lado, promueven la existencia de conocer bienes o servicios, con el fin de promover
fuertes limitaciones a la actividad publicitaria en su adquisición o contratación. De este modo, se
este ámbito; y, finalmente, quienes han adoptado transforma de una simple forma de comunicación
posturas intermedias. en una manifestación de una actividad económica o
Esta discusión sobre la libertad y los límites de la empresarial, consistente en dar a conocer la oferta.
publicidad es, en realidad, común a la actividad Esto es lo que se conoce como publicidad comercial,
profesional en general, pero se ha hecho más una comunicación pública que busca esencialmente
frecuente al momento de analizar el caso particular dirigir la atención de los consumidores (demanda)
de la publicidad de servicios legales, probablemente hacia aquello que uno ofrece como parte de la
debido a la curiosa situación en que se encuentran actividad económica emprendida (oferta).
los abogados que se animan a discutir este tópico, Es así que la publicidad comercial se constituye en
que afecta directamente el ejercicio de su profesión. un elemento fundamental que integra la actividad
Sin embargo, dicho debate no ha tenido mayor económica o empresarial y, por consiguiente, en
recepción en nuestro medio, posiblemente debido uno de los elementos esenciales de la libertad de
a un poco dinámico y aún incipiente mercado de empresa, protegida en la mayoría de ordenamientos
servicios profesionales de asesoría legal. A pesar jurídicos actuales que confían en la economía de
de ello, hace algún tiempo uno de los autores de mercado o en la economía social de mercado, como
este trabajo puso el tema sobre el tapete en base motor del progreso económico nacional. Así, la
a un pronóstico que cada vez más se asemeja a la publicidad “actúa a modo de eslabón que enlaza
realidad: la proliferación de la actividad profesional y pone en comunicación a la empresa con la gran
de asesoría legal; y, como consecuencia (o tal vez masa de los consumidores”.
causa) de ello, el aumento de la publicidad de
abogados. Asimismo, es comúnmente aceptado reconocer en
la publicidad comercial una función informativa,
Teniendo esto en consideración, en las siguientes una función persuasiva y considerarla como un
líneas profundizaremos en este interesante tema. mecanismo de competencia. Mediante la publicidad
En primer lugar, repasaremos la importancia comercial se informa al público en general respecto
de la publicidad como manifestación de las de la existencia de un determinado producto o
libertades económicas y su relevancia en el proceso servicio, su presencia en el mercado, sus condiciones
competitivo. Posteriormente, distinguiremos los y características, su precio, etc; es decir, ayuda
tipos de regulaciones sobre la actividad publicitaria, a disminuir los costos de acceder a información
diferenciando entre las contenidas en normas (parte de los costos de transacción) por parte de
generales de ordenación del mercado y aquellas los consumidores. De igual forma, la publicidad
que surgen como producto de la autorregulación comercial conlleva una finalidad persuasiva que
de la actividad profesional. Sobre este último punto, es la de atraer clientela, mediante la presentación
revisaremos brevemente las principales regulaciones de las características favorables y ventajas de los
de colegios profesionales en particular colegios de productos o servicios ofrecidos o la exaltación de
abogados a nivel nacional e internacional, para luego sentimientos en el consumidor que puedan ser
mostrar un esquema general sobre los argumentos vinculados con aquello que se ofrece. Finalmente,
a favor y en contra esgrimidos respecto a la libertad al ser la publicidad comercial parte integrante de
publicitaria de los de servicios profesionales y en la actividad empresarial, es un mecanismo típico
particular, la libertad publicitaria de los abogados. de competencia, puesto que constituye una de las
Finalmente, expresaremos nuestra opinión sobre la herramientas que tienen los oferentes para desviar
materia, partiendo siempre desde una óptica que la clientela hacia sus productos o servicios, y de esta
tutele y promueva la libre competencia. manera aumentar su participación en el mercado,
su poder y, consecuentemente, sus ingresos.
2. La publicidad como expresión de la libertad
de empresa 3. Las restricciones publicitarias

1 DIEZ CANSECO, Luis; ¿Los abogados pueden hacer publicidad?; Actualidad Mercantil, Nº 7; Boletín del Taller de Derecho Mercantil PUCP; Lima, 2005.
2 La publicidad comercial es una forma de comunicación pública que busca fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando las
preferencias de los consumidores. Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados por Resolución Nº 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI de la Comisión de Represión de
la Competencia Desleal del INDECOPI, p. 49.
3 Constitución Política del Perú de 1993.
“Artículo 58.- Economía Social de Mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de
empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.”
4 FERNÀNDEZ – NOVOA, Carlos; La Interpretación Jurídica de las Expresiones Publicitarias; Revista de Derecho Mercantil, Nº 107, enero-marzo, 1968, p. 380.
5 En este sentido: BROSETA PONT, Manuel; Manual de Derecho Mercantil; Editorial Tecnos; Madrid, 1994, p. 155. Asimismo: KEMELMAJER DE CARLUCCI; Aida. La Publicidad y los Consumidores
en el Fin de Siglo; Gaceta Jurídica; Tomo 59; Lima, 1998. citada por GÁLVEZ, María Antonieta; Estudo Comparativo sobre a Regulamentação da Publicidade de Advogados, en: Informação e

>10
Publicidade na Advocacia - Contributos. Lisboa: Consejo Distrital de Lisboa, Orden de los Abogados Portugueses, Noviembre 2005, p. 3.
6 COOTER, Robert y ULEN Thomas; Derecho y Economía; Fondo de Cultura Económica; México, 1999, p. 269 – 272.
3.1 Las normas del Derecho Ordenador del consumidor también regula aspectos de la actividad

Diez Canseco Núñez


Mercado publicitaria, pero basados no en un concepto de
deslealtad y afectación al sistema económico en
Atendiendo a los efectos que tienen estas funciones general, sino en los efectos que puede tener la
de la publicidad, esta se encuentra normada publicidad sobre los consumidores11.
esencialmente por los instrumentos que componen
el denominado Derecho Ordenador del Mercado. Volviendo al ámbito propio de la deslealtad
Así, la legislación ordenadora del mercado apunta a publicitaria, la legislación pertinente busca limitar
conjugar los intereses de los agentes que intervienen aquella actividad publicitaria que genere un daño
en el mercado (oferentes y consumidores), así como concurrencial ilícito, es decir, que efectivamente
a proteger al propio sistema económico en general, desvíe la demanda de sus competidores pero de una
en tanto es un medio efectivo para la satisfacción manera desleal. De este modo, tradicionalmente se
de dichos intereses. acepta que la actividad publicitaria se encuentra
regida por los principios de veracidad, legalidad,
Considerando los intereses que buscan proteger las

Luis
autenticidad y lealtad12; y se contemplan algunos
normas integrantes de la disciplina ordenadora del supuestos tradicionalmente aceptados como ilícitos
mercado, toma relevancia aquella publicidad que por vulnerar tales principios, como son la publicidad
forma parte del ejercicio de la libertad de empresa, engañosa, la publicidad encubierta, la publicidad
esto es, lo que ya habíamos definido como denigratoria, la publicidad comparativa ilícita, entre
publicidad comercial, razón por la cual su correcto otros.
ejercicio será vigilado.
Mediante la tipificación de estas conductas se
Básicamente, la actividad publicitaria se encuentra

Calderón López
busca proteger los intereses de los agentes del
normada por la legislación de protección frente a la mercado que han sufrido un daño injusto, así como
competencia desleal, que busca corregir el ejercicio también el sistema económico en general, dado
exagerado o desleal de la libertad empresarial. que se tutela que la competencia opere de manera
De este modo, mientras el Derecho de la Libre correcta, mediante la interacción de la oferta y
Competencia tiene por objetivo garantizar la la demanda, y no mediante actos de deslealtad.
libertad de concurrencia en el mercado, el Derecho Como se comprenderá, esto termina por beneficiar
de Represión de la Competencia Desleal atiende

Andrés
indirectamente a los consumidores quienes gracias
a limitar los efectos de esta libre concurrencia, en a la competencia lícita se verán beneficiados de
tanto éstos sean desleales, constituyéndose como las eficiencias que logren los oferentes (ahorro en
la contra-cara de la libre competencia. producción, rebaja de precios, mejora en la calidad,
En algunos ordenamientos como el nuestro se han mayor información, etc.).
dictado leyes especiales para regular la publicidad. 3. 2 La Autorregulación
Sin embargo, se reconoce que la disciplina que regula
la lealtad publicitaria forma parte de un cuerpo Adicionalmente, en el ejercicio de ciertas actividades
mayor, el de la Represión de la Competencia Desleal, económicas, en particular actividades profesionales,
siendo la publicidad únicamente una de las formas se han puesto de manifiesto ciertas reglas
en las que pueden manifestarse ciertas conductas creadas por sus propios destinatarios, es decir, los
desleales10. De este modo, regulan esta materia profesionales se han autorregulado. Al parecer, la
tanto el Decreto Ley 26122, Ley de Represión de la justificación de esta autorregulación se encontraría
Competencia Desleal, como el Decreto Legislativo en la tutela de la ética profesional, un valor deseado
691, Ley de Publicidad Comercial. por estos agentes económicos.
Adicionalmente, como sucede en nuestro En nuestro país, los Colegios Profesionales se han
ordenamiento; la legislación de protección al encargado de llevar a cabo la ordenación de las

7 “Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691 y sus normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad
o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los consumidores.
No constituye publicidad comercial la propaganda política y la publicidad institucional, entendida esta última como aquella que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social,
tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras.” Precedente aprobado por Resolución Nº 096-96-TDC, emitida por la Sala de
Defensa de la Competencia, en el procedimiento seguido por Productos Rema S.A. contra Luz del Sur S.A. (Exp. Nº 068-96-CCD).
8 Resulta una tarea complicada y no resuelta el definir el concepto de deslealtad. De esta forma, se puede tratar de crear un canon de deslealtad basado en una conducta que genere beneficios
para un operador en el mercado y perjuicios para otro, sin corresponderse a un estándar de eficiencia; de otro lado, podemos remitir el concepto de deslealtad a otros todavía imprecisos, como:
buenas costumbres o buena fe comercial.
Nuestra norma, el Decreto Ley 26122, no resuelve el problema.
“Artículo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de
actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas.”
9 Sobre el particular, ver: BAYLOS, Hermenegildo; Tratado de Derecho Industrial; Civitas; Madrid, 1978. MENÉNDEZ, Aurelio; La competencia desleal; Civitas; Madrid; 1988. PAZ-ARES, Cándido;
El Ilícito concurrencial: de la dogmática monopolista a la política antitrust; Revista de Derecho Mercantil, 1991; Civitas; Madrid, p. 7 – 148.
10 “(…) esta Sala considera que los cuerpos legales de represión de la competencia desleal y las normas de publicidad en defensa del consumidor no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por
el contrario, existe entre ellos una relación de género a especie en virtud de la cual los vacíos legales que pudieran presentarse o las necesidades de complementariedad en la interpretación en
las normas de publicidad deben llenarse con las normas de represión de la competencia desleal.” Resolución Nº 0547-2004/TDC-INDECOPI, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia,
en el procedimiento seguido por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. (Exp. Nº 051-2002/CCD), p. 13.
11 En el Perú, el Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, tiene algunas disposiciones que se aplican en el caso de publicidad. Por ejemplo:
“Artículo 8.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la
veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.
Artículo 20.- La oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios se ajustará a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las
disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las características y funciones propias de cada producto y las condiciones y garantías ofrecidas, dan lugar a obligaciones de los proveedores que
serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.
Artículo 22.- La publicidad relativa a ofertas, rebajas de precios y promociones deberá indicar la duración de las mismas y el número de unidades a ofertar. En caso contrario, el proveedor estará
obligado a, proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o servicios ofertados, en las condiciones señaladas.”

>11
(el subrayado es nuestro)
12 FERNÀNDEZ – NOVOA, Carlos; Ob. Cit., p. 383
distintas actividades profesionales, y, dentro de a nuestro ordenamiento, como veremos más
dicha función, han señalado los parámetros que adelante)18. Sin embargo, sí existe un mandato
debe seguir la actividad profesional en respeto de constitucional expreso respecto a las facultades que
la ética profesional13. tienen los Colegios en la ordenación de la actividad
profesional19. Teniendo en consideración este
El antecedente histórico de los Colegios marco normativo, se discute en el derecho español,
Profesionales lo constituyen los “Inns de Corte” la constitucionalidad de las leyes que otorgan
de Inglaterra, que eran campos de entrenamiento
para los aspirantes a profesionales del derecho potestades específicas de ordenación a los Colegios
quienes provenían predominantemente de familias Profesionales20.
acomodadas. Aparecen en el contexto medieval, En el Perú, no existen disposiciones constitucionales
con el formato de un sistema de aprendices a similares ni tampoco una legislación general que
cargo de maestros más experimentados, quienes en regule la naturaleza, características, potestades
determinado momento, reconocían en el aprendiz y, en general, las funciones que desempeñan los
la capacidad de asumir independientemente Colegios Profesionales. La facultad de “ordenación”
encargos de trabajo con igual habilidad14. Es curioso de las profesiones se encuentra en las propias leyes
advertir que desde aquella época los estudiantes de especiales que disponen la creación de cada Colegio
los Inns se consideraban a sí mismos entre la élite Profesional en particular.
y renegaban frente a la práctica publicitaria de la
clase trabajadora y comerciante15. La apreciación de este contexto normativo puede
llevarnos a dos conclusiones preliminares: (i) la
Volviendo a nuestro ordenamiento, los Colegios potestad de ordenación de la actividad profesional en
Profesionales tienen un reconocimiento en la nuestro país no tiene reconocimiento constitucional
Constitución Política del Perú de 1993, que precisa expreso; y, (ii) las leyes de creación de los Colegios
su naturaleza como instituciones autónomas de Profesionales y, en general, todas las disposiciones
derecho público16. La fórmula empleada no dista legales e infralegales que otorguen potestades
mucho de aquella usada en la Constitución de
197917; en ambas Constituciones se hace una de ordenación a los Colegios Profesionales deben
breve referencia a la naturaleza de los Colegios respetar las normas y libertades previstas en la
Profesionales y a ciertas potestades vinculadas Constitución.
básicamente a su participación en iniciativas En concordancia con los fines de este trabajo,
legislativas y en el nombramiento de algunos reflexionaremos sobre la segunda conclusión, dado
miembros de Órganos Constitucionalmente que nuestra preocupación radica esencialmente
Autónomos. en analizar los efectos que tiene la actividad
Sin embargo, en la Constitución no se hace mención ordenadora de los Colegios Profesionales, y en
alguna a la actividad o funciones que realizan los especial, aquella que regula la actividad publicitaria
Colegios Profesionales, limitándose únicamente a de los abogados, frente a otras libertades como
otorgar la potestad a la ley de definir los casos de la libertad de empresa y la libre competencia,
obligatoriedad de la colegiación. garantizadas por igual en nuestra Constitución.21
Sin perjuicio de ello, también nos preocuparemos
En otros países existe una amplia discusión sobre por evaluar si la actividad ordenadora efectivamente
la pertinencia y la validez de las restricciones a realizada por los Colegios se encuentra dentro de
las actividades económicas profesionales (dentro los parámetros de las propias leyes que le atribuyen
de éstas, la publicidad) que realizan los Colegios tales potestades.
Profesionales. Así, tenemos el caso español
donde los Colegios Profesionales encuentran sus Las normas que regulan los colegios profesionales
potestades de actuación en base a normas de y las propias regulaciones particulares que estos
rango legal (en cierto modo de manera similar emiten, afectan de diversas formas la actividad que

13 Sobre las funciones y naturaleza de los Colegios Profesionales, ver: CALVO SÁNCHEZ, Luis; Régimen Jurídico de los Colegios Profesionales; Civitas; Madrid, 1998. MARTÍN-REBOLLO,
Lorenzo; El papel de los Colegios en la Ordenación de las profesiones y en el control y vigilancia del ejercicio profesional; En: Los Colegios Profesionales a la luz de la Constitución; Civitas;
Madrid, 1996, p. 289 – 350. CARRO, José Luis. P.; Los colegios profesionales en el derecho com
14 MACLEAN U., Roberto; Los Colegios de Abogados del Perú y las Reformas al Sistema de Justicia; Disponible en: www.unifr.ch/derechopenal/tribuna/MacLeanOctubre.pdf
15 WILSON, Richard. In 1908 Lawyers were told to shut up!; West Virginia Lawyer, July, 2004.
16 Constitución Política del Perú de 1993.
“Artículo 20.- Colegios Profesionales
Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.”
17 Constitución Política del Perú de 1979.
“Artículo 33.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personería de derecho público. La ley establece su constitución y las rentas para su funcionamiento. Es
obligatoria la colegiación para el ejercicio de las profesiones universitarias que señala la ley.”
18 Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales; y, Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española.
19 Constitución española de 1978
“Artículo 36.
La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los
Colegios deberán ser democráticos.”
20 Sobre el particular: LÓPEZ RAMÓN, Fernando; Libre competencia y colegios profesionales en la experiencia constitucional española; Los Colegios Profesionales a la luz de la
Constitución; Civitas; Madrid, 1996, p. 243 – 288.
21 Constitución Política del Perú de 1993.
“Artículo 59.- Rol Económico del Estado
El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni
a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas
en todas sus modalidades.
Artículo 61.- Libre competencia

>12 El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni
establecer monopolios.”
pueden realizar los profesionales en procura de un informar al público sobre sus servicios, siempre

Diez Canseco Núñez


beneficio económico. La mayoría de regulaciones se que la información sea exacta y no engañosa,
encuentran en los propios dispositivos emitidos por debiendo respetar el secreto profesional y otros
los Colegios Profesionales. valores esenciales de la profesión27. Esta publicidad
podrá realizarse a través de cualquier medio de
Debemos advertir que, desde el propio requisito comunicación, siempre en cumplimiento de los
de la colegiatura obligatoria, encontramos una deberes antes señalados28.
limitación a la actividad económica profesional,
puesto que implica el que la actividad en sí no En España, el Estatuto General de la Abogacía
resulte totalmente libre22. Como consecuencia de Española29 admite la posibilidad de hacer publicidad
este requisito surgen, por ejemplo, restricciones de servicios legales bajo parámetros de dignidad,
geográficas al ejercicio de la actividad, la que sólo lealtad y veracidad y, sometida a las legislaciones
podrá desempeñarse en el ámbito geográfico que de publicidad, defensa de la competencia y
abarque la jurisdicción (o competencia) del Colegio competencia desleal y a las normas deontológicas.

Luis
Profesional del que se ha obtenido la colegiatura. Así, respecto a estas últimas, estarían prohibidos:
el ofrecimiento de servicios a víctimas recientes de
También, tenemos parámetros sobre el modo de accidentes (o sus familiares) en el momento en que
desempeñar la actividad profesional, esencialmente carecen de plena y serena libertad para elegir un
en base a reglas de decoro o ética que, sin perjuicio abogado, la promesa del resultado, hacer referencia
de su pertinencia, limitan de alguna forma el ejercicio a clientes del abogado, revelar hechos protegidos
profesional. Asimismo, en la fijación de honorarios23 por el secreto profesional, incitar conflictos, entre
encontramos una de las restricciones más incisivas otras conductas.

Calderón López
en la libertad de empresa, al estandarizar o, en
otros casos, poner topes mínimos o máximos al Asimismo, el Código Deontológico de la Abogacía
cobro de una contraprestación por los servicios Española hace referencia al respeto a los principios
profesionales brindados, por lo que esta restricción éticos y deontológicos del Código CCBE30. En el
es ampliamente cuestionada24. Código se mantienen las disposiciones del Estatuto
General, añadiéndose ciertas prohibiciones como:
En lo que atañe a nuestra materia de estudio, las realizar publicidad comparativa o hacer afirmaciones
restricciones publicitarias son materia común en las infundadas de auto alabanza31.

Andrés
regulaciones que realizan los Colegios Profesionales.
Estas condiciones abarcan distintos aspectos de la La normativa italiana sobre publicidad de abogados
publicidad: modalidades, oportunidad, contenido, es considerada como una de las más estrictas32.
entre otros. El Codice Italiano del Consiglio Nazionale Forense
regula diversos aspectos de la actividad publicitaria
A. La experiencia comparada de abogados. Respecto al contenido, se admiten
En el caso de los Colegios de Abogados, los ejemplos esencialmente las comunicaciones con contenido
sobre regulaciones publicitarias son abundantes. informativo, y se prohíbe en la publicidad la
En el ámbito de la Comunidad Europea acudimos, referencia a terceras personas, nombres de clientes,
sin embargo, a una progresiva eliminación de las precio de un servicio o prestación singular, índices
restricciones a la práctica publicitaria para los de éxitos, etc. Asimismo, se señalan los medios
abogados en diversos países europeos, motivada, permitidos y aquellos prohibidos para realizar estas
probablemente, por la adopción del Code of comunicaciones. Se prohíbe en este sentido, el
uso de medios como la televisión, radio, diarios,
Conduct for Lawyers in the European Union
periódicos y anuncios publicitarios en general, así
(Código CCBE)25 que, como regla general, permite como otros “contrarios al decoro profesional”,
la publicidad de abogados26. como cartas o folletos colectivos en lugares
El Código, bajo la modificación producida en 2002, públicos, en los parabrisas de carros, en hospitales y
dispone, esencialmente, que el abogado puede prisiones, carteles publicitarios, entre otros medios.

22 Al respecto, ver: RIBSTEIN, Larry E.; Lawyers as lawmakers: A theory of lawyer licensing; Missouri Law Review, Spring, 2004.
23 Entre otros: INDECOPI; INFORME N° 030-2003/GEE.; “Propuesta del Colegio de Notarios de Lima para que se restituya el arancel notarial”, 2003. IBÁÑEZ, Isaac; Defensa de la Competencia
y Colegios Profesionales; Dykinson; Madrid, 1995. FERNÁNDEZ, Germán y otros. Colegios Profesionales y Derecho de la Competencia; Civitas; Madrid, 2002. VÁSQUEZ, Daniel; Derecho de
la Competencia y Ejercicio de las Profesiones; Thomson Aranzadi, 2001.
24 La fijación de honorarios uniforme implicaría admitir por cierto la existencia de un precio objetivo y la homogeneidad de los servicios prestados por diferentes agentes, lo que a nuestro
criterio es incorrecto como regla general.
25 Code of Conduct for Lawyers in the European Community do Council of Bars and Law Societies of Europe (Código CCBE), Disponible en: www.ccbe.org.
26 Artículo 1.3.1 del Código CCBE.
27 Artículo 2.6.1 del Código CCBE.
28 Artículo 2.6.2 del Código CCBE.
29 Artículo 25º del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001 de 22 de Junio de 2001.
30 Artículo 1º del Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Pleno del 27 de setiembre de 2002. Disponible en: www2.cgae.es/es/cgae/cod-deo.asp

>13
31 Artículo 7º del Código Deontológico de la Abogacía Española.
32 GÁLVEZ, María Antonieta; Ob. Cit., p. 19 – 22.
También, se prohíbe la esponsorización, las llamadas incluidos los medios de comunicación pública y la
telefónicas o visitas no solicitadas, el uso de Internet prohibición general de retribuir a una persona por
para ofrecer servicios y consultas gratuitas, entre recomendar sus servicios legales, salvo excepciones
otras33. como el pago por el costo de la publicidad, de un
servicio de referencia legal aprobado por la autoridad
Cambiando la mirada hacia el continente americano, regulatoria pertinente, de una contraprestación por
en los Estados Unidos de América existen diversas los servicios legales prestados, entre otras (7.2);
regulaciones sobre la publicidad de los abogados, disposiciones sobre contacto directo con clientes,
aportadas por los Colegios Profesionales de los teniendo por regla general la prohibición de
respectivos Estados, denominados “State Bars”. contactar posibles clientes para solicitarle empleo,
salvo las excepciones ahí contempladas (7.3); reglas
Ya en 1908, la “American Bar Association” (ABA) sobre la publicidad vinculada a las áreas de práctica
había dictado su primer Código de Ética, conocido y especialización del abogado (7.4); reglas sobre el
como los “Canons of Professional Ethics”, que nombre de la firma y membretes (7.5).
condenaba todo tipo de publicidad y “solicitations”34
realizadas por abogados. Posteriormente, la ABA La mayoría de los “State Bars” en los Estados
estableció el Código Modelo de Responsabilidad Unidos han adoptado provisiones que siguen el
Profesional (“Model Code”) en 1969, que estipulaba formato de los “Model Rules” pero, en su mayoría
reglas prácticas de la relación que debía tener un también, han adoptado algunas medidas diferentes
abogado con sus clientes, colegas y el público35. en su contenido.
Sin embargo, es la jurisprudencia de este país la que La jurisprudencia norteamericana no ha sido
replantea los esquemas sobre la regulación de la uniforme después del citado caso de “Bates”.
publicidad de abogados, impuestas por los “Bars”, Aunque no son muchos los casos sobre publicidad
en especial a partir del año 1977 con el caso “Bates v. de abogados que han llegado a la Corte Suprema,
State Bar of Arizona”36. Se trataba de dos abogados en aquellos que sí, la Corte ha empezado a fallar,
que integraban el “State Bar of Arizona” y que habían recientemente, en favor de las restricciones que los
violado la prohibición impuesta por dicha asociación “State Bars” han impuesto, lo que ha generado
de realizar publicidad. Los principales argumentos cierta preocupación en la doctrina de ese país41.
del “State Bar” de Arizona para restringir todo Acercándonos a nuestro contexto, en Sudamérica
tipo de publicidad se fundaban en sus potenciales tenemos casos como el de Brasil, donde el Código
efectos negativos como el “profesionalismo”, la de Ética y Disciplina de la Orden de Abogados
generación de trabajo legal de mala calidad, la Brasileros (OAB)42, permite los anuncios publicitarios
apertura a la posibilidad de publicidad engañosa, de servicios legales con finalidad exclusivamente
el posible incremento de servicios legales, entre informativa, con discreción y moderación. En esta
otros37. La Corte sentenció que la publicidad de regulación hay restricciones tanto respecto a los
abogados, como forma de expresión del discurso o medios publicitarios (prohibición de publicidad por
publicidad comercial38, tiene protección parcial en la radio y televisión), como al contenido (prohibición
Primera Enmienda de la Constitución de los Estados de la fantasía, fotografías, ilustraciones, logotipos,
Unidos39. A modo de contrapeso, no obstante, la marcas, símbolos incompatibles con la discreción
Corte admitió como válidas ciertas regulaciones, de la abogacía). Las referencias a las calificaciones
tales como tiempo y lugar razonable para realizar profesionales y especializaciones sí están permitidas.
la publicidad, y restricciones y prohibiciones sobre Se permite la publicidad informativa contenida en
publicidad engañosa o falsa. boletines u otros medios, siempre que hayan sido
Posteriormente, la ABA, luego de un estudio de solicitados previamente43.
seis años, emitió las Reglas Modelo de Conducta
Profesional (“Model Rules”), en cuya sección Asimismo, mediante Provisión Nº 94/200044
denominada “Information About Legal Services”, se presentan de manera más sistemática las
contiene las reglas 7.1 al 7.6 sobre publicidad de disposiciones del Código de Ética y Disciplina. Se
abogados40, modificándose, sustancialmente, la sigue en buena cuenta el contenido sustancial
regulación de la publicidad legal. del Código, precisando ejemplos específicos
de publicidad informativa, medios lícitos de
En estas reglas se dispone esencialmente lo siguiente: publicidad, contenidos prohibidos, entre otros.
prohibición de la publicidad falsa o engañosa (7.1); En la Provisión citada se señala como prohibición
la libertad de realizar publicidad a través de medios general el uso de medios promocionales “típicos”
escritos, comunicaciones grabadas o electrónicas, de la actividad mercantil45.
33 Artículo 17º del Código Deontológico aprobado por el Consejo Nacional Forense el 17 de Abril de 1997. Disponible en: http://www.cnf.it/05/000.HTM
34 La traducción literal de este término sería ‘solicitaciones’ o ‘peticiones’. La publicidad en general haría referencia a una comunicación más distante, impersonal; mientras que en las solicitations,
el abogado, conociendo de las necesidades de una persona, le ofrece personalmente sus servicios profesionales.
35 OLSON, Emily; The ethics of attorney advertising: The effects of different State Regulatory Regimes; Georgetown Journal of Legal Ethics, Summer, 2005.
36 Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977).
37 MONROE, Nia Marie; The need for uniformity: Fifty separate voices lead to disunion in Attorney internet advertising; Georgetown Journal of Legal Ethics, Summer, 2005.
38 El término exacto es comercial speech.
39 Constitution of The United States.
“Amendment I
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people
peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances.”
40 Reglas Modelo de Conducta Profesional de la ABA. Disponible en: http://www.abanet.org/cpr/mrpc/home.html
41 MONROE, Nia Marie. Ob. Cit.
42 Código de Ética y Disciplina de la Orden de Abogados Brasileros, aprobado por Resolución Nº 13 del 13 de Febrero de 1995 del Consejo Federal. Disponible en: www.oab-ba.org.br
43 GÁLVEZ, María Antonieta; Ob. Cit., p. 35 – 37.

>14
44 Provisión Nº. 94/2000 del 5 de Setiembre de 2000, elaborado por el Consejo Federal de la OAB.
45 GÁLVEZ, María Antonieta; Ob. Cit., p. 38 – 40.
En Argentina, la Federación Argentina de Colegios Asimismo, se prohíbe particularmente la solicitación

Diez Canseco Núñez


de Abogados (FACA) agrupa a los Colegios de directa o indirecta de la clientela.
Abogados que operan en las diversas ciudades
de Argentina. Cada uno de estos colegios tiene La redacción de este artículo no guarda coherencia
su propia regulación sobre la actividad publicitaria interna, pues coexisten tres mandatos incompatibles:
contenida en sus respectivos Códigos de Ética. A (i) prohibición general de toda publicidad; (ii)
modo de ejemplo, las Reglas de Ética Profesional prohibición de una específica modalidad publicitaria
del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos (solicitación directa o indirecta de clientela); y (iii) la
Aires46, regulan en el Capítulo VI (Publicidad) esta admisión de una modalidad publicitaria (publicación
materia. En líneas generales, las reglas principales o reparto de tarjetas enunciativas).
aquí contempladas son las siguientes: se prohíbe La aparente regla general de prohibición de
la formación de clientela de manera desleal, el publicidad de abogados ha llevado a considerar
ofrecimiento de servicios profesionales a clientes dicha regulación como una de las más restrictivas a
que sepa son atendidos por otros colegas en asuntos nivel comparado50, de manera similar a lo que sucede

Luis
determinados (particularmente, ofreciéndoles con el Código de Ética del Colegio de Abogados
condiciones más ventajosas). La publicidad es de Chile, cuya disposición sobre publicidad es casi
permitida en medios de comunicación masiva idéntica a aquella prevista por el CAL51. Dentro de
pero de forma seria y sin promesa de resultado. los Códigos de Ética de otros Colegios de Abogados
Se prohíbe la publicidad comparativa. También, en nuestro país, encontramos el del Colegio de
se permite la mención de asesorías o asistencias Abogados de Tacna, que mantiene una redacción
legales previas a una persona o empresa, una vez idéntica a la del CAL52.
concluido el asunto objeto de servicios, o, en todo

Calderón López
caso, cuando la operación sea pública. Más allá de la posible confusión de conceptos
inmersos en el Código de Ética del CAL, lo cierto es
B. El Caso Peruano que la publicación o reparto de tarjetas enunciativas
En nuestro país, las reglas de autorregulación constituye una comunicación que realiza un
publicitaria en los servicios profesionales de abogado con la finalidad de fomentar directa o
abogados no tienen una sola fuente. En efecto, indirectamente la contratación de sus servicios.
Por lo tanto, es un supuesto típico de publicidad

Andrés
como en la mayoría de los casos estudiados,
existen Asociaciones de Profesionales (Colegios de comercial admitido al parecer como excepción por
Abogados) circunscritos a una localidad geográfica el Código de Ética del CAL.
determinada; empero, no existe una asociación En comparación con las normas éticas de otros
mayor que agrupe a estos Colegios. Colegios Profesionales del Perú, el Código de Ética
El Colegio de Abogados de Lima (CAL) es la del CAL es ampliamente más restrictivo. Así, por
institución que reúne a la mayor cantidad de ejemplo, el Colegio Médico del Perú tiene ciertas
profesionales del Derecho en el Perú. Esta restricciones a los medios de soporte de la publicidad
entidad fue creada mediante Ley Nº 1367. En y, esencialmente, sancionan la publicidad inexacta o
dicha norma, encontramos ya el requisito de la exagerada que pueda inducir a error o engaño53. El
colegiatura obligatoria para ejercer la abogacía en Colegio de Ingenieros del Perú admite, en principio,
un determinado distrito judicial47. Si bien en dicha la actividad publicitaria de sus profesionales y sus
norma no se otorga una potestad general para la limitaciones están vinculadas a la veracidad de las
regulación de la actividad profesional, sí existe un afirmaciones que se realicen, prohibiendo además
artículo que lo faculta a velar por la “moralidad en el lenguaje jactancioso o engañoso que “denigre”
el ejercicio de la profesión de abogado”48. la actividad54.

La publicidad de abogados se encuentra 4. Libertad Publicitaria vs. Ética Profesional


regulada en el artículo 13º del Código de Ética49. Habiendo descrito el panorama de regulación de la
Fundamentalmente, se prohíbe la publicidad publicidad de abogados en los ámbitos comparado
comercial realizada por abogados en los siguientes y nacional, podemos ahora evaluar los argumentos
términos: “Toda publicidad provocada directa o a favor y en contra de este tipo de regulación.
indirectamente por el Abogado con fines de lucro
en elogio de su propia situación, menoscaba la A partir de los tipos de regulación expuestos
dignidad de la profesión.” Sin embargo, se permite podemos clasificar los tipos de restricciones
la publicación o el reparto de tarjetas meramente de la siguiente forma: restricciones totales a la
enunciativas del nombre, domicilio y especialidad. actividad publicitaria; restricciones de los medios

46 Artículo 44º de las Reglas de Ética Profesional Colegio de Abogados de la ciudad de Buenos Aires. Disponible en: http://www.colabogados.org.ar/reglasdeetica/reglasdeetica.php.
47 Artículo 4º de la Ley 1367.
48 Artículo 9º inciso ‘b’ de la Ley 1367.
49 Código de Ética del CAL.
“Artículo 13.- Para la formación decorosa de clientela, el Abogado debe cimentar una reputación de capacidad profesional y honradez, y evitará escrupulosamente la solicitación directa o
indirecta de la clientela. Es permitido la publicación o el reparto de tarjetas meramente enunciativas del nombre, domicilio y especialidad.
Toda publicidad provocada directa o indirectamente por el Abogado con fines de lucro en elogio de su propia situación, menoscaba la dignidad de la profesión.
El Abogado que remunera o gratifica directa o indirectamente a una persona que está en condiciones para recomendarlo, obra contra la ética profesional.”
50 GÁLVEZ, María Antonieta; Ob. Cit., p. 40 – 41.
51 Artículo 13º del Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile. Disponible en: http://www.colegioabogados.cl/
52 Artículo 13º del Código de Ética del Colegio de Abogados de Tacna. Disponible en: http://www.icat.org.pe/

>15
53 Artículos 87º – 90º del Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú. Disponible en: http://www.cmp.org.pe/
54 Artículos 24º – 28º del Código de Ética del Colegio de Ingenieros del Perú. Disponible en: http://cip.org.pe/
de comunicación usados para la publicidad (radio, servicios profesionales legales si es que tuviera a su
televisión, solicitaciones personales, folletos, disposición determinada información. Esto sucede
mediante tarjetas, etc.); restricciones sobre la en cualquier mercado y es más fácil contratar
forma de la publicidad (sin ilustraciones, música, si se tiene más información disponible. Si es que
fantasía, etc.); y, restricciones sobre el contenido no está al alcance tal información, la transacción
de la publicidad (prohibición de la publicidad falsa se hace más onerosa, pues se tendrá que invertir
o engañosa, de la publicidad comparativa, hacer tiempo y dinero en averiguar la información que
referencia a terceros clientes, precios, descuentos, se requiere (por ejemplo, averiguar la especialidad
éxitos pasados, promesa de resultado, etc.). de un abogado o de un estudio de abogados, su
experiencia, los precios, etc.), e incluso estos costos
Como ya hemos visto, los argumentos de los Colegios pueden ser tan elevados que ocasionen que la
de Abogados para restringir los citados aspectos de transacción no se lleve a cabo.
la actividad publicitaria se basan, esencialmente,
en la tutela de ciertos valores deontológicos como De otro lado, también se ha señalado que la
honestidad, dignidad, discreción, protección del publicidad de abogados puede tener efectos
secreto profesional, entre otros, que serían propios perjudiciales en la reputación de la profesión y, en
de la actividad profesional que realizan. general, en la confianza que puede tener la sociedad
(y potenciales clientes) respecto de su ejercicio. No
El grado de restricción que eligen estas asociaciones obstante, tales argumentos no tienen real asidero
depende de la percepción sobre la gravedad de la empírico. Por el contrario, estudios realizados en los
presunta afectación que ocasionaría la actividad últimos años en Estados Unidos demuestran que
publicitaria. Bajo esta lógica de pensamiento, la el incremento del material publicitario por parte
legislación general de represión de la competencia de los abogados es proporcional con una mejor
desleal no sería suficiente para proteger estos apreciación social de la profesión55. Se señala en
valores del ejercicio de la abogacía. estudios similares que la incursión en instrumentos
Sin embargo, resulta difícil entender cómo ciertas de publicidad por parte de los abogados hace
reglas cumplirían con dicho cometido, y si es que el que estos sean percibidos como más accesibles al
nivel de protección que se le otorgan a tales valores público en general56.
justifican las restricciones a la libertad publicitaria. Estas constataciones tomarían mayor relevancia aun
Así, por ejemplo, la comunicación por medio de en una sociedad como la nuestra, donde el acceso
tarjetas informativas es efectivamente más discreta a la justicia y el acceso a los servicios legales no son
que la publicidad que se puede realizar por radio o demandas satisfechas para la población general.
televisión. Pero, frente a la prohibición de este tipo En lo que refiere a las reglas que regulan el
de publicidad, cabe preguntarse ¿vale la pena esta contenido de la publicidad, muchas de ellas tutelan
restricción para que la profesión sea percibida como bienes jurídicos distintos de la ética profesional.
una actividad “discreta”?, más aún ¿es la discreción Este es el caso de las reglas que disponen la reserva
un fin en sí mismo, al que se debe apuntar? respecto de hechos que constituyan secreto
De igual forma, un anuncio publicitario que no profesional y la general prohibición de la publicidad
incluya información sobre precios, descuentos, falsa o engañosa. En la mayoría de países existen
especialización, experiencia, entre otros elementos, normas generales de derecho civil, administrativo,
será en principio discreto, pero ¿ello ayuda en algo mercantil e incluso penal que regulan estas
al ejercicio de la profesión?, ¿lo hace más digno? materias en cualquier ámbito del ejercicio de una
actividad económica. En nuestro ordenamiento,
En general, mientras menos información tenga lo que hemos denominado como la legislación de
un anuncio publicitario, probablemente sea más represión de la competencia desleal (que incluye
discreto, pero ello atenta contra uno de los elementos la legislación sobre publicidad comercial) también
claves que integra la publicidad, su función tiene normas expresas que abarcarían estos
informativa y de reducción de costos de transacción. supuestos57. El objeto de tutela de estas normas
Una persona interesada en recibir asesoría legal escapa a la simple ética profesional y es por ello
invertiría menos recursos en conocer el mercado de que se regula por normas imperativas estatales.

55 Afirmación extraída de OLSON, Emily; Ob. Cit., p. 6.


56 CEBULA, Richard J.; Does Lawyer Advertising Adversely Influence the Image of Lawyer in the United States? An Alternative Perspective and New Empirical Evidence; J. LEGAL STUD 27 503
(1998).
57 Ley de Represión de la Competencia Desleal. Decreto Ley 26122.
“Artículo 9.- Actos de engaño: Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que por las
circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcance respecto a la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características,
aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en general, las ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones.
En especial, se considera desleal ostentar o afirmar la posesión de premios, distinciones, medallas o certificados de cualquier naturaleza que no se han obtenido o no tuvieran vigencia,
particularmente en publicidad o en etiquetas, envases, recipientes o envolturas.
Artículo 15.- Violación de secretos: Se considera desleal:
a) La divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de los conocimientos, informaciones, ideas, procedimientos técnicos o de cualquier otra índole, de propiedad de éste, y a los que
un tercero haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, como resultado de alguna de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el Artículo 16.
b) La adquisición de secretos por medio de espionaje, acceso indebido a microformas bajo la modalidad de microfilm, documentos informáticos u otros análogos, utilización de la
La persecución del infractor, incurso en las violaciones de secretos señalados en los incisos anteriores se efectuará independientemente de la realización por éste de actividades comerciales o
de su participación en el tráfico económico.”
Ley de Publicidad Comercial. Decreto Legislativo 691.

>16 “Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor,
especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta”.
Es cierto que la publicidad engañosa o falsa, o la Todo lo expuesto hasta el momento debe llevarnos a

Diez Canseco Núñez


violación de secretos profesionales pueden mermar tener presente que en tanto la actividad publicitaria
la reputación que se tenga respecto de la profesión; constituye un mecanismo efectivo e importante que
pero esto no es diferente o especial respecto del usan los agentes para competir en el mercado, su
ejercicio de cualquier otra actividad económica. limitación puede ser considerada como una práctica
Es por ello que existen normas que tipifican como restrictiva de la competencia.
ilícitas estas conductas, haciendo innecesario que
cada actividad profesional o comercial prohíba tales De este modo, las normas de ética de los Colegios
supuestos. Profesionales que limiten la competencia, más allá
de los supuestos contemplados en la propia Ley
Finalmente, debemos precisar que existen ciertas de Publicidad Comercial y Ley de Represión de la
regulaciones sobre el contenido de la actividad Competencia Desleal, podrían ser consideradas como
publicitaria que más que tutelar valores éticos decisiones o recomendaciones anticompetitivas,
o la reputación de la profesión, parecería que sancionables bajo el artículo 6º de la Ley de Libre

Luis
tuvieran por finalidad tutelar intereses económicos Competencia, Decreto Legislativo Nº 701 (DL 701).
de los abogados en particular. En efecto, existen
restricciones como: la prohibición de realizar En nuestro país aún no se ha presentado un caso
publicidad comparativa, la prohibición de hacer donde se haya denunciado la restricción de la
alusión al ejercicio profesional de otro abogado, actividad publicitaria como una práctica restrictiva
la prohibición de ofrecer servicios a clientes que ya de la competencia. Sin embargo, la jurisprudencia sí
han contratado los servicios de otro abogado, entre ha sido clara al admitir a los Colegios Profesionales
otras, que parecerían tener un mensaje subyacente: dentro del alcance del ámbito subjetivo del DL 701,

Calderón López
“no competir directamente con los colegas”. Este y sancionarlos por el artículo 6º del DL 701, cuando
tipo de conductas competitivas, aquí prohibidas, en su seno se adopten decisiones que restrinjan las
son generalmente admitidas en cualquier otro libertades económicas de sus asociados y, por tanto,
ámbito de la actividad económica, en base a los afecten la libre competencia.
beneficios que genera para los consumidores. El primer caso relevante sobre la materia surgió
A modo de ejemplo, podemos apreciar el caso de a partir de la denuncia del señor Carlos León
Madalengoitia contra la Doctora Vargas y los

Andrés
la publicidad comparativa, que anteriormente se
encontraba prohibida por el Derecho de Represión Colegios Químico Farmacéutico Regional del Norte
de la Competencia Desleal, en el marco de un y el Colegio Químico Farmacéutico del Perú (CQFP).
modelo profesional de esta área del Derecho. La denuncia se sustentaba en la imposición por
Actualmente, en el estadio de un modelo social del parte del CQFP de un monto correspondiente a un
Derecho de Represión de la Competencia Desleal, sueldo mínimo profesional que todos los asociados
se admite la publicidad comparativa, en razón de debían cobrar y cuyo pago en este caso reclamaba
los beneficios que al consumidor le genera tener a la Dra. Vargas, asociada del CQFP, al denunciante.
su disposición mayor información sobre las ofertas Esta conducta fue sancionada por la Comisión de
disponibles. Libre Competencia59 y confirmada por la Sala de
Defensa de la Competencia60 como una práctica
En todo caso, cuando la competencia directa restrictiva de la competencia, toda vez que la
realizada a través de la publicidad58 se torne en decisión del CQFP incidía en la actividad económica
desleal, esta será reprimida bajo las normas generales de sus afiliados y la competitividad del mercado de
de represión de la Competencia Desleal que ha servicios profesionales. Adicionalmente, en este
reconocido figuras tradicionales como la publicidad caso se sentó el siguiente precedente de observancia
denigratoria o la publicidad comparativa ilícita, lo obligatoria:
que haría innecesario contemplar prohibiciones
absolutas como las que hemos encontrados en las “Siendo que los Colegios Profesionales realizan
regulaciones de los Colegios Profesionales. De este actividades económicas, de acuerdo a lo
modo, resulta incluso en cierta medida incoherente establecido en el artículo 2 del Decreto Legislativo
que las normas de los Colegios Profesionales 701, se encuentran comprendidos dentro del
prohíban una mayor cantidad de aspectos ámbito de aplicación de dicha ley. En tal sentido,
vinculados a la actividad publicitaria respecto de las serán pasibles de sanción en la medida que sus
restricciones de las normas generales del Derecho decisiones, recomendaciones y cualesquiera de
Ordenador del Mercado. sus actividades produzcan o puedan producir
limitaciones, restricciones o distorsiones a la libre
5. Restricciones Publicitarias como Prácticas competencia, en los términos establecidos en la
Restrictivas de la Competencia ley mencionada”61

58 Esto se enmarcaría dentro de lo que se denomina publicidad alusiva. “La publicidad alusiva es toda aquella publicidad en la que se hace referencia inequívoca a uno o varios competidores
determinados9. Dentro del género denominado publicidad alusiva se pueden identificar tres especies diferenciadas: (i) la publicidad comparativa; (ii) la publicidad adhesiva; y, (iii) la publicidad
de tono estrictamente personal. Adicionalmente, la publicidad alusiva podrá determinar la existencia de una simple publicidad denigratoria en aquellos casos en los que únicamente se emitan
juicios críticos acerca del competidor o su oferta.” TATO PLAZA, Anxo; La Publicidad Comparativa; Marcial Pons; Madrid, 1996. p. 39.
59 Resolución Nº 068-96-INDECOPI-CLC, emitida por la Comisión de Libre Competencia, en el procedimiento seguido por el señor Carlos León Madalengoitia contra la Doctora Vargas y los Colegios
Químico Farmacéutico Regional del Norte y el Colegio Químico Farmacéutico del Perú (Exp. Nº 0018-96-CLC).
60 Resolución Nº 229-97-TDC, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia, en el procedimiento seguido por el señor Carlos León Madalengoitia contra la Doctora Vargas y los Colegios Químico

>17
Farmacéutico Regional del Norte y el Colegio Químico Farmacéutico del Perú (Exp. Nº 0018-96-CLC).
61 Ibid.
Es importante señalar que, en casos de decisiones 2001 el Tribunal sancionó al Colegio de Abogados
o recomendaciones como las realizadas por el de Madrid por la aprobación de una normativa que
CQFP, en este caso se sancionan a los Colegios por contenía prohibiciones y limitaciones a la publicidad
contravenir el artículo 6º del DL 701, que sanciona las de los servicios profesionales de sus asociados, en
prácticas restrictivas de la competencia62. Aunque, particular en lo que se refiere a los honorarios65.
propiamente, el Colegio no esté concertando
respecto de su propia actividad económica, sí 6. Comentarios Finales
influye directamente en la actividad económica de En algunos de los casos expuestos los Colegios
sus asociados. Profesionales han sustentado sus regulaciones en la
Otro caso relevante fue el de la sanción impuesta libertad de asociación de los propios profesionales
al Colegio de Notarios de Lima, por una práctica que agrupan66. Este argumento parece decir: “los
restrictiva de la competencia en la modalidad de profesionales son libres de asociarse y, al hacerlo,
fijación concertada de precios. Ello, en base a la deciden aceptar las reglas (y restricciones) impuestas
celebración de un “Convenio de Cooperación por los Colegios”.
Interinstitucional” con el Registro Predial Urbano, Dicha libertad aunque cierta en principio, se ve
por el que los propietarios y compradores de bienes relativizada cuando existen normas que disponen la
inmuebles inscritos en el Registro Predial Urbano, colegiatura obligatoria para ejercer una profesión.
pudieran acceder a la inscripción de los actos En estos casos, existe libertad positiva para asociarse
jurídicos que celebraran con respecto a dichos a un Colegio, pero no existe libertad negativa para
bienes, a un costo único, cobrado por los Notarios no asociarse, toda vez que si un profesional no se
que se inscribieran a una lista de adherentes al asocia a un Colegio, no podrá ejercer su profesión.
Convenio63. Esta situación se agrava cuando no existe una
En estos dos casos, los Colegios Profesionales gran oferta de Colegios Profesionales entre los
coactaban un ámbito esencial de las decisiones que escoger, o cuando por razones económicas67
económicas de sus asociados, la libertad de decidir o legales68 los Colegios Profesionales de distintas
los precios como contraprestación de los servicios localidades o jurisdicciones no son sustitutos
brindados a sus clientes. De manera similar, la entre sí. En tales casos, los Colegios Profesionales
restricción de otros ámbitos de esta libertad no parecen tanto la expresión de una libertad de
empresarial, como la actividad publicitaria, podría asociación, cuanto sí una imposición.
ser considerada también como una práctica
anticompetitiva. Por lo demás, aun cuando se estuviera en un
escenario de libertad de colegiación absoluta, los
Pese a que en nuestro país no se ha producido intereses privados inmersos en la autorregulación
algún caso donde se sancionen las restricciones no pueden atentar contra intereses públicos,
publicitarias como prácticas restrictivas de la como la libre competencia. Así, incluso en dicho
competencia, en otros países sí se han enjuiciado escenario, como hemos visto, las restricciones a la
este tipo de conductas, como sucedió en los Estados actividad económica de los profesionales pueden
Unidos de América. ser consideradas ilícitas por restringir la libre
competencia.
En España, encontramos también algunos
casos donde se han analizado expresamente las Hemos visto que muchas de las restricciones a
restricciones publicitarias de Colegios de Abogados la actividad publicitaria de profesionales, y en
como prácticas restrictivas de la competencia. En el particular de los abogados, son innecesarias por
año 2000, el Tribunal de Defensa de la Competencia estar ya contempladas en las normas de represión
español sancionó al Consejo General de la Abogacía de la Competencia Desleal y generar grandes costos
Española por la aprobación de un Reglamento de para los consumidores y, en general, para el sistema
Publicidad que contenía prohibiciones y limitaciones económico del mercado de servicios profesionales.
en cuanto al contenido de la información publicitaria
y a los medios que la soportaban (entre las Debemos cuidar que la ética publicitaria no se
limitaciones estaban la prohibición a la referencia convierta en estética; esta última, será juzgada por
de honorarios, prohibición de ilustraciones y los consumidores, con sus decisiones de consumo.
fotografías, exigía la previa comunicación y La publicidad puede ayudar a proliferar la actividad,
autorización del Colegio, limitaciones a los medios acercar los servicios legales a mayores personas, y
de comunicación y frecuencia)64. Asimismo, en el año terminar por generar distintividad en los propios

62 Ley de Libre Competencia. DL 701.


“Artículo 6°.- Prácticas restrictivas de la libre competencia. Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o
prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.
(…)”
63 Resolución N° 0366-2005/TDC-INDECOPI, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia, en el procedimiento seguido por Julio Antonio Del Pozo Valdez contra el Colegio De Notarios de
Lima (Exp. N° 003-2002/CLC).
64 Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, del 18 de enero de 2000. Extraído de: p. 192.
65 Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, del 11 de octubre de 2001. Extraído de: p. 193
66 Ver por ejemplo: Resolución N° 0366-2005/TDC-INDECOPI, p. 2.
67 Por ejemplo, el hecho que asociarse a un Colegio Profesional distinto del que opera en la jurisdicción donde uno ejerce su actividad sea muy oneroso, pues hay que incurrir en costos de
transporte por actividades que deben realizarse en el Colegio Profesional.
68 Ello sucedía en nuestro país cuando se encontraba vigente la Resolución Administrativa Nº 104-CME-PJ, del 31 de mayo de 1996, por la que los abogados sólo podían ejercer su profesión de

>18
manera permanente en tanto contaran con la correspondiente habilitación del Colegio Profesional de la respectiva jurisdicción. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 27020, del
23 de diciembre de 1998, para la prestación del servicio de defensa legal ante órganos judiciales a nivel nacional, sólo se requiere acreditar la inscripción en una Corte Superior de Justicia y en
un Colegio de Abogados de cualquier Distrito Judicial del país.
oferentes – a quienes se les podrá vincular a

Diez Canseco Núñez


determinado tipo de publicidad y diferenciar del
resto de competidores que ofrecen el mismo servicio
–. En tal sentido, es incorrecto sostener a priori que
una publicidad “mala” afecta a toda la actividad
profesional.
Es imperioso recordar que la proliferación de la
actividad económica de los agentes y el aumento
de la competencia – por consecuencia – generan
beneficios también para los consumidores; en
esa línea de pensamiento, mantener restricciones
tan graves a las decisiones económicas de los
profesionales es propio de un modelo profesional

Luis
de competencia, donde priman los intereses de los
competidores, por encima de los intereses de los
consumidores.
La realidad actual nos muestra la importancia de
la publicidad. Encontramos anuncios publicitarios
de abogados en las páginas amarillas, en prensa
escrita, en revistas jurídicas y de negocios, y con

Calderón López
creciente abundancia en Internet. Encontramos
desde lemas comerciales hasta sobrios recuadros
conteniendo únicamente los datos de los Estudios
de Abogados; desde páginas web donde se brindan
servicios de información legal hasta aquellas donde
se describen los principales logros del Estudio e
incluso los pasatiempos de los abogados.

Andrés
Ya han sido superadas aquellas concepciones
antiguas que pretendían distinguir entre actividad
profesional y actividad económica o empresarial.
Actualmente, es imperante la posición que considera
que los Colegios Profesionales deben respetar
las reglas de la libre competencia y, por tanto, se
encuentran sometidos a la legislación en materia de
defensa de la competencia69.
Es de esperar que la multiplicación de la actividad
publicitaria genere en tiempos próximos el
debate en nuestro país respecto a la legalidad y
conveniencia práctica de las restricciones que
generan los Colegios Profesionales. Cuando
surja tal debate, sería conveniente preguntarnos
nuevamente si la “ética” profesional justifica la
afectación a la libre competencia.

69 Entre otros: OECD; Competition in Professional Services; disponible en: www.oecd.org. ARRUÑADA, Benito; Profesionales del monopolio; Revista de Economía, N° 14, 4° trimestre, 1992, p.
95 – 101. ENGRA, José Carlos y Edurne NAVARRO; Derecho de la Competencia y Colegios Profesionales; Revista Española de derecho europeo, N° 3; Civitas, 2002, p. 517 – 530. FERNÁNDEZ
- NOVOA, Carlos; La progresiva aplicación del derecho norteamericano antitrust a las profesiones liberales; Actas de Derecho Industrial, 1979 – 1980; Vol. VI; Montecorvo; Madrid, 1981, p.
419 – 420. CABRILLO, Francisco; La Aplicación de las normas de Defensa de la Competencia al ejercicio de las Profesiones Colegiadas; Anuario de la Competencia, 1997; Marcial Pons; Madrid,
p. 125 – 135. FERNÁNDEZ, Germán y otros; Ob. Cit. VÁSQUEZ, Daniel; Ob. Cit. >19
EL DERECHO COMO ASEGURADOR DEL
PROCESO COMPETITIVO. FRONTERAS Y
COMPLEMENTARIEDAD ENTRE LA DEFENSA
DE LA LIBRE COMPETENCIA Y LA REPRESION
DE LA COMPETENCIA DESLEAL

Pierino
Stucchi López Raygada
Secretario Técnico de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi.
Profesor del curso Integración Económica y Comercial y Tratados Internacionales en la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), así como del curso Derecho Empresarial en
la misma casa de estudios. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Estudios concluidos de Maestría en Derecho de la Empresa en la UPC y de segunda Maestría
en Derecho Internacional Económico en la PUCP. El autor señala que toda opinión vertida en el
presente artículo le es atribuible únicamente a título personal y que de ningún modo involucra
parecer alguno de las instituciones en las que participa como profesional. El autor agradece
especialmente a la Doctora. Mercedes Mamaragna por la valiosa colaboración prestada.

La disciplina de defensa de la libre competencia se encarga de velar por el eficaz funcionamiento


del proceso competitivo estableciendo prohibiciones que impidan que éste se restrinja o elimine,
o que quienes poseen una posición de dominio eviten el abuso comportándose tal como lo
harían si fueran influenciados por otros agentes en el proceso competitivo. De otro lado, la
represión de la competencia desleal se encarga de velar por el adecuado funcionamiento de este
proceso estableciendo prohibiciones que impidan a los concurrentes lograr, o pretender lograr, la
realización de transacciones por medios distintos a su propio esfuerzo eficiente. En esta frontera
producida por la división de tareas, asignada a cada disciplina, el doctor Pierino Stucchi identifica
su caracterización particular desde sus fronteras y complementariedad. >21
1. Introducción En lo posible, en una economía social de mercado,
el objetivo es acercar el proceso competitivo al
En nuestro país, como en la región, producto de modelo teórico de la competencia perfecta o
la emulación de la experiencia de otros países, con mercado perfectamente competitivo. Este modelo
base en instrumentos constitucionales y legales de teórico supone la concurrencia en el mercado
diversa índole, se ha encomendado al Derecho la de un significativo número de demandantes y
misión de asegurar el funcionamiento del proceso oferentes, ninguno de los cuales podría decidir
competitivo - bajo reglas de eficiencia - que exige unilateralmente el precio que debe corresponder a
una economía social de mercado. Dicha tarea
ha sido dividida, legislativamente, en diferentes un bien o un servicio. Ello, por cuanto un exceso
instrumentos legales que conforman la disciplina o un defecto significativo en el precio que fije
de la defensa la libre competencia o antitrust y la un oferente o un demandante sobre un bien en
disciplina de la represión de la competencia desleal. transacción se corrigen automáticamente. En
Probablemente, esta división legislativa ha impedido el mercado perfectamente competitivo, ningún
afianzar la constatación de que estas disciplinas son agente económico elegiría comprar a un agente
absolutamente complementarias por compartir el “autoritario” que decidiera vender a mayor precio
mismo objetivo. un mismo producto que los demás oferentes; o,
vender a otro agente “autoritario” que decidiera
Esta complementariedad se manifiesta en que, comprar un mismo producto a un precio menor que
por un lado, la disciplina de la defensa de la libre el asumido por los demás demandantes.
competencia, cautelando el efectivo funcionamiento
del proceso competitivo, prohíbe y sanciona: i) su Así, por ejemplo, si diez oferentes en el mercado
restricción o eliminación por acuerdos o prácticas ofrecen una libra de cebada de calidad homogénea
concertadas; y, ii) el abuso de una posición entre $ 0.7 y $ 0.8, será muy difícil que un
dominante no afectada significativamente por dicho demandante le compre a un oferente “autoritario”
proceso. Por su parte, de otro lado, cautelando el una libra de cebada a un precio de $1.5. En
adecuado funcionamiento del proceso competitivo, principio, ningún consumidor pagará más por algo
la disciplina de la represión de la competencia que puede encontrar en el mercado a menor precio.
desleal prohíbe y sanciona: i) la inducción a error a Sin embargo, reconociendo la existencia de costos
los demandantes sobre los elementos de la oferta de transacción en la realidad, es posible que la
propia; ii) la afectación injustificada de la percepción mayoría de consumidores acepte una diferencia de
de los demandantes sobre el valor de la oferta $ 0.1, existente entre $ 0.7 y $ 0.8, siempre que su
ajena; y, iii) el mejoramiento o la afectación de una costo de energía por el traslado al lugar donde le
posición competitiva por otras causas distintas a la venden una libra de cebada a $ 0.7, supere el valor
eficiencia económica. de $ 0.1. Dependiendo de cada mercado, de cada
producto transado en él y de sus niveles de precios,
El objetivo de este artículo es identificar la unidad el costo de energía es asumido por los demandantes
sistémica que tienen la disciplina de la defensa la de bienes y servicios cuando ello significa un mayor
libre competencia y la disciplina de la represión beneficio a menor costo.
de la competencia desleal, desde el campo de su
aplicación administrativa, reconociendo sus fronteras Será también difícil que un consumidor compre a
y complementariedad, en el aseguramiento del un precio entre $ 0.7 y $ 0.8 una libra de cebada
funcionamiento del proceso competitivo, bajo un de una calidad muy inferior a la que se vende en el
esquema de supervisión y sanción de conductas ex mercado por dicho precio. En el modelo teórico de
post. competencia perfecta, ningún agente en el mercado
puede actuar con prescindencia de la actuación de
2. ¿Cómo funciona el proceso competitivo? los otros. La conducta de cada agente en el mercado
En una economía social de mercado, el sistema es disciplinada por el resto de agentes, siendo
de precios es el elemento coordinador entre: i) obligado por las fuerzas de la oferta y la demanda
las necesidades que forman la demanda; y, ii) los a acercarse al equilibro, tanto en calidad como en
bienes y servicios que forman la oferta, como precio, caso contrario no será elegido para realizar
recursos disponibles, para satisfacer la demanda. En transacción alguna.
la dinámica de múltiples intercambios que permite Como se puede inferir de lo antes expuesto, el
el mercado, el nivel de los precios permite identificar modelo teórico de competencia perfecta asume
los grados de escasez de los bienes y los servicios, que los agentes que participan en el mercado: i)
otorgando valiosa información a los agentes en el son racionales; ii) tienen por finalidad maximizar
mercado. sus beneficios al menor costo posible; iii) gozan de
El precio de un producto que se eleva, revela que el información absoluta (transparente) sobre todas
grado de escasez de éste aumenta e informa a los las ofertas disponibles y su calidad, lo que les
productores que las necesidades exigen una mayor permite asignarle un valor a los bienes o servicios
producción. De otro lado, el precio de un producto en el mercado; iv) poseen preferencias constantes;
que desciende revela que el grado de escasez y, v) tienen a su disposición en el mercado
de éste disminuye e informa que la producción bienes homogéneos que son sustitutos entre sí.
aumenta en mayor medida que las necesidades. Adicionalmente, este modelo teórico supone que
Con dicha información, provista por los precios, los no existen barreras de entrada o de salida para que
productores del mercado pueden decidir aumentar un agente ingrese a cualquier actividad o se coloque
o disminuir la producción. en posición de oferente o demandante, por lo

>22
que la posición de cualquier agente “autoritario”, Ninguna empresa que persigue ser rentable desea

Stucchi López Raygada


expulsado por la dinámica del mercado y su tener competidores.
equilibrio, puede ser cubierta inmediatamente.
3. Excedente del oferente y excedente del
Resulta claro que, en la realidad, no existe posibilidad demandante
alguna de que el modelo teórico de competencia
perfecta exista plenamente en todos los sectores de El excedente de un oferente es el valor de la
bienes y servicios. Sin embargo, mientras mayor sea diferencia que existe entre el precio al que vende un
el acercamiento que la realidad tenga respecto de bien o un servicio y el monto total de costo que le
dicho modelo teórico, los oferentes competirán con significa la producción de dicho bien o servicio. En
otros, sin posibilidad de ser “autoritarios”, viéndose resumen, la diferencia entre precio y costo.
obligados a procurar la mejora de los elementos Por su parte, el excedente del demandante es el
de la oferta propia - sea aumentando la calidad o valor que existe entre el precio de adquisición de un
disminuyendo los precios - para lograr la preferencia bien o un servicio en el mercado y el precio máximo

Pierino
de los demandantes de bienes y servicios. que dicho demandante estaría dispuesto realmente
En una economía social de mercado, el proceso a pagar por su adquisición, es decir, su precio de
competitivo se desarrolla bajo reglas de eficiencia, reserva.
pues a cierta distancia - lejos o cerca - del modelo Para explicar con mayor claridad estos conceptos que
teórico de competencia perfecta, quien debe pretenden describir la realidad de las transacciones,
lograr transacciones es el oferente más eficiente proponemos el siguiente ejemplo. Imaginemos que
para satisfacer necesidades, es decir aquél que un demandante se encuentra dispuesto a pagar $ 2
pueda satisfacerlas ofreciendo bienes o servicios 000 por una motocicleta deportiva, de dos cilindros,
con mejores combinaciones de calidad y precio con asiento de cuero, de aceleración de cero a cien
que los otros concurrentes, sus competidores. Km/hora en no más de ocho segundos y de origen
Esta circunstancia genera que los demandantes alemán. El precio de reserva del demandante es de
(consumidores intermedios o finales) se vean $ 2 000, pues éste refleja la valoración máxima que
beneficiados en conjunto, pues logran mayores otorga a dicho bien. A un precio de $ 2 001, no
niveles de bienestar a menor costo, aumentando su compraría una motocicleta como la descrita.
excedente.
¿Qué pasaría si el precio de mercado de una
En consecuencia, el objetivo de una economía motocicleta como la descrita es de $ 1 500? ¿Cuál
social de mercado es lograr que en el proceso sería el valor del beneficio del demandante por
competitivo exista la máxima competencia posible pagar menos dinero que el que estaba dispuesto?
o una competencia efectiva, funcional o practicable La teoría de la economía del bienestar nos dice que
(workable competition) - como se ha denominado el valor de beneficio del demandante, al comprar
en el ámbito del Derecho Comunitario Europeo - en la referida motocicleta al precio señalado, sería de
beneficio del interés general. $ 500. El valor de su beneficio se calcula en $ 500
.En contraste, debe ponerse en relieve que la pues éste es el monto de valor que no entregaría
mercadotécnica o marketing, como disciplina que para adquirir el bien, pese a haber estado dispuesto
estudia e informa la actuación empresarial de a ello. Ese es el excedente del demandante en la
los agentes del mercado y cuyo objetivo es que transacción.
estos logren la mayor renta posible por su capital, En una economía social de mercado, conforme al
recomienda a las empresas, en beneficio de su modelo de competencia perfecta, los precios se
interés privado, entre otros: i) evitar concurrir en deben establecer de acuerdo a lo que indique la
un sector sumamente competitivo, pues en éste interacción entre una multiplicidad de oferentes y
se logran los menores márgenes de retorno por de demandante, en un proceso descentralizado,
la inversión, por cuanto los precios no se pueden permitiendo que, cada vez que se realiza una
elevar “autoritariamente”; y, o, ii) diferenciar en transacción entre un demandante y un oferente de
la percepción de los demandantes, en la mayor bienes o servicios, el primero logre un excedente
dimensión posible, los productos propios de los que sea resultado de la diferencia de lo que estaba
productos competidores, a efectos de hacerlos dispuesto a pagar (precio de reserva) y de lo que
únicos y menos vulnerables a la sustitución por pagó en la realidad. Si el precio de reserva del
otros, en el proceso competitivo. demandante no fuera mayor que el precio en el
mercado, éste no realizaría transacción alguna; y,
Existe, de este modo, una clara paradoja y tensión
si el precio de reserva fuera equivalente, le daría
entre el interés general por establecer el mayor grado
lo mismo transar o no transar, y no haría esfuerzo
posible de competencia en un mercado y el interés
alguno para ello, pues el costo de energía le
individual de las empresas que desean alejarse
reportaría mayores costos que beneficio.
de los espacios competitivos donde los precios
se disciplinan por una multiplicidad de oferentes. El oferente de bienes o servicios también tiene

1 Por ejemplo, sobre el modelo de competencia perfecta, Robert H. Frank considera que “son cuatro las condiciones que definen la existencia de un mercado perfectamente competitivo (…) 1.
Las empresas venden un producto estandarizado. (…) 2. Las empresas son precio aceptantes. (…) 3. Los factores de producción son perfectamente móviles a largo plazo. (…) 4. Las empresas
y los consumidores tienen información perfecta.” Cita textual tomada de la siguiente obra, a la que se recomienda acudir para mayor profundización sobre este tema: FRANK, Robert H.
Microeconomía y Conducta. Madrid: McGraw-Hill/Interamerica de España, 1992. p. 378 y 379.
2 Para profundizar sobre las condiciones imperfectas de la competencia consultar NICHOLSON, Walter. Microeconomía intermedia y sus aplicaciones. 9na ed. México: Thomson, 2005. p. 362
- 386.
3 VELAZCO SAN PEDRO, Luis Antonio. El Derecho Europeo de la competencia. En: Derecho Europeo de la Competencia. Antitrust e intervenciones públicas. Valladolid: Lex Nova, 2005. p. 42 y 43.
Desde la expresión legislativa española, la exposición de motivos de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia señala que ésta responde al objetivo específico de “garantizar la existencia
de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público (…)”. >23
un precio de reserva que es el precio mínimo al jurídicas.
que estará dispuesto a vender en el mercado, el
cual tendrá como límite los costos en los que ha Sobre estas premisas que se deben verificar desde
incurrido para colocar determinado bien o servicio el poder público, existen reglas fundamentales que
en el mercado. Su excedente será la diferencia entre deben respetar los agentes, de entidad pública o
el precio al que vende en el mercado y su precio privada, que concurren en el mercado para asegurar
de reserva. Esta diferencia será la medida de su el funcionamiento del proceso competitivo. Estas
bienestar por cada transacción. reglas fundamentales son las establecidas por la
disciplina de la defensa de la libre competencia y
En el proceso competitivo real que genera la por la disciplina de la represión de la competencia
economía de mercado, los oferentes competirán por desleal.
la preferencia del demandante y, en este sentido,
frente a sus requerimientos, lucharán por ofrecerle 5. Las reglas fundamentales que establece la
bienes o servicios a mejores combinaciones de disciplina de la defensa de la libre competencia
precio y calidad, para que su oferta sea la preferida, En sus inicios, la defensa de la libre competencia,
al ser: i) percibida como más valiosa que otra similar, desde el control de conductas de los agentes del
distanciándose de la homogeneidad, para motivar mercado, se entendió como la lucha contra los
el mayor aumento posible del precio de reserva monopolios y los intentos de monopolización del
del demandante; y, o, ii) la de menor precio, para comercio en los mercados, conforme lo evidencia
lograr la mayor diferencia posible con el precio de la experiencia norteamericana con la expedición y
reserva del demandante que cualquier otro bien aplicación de la Sherman Act.
similar. El funcionamiento del proceso competitivo
permite que gane una transacción aquél que ofrece La evolución de esta disciplina y su traslado a
a su contraparte el mayor excedente posible dentro jurisdicciones europeas permitió que la disciplina
de otras alternativas competidoras, similares o se enfocara a la prohibición y sanción de abusos
sustitutas. Cada transacción que un agente gana de posición de dominio. Es decir, no castigando a
produce un daño implícito en su competidor que los monopolios, sino a las conductas de abuso que
no pudo tomar el excedente que una transacción pudieran desarrollar sobre la base de dicha posición
genera. Éste es un daño concurrencial lícito siempre u otra de dominio en el mercado. Nuestro país,
que se haya producido respetando las reglas actualmente, acoge este enfoque.
fundamentales que aseguran el funcionamiento del Además, esta disciplina, tanto en la experiencia
proceso competitivo. norteamericana como europea continental, se
4. Premisas y reglas fundamentales para asegurar enfoca en la prohibición y sanción de conductas
el funcionamiento del proceso competitivo capaces de restringir o eliminar el funcionamiento
del proceso competitivo, mediante acuerdos
En una economía social de mercado, el proceso colusorios o prácticas concertadas entre agentes
competitivo tiene como sus premisas generales el del mercado.
respeto y la protección de los derechos de propiedad,
de la libertad para decidir y realizar un contrato de 5.1.- La prohibición de restringir o eliminar el
intercambio y de la igualdad ante la ley entre los proceso competitivo
agentes en el mercado. La propiedad, la libertad Esta regla determina que la relación entre los
y la igualdad ante la ley son indispensables para oferentes de bienes o servicios, concurrentes en el
que la libre iniciativa privada impulse la economía mercado, debe mantener una tensión competitiva,
social de mercado y el proceso competitivo que ésta en cuanto estos deben luchar por la preferencia
implica. de los demandantes - con otros concurrentes que
alguna titularidad sobre el recurso que somete ofrecen bienes o servicios similares o sustitutos
a intercambio. Tampoco es posible imaginar a un - ofreciéndoles mejores condiciones de calidad y
oferente de bienes o servicios que no tenga a la precio para satisfacer sus necesidades.
contratación como herramienta que asegura las Los concurrentes en el mercado tienen el deber
condiciones de un intercambio entre producto de competir y, en consecuencia, no pueden,
y precio; o que sea discriminado por las normas válidamente, acordar o concertar, expresa o

4 Coincidimos en la constatación de que “tanto la disciplina de la libre competencia como la de la competencia desleal tienen un presupuesto común: la libertad de industria y comercio (…) como
consecuencia de la Revolución francesa (…). Junto a la libertad, también desde los fisiócratas, aparecerá ya en estrecha relación la idea de la propiedad. (…) Y puesto que la propiedad sólo es
real cuando el bien en cuestión puede ser usado libremente, la libertad y la propiedad constituyen términos correlativos.” Citas textuales tomadas de ROBLES MARTÍN – LABORDA, Antonio.
Libre Competencia y Competencia Desleal. Madrid: La Ley, 2001. p. 14, 15, 17 y 18.
5 Se deben tener presentes las siguientes reflexiones de Francisco Cabrillo, al evidenciar que los objetivos de la disciplina de la defensa de la competencia no han sido necesariamente, por los
que abogamos en esta entrega:
“Con las normas de defensa de la competencia se han perseguido a lo largo de su historia objetivos muy diferentes, e incluso contradictorios, en algunos casos (…) ¿para qué queremos un
derecho de la competencia? L respuesta puede parecer trivial: necesitamos un derecho que defienda la competencia porque una economía competitiva es más eficiente que una que no lo es.
Pero el problema es mucho más complejo de lo que podría parecer a primera vista, al menos por dos motivos.
En primer lugar, porque la experiencia no demuestra de manera irrefutable que las economías más competitivas sean siempre las más eficientes. Baste mencionar como ejemplo los casos del Japón
o la Alemania anterior a la Segunda Guerra Mundial o el milagro económico japonés tras la Segunda Guerra Mundial. Difícilmente puede (…) negarse el funcionamiento de estas economías.
Y, sin embargo, los modelos de desarrollo aplicados no sólo no atribuyeron mayor relevancia a la existencia de mercados competitivos, sino que incluso desde el poder público se fomentó la
concentración de empresas y la existencia de una estrecha interconexión entre el mundo de la industria y el mundo de la banca. (…)
El segundo motivo se basa en un hecho tan simple como incontrovertible: la política de defensa de la competencia no siempre ha buscado la eficiencia económica. (…) discurso del senador
Sherman cuando en el año 1890 defendió en el Congreso de los Estados Unidos la Ley que lleva su nombre: “La unión del espíritu emprendedor y del capital no se conforma con la creación de
sociedades y corporaciones que compiten entre sí. Por ello, se ha inventado una nueva forma de asociación denominada trust, cuyo objetivo es evitar la competencia mediante la coordinación
de sociedades y las personas que actúan en un determinado sector ofreciendo el poder a un número pequeño de personas y, a menudo, a una sola (…) el único objetivo de tales asociaciones
es hacer que la competencia resulte imposible (…) La ley del egoísmo, sin el control que la competencia supone, lleva a dejar de lado los intereses de los consumidores (…) Si en su día no nos
sometimos a un emperador, no deberíamos someternos ahora a un autócrata del comercio, con poderes para evitar la competencia y fijar el precio de cualquier producto.”
Citas textuales tomadas de CABRILLO, Francisco. Objetivos de una política de defensa de la competencia. En: MARTÍNEZ, Lage y otros (dirs). La modernización del derecho de la competencia en
España y en la Unión Europea. Madrid: Marcial Pons. 2005. p 21 - 23.

>24
6 Para profundizar sobre el escenario comunitario andino de esta prohibición, del cual participa como miembro Perú con Bolivia, Colombia y Ecuador, se puede consultar: STUCCHI LÓPEZ
RAYGADA, Pierino y Gabriel, GONZALES DELGADO. Una introducción al Sistema Comunitario de Defensa de la Libre Competencia – La Decisión N° 608 en el mercado ampliado andino. En:
Revista Themis Nº 51. 2005.
tácitamente, con otros concurrentes, acción alguna a) Prohibición de fijar precios u otras

Stucchi López Raygada


para restringir o eliminar la competencia, conforme condiciones comerciales entre competidores
refleja el siguiente cuadro y se expondrá en los
numerales siguientes.. Esta prohibición se aplica sobre acuerdos o
concertaciones horizontales, es decir, aquéllos
que se producen entre agentes competidores. La
prohibición persigue impedir que las empresas eviten
competir, conformando carteles que determinen
Cuadro N° 1 niveles de precio para ofrecer bienes o servicios -
Expresión legislativa de la prohibición de restringir o sea fijando un nivel único o un nivel mínimo - o las
eliminar el proceso competitivo condiciones comerciales para su transacción.
Conforme presentamos al inicio de esta entrega,
en una economía social de mercado el objetivo

Pierino
Regla general Disposición legal (encabezado)

Ley que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la


libre competencia – Decreto Legislativo N° 701:

Prohibición de restringir o eliminar el “Artículo 6.- Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia
los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas
proceso competitivo. concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de
restringir, impedir o falsear la competencia.
Son prácticas restrictivas de la libre competencia:

Reglas especiales Disposición legal (continuación)


Prohibición de fijar precios u otras a) La fijación concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de
condiciones comerciales entre precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;”
competidores.

Prohibición de dividir el mercado. b) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;”

c) El reparto de las cuotas de producción;”


Prohibición de dividir, limitar o controlar (…)
la oferta.
h) La limitación o el control concertados de la producción (…)”.

d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda


Prohibición de fijar la calidad. a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al
consumidor;”

e) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales


para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en
Prohibición de discriminar a agentes situación desventajosa frente a otros. No constituye práctica restrictiva de
competidores mediante relaciones la libre competencia el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que
correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se
comerciales. concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias,
tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen
con carácter general en todos los casos que existan iguales condiciones.

f) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de


Prohibición de concertar ventas atadas. prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la
costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;

Prohibición de concertar negativas a g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de


compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o
transar. servicios.
Prohibición de concertar limitaciones h) La limitación o el control concertados de (…) la distribución, el desarrollo
al desarrollo de otras condiciones de la técnico o las inversiones.
oferta.
Prohibición de concertar conductas en i)la Elabstención
establecimiento, la concertación o la coordinación de las ofertas o de
de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los
procesos públicos de adquisición. remates o las subastas públicas.
Prohibición general o cláusula general. j) Otros casos de efecto equivalente.”
Elaboración propia
Fuente: Ley que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia - Decreto Legislativo N° 701

7 Respecto del comportamiento de un cartel, se deben considerar que “las empresas, en grupo, reconocen que pueden afectar el precio y coordinan sus decisiones para obtener ganancias de

>25
monopolio. El modelo del cartel (…) actúa como un monopolio que tiene muchas plantas y, en cada una de sus “plantas” (es decir, en cada una de las empresas que constituyen el cartel), produce
en el punto donde el ingreso marginal es igual al costo marginal.” Citas textuales tomadas de NICHOLSON, Walter. Microeconomía intermedia y sus aplicaciones. 9na ed. México: Thomson, 2005.
p. 363.
es acercar, en lo posible, el proceso competitivo al La condición de monopolio, monopsonio o de
modelo teórico de la competencia perfecta (o al poseedor de una posición de dominio posibilita
ideal del mercado perfectamente competitivo), en que un agente se convierta en un agente
el que ningún agente puede decidir unilateralmente “autoritario”, fijador de un precio, de condiciones
el precio que debe corresponder a un bien o un de comercialización o de calidad para aumentar
servicio. su excedente, sin posibilidad de que competidor
alguno pudiera disciplinarlo. Naturalmente, no
En este sentido, la decisión concertada del precio podría fijar unilateralmente si fuera parte de un
por parte de dos o más agentes no significa proceso competitivo.
un alejamiento del proceso competitivo sino su
absoluta ruptura en el mercado del que se trate. Ello Como se profundizará más adelante, no se
origina, con seguridad, la aparición de un conjunto encuentra prohibido por nuestro ordenamiento
de agentes “autoritarios” que deciden vender a jurídico ni es sancionable que una empresa se
mayores precios que los que podrían aplicar sobre convierta en monopolio o asuma una posición
los demandantes si se mantuvieran compitiendo. dominante en determinado mercado, siempre que
Por el contrario, si los agentes “autoritarios” fueran ello sea como consecuencia de su propia eficiencia.
demandantes y no oferentes, su fijación de precios Es decir, si se trata de un oferente, por haber
tendería a la baja, es decir a pagar menores precios ofrecido bienes a mejores combinaciones de precio
que los que pagarían por determinados insumos si y calidad, venciendo a sus competidores en el logro
tuvieran que competir por adquirirlos. En cualquier de la preferencia de los demandantes al permitirle
caso, la fijación de precios aumenta artificialmente a estos un mayor excedente que otras alternativas,
los excedentes de quienes los fijan. pero no por coludirse con dichos competidores.
La fijación de condiciones comerciales cumple una El reparto del mercado o de las fuentes de
función similar pero inversa. Es decir que, para aprovisionamiento afecta el excedente de los
aumentar su excedente, determinados oferentes demás agentes del mercado, permitiendo mayores
podrían fijar el incremento de sus precios o excedentes en los que acuerdan o concertan,
fijar condiciones comerciales que les implicaran con base en la ruptura del proceso competitivo
menores costos, aumentando la diferencia entre su bajo reglas de eficiencia, en perjuicio del interés
precio de reserva y el precio de venta. Esta fijación general.
de condiciones comerciales podría consistir, por
ejemplo, en un acuerdo de competidores para c) Prohibición de dividir, limitar o controlar la
nunca entregar productos a domicilio y ahorrarse oferta
el flete, diminuyendo sus costos como límite de su En la dinámica de la economía social de mercado, si
precio de reserva. los productores u oferentes de un bien o un servicio
En cualquier caso, la fijación de precios o de acuerdan o concertan dividirse la cantidad de
condiciones de comercialización afectan el excedente producción están evitando competir entre sí, pues
de los demás agentes del mercado que no acuerdan impiden la expansión de su oferta propia y, con ello,
o concertan dicha fijación, produciendo mayores el aumento de la oferta agregada y el consecuente
excedentes en los que sí acuerdan o concertan, descenso de precios, perjudicando la posibilidad de
con base en la ruptura del proceso competitivo que los demandantes de bienes y servicios logren
bajo reglas de eficiencia, en perjuicio del interés aumentar sus excedentes.
general. De otro lado, si los productores u oferentes deciden
b) Prohibición de dividir el mercado limitar o controlar la producción, no solamente
están distorsionando, de modo indirecto el
Consideramos que esta prohibición se aplica sistema de precios, sino que están provocando una
básicamente sobre acuerdos o concertaciones escasez artificial que genera un aumento de precio
horizontales, tal como se han definido en el literal perjudicando, también, la posibilidad de que los
precedente. La prohibición persigue impedir que demandantes de bienes y servicios logren aumentar
las empresas de un mercado se conviertan en sus excedentes.
monopolio (único oferente), monopsonio (único
demandante) o en agentes con posición de dominio Sin embargo, como se aprecia del cuadro 1
en sub-mercados que decidan compartimentar precedente que recoge la expresión legislativa de
geográficamente o cualitativamente a los la prohibición de restringir o eliminar el proceso
demandantes, al segmentarlos por perfiles. competitivo, esta regla especial solamente se
aplicaría a los productores. ¿Significa que si los
Esta regla prohíbe que las empresas se repartan comercializadores de un bien o un servicio dividen,
mercados geográficos para ser monopolio en limitan o controlan la oferta, ello no estaría
segmentos territoriales diferenciados, tal como prohibido? Por supuesto que no. En este caso,
ocurriría si dos líneas aéreas concertaran para sería de aplicación la prohibición general o cláusula
que una ofreciera sus servicios de transporte para general que se explica en este mismo punto, en el
comunicar Lima y las ciudades del norte del país y literal j) precedente, al ser una práctica de efecto
para que la otra ofreciera sus servicios de transporte equivalente a la que realizarían los productores, en
aéreo para comunicar Lima y las ciudades del sur perjuicio del interés general.
del país. El objetivo de esta concertación sería no
competir en las rutas aéreas, a nivel nacional y, ello
se encuentra absolutamente prohibido.
>26
d) Prohibición de fijar la calidad las industrias metal - mecánicas. Esta circunstancia

Stucchi López Raygada


afecta artificialmente el proceso competitivo, al
Las normas técnicas son el único instrumento complicar la estabilidad o permanencia de múltiples
permitido por el ordenamiento jurídico para fijar oferentes en el nivel de los fabricantes de piezas de
la calidad de los productos que se producen y acero.
comercializan en el mercado. En tanto que las
normas técnicas no son vinculantes, cualquier Esta prohibición se puede aplicar tanto para
oferente en el mercado puede no observarlas y acuerdos o concertaciones horizontales - es decir
decidir realizar innovaciones o plantear alternativas solamente entre productores de acero - como
de calidad, en beneficio del consumidor. verticales - también en colusión con algunos
fabricantes de piezas - . Se debe precisar, sin
Cualquier otro acuerdo o concertación entre embargo, que cualquier trato diferenciado basado
concurrentes que fije o controle la calidad, en en situaciones razonables y verificadas en los usos
principio, es una limitación de la competencia. mercantiles como descuentos por pagos anticipados
Ello, en cuanto si bien, por un lado, los oferentes

Pierino
o por adquisiciones de significativos volúmenes no
compiten por mejorar los precios ante bienes y constituye discriminación, mientras se otorgue de
servicios de similar calidad, de otro lado, ante modo general y en todos los casos.
similares precios compiten también compiten por
mejorar o aumentar los atributos de calidad ante la f) Prohibición de concertar ventas atadas
percepción de valor del demandante.
El acuerdo o la concertación para realizar ventas
En este sentido, un cartel que fija un nivel de atadas consisten en que los oferentes de un
calidad limita no solamente la innovación o el bien o un servicio, tal como serían las empresas
planteamiento de alternativas de calidad en beneficio comercializadoras de televisores decidieran, para
del consumidor sino, además, el funcionamiento vender a un demandante un televisor, exigir que
del sistema competitivo que debe permitir que la éste adquiera también un horno microondas.
preferencia del demandante de bienes y servicios
sea lograda por aquel oferente que presente las Si todos los oferentes de televisores llegaran a
mejores combinaciones de precio y calidad para acordar lo anterior, serían capaces de afectar,
satisfacer sus necesidades. El funcionamiento mediante un cártel, el excedente del consumidor de
del sistema competitivo no persigue que el manera abusiva al obligarlo a un gasto adicional,
demandante de bienes y servicios sea prisionero de pues éste no tendría oportunidad de satisfacer sus
agentes “autoritarios” que limitan las dimensiones necesidades sobre la tenencia de un televisor, sin
de calidad, en perjuicio de los consumidores y del adquirir obligatoriamente un horno microondas
interés general. que podría no desear adquirir.

Tanto la fijación de precios como la estandarización Naturalmente no sería una venta atada que las
de condiciones o calidad son capaces de restringir la empresas que, como concesionarios, venden
competencia en tanto que eliminan la pugna entre automóviles nuevos decidieran no aceptar demandas
los concurrentes que ofrecen bienes o servicios de adquisición de vehículos que se requirieran sin
similares, aumentando su excedente ilícitamente. llantas. Una venta atada es toda aquella transacción
que pretende obligar u obliga a los demandantes a
e) Prohibición de discriminar a agentes adquirir bienes o servicios suplementarios que no
competidores mediante relaciones comerciales guardan relación alguna con la adquisición principal,
de acuerdo a los usos mercantiles.
En una cadena producción existen diferentes niveles
de actuación empresarial. Así, por ejemplo, los Esta prohibición persigue evitar que se afecte
productores de acero venden a los fabricantes de el funcionamiento del proceso competitivo, en
piezas de acero y estos, a su vez, a las industrias metal perjuicio del interés general, evitando que agentes
- mecánicas que elaboran productos terminados. “autoritarios” obliguen a los consumidores o a
Conforme al funcionamiento del proceso demandantes de bienes y servicios en general a
competitivo, en una economía social de mercado, adquirir productos que no desean, afectando su
no se debe llevar a cabo acuerdo o concertación excedente.
alguna para perjudicar a los competidores de algún
otro nivel de la cadena de comercialización. g) Prohibición de concertar negativas a transar

En este sentido, se encontraría prohibido que los Como señalamos en un literal precedente, en una
productores de acero acordaran vender acero cadena producción existen diferentes niveles de
de determinada calidad a mayor precio a unos actuación empresarial. Imaginemos que todos
fabricantes de piezas y, a otros fabricantes, a menor los fabricantes de piezas de acero acordaran no
precio, ante iguales condiciones comerciales. satisfacer las demandas de compra de alguno de los
agentes que en el mercado se dedica a la industria
La lógica de esta prohibición, en el ejemplo, es evitar metal - mecánica. Este sería un acuerdo capaz de
que se restrinja la competencia en el segmento de afectar el proceso competitivo en el nivel de la
fabricantes de piezas, pues los que compran a mayor industria metal mecánica pues, sin capacidad de
precio aumentan sus costos, lo que eleva el límite de acceder a la adquisición de piezas, como insumos,
su precio de reserva, siéndoles más difícil competir no podría seguir compitiendo con otros agentes
a menores precios en los productos que vendan a concurrentes en el mismo segmento de la cadena.

8 Para profundizar sobre la discriminación de precios, desde la perspectiva de la disciplina económica de la Organización Industrial consultar FERÁNDEZ – BACA, Jorge. Organización Industrial.
Lima: Universidad del Pacífico, 2006. p. 169 - 217. >27
En este sentido, también se encontraría prohibido i) Prohibición de concertar conductas en
que fabricantes de piezas acordaran, a manera de procesos públicos de adquisición
boicot, no comprar acero a determinado productor,
generando que la permanencia de éste en el Bajo esta prohibición se persigue evitar que
mercado se vea dificultada al no recibir ingresos por los agentes oferentes, capaces de abastecer al
compra u obligándolo a rematar su stock, a menor Estado o a privados mediante procesos públicos
precio, para evitar perjuicios económicos mayores. de adquisición; o, que los agentes demandantes
que se presentan como adquirentes en procesos
La lógica de esta prohibición es evitar una afectación de subasta, concerten su participación para evitar
artificial del proceso competitivo, afectando la competir presentando mejores precios o mejor
estabilidad o permanencia de algunos oferentes calidad, afectando artificialmente el excedente de
en diferentes niveles de la cadena por un acuerdo quien organiza el proceso público de adquisición,
de esta naturaleza. En el proceso competitivo, bajo por medios contrarios a la eficiencia económica.
reglas de eficiencia, el objetivo es que se retiren del
mercado quienes no pueden producir a las mejores Una abstención concertada de presentar ofertas
combinaciones de precio y calidad, determinados en un proceso de adquisición pública, para que
bienes o servicios, y no quienes puedan ser excluidos solamente un oferente se presente, equivale a la
arbitrariamente por consideraciones contrarias a la generación de un monopolio artificial sin base en
eficiencia económica. causas de eficiencia. Igual efecto anticompetitivo se
logra cuando se presenta un oferente con una oferta
Esta prohibición se puede aplicar tanto para razonable, pero por debajo del nivel competitivo y
acuerdos o concertaciones horizontales - es decir el resto de oferentes, concertadamente, presentan
solamente entre fabricantes de piezas, en nuestro ofertas aún de menor beneficio para quien organiza
ejemplo, - como verticales - también si la negativa el proceso público de adquisición.
injustificada a satisfacer las demandas de compra o En cualquier caso, las conductas bajo esta prohibición
adquisición o las ofertas de venta o prestación, se persiguen evitar que una cartelización elimine el
produce en colusión con agentes de otros niveles efecto competitivo que persigue, precisamente
de la cadena de comercialización - , como sería por su naturaleza, una licitación, un concurso,
también si los productores de acero, al vender este un remate o una subasta pública, en perjuicio del
producto a los fabricantes de piezas, acordaran con interés general.
estos que no vendan a determinada industria metal
- mecánica. j) Prohibición general o cláusula general
En esta prohibición, se debe precisar que cualquier Las normas que articulan bajo reglas especiales
negativa a transar basada en situaciones razonables la prohibición de restringir o eliminar el proceso
y verificadas en los usos mercantiles, tales como competitivo poseen una prohibición general o
moras excesivas en los adquirentes que tuvieran cláusula general que implica como prohibida
deudas pendientes y vencidas, constituyen causa de también cualquier otra conducta que constituya
una negativa justificada, siempre que se otorguen un acuerdo o concertación, expresa o tácita,
de modo general y en todos los casos. entre concurrentes para restringir o eliminar la
competencia, que produzca un efecto equivalente
h) Prohibición de concertar limitaciones al a las conductas prohibidas antes desarrolladas.
desarrollo de la oferta
La dinámica del mercado es de una velocidad
Un grupo de productores o de comercializadores significativa, por lo que el legislador ordinario no ha
que limita o controla la expansión de la producción, querido atar la prohibición de restringir o eliminar
la expansión de las cadenas de distribución, el el proceso competitivo a un elenco de conductas
desarrollo técnico o las inversiones en determinado taxativo. Por el contrario, la expresión legislativa
sector, en suma se encuentra limitando el aumento de esta prohibición permite a la agencia de
de la oferta, introduciendo un factor capaz de competencia que, con una interpretación restrictiva
mantener cierto nivel de escasez en el mercado, que es impuesta por el término “efecto equivalente”
artificialmente. (no similar o parecido, sino de igual envergadura)
y por la existencia de un derecho sancionador que
El mantenimiento de cierto nivel artificial de escasez enjuicia las conductas y que no puede ir más allá
puede generar que el precio de determinado bien o del principio de legalidad en el derecho punitivo,
servicio se mantenga en un nivel que no tendría si el determine conductas que puedan afectar el efectivo
proceso competitivo funcionara adecuadamente; o, funcionamiento del proceso competitivo.
podría estimular el aumento del precio si es que la A manera de ejemplo, se adelantó en el literal c)
demanda de dicho bien o servicio aumenta en una precedente que, pese a que la expresión legal de la
dimensión tal que supera el aumento de la oferta, prohibición de dividir, limitar o controlar la oferta no
perjudicando el excedente de los demandantes. Esta incluye expresamente la conducta de los oferentes,
prohibición pretende evitar que se afecte el proceso al producir su acción un efecto equivalente al que
competitivo que debe generar que la cantidad podrían realizar los productores, consideramos que
de oferta se oriente y estimule por la cantidad de dicha conducta se encuentra bajo el alcance de esta
demanda que existe en el mercado. prohibición general.

>28 9 La práctica de boicot es la “[a]nulación de toda relación comercial o social, impuesta a una persona, industria, comercio, para obligarle a ceder o transigir.” Cita textual tomada de CABANELLAS,
Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I. Buenos Aires: Heliasta, 1998. p. 506.
5.2.- La prohibición de abusar de una posición 5.2.2.- ¿Cómo se determina una posición de

Stucchi López Raygada


dominante dominio?
5.2.1.- ¿Qué es una posición dominante? Técnicamente, una posición de dominio no puede
ser determinada sin tener en cuenta el escenario
La legislación peruana señala que “(…) se entiende de mercado en el que dicha posición se ejerce.
que una o varias empresas gozan de una posición La posición dominante siempre recae sobre un
de dominio en el mercado, cuando pueden escenario de producto que es la oferta en la que un
actuar de modo independiente con prescindencia agente tiene posición de dominio o preeminencia
de sus competidores, compradores, clientes o y sobre un escenario geográfico que es el espacio
proveedores, debido a factores tales como la sobre el cual se produce dicho dominio. En
participación significativa de las empresas en los consecuencia, para determinar el mercado relevante
mercados respectivos, las características de la oferta o de referencia, respecto de la posición de dominio,
y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo se debe analizar tanto el mercado de producto

Pierino
tecnológico o servicios involucrados, el acceso como el mercado geográfico, a efectos de definirlo
de competidores a fuentes de financiamiento y desde su perspectiva objetiva y contextual12.
suministros, así como redes de distribución”10.
Desde la perspectiva europea, el mercado relevante
Quien ostenta una posición de dominio en o de referencia sobre el producto se configura
determinado mercado, de alguna manera, no por “la totalidad de los productos y servicios que
ve afectada ni condicionada su conducta por los consumidores consideren intercambiables o
la interacción con otros agentes en un proceso sustituibles en razón de sus características, su
competitivo. Esta circunstancia significa un absoluto precio o el uso que se prevea hacer de ellos”13. Por
alejamiento del modelo teórico de competencia su parte, los lineamientos estadounidenses en esta
perfecta, en el que ningún agente en el mercado materia construyen el mercado sobre producto,
puede actuar con prescindencia de la actuación de bajo un modelo de suposición - que podría
los otros. admitir algunos niveles de constatación empírica
- imaginando cómo se comportaría el mercado si
De este modo, quien ostenta posición de dominio un monopolista, maximizador de beneficios fuera
no tiene que bajar necesariamente sus precios si el único oferente de los productos que se proponen
sus competidores lo hacen11 y tampoco tiene que como base del análisis, decide aumentar “mínima
pagar más por los insumos que adquiere aunque pero significativamente” - y no transitoriamente
sus competidores decidieran pagar mayores precios - el precio de dichos productos. Si con dicho
por dichos insumos. La conducta de un agente que aumento hipotético, digamos en un cinco por
ostenta una posición de dominio en determinado ciento, los demandantes de dicho producto no
mercado no es disciplinada por el resto de agentes, migran al consumo de otros productos se cierra la
pues éste no es impactado por la dinámica entre la determinación del mercado de producto, pero si
oferta y la demanda, a las cuales puede influenciar migraran al consumo de otros productos, éstos se
unilateralmente. incorporan en el mercado relevante del producto y
se repite nuevamente el ejercicio hasta que no se
La prohibición de abusar de una posición produce migración de consumo alguna14.
dominante se justifica, esencialmente, en que
una empresa que actúa de esta manera es capaz De hecho, en la práctica, en el análisis de casos
de impedir el efectivo funcionamiento del proceso concretos, el trabajo de campo, las encuestas y el
competitivo, no solamente excluyendo actuales o acopio de datos de la evolución del mercado en el
potenciales competidores sino, además, a agentes pasado permiten a la autoridad de competencia
en otros niveles de la cadena de comercialización realizar inferencias en este sentido, tanto desde la
en un mercado. Eventualmente, también, podrían visión comunitaria europea como desde la visión
verse afectados los consumidores finales por estadounidense. En realidad, a nuestro juicio,
dicho abuso. ambas definiciones de mercado de producto son

10 Cfr. Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 701. En el proceso de integración europeo, es definida de la siguiente manera: “En el marco de la política de competencia comunitaria, posición
dominante es la que permite a una empresa o grupo de empresas comportarse con relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en último término, por lo general, cuando
una empresa o grupo de empresas controlan una parte importante de la oferta en un mercado determinado, siempre que los demás factores analizados en la valoración (barreras a la entrada,
capacidad de reacción de los clientes, etc.) apunten en la misma dirección.” Cita textual tomada de Comisión de las comunidades europeas. Comunicación de la Comisión relativa a la definición
de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03). 1997.
11 De hecho, la doctrina reconoce que “el poder de mercado puede también expresarse como la diferencia entre el precio que una empresa percibe en un mercado y el precio que existiría en tal
mercado en condiciones de competencia perfecta. (…)” Cita textual tomada de Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho antimonopolico y de defensa de la competencia. 2da ed. Vol. 1.
Buenos Aires: Heliasta, 2005. p. 165.
12 Cabe considerar que en el proceso de integración europeo, el mercado relevante o de referencia “se determina combinando el mercado de producto y el mercado geográfico” Cita textual
tomada de Comisión de las comunidades europeas. Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de
competencia (97/C 372/03). 1997.
13 Cita textual tomada de Comisión de las comunidades europeas. Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia
de competencia (97/C 372/03). 1997.
14 Así, en el Horizontal Merger Guidelines, se señalan como lineamientos para determinar el mercado de producto, cuando el oferente no diferencia precio entre los demandantes del producto,
los siguientes: “Absent price discrimination, the Agency will delineate the product market to be a product or group of products such that a hypothetical profit-maximizing firm that was the only
present and future seller of those products (“monopolist”) likely would impose at least a “small but significant and nontransitory” increase in price. That is, assuming that buyers likely would
respond to an increase in price for a tentatively identified product group only by shifting to other products, what would happen? If the alternatives were, in the aggregate, sufficiently attractive
at their existing terms of sale, an attempt to raise prices would result in a reduction of sales large enough that the price increase would not prove profitable, and the tentatively identified
product group would prove to be too narrow.” Cita textual tomada de U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission. Horizontal Merger Gudelines. 1997. Sin embargo, cuando
para el oferente es eficiente diferenciar los precios a sus demandantes y puede hacerlo: “The analysis of product market definition to this point has assumed that price discrimination -- charging
different buyers different prices for the same product, for example -- would not be profitable for a hypothetical monopolist. A different analysis applies where price discrimination would be
profitable for a hypothetical monopolist.(...)The Agency will consider additional relevant product markets consisting of a particular use or uses by groups of buyers of the product for which a
hypothetical monopolist would profitably and separately impose at least a “small but significant and nontransitory” increase in price.” Cita textual tomada de U.S. Department of Justice and
the Federal Trade Commission. Horizontal Merger Gudelines. 1997. >29
compatibles y se refieren y dirigen sustancialmente productos utilizando marcas y comunicación que
a lograr el mismo resultado, siendo la visión establezca posicionamientos singulares, así como
comunitaria europea la que se ajusta más a nuestro desarrollando promociones de beneficio hacia los
modelo nacional. demandantes17.
El mercado geográfico relevante o de referencia es El mantenimiento o incremento de la posición
determinado por el espacio en que las empresas de dominio, por causas distintas a la eficiencia
ofrecen o demandan el producto sobre el cual se económica, puede configurar en algunos casos un
determinó el mercado relevante. En el proceso de abuso de dicha posición si ésta excluye del mercado
integración europeo, se considera como mercado a competidores, actuales o potenciales, o dificulta
geográfico de referencia “la zona en la que las su permanencia o acceso al mercado. Asimismo, el
empresas afectadas desarrollan actividades de abuso de una posición de dominio puede explotar
suministro de los productos y de prestación de los o reducir el excedente de quienes transen con ellos,
servicios de referencia, en la que las condiciones de exigiendo condiciones que no podrían exigir bajo
competencia son suficientemente homogéneas y un escenario competitivo, así como puede excluir
que puede distinguirse de otras zonas geográficas a concurrentes en otros niveles de la cadena de
próximas debido, en particular, a que las comercialización o dificultar su permanencia o
condiciones de competencia en ella prevalecientes acceso al mercado.
son sensiblemente distintas a aquéllas”15.
Pese a que el agente que ostenta una posición de
5.2.3.- El abuso de posición de dominio dominio en determinado mercado puede actuar
con prescindencia de sus competidores, esta
La posición de dominio se puede lograr y mantener prohibición exige implícitamente a dicho agente
por diversas vías, tales como: i) la concentración que se comporte como si estuviera bajo la influencia
empresarial, horizontal o vertical16; ii) la elevación de la dinámica del proceso competitivo, exigiéndole
de los costos de los competidores, existentes actuar como lo haría, para concurrir y competir con
o potenciales, pagando altos precios por los eficiencia, si tuviera competidores que amenazaran
insumos o prestaciones escasos necesarias para su posición.
realizar la actividad dominada; iii) el aumento
Cuadro N° 2
cualitativo y cuantitativo de la eficiencia en la
producción; y, o, iv) la aplicación de estrategias Expresión legislativa de la prohibición de
de mercadotecnia, tales como la diferenciación de abusar de una posición dominante

Regla General Disposición Legal (encabezado)


Ley que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la
libre competencia - Decreto Legislativo N° 701:
“Artículo 5.- Se considera que existe abuso de posición de dominio en el
Prohibición de abusar de una posición mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación
dominante. descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de
obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles,
de no existir la posición de dominio.
Son casos de abuso de posición de dominio:
Reglas especiales Disposición Legal (continuación)
a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adqui-
Prohibición de negarse a transar. sición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios;”
b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio
Prohibición de discriminar a agentes el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácti-
competidores. cas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por
determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado,
monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos
los casos en que existan iguales condiciones;”
c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de presta-
Prohibición de plantear ventas atadas. ciones suplementarios que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre
mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;”
(…)
Prohibición general o cláusula general. f) Otros casos de efecto equivalente.”
Elaboración propia
Fuente: Ley que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia - Decreto Legislativo N° 701

15 Cita textual tomada de Comisión de las comunidades europeas. Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia
de competencia (97/C 372/03). 1997.
16 La integración horizontal redundaría en una mayor participación del mercado, mientras que la integración vertical podría: a) mejorar el acceso a los insumos en una integración con quien
los produce si la integración es hacia atrás; o, b) mejorar el acceso a los clientes o consumidores en una integración con quien administra canales de distribución si la integración es hacia
adelante.
17 Cfr. FERNÁNDEZ - BACA, Jorge. Organización Industrial. Lima: Universidad del Pacífico, 2006. p 151 y 152.
18 La integración horizontal redundaría en una mayor participación del mercado, mientras que la integración vertical podría: a) mejorar el acceso a los insumos en una integración con quien
los produce si la integración es hacia atrás; o, b) mejorar el acceso a los clientes o consumidores en una integración con quien administra canales de distribución si la integración es hacia

>30 adelante.
19 Cfr. FERNÁNDEZ - BACA, Jorge. Organización Industrial. Lima: Universidad del Pacífico, 2006. p 151 y 152.
a) Prohibición de negarse a transar También es una conducta prohibida, bajo una

Stucchi López Raygada


posición de dominio, discriminar sobre precios o
Es abuso de posición de dominio y, en consecuencia, condiciones de venta o adquisición, por causas que
una conducta prohibida, negarse injustificadamente no respondan a usos comerciales. Ello ocurriría,
a vender, comprar o transar en general en el por ejemplo, con una empresa que fuera la
mercado relevante donde se posea una posición principal oferente de un insumo químico utilizado
de dominio. Ello ocurriría, por ejemplo, con una como materia prima por empresas fabricantes
empresa que fuera la única que prestara servicios de desinfectantes y que, por el mismo volumen,
de reparación de motocicletas y ésta se negara, calidad y concentración del producto, en la misma
injustificadamente, a prestar dichos servicios a una fecha y bajo pago al contado, exigiera a una de
empresa que conduciendo un restaurante, realiza estas empresas fabricantes un 10% adicional en el
el servicio de venta de comida rápida a domicilio, precio.
con agentes motorizados. En este caso, el abuso
de posición de dominio por parte de la prestadora Asimismo, retomando nuestro ejemplo anterior,

Pierino
de servicios de reparación de motocicletas en el mismo sentido, se encuentra prohibido que
puede dificultar la permanencia en el mercado un productor de acero, bajo posición de dominio,
de un concurrente en el sector de servicios de decidiera vender acero de determinada calidad,
restaurante. a mayor precio, para unos fabricantes de piezas;
mientras que el mismo producto lo ofreciera a otros,
Asimismo, retomando un ejemplo anterior, a menor precio, en iguales condiciones comerciales.
podemos imaginar la existencia de un fabricante de En este ejemplo, la lógica de esta prohibición es evitar
piezas de acero que, con el 80% de participación del que se restrinja la competencia en diferentes niveles
mercado, decidiera no satisfacer, injustificadamente, de producción o comercialización, pues quienes le
las demandas de compra de un agente dedicado compran a mayor precio a un agente “autoritario”
a la industria metal - mecánica que requiere el que posee posición de dominio aumentan sus
30% del total de dichos productos. Ésta, sería una costos, perjudicando su excedente más que sus
conducta capaz de afectar el funcionamiento del competidores que compran a menor precio. Esta
proceso competitivo en este nivel de la cadena de circunstancia genera que les sea más difícil competir
comercialización pues, sin posibilidad de acceder ofreciendo menores precios en los productos que
a la cantidad de piezas de acero que necesita, vendan a la industria metal - mecánica, afectándose
como insumos, el agente dedicado a la industria el funcionamiento del proceso competitivo y,
metal - mecánica podría no seguir compitiendo eventualmente, dificultando su permanencia en el
efectivamente con otros agentes concurrentes en mercado por causas que no se basan en una mayor
el dicho nivel. eficiencia de sus competidores.
Sería, también, un abuso de posición de dominio que Quien ostenta una posición de dominio no puede
el fabricante de piezas decidiera, injustificadamente, discriminar en las transacciones que realiza con
no comprar acero a determinado productor, agentes competidores, pues ésta no podría ser,
generando que la permanencia de éste, en el razonablemente, su conducta si estuviera inmerso
mercado, se vea dificultada al no recibir ingresos en un proceso competitivo con otros concurrentes
por compra. que lo disciplinaran.
La lógica de esta prohibición es evitar que un Se debe precisar que cualquier trato diferenciado
agente “autoritario” provoque una distorsión basado en situaciones razonables y verificadas en
sobre el funcionamiento del proceso competitivo, los usos mercantiles como descuentos por pagos
afectando la estabilidad o permanencia de otros anticipados o por adquisiciones de significativos
agentes, concurrentes en diferentes niveles de volúmenes, no constituye discriminación, siempre
una cadena productiva o de comercialización. En que se otorgue de modo general y en todos los
el proceso competitivo, bajo reglas de eficiencia, casos.
el objetivo es que se retiren del mercado quienes
no pueden ofrecer bienes o servicios a las mejores c) Prohibición de plantear ventas atadas
combinaciones de precio y calidad, y no quienes
sean excluidos arbitrariamente por consideraciones El planteamiento de una venta atada, bajo una
injustificadas y contrarias a la eficiencia económica. posición de dominio, se encuentra prohibido tal
Quien ostenta una posición de dominio no puede como ocurría - de modo contrario a la costumbre
negarse a transar en condiciones en las que sí lo comercial - con una empresa que, siendo la única
haría, razonablemente, si estuviera inmerso en un que ofrece zapatos en un determinado mercado,
proceso competitivo con otros concurrentes que lo se niegue a vender dicho producto si es que el
disciplinaran. adquirente no le compra también una correa.

En esta prohibición, se debe recordar que cualquier Esta decisión es capaz de perjudicar el excedente
negativa a transar basada en situaciones razonables del demandante de manera abusiva, pues éste no
y verificadas en los usos mercantiles, tales como tendría oportunidad de satisfacer sus necesidades
moras excesivas en los adquirentes que tuvieran sobre la tenencia de un par de zapatos sin adquirir
deudas pendientes y vencidas, constituyen causa obligatoriamente una correa que podría no desear
de una negativa justificada, siempre que ello ocurra adquirir. Se encontraría prisionero de las exigencias
de modo general y en todo caso similar. de un agente “autoritario” que no podría plantear
dicho requerimiento si estuviera inmerso en un
b) Prohibición de discriminar a agentes proceso competitivo con otros concurrentes que lo
competidores disciplinaran. >31
Esta prohibición persigue no solamente evitar que en el derecho punitivo, determine conductas que
un agente “autoritario” obligue a los demandantes puedan afectar el efectivo funcionamiento del
consumidores finales de bienes y servicios en proceso competitivo.
general a adquirir productos que no desean,
afectando su excedente; sino además evitar, en el 6. Las reglas fundamentales que establece la
caso de oferentes que adquieren insumos por ser disciplina de la represión de la competencia
empresas productivas, se dificulte su participación desleal
en el proceso competitivo al aumentar sus costos y, La determinación de actos de competencia desleal
en consecuencia, el límite de su precio de reserva, como prohibidos y, en consecuencia, sancionables
dificultando que puedan ofrecer precios más bajos ha evolucionado desde la experiencia del derecho
en el mercado. continental que inspira nuestro modelo nacional.
d) Prohibición general o cláusula general Inicialmente, la represión de la competencia
desleal fue únicamente una disciplina encargada
La aplicación de esta cláusula general plantea de la protección de la propiedad industrial de las
retos importantes pues desde ésta se plantean empresas, tales como las marcas y las invenciones
preguntas, tales como ¿Se encuentra prohibido registradas, bajo un modelo liberal clásico o
discriminar a consumidores finales en precios o denominado paleoliberal18.
condiciones de venta o adquisición, por causas que
no respondan usos comerciales? Nuestra respuesta Posteriormente, evolucionó y se convirtió, además,
es sí. Sin embargo, la dificultad en la interpretación en una disciplina protectora de los usos considerados
es identificar cuáles son los usos comerciales que adecuados por el gremio empresarial, hecho que
podrían justificar o no una discriminación sobre el no aseguraba necesariamente que se encargara
consumidor. Por ejemplo, si una empresa productora de resguardar, bajo un modelo corporativista o de
de perfumes, a una misma fragancia le coloca dos protección profesional, el adecuado funcionamiento
marcas y, desde la aplicación de herramientas de del proceso competitivo bajo reglas de eficiencia, en
mercadotecnia posiciona una como exclusiva y de la tentación al hacer suyas las consideraciones de los
elite y a la otra como muy popular, cobrando un agentes del mercado y, eventualmente, proteger las
mayor precio por la primera que por la segunda posiciones de las empresas amenazadas por nuevos
en presentaciones de idéntico volumen, ¿Esto se entrantes o competidores19.
encuentra prohibido? Consideramos que no, pues Contemporáneamente, la represión de la
es un uso comercial aceptado y común. Cada caso competencia desleal se encarga de la prohibición
concreto del que se sospeche deberá exigir un y sanción de conductas de un agente que en
análisis sumamente profundo en esta línea. el mercado pretende realizar una transacción
En este caso, tampoco el legislador ordinario ata la logrando la preferencia de su contraparte por
prohibición de abusar de una posición de domino causas distintas a su propia eficiencia. La represión
a un elenco de conductas taxativo. En este caso, de la competencia desleal, bajo su actual modelo
también, la expresión legislativa de esta prohibición social, tiene la misión principal de asegurar el
permite a la agencia de competencia que, con una adecuado funcionamiento del proceso competitivo
interpretación restrictiva que es impuesta por el bajo reglas de eficiencia20. En esta línea de evolución
término “efecto equivalente” (no similar o parecido, nuestra expresión legislativa de la disciplina de la
sino de igual envergadura) y por la existencia de un represión de la competencia desleal, como veremos
derecho sancionador que enjuicia las conductas y en los siguientes puntos, incluye las prohibiciones
que no puede ir más allá del principio de legalidad de inducir a error sobre los elementos de la oferta

18 Al respecto, la doctrina refiere que “[e]n la segunda mitad del siglo XVIII se produce la revolución burguesa, la cual elimina los vínculos feudales y corporativos del antiguo régimen. El origen de
la competencia desleal está en relación directa con la consolidación de la revolución industrial, sistema basado en la libertad de empresa y en la libre competencia, lo que supuso la consolidación
del derecho de propiedad como derecho fundamental e impuso la necesidad de protección de los derechos de propiedad industrial.” Cita textual tomada de GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián
Alfredo. Competencia Desleal: actos de desorganización del competidor. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004. p. 10.
19 Este modelo “se desarrolla con la consolidación del liberalismo económico a finales del siglo XIX y principios del XX y se caracteriza por la exigencia, por parte de los sectores profesionales, de
una protección generalizada frente a los actos de competencia desleal. Los empresarios demandan la intervención del Estado en defensa de sus intereses adquiridos en el mercado. (…) como
comenta el profesor Aurelio Menéndez, se perfila la necesidad de una disciplina común privada, “… dotada de una fuerte impronta profesional, encaminada a reprimir aquellas modalidades
competitivas que la corporación de los empresarios estimara incorrectas.” Se recurre entonces a la prohibición del acto de competencia desleal en general (…) comienza a considerarse al ilícito
de competencia desleal como un ilícito de carácter objetivo y de peligro. (…) No es necesario que la conducta sea dolosa o culpable para que acontezca la deslealtad. Probada la antijuricidad
del acto, se configura el ilícito, sin que sea necesario juzgar la intencionalidad del autor.” Asimismo, “[e]n virtud de la impronta corporativista que impregna esta materia, el acto de competencia
desleal se configura como una violación a las reglas de deontología profesional, y el bien jurídico que se protege es el daño causado al empresario por la desviación de la clientela de su empresa
hacia la empresa de competidor. En consecuencia, el criterio de calificación de la conducta será la adecuación o no del acto de competencia a los usos y costumbres mercantiles reinantes en la
época. Vemos, pues, cómo el hilo conductor de este modelo es la intención de proteger los intereses de los de los operadores de mercado, y es a través de esta herramienta concedida a aquéllos
mediante la cual, por vía indirecta, se tutelan los intereses de los consumidores y de la sociedad en general.” Citas textuales tomadas de GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo. Competencia
Desleal: actos de desorganización del competidor. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004. p. 13 y 14.
La transición española de este modelo hacia el modelo social que impuso la constitución económica española, recoge la siguiente constatación: “En el diálogo y la negociación con los
empresarios se perseguía básicamente convencerles de lo periclitado – y ya disconforme con la Constitución – de un modelo profesional o corporativo del Derecho de la competencia desleal
donde sólo ellos, conectados por una relación de competencia, eran los sujetos combatientes y combatidos y también los sujetos pacientes protegidos, y donde únicamente ellos aparecían
como las instancias jurídicamente legitimadas para la producción de las reglas o los criterios de enjuiciamiento de la lealtad o deslealtad de los comportamientos concurrenciales, al hacerse
bascular tales enjuiciamientos en la conculcación de las reglas de conducta consideradas honestas o correctas según la ética o moral empresarial imperante en cada momento histórico
(normas de corrección profesional o usos honestos en materia industrial y comercial). De lo que se trataba era, en suma, de hacerles ver la necesidad de sustituir ese modelo normativo cerrado
– precisamente merced a la cerradura técnica en la relación de competencia – por otro socialmente abierto (…) había que convencerles de la necesidad de provocar la quiebra de la relación de
competencia. Citas textuales tomadas de FONT GALÁN, Juan Ignacio y Luis María, MIRANDA SERRANO. Competencia desleal y antitrust. Sistema de ilícitos. Barcelona: Marcial Pons, 2005. p.
18 y 19
20 Así, luego de Segunda Guerra Mundial, “los países europeos consideraron necesario hacer un giro en la disciplina hacia el “interés social”, surgiendo la necesidad de derrocar al modelo
profesional individualista (…) [e]n lo referido al objeto, se vislumbra una transición hacia una concepción de la protección del orden económico del mercado no sólo con respecto a la tutela de
los intereses individuales de los competidores, sino también con respecto a los intereses colectivos de los consumidores y del interés público del Estado. (…) En cuanto a los criterios de valoración
o calificación de la deslealtad, ésta ya no se mide exclusivamente en función de la adecuación a los usos y costumbres profesionales, sino en atención a los principios del ordenamiento
económico tales como la libre competencia y la tutela del consumidor. (…)” Citas textuales tomadas de GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo. Competencia Desleal: actos de desorganización
del competidor. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004. p. 16.
Adicionalmente, bajo este modelo, “la ampliación de los intereses protegidos por la disciplina da lugar a que ciertas actividades anteriormente consideradas como desleales - como la publicidad
comparativa o la invasión de la zona exclusiva -, comiencen a permitirse debido a los efectos beneficiosos que producen desde el punto de vista de los intereses de los consumidores y del interés
>32 público en el mantenimiento de un mercado altamente competitivo”. Citas textuales tomadas de ROBLES MARTÍN – LABORDA, Antonio. Libre Competencia y Competencia Desleal. Madrid:
La Ley, 2001. p. 71.
propia, de afectar injustificadamente la percepción (sin impuestos, por ejemplo) para mostrarlo más

Stucchi López Raygada


sobre el valor de la oferta ajena y de mejorar o distante del precio de reserva del demandante y
afectar una posición competitiva por otras causas que le sugiera un mayor excedente, para luego, ya
distintas a la eficiencia económica21. en determinado establecimiento, cuando le es más
costoso al consumidor buscar otra oferta, revelarle
6.1.- La prohibición de inducir a error sobre los el precio completo.
elementos de la oferta propia
Con estas consideraciones, en los puntos siguientes,
La valoración de una oferta que realiza un se desarrollan las prohibiciones especiales que se
demandante respecto de un bien o un servicio es uno encuentran bajo la prohibición de inducir a error
de los ejes del proceso competitivo. La valoración sobre los elementos de la oferta propia, haciéndose
de un bien o un servicio se produce por el contraste énfasis especialmente en los elementos que
que existe entre la necesidad del demandante de un constituyen la infracción.
bien o un servicio y la naturaleza y los atributos que
éste posee para satisfacer dicha necesidad. Como

Pierino
consecuencia de esta valoración, el consumidor
puede determinar su precio de reserva frente a
determinada oferta y calcular su excedente.
Resulta claro que, de dos bienes de igual precio,
el demandante elegirá aquél que le permita un
mayor excedente, sea por una percepción de
mayor calidad o por el otorgamiento de mejores
condiciones de comercialización. De igual modo,
resulta claro que, de dos bienes de igual calidad y
a iguales condiciones de comercialización sobre los
cuales mantiene un idéntico precio de reserva, el
demandante elegirá aquél de menor precio.
En consecuencia, los principales elementos que
permiten la elección de un demandante son la
información que se comunica sobre el precio, la
calidad y las condiciones de comercialización. La
información que un agente le transmite sobre la
oferta propia puede ser comunicada a través de
la publicidad, de la información en un envase,
directamente a través de sus representantes
comerciales, por teléfono, por correo o directamente
en la atención al público en su establecimiento.
La prohibición de inducir a error sobre los elementos
de la oferta propia exige que un oferente de bienes
o servicios no induzca a error sobre los principales
elementos que permiten la elección del demandante
al realizar su valoración. Cuando se produce el
incumplimiento de esta regla, frecuentemente algún
oferente pretende inducir a error al demandante
de bienes o servicios, generando que éste perciba
un mejor conjunto de atributos de calidad o de
condiciones comerciales beneficiosas, sean éstas
crediticias o complementarias de cualquier índole,
para que eleve su precio de reserva y considere que
la oferta que se le presenta puede otorgarle un
mayor excedente por distanciarse más del precio.
Dado que un demandante de bienes o servicios
desea maximizar sus beneficios, esta inducción a
error pretende mejorar la apariencia de la oferta,
con base en información que no se corresponde
con la realidad.
La infracción de esta prohibición, también suele
ocurrir cuando algunos oferentes incumplen esta
prohibición al presentar un precio incompleto

21 Desde la visión doctrinaria continental alemana, existen dos teorías que sustentan el entendimiento y categorización de un acto de competencia desleal. La primera “es la concreción con
arreglo al principio de “competencia eficiente” (Leistungswetthewerb). (…) la competencia se basa en la eficiencia de las prestaciones. La eliminación del competidor menos eficiente no
constituye un comportamiento desleal. La deslealtad o contrariedad con la buena fe se pone de manifiesto cuando la ventaja obtenida por el competidor no se basa en su propia eficiencia
sino en la obstaculización de otros competidores. La segunda se basa en la concepción funcional de la competencia, “de marcado corte social, propugna que la deslealtad y la contrariedad a
la buena fe objetiva se producen cuando un acto contradice los fines perseguidos por las normas de competencia desleal”. Citas textuales tomadas de GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo.
Competencia Desleal. Actos de Desorganización del Competidor. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004. pp. 63 y 64. >33
Cuadro N° 3
Expresión legislativa de la prohibición de inducir a error sobre los elementos de la oferta propia

Regla especial Disposición legal


Ley sobre Represión de la Competencia Desleal - Decreto Ley N° 26122:
“Artículo 8.- Actos de confusión: Se considera desleal toda conducta
Prohibición de inducir a error sobre la destinada a crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o
procedencia empresarial de un bien o el establecimiento ajeno.
un servicio. El riesgo de confusión a que se vean expuestos los consumidores respecto
de la procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento o
prestación es suficiente para determinar la deslealtad de una práctica.”
Ley sobre Represión de la Competencia Desleal - Decreto Ley N° 26122:
“Artículo 9.- Actos de engaño: Se considera desleal la utilización o difusión de
indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro
tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible
de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcance respecto a la
naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el
uso, calidad y cantidad, y en general, las ventajas realmente ofrecidas por los
productos o prestaciones.
En especial, se considera desleal ostentar o afirmar la posesión de premios,
distinciones, medallas o certificados de cualquier naturaleza que no se han
obtenido o no tuvieran vigencia, particularmente en publicidad o en etiquetas,
envases, recipientes o envolturas.”
“Artículo 10.- Actos prohibidos respecto a la procedencia geográfica: Se
considera desleal la realización de actos o la utilización de expresiones que
puedan inducir a error sobre la procedencia geográfica de un producto o de
un servicio.
En particular, se reputa desleal el empleo de falsas indicaciones de procedencia
y de falsas denominaciones de origen, así como el empleo no autorizado
de denominaciones de origen, aun cuando se acompañen expresiones tales
como tipo, modelo, sistema, clase, variedad u otro similar.”
“Artículo 12.- Actos de comparación: Se considera desleal la comparación
Prohibición de inducir a error sobre el de la actividad, los productos, las prestaciones o el establecimiento propios
precio, la calidad, la procedencia ge- o ajenos con los de un tercero cuando aquélla engañe a los consumidores
ográfica o las condiciones de comercial- (…).”
ización de un bien o un servicio.
Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor - Decreto
Legislativo N° 691:
“Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que
directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan
inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del
producto, el precio y las condiciones de venta.
Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores
contra los correspondientes riesgos.
Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien
o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando
se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe
de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva
anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o
pagos a realizar y su periodicidad.”
“Artículo 6.- Los anuncios deberán distinguirse claramente como tales,
cualquiera que sea su forma y el medio empleado para su difusión. Cuando
un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones, o
material recreativo, se presentará de tal forma que sea reconocible como
anuncio (…)”.
“Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y
cuando no se engañe a los consumidores (…)”

Ley sobre Represión de la Competencia Desleal - Decreto Ley N° 26122:


“Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena: Se considera desleal el
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de
Prohibición de inducir a error sobre la la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el
reputación comercial propia. mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos
ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios
de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.”

Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor - Decreto


Prohibición de inducir a error al utilizar Legislativo N° 691:
“Artículo 5.- Los anuncios no deben contener o referirse a ningún testimonio,
testimonios en publicidad. a menos que sea auténtico y relacionado con la experiencia reciente de la
persona que lo da. (…)”

>34
Elaboración propia
Fuente: Ley sobre Represión de la Competencia Desleal - Decreto Ley N° 26122 y Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor - Decreto Legislativo N° 691.
a) Prohibición de inducir a error sobre la aquél que puede producirse por omisión de

Stucchi López Raygada


procedencia empresarial de un bien o un información relevante. Es decir, por la omisión
servicio de aquella información que limita o condiciona
los beneficios de la oferta que se presenta, en
La inducción a error sobre la procedencia empresarial publicidad o por cualquier otra vía y, que puede ser
de un bien o un servicio, denominada acto de determinante para que el demandante decida su
confusión por la expresión legislativa, se produce acto de consumo.
cuando un demandante, al apreciar un producto,
considera que éste procede de una empresa distinta Respecto de la información que se comunica sobre
de la que elabora, produce o comercializa realmente precios, el objetivo es evitar que se presenten
dicho producto. situaciones tales como que un demandante,
Ello, puede ocurrir por la utilización de marcas motivado por un anuncio o campaña publicitaria,
ajenas o de signos similares a marcas ajenas, por se presente en un establecimiento para adquirir una
la presentación de envases idénticos o similares a oferta anunciada sobre pasajes aéreos a un precio

Pierino
los ajenos o por una presentación integral de un rebajado, encontrándose en dicho lugar con que
anuncio publicitario - incluidas las imágenes, el texto el precio rebajado solamente aplica si se adquieren
o la locución - de manera tal que el demandante tres o más pasajes; o, que el demandante consuma,
pueda atribuir al producto anunciado un origen durante el día, un servicio anunciado de llamadas
empresarial distinto al que en realidad tiene. de larga distancia que le ofrecen en publicidad a
tarifa reducida y que se entere luego, con el recibo
La confusión, en cualquier caso, se encuentra de facturación, que dicha tarifa solamente aplicaba
prohibida y es sancionada sin importar la intención en horario nocturno.
de la empresa o del anunciante, siendo suficiente
para ello que se produzca un riesgo de confusión El estándar nacional en publicidad de promociones
sobre los destinatarios de la oferta. Se persigue evitar exige que se indique el número de unidades de
que los demandantes valoren, en cierta medida, productos disponibles y la duración de las mismas.
y prefieran determinado producto anunciado, por Asimismo, entre otros, siempre que se anuncie
un origen empresarial que no tiene en la realidad, precios se deberán presentar los precios totales
afectando el proceso competitivo por eficiencia y su incluyendo impuestos y, de ser el caso que se
excedente. presenten en moneda extranjera, deberá indicarse
en iguales caracteres y condiciones los precios en
b) Prohibición de inducir a error sobre el moneda nacional.
precio, la calidad, la procedencia geográfica o
las condiciones de comercialización de un bien En comparaciones con otro concurrente o con
o un servicio un competidor, a través de publicidad o por
cualquier otra vía, el análisis es más exhaustivo
Esta regla exige que el consumidor no se vea inducido pues una afirmación que en publicidad general
a error por el contenido de la información que recibe puede considerarse como no verificable, subjetiva
sobre una oferta. Esta regla, naturalmente, recae o estimativa, en publicidad comparativa - como
únicamente sobre aquéllas afirmaciones o imágenes consecuencia de la apreciación integral del mensaje
que son capaces de comunicar al consumidor publicitario - puede convertirse en una frase cuya
datos verificables, mensurables o comprobables. Es veracidad debe ser acreditada.
decir, recae sobre atribuciones objetivas respecto
de alguno de los aspectos de la oferta que se le Por ejemplo, en la publicidad de un producto “Equis”,
presenta, por publicidad o cualquier otra vía. Se predicar sobre éste una afirmación general como
exige al oferente que sea siempre capaz de probar “el de mejor calidad”, en principio, no comunicaría
este tipo de afirmaciones22. al consumidor un mensaje cuya veracidad se deba
acreditar. Esta afirmación podría ser apreciada en el
Por ejemplo, un anuncio publicitario presenta datos contexto de publicidad en general como subjetiva
verificables, mensurables o comprobables cuando o estimativa, básicamente persuasiva. En cambio,
señala que un vehículo es de procedencia alemana, la misma afirmación predicada sobre el producto
que un banco presta servicios financieros desde “Equis” en un contexto de comparación publicitaria
hace más de ciento ochenta años o que el precio de con el producto “Beta” de su competidor, podría
venta al público de una computadora portátil es de sugerir al consumidor que la atribución “el de
$ 2 500. Un anuncio publicitario también presenta mejor calidad” sugiere que el producto “Equis”
datos verificables, mensurables o comprobables cumple con poseer mayor calidad que el producto
cuando presenta la imagen de cinco estrellas para “Beta” y que ello debería ser acreditado con algún
promocionar los servicios de hotelería que una estudio o prueba empírica que - sobre la base de
empresa presta en el mercado o cuando presenta parámetros objetivos y ejecutada por un tercero
la imagen de un determinado modelo de ómnibus
imparcial - presente alguna evidencia suficiente
para promocionar los servicios de transporte
al respecto. El ejemplo antes señalado es útil para
interprovincial de pasajeros. En tales casos, el
demandante espera encontrar en la realidad aquello mostrar cómo algunos elementos que podrían
que las imágenes atribuyen a la oferta. ser incuestionables en publicidad en general, -
dependiendo del mensaje publicitario integral - sí
Esta prohibición no solamente tiene por finalidad podrían serlo en publicidad comparativa, bajo los
impedir el engaño directo al demandante, sino alcances de la prohibición que se analiza.

22 Cfr. STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, Pierino. El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena como actos de competencia desleal y como infracciones publicitarias. En:Revista Ius et
Veritas Nº 31. 2005. >35
c) Prohibición de inducir a error sobre la servicios que éste ofrece. El objetivo es evitar que
reputación comercial propia el demandante distorsione su percepción de valor
sobre la oferta que se le presenta sobre un bien
Esta prohibición persigue evitar que una empresa en o un servicio, disminuyendo su precio de reserva
el mercado se atribuya indebidamente, a sí misma, y, en consecuencia, su excedente, decidiendo no
a sus productos o establecimientos la reputación adquirir por dicha causa el producto denigrado o
que corresponde a otro concurrente en el mercado. desacreditado.
Se pretende impedir que una empresa comunique
a los destinatarios de su oferta que cuenta con un La afectación injustificada de la percepción del
respaldo empresarial o con vinculaciones con otros demandante sobre el valor de la oferta ajena
agentes del mercado que, en realidad, no posee23. afecta el adecuado funcionamiento del proceso
competitivo bajo reglas de eficiencia, al afectar
Así, por ejemplo, afirmaciones tales como “en que los concurrentes basen su éxito en el mercado
convenio con la universidad Alfa” o “con el respaldo por ofrecer las mejores combinaciones del precio y
de la empresa Gamma” resultan una explotación calidad, permitiendo el éxito por deteriorar el valor
indebida de la reputación o del prestigio de la de los productos de otro ante los demandantes.
universidad Alfa o de la empresa Gamma, si éstas
no han suscrito un convenio o respaldan de modo
alguno la actividad comercial de la empresa que
afirma lo señalado.
En este caso, se persigue evitar que los demandantes
valoren, en cierta medida, y prefieran determinado
producto, al considerar que el oferente o el producto
poseen un respaldo determinado o merecen el
prestigio de un tercero, pese a que ello no es
cierto o no ha sido autorizado por dicho tercero,
perjudicando su valoración sobre el bien o servicio
ofrecido y, eventualmente, su excedente.
d) Prohibición de inducir a error al utilizar
testimonios en publicidad
Conforme a la expresión legislativa de esta
prohibición, la presentación del testimonio de
una persona en publicidad es un recurso que el
oferente tiene a su disposición. Un testimonio será
válido siempre que: i) sea auténtico, es decir que
se cuente con pruebas que acrediten la veracidad
de lo afirmado objetivamente por el testigo; ii) sea
relacionado con una experiencia reciente, es decir
que se refiera a una ocurrencia de hechos en los que
el testigo ha participado directamente, en tiempo
cercano; y, iii) sea autorizado por escrito, es decir
expresa y textualmente, bajo registro documental,
por el testigo.
En el caso de testimonios se deberá tener especial
cuidado en que el testigo testifique solamente
aquello que pueda ser acreditado efectivamente.
La idea de esta prohibición es evitar, por ejemplo,
que un testigo declare que fue curado de una
enfermedad por determinado tratamiento cuando
no se tienen pruebas sobre su actual estado de
salud y - adicionalmente - de la existencia de su
pasado estado clínico, de modo tal que sea posible
acreditar dicha curación por efecto del tratamiento
anunciado.
6.2.- La prohibición de afectar
injustificadamente la percepción del
demandante sobre el valor de la oferta ajena
Esta prohibición persigue impedir que un agente
en el mercado denigre o desacredite, mediante
información falsa, inexacta o impertinente, a otro
concurrente, a su establecimiento o a los bienes o

>36 23 Cfr. STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, Pierino. El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena como actos de competencia desleal y como infracciones publicitarias. En: Revista Ius
et Veritas Nº 31. 2005.
Cuadro N° 4

Stucchi López Raygada


Expresión legislativa de la prohibición de afectar injustificadamente la percepción sobre el valor de la oferta
ajena
Regla Disposición Legal
Ley sobre Represión de la Competencia Desleal - Decreto Ley N° 26122:
“Artículo 11.- Actos de denigración: Se considera desleal la propagación de
noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el
producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles
de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el
mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
Califican dentro de lo dispuesto en el párrafo anterior, entre otras, las
manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideología, la

Pierino
intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente
Prohibición de afectar injustificadamente personales del afectado.”
la percepción del demandante sobre el “Artículo 12.- Actos de comparación: Se considera desleal la comparación
valor de la oferta ajena de la actividad, los productos, las prestaciones o el establecimiento
propios o ajenos con los de un tercero cuando aquélla (…) denigre a los
competidores.”
Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor – Decreto
Legislativo N° 691:
“Artículo 7.- (…)
Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso,
directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra
vía.”
Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y
cuando no se (…) denigre a los competidores.”
Elaboración propia
Fuente: Ley sobre Represión de la Competencia Desleal - Decreto Ley N° 26122 y Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor – Decreto Legislativo N° 691.

Conforme a la expresión legal de la prohibición 6.3.- La prohibición de mejorar o afectar una


que recoge el cuadro precedente, la denigración posición competitiva por otras causas distintas
o el descrédito sobre otra empresa, sus marcas, a la eficiencia económica
sus establecimientos o sobre cualquier aspecto de
su oferta en el mercado, se encuentra prohibida La posición de un oferente de bienes y servicios en
y es sancionada. Sin embargo, como excepción, el proceso competitivo es significativamente influida
la denigración se encuentra justificada y, en por la diferencia entre su precio de reserva - cuyo
consecuencia, permitida, si es que las afirmaciones límite son sus costos de generación de oferta - y
que se comunican en la publicidad, en perjuicio de el precio en el mercado. A mayor diferencia entre
otra empresa, cumplen con ser: i) verdaderas, es decir el precio de reserva del oferente y del precio en el
objetivas o verificables, siempre que el anunciante mercado, el oferente tiene mayores posibilidades de
cuente con pruebas idóneas para acreditar la reducir el precio de venta, ofreciendo al demandante
veracidad; ii) exactas, es decir que además de ser un mayor excedente frente a ofertas de bienes o
verdaderas se presenten con una claridad que evite servicios similares; o, puede invertir un poco más
la ambigüedad o la imprecisión en la percepción del en aumentar calidad o mejorar condiciones de
consumidor sobre la realidad de las condiciones de la comercialización, incurriendo en costos que aún
otra empresa aludida; y, iii) pertinentes, en la forma, se encontrarían a cierta distancia del precio en el
al evitarse la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo; mercado.
y, a la vez, en el fondo, al trasmitir información
que al consumidor le permita evaluar la oferta El adecuado funcionamiento del proceso
aludida sobre parámetros de eficiencia. Alusiones competitivo implica que los oferentes mejoren
sobre condiciones estrictamente personales de su posición competitiva, reduciendo sus costos,
los titulares o representantes de una empresa son por causa de su propio esfuerzo bajo reglas de
siempre impertinentes. eficiencia. Es decir, logrando innovación o mejora
en sus procesos productivos o de comercialización,
En consecuencia, una lectura inversa permite o por el descenso de los precios de sus insumos. De
atestiguar que sí se puede denigrar a otra empresa, otro lado, cualquier aumento de costos solamente
en publicidad comparativa inclusive, siempre que debería generarse por la pérdida de eficiencia propia
se comunique información verdadera, exacta y o por el aumento de los precios de sus insumos, mas
pertinente. Es preciso considerar que la tolerancia no por interferencia indebida de otro concurrente.
respecto de la denigración bajo estas condiciones
se basa en que se presume que existe un beneficio Conforme se presenta en el siguiente cuadro y
mayor en el sistema competitivo que el daño se desarrolla en los siguientes puntos, los actos
producido sobre la empresa denigrada, si es que de competencia desleal analizados consisten en
los consumidores pueden contar con información el mejoramiento la posición competitiva propia o
objetiva y cierta para valorar mejor sus opciones de la afectación de la posición competitiva ajena por
consumo y elegir bajo parámetros de eficiencia. causas distintas a la eficiencia económica. >37
Cuadro N° 5
Expresión legislativa de la prohibición de mejorar o afectar una posición competitiva por otras causas
distintas a la eficiencia económica

Regla especial Disposición Legal


Ley sobre Represión de la Competencia Desleal - Decreto Ley N° 26122:
“Artículo 13.- Actos de imitación: Se considera desleal la imitación sistemática
Prohibición de imitación sistemática. de las prestaciones e iniciativas empresariales de un tercero cuando dicha
estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su
afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las características, pueda
reputarse como una respuesta natural a aquél.”
Ley sobre Represión de la Competencia Desleal - Decreto Ley N° 26122:
“Artículo 15.- Violación de secretos: Se considera desleal:
a) La divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de los
conocimientos, informaciones, ideas, procedimientos técnicos o de
cualquier otra índole, de propiedad de éste, y a los que un tercero haya
tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente,
Prohibición de sustracción, divulgación como resultado de alguna de las conductas previstas en le inciso siguiente
o explotación indebida de secretos o en el artículo 16.
empresariales ajenos. b) La adquisición de secretos por medio de espionaje, acceso indebido a
microformas bajo la modalidad de microfilm, documentos informáticos
u otros análogos, utilización de la telemática, por medio de espionaje o
procedimiento análogo.
La persecución del infractor, incurso en las violaciones de secretos señalados
en los incisos anteriores se efectuará independientemente de la realización
por éste de actividades comerciales o de su participación en el tráfico
económico.”

“Artículo 16.- Inducción a la infracción contractual: Se considera desleal:


a) La interferencia por un tercero en la relación contractual que un competidor
mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y
que tenga como propósito inducir a éstos a infringir las obligaciones que
han contraído.
A tenor de lo dispuesto en el párrafo anterior, no será necesario que la
infracción se refiera a la integridad de las obligaciones contraidas mediante
el contrato, sino que bastará que se vincule con algún aspecto básico del
Prohibición de desarrollar sabotaje mismo.
contractual.
Del mismo modo, para que se verifique la deslealtad, no será necesario que
el tercero que interfiera se subrogue en la relación contractual que mantenía
su competidor con quien infrinja sus obligaciones contractuales.
b) La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento
en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo
se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o
explotación de un secreto empresarial o vaya acompañada de circunstancias
tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado
u otras análogas.”

Ley sobre Represión de la Competencia Desleal - Decreto Ley N° 26122:


Prohibición de lograr una ventaja
competitiva significativa por la “Artículo 17.- Violación de normas: Se considera desleal valerse en el mercado
inobservancia de normas imperativas. de una ventaja competitiva ilícita adquirida mediante la infracción de las leyes.
La ventaja deberá ser significativa.”
Ley sobre Represión de la Competencia Desleal - Decreto Ley N° 26122:
Prohibición de discriminar. “Artículo 18.- Discriminación: El tratamiento discriminatorio del consumidor
en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal a no
Elaboración propia ser que medie causa justificada.”
Fuente: Ley sobre Represión de la Competencia Desleal - Decreto Ley N° 26122 y Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor – Decreto Legislativo N° 691.

>38
a) La prohibición de imitación sistemática Si una empresa conserva dicho conocimiento para el

Stucchi López Raygada


logro de eficiencias, de modo exclusivo, impidiendo
La libre imitación de iniciativas empresariales es un que las empresas competidoras cuenten con éste,
derecho de todo agente económico. Ello, permite logra poseer mayores herramientas para vencer en la
que en el proceso competitivo, por ejemplo, un lucha comercial que implica el proceso competitivo.
agente pueda imitar la iniciativa de otro que se Poseer cierto tipo de información que permite
dedica a expender pollos a la brasa y colocar, al generar valor ante los demandantes conduce a una
frente de su establecimiento, otro establecimiento empresa mejorar su posición competitiva.
dedicado también a expender pollos la brasa y
competir intensamente por la preferencia de los La información empresarial para ser secreta
demandantes. debe reunir, a la vez, cada una de las siguientes
características: i) ser propiamente información,
Incluso, la libre imitación de iniciativas empresariales consistiendo en un dato o conjunto de datos
permitiría que el segundo concurrente, el imitador, que puede aprehender un ser humano sobre un
copiara luego otras iniciativas del primero. Por

Pierino
objeto (tangible o intangible) o sobre un tema;
ejemplo, podría imitar la iniciativa del primero ii) ser propiamente empresarial, como la hemos
ofreciendo, igual que éste, “combos”, tales como definido, en el sentido de referirse a aspectos
serían la combinación de una pieza de pollo, una industriales, comerciales o internos de determinada
porción de papas fritas y un vaso con bebida gaseosa. actividad empresarial; iii) ser solamente conocida
Además, si el primer concurrente, a su combo le por las personas que se encuentran a cargo de la
añadiera un postre como tarta de manzana, el actividad de la empresa que los detenta, siempre
segundo concurrente, el imitador, podría responder que ésta guarde los cuidados necesarios para que
a esta iniciativa ofreciendo también un combo con la información en cuestión se mantenga reservada
dicha tarta. Esta imitación se mantendría en el límite y desconocida por otros sujetos; y, iv) ser relevante
de la libre imitación de iniciativas empresariales, económicamente, es decir que su tenencia otorgue
pues el adecuado funcionamiento del proceso alguna ventaja o posición competitiva a la empresa
competitivo requiere la existencia de múltiples que la detenta por mantenerla en secreto.
oferentes de bienes y servicios.
Bajo el alcance de esta prohibición debemos
Sin embargo, si el primer concurrente decidiera considerar que “la violación de secretos empresariales
colocar a un payaso con peluca roja y vestido constituye un supuesto de competencia desleal
de amarillo en la entrada de su establecimiento en cuanto afecta al correcto funcionamiento del
para invitar a los clientes a ingresar y consumir, mercado al atentar contra la posición adquirida
y el segundo concurrente, el imitador, colocara por un competidor, (…) (pues) quien se apropia
en su establecimiento un payaso con las mismas de secretos empresariales de otro mejora su
características, ello podría ser el primer elemento de posición competitiva en el mercado no en base a
lo que, en conjunto, sería una imitación sistemática su propio esfuerzo, ni a sus propias prestaciones,
prohibida. Esta última imitación habría excedido sino apropiándose de las generadas por otro24.”
lo que, conforme a los usos comerciales, sería una (Paréntesis añadido).
respuesta natural en el mercado al presentar una
oferta similar que el competidor, para satisfacer los c) La prohibición de desarrollar sabotaje
requerimientos de los demandantes. Esta sería una contractual
conducta dirigida a evitar que el primer concurrente
se diferencie y logre una identidad propia en el Denominamos sabotaje contractual a cualquier
mercado. interferencia u obstaculización de un concurrente
sobre las relaciones contractuales de otro, por
Con base en la imitación sistemática, la mejora en medios contrarios a la eficiencia económica.
la posición competitiva que lograría el concurrente
imitador no se debería al esfuerzo propio, bajo reglas La expresión legislativa de esta prohibición recae
de eficiencia por ofrecer mejores combinaciones de sobre el “sabotaje por inducción”, entendido como
precio y calidad, sino a una conducta parasitaria que la conducta de un agente que provoca o incentiva
impediría al primer concurrente atesorar el valor de la terminación de un contrato por la contraparte de
su propio esfuerzo, diferenciándose y afirmándose un concurrente, siendo una conducta sancionable,
en el mercado. siempre que: i) los medios vinculados a la interferencia
sean contrarios a la eficiencia económica, tal como
b) La prohibición de sustracción, divulgación lo sería el engaño o la confusión; ii) pretendan
o explotación indebida de secretos excluir o eliminar al competidor del mercado; iii)
empresariales ajenos sustraer, divulgar o explotar indebidamente secretos
empresariales ajenos; o, iv) vaya acompañada de
El conocimiento que puede tener una empresa sobre otra circunstancia de naturaleza análoga a las antes
cómo lograr las eficiencias necesarias para ofrecer referidas.
bienes o servicios, que sean una combinación de
atributos que haga que el demandante prefiera su Asimismo, esta prohibición recae sobre el
producto, es una capacidad competitiva con la que “sabotaje por interferencia contractual”, siendo
toda empresa desea contar para lograr el éxito en una conducta sancionable cuando su finalidad se
el proceso competitivo. encamina a entorpecer los procesos empresariales

24 Cita textual tomada de ILLESCAS ORTIZ, Rafael. Supuestos de Competencia Desleal por Violación de Secretos. En: BERCOVITZ, Alberto (Coordinador). La Regulación contra la Competencia
Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991. Madrid: Cámara de Comercio e Industria de Madrid, 1992. p. 95. >39
internos, tal como sería persuadir a los trabajadores Esta prohibición de lograr una ventaja competitiva
del competidor afectado a llegar tarde o a fallar significativa por inobservancia de normas
en los compromisos corporativos; o, a provocar imperativas, no es una prohibición genérica de no
una ruptura de su cadena de pagos, tal como se violar normas obligatorias. Allí no se encuentra
intentaría al ofrecer incentivos a sus clientes para no la afectación del adecuado funcionamiento del
pagar oportunamente. proceso competitivo. Dicha afectación se verifica
cuando una violación normativa provoca un efecto
En cualquiera de sus modalidades, el sabotaje de mejoramiento de la posición competitiva, por
contractual es capaz de provocar un mejoramiento causa ilícita, y no por la eficiencia propia.
de la posición competitiva propia o la afectación de
la posición competitiva ajena por causas distintas e) La prohibición de discriminar
a la eficiencia económica, circunstancia que
afecta el adecuado funcionamiento del proceso La expresión legislativa de esta regla considera
competitivo. prohibido y, en consecuencia, sancionable, que
una empresa, injustificadamente, trate de modo
Es necesario precisar con suma claridad que no será discriminante a un consumidor en elementos como
sabotaje comercial el hecho de que una empresa precio, calidad u otras condiciones comerciales,
ofrezca a un demandante una contratación comercial ofreciendo a otro consumidor mejores condiciones
de suministros a mejores combinaciones de precio comerciales, en idéntica situación. En este contexto,
y calidad - que le otorgarán un mayor excedente se debe entender como consumidores tanto a
-, sugiriendo implícitamente que deje de adquirir los intermedios como a los finales. Es decir, a
a otro concurrente. Tampoco es sabotaje, por sí cualquier demandante de bienes y servicios, sea o
mismo, contratar a un empleado de un competidor no concurrente en el mercado en otro nivel de la
ofreciéndole un mayor salario. Los factores de cadena.
producción y los clientes son movibles bajo el
funcionamiento adecuado del proceso competitivo, Esta prohibición de discriminar, parte de la disciplina
pues la pugna entre empresas propende a ello. Por de la represión de la competencia desleal, se
tanto, el sabotaje es una contractual, por fundarse aplica a una empresa que no tiene posición de
en actos contrarios a la eficiencia económica, resulta dominio (es decir un agente que no podría ser
reprochable y prohibida. “autoritario”, pero que de facto se comporta
como tal). Como se ha señalado en los literales
d) La prohibición de lograr una ventaja precedentes: 5.2.3 b) y d), en caso de encontrarnos
competitiva significativa por la inobservancia ante una empresa con posición de dominio que
de normas imperativas discrimina injustificadamente entre demandantes,
a esta circunstancia, por especialidad de la norma,
Desde el poder individual del agente económico en se debería aplicar: i) la prohibición de discriminar
el mercado, una de las premisas para el adecuado agentes competidores; o, ii) la prohibición general o
funcionamiento del proceso competitivo es que los la cláusula general.
agentes en el mercado cumplan con las normas que
regulan toda actividad económica. Aquí se repite la dificultad revelada en puntos
precedentes, al reconocer que no es sencillo
Estas normas pueden ser generales y aplicables a identificar cuando una discriminación es justificada
todo tipo de concurrente, tal como ocurre con las o no. Lo complicado, en cada caso concreto, es
normas tributarias, las normas municipales para las identificar cuáles son los usos comerciales que
licencias que permiten la apertura y funcionamiento podrían justificar o no una discriminación sobre un
de establecimientos o las normas que cautelan el demandante de bienes o servicios, consumidor final
orden público. Estas normas pueden ser también o no.
especiales para cada tipo de actividad, tal como
ocurre con las normas que regulan la concurrencia en Bajo el alcance de esta regla, también debemos
la oferta de petróleo y sus derivados, la concurrencia considerar que la prohibición de discriminar persigue
en la oferta de productos farmacéuticos o la evitar que se distorsione el adecuado funcionamiento
concurrencia en servicios financieros. del proceso competitivo, impidiendo que se afecte
la posición competitiva de un demandante de
Siempre, el cumplimiento de una norma general bienes o servicios y se beneficie artificialmente la de
o especial significa, para un concurrente en el otro que compite en el mismo nivel de la cadena de
mercado, asumir costos por el cumplimiento de comercialización, al adquirir insumos en condiciones
las normas que regulan su actividad económica. Se distintas de precio, calidad u otras condiciones
considera un acto de competencia desleal prohibido comerciales, por causas que no son consecuencia
el hecho de lograr un mejoramiento significativo - de una mayor eficiencia económica.
no mínimo - en la posición competitiva propia que
se derive del incumplimiento de las normas que 6.4.- La prohibición de utilizar
regulan la actividad económica propia25. indebidamente bienes protegidos por la

25 Sobre la expresión legislativa española que recoge esta prohibición, se considera lo siguiente: “el legislador reprime la conducta de aquellos agentes económicos que no respetan la estructura
del mercado (ocasionalmente regulada o intervenida, en razón de intereses públicos), o bien infringen los principios o reglas acuñados por el legislador para la presentación en el mercado de los
operadores o de su oferta, lo que (…) permite al infractor, de suyo y sin necesidad de atender a otras circunstancias, la obtención de una ventaja competitiva (ilegítima) respecto de sus rivales.
(…) tal infracción interesa aquí desde el momento en que la misma pueda deparar al infractor una ventaja económica susceptible de incidir en su propia estructura de costes o de provocar
una ampliación del margen de beneficios, y en la medida en que tal ventaja sea aprovechada de modo efectivo por el infractor para mejorar su posición en el mercado. (…) la función de este
precepto no es preservar el cumplimiento del conjunto del ordenamiento jurídico por parte de los diversos agentes que participan en el mercado, sino la igualdad de todos los operadores
económicos (oferentes y demandantes) que actúan en el mismo.” Asimismo, “debe comprobarse la inexistencia de un incumplimiento generalizado y total (…) al punto que la infracción no
sea susceptible de reportar ninguna ventaja competitiva significativa al infractor”. Finalmente coincidimos con esta fuente de doctrina en cuanto señala que esta prohibición permite reprimir
>40 “aquellas conductas que, al infringir leyes, lesionan el funcionamiento regular de los mercados (…)”. Citas textuales tomadas de SOLER MASOTA, Paz. Infracción de normas como acto de
competencia desleal. En: Competencia Desleal y Defensa de la Competencia. Madrid: Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial, 2002. p. 190 y 191.
propiedad intelectual además significaría un aprovechamiento indebido

Stucchi López Raygada


del esfuerzo del titular de la obra de que se trate
Los bienes protegidos por la propiedad intelectual pues se afectaría el derecho exclusivo que el
son, entre otros: i) los signos distintivos protegidos ordenamiento jurídico le otorga para gobernar el
bajo marcas, lemas comerciales o nombres tráfico comercial de su obra.
comerciales, que permiten diferenciar unos
productos de otros; ii) las creaciones protegidas bajo La utilización indebida, sin licenciamiento por parte
derechos de autor o derechos de artistas intérpretes de su titular, de las invenciones protegidas por
o ejecutantes; y, iii) las invenciones protegidas por patentes de invención o de modelo de utilidad, para
patentes de invención o de modelo de utilidad. Si desarrollar productos o procedimientos industriales
bien la prohibición de utilizar indebidamente bienes durante el plazo que dura la protección otorgada
protegidos por la propiedad intelectual, como parte por el ordenamiento comunitario andino, significa
de la disciplina de la represión de la competencia indudablemente el aprovechamiento del esfuerzo
desleal, puede incluir prohibiciones que han sido del concurrente titular de dichos derechos. Ello

Pierino
desarrolladas en literales precedentes, por la permite el mejoramiento de la posición competitiva
especialidad que involucra la propiedad intelectual de quien utiliza sin autorización el conocimiento
la desarrollamos como una prohibición autónoma. técnico que encierra un invento, por causas que
no tienen origen en su eficiencia económica, sino
en un una conducta parasitaria que le permita un
Cuadro N° 6 descenso en costos o el ofrecimiento de un valor
adicional en la oferta de bienes y servicios que no
Expresión legislativa de la prohibición de utilizar le corresponde.
indebidamente bienes protegidos por la propiedad
intelectual 6.5.- La prohibición general o cláusula
general que cautela el eficiente y adecuado
funcionamiento del proceso competitivo
Regla Disposición legal La expresión legislativa de la disciplina de la represión
de la competencia desleal posee en nuestro
Ley sobre Represión de
la Competencia Desleal - modelo una cláusula general que considera acto
Decreto Ley N° 26122: de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y
“Artículo 19º.- Copia o prohibido, cualquier conducta que sea contraria a la
reproducción no autorizada: buena fe comercial. Esta buena fe no es una buena
Prohibición de utilizar Se considera desleal la fe comercial subjetiva, es decir de percepción sobre
indebidamente bienes fabricación, la importación la ilicitud o no de una conducta propia. Es, por el
protegidos por la y la venta de productos que contrario, un estándar la adecuación de la conducta
propiedad intelectual. son copia o reproducción
no autorizada de bienes propia con una buena fe comercial objetiva respecto
de terceros protegidos por de lo que se espera de un agente que participa en
la legislación de Propiedad el proceso competitivo de una economía social de
Industrial o de Derechos de mercado, es decir de lograr o pretender lograr la
Autor.” preferencia de los demandantes por causa de la
eficiencia de las propias prestaciones, ofreciendo
En cualquiera de sus modalidades, los bienes mejores combinaciones de precio y calidad que los
protegidos por la propiedad industrial, en principio, competidores.
impiden el ejercicio del derecho de libre imitación
de iniciativas empresariales ajenas. La copia Esta buena fe comercial objetiva, como estándar de
indebida de signos distintivos que corresponden a lo que se espera de un concurrente en el proceso
otro concurrente, sin licenciamiento por parte de competitivo bajo reglas de eficiencia, persigue lograr
su titular, podría no solamente confundir (inducir el adecuado funcionamiento de este proceso al
a error sobre el origen empresarial del bien o el cautelar el normal desenvolvimiento y la corrección
servicio) al demandante sobre el valor de la oferta de actividades económicas en una economía de
que se le presenta, sino además aprovechar el social de mercado. Esta definición de la cláusula
esfuerzo del competidor en desarrollar un prestigio general que cautela el adecuado funcionamiento del
y una reputación propia26. proceso competitivo es plenamente compatible con
el modelo social de mercado que, lejos de cautelar
En el caso de las creaciones protegidas bajo posiciones de los agentes en el mercado, cautela
derechos de autor o derechos de artistas intérpretes en realidad el adecuado funcionamiento del mismo
o ejecutantes la copia o reproducción de obras no bajo parámetros de eficiencia. Sin perjuicio de que
se encuentra permitida por cuanto no solamente dicha protección pueda, en determinado caso
podría provocar una inducción a error sobre la concreto, coincidir con el interés particular de una
procedencia empresarial de un bien o un servicio agente afectado por un acto de competencia desleal,
o sobre la reputación propia, en perjuicio de la sea un oferente concurrente, competidor o no del
percepción de valor del demandante, sino que agente de conducta desleal, o un demandante.

26 Cita textual tomada de ILLESCAS ORTIZ, Rafael. Supuestos de Competencia Desleal por Violación de Secretos. En: BERCOVITZ, Alberto (Coordinador). La Regulación contra la Competencia
Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991. Madrid: Cámara de Comercio e Industria de Madrid, 1992. p. 95. >41
Cuadro N° 7
Expresión legislativa de la prohibición general o cláusula general que cautela el adecuado funcionamiento
del proceso competitivo

Regla Disposición legal


Ley sobre Represión de la Competencia Desleal - Decreto Ley N° 26122:
“Artículo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido,
Prohibición gen- toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de
eral o cláusula actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades
general que cau- económicas.”
tela el adecuado “Artículo 7.- Son actos desleales los destinados a crear confusión, reproducir, imitar, engañar,
funcionamiento inducir a error, denigrar, desacreditar la actividad, productos, prestaciones o establecimientos ajenos,
del proceso com- efectuar comparaciones inapropiadas, violar secretos de producción o de comercio, aprovechar
petitivo. indebidamente la reputación ajena y, en general, cualquier acto que por su naturaleza o finalidad
pueda considerarse análogo o asimilable a aquéllos que enunciativamente se señalan en el presente
Capítulo.”

E permitido sancionar a empresas que han tratado la visión iusnaturalista del liberalismo clásico hacia
de obstaculizar el desarrollo de un concurrente una visión positivista que persigue que el mercado,
interponiendo denuncias fraudulentas en su contra27 desde su eje, en el proceso competitivo funcione
y que se han aprovechado del esfuerzo ajeno sin eficaz y adecuadamente28. En este sentido, resulta
retribuirlo económicamente conforme dictan los lógico que la inobservancia de las prohibiciones
usos comerciales bajo reglas de eficiencia. que establecen jurídicamente ambas disciplinas sea
castigada desde un derecho sancionador, en un
7. Relación sistémica entre las disciplinas de la proceso que se puede iniciar de oficio o, a pedido de
defensa de la libre competencia y la represión un administrado, atendiendo al interés público en el
de la competencia desleal eficaz y adecuado funcionamiento del mercado.
Desde su aparición, la disciplina de la defensa de la 7.1.- Fronteras entre las disciplinas
libre competencia, en salvaguarda del orden público
económico, se mostró como un conjunto jurídico Como ha quedado revelado de la exposición y de
dirigido a limitar la libertad de los agentes en el los cuadros presentados a lo largo de la presente
mercado, al exigir que el derecho de concurrir en entrega, las disciplinas de la defensa de la libre
el mercado, en ejercicio de la libre iniciativa privada competencia y la represión de la competencia
o libertad de empresa, se convirtiera también en desleal tienen como una de sus fronteras formales
un deber de competir con los demás concurrentes, su expresión legislativa en diferentes instrumentos
permitiendo el eficaz funcionamiento del proceso legales que, de una u otra manera, impiden operar
competitivo. ambas disciplinas desde la consideración formal de
Por su parte, como señalamos, la disciplina de la un todo único como bloque normativo.
represión de la competencia desleal, desde sus inicios
en la tradición continental europea, ha transitado Adicionalmente, coincidimos en señalar que “la
por diferentes etapas que la han llevado desde un competencia económica que se generaliza tras la
modelo liberal clásico o denominado paleoliberal, proclamación del principio de libertad de industria
transitando por un modelo corporativista o de y comercio se manifiesta con carácter antinómico:
protección profesional, hasta el modelo social por un lado, tiende a hacerse cada vez más aguda
actual cuyo objeto es el adecuado funcionamiento e incisiva, y, por otro, tiende a reducirse mediante
del proceso competitivo, salvaguardando también la adopción de acuerdos restrictivos” o abusos
el orden publico económico. de posición de dominio. En cualquier caso, “el
primer problema será contemplado por las normas
Queda claro que el surgimiento y desarrollo de sobre competencia desleal, mientras el segundo
ambas disciplinas se aleja de los postulados de sería regulado por las normas sobre defensa de la
liberalismo clásico en los que el mecanismo del competencia.” Dicho en palabras de Garrigues, “el
laisezz faire, bajo la mínima intervención del ordenamiento jurídico establece normas relativas
Estado, debía producir un bienestar social. La a la competencia en un doble sentido. (…) las
intervención del Estado en la economía bajo las normas sobre restricciones de la competencia,
disciplinas de la libre competencia y de la represión que presuponen la falta de libre competencia y
de la competencia desleal, significa un tránsito de tratan de restaurarla (…) por otra parte, las normas

27 Así, la jurisprudencia administrativa de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi, consideró en un caso que “a través de la conducta imputada, (…) (la empresa
infractora) ha eludido lo establecido obligatoriamente en la Ley de Protección al Consumidor respecto de la legitimidad para presentar denuncias, utilizando medios legales de forma indebida
y fraudulenta en perjuicio de las empresas (competidoras) (…). Esta conducta (…) es capaz de generar perjuicios a empresas que concurren en el mismo sector que la imputada. Dicho perjuicio
constituye un daño concurrencial generado por medios distintos al esfuerzo empresarial eficiente que exige la buena fe comercial, el normal desenvolvimiento de actividades económicas
y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. En consecuencia, es un daño concurrencial ilícito.” (paréntesis añadidos) Cita textual tomada de la
Resolución Nº 139-2006/CCD-INDECOPI, consentida.
Por su parte, la Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi respalda este criterio al señalar que el derecho de acción de un agente en el mercado puede causar un legítimo daño a otro
concurrente, “salvo que medien situaciones particulares que permitan apreciar de forma manifiesta que tales derechos se han ejercido abusivamente con la única intención de dañar a un

>42 competidor, a fin de generarle un perjuicio relevante, con ausencia de interés legitimo.” Cita textual tomada de la Resolución N° 1353-2006/TDC-INDECOPI.
28 Cfr. ROBLES MARTÍN – LABORDA, Antonio. Libre Competencia y Competencia Desleal. Madrid: La Ley, 2001. p. 26 y 28.
sobre competencia ilícita, que presuponen, por el de la defensa de la libre competencia y la represión

Stucchi López Raygada


contrario, que la libre competencia existe, y tratan de la competencia desleal, marcando su grado de
de encauzarla 29.” complementariedad en el objetivo de asegurar
el funcionamiento del proceso competitivo - bajo
A nuestro juicio, lo anterior se puede reformular reglas de eficiencia - que exige una economía
en el sentido de entender, tal como nos hemos social de mercado, provocando, eventualmente,
referido a lo largo de la presente entrega, que la el afianzamiento de la constatación de que estas
disciplina de defensa de la libre competencia se disciplinas son absolutamente complementarias por
encarga de velar por el eficaz funcionamiento del compartir el mismo objetivo.
proceso competitivo estableciendo prohibiciones
que impidan que éste se restrinja o elimine, o 7.2.- Dimensiones particulares y
que quienes poseen una posición de dominio complementarias
eviten el abuso comportándose tal como lo harían En el escenario procesal administrativo de
si fueran influenciados por otros agentes en el aplicación, pese a las diferencias que existen en

Pierino
proceso competitivo. De otro lado, la represión de los procedimientos que gobiernan la aplicación de
la competencia desleal se encarga de velar por el los procedimientos ante cada Comisión, ambos
adecuado funcionamiento del proceso competitivo comparten una naturaleza sancionadora. Así, los
estableciendo prohibiciones que impidan a los procesos que aplican las disciplinas de la defensa de
concurrentes lograr o pretender lograr la realización la libre competencia y la represión de la competencia
de transacciones por medios distintos a su propio desleal pueden concluir con una sanción por parte del
esfuerzo eficiente. En esta frontera producto de Estado y con una orden de cesación de la conducta
la división de tareas, asignada a cada disciplina, considerada como contraria a una regla fundamental
podemos identificar su caracterización particular. del proceso competitivo. En consecuencia, a efectos
Tanto la separación formal en su expresión de proteger el orden público económico, durante la
legislativa, como la división de tareas para asegurar tramitación del procedimiento se pueden ordenar
el funcionamiento del proceso competitivo, tienen medidas cautelares destinadas a lograr la cesación
como consecuencia que la aplicación de las temporal de la conducta cuestionada, mientras
reglas que desarrolla cada disciplina, se encuentre existe apariencia de infracción en ésta, así como un
distribuida bajo la administración de distintos peligro en la demora de que se emita y quede firme
órganos competentes. Así, la aplicación de las la decisión administrativa correspondiente.
reglas de prohibición de restringir o eliminar el La sanción de actos contrarios a las prohibiciones
proceso competitivo y de abusar de una posición expresadas legislativamente en la disciplina de la
de dominio corresponde a la Comisión de Libre defensa de la libre competencia exige, a nuestro
Competencia del Instituto Nacional de Defensa de juicio, una condición lesiva en cuanto la norma legal
la Competencia y de la Protección de la Propiedad señala: “[e]stán prohibidos y serán sancionados, de
Intelectual (en adelante, Indecopi). Por su parte, la conformidad con las normas de la presente Ley, los
aplicación de las reglas de prohibición de inducir actos o conductas, relacionados con actividades
a error sobre los elementos de la oferta propia, económicas, que constituyen abuso de una posición
de afectar injustificadamente la percepción del de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan
demandante sobre el valor de la oferta ajena, de o distorsionen la libre competencia, de modo que
mejorar o afectar una posición competitiva por se generen perjuicios para el interés económico
otras causas distintas a la eficiencia económica, general, en el territorio nacional.” (Subrayado
de utilizar indebidamente bienes protegidos por la añadido)32. Los perjuicios a los que se refiere la
propiedad intelectual y general o cláusula general norma citada son condición para que la sanción que
que cautela el adecuado funcionamiento del acarrea la inobservancia de las prohibiciones citadas
proceso competitivo corresponde a la Comisión de como componentes de esta disciplina sea aplicada
Represión de la Competencia Desleal del mismo validamente. Los ilícitos contra la libre competencia,
instituto30. en consecuencia, son ilícitos de resultado contra el
Sin embargo, la competencia administrativa orden público económico, conforme lo refleja la
diferenciada en primer grado o instancia, en cada alusión al “interés económico general”. Si bien lo
Comisión se diluye cuando el procedimiento se anterior no es lo frecuente en la lógica sancionadora
conduce en segundo grado o instancia administrativa administrativa, Por su parte, la prohibición y sanción
pues, para el conocimiento en apelación de los de actos de competencia desleal no exige que se
acredite un daño efectivo y tampoco que el agente
pronunciamientos de cada una de las Comisiones,
que los comete haya tenido conciencia o voluntad
posee competencia la Sala de Defensa de la
de su realización o de su naturaleza ilícita. Para
Competencia del Tribunal del Indecopi31. Esta Sala
determinar la existencia de un acto de competencia
tiene, en consecuencia, la misión de delimitar,
desleal y sancionarlo únicamente basta verificar
a través de su jurisprudencia administrativa, el que el perjuicio sea potencial, es decir que, además
contorno exacto de las fronteras entre las disciplinas de posible, sea moderadamente probable sobre

29 Citas textuales de este párrafo tomadas de ROBLES MARTÍN – LABORDA, Antonio. Libre Competencia y Competencia Desleal. Madrid: La Ley, 2001. p. 65.
30 En el presente artículo nos referimos a la competencia administrativa general, pues en el sector telecomunicaciones la competencia administrativa para el conocimiento de la posible
inobservancia de las prohibiciones que establecen ambas disciplinas corresponde a órganos competentes del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel).
31 Tanto cada Comisión, como la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, se encuentran compuestas por seis profesionales de reconocida trayectoria y con conocimiento de
diversas disciplinas que engloba la actividad empresarial, la economía y el derecho, para resolver el caso. Reciben el concurso de una secretaría técnica compuesta por profesionales en derecho

>43
y economía, dedicados a la tramitación y substanciación del caso. Como anticipamos, esta entrega no analiza el escenario judicial penal alternativo que cada disciplina podría plantear.
32 Cfr. Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 701.
cualquier otro agente económico, sea éste oferente
o demandante o sobre el orden público económico.
En consecuencia, éste es un ilícito de peligro al que la
expresión legislativa agrava en la sanción si se trata
de un acto de competencia desleal que se dirige a
alejar o sustraer la clientela del competidor33.
A nuestro juicio, estos matices de dimensiones
particulares en la construcción de tipos sancionadores
administrativos que no requieren dolo para su
configuración, son detalles que no enervan la
constatación de que las disciplinas hermanas de
la defensa de la libre competencia y la represión
de la competencia desleal tienen como objeto el
aseguramiento del funcionamiento del proceso
competitivo por eficiencia, configurándose como
guardianas del mercado, guiadas por los principios
que establece nuestra constitución económica.
Esta complementariedad disciplinaria, incluso,
ha llevado al legislador ordinario a difuminar las
fronteras antes comentadas, al señalar en la Ley
sobre Represión de la Competencia Desleal que
ésta “tiene por objeto evitar, desalentar y sancionar
los actos contrarios a la libre competencia en
actividades económicas”.34 Esta complementariedad
disciplinaria también ha difuminado las fronteras
en la experiencia legislativa española, en la Ley
16/1989, de Defensa de la Competencia, en cuanto
ésta, diseñada para defender la libre competencia,
indica como una infracción el falseamiento de
la libre competencia a través de actos desleales,
otorgando competencia administrativa al Tribunal
de Defensa de la Competencia para el conocimiento
y sanción de los actos de competencia desleal
que distorsionen gravemente las condiciones de
competencia en el mercado y afecte al interés
público. Esta norma legal española, revelando suma
complementariedad, sustrae del conocimiento de
los jueces civiles los actos de competencia desleal
que provoquen grave distorsión de la competencia,
otorgando la calidad de ilícito contrario al orden
público económico a dichos actos.
De otro lado, contribuyendo al debate en los actuales
diferendos que muestra la doctrina nacional,
podemos constatar que las disciplinas presentadas
en esta entrega contribuyen a corregir, en la medida
de la competencia efectiva, funcional o practicable
(workable competition), las fallas de mercado como
desviaciones a las premisas del modelo teórico de
competencia perfecta, evitando que la información
que poseen los agentes en el mercado los induzca
a error y ello distorsione su elección, procurando
que exista una multiplicidad de oferentes y
demandantes, sin que algún agente pueda abusar
de una posición en la que la competencia de otro
no lo afecta, y evitando que triunfe en el mercado
aquél que no es el más eficiente en la producción o
provisión de un bien o un servicio. En una siguiente
entrega profundizaremos al respecto.

34 Cfr. Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 701.

>44 35 Cfr. Artículo 1 del Decreto Ley N° 26122.


36 Cfr. Artículo 5 del Decreto Ley N° 26122.
Algunas reflexiones en torno a lo actos
de imitación desleal y su relación con
lo derechos de la propiedad industrial

Juan Pablo
Schiantarelli
Abogado por la Universidad de Lima. Master en Propiedad Intelectual y
Tecnologías de la Información por la Universidad de Alicante, España. Ex
Secretario Técnico de la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del INDECOPI.
Ex becario investigador del Instituto Max Planck de Derecho Extranjero e
Internacional de Derecho de Patentes, de Autor y de la Competencia, de
Munich, Alemania. Ha sido docente de la Maestría en Derecho de la Propiedad
Intelectual y de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

En atención a los criterios desarrollados por el INDECOPI respecto de los actos de imitación
desleal, el doctor Juan Pablo Schiantarelli ha tenido a bien exponer, mediante su valioso artículo,
el contenido y alcance de los actos de imitación desleal y su necesaria conexión con los postulados
que inspiran la disciplina de la propiedad industrial empleando, para dicho objeto, las citas
pertinentes de algunas de las resoluciones expedidas sobre la materia por el INDECOPI. En
atención a los criterios desarrollados por el INDECOPI respecto de los actos de imitación desleal,
el doctor Juan Pablo Schiantarelli ha tenido a bien exponer, mediante su valioso artículo, el
contenido y alcance de los actos de imitación desleal y su necesaria conexión con los postulados
que inspiran la disciplina de la propiedad industrial empleando, para dicho objeto, las citas
pertinentes de algunas de las resoluciones expedidas sobre la materia por el INDECOPI. >47
“La industria, el comercio y el tráfico se sustentan Por el contrario, la Sala considera que en este
sobre la herencia del pasado; no es exigible ni mercado en particular, el diseño de los productos
razonable que las nuevas creaciones no puedan no es un elemento que normalmente permite
aprovechar los resultados pretéritos; la evitación de identificar el origen empresarial de los mismos, toda
repeticiones estériles exige anudarse a lo conseguido vez que en la mayoría de los casos se trata de diseños
y continuar su desarrollo”* comunes y generales utilizados por la mayoría de
empresas que se dedican a la comercialización de
1.Introducción bisutería. Así, las decisiones de consumo en este
Hace ya algunos años que INDECOPI ha venido tipo de mercado usualmente son determinadas
enfrentándose a la resolución de casos en los que se por otros elementos característicos, tales como el
denunciaba la comisión de actos de imitación desleal precio, la calidad, los colores, las piezas que los
al amparo de las normas recogidas en nuestra Ley conforman, etc.
sobre Represión de la Competencia Desleal (LCD).
(…) cabe destacar que las iniciativas empresariales
El presente artículo tiene por finalidad reflexionar no están amparadas por un derecho de exclusiva
en torno al contenido y alcance de los actos de en nuestra legislación de propiedad intelectual.
imitación desleal y su necesaria conexión con los En efecto, el Decreto Legislativo No. 823 (…)
postulados que inspiran la disciplina de la propiedad señala en el inciso e) del artículo 27 que no se
industrial. Para tales efectos, tendremos ocasión de considerarán invenciones patentables: “los planes,
exponer algunos puntos de vista particulares, para reglas y métodos para el ejercicio de actividades
lo cual hemos seleccionado y resumido algunas intelectuales, para juegos o para actividades
de las resoluciones expedidas sobre la materia por económico-comerciales, así como los programas de
INDECOPI. Algunos pasajes de tales resoluciones ordenadores o soporte lógico” (…) En ese orden de
han sido transcritos y subrayados a fin de facilitar ideas, pretender proteger dichas estrategias a través
esta exposición. de un derecho de exclusiva limitaría el acceso a este
2.Grupo de casos tipo de mercado y restringiría la libre competencia
(…)
La primera de las resoluciones que transcribiremos
sobre actos de imitación tiene su origen en la (…) Al respecto, esta Sala considera que la iniciativa
denuncia que entabló, bajo expediente No. 66-96- empresarial presuntamente imitada constituye
CCD, la empresa Bijoutería B&C S.R.L. en contra una práctica usual, tanto a nivel nacional como
de Belcro S.R.L. ante la Comisión de Represión de internacional, entre las empresas que se dedican
la Competencia Desleal de INDECOPI (CCD). En su a la comercialización de bisutería y de otros tipos
denuncia, la empresa denunciante manifestó que de productos tales como maquillaje, enciclopedias,
la denunciada venía fabricando y comercializando ropa, etc. (…)
aretes copiando diseños de su creación bajo el (…) Por las razones expuestas, la Sala considera que
nombre comercial PIU BELLA. En primera instancia, debe confirmarse la Resolución impugnada en los
la CCD precisó que la mayoría de empresas que extremos que declara infundada la denuncia en lo
se dedican a comercializar o fabricar bisutería referido a actos de confusión y explotación de la
poseen diseños similares y, en muchos casos, reputación ajena (…)”
iguales entre sí, ya que se trata de productos que
cuentan con modelos genéricos. Por tales (y entre
otras) consideraciones, la CCD declaró infundada la La segunda de las resoluciones que transcribimos
denuncia. tiene su origen en la denuncia que entabló, bajo
Apelada la resolución, mediante Resolución No. expediente No. 045-2000-CCD, la empresa
005-97-TDC de fecha 3 de enero de 1997, la Sala Industrias Braz S.A. en contra de Poli Shoes
de Defensa de la Competencia del Tribunal del S.R.L. y Nor Pol S.A.C. ante la CCD. La empresa
INDECOPI (SDC) expresó fundamentalmente lo denunciante indicó que comercializaba una planta
siguiente: de calzado denominada “Góndola”, cuyo elemento
identificatorio estaba constituido por la forma del
“(…) Es pertinente señalar que en anteriores “foxing” o lateral de la misma, y respecto de la cual
oportunidades, la Sala ha considerado que un había solicitado el registro de marca ante la Oficina
diseño no patentable o no patentado de un de Signos Distintivos del INDECOPI. La denunciante
producto puede eventualmente llegar a convertirse
en un medio de identificación cuya notoriedad y resaltó que si bien no existía un derecho de exclusiva
reconocimiento dentro de un particular tipo de sobre las referidas plantas, toda vez que el registro
mercado permita asociar un producto con una de marca se encontraba pendiente, los actos de
determinada procedencia empresarial. No obstante, las denunciadas constituían actos de competencia
este criterio debe ser entendido como aplicable a desleal, ya que imitaban su diseño buscando
casos muy específicos y excepcionales en los que aprovecharse de su reputación comercial. En primera
el diseño puede causar una clara confusión en el instancia, la CCD declaró infundada la denuncia por
consumidor y no a la generalidad de las situaciones, explotación de la reputación ajena, argumentando
conclusión a la que se puede llegar sólo luego de que el mercado de plantas de calzado manifestaba
un análisis riguroso, de manera de no incurrir en tendencias hacia la estandarización, por lo que el
contradicciones con los principios que rigen los diseño de las plantas no resultaba fundamental a fin
derechos de propiedad intelectual (…) Sin embargo, de determinar la preferencia de los consumidores,
en el presente caso, la denunciada no ha podido a diferencia de las marcas que sí actuaban como
acreditar que los diseños de bisutería la identifiquen medios de identificación.
en el mercado.
Apelada la resolución, mediante Resolución No.
>48 * Publicado en el Peruano el 29 de octubre de 2005.
245-2001/TDC-INDECOPI de fecha 25 de abril
de 2001, la SDC expresó fundamentalmente lo de su producto, como la forma abotellada, el color

Schiantarelli
siguiente: negro, la tapa rosca interior, la proporción boca-

Juan Pablo
tamaño y el equipamiento con accesorios como
“(…) Explotación de la reputación ajena válvulas, flotador, multiconector, tubo de aire, entre
La Sala considera que en el mercado de plantas otros elementos que, a criterio de la denunciante,
de calzado en particular, el diseño de las mismas empezaron a ser imitados deslealmente por la
no es un elemento que normalmente permite denunciada, siendo su conducta sancionable al
identificar su origen empresarial, toda vez que en amparo de lo dispuesto por el artículo 8 de la LCD.
la mayoría de los casos se trata de diseños comunes En primera instancia, la CCD declaró infundada la
y generales utilizados por la mayoría de empresas denuncia.
que se adecúan a la moda imperante. (…) Las
decisiones de consumo en este tipo de mercado Apelada la resolución, mediante Resolución No.
usualmente son determinadas por otros elementos 0198-2005/TDC-INDECOPI de fecha 28 de mayo
característicos, tales como el precio, la calidad, los de 2003, la SDC expresó fundamentalmente lo
colores, las piezas que los conforman, etc. Por ello, siguiente:
de una simple apreciación de las plantas materia “(…) La existencia de actos de confusión
de denuncia, se desprende que no se identifican
exclusivamente con ninguna empresa, por lo que (…) Puede observarse que la conducta
no pueden generar riesgo de confusión respecto presuntamente desleal imputada a Eternit consistiría
al origen empresarial de las mismas ni conllevar en la imitación de las características técnicas
un aprovechamiento indebido de la reputación supuestamente novedosas y distintivas de los
comercial del fabricante (…) tanques para agua comercializados por Dalka (…)
En otras palabras, esta es una situación en la que se
(…) los diseños de las plantas de calzado fabricadas discute la posible existencia de una imitación servil
por Industrias Braz no son, por sí mismos, un elemento de los tanques para agua marca “Rotoplas” (…)
del producto que le brinde distintividad respecto
de otros productos similares comercializados en (…) el elemento central para la existencia de la
el mercado. Efectivamente, los diseños de las imitación servil es que el acto de imitación sea
plantas de calzado son constantemente adecuados susceptible de crear confusión en el mercado, pues
a la moda imperante, por lo que tienden hacia la de interpretarse y sostenerse que la sola imitación
estandarización. Dado que no brindan distintividad constituye un acto de confusión, se estaría
al producto, no son identificables con un fabricante contraviniendo el Principio de la Libre Imitabilidad
o proveedor en específico y por consiguiente, no de las formas pertenecientes al dominio público
influirán sobre la reputación comercial del mismo (…)
ni podrán constituir un elemento mediante el
cual otros competidores se aprovechen de dicha (…) analizando las características de los tanques
reputación. para agua comercializados por Dalka (…) puede
concluirse que dichas características no constituyen
A pesar de lo expuesto cabe señalar que, en de ninguna manera elementos novedosos, originales
determinadas circunstancias, puede reconocerse ni distintivos de los tanques marca “Rotoplas”. En
un derecho de exclusiva respecto del diseño de una tal sentido, esta Sala coincide con la Comisión en
planta de calzado, en cuyo caso la distintividad del que un consumidor no está en posibilidad de asociar
producto será objeto de protección. En este sentido, la apariencia externa de los productos de Dalka con
de haber otorgado la Oficina de Signos Distintivos dicha empresa, ya que existe al menos una empresa
el registro de marca solicitado por Industrias Braz, que comercializa en el mercado productos con
dicha empresa hubiera tenido exclusividad sobre las mismas características y con anterioridad a la
el diseño materia de denuncia y hubiera podido denunciante (…)
proteger sus derechos a través de los procedimientos
establecidos para estos efectos. (…) De otro lado, aún en el supuesto negado en
que existiera imitación de las características de los
En el presente caso, en la medida que no ha quedado tanques para agua comercializados por Dalka y que
acreditado en el procedimiento que el diseño dicha imitación fuera en principio susceptible de
del lateral o “foxing” de las plantas de calzado provocar confusión en cuanto al origen empresarial
fabricadas por Industrias Braz constituyen el medio de los productos, habría una circunstancia que
de identificación de la procedencia empresarial de diluye y hace desaparecer eventualmente el riesgo
sus productos, no puede afirmarse que la empresa de confusión. Dicha circunstancia es el uso de
denunciada se haya aprovechado indebidamente signos distintivos propios no confundibles con los
de la reputación de Industrias Braz (…)” del competidor por parte de Eternit (…)”

La tercera de las resoluciones que transcribimos La cuarta y última de las resoluciones que
tiene su origen en la denuncia que entabló, bajo transcribimos reviste especial importancia, por
expediente No. 014-2002/CCD, la empresa Dalka cuanto fue expedida con carácter de precedente
S.A.C. en contra de Fábrica Peruana Eternit S.A. de observancia obligatoria por las instancias
ante la CCD. La empresa denunciante indicó competentes del INDECOPI con relación a los
que inició la comercialización de sus tanques alcances del artículo 4 de la LCD, referente a los
elevados para agua potable con la introducción de límites de la libertad de imitación de prestaciones
características novedosas y distintivas definitorias o iniciativas empresariales ajenas, así como a las
1 Publicado en el Peruano el 29 de octubre de 2005. >49
distintas modalidades del acto de confusión desleal 3.- Un segundo límite a la imitación consiste en el
previsto en el artículo 8 de la LCD. “deber de diferenciación” que corresponde a los
concurrentes en el mercado. Este deber es exigido
Se trata de la denuncia que entabló, bajo expediente por las normas que reprimen la competencia desleal
No. 104-2004/CCD, la empresa Bembos S.A.C. y significa que, si bien los concurrentes tienen
en contra de Renzo’s Pollería Restaurant Snacks “derecho a imitar”, tienen como contraparte la
S.R.L. por actos de imitación en las modalidades obligación de evitar, en observancia de la buena
de confusión desleal y explotación indebida de la fe comercial, que alguna imitación sea capaz de: i)
reputación ajena. La denuncia fue propiciada por generar confusión respecto del origen empresarial
el hecho que, a criterio de la empresa denunciante, de los bienes o servicios que colocan en el mercado,
el local comercial de la denunciada, ubicado en así como sobre los establecimientos utilizados para
el distrito de San Juan de Miraflores, contaba tal fin; ii) conllevar que el concurrente imitado no
con una estructura casi idéntica a los locales de pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado por
Bembos. La denunciante alegó que las similitudes causa de una imitación sistemática; o, (iii) significar
no se restringían al aspecto exterior del local, una explotación indebida de la reputación que
sino que incluían el mismo diseño de interiores, corresponde a otro concurrente en el mercado.
específicamente, la disposición y color del mobiliario, Estas tres conductas son consideradas contrarias
luminaria, pisos y decoración en general. Bembos a la buena fe comercial que rige las actividades
señaló que su estética arquitectónica no podía ser comerciales y son ejemplificadas como actos de
considerada parte de una moda actual. competencia desleal, respectivamente, en los
En primera instancia, la CCD declaró fundada la artículos 8, 13 y 14 de la Ley sobre Represión de
denuncia mediante Resolución No. 030-2005/ la Competencia Desleal, siendo prohibidas por
CCD-INDECOPI, estableciendo, con carácter de el artículo 6 de la misma Ley, que constituye la
precedente de observancia obligatoria, los límites tipificación expresa exigida por el artículo 230.4
sobre el derecho de la libre imitación de iniciativas de la Ley del Procedimiento Administrativo General
empresariales, el deber de diferenciación y el alcance para aplicar las sanciones correspondientes (…)
y modalidades de los actos de confusión desleal del (…) 5.- Finalmente, a efectos de evaluar si se
artículo 8 de la LCD. produce un acto de confusión respecto de elementos
Apelada la resolución, mediante Resolución No. sobre los que no recaen derechos de propiedad
1091-2005/TDC-INDECOPI de fecha 5 de octubre intelectual alguno, la autoridad administrativa, para
de 2005, la SDC estableció también con carácter determinar si un concurrente ha infringido el “deber
de precedente de observancia obligatoria las de diferenciación” que le es exigible, debe evaluar
cuestiones sobre las que se había pronunciado la fundamentalmente que los signos, presentación
CCD, confirmando de esta manera la resolución de y/o apariencia general de los bienes, servicios o
la Primera Instancia. establecimientos que corresponden al concurrente
presuntamente afectado por la imitación, cuando
Por revestir especial importancia, a continuación menos: i) sean capaces individualmente o en
reproducimos y resaltamos los principios conjunto de generar un efecto identificador del
establecidos por el precedente de la CCD que origen empresarial y diferenciador de la oferta de
consideramos más relevantes para lo que aquí se este concurrente frente a los demás concurrentes
pretende exponer: en el mercado; (ii) no sean una respuesta a
“1.- El denominado derecho a imitar, que consiste necesidades propias de la actividad económica que
en que un concurrente en el mercado puede este concurrente realiza; (iii) no sean un estándar
lícitamente imitar las iniciativas empresariales en el mercado; y, (iv) conformen una apariencia que
de otro concurrente, constituye una de las pueda ser evitada por los demás concurrentes sin
manifestaciones de la libertad de iniciativa privada incurrir en elevados costos de diferenciación (…)”
en materia económica, consagrada y protegida por Por su parte, al analizar el caso concreto, la CCD
el artículo 58 de la Constitución Política del Perú. tuvo ocasión de señalar fundamentalmente lo
Sin embargo, el denominado “derecho a imitar” siguiente:
no puede ser ejercido por las empresas de modo
irrestricto, debe ser ejercido respetando los límites “(…) Los presuntos actos de confusión
que el ordenamiento jurídico establece.
(…) Cabe señalar que el objeto de la actividad de
2.- Un primer límite a la imitación consiste en el la empresa denunciante coincide con el objeto de
respeto que los concurrentes en el mercado deben la actividad de la empresa denunciada. Ambas
tener por los derechos de propiedad intelectual se dedican a prestar en el mercado servicios de
de terceros, como es el caso de las marcas que restaurante (…)
otorgan protección sobre determinados signos,
de patentes que otorgan protección sobre (…) Adicionalmente, respecto de la plaza en la
determinadas invenciones y de titularidades sobre que concurren los establecimientos tanto de la
derechos de autor que otorgan protección sobre denunciada como de la denunciante, se puede
determinadas obras, entre otros. Mediante los apreciar que ambos se encuentran en la provincia
derechos de propiedad intelectual, el titular de un de Lima, por lo que es altamente probable que la
signo, invención u obra goza de una protección tal mayoría de los potenciales consumidores de Renzo’s
que la imitación de otro concurrente respecto de posean un conocimiento cuando menos referencial
estos elementos es ilícita, según lo precisado por las respecto de la existencia y de la apariencia externa
>50 normas sobre la materia. de los locales de Bembos (…)
(…) en el mercado de servicios de restaurante, el (…) Sobre los actos de explotación de la reputación

Schiantarelli
aspecto interno y externo de los establecimientos ajena

Juan Pablo
no es por sí mismo un factor de suma importancia
para la identificación de un origen empresarial (…) cabe considerar que los más de quince (15)
determinado por parte de los consumidores. Sin años que han transcurrido desde que Bembos inició
embargo, en algunos casos especiales, puede su concurrencia en el mercado, le han permitido
ocurrir que la combinación de ciertos elementos lograr un caudal de crédito y reputación que sitúa a
dispuestos de modo particular (…) pueda sus servicios de restaurante como uno de los líderes
permitir la identificación de determinada empresa en el mercado (…)
concurrente en este mercado. En este punto, cabe (…) la confusión indirecta o la confusión en la
destacar que la colocación de signos visibles tales modalidad de asociación que se han podido producir
como palabras o imágenes en los exteriores de los frente al consumidor, han generado, a juicio de la
establecimientos en los que se prestan servicios de Comisión, un aprovechamiento indebido por parte
restaurante generalmente permiten, sean marcas o de Renzo’s del caudal de crédito y reputación que
no, identificar a las empresas concurrentes en este corresponde a Bembos (…)”
sector (…)
3.Encuadramiento sistemático
(…) la Comisión observa que existen similitudes entre
el establecimiento de Renzo’s y los establecimientos Al entrar al tema de la imitación desleal, es punto
de Bembos respecto de (…) (i) el uso y distribución de partida obligado abordar la mención implícita
de los colores amarillo, azul y rojo en la fachada; y, dada por el artículo 4 de la LCD al Principio de Libre
ii) el uso de figuras geométricas de color gris oscuro Imitabilidad.
en mayólicas de color plomo claro ubicadas en la
parte baja de la estructura del local denunciado. Pues bien, según este principio, cuando se prevé una
Del mismo modo, la Comisión observa que existen protección por la legislación de la propiedad industrial
similitudes (...) respecto de los siguientes elementos y, en el caso concreto, ésta no es de aplicación, la
de la parte interna: (i) focos circulares incrustados en imitación ha de ser considerada libre. Ello no podría
el techo, ubicados en forma lineal y continua; y, (ii) ser de otra manera, ya que de lo contrario resultaría
lámparas colgantes de color blanco y de estructura superflua e irrelevante la existencia de derechos de
metálica de color negro, suspendidas exclusivamente exclusiva sujetos a la confluencia de determinadas
sobre mesas acompañadas de asientos tipo banca; condiciones de registrabilidad y supeditados a un
(iii) ubicación, forma y colores de las sillas, bancas, tiempo de vigencia determinado. De ahí que la
mesas y colectores de basura; iv) diseño y color del vigencia del Principio de Libre Imitabilidad no pueda
piso; y, (v) distribución de los colores amarillo, azul y ser cuestionado, so pena de poner en peligro la
rojo en las columnas, paredes y techo. coherencia de todo el sistema competitivo.

Ante las constataciones señaladas, la Comisión Siguiendo este razonamiento, se sostiene que
considera que (…) 1.- La disposición de los colores la protección de las prestaciones es tarea de la
(…) ha devenido por su uso en el mercado, por disciplina de la propiedad industrial, mientras que
sí mismo, en poderoso elemento que atribuye la disciplina de la competencia desleal tiene un
un determinado origen empresarial a sus significado complementario que no tiende a la
establecimientos (…) 2.- La decoración interna protección de la prestación, sino a la valoración del
de los locales de Bembos responde a un patrón comportamiento que encierra la apropiación. Las
de diseño y disposición de elementos que (…) en normas de represión de la competencia desleal no
conjunto (…) ha permitido reforzar la atribución de pueden pues constituirse en reducto de protección
un determinado origen empresarial (…) 4.- Bembos contradictorio con las valoraciones contenidas en
(…) utiliza desde hace más de quince (15) años, la norma específica, así como tampoco pueden
una determinada apariencia para sus locales (…) suplantar la protección dispensada por la norma
cuyo uso reiterado y consistente en el mercado especial.
le ha permitido comunicar a los consumidores su En nuestra LCD podemos encontrar algunas
origen empresarial (…) 5.- La apariencia general referencias expresas al concepto de “imitación”
del establecimiento de Renzo’s (…) pudo, cuando en los artículos 7 y 14 de nuestra LCD, así como
menos, ser evitada por Renzo’s (…) 6.- La apariencia una referencia a una modalidad específica de los
general del establecimiento de Renzo’s (…) puede “actos de imitación desleal” en el artículo 13 del
generar una confusión indirecta frente a los mismo cuerpo legal que se relaciona con la finalidad
consumidores (…) 7. Finalmente, la denominación predatoria.
del establecimiento de la denunciada como
“Renzo’s Burger Grill” (…) frente a la denominación Nuestra LCD se sustenta pues en un esquema
(…) Bembos Burger Grill contribuyen a intensificar singular, en virtud del cual podemos encontrar, por
la confusión indirecta (…)

2 Art. 4 LCD.- No se considerará como acto de competencia desleal la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas, salvo en lo que en esta Ley se dispone o en lo que lesione o
infrinja un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.
3 Art. 7 LCD.- Son actos desleales los destinados a crear confusión, reproducir, imitar, engañar, inducir a error, denigrar, desacreditar, la actividad, productos, prestaciones o establecimientos
ajenos, efectuar comparaciones inadecuadas, violar secretos de producción o de comercio, aprovechar indebidamente la reputación ajena, y en general, cualquier acto que por su naturaleza
pueda considerarse análogo o asimilable a aquellos que enunciativamente se señalan en el presente Capítulo.
4 Art. 14 LCD.- Explotación de la reputación ajena: Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o
profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo e imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se
asocien a un tercero.
5 Art. 13 LCD.- Actos de imitación: Se considera desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un tercero cuando dicha estrategia se halle directamente
encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las características, pueda reputarse como una respuesta natural a aquél. >51
un lado, un tímido reconocimiento al Principio de Vemos, pues, que la configuración de la protección
Libre Imitabilidad, a la par de ciertas referencias un jurídica por la propiedad industrial se articula
tanto confusas respecto al concepto “imitación”, buscando un equilibrio entre la recompensa
en contraposición a los “actos de imitación” a suficiente al creador y la innegable restricción
través de disposiciones dispersas. Salta, pues, a la temporal de la competencia imitatoria que
vista que no ha llegado a cristalizar en nuestra LCD ello supone. Consecuencia de todo ello será el
una cláusula especial a través de la cual se regule la reconocimiento de que (i) la introducción en el
imitación desleal como tipo específico de deslealtad mercado (por medio de una competencia imitatoria
que permita la consolidación de sus aspectos positiva) de creaciones de forma análogas no
sustantivos y las diversas modalidades que puede protegidas por un derecho de exclusiva obra
presentar. en interés de la generalidad y (ii) donde no hay
derecho de exclusiva (bien porque expiró su ciclo
Consideramos que los defectos antes apuntados legal o porque nunca hubo tal derecho de exclusiva)
en nuestra LCD no han permitido a INDECOPI habrá libertad de reproducción (Principio de Libre
formular criterios dogmáticos lo suficientemente Imitabilidad).
generalizables para la figura de la imitación desleal.
Por el contrario, probablemente propiciado por Ahora bien, lo anterior no implica que en
una familiaridad terminológica, se ha optado por determinadas circunstancias, el ordenamiento
recurrir a los supuestos genéricos de confusión de la competencia desleal llegue a conferir una
desleal y explotación indebida de la reputación ajena protección refleja para aquellos creadores que han
residenciados, respectivamente, en los artículos 8 llevado a cabo un esfuerzo innovador o enriquecido
y 14 de la LCD, con la finalidad de encauzar una el patrimonio de las formas aplicadas a la industria a
protección legal. Para complicar aún más esta través de creaciones útiles y atractivas especialmente
situación, encontramos en el artículo 4 de nuestra valiosas para el mercado. Las normas de represión
LCD una referencia a los conceptos de “prestación de la competencia desleal estarán avocadas pues,
empresarial” e “iniciativas empresariales” que será de manera complementaria, a reprimir aquellas
necesario esclarecer a fin de determinar cuál es el conductas o comportamientos contrarios a la
objeto de regulación de este tipo específico. buena fe comercial y a los buenos usos mercantiles
empapados de un matiz desleal que recaigan
Pero además, puede que la interpretación de este sobre creaciones no protegidas por un derecho de
puntual ilícito concurrencial se vea empañada exclusiva. No se tratará, ya aquí, de la protección
por la tendencia a asociar esta figura jurídica jurídica de la propia prestación (creación), la cual
con el significado mismo que ostenta el vocablo es libremente reproducible, sino de valorar la
“imitación” en el idioma castellano. Dentro de este deslealtad o no del comportamiento del imitador
contexto, el concepto “imitar” (ejecutar una cosa a luz de las nociones generales de la buena fe y los
a semejanza o ejemplo de otra) y el tipo jurídico buenos usos mercantiles.
“imitación desleal” (ilícito concurrencial) pertenecen
a planos distintos. Adviértase, sin embargo, que la relación intrínseca
entre el Principio de Libre Imitabilidad y la
Para entender la importancia de estas reflexiones protección jurídica de las creaciones, que resulta
iniciales, empezaremos diciendo que la forma clara para determinadas creaciones de la propiedad
externa de los productos cobra en el mercado actual industrial, no resulta tan evidente en materia
una indudable importancia que se traduce en el éxito de signos distintivos. En efecto, en este caso en
comercial o no de los productos que se ofrecen en particular, no puede apreciarse un interés colectivo
él. Precisamente, debido a esta circunstancia es que en la imitación (reproducción) de signos distintivos.
los empresarios buscan asignar valiosos recursos Así, en los signos distintivos, a diferencia de otros
a la innovación, creación y renovación de formas bienes inmateriales como las patentes, los modelos
externas que puedan hacer más útiles o vendibles de utilidad, los diseños industriales, las variedades
sus productos. La protección de estas creaciones vegetales o los sistemas de trazado de circuitos
de forma es tarea de la propiedad industrial, integrados, no coinciden el objeto del derecho y
gracias a la cual es posible obtener un derecho de la creación de forma (prestación). El derecho de
exclusiva sobre cierta creación de forma por un exclusión conferido al titular de un signo distintivo
plazo determinado, siempre que su creador cumpla le permite impedir a terceros la aplicación de un
determinados requisitos legales. signo idéntico o confundible a productos idénticos
o similares (Principio de Especialidad), pero no
Una vez otorgado el derecho, se conferirá un obstaculiza a los terceros a reproducir (imitar) la
derecho de exclusiva (monopolio) a su titular para prestación (creación) en cuanto tal.
cierto ámbito espacial y temporal que le permitirá
excluir a terceros en la reproducción y uso de su Esta particularidad en sede de los signos distintivos
creación como premio favorecedor a su esfuerzo nos conduce a la conclusión de que la relación
innovador o enriquecimiento estético a la industria intrínseca entre la dignidad de protección de la
y la sociedad. A su vez, una vez expirado el plazo creación de forma (prestación) y el interés colectivo
previsto por el derecho de exclusiva, la creación de en su libre reproducción (imitación) no acontezca
forma caerá en el dominio público, lo que significa en esta clase de elementos de la propiedad
que podrá ser libremente reproducida por terceros. industrial. Los signos distintivos son, sin duda,
Siguiendo esta misma lógica, serán también activos empresariales valiosos, pero a diferencia de
libremente reproducibles por terceros aquellas las patentes, los modelos de utilidad, los diseños
creaciones de forma que no hayan accedido siquiera industriales, las variedades vegetales o los sistemas
>52 a la protección prevista por la propiedad industrial. de trazado de circuitos integrados, su reproducción
(imitación) no reporta ningún beneficio a la que presenta la figura de la imitación desleal y

Schiantarelli
colectividad. Tan es así, por ejemplo, que las sus importantes particularidades y consecuencias

Juan Pablo
marcas, así como los demás signos distintivos, no sistemáticas respecto de la regulación prevista
están sujetas a un plazo de caducidad, pudiendo ser para los derechos de propiedad industrial y del
renovadas indefinidamente. sentido que cabe atribuir al Principio de Libre
Imitabilidad dentro de este contexto, aconsejan
Esta diferencia esencial hace pues aplicable su tratamiento diferenciado e independiente, por
el Principio de Libre Imitabilidad sólo para más que los supuestos genéricos de confusión
determinadas creaciones (prestaciones) susceptibles desleal y explotación indebida de la reputación
de protección especial por la propiedad industrial, ajena residenciados en los artículos 8 y 14 de la
pero totalmente inoperante para los signos LCD, respectivamente, puedan resultar funcional
distintivos. y sistemáticamente cercanos. De esta suerte, a
Esta primera reflexión en torno al sentido mismo efectos de cohonestar la coherencia sistemática
del Principio de Libre Imitabilidad, nos lleva a de todo el sistema, en ausencia de una disposición
denunciar lo inadecuado que resulta canalizar el particular en nuestra LCD que regule los actos
análisis de ilicitud de los actos de imitación desleal de imitación desleal en sus distintas variantes,
a través de los tipos clásicos de confusión desleal parece aconsejable y sistemáticamente correcto
y explotación indebida de la reputación ajena reconducir la represión de la imitación desleal en
regulados, respectivamente, en los artículos 8 y 14 las modalidades de confusión desleal y explotación
de la LCD, a la vez que nos debe inspirar a proponer indebida de la reputación ajena a la cláusula general
legislativamente un tipo específico e independiente de deslealtad del artículo 6 de nuestra LCD.
para los actos de imitación desleal en el seno de la Como advirtiéramos con anterioridad, el cabal
LCD. entendimiento de esta figura presenta una serie
De esta reflexión, podemos también llegar a concluir, de dificultades añadidas. Una de las dificultades
preliminarmente, que los actos de confusión desleal viene propiciada por lo confuso e indeterminado
y explotación indebida de la reputación ajena de los que resulta el concepto “prestación empresarial”,
artículos 8 y 14 de la LCD, respectivamente, deben y la otra por el alcance que cabe atribuir a la
quedar reservados para evaluar la reprochabilidad noción “iniciativa empresarial” en la formulación
de una conducta que se valga de signos distintivos, legal del artículo 4 de la LCD. Resulta sobre el
mas no cuando estemos frente a conductas desleales particular muy esclarecedor lo señalado por la
que se valgan de determinadas creaciones de forma doctrina comparada, en el sentido que el concepto
amparables por la propiedad industrial, tales como “prestación empresarial” hace referencia a la noción
las patentes, los modelos de utilidad, los diseños de “creación empresarial”, dentro de la que, según
industriales, las variedades vegetales o los sistemas lo establecido por nuestra legislación de propiedad
de trazado de circuitos integrados. industrial y por lo que ha podido ya entreverse en
los párrafos anteriores, estarían comprendidos los
De este modo, puede ya ir estableciéndose derechos de propiedad industrial tales como las
sistemáticamente una clara diferencia entre el patentes, las variedades vegetales, los modelos de
ámbito de aplicación de la figura de la imitación utilidad, los diseños industriales y los esquemas de
desleal, respecto de los supuestos genéricos de trazado de circuitos integrados, sobre los cuales
confusión desleal y explotación indebida de la puede recaer un derecho de exclusiva.
reputación ajena de los artículos 8 y 14 de la LCD,
respectivamente. La diferencia radica en el objeto Yendo un poco más allá, no existiría problema alguno
sobre el que recaerá la conducta. Para los actos incluso en asimilar el concepto de “prestación
de confusión desleal y explotación indebida de la empresarial” por el de simplemente “creación” a fin
reputación ajena residenciados en los artículos de poder englobar los derechos antes mencionados,
8 y 14 de la LCD, respectivamente, serán los si se tiene en consideración que la titularidad de los
signos distintivos, esto es, aquellos elementos mismos no está reservada a las empresas10.
intelectualmente disociables de la propia prestación
o creación de forma, mientras que para los actos Con relación a la noción “iniciativa empresarial”, la
de imitación desleal que supongan confusión o formulación del artículo 4 de la LCD hace pensar
explotación indebida de la reputación ajena (para erróneamente que sobre la misma cabe atribuir un
los cuales, debe encauzarse su regulación en la derecho de exclusiva. Sin embargo, es de precisar
cláusula general) serán las creaciones de forma que que ello no es así11, a tenor de lo dispuesto por
constituyan la propia prestación. el artículo 15 literal d) de la Decisión 486 de la
Comunidad Andina, norma que niega el carácter
En buena cuenta, la complejidad y abstracción de invención a los planes, reglas y métodos para

6 Art. 14 LCD.- Explotación de la reputación ajena: Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o
profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo e imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se
asocien a un tercero.
7 Art. 13 LCD.- Actos de imitación: Se considera desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un tercero cuando dicha estrategia se halle directamente
encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las características, pueda reputarse como una respuesta natural a aquél.
8 Cfr. MONTEAGUDO MONEDERO, Montiano.- La Protección de la Marca Renombrada, Civitas, Madrid 1995, Pp. 190 y ss.
9 Art. 8 LCD.- Actos de confusión: Se considera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno.
El riesgo de confusión a que se ven expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento o prestación es suficiente para determinar la
deslealtad de la práctica.
10 Art. 6 LCD.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de
actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas.
11 Ello ha sido advertido también por la doctrina comparada. Cfr. FERNÁNDEZ-NÓVOA, ob. cit., p. 19. >53
el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o propiedad industrial en tanto y en cuanto reúnan
actividades económico-comerciales. De esta suerte, las condiciones de protección establecidas para las
todo parece indicar que las iniciativas empresariales patentes de invención12, los modelos de utilidad13
podrán ser siempre libremente imitables, salvo que y los sistemas de trazado de circuitos integrados14.
puedan estar ligadas a una conducta con finalidad Para estos elementos de la propiedad industrial,
predatoria a tenor de lo dispuesto por el artículo 13 la legislación especial ha previsto un sistema de
de la LCD. protección condicionado al cumplimiento de
determinados requisitos y sujeto a un espacio de
Otro elemento que propicia la confusión respecto tiempo determinado. Transcurrido el espacio de
al contenido y alcance de la figura de la imitación tiempo previsto, el derecho caduca y pasa a formar
desleal es la carga semántica negativa que incorpora parte de la colectividad a fin de que pueda ser
en sí mismo el vocablo imitación coloquialmente de provecho común. Similar situación acontece
apreciado, en contraposición con el cometido para las creaciones (estéticas), para las cuales se
positivo que nuestro orden concurrencial asigna a la ha diseñado un sistema especial de protección
imitación de creaciones no protegidas por derechos vía diseños industriales15. Lo propio ocurre con las
de exclusiva, vía el artículo 4 de la LCD. Recordemos creaciones de variedades vegetales16.
que la vigencia y coherencia del sistema impone,
por un lado, la salvaguarda del Principio de Libre Curiosamente, de definir los linderos entre la
Imitabilidad donde no existe protección jurídica protección jurídica de las creaciones técnicas y
dispensada por la propiedad industrial y, de otro, estéticas y el derecho de los signos distintivos se
la reprochabilidad de la conducta imitatoria en ocupa fundamentalmente la prohibición absoluta de
aquellos casos en los que sea idónea para generar registro de marcas prevista en el artículo 135 inciso
un riesgo de confusión desleal o una explotación d) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina17.
indebida de la reputación ajena, a la luz de criterios
muy particulares no necesariamente cercanos a los Para las creaciones técnicas (patentes, modelos
previstos para los supuestos genéricos regulados en de utilidad y sistemas de trazado de circuitos
los artículos 8 y 14 de la LCD. integrados), esta prohibición tiene un doble
fundamento: de un lado, impedir la vulneración y
De esta suerte, se infiere que la acción relevante burla de las normas referidas al contenido inventivo,
para los actos de imitación desleal no pivota en la procedimiento de concesión y protección temporal
propia imitación, sino en las circunstancias referidas limitada, propias de estos derechos de propiedad
legalmente para la calificación del comportamiento. industrial, para obtener una protección temporal
En el ámbito del derecho de la competencia desleal, potencialmente ilimitada en el tiempo, y, de otro
la imitación tiene como centro de gravedad la lado, mantener en el dominio público el empleo
producción de una creación propia a partir de una de posibilidades configurativas técnicas en interés
creación ajena. Así, por imitación (no necesariamente de los competidores y del aprovechamiento de
desleal hasta ese momento) puede considerarse la las ventajas técnicas18. Para garantizar la vigencia
copia idéntica, pura y simple, de la creación original de este doble fundamento, la Decisión 486 no
(no hay aportación o esfuerzo propio), así como la confiere una protección por derecho de marcas a
copia de los elementos esenciales de la creación aquellos elementos cuya forma venga determinada
original que condensen su fuerza individualizadora necesariamente por su función técnica.
o el esfuerzo de su creador, con variaciones de los
elementos secundarios (hay un esfuerzo propio de En aplicación de esta prohibición, no puede
recreación a partir de una fuente de inspiración). pasarse por alto el hecho de que la forma de los
productos se encuentra, en mayor o menor medida,
4. Implicancias sistemáticas generales influida en todos los casos por consideraciones de
Las creaciones de forma (prestaciones) son objeto de orden técnico. Así por ejemplo, un envase cumple
atención por tres conjuntos normativos: las normas necesariamente en todos los casos la función de
especiales sobre la propiedad industrial que regulan contener un líquido, debiendo su forma ser adecuada
las patentes, los modelos de utilidad, los diseños para cumplir dicha función. Esta circunstancia ha
industriales (entre otros derechos de exclusiva), sido conocida y aceptada por el legislador andino,
el derecho de los signos distintivos, y el derecho que no ha excluido la posibilidad de que se registren
contra la competencia desleal. A fin de guardar la como marcas las formas que satisfagan cualquier
adecuada armonía y coherencia de todo el sistema clase de función técnica, sino sólo aquellas formas
competitivo, deben analizarse sistemáticamente las técnicamente necesarias.
reglas de juego y consecuencias jurídicas que les A ese respecto, se hace pues necesario diferenciar
impone cada uno de los mencionados conjuntos entre formas técnicamente necesarias y formas
normativos. condicionadas técnicamente pero susceptibles
Por un lado, las creaciones (técnicas) son protegidas de elección arbitraria. Las primeras constituyen
por las normas especiales previstas por la la única plasmación posible de una determinada

12 Cfr.: Artículos 14 a 80 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina.


13 Cfr.: Artículos 81 a 85 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina.
14 Regulados en los artículos 86 y siguientes de la Decisión 486 de la Comunidad Andina.
15 Cfr.: Artículos 113 a 133 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina.
16 Reguladas a través del Decreto Supremo No. 008-96-ITINCI, norma que aprobó el Reglamento de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales.
17 Art. 135 inciso d).- No podrán registrarse como marcas los signos que (…) consistan exclusivamente en formas u otros elementos que den una ventaja funcional o técnica al producto o al

>54
servicio al cual se aplican.
18 Cfr. FERNÁNDEZ, Carlos.- Tratado sobre Derecho de Marcas, Segunda Edición, Marcial Pons, Madrid-Barcelona 2004, Pp. 223 y ss.
doctrina técnica. Las segundas son aquellas de las base de las distintas facetas que se pueden dar cita

Schiantarelli
que puede predicarse alguna virtud técnica, pero en la forma estética de los productos. En algunos

Juan Pablo
que sin embargo pueden ser sustituidas por otras casos, tendremos una dimensión estética y una
formas de efecto equivalente que permitan que el dimensión distintiva que eventualmente podrían
producto cumpla la función de resolver el mismo concurrir en una misma creación de forma.
problema técnico19.
La cuestión por determinar es, por tanto, en qué
Recordemos por un momento que lo que se medida una creación estética podrá acceder a
protege vía modelo de utilidad no es en realidad registro como marca y en qué casos no, precisamente
la forma externa del objeto, sino la regla técnica para no propiciar el efecto no deseado de prolongar
que se manifiesta a través de la correspondiente inconsistentemente la protección temporal prevista
creación de forma. Vemos, pues, que según la por la legislación sobre diseños industriales. Para
definición dada por el artículo 81 de la Decisión ello, será preciso atender a las consideraciones que
486, una creación de forma podrá ser patentada se resumen a continuación.
como modelo de utilidad siempre que la forma y la
regla técnica que contiene sean nuevas y siempre La regulación prevista para los diseños industriales se
que entre la forma y el efecto técnico producido ocupa meramente de la creación estética en cuanto
por ella exista una unión inseparable (criterio de la tal. De su lado, el derecho de marcas no protege
inseparabilidad)20. En esta hipótesis, la regla técnica la creación estética en cuanto tal, sino únicamente
se encuentra inseparablemente unida a la forma en la medida que la creación puede servir para
del objeto en que aquella se ha materializado, de vincular un determinado producto y su fuente de
suerte que el efecto técnico no puede producirse procedencia empresarial. De ahí que, únicamente,
con independencia de esta forma. En este caso, en aquellos supuestos en que esta creación adquiera
estaremos ante una forma técnicamente necesaria. un valor autónomo en el tráfico, existirá el riesgo de
una colisión entre la protección temporal conferida
En las formas condicionadas técnicamente, existe por la regulación de los diseños industriales y la
tan sólo una mera unión externa entre la forma y potencialmente ilimitada que confiere el derecho
el efecto técnico (son separables), de suerte que de marcas.
será posible acceder a la misma solución técnica
recurriendo a otras formas de efecto y valor Así, una concreta creación estética no podrá ser
equivalentes. protegida por el derecho de marcas cuando el
elemento decisivo para la valoración del producto
Sólo las formas técnicamente necesarias quedan resulte determinado por la impresión estética
comprendidas dentro del ámbito de la prohibición generada por la propia creación. En este caso, se
absoluta de registro de marcas prevista en el justifica que el derecho de marcas vede el acceso al
artículo 135 inciso d) de la Decisión 486, ya que registro como marca de semejante creación, porque
sólo en este caso se generará el riesgo de una en tal caso se produciría una apropiación, de forma
monopolización potencialmente ilimitada en el potencialmente ilimitada en el tiempo, no ya de un
tiempo de una regla técnica que legalmente debe instrumento de identificación del origen empresarial,
estar sujeta a un plazo de caducidad conforme a sino en realidad de una creación estética aplicada
su regulación específica. En el caso de las formas a la industria revestida de un valor sustantivo y
condicionadas técnicamente, no existirá el riesgo comercial autónomo, cuya tutela sólo es factible a
de monopolización prácticamente indefinido de través del derecho del diseño industrial.
la solución al problema técnico en caso la forma
acceda a registro como marca, en la medida que los En ese orden de ideas, digna de protección como
competidores podrán recurrir a la misma solución a marca será sólo aquella creación estética en la que
través de otras formas alternativas. el público pueda apreciar un signo distintivo del
producto en la particular aplicación del elemento
Para las creaciones estéticas (diseños industriales), la estético al mismo, no en cambio cuando la impresión
prohibición del artículo 135 inciso d) de la Decisión estética general constituya la esencia del producto.
486 evita el riesgo que existe de que la protección de
una creación estética se prolongue en el tiempo de Desde otra perspectiva, el artículo 135, inciso c) de
forma incompatible con las restricciones materiales la Decisión 48621 prohíbe el registro como marcas
y temporales establecidas en la norma especial, de de aquellos signos que consistan exclusivamente en
conformidad con lo previsto en los artículos 113 formas usuales de los productos o de sus envases
y siguientes de la Decisión. La protección jurídica o en formas o características impuestas por la
establecida por el legislador andino para esta figura naturaleza o la función de dicho producto o del
expresa, pues, un equilibrio entre el interés del servicio de que se trate. Bajo esta prohibición, caen
creador del diseño y la colectividad. Sin embargo, las formas tridimensionales que en el momento de
debemos ser conscientes que la forma de los la presentación de la correspondiente solicitud de
productos, incluidos sus envases, son creaciones registro de marca, sean precisamente las formas
de forma que en principio pueden ser protegidas que habitualmente revisten los productos o envases
concurrentemente mediante marcas y diseños para los que se pretende el registro de marca. En
industriales. La concurrencia de estos sistemas de otras palabras, se prohíbe registrar como marca
protección sobre el mismo objeto se justifica sobre la la forma tridimensional de un producto que es la
19 MONTEAGUDO, Montiano.- Los Requisitos de Validez de una Marca Tridimensional (Comentario a la Sentencia del TJCE de 18 de junio de 2002, asunto C-299/99, caso “Koninklijke Philips
Electronics NV v. Remington Consumer Products Ltd.”), Actas de Derecho Industrial (ADI), Tomo XXIII, Año 2002, Marcial Pons, Madrid 2003, Pp. 401 y ss.
20 OTERO , José Manuel.- El Modelo Industrial, Montecorvo, Madrid 1977, Pp. 350 y ss.
21 Art. 135 inciso c).- No podrán registrarse como marcas los signos que (…) consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas
por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate. >55
usual o habitual en el mercado, esto es, que en el Lo anterior no implica una contradicción al
comercio revisten todos los productos o envases del plan sistemático diseñado por el legislador para
correspondiente género del producto. las disciplinas de la propiedad industrial y la
competencia desleal, dado que las circunstancias
Por su parte, la frontera entre los modelos de utilidad determinantes de la ilicitud son en uno y otro
y los diseños industriales es definida por el artículo caso diversas. Así, recordemos que la propiedad
116, inciso b) de la Decisión 486, en virtud del industrial protege la prestación (creación) en cuanto
cual se prohíbe registrar como diseños industriales tal, mientras que la competencia desleal se centra
aquellos elementos de forma cuya apariencia en la calificación del comportamiento imitatorio.
estuviese dictada enteramente por consideraciones En ese orden de ideas, observaremos que la
de orden técnico o por la realización de una función reproducción idéntica o sustancialmente similar de
técnica, que no incorpore ningún aporte arbitrario una creación que bastará para la activación de la
del diseñador. A la luz de dicha prohibición, norma represora de la propiedad industrial es, per
resultará determinante establecer si en una creación se, insuficiente para afirmar la comisión de un acto
de forma que cumple una función técnica, la forma de imitación desleal.
y la función técnica producida por la forma son o no
separables. En el supuesto en que en una creación En todo caso, habrá que ser especialmente
de forma que cumple una función técnica, la forma cuidadoso en contraer la aplicación del tipo de
y la función técnica sean separables, la creación de imitación desleal a fin de no suplantar la protección
forma podrá ser protegida como diseño industrial. dispensada por la legislación especial. Dicho en otros
términos, el supuesto de imitación desleal no podrá
Esta prohibición constituye la llave de cierre que interpretarse de forma tan amplia que (i) duplique
completa las conexiones entre los distintos sistemas el sistema de protección conferido por la propiedad
de protección atribuidos a las creaciones de forma industrial y (ii) duplique el sistema de protección y
y los signos distintivos en sede de la propiedad contradiga las implicancias sistemáticas impuestas
industrial. por el derecho de marcas a tales creaciones.
La regulación de los actos de imitación desleal en 5. Implicancias sistemáticas particulares en
sede de la competencia desleal viene a complementar torno a cada modalidad de imitación desleal
los límites y protección jurídica establecidos para las
creaciones por las normas de propiedad industrial, Como hemos visto, la antijuridicidad de la imitación
pero no debe enturbiar el modelo de relación antes en sede de la competencia desleal depende de la
expuesto. En esa línea, si bien el legislador prohíbe concurrencia de determinadas circunstancias que
el acceso al registro de marcas de ciertas creaciones no están referidas a la imitación en sí misma ni
de forma afectadas por las prohibiciones previstas en la apropiación inmediata de las prestaciones
en el artículo 135 incisos c) y d) de la Decisión 486 ajenas, sino en el comportamiento del que realiza
de la Comunidad Andina, ello no implica que estén la imitación. Entre los tipos más importantes que
necesariamente desprovistas de protección refleja presenta esta figura, en el derecho comparado22 se
frente a un eventual riesgo de confusión desleal o conocen la imitación confusoria, la imitación con
explotación indebida de la reputación ajena vía la aprovechamiento de la fama ajena y la imitación
imitación desleal. De igual manera, la protección con finalidad predatoria23.
refleja que ofrece la imitación desleal no puede
interpretarse de forma tan amplia que duplique 5.1 La imitación confusoria
el sistema de protección previsto por el derecho La deslealtad de la imitación que genera riesgo
de marcas para aquellos casos donde no resulten de confusión se funda en una apropiación de la
aplicables tales prohibiciones. vocación de procedencia empresarial que puede
Por su parte, si bien el legislador ha previsto a través condensar la creación imitada. Adviértase que en
de las normas específicas que rigen las patentes, esta clase de creaciones, puede concurrir un doble
los modelos de utilidad, los diseños industriales, atributo: un atributo sustantivo, por cuanto pueden
las variedades vegetales y los sistemas de trazado poseer valor técnico o estético, y un atributo
de circuitos integrados una protección especial y distintivo, por cuanto, en determinados casos, son
temporalmente limitada a tales creaciones, ello susceptibles de trasladar al consumidor información
no implica que estén totalmente desprovistas de relativa a un origen empresarial. Sólo la tutela del
protección refleja aquellas que permanecieron ajenas atributo distintivo ha merecido aquí atención, más
al sistema de protección conferido especialmente no del atributo sustantivo, ya que de lo contrario
o aquellas que hayan visto expirado su plazo de se haría peligrar el Principio de Libre Imitabilidad y
vigencia. Como corolario de ello, puede afirmarse haría sistemáticamente inconsistente la aplicación
que la acción de imitación desleal resultará accesible de las prohibiciones previstas en el artículo 135,
para tutelar reflejamente aquellas creaciones que incisos c) y d) de la Decisión 486.
permanecieron fuera del correspondiente sistema Volvemos a insistir en el hecho de que en el ámbito
de protección jurídica previsto por la propiedad de la imitación desleal lo imitado no es un signo
industrial, como para aquellas que accedieron distintivo escindible, sino la creación misma y, en
a esta protección y para las cuales, o bien ya se particular, aquella creación apta para evocar una
extinguió el derecho de exclusiva, o bien las normas concreta fuente de procedencia empresarial. De allí
de propiedad industrial no cubren suficientemente que sea necesario diferenciar claramente el alcance
la conducta considerada.
22 MASSAGUER, José.- Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Civitas, Madrid 1999, Pp. 343 y ss.

>56 23 De la jurisprudencia alemana, la legislación española ha importado una vertiente de imitación que es la asociada con el aprovechamiento del esfuerzo ajeno o “unmittelbare Leistungsübernahme”
que no es materia de este artículo.
de la imitación confusoria, respecto del alcance del juzgar la imitación confusoria26, ni que haya

Schiantarelli
riesgo de confusión genérico a que se refiere el alcanzado un grado intenso de penetración en el

Juan Pablo
artículo 8 de la LCD. mercado. Bastará que ostente vocación distintiva
y se encuentre suficientemente implantada en el
Ciertamente, debe advertirse que el alcance del tráfico económico. En ausencia de singularidad
concepto de confusión en materia de imitación competitiva de la creación imitada, por una simple
tiene un alcance más restringido que el que tiene consecuencia lógica, la imitación sencillamente no
el concepto de confusión genérico del artículo 8 podrá generar un riesgo de confusión. La noción
de la LCD. Ello viene motivado por el hecho que la de singularidad competitiva es, pues, útil como
imitación confusoria viene presidida por el Principio parámetro preliminar del análisis para identificar los
de Libre Imitabilidad. Ello obliga a ser especialmente
concretos casos necesitados de protección.
cautelosos al momento de evaluar la ilicitud de la
conducta que implique eventualmente la imitación La noción de evitabilidad, que resulta irrelevante
desleal de una creación de forma. Recordemos que para el acto de confusión genérico del artículo
para cohonestar nuestro análisis con el Principio de 8 de la LCD, no se traduce para el imitador
Libre Imitabilidad y preservar la armonía de todo el en una carga de diferenciación respecto a la
sistema, la ilicitud de la imitación no estará dada creación original. Se trata de un concepto jurídico
por el mero hecho de que la creación analizada sea indeterminado que vaciará su contenido en función
como la prestación original y, por ende, confundible de las particularidades de cada caso concreto y que
con ésta. Aquí lo relevante es la calificación del permitirá la ponderación de los distintos intereses
comportamiento del imitador, para lo cual se sugiere contrapuestos: el interés de quien primero desarrolló
proceder con suma prudencia y cierta contención, la concreta configuración formal en mantener su
con descontaminación de los criterios propios que posición concurrencial adquirida, frente al interés
rigen el supuesto de confusión genérico previsto en del imitador en reproducir libremente aquello no
el artículo 8 de la LCD. amparado por un derecho de exclusiva. Así, el
Para trazar los linderos de la imitación confusoria, la riesgo de confusión ocasionado por la imitación de
doctrina y jurisprudencia comparada se han apoyado la creación original sólo será desleal en la medida
en los conceptos de singularidad competitiva y que sea evitable y el imitador no haya tomado las
evitabilidad. Ambos conceptos provienen de la medidas razonables para evitar la confusión.
jurisprudencia alemana. El concepto de evitabilidad No está de más reiterar, que la protección frente
ha recibido reconocimiento legislativo expreso en la a la imitación confusoria no descansa en la tutela
Ley de Competencia Desleal española de 199124, a de la creación original. Aquí, la creación original
la que convendrá dar una mirada para darnos una no se beneficia de un ámbito de tutela análogo
mejor idea de la utilidad de este criterio25. al dispensado por los derechos de propiedad
La exigencia de singularidad competitiva supone industrial. Nótese que la interpretación de los actos
que ha de tratarse de una creación conocida en el de imitación viene presidida en todo momento por
tráfico con la que el público de los consumidores, el Principio de Libre Imitabilidad, lo que faculta
a diferencia de los productos corrientes, asocia en realidad al imitador para aproximarse e incluso
representaciones de procedencia y calidad. En reproducir fielmente la creación original, siempre
otras palabras, esta exigencia presupone la aptitud que adopte las medidas concretas para impedir un
de la concreta configuración de forma para riesgo de confusión en el consumidor. Para ello,
provocar representaciones de origen y distinción bastará que el imitador coloque sobre la creación
en el consumidor y su efectivo asentamiento signos distintivos que revelen claramente una
en el tráfico. La creación original poseerá pues distinta procedencia empresarial. Vemos, pues, que
singularidad competitiva si sus rasgos característicos el criterio de evitabilidad no impone, en realidad,
la diferencian de las creaciones de igual naturaleza una carga de diferenciación de la creación en
habituales en el sector y sirven efectivamente al cuanto tal (la cual, es libremente imitable), sino la
consumidor como instrumento para identificarla. En adopción de medidas razonables para evitar un
el trance de esta valoración, deberá determinarse riesgo de confusión.
si, para el consumidor medio natural de la creación
original, ésta constituye una forma estandarizada o Será pues reprobable la actuación del imitador que
no, esto es, si es o no generalmente utilizada en el no se preocupa de evitar el riesgo de confusión
sector o si es o no una forma simple o banal. al introducir una creación en el mercado sin
signos distintivos propios o con signos distintivos
No será necesario que la creación original tenga que ha elegido conscientemente para provocar
una especial fama, calidad o reputación para la confusión, no sólo entre las creaciones, sino

24 El artículo 11 de la Ley No. 3/1991, de 10 de enero de 1991, establece lo siguiente:


1.“La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.
2.No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte
un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad
de la práctica.
3.Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente
encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.”
25 El artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal española se ha inspirado en la experiencia previa de la jurisprudencia alemana. Para una lectura en extenso sobre estos antecedentes, Cfr.
MONTEAGUDO, Montiano, La Imitación de Creaciones Técnicas y Estéticas (Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 5 de julio de 1993), Revista
General de Derecho, No. 595, Valencia 1994, Pp. 3971 y ss.
26 Si éste fuera el caso, podría concurrir una imitación por explotación indebida de la reputación ajena. >57
también entre los signos que las identifican27. Si no ser exigible) acercarse peligrosamente a aquellos
se adopta medida alguna para evitar la confusión rasgos de la creación original en los que reside
o si las adoptadas son insuficientes, la imitación la reputación y que puedan implicar un recurso
habrá de ser catalogada como de desleal porque la indebido a la reputación ajena.
confusión entre las creaciones era evitable.
Únicamente, no será posible exigir al imitador
5.2 La imitación que supone explotación un esfuerzo por alejarse de la creación original
indebida de la reputación ajena (no será evitable) cuando la imitación tenga por
objeto formas técnicamente necesarias28 o bien
Como en el caso de la imitación confusoria, esta formas condicionadas por la naturaleza del propio
figura convive con un tipo genérico especialmente producto29 que no puedan acceder a registro como
previsto en el artículo 14 de la LCD. Aquí, también, marcas (por encontrarse comprendidas en las
valen las mismas puntualizaciones hechas con prohibiciones previstas en el artículo 135 incisos
anterioridad respecto a la conveniencia de no d) y c), respectivamente). En cambio, se exigirá
contaminarnos con los criterios diseñados para tal el esfuerzo al imitador de alejarse de la creación
tipo en particular, aún cuando deba reconocerse original (será evitable) en caso estemos frente a
cierta cercanía funcional, a la par de una proximidad formas simplemente condicionadas técnicamente30
terminológica. que puedan ser registradas como marcas y de
Para que la imitación pueda originar una creaciones estéticas donde se cuenta con un
explotación indebida de la reputación ajena se adecuado margen de variación, atendiendo a lo
exige que la prestación original ostente el atributo que comercialmente sea aceptable y en función a
de la singularidad competitiva y goce de un las tendencias del mercado.
reconocimiento positivo en el mercado (reputación).
Además, se exige que la prestación original posea Sobre este último aspecto, vinculado a las creaciones
una calidad superior al promedio del sector, de estéticas, deberá tenerse en consideración que
modo que para los destinatarios tenga una imagen algunas configuraciones formales peculiares
de calidad y buen nombre. determinan tendencias de mercado (moda) respecto
de las cuales no puede exigirse a los competidores
El fundamento de la deslealtad radicará en que que sean ajenos. Frente a ello, se considera que
el imitador se valdrá indebidamente del prestigio la reprochabilidad de la conducta imitatoria tendrá
y fama alcanzados por la creación original para lugar cuando estemos en un mercado carente de
penetrar en un segmento de mercado distinto del tendencias formales apreciables y el competidor se
original y crear en dicho segmento una demanda apropie de una forma particularmente exitosa.
específica en cuanto reconocida imitación de la
creación original, siempre que ello haya podido ser 5.3 La imitación con finalidad predatoria
evitado (evitabilidad). El imitador logrará abrirse De todos los tipos de imitación que acabamos
paso en un segmento de mercado distinto al de de ver, éste es el único que ha merecido una
la creación original gracias a la similitud de su regulación expresa en nuestra LCD a través de su
prestación respecto de la prestación original, pese artículo 13. Como su nombre lo indica, la finalidad
a que los destinatarios reconozcan que la creación predatoria de la imitación de este tipo radica en
del imitador no es la creación original. De esta su carácter sistemático y en su integración en una
manera, el imitador evita los costos de introducción estrategia encaminada a impedir u obstaculizar el
al nuevo mercado en los que incurriría si su creación asentamiento del competidor en el mercado. A
fuese desconocida. En este caso, pese a no mediar estos efectos, carece de relevancia la singularidad
protección por derechos de exclusiva, la extrema competitiva de la prestación y su implantación.
singularidad competitiva de la creación original Se sostiene que la repetibilidad y coordinación
será el elemento determinante a partir del cual se son las notas características de esta figura, ambas
construya este ilícito. sistemáticamente dirigidas a obstaculizar la posición
Cabe precisar, también aquí, que no se tratará de del competidor.
la protección de la propia creación, que, en cuanto La imitación predatoria sólo será desleal si
tal, es libremente imitable, sino de la represión de la carece de justificación competitiva, esto es, si
conducta del imitador que pretenderá apropiarse de excede la respuesta normal de mercado ante las
la reputación que atesora la creación original para innovaciones.
obtener el éxito inmerecido de su propia creación
en un segmento de mercado distinto. 6. Valoración
De nuevo aquí se dan cita las nociones de En términos generales, las resoluciones que hemos
singularidad competitiva y evitabilidad. No obstante, reproducido merecen una valoración positiva.
aquí la noción de evitabilidad tiene un contenido En efecto, todas ellas ponen en evidencia una
distinto al de la imitación confusoria, dado que no correcta contención al momento de denunciar la
se trata aquí de excluir la posibilidad de confusión, reprochabilidad de la conducta imitatoria de las
sino de que el imitador evite (siempre que le pueda creaciones estéticas y técnicas que allí se analizan

27 OTERO LASTRES, José Manuel.- Aproximación a la Figura de la Imitación Servil, Actas de Derecho Industrial (ADI), Tomo 10, Años 1984-85, Marcial Pons, Madrid 1985, Pp. 73-74.
28 Que como hemos visto son aquellas en las que la forma es absolutamente necesaria para conseguir el efecto técnico que las mismas producen.
29 Que como hemos visto son las formas que habitualmente revisten los productos o envases para los que se pretende el registro de marca.

>58 30 Como vimos son aquellas de las que puede predicarse alguna virtud técnica, pero que, sin embargo, pueden ser sustituidas por otras formas que permiten que el producto en cuestión cumpla
la misma función con un resultado y valor equivalentes.
para salvaguardar la vigencia del Principio de textura o material, de acuerdo a la definición dada

Schiantarelli
Libre Imitabilidad (allí donde no existe protección por el artículo 113 de la Decisión 486, elementos

Juan Pablo
conferida por la propiedad industrial), a la par de una que precisamente eran objeto de imitación por
preocupación de no contradecir sistemáticamente parte de RENZO’S.
la protección dispensada por la legislación especial
sobre la propiedad industrial. En cualquier caso, hubiera sido deseable, pese a que
la empresa denunciante no lo alegó, la verificación
A su vez, resulta especialmente elocuente que de que tales elementos no estuviesen previamente
todas ellas, pese a no reconocer explícitamente el inscritos como diseños industriales o patentados
criterio de la singularidad competitiva, lo reconocen como modelos de utilidad a favor de la denunciante,
implícitamente al exigir especiales características a e incluso la verificación de que no estuviesen
la creación original en torno a su aptitud distintiva inscritos como marcas, según corresponda. Ello,
y prestigio. A su vez, consideramos particularmente con la finalidad de guardar la debida coherencia
importante que el criterio de la evitabilidad haya sistemática de los distintos sistemas especiales
sido expresamente reconocido en los precedentes avocados legislativamente a la protección de tales
de observancia obligatoria que resolvieron el caso elementos.
BEMBOS vs. RENZO’S.
Asimismo, nos parece técnicamente incorrecto
Sin embargo, seguramente propiciado por la la introducción del criterio del “deber de
deficiencia normativa que hemos denunciado diferenciación” de manera tal que aparezca
en nuestra LCD, el INDECOPI viene recurriendo a intrínsecamente asociado al Principio de Libre
los supuestos genéricos de confusión desleal y Imitabilidad y la noción de evitabilidad. Como hemos
explotación indebida de la reputación ajena que no advertido, si nos movemos dentro del contexto de
parecen sistemáticamente del todo adecuados para la figura de la imitación desleal, la introducción de
encauzar una protección en sede de la imitación un “deber de diferenciación” carece de sentido,
desleal. Como se ha advertido, en ausencia de un por cuanto no se exige aquí que el imitador haga lo
tipo específico para esta figura en nuestra LCD necesario para diferenciar la prestación (creación),
que contemple todas sus modalidades, hubiera la cual de por sí es libremente imitable si no está
sido deseable que las conductas que supongan amparada por un derecho de exclusiva, sino de
una imitación confusoria o una imitación con evitar un riesgo de confusión o explotación indebida
explotación indebida de la reputación ajena se de la reputación ajena, según sea el caso.
canalicen vía la cláusula general del artículo 6 de
la LCD. Consideramos que la particularidad de esta Así, en el caso de la imitación confusoria, no
figura y las particulares implicancias sistemáticas con pesa, en realidad, sobre el imitador un deber de
la legislación sobre la propiedad industrial a la luz diferenciación, por cuanto, como hemos dicho,
del Principio de Libre Imitabilidad así lo aconsejan. éste puede llegar incluso a reproducir fielmente
la creación original, siempre que coloque sobre
En los precedentes del caso BEMBOS vs. RENZO’S ella un signo distintivo que permita advertir
vemos adicionalmente dos cuestiones que merecen un distinto origen empresarial. Dentro de este
ser comentadas. La primera de ellas, se relaciona contexto, la introducción del criterio del “deber de
con la falta de mención al objeto sobre el que diferenciación” en un plano donde la creación es
recayó la conducta imitatoria. En efecto, del análisis libremente imitable es ciertamente confuso.
legal no se desprende ante qué tipo en particular de
prestación (creación) nos encontrábamos, cuestión En el caso de la imitación que genera explotación
por lo demás de especial importancia a efectos de indebida de la reputación ajena, se hace aún
asignar las consecuencias jurídicas atribuidas por más evidente lo irrelevante que resulta imponer
la conducta imitatoria. Así, de toda la exposición al imitador un deber de diferenciación, por
de los hechos se desprende que estábamos en cuanto aquí el juicio de ilicitud no se construye
presencia de dos tipos de creaciones de forma: la en torno a falsas representaciones sobre el origen
mayoría de ellas constituían creaciones estéticas empresarial, sino sobre la conducta que resulta
(diseños industriales) y algunas de ellas creaciones adecuada para generar una apropiación indebida
de forma condicionadas por la naturaleza del de los valores de crédito y buena reputación que
propio producto. Pese a ello, no encontramos una condensa la prestación original. Así, en este
sustentación específica orientada hacia el análisis supuesto en particular, difícilmente el imitador
de estos elementos de la propiedad industrial, sino podrá evitar el juicio de deslealtad que depara la
referencias genéricas hacia otros elementos de la imitación añadiendo signos distintivos propios,
propiedad industrial e intelectual, como las patentes pues sencillamente, no se trata aquí de excluir la
o los derechos de autor31. posibilidad de confusión. Lo relevante, aquí, será
imponer al imitador el distanciamiento de aquellos
Sobre el particular, recordemos por un momento que elementos de la creación original en los que descanse
las creaciones estéticas que pueden llegar a atribuir la reputación y buen nombre, siempre que ello sea
un derecho de diseño industrial están dadas por la evitable en función a la naturaleza de la creación de
apariencia particular de un producto que resulte forma original ante la que nos encontremos. Como
de cualquier reunión de líneas o combinación de hemos dicho, en el caso que estuviésemos ante una
colores, o de cualquier forma externa bidimensional creación de forma técnicamente necesaria, ante una
o tridimensional, línea, contorno, configuración, creación de forma condicionada por la naturaleza

31 Véase el principio 2 del precedente de la CCD. >59


del propio producto o ante una creación de forma una confusión en cuanto el origen empresarial
estética perteneciente a un mercado donde los (para lo cual, ya existe el tipo específico de la
competidores no gozan de un amplio margen imitación confusoria), esto es, para los casos donde,
de variación, no será posible exigir al imitador un sin mediar riesgo de confusión, se denuncie un
esfuerzo de distanciamiento (no será evitable). aprovechamiento del caudal de crédito que atesora
la creación original en el mercado. Para tales efectos,
Se evidencia, pues, para los efectos de este análisis la será necesario verificar preliminarmente que la
conveniencia de que en el caso BEMBOS vs. RENZO’S conducta enjuiciada produzca o pueda producir sus
INDECOPI hubiere establecido previamente ante efectos en un segmento de mercado distinto, y la
qué tipo de creación nos encontrábamos para, creación original condense valores de reputación y
a partir de ello, empezar a construir el análisis de prestigio (singularidad competitiva).
reprochabilidad de la conducta imitatoria.
Por otro lado, encontramos, también, que la
conclusión de sancionar la imitación confusoria
y la vinculada con la explotación de la reputación
ajena no guarda necesaria coherencia con los
hechos expuestos en el caso BEMBOS vs. RENZO’S.
Partiendo de la premisa establecida por la CCD de
que las creaciones eran similares y que compartían el
mismo segmento de mercado, no se llega a entender
con claridad por qué el juicio de deslealtad deriva en
una imitación que genera explotación indebida de la
reputación ajena, cuando tales factores determinan
la limitación del análisis al supuesto de imitación
confusoria. En efecto, el juicio de deslealtad de la
imitación que genera explotación indebida de la
reputación ajena no descansa sobre las conductas
tendientes a inducir falsas representaciones sobre
el origen empresarial, sino en la valoración de las
conductas que implican la apropiación indebida del
prestigio y fama alcanzados por la prestación original
para penetrar en un segmento de mercado distinto
al propio y crear en dicho mercado una demanda
específica. De acuerdo a lo señalado por la propia
CCD, “los establecimientos de la denunciante se
encuentran ubicados en zonas comerciales de la
provincia de Lima, los mismos que son frecuentados
por consumidores procedentes de todos los distritos
de la referida provincia, incluyendo a los que
proceden del distintivo de San Juan de Miraflores,
zona en la que se ubica el local de la denunciada”.
Las bases de la fundamentación apuntan pues
exclusivamente hacia una imitación confusoria, para
lo cual sí son relevantes los factores tales como la
similitud entre las prestaciones, su implantación en
el tráfico y el grado de atención del consumidor que
fueron desarrollados acertadamente por la CCD en
sede de la imitación confusoria dentro del punto
3.3 del precedente.
En ese orden de ideas, no se termina de comprender
tampoco por qué se afirma en el precedente, cuando
se aborda el análisis de los actos de explotación
ajena, que porque la denunciada ha generado una
imitación confusoria ha generado también (como
si uno fuera consecuencia del otro) una imitación
desleal en la modalidad de explotación indebida de
la reputación ajena. En contra de lo que sostiene
algún sector de la doctrina (citado por la CCD),
consideramos que se trata de dos supuestos
plenamente diferenciables que se sustentan en
supuestos de ilicitud distintos32. Así, los actos de
imitación en la modalidad de explotación de la
reputación ajena deben quedar reservados para
aquellos grupos de casos donde no sea de temer

>60 32 Esta diferencia no es tampoco advertida en las demás resoluciones citadas.


DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS Y LIBRE
COMPETENCIA: ¿NUEVOS AIRES PARA
UNA ANTIGUA FIGURA?

Eduardo
Quintana Sánchez
Asociado senior del Estudio Lemam Solari & Santivañez. Abogado por
la Pontificia Universidad Católica del Perú (1996). Estudios concluidos
en la maestría en regulación de servicios públicos de London School
of Economics and Political Science. Profesor del curso Derecho de la
Competencia en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC y
de los cursos de regulación y competencia en programas de postgrado
de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

En el presente artículo, el doctor Eduardo Quintana nos narra como una interpretación legal de
la figura de discriminación de precios, en la modalidad de abuso de posición de dominio, viene
siendo enriquecida por aproximaciones económicas, las cuales permiten identificar las razones
que justifican la existencia de una válida diferenciación de precios.
Por lo tanto, se analizan, también, cuáles son las razones que sustentan la aplicación de precios
distintos; basándose en el concepto que se le conoce como transacciones equivalentes. A su
vez, en el presente trabajo se mostrará el tratamiento legal de esta figura en el Perú, así como la
jurisprudencia en el tema y los más relevantes pronunciamientos de INDECOPI y OSIPTEL. >63
1.Introducción 2.Discriminación de precios: Concepto,
supuestos y modalidades
Imagínese que le dijeran que el precio que paga por
la entrada de una función de cine el día martes, en La discriminación de precios, como práctica
comparación al precio cobrado el sábado o domingo; anticompetitiva, es una figura de compleja
y el precio que paga por un pasaje de transporte evaluación. En términos generales supone el cobro
terrestre interprovincial en fechas regulares, en de precios distintos en transacciones equivalentes
comparación con el precio en semana santa o o, viceversa, el ofrecimiento de precios iguales
navidad, son ilegales por infringir las normas de cuando las transacciones son distintas, sin que
libre competencia. ¿Le parecería extraño, verdad? exista una causa que justifique el trato diferenciado
y siempre que pueda ocasionar una restricción de la
La discriminación de precios se encuentra competencia.
usualmente prohibida por las legislaciones sobre
libre competencia. Una definición bastante amplia No obstante, las condiciones de mercado o las
de esta práctica podría ser la aplicación de precios estrategias empresariales utilizadas de forma habitual
distintos frente a transacciones equivalentes. por las empresas dan lugar a múltiples contextos
Bajo esta concepción, situaciones inherentes a las de precios diferenciados entre clientes. Así, por
condiciones de mercado, como las diferencias de ejemplo, las condiciones de mercado relacionadas
precios en los pasajes de transporte interprovincial, con el factor temporal pueden ocasionar precios
o estrategias empresariales típicas, como el diferente distintos por productos o servicios que en principio
precio de las entradas al cine, podrían calificar, en son iguales. Tal es el caso ya mencionado de los
el extremo, como discriminaciones de precios, en precios de pasajes de transporte interprovincial de
tanto que se ofrece la misma contraprestación a pasajeros en días comunes y en días feriados; o de
precios distintos. El análisis de la discriminación los distintos tipos de cambio por moneda extranjera
de precios no sólo es complejo, porque es fácil al comienzo y al final del día en un escenario de
confundir comportamientos empresariales válidos inflación.
con prácticas ilícitas, sino además, porque genera
posiciones claramente encontradas por el hecho En cuanto a las estrategias empresariales, se
de que unos terminen pagando más o menos que encuentra el caso ya mencionado también de los
otros. distintos precios por una entrada al cine para la
misma función un martes y un sábado; los precios
El objetivo del presente trabajo es explicar cómo distintos que aplican algunas aerolíneas por un
la interpretación legal de la discriminación de pasaje dependiendo si el pasajero tiene menos de
precios se viene apoyando con mayor fuerza en 18 o más de 60 años; así como los descuentos que
aproximaciones económicas, lo cual inyecta nuevos se ofrecen sobre el precio usual de determinados
aires en el análisis de esta figura tradicional del servicios durante épocas de promoción, por
Derecho de la Competencia. El artículo se refiere ejemplo cuando por un periodo de tiempo limitado
solamente a la discriminación de precios como se ofrece no cobrar el valor del aparato telefónico
modalidad de abuso de posición de dominio, y se a quien contrate el servicio de telefonía móvil o los
concentra en el estudio de los criterios utilizados costos de instalación a quien contrate el servicio
para distinguir la diferenciación de precios que no de Internet.
daña la competencia y la discriminación de precios
prohibida por la ley. Por ello, resulta muy fácil confundir situaciones
propias del mercado o estrategias empresariales
Para ello, a continuación se define qué se entiende válidas, con prácticas anticompetitivas, siendo
por discriminación de precios, los supuestos aconsejable llevar a cabo una cuidadosa evaluación
de hecho requeridos para su existencia, y las antes de concluir que se trata de este último tipo de
distintas modalidades de discriminación que conductas. Esto hace imprescindible definir pautas
pueden encontrarse. Seguidamente, se discute para realizar una adecuada distinción o, en otras
los argumentos teóricos que se han planteado palabras, para identificar bajo qué supuestos se
para sustentar la validez de esquemas de precios encuentra justificado el trato diferenciado y en qué
diferenciados y que a su vez los distinguen de las casos se configura una discriminación de precios.
prácticas de discriminación de precios. Para ello
se toma en cuenta si las transacciones en que se En este sentido, lo primero que debe definirse son las
aplican precios disímiles resultan equivalentes o no. condiciones para que pueda ocurrir efectivamente
Posteriormente, se analiza cómo se ha regulado la una discriminación de precios, es decir, que la
discriminación de precios en el Perú, definiendo empresa acusada de llevarla a cabo pueda cobrar
primero lo que establece el marco legal, y estudiando indebidamente precios distintos ante transacciones
luego cómo ha sido interpretada y aplicada la ley equivalentes sin riesgo de perder a su clientela.
en la jurisprudencia administrativa existente. Por Para ello, la empresa debe contar con un grado
último, se señala las conclusiones más relevantes. considerable de poder de mercado, o posición

1 Al respecto, una aclaración importante que corresponde efectuar desde un inicio es la diferencia entre las concepciones económica y legal sobre la discriminación de precios. Para los
economistas, el término discriminación de precios no tiene una connotación negativa, ya que la misma puede dar lugar a efectos beneficios como perjudiciales sobre el bienestar. En cambio,
ese mismo término sí contiene una valoración negativa desde el punto de vista legal, ya que supone un comportamiento anticompetitivo e ilícito. Ambas concepciones confluyen en la práctica
al analizarse los casos de discriminación a la luz de las normas de libre competencia. Ello se debe a que en la interpretación de dichas normas suele considerarse como ilegales aquellos casos
de discriminación que producen resultados ineficientes en el mercado, tomándose en cuenta que uno de los principales objetivos de las normas de libre competencia es lograr eficiencia que
contribuya al mayor bienestar de los consumidores. En adelante, el referido término se considerara en su acepción legal, salvo que se señale lo contrario.

>64 2 Por lo general las referencias a la discriminación de precios sólo consideran el primer escenario, pero aquella también puede presentarse en el segundo. Por ejemplo, tómese el caso de un precio
igual ofrecido a clientes que se encuentran en Ilo y en Nazca, pese a que dicho precio incluye el costo de transporte y la planta de producción del bien en cuestión se encuentra en Ilo.
de dominio como se le denomina usualmente en línea tiene efectos sobre competidores directos,

Quintana Sánchez
términos legales, de modo que los compradores pero se ejecuta a través de los compradores. Por
no tengan fuentes alternativas de suministro a su parte, la discriminación de segunda línea tiene
las cuales acudir si no se encuentran de acuerdo efectos sobre competidores indirectos, pero se
con el precio que se les está cobrando. Asimismo, implementa directamente sobre los compradores.
la referida empresa debe contar con suficiente Esto significa que la discriminación de primera línea
información sobre las características o la capacidad produce un efecto de exclusión de competidores
de pago de los compradores, para saber a quienes (foreclousure) y la de segunda línea genera un
puede o debe cobrar precios mayores o menores. Por efecto de traslado del poder de mercado de un

Eduardo
último, se requiere que no sea posible la reventa del nivel de la cadena productiva a otro (leverage).
bien en cuestión, pues de lo contrario el comprador Adicionalmente, mientras que en el primer caso, la
que adquiere al menor precio tendría incentivos a conducta es cuestionable, porque puede constituir
adquirir mayor cantidad de la que necesita para una estrategia predatoria para reducir la demanda
ofrecer una parte a los demás compradores a un potencial del competidor; en el segundo caso, la
precio intermedio. práctica es inválida, porque permite que la empresa
vinculada obtenga insumos a un costo menor y
En segundo lugar, corresponde distinguir las pueda competir con mejores precios en el mercado
modalidades de discriminación de precios que final, sin que esto sea producto de su mayor
pueden presentarse, en función de la naturaleza de eficiencia.
los agentes frente a quienes se aplica y del mercado
en que tiene efectos restrictivos de la competencia. Una cuestión adicional de interés es el tratamiento
Al respecto, de un lado, se encuentra la discriminación de los casos en que, sin justificación de por medio,
entre clientes o consumidores finales. En este caso, una empresa cobra precios diferentes por el insumo
una empresa ofrece un precio menor a aquellos que vende a dos compradores que compiten entre sí,
clientes o consumidores que pueden adquirir el pero sin estar vinculada con el comprador que paga
bien de sus competidores, para así impedirles o el menor precio. En este tipo de casos, la empresa
dificultarles la posibilidad de venta. De otro lado, que aplica la diferenciación de precios no tiene
se encuentra la discriminación entre competidores, incentivos para dar un tratamiento privilegiado a
la misma que tiene efectos en un nivel distinto al uno de los competidores, ya que no busca extender
mercado donde opera la empresa que ofrece los su poder al mercado relacionado ni excluye a
distintos precios. En este segundo caso, el insumo competidores indirectos. Pese a ello, este tipo de
se vende a un precio menor a la empresa vinculada casos puede ocasionar una ventaja competitiva
que opera en algún mercado relacionado aguas no derivada de una mayor eficiencia sino de otras
arriba o aguas abajo, con la finalidad de ponerla consideraciones, como por ejemplo preferencias
en ventaja frente a sus competidores, a quienes se por razones de nacionalidad de los compradores. La
cobra precios mayores. Estos tipos de discriminación duda es si tal situación debe ser corregida a través
se han calificado como discriminación de primera de las normas de libre competencia.
y de segunda línea (primary/secondary line
Si el enfoque de interpretación de las normas
discrimination), respectivamente, considerando la
clasificación que presenta la Robinson Patman Act se concentra en los efectos restrictivos de la
de Estados Unidos. En el siguiente gráfico puede competencia, más que en la intencionalidad del
verse ambos tipos de discriminación: acusado, este tipo de conductas estaría creando
una desventaja competitiva indebida y podría ser
Como se advierte, la discriminación de primera sancionable. Como referente jurisprudencial a

3 CARLTON, D. y PERLOFF, J. Modern Industrial Organization (New York, Adiston, Wesley and Longman, 2000), p. 277.
4 DIEZ ESTELLA, Fernando. La Discriminación de Precios en el Derecho de la Competencia (Madrid, Civitas Ediciones, 2003), pp. 80-85. GERADIN, D. y PETIT, N. “Price Discrimination under EC
Competition Law: The Need for a Case-by-Case Approach”, Global Competition Law Centre Working Paper Nº 07/05 (2005). HOVENKAMP, H. Federal Antitrust Policy, the Law of Competition
and its Practice (St. Paul - Minn., West Publishing Co., 1999), pp. 524-525. >65
considerar al respecto se tienen los casos sancionados que deben pagarse, entre otros. Otros costos de
en la Comunidad Europea por la aplicación de transacción vinculados con la administración de
menores derechos de aterrizaje y servicios conexos riesgos contractuales, tales como la probabilidad
en aeropuertos, en función de que las aerolíneas de demora o falta de pago según la liquidez de los
fueran nacionales o extranjeras, o los vuelos fueran clientes, la negociación de contratos de largo plazo,
nacionales o internacionales. etc.
En tercer lugar, es necesario estudiar cuáles son Un ejemplo típico y muy simple para distinguir
las razones que usualmente se consideran como transacciones no equivalentes son las ventas al por
justificaciones válidas para una diferenciación de mayor y al por menor. Mientras que las primeras
precios. Esto depende de lo que se consideren suponen una sola negociación, formalización de
transacciones similares o, para ser mas precisos, contrato - en particular si se trata de suministros a
transacciones equivalentes. Dada la complejidad de largo plazo -, y proceso de facturación y cobranza;
esta materia, la misma será tratada a parte en la las segundas involucran múltiples negociaciones,
siguiente sección. formalizaciones de contratos de ser el caso, y un
proceso de facturación y cobranza atomizado.
3.Transacciones equivalentes como sustento de Como es de suponer, los costos en que incurre el
la diferenciación de precios. vendedor son mayores en las ventas al por menor.
El elemento central para distinguir si se ha producido
También se registran costos distintos en función de
una discriminación de precios o no, es definir si
circunstancias menos evidentes, tal como sucede con
existe alguna justificación de negocios objetiva que
el riesgo derivado de atender a ciertos compradores.
explique suficientemente la diferencia de precios
Así, en las ventas al crédito o a plazos, proveer a un
aplicada. Son variados los ejemplos de razones que
cliente con historial crediticio impecable es distinto
sustentan la aplicación de precios distintos, pero
a proveer a otro con antecedentes de demora en
todos ellos se relacionan con argumentos sobre la
los pagos. Pero los riesgos involucrados en las
equivalencia o no de las transacciones a las que
transacciones no se limitan a los antecedentes de
se aplican precios distintos. Existen dos clases de
los compradores, sino que también se relacionan
argumentos para identificar si las transacciones son
con las condiciones del suministro o con la
equivalentes. De un lado, aquellos según los cuales
disponibilidad de los bienes requeridos. Así, un
las transacciones son equivalentes en función de los
contrato de suministro eléctrico que impone un
costos; y de otro lado están los argumentos por los
máximo de incidentes de interrupción por causas
cuales las transacciones son equivalentes en función
no imputables al suministrador o que exige una
de las elasticidades de demanda.
potencia asegurada elevada durante época de
3.1. Equivalencia por costos carestía, puede dar lugar a costos bastante mayores
al promedio de requerimientos de suministro. La
Los argumentos que permiten afirmar que las correcta administración de estos riesgos por el
transacciones son equivalentes en función de los proveedor suele determinar el establecimiento de
costos están referidos a los costos en que debe precios de venta disímiles.
incurrir el vendedor para satisfacer la demanda de
cada uno de los compradores. Para estimar dichos Consecuentemente, la regla debería ser que si
costos no sólo debe considerarse las características los costos de atender a los clientes son iguales
físicas o técnicas del bien ofrecido en cada o bastante similares, puede entenderse que las
transacción, sino todas las condiciones en que transacciones son equivalentes, no siendo válido
dicho bien debe proveerse, pues son precisamente fijar precios diferenciados, y viceversa. Esto no
estas condiciones las que pueden hacer que las significa que deba existir equivalencia exacta
prestaciones no sean equivalentes pese a tratarse entre la diferencia de precios y la diferencia de
de bienes idénticos o similares. costos, sino que podría bastar que las diferencias
se encuentren razonablemente vinculadas y que
Existen diversas manifestaciones de la equivalencia no constituyan una simple pantalla para esconder
por costos o de supuestos en los cuales los costos de tratos privilegiados.
atender a un cliente no son similares a los que exige
atender a otros. Los factores que pueden tenerse 3.2. Equivalencia por elasticidades de demanda
en cuenta para definir cuándo dos transacciones no
Los argumentos que permiten afirmar que las
son equivalentes son, entre otros, los siguientes:
transacciones son equivalentes en función de la
Las condiciones de la transacción, tales como elasticidad de demanda, se refieren al grado de
volumen transado, forma de pago, oportunidad y sensibilidad de los compradores frente al precio
plazo de entrega, seguridad del suministro, entre cobrado. Es decir, que los precios pueden ser
otras. Los costos vinculados a la entrega de los distintos considerando si los compradores tienen
bienes, como por ejemplo los costos de transporte demandas mas o menos elásticas, sea debido a que
dependiendo de la ubicación geográfica del cliente, tienen menor o mayor capacidad de pago o, porque
los costos de almacenamiento, aranceles o tributos pueden trasladarse a comprarle a la competencia

5 Decisión 95/364 del 28 de junio de 1995 (Brussels National Airport); y Decisión 1999/199 del 10 de febrero de 1999 (Portuguese Airports). Cabe agregar que algunos autores plantean que
dada la ausencia de incentivos anticompetitivos, este tipo de diferenciación de precios se debe a otras razones como por ejemplo al poder de compra de alguno de los competidores, que lo
coloca en capacidad de exigir mejores precios.
6 Un interesante listado de razones de esta naturaleza puede encontrarse en los Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre Competencia en el Ámbito de las
Telecomunicaciones, emitidos por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL, Resolución Nº 003-2000-CD/OSIPTEL (08.02.00). En estos lineamientos se
>66 señala que en el caso de empresas dominantes, la discriminación de precios está justificada si se sustenta en distintos costos de proveer los servicios a los clientes, la ubicación geográfica de
los mismos, el nivel de riesgo, la disponibilidad de tecnología o de facilidades técnicas, las condiciones de compra tales como volumen o forma de pago, entre otros.
más fácilmente o no, respectivamente. está ingresando un competidor extranjero en la

Quintana Sánchez
zona sur del país con un precio de venta de 10 soles,
Según estos planteamientos, es válido cobrar y que de no adoptar acciones podría perder una
precios mayores a los compradores que tienen una cuota de mercado equivalente a 5,000 unidades en
demanda menos elástica, porque tienen mayor dicha zona.
capacidad de pago (precio de reserva mayor).
Tales planteamientos se encuentran influenciados Si el marco legal admite la diferenciación de
por la literatura económica sobre los efectos de la precios por elasticidades de demanda, la empresa
discriminación de precios sobre el bienestar. Desde podría decidir la reducción del precio a 9 soles en

Eduardo
un punto de vista teórico, la discriminación de la zona sur del país. Supóngase que de hacerlo
precios podría llegar a producir los mismos efectos no sólo mantendría su nivel de ventas sino que
que la competencia perfecta, y desde un punto de lo incrementaría en 2,000 unidades adicionales
vista práctico puede dar lugar a resultados eficientes correspondientes a nuevos clientes atendidos en
incluso si se sustenta en distintas elasticidades el sur cuyo precio de reserva es 9 soles. En este
de demanda, cuando permite que se incremente escenario, la empresa obtiene utilidades por 33,000
la producción a niveles mayores a los que se soles y amplia la cantidad producida en 2,000
presentarían si se exigiera a la empresa cobrar un unidades.
precio único.
Por el contrario, si el marco legal no admite la
Uno de los principales argumentos en contra de esta
posición es que no resulta equitativo cobrar precios
distintos por el mismo bien basándose únicamente Ingresos 243,000 (15,000 unidades * 12 soles)+
en la capacidad de pago de los compradores y sin (7,000 unidades * 9 soles)
que ello responda a distintos costos de atender Costos 210,000 100,000 + (22,000 unidades* 5
a cada uno. Es decir, se trata de un argumento soles)
principista en el sentido de que todo comprador
debe ser tratado de igual manera sin considerar si Utilidades 33,000
tiene mayores o menores ingresos (pues lo contrario
sería una suerte de discriminación inversa contra
los segmentos de mayores ingresos). El contra-
argumento en este punto es que el esquema de diferenciación de precios por elasticidades de
precios diferenciados no impide que los segmentos demanda, la empresa tendría que optar entre las
de mayores recursos adquieran el bien en cuestión, siguientes alternativas. Una primera en que sólo
dado que no se les cobra un valor superior a su vende a los compradores a quienes puede cobrar
precio de reserva, y además incrementa la eficiencia 12 nuevos soles, con lo cual sólo produciría 15,000
por la satisfacción de la demanda de un mayor unidades y lograría un resultado de 5,000 soles de
número de compradores. utilidades; mientras que el competidor en el sur
vendería las otras 5,000 unidades; y 2,000 unidades
La diferenciación de precios en función de factores dejarían de producirse para los compradores
geográficos puede ser un ejemplo útil para explicar potenciales dispuestos a pagar 9 soles por ellas.
los efectos de eficiencia que pueden registrarse
como consecuencia de una política de precios La segunda alternativa sería vender a todos los
diferenciados según elasticidades de demanda.
Considérese el caso de una empresa que tiene
costos fijos por un valor de 100,000 nuevos soles
y un costo marginal unitario de 5 nuevos soles.
Ingresos 180,000 (15,000 unidades * 12 soles)+
En un primer escenario, la empresa vende 20,000
unidades, por lo cual obtiene ingresos por 240,000 Costos 175,000 100,000 + (15,000 unidades* 5
nuevos soles, debe cubrir 200,000 soles de costos, soles)
y logra utilidades por 40,000 nuevos soles. Utilidades 5,000
Ahora asúmase que dicha empresa identifica que

compradores dispuestos a pagar el menor precio,


Ingresos 240,000 20,000 unidades * 12 soles
con lo cual produciría 22,000 unidades, las vendería
Costos 200,000 100,000 + (20,000 unidades * a 9 soles y terminaría con una pérdida de 12,000
5 soles) soles.
Utilidades 40,000 Consecuentemente, ante una prohibición absoluta

7 Este supuesto se conoce como discriminación de primer grado en términos económicos. Si la empresa tiene información suficiente sobre el precio de reserva de cada comprador, cobrará
exactamente dicho precio a cada cliente hasta el éltimo que le permita cubrir su costo marginal. De este modo, se produciría una cantidad igual a la de una situación de competencia perfecta,
es decir, hasta la unidad cuyo precio de venta sea igual al costo marginal, con la única diferencia que todo el excedente se quedaría en manos del productor. Evidentemente se trata de un
supuesto teórico por la imposibilidad práctica de contar con información sobre los compradores a ese nivel de detalle. Ver: VARIAN, Hal. “Price Discrimination”, en: Handbook of Industrial
Organization, Vol. I (1989), 601-603.
8 KATZ, Michael. “Price discrimination and monopolistic competition”, en: Econometrica, Vol 52, Nº 6 (1984). SCHMALENSEE, Richard “Output and welfare implications of monopolistic third
degree price discrimination”, en: American Economic Review, Vol 71, Nº 1 (1981). Este tipo de discriminación se conoce como de tercer grado en la literatura económica y supone que la
empresa identifica grupos de clientes y les cobra precios distintos según características observables, tales como su nivel de ingresos, ocupación, edad, etc. Este caso se plantea como un
intermedio entre la mayor eficiencia generada por la discriminación de primer grado y la menor eficiencia de una situación de monopolio con un precio único. La discriminación de tercer grado
permite que se atienda a compradores que podrían pagar un precio por encima del que se fijaría en una situación de competencia perfecta pero por debajo del precio monopólico, es decir, a
una parte de compradores de menor capacidad de pago, con lo cual se produciría una mayor cantidad que bajo el monopolio. >67
Ingresos 198,000 (22,000 unidades * 9 soles)+ 4.1. Marco legal sobre discriminación de
precios
Costos 210,000 100,000 + (22,000 unidades* 5
soles) La Ley contra Prácticas Monopólicas, Controlistas
Pérdidas 12,000 y Restrictivas de la Libre Competencia, Decreto
Legislativo 701, establece lo siguiente:
Artículo 5.- “Se considera que existe abuso de
de aplicar precios diferenciados en función de las posición de dominio en el mercado, cuando una
elasticidades de demanda de los compradores, lo o más empresas que se encuentran en la situación
más probable es que la empresa decida simplemente descrita en el artículo anterior, actúan de manera
concentrarse en vender a los compradores de indebida, con el fin de obtener beneficios y causar
mayor poder adquisitivo o con menor elasticidad perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles,
de demanda, para asegurarse al menos algo de de no existir la posición de dominio. Son casos de
ganancias. Esta decisión podría estar dejando de abuso de posición de dominio:
atender a una parte de la demanda que hubiera (…)
podido satisfacerse de ser permitida la diferenciación
de precios (en el ejemplos la demanda equivalente b) La aplicación en las relaciones comerciales
a las 2,000 unidades de compradores potenciales al de condiciones desiguales para prestaciones
precio de 9 soles). equivalentes, que coloquen a unos competidores en
situación desventajosa frente a otros. No constituye
En tal sentido, en contextos donde existen costos abuso de posición de dominio el otorgamiento de
fijos elevados la admisión de precios diferenciados descuentos y bonificaciones que correspondan a
sustentada en la distinta elasticidad de demanda de prácticas comerciales generalmente aceptadas,
los compradores puede ser una alternativa eficiente, que se concedan u otorguen por determinadas
en comparación con aquellas que involucran un circunstancias compensatorias, tales como pago
precio único. anticipado, monto, volumen u otras y/o que se
Cabe señalar que, a diferencia de la equivalencia otorguen con carácter general, en todos los casos
por costos, la equivalencia según elasticidades de en que existan iguales condiciones.
demanda no ha sido considerada explícitamente por (...)
muchas autoridades de defensa de la competencia.
No obstante, algunas de la talla de la Office of f) Otros casos de efecto equivalente”.
Fair Trading (OFT) británica, ya se han manifestado
reconociendo expresamente la validez de este tipo Como se aprecia, el literal b) prohíbe explícitamente
de argumentos, señalando lo siguiente: la discriminación de segunda línea, al señalar
que el trato diferenciado debe colocar en
“En la mayoría de mercados se espera normalmente desventaja competitiva a un comprador frente a
que las empresas fijen precios iguales a sus costos sus competidores. El texto de la norma citada no
marginales, pero en industrias con elevados costos permite afirmar que se encuentran excluidos de la
hundidos si una empresa lo hace puede que no prohibición aquellos supuestos en que la empresa
logre recuperar sus costos fijos. Consecuentemente que aplica la discriminación no se encuentra
puede ser más eficiente fijar precios mayores para los vinculada con el comprador que recibe el trato
compradores con disposición de pago. En general, privilegiado.
la discriminación de precios no constituirá un abuso
en dichas industrias si conlleva niveles mayores de Lo que sí queda claro es que no se incurre en la
oferta que los que alcanzaría una empresa cargando práctica prohibida si el trato diferenciado se aplica
el mismo precio a cada comprador” (traducción a prestaciones –o transacciones- no equivalentes.
libre)10. Entre los supuestos expresamente previstos en
la norma que pueden hacer no equivalentes las
En tal sentido, la regla que puede plantearse en este transacciones, se señalan diversas circunstancias
campo es que la diferenciación de precios basada en relacionadas principalmente con los costos
distintas elasticidades de demanda puede justificarse incurridos. No obstante, ello no significa que del
si permite incrementar la oferta y cubrir costos texto de la norma pueda descartarse a priori la
fijos elevados. Si tal diferenciación no incrementa admisión de justificaciones de tratos diferenciados
la producción, es más probable que se trate de según elasticidades de demanda.
una discriminación de precios. En ambos casos, y
particularmente en este segundo, debe evaluarse Adicionalmente, la norma no contempla de forma
también si existen razones contundentes para explicita la prohibición de la discriminación de
considerar que dicha conducta es solamente una primera línea. Sin embargo, una interpretación
estrategia diseñada para excluir a un competidor. sistemática de la misma podría llevar a concluir
que dicha figura sí se encuentra prohibida por el
4. Discriminación de precios en el Perú literal f) del artículo 5, como una práctica de efecto

9 RYDYARD, Derek. “Domco’s Dilemma - When is Price Competition Anti-Competitive”. European Competition Law Review 1999, 20 (6). RYDYARD, Derek. “Exclusionary Pricing and Price Discrimination Abuses under
Article 82 – an Economic Analysis”. European Competition Law Review 2002, 23 (6), p. 289.
10 Office of Fair Trading. The Competition Act 1998: The Chapter II Prohibition (Great Britain, 1999), OFT 402 p. 11. El texto original en inglés es el siguiente: “In most markets undertakings are normally expected to
set prices equal to their marginal costs, but in industries with high fixed costs an undertaking which did so might be never be able to recover its fixed costs. It may therefore be more efficient to set higher prices to
>68 customers with a higher willingness to pay. In general, price discrimination will not be an abuse in such industries if it leads to higher levels of output than an undertaking could achieve by charging every customer
the same price”.
equivalente. Bajo tal supuesto la interpretación de de Solución de Controversias12. A continuación se

Quintana Sánchez
la referida conducta podría resultar más complicada, explican y comentan los desarrollos jurisprudenciales
ya que según se ha comentado si se considera que han tenido ambas instituciones en la aplicación
únicamente el texto legal no puede afirmarse ni de las normas de libre competencia, agrupando los
descartarse a priori que la justificación de precios pronunciamientos en función de la modalidad de
diferenciados en virtud de distintas elasticidades de discriminación que han involucrado.
demanda sea admisible.
4.2.1. Discriminación de precios de primera
Un ejemplo interesante sobre el reconocimiento línea

Eduardo
legal de la posibilidad de justificar la aplicación de
precios diferenciados por razones distintas a los La experiencia jurisprudencial peruana no ha tenido
costos incurridos, es el derivado de lo dispuesto un desarrollo profuso en materia de discriminación
recientemente por la Ley de Descentralización del de primera línea. De un lado, hasta la fecha el
Acceso al Consumo de Gas Natural, Ley 28849. INDECOPI no ha emitido pronunciamientos que
involucren una discriminación de esta naturaleza; es
Esta norma autoriza a los concesionarios de decir, que tenga efectos directos de exclusión sobre
exploración y/o explotación de gas natural a aplicar competidores de la empresa que aplica la política de
precios de venta de gas natural en boca de pozo precios discriminatorios.
menores a los establecidos con carácter general
en sus respectivos contratos, en tanto que sea De otro lado, el OSIPTEL ha emitido un solo
para zonas o regiones distintas a las provincias de pronunciamiento relacionado con una discriminación
Lima y Callao. Asimismo, la ley autoriza que en los de precios entre usuarios del servicio de televisión
procesos de promoción de inversión privada para el por cable y en relación a una medida cautelar. Este
desarrollo de sistemas de transporte y distribución pronunciamiento confirma lo antes señalado en el
de gas natural por ductos para dichas zonas o sentido de que la discriminación de primera línea
regiones, se establezcan tarifas diferenciadas por se encuentra prohibida por la ley peruana, pese a
razones como el nivel o tipo de consumo, así como que no ha sido tipificada expresamente. Además de
el sector económico. Finalmente, la norma señala ello, y más importante, el referido pronunciamiento
expresamente que los menores precios o tarifas contiene un razonamiento pionero en materia del
“no serán consideradas como prácticas restrictivas análisis de este tipo de discriminaciones.
de la libre competencia, manifestaciones de abuso La empresa Boga Comunicaciones S.A. denunció
de posición de dominio o barreras burocráticas que que Telefónica Multimedia S.A.C. (conocida por
limitan el acceso o permanencia en el mercado, su nombre comercial como Cable Mágico) había
siempre que dichas prácticas no coloquen en lanzado una promoción en los distritos limeños de
desventaja a ciertos competidores frente a otros”. Comas y San Juan de Lurigancho, según la cual los
Dada la autorización genérica otorgada para la usuarios de los competidores que contrataran su
aplicación de esquemas de precios diferenciados y paquete económico lo recibirían el primer mes gratis
que se ha definido explícitamente que los mismos y los once meses siguientes al precio con descuento
no constituirán supuestos de abuso de posición de $ 11.00 dólares mensuales, pese a que en los
de dominio, salvo que generen una desventaja demás distritos seguía cobrando el precio regular
competitiva, podría interpretarse que el marco legal por dicho paquete13. Según Boga, esta oferta
peruano, al menos en el campo específico del gas estaba destinada a excluirla del mercado quitándole
natural, comienza a reconocer nuevas opciones para indebidamente sus clientes, puesto que ella era
justificar esquemas de precios diferenciados, como la única competidora de Cable Mágico en ambos
por ejemplo en función de distintas elasticidades de distritos, siendo además allí donde Boga tenía
demanda dependiendo del nivel de ingresos de las mayor participación. Según la denunciante, esta
zonas o regiones consideradas, o de la disponibilidad práctica constituía una discriminación que infringía
de pago de las industrias que funcionan en ellas. el artículo 5 literal b) del Decreto Legislativo 701.
Boga solicitó que se dicte una medida cautelar en
4.2. Jurisprudencia sobre discriminación de su favor, ordenando que suspendiera la aplicación
precios de dicha oferta.
Como se sabe, la autoridad de defensa de la El Cuerpo Colegiado del OSIPTEL encausó la
competencia en el Perú es el Instituto Nacional de denuncia como una supuesta discriminación de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la precios entre usuarios finales prohibida por el
Propiedad Intelectual - INDECOPI, a través de sus artículo 5 literal f) del Decreto Legislativo 701.
dos instancias, la Comisión de Libre Competencia y Luego de ello, el Cuerpo Colegiado entendió que
el Tribunal11. Adicionalmente, en el campo específico se presentaban los requisitos necesarios para dictar
de los servicios públicos de telecomunicaciones la la medida cautelar solicitada por Boga y ordenó a
autoridad encargada de aplicar las normas de libre Cable Mágico suspender la promoción ofrecida.
competencia es el OSIPTEL, también a través de Esta medida cautelar fue apelada y el Tribunal de
dos instancias, los Cuerpos Colegiados y el Tribunal Solución de Controversias del OSIPTEL confirmó la

11 Artículos 11, 13 y 21 de la Ley de organización y Funciones del INDECOPI, Ley 25868. Artículos 8 y 18 del Decreto Legislativo 701.
12 Artículos 69, 76 y 78 del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo 013-93-TCC. Artículo 36 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley 27336. Artículos 19

>69
inciso a) y 53 inciso a) del Reglamento General del OSIPTEL, Decreto Supremo 008-2001-PCM.
13 Cable Mágico ofrecía sus servicios en dos paquetes, el económico conformado por 38 canales al precio de $ 17.85 dólares mensuales, y el básico conformado por 80 canales al precio de $ 35.00 dólares mensuales.
orden de suspensión de la oferta14. posibles efectos en el mercado17. En este caso, se
reconoció la posibilidad de sustentar esquemas de
Este pronunciamiento contiene dos aspectos precios diferenciados en la necesidad de las empresas
de relevancia para efectos del análisis de la de ponerse al mismo nivel que sus competidores,
discriminación de precios. En primer lugar, plantea lo que ha venido a denominarse en términos
en términos conceptuales que una diferenciación conceptuales como estrategias para alcanzar a los
de precios entre compradores o usuarios finales que rivales (meeting competition strategies)18.
incrementa la producción resulta eficiente. Con ello,
implícitamente se admite que la diferenciación de Según se aprecia, si bien no existe un amplio
precios basada en distintas elasticidades de demanda desarrollo jurisprudencial en materia de
puede ser válida si da lugar a una mayor oferta. discriminación de primera línea, se han señalado
Asimismo, precisa que si el esquema de precios importantes derroteros para su interpretación.
diferenciados no incrementa la cantidad ofrecida es
más probable que se trate de una discriminación de 4.2.2. Discriminación de precios de segunda
precios con efectos anticompetitivos, en particular si línea
está dirigida a expulsar del mercado a competidores La jurisprudencia es más abundante en el campo de la
específicos15. En segundo lugar, define criterios discriminación de segunda línea, es decir, de aquella
para identificar el carácter anticompetitivo de la que coloca a unos competidores en desventaja frente
discriminación de precios, en especial tomando a otros en la adquisición de un insumo. El INDECOPI
en cuenta si en vez de incrementar las cantidades ha emitido varios pronunciamientos al respecto, al
vendidas o atender a nuevos clientes, la práctica igual que el OSIPTEL. Por ello, se comentará sólo
sólo tiene por efecto capturar a los clientes que ya se aquellos que sean más relevantes y sin hacer énfasis
encuentra atendiendo un competidor específico16. en los detalles del caso sino mas bien en los criterios
En este caso no se llegó a emitir un pronunciamiento de interpretación utilizados.
sobre el fondo, debido a que fue archivado como
Por el lado del INDECOPI, puede comentarse
consecuencia del desistimiento presentado por la
un primer pronunciamiento referido a precios
denunciante. Pese a ello, los criterios definidos en
diferenciados de compra de leche entera cruda por
este pronunciamiento constituyen un importante
parte de Gloria S.A. a los ganaderos de Fongal Sur
avance para abrir paso a nuevas formas de
y de Fongal Arequipa. En este caso, la Comisión de
interpretación de la discriminación de precios.
Libre Competencia consideró que una diferenciación
Adicionalmente, corresponde mencionar que el de precios puede encontrarse justificada por
órgano instructor de los Cuerpos Colegiados del “razones intrínsecas a la misma operación”. En el
OSIPTEL también ha expresado una interesante caso particular, dichas razones estaban vinculadas
opinión con motivo de la preinvestigación llevada con las características de provisión de la leche, tales
a cabo respecto de un supuesto de discriminación como el volumen vendido, el turno de recojo, la
entre usuarios de teléfonos públicos. En este caso, automaticidad del procedimiento de producción,
Telmex Perú S.A. planteó que Telefónica del Perú etc. Específicamente, las principales justificaciones
S.A.A. se encontraba ofreciendo una promoción por consideradas fueron la calidad de la leche (contenido
la cual cobraba una tarifa menor únicamente en los graso) y el volumen vendido19.
teléfonos públicos ubicados en hospitales, penales
y universidades donde Telmex había instalados Otro pronunciamiento importante del INDECOPI es
teléfonos públicos, lo cual constituía una práctica el relacionado con los precios de venta de plomo
prohibida por las normas de libre competencia. refinado que cobraba Centromín Perú a un grupo
de empresas que conformaba un comité de la
La opinión emitida en este caso fue que dado que Sociedad Nacional de Industrias, frente al que
la menor tarifa cobrada por Telefónica era igual cobraba en el mercado internacional. En este caso,
a la que cobraba Telmex, podía tratarse de una la Comisión de Libre Competencia consideró que
estrategia destinada a alcanzar al competidor y no la diferenciación de precios por distinta ubicación
necesariamente de una práctica anticompetitiva, geográfica de los compradores no era ilegal por si
por lo cual era necesario evaluarla en función de sus misma, debido a que no sólo podía estar justificada

14 Resolución 026-2003-TSC/OSIPTEL, Boga Comunicaciones S.A. contra Telefónica Multimedia S.A.C. por abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación.
15 Específicamente, el Tribunal del OSIPTEL expresó lo siguiente: “29. Desde el punto de vista económico, la discriminación de precios por parte de un monopolista puede tener efectos beneficiosos comparada con
un precio monopólico único. En particular, la discriminación resulta eficiente cuando permite el incremento de las cantidades ofrecidas por un monopolista. Ello se debe a que con la discriminación de precios un
monopolista podría atender a grupos de consumidores o usuarios que no atendería si le impidieran aplicar precios diferenciados. Si la discriminación no incrementa la cantidad ofrecida, los posibles beneficios
se reducen o eliminan y puede convertirse únicamente en un mecanismo para extraer el excedente del consumidor. 30. En tales casos, la discriminación de precios respecto del consumidor puede tener efectos
anticompetitivos, cuando no se encuentra justificada por razones objetivas y se utiliza como una práctica predatoria dirigida a excluir al competidor. Adicionalmente, las prácticas anticompetitivas que tienen
carácter excluyente y efectos predatorios, pueden identificarse como tales cuando están dirigidas única y exclusivamente contra competidores específicos a los que se pretende expulsar del mercado” (subrayados
agregados).
16 El Tribunal del OSIPTEL señaló al respecto lo siguiente: “28. Respecto del carácter anticompetitivo de la oferta lanzada por Multimedia en los distritos de Comas y San Juan de Lurigancho, debe tenerse en cuenta que
dicha oferta involucra la venta de un mismo servicio a precios distintos entre usuarios domiciliados en la misma zona geográfica y que sólo se diferencian en que unos -los destinatarios de la oferta- son usuarios del
servicio de televisión por cable de un competidor, mientras que los otros –quienes tendrían que pagar el precio normal- no son usuarios del servicio de ningún proveedor. En otras palabras, Multimedia ofrece un mejor
trato a quienes son usuarios del servicio del competidor que a sus nuevos clientes. Adicionalmente, según la información que obra en el expediente, Boga sería la única operadora de televisión por cable que compite
con Multimedia en los distritos de Comas y San Juan de Lurigancho. Es decir, la oferta de Multimedia estaría dirigida únicamente a los clientes de Boga. (…) 31. En el presente caso, la diferencia de precios aplicada
por Multimedia a través de la oferta sólo estaría sustentada por la existencia de clientes de Boga a los que se pretende atraer. Tal diferenciación de precios no estaría incrementando el número de usuarios atendidos
en el mercado, sino solamente trasladando a los usuarios del servicio de televisión por cable de un proveedor a otro. Finalmente, la oferta en cuestión ha sido lanzada en dos distritos donde únicamente operaría Boga
y, según afirmaciones de esta última, donde se concentraría la mayor parte de sus clientes”.
17 Informe 004-2005-GRE, Informe de la Gerencia de Relaciones Empresariales del OSIPTEL sobre las Comunicaciones remitidas por Telmex Perú S.A. referidas a presuntos actos discriminatorios y de competencia
desleal. El órgano instructor manifestó lo siguiente: “Tratándose de una política de precios que supone la reducción de los mismos sólo en aquellas zonas donde aparentemente Bellsouth y Telefónica enfrentarían
competencia de parte de Telmex, la conducta podría evaluarse bajo las normas de libre competencia como un trato discriminatorio que resulta (…) como ya se ha indicado, el menor precio que cobra Telefónica en
los teléfonos públicos objeto de comentario es igual al que cobra Telmex, por lo que no habrían razones para presumir que se trata de un precio por debajo de costos financiado a través de un subsidio cruzado. Al
respecto, la estrategia de Telefónica parecería estar orientada a alcanzar los precios ofrecidos por el competidor, lo cual no debe considerarse prohibido per se, sino mas bien evaluarse en función a sus posibles efectos

>70 perjudiciales sobre la competencia en el mercado” (subrayado agregado).


18 Al respecto puede verse: GERADIN y PETIT, Op. Cit. P. 20.
por distintos costos, sino también “por tratarse de que estaba aplicando Aero Continente. Además, el

Quintana Sánchez
operaciones efectuadas en mercados diferentes, Tribunal del INDECOPI definió que para determinar
en la [sic] que los consumidores cuentan con una la legalidad de una diferenciación de precios debía
elasticidad de demanda distinta, que reflejaría un evaluarse si existe una explicación suficientemente
diferente grado de sustitución del bien o de acceso razonable para tal diferencia y además si se aprecia
a fuentes de aprovisionamiento”20. una finalidad clara de otorgar un trato privilegiado
a algunos competidores22.
Finalmente, un tercer pronunciamiento de
relevancia, y tal vez el más completo en esta materia, Por su parte, los pronunciamientos del OSIPTEL se

Eduardo
es el referido a la política de precios diferenciados han referido mayormente a casos de aplicación de
que aplicó Aero Continente para sus servicios de precios diferenciados por el acceso a infraestructura
transporte aéreo de carga de Lima a provincias. de distribución eléctrica, en particular a los postes,
El esquema diseñado por esta empresa la llevó a por parte de empresas operadoras del servicio de
cobrar tres precios distintos para la carga perecible televisión por cable. El común denominador de
(courier y animales vivos) que tenía un precio estos casos ha sido la evaluación de justificaciones
menor, la carga de diarios y revistas en general que de esquemas de precios diferenciados basadas en
tenía un precio intermedio, y la carga del diario El distintos costos; en particular, costos relacionados
Comercio que tenía un precio mayor. En este caso, con distinto número de postes a los que se deseaba
la Comisión de Libre Competencia entendió que acceder (i.e. ventas por volumen) o plazos de
existían circunstancias que justificaban tanto el duración de los contratos (i.e. contratos a largo
precio cobrado a los diarios y revistas en general, plazo)23.
como el precio cobrado al diario El Comercio en
particular. En resumen, considerando los pronunciamientos
antes indicados, el criterio actual de interpretación
La justificación encontrada para el mayor precio de la ley peruana en materia de discriminación de
cobrado a los diarios y revistas se sustentó tanto segundo grado es que la diferenciación de precios
en los costos incurridos como en las elasticidades puede sustentarse a través de una explicación
de demanda. En efecto, respecto de los costos razonable, basada ya sea en distintos costos de
mayores, se consideró el carácter perecible de la atender a los clientes o, eventualmente, en distintas
información contenida en los diarios que exigía que elasticidades de demanda. No obstante, hasta
se les transporte en el primer vuelo de la mañana ahora no se ha definido si la aplicación de precios
para ser distribuidos de inmediato en la ciudad de diferenciados puede sustentarse únicamente en
destino, lo que implicaba una reserva de espacio en distintas elasticidades de demanda. Así, en el
la cabina de carga de los aviones sólo en el vuelo pronunciamiento del INDECOPI sobre el esquema de
de ida. En cuanto a las elasticidades de demanda, precios diferenciados utilizado por Aero Continente,
se identificó las restricciones coyunturales que se se tomó en cuenta la disponibilidad de pago de
registraron es esa época en la oferta de servicios El Comercio pero unida a los distintos costos que
de transporte aéreo, que había generado que implicaba para la línea aérea proveer el servicio de
la disponibilidad de pago de las empresas que transporte de diarios a provincias.
elaboraban los diarios fuera mayor. Consecuentemente, si bien en el análisis de esta
La justificación identificada para el mayor precio figura también se han abierto las puertas para
cobrado al diario El Comercio, fueron los contratos de criterios de evaluación más frescos, aún no existe
cuenta-canje que tenían suscritos Aero Continente un consenso y el tema se encuentra abierto para
y las empresas que elaboraban diarios, a través de mayor discusión.
los cuales habían pactado otorgarse mutuamente 5. Conclusiones
descuentos sobre las tarifas de lista de servicios de
transporte y de publicidad, respectivamente. Se La discriminación de precios supone el cobro de
verificó además, que El Comercio había preferido precios distintos en transacciones equivalentes, sin
no suscribir ese tipo de contratos pese a que Aero que exista una causa que lo justifique y siempre que
Continente se lo ofreció, motivo por el cual no pueda ocasionar una restricción de la competencia.
gozaba de los mismos descuentos que tenían sus Las condiciones para que pueda ocurrir
competidores21. efectivamente son que la empresa que la aplique
tenga posición de dominio en el mercado, cuente
Esta decisión fue apelada y el Tribunal del INDECOPI con información suficiente sobre las características
la confirmó señalando que la demanda de servicios o la disponibilidad de pago de sus clientes, y no haya
de los diarios y revistas era de naturaleza especial posibilidad de reventa del bien. La discriminación
porque requería un despacho diario e inmediato en tiene principalmente dos modalidades, la de primera
los primeros vuelos de la mañana, circunstancias línea que tiene efectos de exclusión directos sobre
que explicaban razonablemente la mayor tarifa competidores de la empresa que la aplica, y la de

19 Resolución 003-93-INDECOPI-CLC, Fondo de Fomento para la Ganadería Lechera del Sur - FONGALSUR contra Gloria S.A., por presuntas prácticas anticompetitivas relacionadas precios de compra por debajo de costos
y precios discriminatorios.
20 Resolución 001-98-INDECOPI-CLC, Sociedad Nacional de Industrias contra Empresa Minera del Centro -CENTROMÍN PERÚ por presunta discriminación de precios.
21 Resolución 004-98-INDECOPI/CLC, Empresa Editora El Comercio S.A. contra Aero Continente S.A. por precios excesivos y precios discriminatorios.
22 Resolución 0078-1999/TDC-INDECOPI. El Tribunal del INDECOPI manifestó lo siguiente: “(…) la discriminación de precios únicamente debe ser sancionada cuando tiene efectos restrictivos de la competencia y no
cuando es resultado natural del proceso de obtención de benéficos y de ajuste de los precios a las condiciones variables del mercado. De modo que si el empresario investigado puede explicar en términos razonables
a qué se debe la diferenciación de precios establecida y, por otro lado, si de los hechos del caso no se aprecia una clara finalidad de favorecer a algunos competidores desplazando a su rivales, la denuncia debería ser
declarada infundada” (resaltado agregado).
23 Como ejemplos puede señalarse la Resolución 017-2003-TSC/OSIPTEL, Pedro Juan Laca Buendía contra Electronorte S.A.; y la Resolución 035-2002-CCO/OSIPTEL, Telecable Motupe S.A. contra Electronorte S.A.; ambas
por negativa injustificada de trato y prácticas discriminatorias. >71
segunda línea que coloca a unos competidores en
desventaja frente a otros en la adquisición de un
insumo.
Para distinguir si el cobro de precios diferenciados
constituye una conducta ilegal o una estrategia
admisible se debe examinar si las transacciones
en que se aplican son equivalentes o no,
respectivamente. La interpretación legal sobre la
equivalencia de las transacciones viene apoyándose
cada vez más en desarrollos conceptuales y
demostraciones económicas. En efecto, en la
actualidad no sólo se admite que las transacciones
son equivalentes en función de los costos en que
incurre el proveedor para atender a cada cliente,
sino también considerando la elasticidad de
demanda de los clientes frente al precio que se
les cobra. Si los costos de atender a los clientes no
son iguales ni similares, las transacciones no serán
equivalentes y podría cobrarse precios diferenciados
válidamente. De otro lado, si los clientes tienen
distinta disponibilidad de pago y cobrarles un
precio diferente incrementa la cantidad producida,
el trato diferenciado puede admitirse, en tanto no
esté dirigido simplemente a excluir a un competidor
específico.
El marco legal peruano prohíbe explícitamente la
discriminación de segunda línea e implícitamente
la discriminación de primera línea, según lo ha
reconocido la jurisprudencia. Asimismo, la ley
peruana admite expresamente - en los distintos
ejemplos que enuncia - la validez de la diferenciación
de precios basada en transacciones no equivalentes
por los costos incurridos en cada una. La norma
no se manifiesta sobre la equivalencia de las
transacciones según las elasticidades de demanda
de los compradores. No obstante, ello ha sido
cubierto por la jurisprudencia que ha planteado
algunos supuestos en que sería válido considerar
este argumento en casos futuros de discriminación
de primera línea. Asimismo, la jurisprudencia
ha utilizado dicho argumento al analizar casos
concretos de discriminación de segunda línea,
aunque debe precisarse que hasta la fecha no ha
sustentado la validez de una diferenciación de
precios únicamente en las distintas elasticidades de
demanda.
Lo anterior demuestra que la interpretación legal
de la discriminación de precios, como práctica
contraria a las normas de libre competencia, ha
sido receptiva frente al desarrollo conceptual
económico. Esto, sin lugar a dudas, ha enriquecido
la producción jurisprudencial y también debería dar
pie a un nutrido debate académico. En tal sentido,
los nuevos aires que se vienen introduciendo en la
evaluación de esta antigua figura del Derecho de la
Competencia resultan más que bienvenidos.

>72
EL PRINCIPIO DE VERACIDAD Y LOS
TESTIMONIALES EN LA REGULACIÓN
PUBLICITARIA PERUANA

Gianfranco
Iparraguirre Romero
Asistente legal de la Comisión de Represión de Competencia Desleal del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
- INDECOPI. Con estudios en la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual
y de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de
Derecho Publicitario en la Unidad de Post Grado de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos y en el Instituto San Ignacio de Loyola. El autor señala que toda
opinión vertida en el presente artículo le es atribuible únicamente a título personal
y que de ningún modo involucra parecer alguno de las instituciones en las que
participa como profesional.

Actualmente, la publicidad es uno de los medios más utilizados por los concurrentes en el
objetivo de dar a conocer sus bienes y servicios en el mercado, siendo cada vez más frecuente
la utilización de testimonios con la finalidad de persuadir al consumidor para que prefieran
determinadas ofertas. Mediante la presente entrega, el autor analiza reciente jurisprudencia
emitida por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual - INDECOPI, realizando una interesante revisión y propuesta crítica sobre la publicidad
testimonial y los límites que el principio de veracidad exige en el cumplimiento de la regulación
publicitaria. >75
1.Introducción En este punto, es interesante resaltar que la
publicidad no solamente se encuentra dirigida
Es indudable que la publicidad, hoy en día, es una a quienes vayan a tomar la decisión de adquirir
de las herramientas más importantes con las que el producto o servicio promocionado luego de
cuentan los proveedores de bienes y servicios que percibirla, toda vez que ésta será también recibida
concurren en el mercado. Esto debido a que la y percibida por aquellos consumidores que no
publicidad se convierte en unos de los vehículos de necesariamente adquieren el producto o servicio
comunicación a través del cual, dichos proveedores, publicitado. En tal sentido, pese a que éstos últimos
podrán ofrecer en el mercado sus principales ofertas, no decidieran realizar la adquisición de los bienes
a fin de obtener la preferencia de los consumidores publicitados, los potenciales consumidores, además
por sobre la oferta que difundan sus competidores. de ser persuadidos al consumo de lo anunciado,
En tal sentido, nos encontramos frente a un tipo llegarían a conocer de la existencia de dichos bienes,
de comunicación muy particular, ciertamente del proveedor que los ofrece y de las posibilidades
impersonal, que tiene por finalidad conectar a con las que cuentan para adquirir el referido
través de la persuasión, al oferente del producto producto o servicio en el mercado.
o servicio con el potencial adquiriente del mismo. Al respecto, Fernández-Nóvoa señala que “ (…)
Al respecto, es importante señalar que “(…) en el la función de la actividad publicitaria estriba
proceso comunicativo publicitario, la información justamente en abrir las puertas del mercado a las
fluye desde un anuncio (sujeto) emisor hacia un mercancías y servicios de la empresa. La actividad
potencial consumidor intermedio o final (sujeto publicitaria actúa a modo de eslabón que enlaza y
receptor), contenida en un anuncio (vehículo) que se pone en comunicación a la empresa de la gran masa
difunde a través de diarios, televisión, radio, correo de consumidores (...) la publicidad no se propone
postal, correo electrónico, volantes, Internet y otros tan sólo informar al público sobre las características
análogos (medio), y utilizando ciertas afirmaciones y precio de los productos anunciados. Junto a
o imágenes (lenguaje) que permiten al receptor la finalidad informativa, aparece en la actividad
conocer el mensaje.” publicitaria una finalidad ulterior: persuadir al
En este orden de ideas, no es extraño que en la público para que compre los productos anunciados.
actualidad, los potenciales consumidores de Los anuncios y demás expresiones publicitarias
productos y servicios se enfrenten diariamente a albergan en su interior tanto comunicaciones
una vasta cantidad de ofrecimientos, de todo tipo puramente informativas, como manifestaciones
-desde golosinas hasta productos tecnológicos- por esencialmente persuasivas.”
parte de diversos proveedores. Estos ofrecimientos De esta manera, no solamente serán los
les son presentados con la finalidad de inducirlos a consumidores quienes se encontrarán beneficiados
tomar una decisión consistente en la elección de la con el desarrollo de la actividad publicitaria, sino
oferta que mejor les permita poder satisfacer sus que también dicho beneficio se trasladará a los
necesidades. proveedores emisores de publicidad al difundir
De esta manera, la publicidad podrá ser, en muchas sus anuncios. Así, el referido beneficio de los
oportunidades, una herramienta relevante y hasta anunciantes no radicará solamente en la posibilidad
cierto punto, trascendente en nuestros mercados, de incrementar sus volúmenes de ventas de
a través de la cual los proveedores podrán obtener productos o de contratación de servicios por el
ventajas competitivas importantes frente a sus conocimiento de sus ofertas por parte del mercado,
competidores, en la continua disputa por conseguir sino que además recaerá en la promoción, por
una mayor porción de la “torta de consumo” de los ejemplo, de los signos distintivos de los cuales sea
productos y servicios que se ofrecen. titular de su registro.
Resulta pertinente, en la presente introducción, Es evidente que, tal como señaláramos
señalar de modo ilustrativo la opinión que desarrolla anteriormente, la publicidad constituye un
un sector de la doctrina con relación a la finalidad instrumento trascendental en el comercio, por
de la publicidad, entendida como una herramienta lo que es necesario que la actividad publicitaria
de los concurrentes al mercado. Así, Baylos se encuentre regulada con la finalidad de que lo
Corroza afirma que “ (…) la nota esencial de la consumidores no se vean perjudicados. Ello, debido
publicidad es la comunicación a esa masa anónima, a que siempre existirá la posibilidad de que un
eventualmente interesada en estas operaciones, del mensaje publicitario que tenga un contenido, por
hecho concreto del ofrecimiento de esos bienes en ejemplo, inexacto o engañoso, pueda perjudicar a
el mercado y de las circunstancias de toda clase - los concurrentes al mercado, quienes indirectamente
calidad, cantidad, precios y notas caracterizadoras verán también perjudicadas sus posibilidades de
que los bienes y servicios reúnen- en un mensaje colocar un determinado bien en éste, ante el desvío
que contiene la invitación a aceptar las ofertas de de las preferencias de los consumidores hacia el
quien realiza la publicidad”. producto de su competidor.

1 STUCCHI LÓPEZ, Pierino. En: ESPINOZA, Juan y Pierino STUCCHI (coordinadores) y otros. Normas de la Publicidad. Comentarios – Precedentes Jurisprudenciales. Lima: Rodhas, 2006. p. 113.
2 BAYLOS, Hemenegildo. “Tratado de Derecho Industrial”. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1993. p. 356.
3 FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. “Estudios de Derecho de la Publicidad. Homenaxe da Facultade de Dereito ó autor Dr. Carlos Fernández-Nóvoa Catedrático de Dereito Mercantil nos XXV anos
de cátedra”. Universidad de Santiago de Compostela. 1989. p. 58.
4 En este punto, consideramos importante citar al profesor Massaguer cuando señala que “(...) debe entenderse vacía de contenido la referencia que todavía se encuentra en materia de
publicidad ilícita incluso desvinculada, al menos sobre el papel, de un perjuicio real o potencial para los competidores. En este contexto, los intereses de los competidores quedan materialmente
>76 tutelados indirectamente, mediante el aseguramiento de que las preferencias y decisiones de los consumidores se forman y adoptan a partir de una representación correcta de la realidad.”
MASSAGUER, José. “Comentario a la Ley de Competencia Desleal”. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1999. p. 217.
Por lo expuesto, el presente artículo tiene normas legales establezcan para la realización de

Iparraguirre Romero
por finalidad revisar -a propósito de reciente publicidad en determinado sector, como lo puede
jurisprudencia emitida por la agencia de competencia ser aquel referido a productos farmacéuticos- o, el
nacional del Instituto Nacional de Defensa de la denominado “Principio de Autenticidad” -que en
Competencia y de la Protección de la Propiedad líneas generales obliga a los anunciantes a que los
Intelectual (INDECOPI)- la publicidad testimonial, a anuncios que difundan en el mercado se distingan
la luz de lo establecido en el Principio de Veracidad como tales- entre otros.
Publicitaria.
Asimismo, dentro de los mencionados principios

Gianfranco
2. El Principio de Veracidad Publicitaria que rigen la actividad publicitaria se encuentra
el denominado Principio de Veracidad. Éste
De manera preliminar al análisis de la aplicación del básicamente exige a los emisores de publicidad
Principio de Veracidad a la denominada publicidad que los anuncios publicitarios -entendidos como
testimonial es necesario señalar, en términos publicidad comercial conforme a lo señalado
generales, las principales particularidades del citado precedentemente- que difundan en el mercado,
principio publicitario. contengan información que no sea susceptible de
Así, como hemos señalado en párrafos anteriores, inducir a error a los consumidores que la perciban.
la importancia de la publicidad podemos resumirla Este principio se encuentra recogido en el artículo
a que ésta es una herramienta esencial para que 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa
los productos y servicios que los anunciantes del Consumidor, el que establece que “(…) los
comercializan en el mercado sean conocidos por los anuncios no deben contener informaciones ni
consumidores y, de esta manera, obtener ventajas imágenes que directa o indirectamente, o por
competitivas que les permitan adquirir una cuota omisión, ambigüedad, o exageración, puedan
mayor de mercado que el resto de concurrentes al inducir a error al consumidor, especialmente en
mismo. cuanto a las características del producto, el precio y
En tal sentido, es sustancial señalar que, mediante las condiciones de venta (...)”.
Resolución 103-96-TDC, la Sala de Defensa de la Al respecto, el Principio de Veracidad tendrá por
Competencia del Tribunal del INDECOPI precisó que finalidad evitar que los anunciantes difundan
“(...) constituye publicidad comercial, para efectos mensajes publicitarios destinados a engañar a
del Decreto Legislativo 691 -en adelante, Normas los consumidores, con el objetivo de obtener
de la Publicidad en Defensa del Consumidor-, la preferencia de éstos e inducirlos a descartar
cualquier forma de comunicación pública que las ofertas presentadas por sus competidores.
tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa Asimismo, el respeto a dicho principio por parte
o indirectamente, la adquisición de bienes o la de los anunciantes permitirá el desenvolvimiento
contratación de servicios, captando o desviando la de una leal competencia, que siempre acarreará
preferencia de los consumidores”. beneficios para los consumidores, toda vez que
Cabe recordar que, las Normas de la Publicidad incentivará a los competidores a brindar mejores
en Defensa del Consumidor, es el dispositivo legal ofertas para atraerlos a la adquisición de sus bienes
nacional que establece una serie de principios en y servicios.
materia publicitaria -recogidos no solamente de la Adicionalmente, la importancia del Principio
doctrina especializada en materia publicitaria, sino de Veracidad no solamente radica en que la
también de leyes que rigen la actividad publicitaria veracidad del mensaje publicitario conseguirá que
en otras latitudes- que tienen por finalidad sus receptores generen una relación de confianza
establecer los límites dentro de los cuales podrá respecto del contenido del mismo. Al respecto,
realizarse la publicidad lícita de productos y servicios Muguillo señala que “(...) más allá del derecho de
en el mercado peruano. difundir información de toda índole, subyace el
A manera de ejemplo, podemos encontrar como derecho a la seguridad y la obligación de no violar
uno de los principios de la regulación publicitaria, al la confianza que supone toda información pública.
denominado “Principio de Legalidad” -que obliga a (...) entre aquellos principios que hacen a este
los anunciantes a respetar los mandatos que otras tema en el campo de la publicidad, se encuentra el

5 En el presente punto, cabe precisar brevemente el desarrollo de las competencias, en materia de publicidad comercial, de los órganos funcionales del INDECOPI. Así, los procedimientos
administrativos iniciados de oficio o de parte por la presunta comisión de alguna infracción contra el Decreto Legislativo 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en primera
instancia, de acuerdo a lo dispuesto artículo 29 del referido cuerpo normativo, serán resueltos por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, órgano colegiado nacional, con
competencia exclusiva para, en primera instancia administrativa, velar por el cumplimiento de la normativa publicitaria por parte de los operadores del mercado.
Asimismo, los pronunciamientos que la Comisión emita como primera instancia administrativa, podrán ser revisados vía recurso impugnativo, en segunda instancia, por la Sala de Defensa de
la Competencia del Tribunal del INDECOPI. Es importante agregar que, tanto la Comisión como la referida Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, tienen dentro de sus
facultades la posibilidad de emitir precedentes de observancia obligatoria.
6 El Decreto Legislativo 691 – Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor que contiene las disposiciones que regulan la actividad publicitaria en el Perú fue promulgado el 5 de noviembre
de 1991.
7 El texto citado corresponde a un extracto de la Resolución 103-96-TDC de fecha 23 de diciembre de 1996, emitida en el procedimiento seguido por Productos Rema S.A. en contra de Luz del
Sur S.A.
8 Al respecto, el artículo 1 del Decreto Legislativo 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor señala específicamente que “[l]a palabra ‘anuncio’ debe entenderse en su más amplio
sentido, comprendiendo inclusive la publicidad en envases, etiquetas y material de punto de venta. El concepto de anuncio incluye a las promociones propias de los medios de comunicación
social.
9 El texto completo del artículo 4 del Decreto Legislativo 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es el siguiente:
“Artículo 4º.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor,
especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.
Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos.
Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al
crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de
cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.” >77
Principio de Veracidad, en virtud del cual el mensaje una campaña publicitaria12, sin importar las
publicitario no debe de inducir a error a las personas, características del medio de comunicación que se
dado su alto poder de inducción al consumo masivo, empleara para dicha difusión. De esta forma, el
mediante la afirmación de calidades incorrectas o nuevo precedente deja de lado la posibilidad de que
especificaciones no acordes con el objeto o servicio dicha información relevante –en los casos en que
promocionado. El deber de comunicación veraz está sea difundida dentro de una campaña publicitaria–
ínsito en toda comunicación publicitaria correcta y pudiese ser consignada en alguno de los medios de
se sustenta en la confianza derivada del deber de comunicación utilizados para su difusión, como se
actuar con buena fe, con lealtad.”10 venía desarrollando.
a. El reciente desarrollo del Principio de Finalmente, entre sus argumentos, señala también
Veracidad Publicitaria en la jurisprudencia la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal
nacional del INDECOPI que “la afectación al Principio de
Veracidad se encuentra estrechamente relacionada
En los últimos años, la jurisprudencia peruana con la vulneración del derecho a la información de los
ha tenido un vasto desarrollo en materia del consumidores (...)”13. En tal sentido, la referida Sala
Principio de Veracidad. La emisión de resoluciones sustenta dicha afectación al mencionado “derecho
conteniendo criterios de interpretación de la de la información”14 de los consumidores, en que el
normativa publicitaria, en muchas ocasiones, ha ilícito publicitario ostentaría una doble naturaleza,15
contribuido al incremento de interesantes debates la cual no solamente radica en una afectación
académicos respecto de, por ejemplo, la posición a la regulación publicitaria, sino que constituye
que la agencia de competencia debe asumir con la también un ilícito concurrencial desarrollado por
finalidad de que los agentes de mercado se sujeten un competidor -concurrente- en el mercado en
a las obligaciones que el citado principio publicitario perjuicio de otro. Dicho ilícito se llena de contenido
establece. en la cláusula general establecida en la legislación
de competencia desleal peruana.
En dicho escenario, es en el mes de diciembre de
2004 que la Sala de Defensa de la Competencia b. Las afirmaciones publicitarias susceptibles de
del Tribunal del INDECOPI, a través de la Resolución ser revisadas bajo el Principio de Veracidad
0904-2004/TDC-INDECOPI, emitió un precedente
de observancia obligatoria -conocido como el La exigencia desarrollada por el Principio
“Precedente Telmex”-, cuyo contenido desarrollaba, de Veracidad, referida a que los mensajes
en extenso, el nuevo tratamiento jurisprudencial publicitarios que se emiten con la finalidad de
de la interpretación del Principio de Veracidad, en difundir las características de un producto en
su aplicación a los anuncios publicitarios que se el mercado no induzcan a error al consumidor,
difunden en el territorio nacional.11 recaerá siempre sobre la integridad del anuncio
analizado. Sin perjuicio de ello, la gran mayoría de
Así, entre otros puntos relevantes, la referida anuncios publicitarios contienen, por lo general,
jurisprudencia -además de reiterar que la inducción a afirmaciones destinadas a resaltar las cualidades
error a los consumidores puede darse no solamente y características de los productos o servicios que
a través de publicidad falsa, sino también, entre se ofrecen, a presentar la opinión que el propio
otros casos, por omisión de información relevante anunciante quiere transmitir respecto del bien
al consumidor- añadió que dicha obligación promocionado o también, afirmaciones carentes
recaía en cada uno los anuncios que conformaran de significado alguno.

10 MUGUILLO, Roberto. Publicidad. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2005. p. 220.


11 El precedente de observancia obligatoria fue emitido mediante Resolución 0901-2004/TDC-INDECOPI de fecha 7 de diciembre de 2004, el cual se transcribe a continuación:
“1. Las infracciones al Principio de Veracidad contenido en el artículo 4 de Decreto Legislativo 691 pueden verificarse a través de la publicidad falsa o de la inducción a error al consumidor. La
publicidad falsa representa el caso más elemental de infracción al principio de veracidad pues implica que las afirmaciones empleadas no corresponden a la realidad. En cambio, la inducción a
error al consumidor puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean presentadas y de las
imágenes que acompañan a dichas afirmaciones.
2. La afectación al Principio de Veracidad se encuentra estrechamente relacionada con la vulneración del derecho a la información de los consumidores. Ello debido a la doble naturaleza de la
infracción al principio de veracidad publicitaria, la cual constituye un ilícito concurrencial -es decir, un acto de competencia desleal, en la modalidad de acto de engaño- y, a la vez, una afectación
al derecho a la información de los consumidores.
3. El contenido esencial del derecho a la información de los consumidores es la puesta a disposición del consumidor, de manera clara, efectiva y comprensible, de todos aquellos elementos
necesarios para que éste tome una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios, en particular, las advertencias, riesgos previsibles, precauciones, limitaciones,
requisitos y condiciones relacionados con la adquisición de los productos ofertados, no bastando la sola indicación de su existencia sino que debe mencionarse expresamente en qué consisten.
Este contenido esencial es el mínimo indispensable para que el derecho a la información de los consumidores sea reconocible como tal y no se vea vaciado de contenido.
4. Cuando diversos anuncios son difundidos, en un mismo espacio geográfico y temporal, por el mismo anunciante, a través de diversos medios tales como, televisión, catálogo de ventas,
revistas, paneles e internet, respecto a los mismos productos y conteniendo el mismo mensaje publicitario destinado a la promoción directa o indirecta de la adquisición de productos, la
evaluación integral impide que se analice dicha situación como una simple difusión de anuncios aislados sino que debe realizarse como una campaña publicitaria efectuada en el marco de una
estrategia integral de comunicación de mercadotecnia y diseñada con la finalidad de promocionar los productos anunciados.
5. En el caso de campañas publicitarias, la exigencia del respeto al contenido esencial del derecho a la información de los consumidores alcanza a cada uno de los medios en los que se difunde
la campaña. Los perfiles particulares de cada medio de comunicación empleado en la campaña no pueden ser utilizados como justificación para dejar de brindar a los consumidores, de manera
clara, efectiva y comprensible, todos aquellos elementos necesarios para que éste tome una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios.
6. En el Derecho de la Publicidad, la existencia de una afectación al contenido esencial del derecho a la información de los consumidores determina una inducción a error al consumidor y, por
tanto, una vulneración del principio de veracidad.
7. La difusión de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el medio utilizado sea la televisión o la radio, deberá tener una exposición al consumidor no menor del tiempo que demore
una lectura ininterrumpida de todo el texto o la escucha de la lectura del mismo en el caso de la radio.”
12 Cabe recordar que se entiende por campaña publicitaria cuando diversos anuncios son difundidos por un anunciante, en un mismo espacio geográfico y en un mismo espacio temporal, a través
de diversos medios de comunicación, con la finalidad de publicitar los mismos productos, conteniendo el mismo mensaje publicitario, destinado a la adquisición de dichos productos.
13 Extracto de la Resolución 0901-2004/TDC-INDECOPI de fecha 7 de diciembre de 2004 antes citada.
14 El denominado “Derecho a la información” es un derecho constitucional recogido en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú de 1993: “Artículo 65º.- El Estado defiende el interés de
los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por
la salud y la seguridad de la población.”
15 Al respecto, Stucchi señala que “(...) tanto el Decreto Legislativo 691 – Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor – como el Decreto Ley 26122 – Ley sobre Represión de la
Competencia Desleal – proscriben el engaño, guardando coincidencia material en la exigencia a las empresas de no inducir a error al consumidor respecto de los atributos que conforman la
calidad de determinado producto ni de su precio.
(...) en ambos cuerpos normativos se formula como un acto concurrencial prohibido comunicar información que sea capaz de generar en el destinatario una impresión que se aparte de la
>78 realidad respecto de los productos que se ponen a su disposición en el mercado.” STUCCHI, Pierino. “El engaño, la confusión y la explotación de la reputación ajena como actos de competencia
desleal y como infracciones publicitarias”. En: Ius et Veritas N° 31. Lima. Año XV. p. 48.
Evidentemente, al realizar el análisis integral de todo 3. La Publicidad Testimonial y el Principio de

Iparraguirre Romero
anuncio publicitario, se destaca la revisión de las Veracidad
afirmaciones citadas en el párrafo precedente, las
que se encuentran clasificadas básicamente en tres a.Alcances para la definición de Publicidad
clases. Al respecto, Fernández-Nóvoa señala que las Testimonial en la Regulación Publicitaria
expresiones publicitarias se dividen, principalmente, Peruana
en tres tipos “(...) expresiones triviales y formuladas Luego de revisar, en líneas generales, el contenido
en términos generales; afirmaciones o apreciaciones del Principio de Veracidad y su tratamiento en la
carentes de contenido comprobable; alegaciones

Gianfranco
legislación nacional, corresponde iniciar el análisis
concretas y comprobables”16. materia del presente trabajo, esbozando el concepto
En tal sentido, en primer lugar, el referido autor de Publicidad Testimonial y señalando el tratamiento
especifica, con relación a las denominadas que se le da a ésta, tanto en la legislación como en
frases triviales y de carácter general, que éstas se la jurisprudencia nacional.
encontrarán “(...) compuestas, principalmente, En tal sentido, como se ha hecho referencia en
por alabanzas genéricas del producto, servicio o líneas superiores, los anunciantes con la finalidad
empresa anunciada. Estas alabanzas genéricas de promocionar sus productos en el mercado,
se hacen por lo común a través de frases vacías tienen la posibilidad de desplegar diversas
que el público interpreta en el sentido de simples estrategias publicitarias destinadas a persuadir, al
incitaciones a la compra o contratación del artículo potencial consumidor, respecto a qué las cualidades
o servicio anunciado”17. y características que su bien o servicio poseen, son
Dichas afirmaciones triviales y de carácter general, aquellas que dicho consumidor necesita. Así, a
no podrían ser analizadas bajo el Principio de manera de ejemplo, es común que los anunciantes
Veracidad, toda vez que, por carecer de un contenido de cerveza presenten -con gran incidencia sobretodo
mensurable, no son susceptibles de comprobación, en la estación de verano- anuncios en los que jóvenes
quedando a juicio de los consumidores otorgarles el disfrutan del sabor de la bebida promocionada en
sentido que consideren más pertinente. un ambiente de diversión y felicidad, acompañados
naturalmente por hermosas mujeres, o que los
En segundo lugar, el citado autor manifiesta, anunciantes de detergentes publiciten la efectividad
con relación a las afirmaciones publicitarias no de sus productos en la limpieza de la grasa que se
comprobables, que éstas se encuentran constituidas acumula en las vajillas. Sin embargo, como puede
por “(...) juicios estimativos o apreciaciones ser en el caso de los anuncios de cerveza, no es
subjetivas del anunciante. Como fácilmente puede solamente la escenificación de un momento muy
observarse, se trata de expresiones publicitarias que grato al momento de consumidor el producto
se limitan a exteriorizar una opinión del anunciante, promocionado, o las cualidades de un detergente,
la cual no puede comprobarse objetivamente a aquello que presentará un anunciante a fin de
través de medios intelectivos porque no menciona posicionar el bien anunciado en la mente de sus
o alude a ningún hecho. (...) y dentro de éste potenciales consumidores.
segundo grupo han de encuadrarse, por otra parte,
las expresiones publicitarias que no hacen más que Al respecto, en los últimos años también hemos
reproducir apreciaciones concernientes a materias sido testigos de un incremento de anuncios en
de uso personal”18. los que no solamente encontramos a gente que
se destaca por su fama y reconocimiento en la
Adicionalmente, en la misma línea de especificación, sociedad recomendando la utilización de un
respecto de las denominadas “alegaciones concretas producto con base en la manifestación de haberlo
y comprobables” -también conocidas como utilizado y obtenido los resultados que el anunciante
afirmaciones objetivas o también de carácter o le atribuye. Esto, debido a que los anunciantes
contenido mensurable- Fernández-Nóvoa indica que igualmente han elegido presentar anuncios en los
“(...) se trata de expresiones publicitarias concretas; que podemos apreciar gente que no ostenta fama
y por contraste con las expresiones publicitarias del en la sociedad y por consiguiente desconocida
segundo tipo, se trata de expresiones publicitarias para la masa consumidor, pero que representa al
comprobables”19. ciudadano común, en situaciones que les permiten
transmitir su experiencia respecto del bien o servicio
Éstas últimas, serán aquellas que cobrarán relevancia anunciado.
singular en la aplicación del Principio de Veracidad
publicitaria, toda vez que, al ser susceptibles de Como intuirá el lector, en los dos últimos casos, el
comprobación, el anunciante que las emita deberá anunciante -qué es quién contratará los servicios
de contar con los medios probatorios que acrediten de dichas personas para que brinden su testimonio
el contenido de las mismas.20 respecto del uso del bien promocionado-, con la

16 FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. “La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad”. En: Actas de Derecho Industrial 1975. Instituto de Derecho Industrial Universidad de
Santiago. Editorial Montecorvo S.A. Madrid. 1979. pp. 374 - 375.
17 FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. “La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad”. En: Actas de Derecho Industrial 1975. Instituto de Derecho Industrial Universidad de
Santiago. Editorial Montecorvo S.A. Madrid. 1979. p. 375.
18 FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. “La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad”. En: Actas de Derecho Industrial 1975. Instituto de Derecho Industrial Universidad de
Santiago. Editorial Montecorvo S.A. Madrid. 1979. p. 376.
19 FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. “La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad”. En: Actas de Derecho Industrial 1975. Instituto de Derecho Industrial Universidad de
Santiago. Editorial Montecorvo S.A. Madrid. 1979. pp. 378.
20 Al respecto, el Decreto Legislativo 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor establece en su décimo quinto artículo el denominado “principio de sustanciación previa”, que
ordena que “cualquier ilustración, descripción o afirmación publicitaria sobre el producto anunciado será siempre susceptible de prueba por el anunciante, en cualquier momento y sin dilación,
a requerimiento de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, de oficio o a pedido de parte”. >79
finalidad de conseguir una ventaja competitiva anunciante tenga una autorización expresa y escrita
respecto de sus competidores, presentará del testigo que emite el testimonio difundido.
testimonios resaltando resultados sobresalientes de
su producto. De su parte, la doctrina ha establecido criterios para
definir la Publicidad Testimonial. Al respecto, “(...)
De esta forma, encontraremos los típicos anuncios en términos generales la Publicidad Testimonial es
en que una bella mujer se dirige al público alegando definida por el autor español Carlos Lema Devesa
haber perdido una cantidad significativa de peso como aquella ‘manifestación, expresa o tácita, de
gracias a la utilización de determinado producto una persona o de un grupo de personas -distintas
adelgazante, para que luego dicha imagen sea del anunciante- que suscita en los destinatarios la
acompañada por las fotografías de la interlocutora creencia que el testimoniante es un experto o bien
antes del suministro del producto anunciado, que posee tal grado de experiencia que le permite
mostrando una figura que, en la mayoría de refrendar el producto (...)”22.
las oportunidades, evidenciará un evidente y
significativo aumento en su masa corporal. En tal sentido, de lo precisado anteriormente, para
desarrollar una definición de Publicidad Testimonial,
Esta clase de anuncios son conocidos en la doctrina en primer lugar podríamos considerar que ésta
publicitaria como testimoniales, los cuáles se presentará, como característica particular de su
caracterizan por presentar a un personaje ajeno contenido material y jurídico, una manifestación -
al anunciante, pero que puede ser reconocido o entendida como difusión de mensaje publicitario-
no por la audiencia, transmitiendo su experiencia de una o de varias personas siempre distintas al
-usualmente positiva- gracias a la utilización del anunciante, respecto de cualidades o características
producto o servicio anunciado. Esto será realizado del producto promocionado, que hayan sido
con la evidente finalidad de que un consumidor se percibidas por los testigos presentados en el
vea persuadido a adquirir el producto anunciado, anuncio como consecuencia de su experiencia en la
toda vez que dicho consumidor considerará que, utilización o contratación del bien o servicio que se
si el personaje que lo utilizó obtuvo un óptimo esté publicitando.
resultado -como puede ser la disminución de su
masa corporal y las consecuencias positivas de ello-, De ello, se desprende que el objeto de que la
él también podrá obtenerlo. emisión de dicho mensaje sea efectuada por una
En nuestro ordenamiento jurídico, las Normas de la persona distinta al anunciante -interesado en que
Publicidad en Defensa del Consumidor establecen adquieran sus productos o servicios anunciados-
en su quinto artículo, el tratamiento de la Publicidad radica en la valoración que el receptor del mensaje
Testimonial, el que señala lo siguiente: publicitario le dará a aquél anuncio que contenga
afirmaciones propagadas por un ente ajeno a quien
“Artículo 5º.- Los anuncios no deben contener tiene interés en que se promocione el producto
o referirse a ningún testimonio, a menos que anunciado. Asimismo, el consumidor que perciba un
sea auténtico y relacionado con la experiencia anuncio testimonial, considerará que quién brinda
reciente de la persona que lo da. su testimonio pone en juego su reputación siempre
La difusión de un testimonio con fines que el contenido del anuncio no se encuentre en los
publicitarios requiere de una autorización términos de veracidad exigidos.
expresa y escrita del testigo.” En este contexto, toda vez que en materia de
Cabe señalar que, en cuanto a la amplitud que abarca Publicidad Testimonial es común la utilización de
la aplicación del principio publicitario analizado en personajes que ostentan cierto reconocimiento de
el punto anterior, en opinión de Raventós el referido parte de la audiencia que recibe el mensaje, resulta
artículo “(...) es simplemente una especificación del relevante precisar lo señalado por Fernández-Nóvoa
Principio de Veracidad que prohíbe la publicidad respecto de la utilización de personajes famosos en
engañosa, aplicable a los testimonios como recurso materia de Publicidad Testimonial: “(...) en torno a
creativo generador de confianza en el público.”21 la promoción publicitaria de productos o servicios
por parte de un personaje giran, básicamente,
Asimismo, de la lectura del citado dispositivo tres intereses: el del personaje promotor que
legal se evidencia solamente que, sin plantear desea rentabilizar económicamente su actividad;
una definición respecto del contenido esencial de el de la empresa anunciante que desea explotar el
la Publicidad Testimonial, el legislador nacional se prestigio del personaje para aumentar sus ventas;
limita ha establecer lo que podríamos considerar y el del público de los consumidores en cuyas
como requisitos para evaluar la licitud la difusión dimensiones influyen en mayor o menor grado,
de testimoniales en anuncios publicitarios. Dichos las recomendaciones hechas por el personaje
requisitos serían tres: i) que el testimonio que se promotor”23.
brinda sea auténtico; ii) que el testimonio que se
difunde se encuentre relacionado con la experiencia b. El nuevo precedente de observancia
reciente de la persona que lo emite; y, iii) que el obligatoria: El caso de las brochetas de pollo

21 RAVENTÓS, Marcos. “Normas de la Publicidad. Teoría y Práctica”. Editada por Loret de Mola, Venegas & Raventós, Asesores Legales y Comerciales. Lima. 1993. p. 35.
22 GÁLVEZ, María Antonieta. Comentario “Publicidad Testimonial”. En: Normas de la Publicidad - Comentarios, Precedentes Jurisprudenciales. ESPINOZA, Juan y Pierino STUCCHI (coordinadores)
y otros. Lima, Editorial Rhodas, 2006. p.145.

>80 23 FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. “Estudios de Derecho de la Publicidad. Homenaxe da Facultade de Dereito ó autor Dr. Carlos Fernández-Nóvoa Catedrático de Dereito Mercantil nos XXV anos
de cátedra”. Universidad de Santiago de Compostela. 1989. p. 314.
En el Perú, recientemente la Sala de Defensa de la de la campaña publicitaria que difundía, habían

Iparraguirre Romero
Competencia del Tribunal de INDECOPI ha emitido sido aprobados previamente a su difusión por las
un precedente de observancia obligatoria en empresas mencionadas en ellos.25
materia de Publicidad Testimonial, a través del cual
se precisa el tratamiento de dicha figura publicitaria Cabe señalar que, en lo referido al análisis de la
en el país. Publicidad Testimonial del caso en cuestión, en
primera instancia, la Comisión consideró fundada la
El caso que dio origen a la emisión de dicho denuncia por infracción al artículo 5 de las Normas
precedente tiene como particularidad la difusión de de la Publicidad en Defensa del Consumidor, toda

Gianfranco
un anuncio que contenía un gráfico de barras (como vez que solamente uno de los testimonios referidos
puede apreciarse en la Figura 1) mediante el cual por Telefónica Móviles en el anuncio cuestionado
se mostraba que la contratación del servicio “Red cumplía con todos los requisitos previstos en dicha
Privada Movistar” (en adelante, RPM) que ofrecía en norma.
ese momento la empresa Telefónica Móviles S.A.C.
(en adelante Telefónica) en el mercado, habría Posteriormente, la Sala de Defensa de la
generado, en cuatro meses, un incremento de más Competencia del Tribunal de INDECOPI confirmó la
del 100% en la productividad de la empresa Avinka resolución de la Comisión, emitiendo el siguiente
S.A., además de indicar que varias empresas habían precedente de observancia obligatoria:
manifestado que su negocio se había incrementado “1. La publicidad testimonial tiene tres elementos
como consecuencia de la contratación del servicio característicos que la definen: a) interviene una
RPM de la denunciada24. persona distinta del anunciante; b) dicha persona no
Según la denunciante, el referido anuncio contenía actúa como portavoz del anunciante; c) se presenta
afirmaciones objetivas que debían ser probadas por la opinión de la persona sobre el producto o servicio
del anunciante.
2. El artículo 5º de las Normas de la Publicidad
en Defensa del Consumidor permite el uso de
testimonios en la publicidad como instrumento de
la acción de concurrencia; sin embargo, como en
el caso de cualquier otra modalidad publicitaria y
en tanto es expresada a través de un anuncio, la
publicidad testimonial se encuentra sometida,
también, a los principios que rigen la actividad
publicitaria en general y al Principio de Veracidad
en particular.
3.El respeto al Principio de Veracidad no se limita a
la autorización expresa y por escrito que tiene que
realizar el testigo para efectos de la difusión de su
testimonio. La licitud de la publicidad testimonial
se relaciona directamente con la veracidad de la
misma en sus dos niveles: a) en su emisión, que se
encuentra vinculado al testigo; y b) en su contenido,
la empresa denunciada, referidas a que una serie vinculado al sentido de las expresiones publicitarias
de agentes comerciales habían declarado que su vertidas por el testigo.
negocio había crecido gracias al uso del servicio
denominado RPM, tal como se aprecia en la Figura 4. Para que el testimonio sea auténtico en su
2 a continuación: emisión, debe responder a la experiencia real del
Ante dicha denuncia, Telefónica señaló que los
textos de cada uno de los anuncios integrantes

24 FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. “Estudios de Derecho de la Publicidad. Homenaxe da Facultade de Dereito ó autor Dr. Carlos Fernández-Nóvoa Catedrático de Dereito Mercantil nos XXV anos
de cátedra”. Universidad de Santiago de Compostela. 1989. p. 314.
25 Durante la tramitación del caso materia de análisis, con la finalidad de sustentar dicho argumento, Telefónica presentó copia de seis comunicaciones remitidas por Avinka S.A., Supermercados
Peruanos S.A., Gloria S.A., Nestlé Perú S.A., E.Wong S.A. y Laive S.A. >81
testigo con el producto o servicio, lo que implica Sin perjuicio de ello, es necesario indicar -tal
que éste haya probado o haya hecho uso del como lo ha señalado el precedente materia de
producto o servicio. Además, es necesario que análisis- que en tanto la denominada Publicidad
dicha experiencia sea “reciente”. Un testimonio Testimonial es realizada por cualquier persona
que en su oportunidad fue verdadero, pero que al natural o jurídica en su afán de promoción de
momento de su difusión ya no tiene vigencia, no bienes o servicios, naturalmente se encontrará
podría considerarse auténtico. contenida en anuncios publicitarios como cualquier
otra modalidad publicitaria, y se encontrará en
5. El anuncio que incluye publicidad testimonial, obligación de adecuarse a todos los principios que
debe respetar estrictamente lo señalado por el rigen la actividad publicitaria, en general, como el
testigo. Si el testimonio es presentado de manera tal de autenticidad o lealtad.
que implique una alteración en el real sentido de sus
opiniones, o signifique un uso ambiguo o equívoco d) La licitud de la Publicidad Testimonial en su
de dicho testimonio, se estará configurando una emisión. La autorización expresa del testigo
infracción al Principio de Veracidad en tanto se
induce a error a los consumidores. Una de las construcciones teóricas destacables del
precedente en cuestión se encuentra referida al
6. Para evaluar la veracidad del contenido del análisis de la licitud de la denominada Publicidad
testimonio, es necesario tener en consideración Testimonial en cuanto al primer nivel de análisis
que en un anuncio publicitario las afirmaciones referido a la licitud de la testimonial en el tramo de
pueden ser opiniones meramente subjetivas o, su construcción, constituido por los actos materiales
por el contrario, referirse a datos objetivos y, por destinados a conseguir su emisión.
consiguiente, comprobables.
Al respecto, como primer requisito -establecido en
7. La publicidad testimonial de carácter objetivo, el artículo quinto de las Normas de la Publicidad en
es decir, que contenga alegaciones concretas y Defensa del Consumidor- se plantea la exigencia de
comprobables de carácter informativo, respecto que el testimonio a difundir sea auténtico. Sobre
de las cuales existen pautas objetivas para fijar su el particular, la doctrina señala que “(...) en el
exactitud o inexactitud, se encontrará sujeta a la testimonio el testigo garantiza, en base a su propia
aplicación del Principio de Veracidad, así como los experiencia, alguna de las bondades del producto
criterios interpretativos aprobados como precedente sobre el que testifica. Para poder dar testimonio de
de observancia obligatoria en la Resolución 901- la calidad de un producto necesariamente el testigo
2004/TDC-INDECOPI del 7 de diciembre de 2004. debe de haberlo probado (...)”27.
8. En un contexto comparativo, únicamente será Así, la referida exigencia de autenticidad se
lícita la utilización de testimonios de carácter encontrará relacionada a la experiencia real que el
objetivo, de acuerdo a lo dispuesto por el precedente emisor del testimonio haya tenido con el producto
de observancia obligatoria aprobado mediante anunciado, “por ello, los testimonios utilizados en
Resolución 0547-2004/TDC-INDECOPI.”26 publicidad deben obtenerse únicamente de usuarios
c) Los elementos de la Publicidad Testimonial reales del producto, y limitarse a declaraciones
destacados en el precedente de observancia sobre la experiencia en el uso de éste y no a otras
obligatoria que excedan las expectativas razonables de los
resultados que puedan obtenerse con el mismo.”28
De la revisión del precedente de observancia
obligatoria citado, se aprecia que la Sala de Defensa Si bien será en el siguiente punto el espacio a tratar la
de la Competencia del Tribunal del INDECOPI aplicación del Principio de Veracidad, es importante
considera que la Publicidad Testimonial ostenta manifestar que dicha experiencia real, en tanto sea
tres elementos característicos en su definición: i) comprobable, será susceptible de ser probada por el
interviene una persona distinta del anunciante; anunciante en aplicación del Principio de Publicidad,
ii) dicha persona no actúa en el anuncio como siempre dentro de los límites mensurables en los
portavoz del anunciante; y, iii) se presenta la que se haya emitido dicha información.
opinión de la persona sobre el producto o servicio
del anunciante. Por otra parte, es necesario recordar también, que
el segundo párrafo del artículo 5 de las Normas de
Dicha enumeración de elementos, no merecerá la Publicidad en Defensa del Consumidor establece
mayor comentario dado que coincide con la que “la difusión de un testimonio con fines
definición de Publicidad Testimonial ya planteada publicitarios requiere de una autorización expresa
en párrafos anteriores del presente artículo, referida y escrita del testigo”. Al respecto, Raventós señala
a la manifestación de una o de varias personas, que “(…) Esto quiere decir que no todo testimonio,
distintas al anunciante, respecto de cualidades aún siendo auténtico y veraz, puede ser utilizado
o características de los productos o servicios con fines publicitarios, y que para utilizar un
promocionados, basada en su experiencia. testimonio con estos fines publicitarios se requiere

26 Extracto del texto del precedente de observancia obligatoria emitido por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI mediante Resolución 1566-2006/TDC-INDECOPI de
fecha 11 de octubre de 2006. Cabe señalar que el numeral octavo del citado precedente establece los criterios a seguir en la emisión de testimoniales en un contexto comparativo, que si bien
no es materia del análisis del presente artículo, alude a que las comparaciones, en el tratamiento de la publicidad comparativa, solamente deberán de realizarse en términos objetivos.
27 RAVENTÓS, Marcos. “Normas de la Publicidad. Teoría y Práctica”. Editada por Loret de Mola, Venegas & Raventós, Asesores Legales y Comerciales. Lima. 1993. p. 36.

>82
28 LEMA DEVESA, Carlos y GÓMEZ MONTERO, Jesús. Publicidad Testimonial. En: Código de Publicidad. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, 1992. p. 494. Cita textual que fuera consignada
en la parte considerativa de la resolución de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI a través de la cual se emite el precedente materia del presente artículo.
la formalidad de una autorización expresa y escrita testimonios emitidos por testigos en los anuncios

Iparraguirre Romero
del testigo”29. publicitarios, contienen información destinada
a que el consumidor adquiera el bien o servicio
Al respecto, es evidente que en el caso de anunciado.
testimonios emitidos por personas naturales, para
el cumplimiento de dicho requerimiento bastará, De esta manera, en principio, dicha información
por escrito, una declaración jurada suscrita por el podrá encontrarse referida a las características y
testigo. Sin embargo, resulta más complejo cuando cualidades que con base en su experiencia, el testigo
quien emite el testimonio es una persona jurídica, ha podido verificar respecto del producto o servicio

Gianfranco
ya que quien suscriba la manifestación -salvo el promocionado. Sin embargo, los testimonios que se
caso particular de que la emisión del testimonio sea emitan en publicidad, también podrán encontrarse
realizada por el gerente general- 30 deberá de tener referidos a simples opiniones emitidas por los
poderes de representación especiales para hacerlo. testigos respecto de sensaciones o apreciaciones
subjetivas atribuidas a los bienes anunciadas,
Asimismo, debe mencionarse que la referida basadas también en la experiencia obtenida de su
autorización expresa y por escrito que debe realizar uso.33
el testigo, se efectúa con la finalidad de que su
testimonio tenga como origen la protección al En este orden de ideas y conforme a lo indicado en
derecho a la voz y a la imagen propias de toda los puntos precedentes, se encontrarán sujetos a los
persona, establecidos en el Código Civil y en la criterios interpretativos del Principio de Veracidad,
misma Constitución31. aquellos testimonios que presenten carácter objetivo.
Finalmente, el precedente de observancia obligatoria A manera de ejemplo, a la luz de lo establecido en
hace referencia a la cualidad de “reciente” que el Principio de Veracidad, serán susceptibles de
debe tener la experiencia del testigo a presentar. comprobación aquellos testimoniales que presenten
Al respecto, si bien el término “reciente” nos información referida a la cura de una enfermedad
llevaría a entender que la experiencia que le testigo que padecía el testigo como consecuencia del
transmite debería de darse en un espacio de tiempo consumo de un determinado producto natural o,
poco extenso, considerado en retrospectiva a partir aquellos referidos al incremento de las utilidades de
de la emisión del testimonio, coincidimos en este un negocio por la implementación de un servicio
punto con lo señalado por Gálvez cuando indica en particular.
que “la noción de reciente podría presentar tal En estos casos, advertirá el lector que, al ser
vez alguna sutileza, ya que pareciera estar más mensurables las afirmaciones vertidas por los
relacionado a cuestiones del tiempo transcurrido testigos en la publicidad, nacerá la obligación
entre la experiencia con el producto o servicio, referida a que los anunciantes tendrán que cumplir
el otorgamiento del testimonio y la difusión de con el Principio de Veracidad -conforme a los criterios
dicho testimonio. Sin embargo consideramos que de interpretación establecido en el denominado
“reciente” debería ser entendido también como “Precedente Telmex” de acuerdo a lo señalado por
“vigente” pues de lo contrario, un testimonio la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal
que en su oportunidad fue verdadero, pero que al del INDECOPI en el precedente citado- debiendo
momento de su difusión no tiene vigencia (porque, contar con los medios probatorios (documentos,
por ejemplo, el testigo cambió de opinión respecto informes periciales, etcétera) que acrediten la
del producto o servicio), constituiría un acto de veracidad de dichos testimonios.
engaño a los consumidores.”32
La licitud de la Publicidad Testimonial en su Por otra parte, la Publicidad Testimonial subjetiva será
contenido y la aplicación del Principio de Veracidad aquella que, por ejemplo, de cuenta de lo delicioso
que le parecerá a un testigo, el sabor particular de
Por otra parte, el precedente de observancia una golosina. Este tipo de testimonio, si bien podrá
obligatoria, materia del presente artículo, postula ser valorado por el consumidor tomando en cuenta
que el contenido de los testimonios difundidos quién lo emite, será fácilmente percibido por el
en publicidad, serán objeto de análisis conforme consumidor como una mera opinión que no podrá
a lo establecido por el Principio de Veracidad ser comprobada en términos objetivos, por lo que
Publicitaria. En tal sentido, como se ha señalado no será susceptible de ser analizada bajo los criterios
en líneas precedentes, debe considerarse que los establecidos en el Principio de Veracidad.

29 RAVENTÓS, Marcos. “Normas de la Publicidad. Teoría y Práctica”. Editada por Loret de Mola, Venegas & Raventós, Asesores Legales y Comerciales. Lima. 1993. p. 36.
30 “(...) se debe enfatizar que el artículo 188 de la Ley General de Sociedades vigente, establece cuáles son las atribuciones del gerente general para con su persona jurídica (...). Dicha ley presume
que un gerente general puede representar a su persona jurídica (empresa) en todas las actuaciones de la misma sin que previamente se hayan establecido en el estatuto las atribuciones
especiales, salvo que éste diga lo contrario”. PALMISANO, Antonio. “Apuntes sobre la actuación de las personas jurídicas como partes en el proceso administrativo sancionador en materia
publicitaria”. En: ESPINOZA, Juan y Pierino STUCCHI (coordinadores) y otros. Normas de la Publicidad. Cometarios – Precedentes Jurisprudenciales. Lima: Rodhas, 2006. p.352.
31 Sobre el particular, en el análisis que Espinoza realiza respecto del tratamiento del artículo 5 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor por parte de las cortes judiciales
peruanas, el autor resalta la particular sistematización del ordenamiento civil nacional con la regulación publicitaria, cuando señala que “(...) interpretando sistemáticamente el artículo 5 de las
Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor (el cual impone la previa autorización expresa y escrita para la utilización de un testimonio con fines publicitarios) y el segundo párrafo del
artículo 141 del Código Civil (que prescribe que no cabe aplicar los criterios de manifestación de voluntad tácita cuando la ley prescribe una expresa) esta lectura jurisprudencial del artículo
15 del Código Civil (que regula la tutela de la semblanza física del sujeto, así como de su voz), ha ampliado las excepciones en las cuales sí se requiere el asentimiento del personaje notorio,
incluyendo también el caso de utilización de la imagen con fines publicitarios”. ESPINOZA, Juan. “Una aplicación del artículo 5 de las Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor hecha
por el poder judicial: El ensanchamiento del ámbito de protección de las personas notorias, regulado en el artículo 15 del Código Civil peruano”. En: ESPINOZA, Juan y Pierino STUCCHI
(coordinadores) y otros. Normas de la Publicidad. Cometarios – Precedentes Jurisprudenciales. Lima: Rodhas, 2006. p.167.
32 GÁLVEZ, María Antonieta. Comentario “Publicidad Testimonial”. En: ESPINOZA, Juan y Pierino STUCCHI (coordinadores) y otros. Normas de la Publicidad. Cometarios – Precedentes
Jurisprudenciales. Lima: Rodhas, 2006 p.146.
33 Al respecto, en la parte considerativa de la Resolución que emite el precedente de observancia obligatoria materia de análisis, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI
señala que “(...) para la aplicación del Principio de Veracidad, es necesario tener en consideración que en un anuncio publicitario las afirmaciones pueden ser opiniones meramente subjetivas
o, por el contrario, referirse a datos objetivos y, por consiguiente, comprobables.
(...) dicho principio [el Principio de Veracidad] no debe ser aplicado indiscriminadamente a toda suerte de expresiones publicitarias, sino únicamente a aquéllas alegaciones concretas y comprobables
de carácter informativo, respecto de las cuales existen pautas objetivas para fijar su exactitud o inexactitud. Ello dado que las expresiones triviales y las afirmaciones o apreciaciones carentes de
contenido comprobable quedan fuera del ámbito de aplicación del referido principio.” >83
En estos casos, lo más probable es que el consumidor
valore el testimonio no por su contenido en sí, sino
por la persona que lo emite, que en la mayoría de
las oportunidades resulta ser alguien reconocido
en la sociedad por su relación con el deporte, el
espectáculo, la política, etcétera.
Por otra parte, al igual que las afirmaciones
subjetivas antes citadas, aquellas denominadas
triviales o huecas, tampoco serán sometidas al
cumplimiento de lo establecido por el Principio de
Veracidad Publicitaria, por encontrarse carentes de
un contenido fáctico mensurable.
4. Manera de conclusión
Como hemos señalado a lo largo del presente
trabajo, simplemente resaltaremos que, por su
importancia, es necesario que los anunciantes
respeten las disposiciones de la regulación de
la actividad publicitaria, y en particular con las
disposiciones aplicables a la publicidad testimonial.
Ello, debido a que un mensaje publicitario que no
observa con las normas publicitarias, siempre tendrá
la capacidad de perjudicar a los consumidores y a
los concurrentes al mercado, pudiendo generarles
graves daños debido a la capacidad de difusión que
ostentan hoy en día los medios de comunicación
social.
En este sentido, el precedente de observancia
obligatoria analizado en el presente trabajo, señala
el camino que actualmente deberán de seguir
los anunciantes que deseen difundir anuncios de
sus bienes o servicios, a través de testimoniales,
incidiendo en el tratamiento del Principio de
Veracidad en la Publicidad Testimonial.
Esto último es importante destacar, debido a que
la preocupación por el cumplimiento del referido
principio es constante, toda vez que, a través de
dicho cumplimiento, no solamente en los anuncios
que difundan testimonios, permitirá el desarrollo de
la competencia en el mercado. Dicha circunstancia,
evidentemente acarreará como consecuencias,
no solamente beneficios para los consumidores al
percibir publicidad lícita, sino que además tendrá
una importante incidencia en el respeto a la
legalidad publicitaria y coadyuvará al desarrollo de
la economía de mercado en el Perú.

>84
EL DENOMINADO ARBITRAJE
ESTATUTARIO

Fernando
Cantuarias Salaverry
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
(UPC). Miembro de la lista de árbitros del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional
e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Conciliación
y Arbitraje (CEARCO), del Consejo Superior Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, del Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima, del Centro de
Arbitraje de AMCHAM-Perú, del Centro de Arbitraje del Organismo Supervisor de
la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) y del Centro de Arbitraje de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Board of Reporters of the
Institute of Transnational Arbitration (ITA).

El Decano de la Facultad de Derecho de la UPC y árbitro reconocido, el Doctor. Fernando


Cantuarias, hace referencia al Arbitraje Estatutario, institución contemplada en el Artículo 12 de
la Ley General de Arbitraje actual. En este interesante ensayo, el autor analiza la posibilidad que
brinda la Ley de tener ya establecido un convenio arbitral teniendo en cuenta las estipulaciones
que se encuentran contenidas en los estatutos y/o normas de las sociedades civiles y mercantiles,
asociaciones civiles y otras personas jurídicas. Esta figura se considera como excepcional y a la vez
considera máximos especiales respecto los cuales solo se podrá realizar el arbitraje estatutario.
>89
Como es de público conocimiento, la incorporación en el Decreto 81-500 sobre Arbitraje Internacional
de la figura del “convenio arbitral” a nuestra de Francia (1981); y en muchas otras legislaciones
legislación, lo que ha hecho es eliminar la dualidad arbitrales (en especial, en todas aquéllas como la
cláusula compromisoria-compromiso arbitral, peruana, que han utilizado como antecedente a
reconociendo así que la existencia de un acuerdo la Ley Modelo de UNCITRAL).
arbitral pactado antes de que nazca la controversia
es suficiente para que las partes puedan acudir En ese sentido, el artículo 9° de la actual Ley
directamente al arbitraje, sin tener que otorgar un General de Arbitraje peruana (en adelante “LGA”),
nuevo contrato. define al convenio arbitral como el “(…) acuerdo
por el que las partes deciden someter a arbitraje
En otras palabras, mediante la aplicación de la las controversias que hayan surgido o puedan surgir
figura del convenio arbitral, a las partes les bastará entre ellas respecto de una determinada relación
suscribir lo que antiguamente se llamaba “cláusula jurídica contractual o no contractual, sean o no
compromisoria” (y ahora simplemente se la conoce materia de un proceso judicial”.
como un convenio arbitral suscrito antes de que
nazca una controversia), para que sin la necesidad En todos y cada uno de estos tratados y legislaciones
de otorgar otro contrato, puedan recurrir al arbitraje arbitrales (obviamente incluida la peruana), los
para solucionar cualquier conflicto entre ellas. elementos esenciales en un convenio arbitral, son
sólo dos:
La figura del convenio arbitral fue regulada por
primera vez en el artículo 1° del Protocolo relativo 1. El compromiso inequívoco y claro de que las
a Cláusulas de Arbitraje, adoptado en Ginebra partes desean someterse al arbitraje.
en 1923 y se consolidó al ser reconocida por el En palabras de Antonio María Lorca Navarrete y
Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de las Joaquín Silguero Estagnan, “[e]l convenio arbitral
Sentencias Arbitrales Extranjeras, más conocido debe expresar –es imperativo- la voluntad inequívoca
como la Convención de Nueva York de 1958. de las partes de someterse a arbitraje”.
La figura del convenio arbitral también se encuentra 2. La fijación de la relación jurídica respecto de la
recogida en el Convenio Europeo sobre Arbitraje cual se arbitrarán los conflictos.
Comercial Internacional (Ginebra, 1961), en el
Convenio Interamericano sobre Arbitraje Comercial Como explica Carlos Cueva Morales, “(…) para que
Internacional (Panamá, 1975), en el Arbitration exista y sea eficaz el convenio arbitral no es necesaria
Act del Reino Unido (1996, artículo 6(1)), en el la determinación actual de la controversia o el
Federal Arbitration Act de los Estados Unidos de conflicto, pero sí la fijación y detallada referencia del
Norteamérica (1925), en el Código Procesal Civil de contrato o la relación jurídica base a partir de cuyo
los Países Bajos (artículo 1020º, según la reforma desenvolvimiento puede aparecer la controversia
de 1986), en el Código Procesal Civil de Bélgica que será objeto del arbitraje. Cuando el convenio
(de acuerdo con la reforma de 1972), en la Ley arbitral, como suele ocurrir, se incorpora como una
de Arbitraje de Suecia (1999), en el Código de cláusula accesoria de un contrato principal al cual
Procedimientos Civiles de Austria (artículo 577º), en va a servir, no existe mayor dificultad en identificar
la Ley de Arbitraje de Israel (1974, artículo 1°), en cuál es el ámbito material del cual pueden suscitarse
la Convención Intercantonal de Arbitraje de Suiza las discrepancias entre las partes. Pero si el convenio
(1969, artículo 4°), en el Comercial Arbitration Act arbitral se pacta con posterioridad al contrato
del Canadá (1986, artículo 7°), en el Arbitration principal o en documento aparte, interesa en este
and Conciliation Act de la India (1995, artículo 7°), caso señalar con detalle qué relación jurídica está

1 Sobre este particular, leer: Cantuarias Fernando. “Cláusula Compromisoria y Compromiso Arbitral vs Convenio Arbitral”. En: Adsum Revista Jurídica, No. 8, Lima, 1993; Cantuarias Fernando.
“El Convenio Arbitral: ¿Se encuentra presente en las disposiciones sobre Arbitraje Doméstico de la Ley General de Arbitraje?”. En: Libro Homenaje a Manuel de la Puente y Lavalle: Nuevas
Tendencias del Derecho Contractual, T. I, Grupo Peruano de la Asociación Henri Capitant, Lima, 1994; Fernando Cantuarias S., “El convenio arbitral en la Ley General de Arbitraje, Ley 26572”.
En: Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, No. 49, Lima, 1995; y, Fernando Cantuarias S., “Reflexiones acerca de la cláusula compromisoria
y el compromiso arbitral: Y después nos preguntamos porqué el arbitraje funciona recién desde 1996”. En: Arbitraje On Line, Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la
Cámara de Comercio de Lima, www.camaralima.org.pe/arbitraje/boletin/voz_ arbitro2.htm.
2 “Artículo 1°.- Cada uno de los Estados contratantes reconoce la validez de un acuerdo relativo a diferencias actuales o futuras entre partes sujetas, respectivamente, a la jurisdicción de los
diferentes Estados contratantes, por el que las partes en un contrato convienen en someter al arbitraje todas o cualesquiera diferencias que puedan suscitarse respecto de tal contrato (…)”.
3 A agosto de 2006, 137 países son miembros de este Tratado, entre ellos el Perú: Afganistán, Albania, Alemania, Antigua y Barbuda, Arabia Saudita, Argelia, Argentina, Armenia, Australia,
Austria, Azerbaiyán, Bahrein, Bangladesh, Barbados, Belarús, Bélgica, Benin, Bolivia, Bosnia y Herzegovina, Botswana, Brasil, Brunei Darussalam, Bulgaria, Burkina Faso, Camboya, Camerún,
Canadá, Chile, China, Chipre, Colombia, Costa Rica, Costa de Marfíl, Croacia, Cuba, Dinamarca, Djibouti, Dominica, Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados
Unidos de América, Estonia, Federación Rusa, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Ghana, Grecia, Guatemala, Guinea, Haití, Honduras, Hungría, India, Indonesia, Irán, Irlanda, Islandia, Israel,
Italia, Jamaica, Japón, Jordania, Kazajstán, Kenya, Kirguistán, Kuwait, Lesotho, Letonia, Líbano, Liberia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Madagascar, Malasia, Mali, Malta, Marruecos,
Mauricio, Mauritania, México, Mónaco, Mongolia, Mozambique, Nepal, Nicaragua, Niger, Nigeria, Noruega, Nueva Zelandia, Omán, Países Bajos, Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia,
Portugal, Qatar, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Árabe Siria, República Centroafricana, República Checa, República de Corea, República Democrática Popular
Lao, República Dominicana, República de Moldova, República Unida de Tanzania, Rumania, San Marino, San Vicente y las Granadinas, Santa Sede, Senegal, Serbia y Montenegro, Singapur,
Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Ucrania, Uganda, Uruguay, Uzbekistán, Venezuela, Vietnam, Zambia y Zimbabwe. Fuente: Comisión de las
Naciones Unidas para el derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), www.uncitral.org/spanish/Status/status-s.htm.
4 “Artículo II.-
1.- Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.
2.- La expresión ‘acuerdo por escrito’ denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un compromiso, firmados por las partes o contenidas en un canje de cartas o
telegramas.”
5 Se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional en Alemania, Australia, Azerbaiyán, Bahrein, Belarús, Bermudas, Bulgaria, el Canadá,
Chipre, Croacia, Egipto, dentro del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: Escocia, la Federación de Rusia, Grecia, Guatemala, Hong Kong (Región administrativa especial de China),
Hungría, la India, Irán (República Islámica del), Irlanda, Japón, Jordania, Kenya, Lituania, Madagascar, Malta, México, Nicaragua, Nigeria, Nueva Zelandia, Omán, Paraguay, el Perú, la República
de Corea, Macao (Región administrativa especial de China), Singapur, Sri Lanka, Túnez, Ucrania; dentro de los Estados Unidos de América: California, Connecticut, Illinois, Oregón y Texas;
Zambia, y Zimbabwe. Fuente: Comisión de las Naciones Unidas para el derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), www.uncitral.org/spanish/Status/status-s.htm.
6 Artículo 7 de la Ley Modelo de UNCITRAL: “El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria
incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.”

>90 7 Antonio María Lorca Navarrete y Joaquín Silguero Estagnan, “Derecho de Arbitraje Español”, Dykinson, Madrid, 1994, p. 84. En el mismo sentido, William W. Park, “Arbitration of International
Contract Disputes”. En: The Business Lawyer, Vol. 39, 1984, p. 1785. “Essential to a binding arbitration clause is, of course, an unambiguous and unequivocal reference to arbitration…”.
cubierta por el convenio arbitral”. relacionada con las correspondientes actividades,

Cantuarias Salaverry
fin u objeto social” 10.
En adición a lo anterior, el artículo 10º de la LGA
señala que este convenio arbitral debe ser celebrado En otras palabras, el citado artículo 12° de la LGA
por escrito, bajo sanción de nulidad. Verifiquemos reconoce la validez de los convenios arbitrales
pues que según la normativa peruana, un convenio estatutarios y establece la materia máxima respecto
arbitral debe celebrarse por escrito y necesariamente de la cual las partes podrán acordar el sometimiento
se debe identificar con precisión la o las relaciones de sus conflictos a la instancia arbitral, a saber:
jurídicas respecto de las cuales se arbitrarán las
controversias. a.Para resolver las controversias que las personas
jurídicas pudieran tener con sus miembros, socios

Fernando
En ese sentido, si por cualquier motivo un pacto o asociados.
arbitral estipula, por ejemplo, que entre A y B se
“arbitrará cualquier controversia”, estaremos ante b.Para resolver las controversias que surjan entre
lo que se conoce como una renuncia genérica al los miembros, socios o asociados respecto de sus
Poder Judicial, que podrá conllevar la nulidad del derechos.
pacto de arbitraje celebrado por las partes. Sin c.Para resolver las controversias relativas al
embargo, la LGA peruana incorpora una disposición cumplimiento de los estatutos o validez de
especial que permite ampliar el contenido de un acuerdos.
convenio arbitral, cuando se otorga dentro de los
estatutos o normas equivalentes de sociedades d.Para resolver las demás controversias que versen
civiles, mercantiles y demás personas jurídicas. sobre materia relacionada con las correspondientes
actividades, fin u objeto social11.
En efecto, nos referimos a la figura del convenio
arbitral estatutario, dispuesto en el artículo 12° de De esta manera, según la LGA caben dos opciones:
la LGA: “Constituyen convenio arbitral válido las 1.Que se celebre un convenio arbitral al amparo del
estipulaciones contenidas en los estatutos o normas artículo 9° de la LGA, para la resolución de cualquier
equivalentes de las sociedades civiles o mercantiles, controversia que surja de una o más relaciones
asociaciones civiles y demás personas jurídicas, que jurídicas determinadas; o,
establecen arbitraje obligatorio para las controversias
que pudieran tener con sus miembros, socios o 2.Que se celebre un convenio arbitral más amplio al
asociados; las que surjan entre éstos respecto de amparo del artículo 12° de la LGA, que debe estar
sus derechos; las relativas al cumplimiento de los contenido en los estatutos o normas equivalentes
estatutos o validez de acuerdos, y para las demás de personas jurídicas, y que sólo puede abarcar
que versen sobre materia relacionada con las como máximo los supuestos contenidos en esa
correspondientes actividades, fin u objeto social disposición legal.
”.Justamente porque se trata de una figura
excepcional, el artículo 12° de la LGA inicia su Y esto último es de fundamental importancia, ya
redacción indicando que “[c]onstituyen convenio que los estatutos o normas equivalentes no pueden
arbitral válido las estipulaciones contenidas en los ampliar el universo de los conflictos a ser sometidos
estatutos (...)”. (el subrayado es nuestro) a arbitraje más allá de lo que el artículo 12° de la
LGA reconoce (aunque sí se puede, como veremos
En estos casos, la LGA permite que el pacto arbitral más adelante, reducir su campo de acción).
no se restrinja a las controversias surgidas de una
o más relaciones jurídicas determinadas, sino que En otras palabras, si en un estatuto se desea estipular
pueda referirse a cualquier controversia “(...) el arbitraje para resolver controversias distintas a
que [las personas jurídicas] pudieran tener con las identificadas en el artículo 12° de la LGA, pues
sus miembros, socios o asociados; las que surjan cualquier pacto de esa naturaleza deberá observar
entre estos respecto de sus derechos; las relativas necesariamente lo dispuesto en el artículo 9° de la
al cumplimiento de los estatutos o validez de LGA, so pena de que si no es así, se considere que
acuerdos, y para las demás que versen sobre materia existe una renuncia genérica al Poder Judicial.

8 Carlos Cueva Morales, “Nueva Ley General de Arbitraje -Adelantándose a la controversia”. En: Diario Oficial El Peruano del 12 de abril de 1993, p. B-15. Antonio María Lorca Navarrete y
Joaquín Silguero Estagnan, ob. cit., p. 90. “Las cuestiones litigiosas son las surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, lo que asimismo ha de significar que al igual que
en el Derecho alemán… un convenio arbitral sobre conflictos futuros sería nulo si no se encuentra referido a una determinada relación jurídica y en consecuencia, no es posible que dos sujetos
unidos por asiduas relaciones jurídicas o comerciales, decidan someter para el futuro (ad extra) y sin identificar todos sus futuros conflictos a arbitraje (…) ”
9 Oswaldo Hundskopf E., Derecho Comercial, Temas Societarios T. VI, Universidad de Lima, Lima, 2006, p. 179. “El convenio arbitral puede ser insertado en un estatuto desde el mismo proceso
de constitución de la sociedad, formando parte del estatuto desde el principio, o bien posteriormente puede ser incluido mediante modificación del estatuto con acuerdo aprobatorio de la
junta general de socios. Una vez incluido, el convenio arbitral será obligatorio para la propia sociedad, los socios, los administradores y terceros que se sometan a él”.
10 El artículo 48° de la Ley 26887 –Ley General de Sociedades, dispone que en caso exista un convenio arbitral estatutario, este acuerdo alcanzará “(...) a la sociedad, a los socios o administradores
aun cuando al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral”.
Es decir, este “convenio arbitral” excepcional alcanzará a todos los socios que hayan dejado de serlo e, inclusive, a aquéllos que accedan a tal calidad después de que se hubiera estipulado
este pacto en los estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles, mercantiles y demás personas jurídicas. Oswaldo Hundskopf E., Derecho Comercial, ob. cit., p. 184, identifica como un
supuesto de “tercero”, a quien “...se incorpora como socio, transfiriendo después sus acciones o ejerciendo su derecho de separación, y surge una controversia derivada de este hecho, o del
periodo en el cual fue accionista”.
11 Jorge Eduardo Leturia Rengifo, “Apuntes acerca del Arbitraje Estatutario”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa, No. 56, Año XVIII, Lima, 2003, p. 94. “Volviendo al artículo 12° de la
Ley General de Arbitraje, podemos observar que su texto es muy claro. Cuando el estatuto social o norma equivalente en cualquier persona jurídica incluya una cláusula donde se indique que
el arbitraje será la forma de resolver cualquier controversia 1) surgida entre la empresa y sus miembros, socios o asociados (por ejemplo: exclusión de socio, controversia sobre la liquidación
de valor de reembolso del capital social, controversia sobre el derecho de suscripción preferente, impugnación de acuerdos sociales, etc), 2) surgida entre estos miembros, socios o asociados
respecto a sus derechos (por ejemplo: transferencia de acciones, dividendos, de voto en caso de prendas o usufructo, derecho de suscripción preferente de acciones o petición de herederos,
etc), 3) relativa al cumplimiento de los mismos estatutos o referente a la validez de los acuerdos adoptados (por ejemplo: conflictos derivados de convenios de accionistas y estatutos, votación
calificada en juntas de accionistas y de directorio, actos ultravirus, etc) y 4) las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social de la
empresa, no se deberá realizar ningún mayor análisis para saber si ello es aplicable o no, dicho convenio el plenamente válido y obligatorio para la persona jurídica, sus socios, miembros o
asociados”. >91
De esta manera, el artículo 12° de la LGA establece General de Sociedades cuya resolución cuenta
el ámbito máximo sobre el que puede versar un con vías judiciales expeditivas (sea en la vía no
convenio arbitral estatutario. No cabe pues tratar contenciosa y en la vía sumarísima) no deberían ser
de ampliar cualquier tema adicional al reconocido sometidas por las partes a arbitraje. Sin embargo,
en el artículo 12° de la LGA, porque éste tendría para estos efectos, las partes deberán pactar
forzosamente que regirse por lo dispuesto en el expresamente su exclusión dentro del convenio
artículo 9° de la LGA. Sin embargo, insistimos, nada arbitral estatutario.
impide que las partes en base al libre ejercicio de su
libertad, puedan reservar el sometimiento a arbitraje
de sólo parte de lo que la LGA les autoriza remitir a
la instancia arbitral.
En efecto, el primer párrafo del artículo 48°
de la Ley 26887 - Ley General de Sociedades - ,
expresamente confirma nuestra afirmación, al
disponer lo siguiente: “No procede interponer las
acciones judiciales contempladas en esta ley o en
las de aplicación supletoria a ésta cuando exista
convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto
social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción
resolver las discrepancias que se susciten”.
Sin embargo, Hundskopf12 afirma que “(...) en una
primera lectura la norma societaria señala que todas
las cuestiones judiciales deberán ser sometidas a
arbitraje, lo cual desde luego incluiría las cuestiones
contenciosas y no contenciosas que contiene la LGS
a lo largo de su articulado. Nuestra interpretación
es distinta, pues consideramos que un convenio
arbitral incluido en un estatuto no comprende
cuestiones que según la misma ley se resuelven de
forma no contenciosa (...) en nuestra opinión, pese
a la existencia de convenio arbitral, es facultad de
la parte interesada recurrir a un árbitro o al Poder
Judicial. La razón es de índole práctica, pues ante
un proceso que tiene actividad probatoria mínima,
y en la cual no hay contradicción, pues simplemente
se suplanta la voluntad de un órgano societario, no
se activa el convenio arbitral y puede perfectamente
recurrirse al juez“ 13.
Nosotros no compartimos esta opinión, simplemente
porque lo único que hace el artículo 12° de la LGA es
autorizar la existencia de un supuesto excepcional de
“convenio arbitral”, identificando al mismo tiempo
las materias máximas que pueden ser estipuladas
dentro de este pacto arbitral estatutario.
Pues bien, si las partes al momento de pactar
un convenio arbitral estatutario simplemente
incorporan todas las materias que la LGA autoriza,
pues no existe argumento legal ni contractual
alguno para afirmar que controversias como la
convocatoria a junta anual no serían arbitrables
bajo el argumento procesal (y no sustantivo) de que
en sede judicial este conflicto se desarrollaría en la
vía no contenciosa.
Esto no quiere decir que no estemos de acuerdo
con afirmaciones como las de Hundskopf14, quien
considera que las materias identificadas en la Ley

12 Hundskopf Oswaldo, Derecho Comercial, ob. cit., pp. 182-183.


13 En el mismo sentido, el recordado jurista nacional Enrique Elías Laroza, Derecho societario peruano, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 100, opinaba así: “Cabe destacar que aun cuando en el
pacto social o en el estatuto se hubiese incorporado un convenio arbitral, las circunstancias y la finalidad que motivan algunos de los procedimientos reservados al Poder Judicial hace inviable
el sometimiento a un arbitraje. Tal es el caso, por ejemplo, de la convocatoria judicial a junta de accionistas a pedido del titular de una sola acción con derecho a voto o de la expedición de una

>92
copia certificada del acta de la junta de accionistas de una sociedad anónima, entre otros”.
14 Ibídem, pp. 185-187.
Sobre la Reunificación de la
Autoridad Electoral

José Luis
Sardón
Abogado por la Universidad Católica Santa María.Master of Arts en Ciencia Política,The
American University, School of Public Affairs. Es miembro de la Comisión de Acceso
al Mercado del Indecopi y Vocal de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios
de OSINERG. Anteriormente fue miembro de la Comisión de Libre Competencia del
Indecopi y Vocal y Primer Presidente del Tribunal de Usuarios de Osiptel, donde se
desempeñó también como Director del Centro de Arbitraje y miembro de distintos
Cuerpos Colegiados Ordinarios. Desde el año 2000, se desempeña como Director de
Extensión y Postgrado de la Facultad de Derecho, y Director Ejecutivo de la Sociedad
de Economía y Derecho de la UPC. Es, asimismo, Editor de la Revista de Economía
y Derecho.

Al interior de cada proceso electoral, resaltan una serie de elementos: Candidatos, electores,
partidos políticos, encuestadoras, entre otros, convergen en un escenario otorgando al ambiente
político un clima inigualable. Ante este panorama, la autoridad electoral emerge a fin de
regular, ordenar y catalizar la información obtenida a lo largo de este proceso. No obstante la
importancia del papel que desempeña, la autoridad electoral en nuestro país está dividida en tres
instituciones: Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), el Jurado Nacional de Elecciones
(JNE) y el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC). En este sentido, el doctor José
Luis Sardón cuestiona la eficiencia de sta división, marcando distancia de otros mecanismos que
se han caracterizado por sus buenos resultados, como es el caso de la separación y equilibrio
de poderes. >95
1.Actualidad del debate de la autoridad 2.La relevancia del diseño institucional
electoral
Lo primero que debe esclarecerse es hasta qué
Instalado el nuevo Congreso de la República el 28 punto el diseño institucional de la autoridad
de julio, se ha reabierto el debate constitucional. electoral es relevante. Se ha afirmado que tener
A diferencia de lo ocurrido el 2001; sin embargo, un solo organismo o tres distintos, encargados de
el debate esta vez está orientado, felizmente, sólo la conducción de los procesos electorales, es algo
a modificar puntos específicos de la Constitución secundario para la salud de la democracia. En
de 1993 y no a lograr la paradoja de una “reforma esta perspectiva, los “valores éticos y morales” de
total”. Uno de los puntos que más interés viene las personas a cargo de los organismos electorales
despertando, en todo caso, se refiere al diseño resultaría lo fundamental para asegurar la autonomía
institucional de la autoridad electoral peruana. de éstos.
Durante el gobierno del Presidente Alberto Fujimori, Por cierto, nadie puede negar que la calidad de las
la crítica hacia el sistema electoral establecido por personas que conducen estos organismos sea un
la Constitución fue muy amplia. En el Congreso aspecto crucial para conseguir resultados confiables.
Constituyente Democrático, destacados congresistas Efectivamente, resulta indispensable que estos
como Manuel Moreyra Loredo, Henry Pease García y funcionarios públicos estén a la altura de sus altas
Enrique Chirinos Soto —quien estuvo, en general, de responsabilidades. La honestidad y la capacidad
acuerdo con las nuevas normas constitucionales— que se requiere de ellos incluye una trayectoria
se pronunciaron en contra. En el mismo sentido se intachable —libre, por ejemplo, de militancias o
pronunció, varias veces, el ex—Presidente Valentín inclinaciones ideológicas antidemocráticas.
Paniagua. Sin embargo, debe recordarse que las instituciones
Por cierto, en mi libro La Constitución incompleta: son estructuras de incentivos que favorecen o
Reforma institucional para la estabilidad desfavorecen determinadas conductas. Por tanto,
democrática, afirmé lo siguiente: aunque la calidad de los funcionarios que conducen
dichos organismos sea crucial, ello no debe traducirse
“En todos los países se reconoce como evidente que en afirmar temerariamente que es irrelevante o
sólo una autoridad electoral eficiente y autónoma siquiera menos relevante su diseño institucional.
asegura resultados electorales confiables. En este Lo prudente es estimar, en realidad, que ambos
aspecto, lo problemático es, en todo caso, cómo elementos resultan igualmente importantes para la
contar con una autoridad electoral verdaderamente autenticidad de la democracia.
eficiente y autónoma.”
No es inocuo, por tanto, que la Constitución
De esta manera, coincidí con las mencionadas de 1993, en el Capítulo XIII de su Título IV, “Del
personalidades en promover la reunificación de la Sistema Electoral”, haya arrancado del Jurado
autoridad electoral. Nacional de Elecciones a la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE) y al Registro Nacional
Posteriormente, luego del final del gobierno de de Identidad y Estado Civil (Reniec), estableciendo
Fujimori, la idea de reunificar la autoridad electoral que no hay prelación entre ellos sino que “actúan
fue uno de los puntos de más consenso tanto en con autonomía y mantienen entre sí relaciones de
la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma coordinación, de acuerdo con sus atribuciones”.
Constitucional como en el Acuerdo Nacional.
Ambos grupos de trabajo coincidieron en señalar Resulta evidente que, al repartir entre tres organismos
la importancia de devolver al Jurado Nacional de distintos las responsabilidades vinculadas a la
Elecciones el lugar que le había correspondido en la realización de las elecciones, lo que consigue es
tradición constitucional del Perú. debilitar a la autoridad electoral, haciéndola más
vulnerable a las presiones políticas. El diseño
Ocurre, sin embargo, que la actual propuesta de institucional de la autoridad electoral debió ser
reunificación de la autoridad electoral peruana formulado, en efecto, vis-a-vis las fuerzas políticas
viene recibiendo numerosas críticas. ¿Por qué lo que participan en las elecciones. Es frente a dichas
que parecía tan apropiado hace unos años resulta fuerzas que se requiere una autoridad electoral.
hoy tan censurable? En las líneas que siguen, más
que indagar por las causas subjetivas de este cambio Esta disposición de las instituciones no impide
de opinión, se revisará los principales argumentos totalmente, pero sí dificulta considerablemente un
esgrimidos en pro y contra de la propuesta de comportamiento independiente y autónomo por
reunificar la autoridad electoral peruana. parte de la autoridad electoral. Crea un contexto

1 El primero es el Proyecto de Ley Nº 399/2006-CR, presentado el 12 de octubre de 2006 por el Apra. El segundo es el Proyecto de Ley Nº 592/2006-CR, presentado el 2 de noviembre de 2006
por Alianza Parlamentaria.
2 Igualmente, se pronunciaron en este sentido Raúl Ferrero Costa, Víctor García Toma, Domingo García Belaunde, Juan Chávez Molina, Enrique Bernales Ballesteros, Antero Flores-Aráoz, Jorge
Santistevan de Noriega y Fernando Tuesta Soldevilla. Véase: la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Nº 399/2006-CR. Asimismo, véase: Jurado Nacional de Elecciones, Razones para una
unificación: opiniones y análisis de juristas, Lima: 2001.
3 Sardón José Luis, La Constitución incompleta: reforma institucional para la estabilidad democrática, Lima: Apoyo, 1999, p. 24. Las itálicas están en el original.
4 Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, “Lineamientos para una reforma constitucional”, Lima: Ministerio de Justicia / Fundación Honrad Adenauer, 2001, pp.
89-94. También: Acuerdo Nacional, “Opiniones sobre la reforma constitucional en el seno del foro del Acuerdo Nacional”, mimeo, Lima, s/fecha.

>96
5 Soldevilla Fernando Tuesta, “El despropósito de la unificación”, El Comercio, Lima, 12 de marzo de 2007, p. A4.
6 Perú, Constitución Política, Lima: 1993, artículo 177º.
en el que ésta puede ser intimidada por las pasiones es que se resuelva rápido, como ya observaron

José Luis
Sardón
políticas que entran en juego en unas elecciones. los primeros comentaristas de su texto. Como
Como se vio con claridad durante años, configura indicaremos más adelante, este diseño institucional
un escenario propicio para la manipulación y la ya ha provocado serios problemas en los años que
falsificación de la democracia. tiene de vigencia.
3.La prelación de la ONPE 4.La ONPE y los partidos políticos
Por otro lado, debe observarse que, así la El predominio de la ONPE dentro de los organismos
Constitución no haya fijado expresamente una electorales ha sido reforzado por las atribuciones
prelación entre los organismos electorales, sí lo ha que le asigna la Ley de Partidos Políticos, que ella
hecho de forma tácita. Dentro del sistema electoral misma promoviera. Estas atribuciones —referidas
que establece, el organismo que predomina es la a la inscripción, a la democracia interna, al
ONPE, como consecuencia de haberle atribuido la financiamiento de los partidos y a la llamada franja
responsabilidad de organizar los procesos electorales electoral— colocan a la ONPE en el centro mismo
y, al mismo tiempo, de haberle encargado su del sistema político peruano.
jefatura a una sola persona, manteniendo, mientras
tanto, el carácter colegiado del Jurado Nacional de Publicada el 1 de noviembre de 2003, la Ley 28094,
Elecciones. Ley de Partidos Políticos, encarga a la ONPE el
registro de las organizaciones políticas. Es ante ella
La tarea fundamental que corresponde a la que deben entregarse las firmas de adherentes para
autoridad electoral es organizar las elecciones que sean verificadas. La ONPE tenía esta facultad
y, según artículo 182º de la Constitución, ésta desde antes de la Ley. Sin embargo, como se sabe,
corresponde a la ONPE: no la desempeñó con demasiado esmero en el caso
de Perú Posible, organización política del Presidente
“Le corresponde organizar todos los procesos Alejandro Toledo.
electorales”.
La atribución de la ONPE que sí es novedad y que
Adicionalmente, el artículo 186º de la Constitución deriva de la Ley de Partidos Políticos es la de tener
indica: a su cargo la democracia interna de los partidos
“La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta políticos. El artículo 21º de esta Ley establece hasta
las instrucciones y disposiciones necesarias para once tareas en las que interviene la ONPE dentro de
el mantenimiento del orden y la protección de las elecciones internas de los partidos políticos. Por
la libertad personal durante los comicios. Estas cierto, cabe también preguntarse hasta qué punto
disposiciones son de cumplimiento obligatorio para la ONPE ha cumplido con esta tarea durante las
las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.” últimas Elecciones Generales.
Como puede verse, las facultades constitucionales Sin embargo, la mayor atribución otorgada a la
de la ONPE —que tradicionalmente correspondían ONPE por la Ley de Partidos Políticos está en el
al Jurado Nacional de Elecciones— implican incluso artículo 34º, que señala lo siguiente:
que puede dictar órdenes a las Fuerzas Armadas y a “La verificación y control externos de la actividad
la Policía Nacional. económico-financiera de los partidos políticos,
La Constitución relega al Jurado Nacional de corresponderá exclusivamente a la Oficina Nacional
Elecciones a la tarea de resolver los eventuales de Procesos Electorales, a través de la Gerencia de
conflictos que puedan surgir en las elecciones. Por Supervisión de Fondos Partidarios”.
tanto, mientras que la ONPE actúa ex—ante, el Es por este dispositivo que la ONPE ha adquirido
Jurando actúa ex—post. Posteriormente, acaso para una gravitación fundamental en nuestro sistema
que la relegación del Jurado no sea tan evidente, las político. La ONPE podría inmiscuirse en la venta de
leyes de desarrollo constitucional de este Capítulo boletos de una pollada que organizara un partido
le han atribuido responsabilidades adicionales en que no contara con la simpatía de su Jefe o, por el
temas como la educación electoral. contrario, hacerse de la vista gorda en las donaciones
En todo caso, la prelación de la ONPE deriva no de un gobierno extranjero que reciba otro partido
sólo de sus atribuciones sino también del tipo de que sí cuente con esta simpatía, tal como informes
autoridad a la cual se le encarga, en contraste periodísticos recientes indican que habría ocurrido
con las que corresponden al Jurado Nacional de el año pasado.
Elecciones. Así, aunque la Constitución le encarga Aunque dentro y fuera del país se decía que el
las tareas más importantes a la ONPE y las menos candidato a la Presidencia de la República Ollanta
importantes al Jurado, paradójicamente establece Humala venía recibiendo apoyo financiero del
que la ONPE está a cargo de una sola persona y Presidente de Venezuela Hugo Chávez, la ONPE
mantiene el carácter colegiado del Jurado. no investigó si había alguna irregularidad en sus
Esta lógica constitucional privilegia la velocidad cuentas. Sin embargo, los mencionados informes
resolutiva sobre cualquier otra consideración. Más señalan que algunos o muchos de quienes aparecían
que resolver bien, lo que le importa a la Constitución aportando recursos eran, en realidad, jóvenes

7 Chirinos Enrique y Chirinos Francisco, Constitución de 1993: lectura y comentario, Lima: Nerman, 1994.
8 Me refiero a los informes propalados por el Noticiero 90 Segundos, de Frecuencia Latina, los días 27 y 28 de febrero pasados. En los mismos, se hace referencia a más de diez casos de jóvenes
contribuyentes a la campaña de Humala, con cifras que se acercan a los US$20,000. >97
indigentes o que vivían en el extranjero, y que no La ONPE no debería desaparecer, pero sí estar
tenían la menor idea de ello. subordinada al Jurado Nacional de Elecciones. El
Jefe de la ONPE debería ser el Gerente y el Jurado, el
Aunque estas denuncias periodísticas deben ser aún Directorio del sistema electoral. Un buen Directorio
corroboradas, se trata de indicios de una deficiente no desarrolla necesariamente un seguimiento al
performance de la ONPE respecto de una situación detalle de las decisiones de su Gerente, en la medida
irregular con el financiamiento de la candidatura en que desarrolla confianza en el criterio de éste.
mencionada. Sin embargo, sí esta facultado para destituirlo, si es
5.Implicancias del predominio de la ONPE que éste pierde o traiciona esta confianza.
En base a estos hechos, cabe preguntarse precisarse 6.Separación y equilibrio de poderes
luego hasta qué punto la ONPE actuó con negligencia
Finalmente, cabe responder a una crítica a la
o hasta qué punto montó una coartada, para darle
propuesta de reunificación de la autoridad electoral
una pátina de legalidad a una situación irregular.
que afirma que ella implica violar el principio
No lo sabemos todavía, pero sí podemos afirmar
de separación de poderes, consagrado por la
que lo ocurrido era totalmente previsible, dado el
Constitución. Ciertamente, una de las normas
imprudente diseño institucional de la autoridad
generales de la Constitución señala lo siguiente
electoral y la mal pensada Ley de Partidos Políticos.
respecto del Perú:
Ambos arreglos institucionales habrían provocado
lo ocurrido. “Su gobierno es unitario, representativo y
La Ley de Partidos Políticos, por lo pronto, parte descentralizado, y se organiza según el principio de
del error de asumir que un sistema de partidos la separación de poderes”10.
puede crearse de arriba hacia abajo, el equivalente Sin embargo, de esto no puede deducirse que todos
de pretender eliminar la pobreza por decreto. Sin los organismos del Estado deban estar divididos de
embargo, la experiencia enseña que, si alguna ley manera tripartita.
puede crear un sistema de partidos, ésa es la que
establece el sistema de representación. Un adecuado La separación de poderes es un medio para
mecanismo de elección de los congresistas puede alcanzar el ideal de gobierno limitado, que propone
inducir el surgimiento de este sistema de abajo el constitucionalismo como herramienta para
hacia arriba. asegurar la libertad de los ciudadanos. Esta libertad
puede estar amenazada tanto por los excesos de
La Ley de Partidos Políticos, en realidad, monta gobierno como por la ausencia de éste. En el
un tinglado que vende la idea de que todo está Perú, el surgimiento de numerosos organismos
bajo control. En lo que respecta al control del constitucionales ha terminado llevando a situaciones
financiamiento de los partidos políticos, éste no se de ingobernabilidad, que también comprometen
habría hecho oportunamente por la sencilla razón esta libertad11.
de que no podía hacérselo, debido a los plazos
en los que se desarrollan los procesos electorales La proliferación de organismos constitucionalmente
y la volatilidad de nuestro sistema de partidos. El autónomos — o al menos constitucionales — ha
fenómeno Humala, específicamente, se configuró generado una situación de debilidad institucional,
en apenas seis meses. que eventualmente ha sido llenada por caudillos
autoritarios. Actualmente, además de los tres
A esto debe agregarse que resulta imprudente poderes del Estado, la Constitución incluye otros
encargarle a una oficina a cargo de una sola persona doce organismos constitucionales, incluyendo los
decisiones de tanta trascendencia como las de tres organismos electorales. En este contexto,
control de las finanzas partidarias. Tal oficina estará el juego de pesos y contrapesos — checks and
demasiado sujeta a las inclinaciones, debilidades o balances — resulta extremadamente complejo.
simpatías de su titular, de lo que estaría otra a cargo
de un órgano colegiado, en el cual las decisiones se Es muy distinto diseñar este juego entre tres
toman luego de una deliberación de sus integrantes, instituciones participantes, determinando las
quienes pueden aportar diferentes puntos de vista. prerrogativas y subordinaciones de cada una
en relación a las otros dos, que hacerlo entre
Tanto en el derecho público como en el derecho quince. Como señala la teoría de juegos moderna,
privado, las decisiones delicadas se confían a un requisito para la racionalidad de éstos es la
órganos colegiados. Son colegiados los Directorios simplicidad de las reglas que los estructuran. Con
de las empresas y las dependencias públicas, que reglas complejas, el juego se torna irracional,
toman decisiones de carácter general; pero también haciéndose imposible el equilibrio de poderes que
los tribunales administrativos y los del Poder Judicial, se pretende alcanzar.
que resuelven casos específicos. A la luz de ello,
llama la atención que una oficina encargada de Por tanto, el principio de separación de poderes sólo
temas electorales fundamentales esté a cargo de se debe aplicar a los niveles básicos del gobierno
un solo funcionario. nacional, regional y local. Pretender llevarlo a todo

9 Avendaño Jorge, “Opiniones sobre la reforma del sistema electoral”, Reporte Electoral, ONPE, Año 4 Nº 37, 2006, pp. 2-4.

>98
10 Perú, Constitución Política, Lima: 1993, artículo 43º.
11 Sardón José Luis, “Estado de derecho y barroquismo constitucional”, Advocatus, Nº 12, Lima, 2005-I, pp. 463-465.
organismo público implica no entender el sentido de de la democracia. El punto más débil de este Título

José Luis
Sardón
este principio. La autoridad electoral, por lo pronto, estuvo dado por el Capítulo dedicado al Sistema
no debe ser confundida con un nivel de gobierno. Electoral. En él, no sólo mantuvo la representación
Como se dijo líneas antes, ésta debe ser una sola, proporcional sino que despedazó al Jurado Nacional
más bien, para poder hacer frente a las presiones de Elecciones.
políticas inherentes a los procesos electorales.
Este error ha sido profundizado por los dispositivos
Ello no implica, por supuesto, que las decisiones de la Ley de Partidos Políticos, que terminaron de
de la autoridad electoral no ofrezcan la garantía configurar un escenario institucional, vulnerable
de la pluralidad de instancias que consagra la al surgimiento de una dictadura elegida. Por
misma Constitución. Cabe evaluar, en efecto, tanto, la reciente inminencia de que esto ocurriera
qué decisiones de la Gerencia deberían poder ser en nuestro país, así como el compromiso con las
apeladas ante el Directorio del sistema, tal como futuras generaciones, debería pasa por recuperar
ocurre en otras instancias de la administración un diseño más prudente de la autoridad electoral,
pública. devolviéndole su unidad y su composición
colegiada.
7.Conclusiones
Las instituciones constitucionales tienen sentido en
la medida en que son anclas normativas no sujetas a
los vaivenes políticos. Su diseño no debe depender
de que fulano o mengano sean sus titulares, puesto
que son estructuras que requieren ser evaluadas
sólo en función a su pertinencia respecto de los fines
que persiguen. En el caso de la autoridad electoral,
este fin es asegurar la eficiencia y la imparcialidad
de los procesos electorales.
Como señaló Joseph Schumpeter, hay democracia
allí donde hay “elecciones competitivas”12. En la
actualidad, sin embargo, ha surgido el fenómeno
que algunos han calificado como “elecciones
sin democracia” y que otros han descrito como
“democracia sin libertad”. Ambos conceptos
se refieren a situaciones en las que la voluntad
ciudadana es tergiversada a través de procedimientos
electorales mal diseñados, que favorecen la llegada
al poder a los enemigos de la democracia13.
En el Perú, la autenticidad y sostenibilidad de
la democracia depende no sólo pero sí de la
reunificación de la autoridad electoral. Si bien la
democracia previa a 1993 tuvo grandes problemas,
éstos no se originaron en un diseño inadecuado
de la autoridad electoral sino en otros dispositivos
constitucionales, como el sufragio obligatorio y,
sobre todo, la elección de los congresistas a través
del sistema de representación proporcional.
Respecto a la autoridad electoral, cabe recordar
que desde 1931, el Perú ha contado con el
Jurado Nacional de Elecciones, creado en base a
la experiencia desarrollada por la Junta Electoral
Nacional de 189614. Dicho Jurado fue siempre un
órgano colegiado, presidido por eminentes juristas
como Eleodoro Romero Romaña, Alberto Eguren
Bresani, Domingo García Rada, Ulises Montoya
Manfredi, Álvaro Chocano Marina y Juan Chávez
Molina, entre otros.
Si bien la Constitución de 1993 aportó un Régimen
Económico más propicio para la modernización y
el desarrollo del Perú, no estableció una Estructura
del Estado que brindara las bases para la afirmación

12 Schumpeter Joseph, Socialism, and Democracy, New York: Harper Perennial, 1942.

>99
13 Diamond Larry, “Thinking About Hybrid Regimes: Elections Without Democracy”, Journal of Democracy, April 2002.
14 Basadre Jorge, Historia de la República del Perú: 1822-1933, sétima edición, Lima: Editorial Universitaria, 1983, t. VII, pp. 353-358.
LAS GARANTÍAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD PENAL EN EL DERECHO PENAL
PERUANO

Christian
Bello Gordillo
Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Socio de Cortez, Massa & Bello Abogados.

¿Qué es el principio de legalidad penal? ¿Qué garantías se derivan de este principio


constitucional y cuál es la trascendencia de las mismas? Estos son, sin lugar a dudas, los
principales cuestionamientos en torno a los cuales versa la actual discusión en la dogmática
penal. Mediante el presente artículo, el Doctor. Christian Bello logra abordar sistemáticamente
estos cuestionamientos, ofreciéndonos respuestas claras que, definitivamente, contribuyen al
enriquecimiento de la discusión dogmática existente.
>101
1.Introducción El principio de legalidad penal, dado su
reconocimiento en la ley fundamental, es un
Del catálogo de principios jurídicos garantistas, principio constitucional. Y esta consideración no
el de legalidad es, sin duda alguna, uno de los es simplemente declarativa, sin efecto práctico
de mayor relevancia jurídica en la actualidad. alguno. Todo lo contrario, las consecuencias de su
Su vigencia y consideración como principio consagración, tanto para el legislador como para el
fundamental del Estado de Derecho se extiende a juez, son de suma importancia práctica, al punto de
nivel internacional. Y es que, en casi la totalidad erigirse como una auténtica norma constitucional
de ordenamientos jurídicos basados en el sistema de aplicación directa. En efecto, el valor que se
romano-germánico, en los que la ley es la principal le confiere a un principio constitucional no se
fuente de derecho, el principio de legalidad corresponde con la alusión que hace el Código Civil
constituye el pilar fundamental sobre la base del de los principios generales del derecho (artículo
cual se sustenta el Estado y su ejercicio de poder. VIII del Título Preliminar del Código Civil), que por
Como señala Hurtado Pozo “los órganos estatales exigencia de la “lex scripta” no son fuente del
deben someterse a la ley y la validez de sus actos derecho penal, al igual que la costumbre.
depende de que tengan una base legal”.
Un principio constitucional, como es el caso del de
Si bien el principio de legalidad es un postulado legalidad penal, al estar consagrado positivamente
básico del derecho positivo y una garantía destinada en la Carta Magna, no sólo es fuente directa para
a todas las disciplinas del ordenamiento jurídico; el derecho penal, sino que se convierte en norma
en el Derecho Penal juega un papel trascendental, obligatoria de máximo valor normativo en el
como máxima garantía de aplicación de la ley ordenamiento jurídico, a tenerse en cuenta por
penal, que impide la arbitrariedad o capricho del los órganos encargados de crear normas jurídicas
juzgador. y por los órganos encargados de aplicarlas. Por
Sin embargo, a pesar de su importancia, el desarrollo tanto, participa de la función fundamentadora,
dogmático del principio en el derecho penal peruano informadora y crítica respecto de aquellas
no es muy rico. Tampoco a nivel jurisprudencial se normas jurídicas que no se atengan a él, lo que
advierte un desarrollo significativo del mismo, salvo frecuentemente no es tomado en cuenta por los
la precisión efectuada por el Tribunal Constitucional, operadores del derecho.
respecto a la doble naturaleza jurídica del principio En nuestro ordenamiento jurídico, el principio
en sede penal: Para el legislador, constituye un de legalidad penal, con su fórmula extendida
”principio constitucional” que informa y limita “nullum crimen nullum poena, sine lege”, tiene
sus márgenes de actuación; mientras que, para reconocimiento constitucional desde 197910,
el ciudadano, constituye un “derecho subjetivo aunque anteriormente de manera parcial en la
constitucional”, que le garantiza, en el marco de Constitución de 193311. En la actualidad, el artículo
un proceso o procedimiento sancionador, que 2º numeral 24, inciso d) de la Constitución lo recoge
lo prohibido se encuentre previsto en una norma en los siguientes términos:
previa, estricta y escrita; y también que la sanción se
encuentre contemplada previamente en una norma “d) Nadie será procesado ni condenado por acto
jurídica. u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e
En este sentido, la presente contribución busca inequívoca, como infracción punible; ni sancionado
exponer el estado actual de discusión en la con pena no prevista en la ley.”
dogmática penal respecto al principio de legalidad
penal; fundamentalmente, en lo que se refiere a los De su tenor literal, se desprenden las siguientes
alcances concretos de sus garantías derivadas y su garantías constitutivas: (i) la garantía criminal y
aplicación en el derecho penal peruano. la prohibición de derecho consuetudinario (acto
u omisión que al tiempo de cometerse no esté
2.El Reconocimiento Constitucional del previamente calificado en la ley), (ii) la garantía
Principio de Legalidad Penal

* El presente artículo está basado el la tesis “Fundamentos y Alcances del Principio de Irretroactividad de la Ley Penal Perjudicial en el Derecho Penal Peruano”, que defendí el 25 de agosto de
2006 en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y que tubo la unanimidad la maxima calificación << Sobresaliente Summa Cum Laude >>
1 Vid. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, Olga. Los principios en el derecho y la dogmática penal. 1era ed. En: Cuadernos “Bartolomé de las Casas”. Madrid: Dykinson, 2004, pp. 78-82.
2 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. 2da ed. Madrid: Civitas, 1997, p. 143.
3 HURTADO POZO, José. Manual de derecho penal. Parte general I. 3era ed. Lima: Grijley, 2005, p. 139.
4 Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte general. 3era ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 107.
5 Así, el fundamento Nº 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 2758-2004-HC/TC de 23.11.04.
6 Sobre los límites normativos del derecho penal subjetivo, de conformidad con los principios constitucionales en los que se fundamenta el ius puniendi estatal, vid. POLAINO NAVARRETE, Miguel.
Derecho penal. Modernas bases dogmáticas. Lima: Grijley, 2004, p. 310.
7 SÁNCHEZ MARTÍNEZ, Olga. op.cit., p. 82.
8 Ibid., p. 85.
9 Ibid., p. 84.
10 Es recién con la Constitución Política de 1979 que la formulación de FEUERBACH es abarcada a plenitud, al extenderse el principio a la legalidad de las penas (nullum poena sine lege). El
artículo 20º inciso d) de la referida Carta Magna, establecía que: ‹‹nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley,
de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley››.
11 La Constitución Política del Perú de 1933 fue la primera en recoger parcialmente la garantía de irretroactividad, pero de manera restringida al nullum crimen sine lege: ‹‹Nadie será condenado
>102 por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles, ni juzgado sino por tribunales que las leyes
establezca››.
penal (ni sancionado con pena no prevista en ley) y La garantía penal exige que la ley especifique de

Bello Gordillo
(iii) la prohibición de leyes penales indeterminadas manera previa la cantidad y calidad de pena que
(de manera expresa e inequívoca). Por su parte, la corresponde al evento delictivo “nullum poena
garantía jurisdiccional, la garantía de ejecución, sine lege”). De esta manera, por más antisocial
la prohibición de analogía y la prohibición que resulte el hecho punible, no se admite la

Christian
de retroactividad, tienen un reconocimiento imposición de pena distinta a la prevista por ley
constitucional más desarrollado en otros artículos (vg. pena privativa de libertad en sustitución de la
de la Constitución12. Todas estas garantías, que a pena de multa) ni la imposición de pena por encima
continuación serán desarrolladas, forman parte del del máximo legal, en respeto del principio de
núcleo de protección del principio de legalidad en proporcionalidad (artículo VII Título Preliminar del
sede penal. Código Penal). Esta garantía, también consagrada
constitucionalmente en el artículo 2º numeral 24
3.Las Garantías Derivadas del Principio de inciso d) de nuestra Carta Magna y legalmente en
Legalidad Penal el artículo II del Título Preliminar del Código Penal,
En sentido amplio, y sin ningún afán de clasificación cobra importancia en el momento de la sentencia
académica13, las garantías derivadas del principio de penal y, en particular, en la determinación judicial
legalidad penal se dividen en dos grupos. Por un de la pena17.
lado, aquellas garantías individuales que forman La garantía jurisdiccional exige que la existencia
parte de la clásica definición de FEUERBACH ‹‹nullum del delito y la imposición de la pena se determinen
crimen nullum poene sine lege››, cuya aplicación por medio de una sentencia judicial y según un
se verifica en la conminación penal, en el proceso procedimiento legalmente establecido18 “nullum
penal y en la ejecución de la pena. Por otro lado, poena sine lege indicio”). Supone fundamentalmente
aquellas garantías que si bien de igual forma derivan que los jueces, conforme al principio de separación
del principio de legalidad penal, se diferencian con de poderes, sean los únicos facultados para la
las primeras por el hecho que han alcanzado un imposición de las penas y/o medidas de seguridad
reconocimiento autónomo e importancia particular en el marco de un proceso penal, siempre y cuando
como principios constitucionales14. estén predeterminados por ley y lo hagan en la
Dentro de las primeras, se encuentran: (i) la garantía forma prevista legalmente. En suma, se trata de que,
criminal, (ii) la garantía penal, (iii) la garantía una vez instaurado el proceso penal, la actividad
jurisdiccional y (iv) la garantía de ejecución. Cada una judicial no exceda lo que estrictamente establece
de ellas reclama vigencia en momentos específicos la ley, respetando las formas del procedimiento.
del proceso penal, incluso antes y después de éste. El desarrollo constitucional de esta garantía se
desprende de los artículos 138º y 139º inciso 3 de
La garantía criminal exige que el delito se halle la Constitución. A nivel legislativo, la consagra el
determinado previamente por ley (”nullum crimen artículo V del Título Preliminar del Código Penal,
sine lege”). Ello implica, por un lado, la proscripción estableciendo que “sólo el juez competente puede
de que el juzgador, basándose en criterios como la imponer penas o medidas de seguridad; y no puede
gravedad del hecho, el impacto en la sociedad o el hacerlo sino en la forma establecida en la ley”. Esta
clamor popular, califique como delito una conducta proyección del principio de legalidad al proceso
no determinada legalmente como tal y; por otro penal es un freno importante frente a la necesidad
lado, la imposibilidad de que el juzgador rehuse a de búsqueda de la verdad material a cualquier
aplicar el ”ius puniendo“ del cual es destinatario, precio, puesto que excluye toda posibilidad de
por considerar que, a pesar que la conducta se arbitrariedad en el proceso.
encuentra tipificada como delito por ley, no es
merecedora de reproche penal. Esta garantía, La garantía de ejecución, vinculada por cierto al
elevada en nuestro ordenamiento jurídico a nivel principio de humanidad de las penas19, demanda
constitucional (artículo 2º numeral 24 inciso d) de que la pena o medida de seguridad se ejecute en
la Constitución15) y desarrollada legislativamente la forma prevista legalmente, y no conforme a la
por el artículo II del Título Preliminar del Código voluntad del juzgador, de la víctima, de la sociedad
Penal16, constituye un límite impuesto a las agencias o de los medios de comunicación. Con ello, se
de control penal, desde la etapa de investigación garantiza la prohibición de todo trato inhumano o
preliminar hasta la expedición de la sentencia. degradante20, producido por penas estigmatizantes
12 La garantía jurisdiccional esta reconocida en el artículo 138º y 139º incisos 3 y 10 de la Constitución. La garantía de ejecución integrada en el artículo 2º numeral 24 inciso h) y en el artículo
139º inciso 3 de la Constitución. La prohibición de analogía en el artículo 139º inciso 9 de la Constitución. Y la prohibición de retroactividad plasmada en el artículo 103º párrafo 2 de la
Constitución.
13 La doctrina penal alemana distingue en el principio de legalidad, por un lado, un aspecto formal, del que se derivarían las exigencias de prohibición del derecho consuetudinario, prohibición
de analogía y prohibición de retroactividad de las leyes penales no favorables, y por otro lado, un aspecto material, del que se extraerían las exigencias de concreción y determinación en las
descripciones legales de las conductas delictivas y sus penas. Así, DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. El principio de legalidad penal. 1era ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 35.
14 Para SÁNCHEZ MARTÍNEZ, Olga. op. cit., p. 84, “los principios de derecho penal en tanto contenidos en el texto constitucional participan de la función fundamentadora, informadora y crítica
respecto de aquellas normas jurídicas que no se atengan a ellos. Y en tanto normas jurídicas sirven para sostener decisiones porque participan de la eficacia derogatoria o invalidante de la
Constitución”. A su vez, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0010-2002-AI/TC de 3.1.03, sostuvo que: “el principio de legalidad exige que por ley se establezcan
los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la
prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)”.
15 El artículo 2º numeral 24 inciso d) de la Constitución establece que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
16 El artículo II del Título Preliminar del Código Penal establece que: ”Nadie será sancionado por un delito acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni
sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.
17 El artículo 49º del anteproyecto del Código Penal de 2004, Ley Nº 27837 de 4.10.02, presenta, en relación a la determinación judicial de la pena, una novedad respecto a la movilidad de la
individualización judicial de la pena, mediante el denominado ‹‹sistema de cuartos››. En él, para efectuar el proceso de individualización, el juez dividirá el ámbito punitivo de movilidad de la
pena conminada para cada tipo en cuartos: si concurren circunstancias atenuantes, o no concurren ni atenuantes ni agravantes, el juez sólo podrá individualizar la pena dentro del primer cuarto
sobre el extremo mínimo de la pena; si concurren circunstancias atenuantes y agravantes, se individualizará la pena dentro de los cuartos intermedios; si concurren circunstancias agravantes
se individualizará la pena dentro del último cuarto por debajo del máximo de la pena.
18 MIR PUIG, Carlos. Derecho penal. Parte general. 5ta ed. Barcelona: 1998, p. 77.
19 El principio de humanidad de las penas demanda - en el derecho de ejecución penal- la prohibición de penas inhumanas y degradantes, conforme al artículo III del Título Preliminar del Código
de Ejecución Penal. Así, ZAFFARONI, Raúl. Manual de derecho penal. Parte general. Tomo I. 5ta ed. Lima: Ediciones Jurídicas, 1998, pp. 179-180. >103
que buscan la inocuización del delincuente21. Esta Afortunadamente, esta concepción mecanicista del
labor es de competencia exclusiva del juez, quien juez fue superada, reconociéndose que la actividad
tiene la responsabilidad de velar porque no se del juez no se reduce a la de un mero aplicador
produzcan interferencias en la ejecución de las de la ley, correspondiéndole más bien la labor de
penas y/o medidas de seguridad, conforme lo exige desentrañar el significado último de la norma
el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal. jurídica sobre la base de determinadas reglas de
interpretación.
Dentro del segundo grupo de garantías, se
encuentran: (i) la prohibición de analogía, (ii) la Sin embargo, en el derecho penal, a diferencia de
prohibición de derecho consuetudinario, (iii) la otras ramas del derecho, el recurso a la analogía
prohibición de leyes penales indeterminadas y (iv) - desde el Código Penal Austriaco 178726- está
la prohibición de retroactividad. Este otro grupo proscrito como método de integración jurídica27.
de garantías del principio de legalidad penal, No así, como razonamiento analógico para la
resumidas por ROXIN con la frase “el principio interpretación jurídica28. La analogía se diferencia
de legalidad (…) sirve para evitar una punición de la interpretación en que, mientras la primera
arbitraria y no calculable sin ley o basada en una busca extraer el sentido de una norma jurídica
ley imprecisa o retroactiva“22, serán analizadas con recurriendo a elementos afines previstos en otra
más detalle a continuación, dado que su desarrollo norma, la segunda busca extraer el significado de la
dogmático es más rico y; por ende, requiere de norma jurídica a partir de sus posibles sentidos que
mayor profundidad. se desprenden de su propio tenor literal.
3.1 La prohibición de analogía En cuanto a su justificación material, la prohibición
de analogía halla su fundamento principal29 en la
Cuando acontece un hecho que carece total o exigencia de ”lex scripta”; puesto que, conforme al
parcialmente de consecuencia jurídica prevista artículo 2º numeral 24 inciso d) de la Constitución y
legalmente, se está frente a lo que se conoce como el artículo II del Título Preliminar del Código Penal,
laguna del derecho. Ello sucede, porque las normas sólo por ley previamente establecida se pueden
jurídicas, al ser creación humana, no son ni serán crear delitos y penas, y únicamente por ley se
capaces de abarcar a plenitud todos los supuestos pueden descriminalizar conductas. Mientras que
que puedan presentarse en la realidad. Sostener su admisión - en caso de normas no restrictivas de
lo contrario sería utópico, por más capacidad de derechos - se justifica por el principio de igualdad30,
proyección y abstracción mental del legislador. Para toda vez que corresponde un tratamiento igual a
dar solución a estos vacíos normativos se recurre los iguales y desigual a los desiguales.
precisamente a la analogía: método de integración
jurídica mediante el cual la consecuencia de una En cuanto a su ámbito de aplicación, cualquiera
norma jurídica se aplica a un hecho distinto de que sea su referencia valorativa - de ”legis“ o de
aquel que considera el supuesto de dicha norma, ”iuris”31 -, ésta prohíbe, sin objeción alguna, a
pero que le es semejante en sustancia23. todos aquellos preceptos penales perjudiciales al
reo (analogía ”in malam partem”). Esto incluye el
La analogía no surge con el pensamiento de la juicio de subsunción en los tipos penales, en lo que
Ilustración, toda vez que para los seguidores de respecta a la Parte Especial, y la determinación de
esta corriente filosófica el juez era concebido como un estado de peligrosidad, de la pena o medida de
un “impersonal autómata de subsunción”24 o seguridad o de una causa de justificación, en lo que
en palabras de - MONTESQUIEU - como “la boca respecta a la Parte General.
que pronuncia las palabras de la ley”25. En esos
tiempos al juez le estaba vedada la posibilidad Más bien, la discusión actual en la dogmática
de crear derecho o de interpretar el sentido de penal se cifra en la analogía “in bonam partem”;
una norma jurídica, bajo el entendimiento que la por cuanto, si bien ésta no perjudica a la esfera de
voluntad del legislador, considerada el ‹‹espíritu de derechos fundamentales del imputado, también
la ley››, era la única fuente de referencia valorativa. supone aplicar la ley penal a supuestos no

20 El Tribunal Constitucional español ha considerado expresamente que: ‹‹la calificación de una pena como inhumana o degradante no viene determinada exclusivamente por su duración sino
que depende de las modalidades que revista su ejecución, de modo que la pena no suponga sufrimientos de una especial intensidad ni provoque una humillación o sensación de envilecimiento
que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena››. Vid. SSTC de 22 mayo de 1986, 30 de marzo de 2000 y 12 de junio de
2000, citadas por ZUGALDÍA ESPINAR, José (Dir.). Derecho penal. Parte general. 2da ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 212.
21 Sobre las consecuencias funestas del empleo de sanciones inocuizadoras en el ámbito de la dignidad, privacidad y libertad de los condenados, vid. HERRERA MORENO, Myriam. Publicidad y
control penal. Nuevas estrategias inocuizadoras en la post-modernidad penal. Lima: Grijley, 2002, p. 75.
22 ROXIN, Claus. op. cit., p. 137.
23 RUBIO, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al derecho. 8va ed. Lima: PUCP, 2001, p. 289.
24 Así, Beccaria citado por ROXIN, Claus. op.cit., p. 147.
25 Montesquieu citado ROXIN, Claus. op. cit., p. 147.
26 La primera Ley que prohibió la analogía fue el Código penal austriaco de 1787, que se conoce en el ámbito iushistórico como la ‹‹Josefina››, dado que fue aprobado por el Emperador José II.
27 ZUGALDÍA, José (Dir.). op. cit., p. 262.
28 En este sentido, HURTADO, José. op. cit., 89. En contra, MUÑOZ, Francisco y GARCÍA, Mercedes. Derecho penal. Parte general. 6ta ed. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 122, para quienes la
prohibición de analogía, antes que una forma de ‹‹interpretación analógica››, constituye una forma de aplicación de la ley.
29 Otras fundamentaciones de la prohibición de analogía in malam partem se pueden encontrar en URQUIZO, José. Momento de comisión del delito. En: CASTILLO ALVA, José Luis (Coord.).
Código penal comentado. Tomo I. 1era ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, pp. 81-90.
30 BACIGALUPO, Enrique y LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Contestaciones al programa de derecho penal. Parte general para acceso a las carreras judicial y fiscal. 3era ed. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2005, p. 69; CASTILLO, José Luis. Principios de derecho penal. Parte general. 1era reimpresión. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 148.

>104 31 La analogía legis se configura cuando se aplica un concreto precepto legal a un caso no comprendido en él. En cambio, la analogía iuris se configura no con la aplicación de una norma concreta,
sino con la aplicación de un principio jurídico extraído de un conjunto de normas del ordenamiento jurídico.
contemplados por ella. En España, la doctrina penal por tanto, sólo será legítima si aplica una pena con

Bello Gordillo
mayoritaria, influenciada por la doctrina penal soporte legal y no consuetudinario.
alemana32, se decanta a favor de la admisión de la
analogía favorable al reo. Esta posición se sustenta, A pesar de lo señalado, en la doctrina penal alemana
fundamentalmente, en el propio origen político del está bastante extendida la opinión de que en la

Christian
principio de legalidad: la necesidad de proteger a Parte General existe “en amplia medida derecho
los ciudadanos del poder punitivo del Estado. En consuetudinario a efectos de fundamentar y agravar
contra, se sostiene que de admitirse la analogía ”in la pena”34. En mi opinión, la única excepción posible
bonam partem“ se conculcaría no sólo el principio es la costumbre “in bonam partem”, cuya vigencia
de reserva absoluta de la ley que rige en materia es aceptada mayoritariamente cuando se trata de
penal, sino también el principio de separación de dotar de contenido y alcance a la ley penal; mas no
poderes que rige en todo el ordenamiento jurídico, en su capacidad abrogativa de la ley35. Ciertamente,
por cuanto se abriría paso a la creación judicial del para interpretar el sentido y alcance de una norma
derecho, lo cual es facultad exclusiva del legislador. penal, sí está permitido el recurso a la costumbre
como fuente indirecta o “secundum legem”›36. En
En mi opinión, atendiendo a los principios de este sentido, MUÑOZ CONDE Y GARCÍA ARÁN,
igualdad, intervención mínima y de ”favor señalan que:
libertatis“, debe admitirse el recurso a la analogía
favorable al reo. Ello, porque siendo el derecho “(…) el concepto de ‹‹fuente›› puede utilizarse en
penal el medio más represivo de control social, que un sentido distinto, no referido a la creación de
sólo reacciona ante determinados ataques contra normas jurídicas sino como medio de integración,
determinados bienes jurídicos, no puede escudarse interpretación y complementación de las fuentes
en la reserva absoluta de la ley que, por cierto, de producción, esto es, como fuente indirecta (…).
surgió como garantía del ciudadano frente al abuso la costumbre desempeña una importante función
del poder estatal, para legitimar una intervención en la interpretación y aplicación del Derecho penal,
punitiva del Estado abiertamente desigual por la porque también en este sector del Ordenamiento se
existencia de lagunas de punibilidad o vacíos en acude frecuentemente a la utilización de conceptos
otras categorías normativas. En esta dirección se indeterminados que deben ser dotados de
adscribe el anteproyecto del Código Penal Peruano contenido teniendo en cuenta los comportamientos
de 2004, que en su artículo III del Título Preliminar sociales”.37
propone, por primera vez en la historia de nuestras Es así que para definir los alcances de un supuesto
codificaciones33, la admisión de la analogía ”in concreto de “error culturalmente condicionado”
bonam partem”. (artículo 15º del Código Penal), se requiere
3. 2 La Prohibición de Derecho inevitablemente del conocimiento previo de los usos
Consuetudinario y costumbres del grupo social o medio cultural en el
que se ha desenvuelto el imputado. De igual forma
La exigencia formal de ”lex scripta”, que se ocurre con las eximentes de responsabilidad penal,
desprende del artículo 2º numeral 24 inciso d) en las que la apreciación de la costumbre también
de la Constitución, comporta la imposibilidad de es necesaria para la correcta interpretación de sus
recurrir al derecho consuetudinario para, cubriendo propios términos38. Por ejemplo, en el caso de la
lagunas de punibilidad, crear delitos o fundamentar eximente del artículo 20º inciso 8 del Código Penal,
y agravar penas. Esta consecuencia derivada del que exonera de pena al que ‹‹obra en el ejercicio
principio de legalidad penal, sólo encuentra eco en legítimo de un derecho, oficio o cargo››, muchas
el sistema romano - germánico y no en el sistema del veces el juez penal, para determinar si el imputado
“common law”; habida cuenta que en éste último, ha obrado o no en ejercicio legítimo de un derecho,
a diferencia del nuestro, la costumbre - junto con la tiene que recurrir a otras disciplinas del ordenamiento
jurisprudencia - es fuente de producción de normas jurídico que contienen normas consuetudinarias.
jurídicas. Lo mismo sucede con los elementos normativos
sociales, como sería el caso de las expresiones
En este contexto, la obligación constitucional que “actos libidinosos contrarios al pudor” (artículo
tienen los magistrados del Poder Judicial de “no 176º del Código Penal) y ”exhibición obscena“
dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia (artículo 183º del Código Penal).
de la ley” (artículo 139º inciso 8 de la Constitución)
es letra muerta para el derecho penal peruano, ya Como se puede apreciar, en estos casos siempre la
que la actuación de la justicia penal siempre estará decisión de admitir una costumbre será resultado
condicionada a la exigencia de ‹‹reserva de ley›› y; de la interpretación del contenido de una norma

32 Entre ellos, CALDERÓN, Ángel y CHOCLÁN, José Antonio. Manual de derecho penal. Tomo I. Parte general. 1era ed. Madrid: Deusto, 2005, p. 71; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido.
Contestaciones de derecho penal. Parte general. 3era ed. Madrid: Colex, 2004, p. 80; BACIGALUPO, Enrique y LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. op. cit., p. 68; ZUGALDÍA, José (Dir.). op.
cit., pp. 264-265; MUÑOZ, Francisco y GARCÍA, Mercedes. op. cit., pp. 124-125.
33 Desde la Constitución Política de la Monarquía Española promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812, hasta la Constitución actual de 1993, y desde el Código Penal de Maúrtua de 1824,
hasta el Código Penal vigente de 1991, no se ha reconocido la aplicación de la analogía en favor del reo.
34 ROXIN, Claus. op. cit., p. 159.
35 CASTILLO, José Luis. op. cit., p. 203.
36 MUÑOZ, Francisco y GARCÍA, Mercedes. op. cit., p. 117.

>105
37Ibid., p. 116.
38 En esta línea, ZUGALDÍA, José (Dir.). op. cit., p. 242.
penal39 y no de su aptitud creadora de derecho que, penas merecerán quienes incurran en ellas. Como
en otros sistemas como en el “common law”, sí regla general, toda ley penal estará sometida a este
posee. Lo mismo sucede con la jurisprudencia, que principio sin importar su contenido (delito grave,
tampoco tiene efectos normativos, sino meramente delito bagatela o falta) y, en particular, esta exigencia
interpretativos40. de certeza comprenderá tanto a los presupuestos
de punibilidad, cuanto a las consecuencias jurídicas
3.3 La prohibición de leyes penales del delito; aunque se admita dogmáticamente
indeterminadas mayor flexibilidad en la determinación en el caso
En materia de técnica de elaboración de leyes de estas últimas45. Si se quiebra este principio por
penales, el principal límite impuesto al legislador una generalización desmedida del legislador en la
es la exigencia de “lex certa”. Ello, supone que construcción de los tipos penales46, se desmorona
la facultad que tiene éste de crear “ius poneale” la eficacia preventivo - general, el principio de
esté acompañada de su obligación de cumplir con separación de poderes, el principio de seguridad
el mandato de determinación; esto es, de ofrecer jurídica y, en consecuencia, la autolimitación del
al ciudadano medio41 la posibilidad de conocer con ”ius puniendi“ estatal47.
un alto grado de objetividad lo que es tolerable o
Empero, siempre es necesario -incluso inevitable-
intolerable por el ordenamiento penal. Y una ley
un cierto grado de indeterminación48, tanto por
penal imprecisa o equívoca, que no prevea el núcleo
la ineficacia de efectuar regulaciones casuísticas,
de lo prohibido o la clase o cantidad de pena, atenta
cuanto por las limitaciones propias del lenguaje.
contra el principio de taxatividad, y crea un peligro
Respecto a lo primero, es evidente que la técnica
latente para aquel ciudadano que se someta al
legislativa basada en enumeraciones de casos (i)
“ius puniendi” estatal: que su situación jurídica no
trae consigo la posibilidad de dejar fuera otras
repose en la ley, sino en el arbitrio judicial42.
hipótesis fácticas de igual o mayor relevancia para la
A pesar que el destinatario del mandato de certeza protección del bien jurídico, que el juzgador no podrá
es el legislador; quien, al momento de efectuar el complementar o integrar, (ii) cierra las puertas al
proceso de conminación debe procurar la mayor carácter dinámico del derecho penal y a la evolución
exactitud y especificación posible a los jueces social, lo que impide una interpretación teológica -
también se le hace extensible esta obligación, con funcional y (iii) genera un abanico incontrolable de
la finalidad de que no se conviertan en instancias circunstancias y preceptos jurídicos49.
alternativas de elaboración normativa43. En este
sentido, el Tribunal Constitucional español ha Respecto a lo segundo, dado que el lenguaje humano
señalado que: no es objetivo50 ni tampoco exacto, no se le puede
exigir a la ley penal, construida precisamente sobre
“(…) la garantía material del principio de legalidad la base de éste, que posea estas características.
comporta el mandato de taxatividad, que se traduce Como apunta HURTADO POZO ”el lenguaje no
en la exigencia de predeterminación normativa de es un instrumento exacto que permita reproducir
las conductas punibles y de sus correspondientes con fidelidad la realidad de lo que se habla”.51 O,
sanciones (“lex certa”). Esta exigencia tiene como ha establecido el Tribunal Constitucional, a
implicaciones no sólo para el legislador sino propósito de la declaración de inconstitucionalidad
también para los órganos judiciales. En su labor de la legislación antiterrorista:
de interpretación y aplicación de las leyes penales,
estos últimos se hallan también sometidos al “Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse,
principio de tipicidad, en el sentido de que, por un sin embargo, en el sentido de exigir del legislador
lado, se encuentran en una situación de sujeción una claridad y precisión absoluta en la formulación
estricta a la ley penal y, por otro, les está vedada de los conceptos legales. Ello no es posible,
la interpretación extensiva y la analogía ”in malam pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus
partem“ (…)”44. características de ambigüedad y vaguedad, admiten
cierto grado de indeterminación, mayor o menor,
El principio de taxatividad, contenido en el artículo según sea el caso”52.
2º numeral 24 inciso d) de la Constitución, exige
que la ley penal regule con suficiente precisión y También, ese grado de indeterminación se explica
claridad qué conductas están desaprobadas y qué ante la ineficacia del uso de elementos descriptivos

39 En este sentido, ROXIN, Claus. op. cit., p. 160.


40 SOSA, Juan Manuel. Efectos y alcances (¿normativos?) de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 84. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, p. 39.
41 En términos similares, Bricola citado por DE VICENTE, Rosario. op. cit., p. 40.
42 En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en el caso ‹‹Castillo Petruzzi›› (pf. 119) que: ‹‹las conductas típicas descritas en los Decretos Leyes N.os
25475 y 25659 –terrorismo y traición a la patria– (...) podrían ser comprendidas indistintamente dentro de un delito como de otro, según los criterios del Ministerio Público y de los jueces
respectivos. (...) La imprecisión en el deslinde entre ambos tipos penales afecta la situación jurídica de los inculpados en diversos aspectos: la sanción aplicable, el tribunal de conocimiento y el
proceso correspondiente››.
43 MORILLAS, Lorenzo. Derecho penal. Parte general. Fundamentos conceptuales y metodológicos del derecho penal. Ley penal. 1era ed. Madrid: Dykinson, 2004, p. 122.
44 Sentencia del Tribunal Constitucional español de 4.6.2001, citada por Ibid., p. 122.
45 ROXIN, Claus. op. cit., p. 175.
46 Para JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2da ed. Madrid: Marcial Pons, 1997, pp. 95-96: ‹‹en los tipos delictivos de la Parte especial ha
de evitarse la indeterminación innecesaria. Si una regulación relativamente imprecisa se puede determinar con mayor precisión, hay que elegir la variante más precisa. Evidentemente ello no es
válido cuando la regulación más precisa sólo cabe manejarla con tanta dificultad (tal es el caso en la regulación muy prolija) que al aplicarla se vuelva a perder la ventaja inicial de exactitud››.
47 Fundamentos en que reposa el principio de taxatividad, vid. ROXIN, Claus. op. cit., p. 169.
48 Ibid., p. 170.
49 CASTILLO, José Luis. op. cit., pp. 73-74.

>106 50 BERDUGO DE LA TORRE, Ignacio y otros. Curso de derecho penal. Parte general. 1era ed. Barcelona: Ediciones Experiencia, 2004, p. 52.
52 HURTADO, Jose. op. cit., p. 164
para abarcar en toda su extensión la conducta los términos empleados en el tipo objetivo.

Bello Gordillo
prohibida o para dotar de contenido exacto a
formulaciones que requieren una valoración jurídica Una ley penal en blanco comporta la utilización de
más específica. Por ello, el recurso cada vez más leyes complementarias extrapenales para precisar
creciente a los elementos normativos del tipo; los la conducta punible. Y, dependiendo del nivel

Christian
cuales, a pesar de diferir del sentido gramatical, jerárquico que ocupa la norma extrapenal, se
resultan trascendentales para una adecuada política estará frente a una ley penal en blanco impropia
criminal. o propia57. En ambos casos, la exigencia de “lex
certa” no se afecta, ya que, conforme a la teoría
Por otro lado, en lo concerniente al límite de la española de la esencialidad o, mejor aún, conforme
indeterminación, en especial, respecto al empleo la teoría alemana de la concreción, basta que el
de “cláusulas generales“, ”tipos abiertos” o núcleo esencial de la conducta prohibida esté
”conceptos jurídicos indeterminados”, lo relevante, definido en la ley penal, quedando en manos de
de cara a determinar si una norma penal es la ley extrapenal solamente la complementación de
inconstitucional o no por incompleta, imprecisa aspectos accidentales o la función de concretar los
o equívoca, es que el núcleo de lo prohibido este criterios de decisión ya establecidos en la ley penal,
plasmado en el tipo penal. En otras palabras, una para que el mandato de determinación se satisfaga
norma penal será inconstitucional sólo cuando a plenitud58.
su indeterminación no sea posible reducirla a un
núcleo determinable53. Por ejemplo, en el caso del 3.4 La Prohibición de Retroactividad
delito de contaminación ambiental (artículo 403º del
Código Penal) la conducta punible está definida en Cuando se da una sucesión de leyes penales en el
su integridad en el tipo penal, encomendándose a tiempo59, surge la necesidad de seleccionar una de
la norma extrapenal únicamente la labor de precisar ellas para la resolución del conflicto penal planteado.
cuál es el ‹‹límite permisible››. A esta postura se La regla que opera en estos casos y que se encuentra
adherido también el Tribunal Constitucional: íntimamente ligada al fin preventivo-general de la
pena60, es la prohibición de aplicar retroactivamente
“El límite de lo admisible, desde el punto de vista una norma penal más desfavorable al imputado,
constitucional, quedará sobrepasado en aquellos que la vigente al momento de la comisión del
casos en que el tipo legal no contenga el núcleo delito. Esta exigencia pertenece al núcleo esencial
fundamental de la materia de prohibición y, del principio de legalidad penal61 y comporta, en
por lo tanto, la complementación ya no sea sólo palabras del Tribunal Constitucional español, la
cuantitativa, sino eminentemente cualitativa”54. imposibilidad de:
En suma, lo que exige el mandato de determinación “(...) aplicar una ley desfavorable a hechos
es que la ley penal contenga los criterios de ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor,
decisión que permitan al juez resolver un caso al mismo tiempo indica que los efectos de una ley
concreto; es decir, afirmar la contrariedad a la perjudicial cesan cuando ha terminado su tiempo de
norma de una determinada conducta (supuesto vigencia, bien porque en una sucesión normativa se
de hecho) y establecer la pena correspondiente contemple la situación más benignamente o porque
(consecuencia jurídica)55. Al respecto, el caso de tal situación haya dejado de contemplarse”62.
las leyes penales en blanco es ilustrativo; toda vez
que, en la actualidad: y sobre todo en el ámbito Se proscribe así, la retroactividad de disposiciones
de la criminalidad económica56, el legislador viene penales desfavorables y se consagra, como
utilizando con frecuencia esta técnica legislativa consecuencia, la irretroactividad penal como
para no tener que especificar al detalle cada uno de principio63 y regla64 en caso de conflicto de leyes

53 ROXIN, Claus. op. cit., p. 173. A nivel del Tribunal Constitucional español, la admisibilidad de elementos normativos ha sido reconocida en la STC 62/1982 de 15 de octubre de 1982, en la que
se considera que el artículo 321º del Código penal cumple las exigencias derivadas del principio de legalidad penal puesto que ‹‹la conducta prevista en el artículo 321 CP posee el suficiente
grado de predeterminación normativa para estimar cumplidas las exigencias derivadas del principio de legalidad penal, el cual no se opone a la existencia en la norma penal de determinados
elementos normativos del tipo que precisen una valoración jurídica independiente››, citada por DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. op. cit., p. 136.
54 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 010-2002-AI de 3.1.03.
55 GARCÍA, Percy. Derecho penal económico. Parte general. Lima: ARA Editores, 2003, p. 155.
56 MARTÍNEZ-BUJAN, Carlos. Derecho penal económico. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 120.
57 En la ley penal en blanco impropia, la remisión se hace a otras leyes de igual rango (Ley o Decreto Legislativo). Mientras que en la ley penal en blanco propia, la remisión se hace a disposiciones
administrativas e incluso actos administrativos.
58 La teoría de la esencialidad le pertenece al Tribunal Constitucional español. Conforme a esta argumentación, basta con que el núcleo esencial de la conducta prohibida se encuentre definido
en la ley penal, aunque los aspectos incidentales o accesorios estén definidos en leyes complementarias de rango inferior, para que no se afecte el mandato de determinación. La insignificancia
de la lesión del mandato de certeza, por recaer sobre cuestiones accesorias, se considera tolerable. Por su parte, la teoría de la concreción, desarrollada por los tribunales alemanes, postula el
argumento de que si la ley penal en blanco determina plenamente la conducta prohibida, quedando en manos de las leyes de menor rango solamente la función de concretar los criterios de
decisión ya establecidos en la ley penal, no existe contravención alguna al principio de taxatividad. Para más detalle, vid. GARCÍA CAVERO, Percy. op. cit., pp. 156-157.
59 Sobre el alcance y contenido del concepto de ‹‹sucesión de leyes penales››, y su relación con el principio de irretroactividad de las leyes penales, vid. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN,
Mercedes. op. cit., pp. 138-140.
60 Sobre la vinculación entre irretroactividad y prevención general, vid. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Aplicación de la ley penal vigente - retroactividad de la ley penal. En: CASTILLO
ALVA, José Luis (Coord.). Código penal comentado. Tomo I. 1era ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 313; CARO CORIA, Carlos. Sobre el principio de irretroactividad de la ley penal penitenciaria
perjudicial al condenado. En: Actualidad Jurídica. Tomo 123. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 55-56; MAURACH, Reinhart. Derecho penal. Parte general. Tomo I. 7ma ed. Buenos Aires: Astrea, 1998,
p. 196.
61 Así, DE VICENTE, Rosario. op. cit., pp. 156-158, a propósito de las sentencias del Tribunal Constitucional español SSTC 8/1981 de 30 de marzo de 1981, 89/1993 de 12 de marzo de 1993 y
21/1993 de 18 de enero de 1993. También, POLAINO NAVARRETE, Miguel. op. cit., p. 330.
62 Así, el fundamento Nº 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 21/1993 de 18 de enero.
63 Vid. FRÍGOLS, Eliseu. Fundamentos de la sucesión de leyes en el derecho penal español. Existencia y aplicabilidad temporal de las normas penales. Barcelona: Bosch, 2004, p. 272.
64 Vid. RODRÍGUEZ, José María y SERRANO GOMEZ, Alfonso. Derecho penal español. Parte general. 17va ed. Madrid: Dykinson, 1994, p. 209; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Derecho
penal. Parte general. Tomo I. Lima: ARA Editores, 2004, p. 595. >107
penales en el tiempo. Conforme al principio de entrada en vigor”. Con lo cual, la eficacia de este
irretroactividad penal no es admisible que al principio no ha sido relativizada aún tratándose
imputado se le aplique una norma penal que era de temas tan sensibles como lo son las violaciones
inexistente al momento en que tomó la decisión sistemáticas de derechos humanos y los crímenes
de contrariar el ordenamiento jurídico. Con ello, de lesa humanidad. Ello se debe a que los deberes
se garantiza que todo cambio de valoración y de persecución penal, ya sea en el ámbito interno
de actualización del derecho penal sólo tenga o internacional, no pueden sortear, so pretexto de
efectos hacia el futuro65 y no regule situaciones una lucha frontal contra la impunidad, la correcta
preexistentes. Como apunta Zugaldía Espinar: aplicación de la ley penal en el tiempo.
“(...) toda persona tiene derecho a poder calcular la En cuanto a su ámbito de aplicación, éste está
trascendencia jurídica de sus actos en el momento constituido por las normas penales materiales que
en que los realiza, sin tener que contar con los forman parte derecho penal sustantivo; es decir, por
cambios de valoración que de esos mismos hechos aquellas que versan sobre las conductas conminadas
pueda hacer posteriormente el legislador”66. con pena, sus presupuestos y consecuencias71. Este
Y es que, sólo en la medida en que los destinatarios derecho penal material comprende la Parte General
de la norma conozcan ”ex ante“ el contenido y la Parte Especial. Dentro de la primera, forman
prohibitivo de ésta, para que adquiera legitimidad parte del núcleo de la irretroactividad, entre otras,
el recurso al derecho penal como medio de las reglas de autoría y participación, las formas
protección de bienes jurídicos67. Incluso, desde imperfectas de realización, las causas de justificación
una perspectiva funcionalista, sólo aquella norma y la prescripción de la acción penal y de la pena.
conocible ”ex ante” por el ciudadano puede ser Dentro de la segunda, todo el catálogo de tipos
quebrantada y susceptible de ser reafirmada por el penales contenidos en el Código Penal y en leyes
derecho penal68. penales especiales, así como las leyes extrapenales
que complementan los tipos penales en blanco72.
Si bien este principio no pertenece de modo exclusivo
al Derecho Penal, sino a todo el ordenamiento En este sentido, hay consenso en la dogmática penal
jurídico, en lo que respecta al derecho público en que por lo menos la garantía de irretroactividad
y; en concreto, al derecho penal, el principio de está constituida por las conductas punibles y por las
irretroactividad penal constituye una de las mejores penas que se hallan ligadas a las mismas. Pero, en
autolimitaciones que el Estado puede realizar en lo que no existe unanimidad y en lo que discrepo
el ejercicio de su “ius imperium”69; debiéndose abiertamente es en considerar que el principio
precisar, que este mandato de autolimitación, no de irretroactividad penal tan sólo protege este
sólo esta dirigido al legislador, sino también al juez ámbito73.
a quien, finalmente, le corresponde determinar la Lamentablemente, esta visión limitada tiene eco
norma penal aplicable en caso de una sucesión de en nuestro país. A partir de una interpretación
leyes penales en el tiempo. errónea del artículo 103º de la Constitución, el
Es por ello, que en el nuevo derecho penal Tribunal Constitucional74 y un sector minoritario
internacional70, la vigencia del principio de de la doctrina nacional75, vienen restringiendo los
irretroactividad penal se mantiene incólume. El alcances de la irretroactividad al derecho penal
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, material76. Consideran, los partidarios de esta tesis,
ratificado por el Estado Peruano mediante entre otras razones, que sólo tienen naturaleza
Resolución Legislativa 27517 de 16 de septiembre punitiva las normas de la Parte General y Parte
de 2001, establece en su artículo 24º que “nadie Especial del Código Penal; esto es, aquellas normas
será penalmente responsable de conformidad con que regulan los presupuestos de punibilidad, el
el presente Estatuto por una conducta anterior a su delito y la pena77. Y que, por tanto, toda norma ‹‹no

65 En este sentido, VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho penal. Parte general. Bogotá: Themis, 2002, p. 138, señala que la ley penal: ‹‹rige para el futuro, lo cual es apenas obvio, puesto
que las normas se dictan para gobernar tiempos venideros y no el pasado, de donde se desprende que –en principio- no poseen efectos retroactivos y los derechos adquiridos se rigen por la
ley anterior››.
66 ZUGALDÍA, José (Dir.). op. cit., p. 275.
67 El conocimiento anterior de la conducta prohibida, así como del marco penal, es una exigencia derivada de la función motivadora de la norma penal y ésta, a su vez, un medio imprescindible
para la protección de bienes jurídicos. En este sentido, MUÑOZ, Francisco y GARCÍA, Mercedes. op. cit., pp. 61-62.
68 Sobre la concepción de Jakobs respecto a la función social del derecho penal y la prevención general positiva como restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma, vid. PEÑARANDA
RAMOS, Enrique y otros. Un nuevo sistema del derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. 1era ed. Lima: Grijley, 1998, pp. 15-21.
69 CASTILLO, José Luis. op. cit., p. 102.
70 Vid. AMBOS, Kai. El nuevo derecho penal internacional. 1era. ed. Lima: ARA Editores, 2004, pp. 201-208.
71 ROXIN, Claus. op. cit., p. 44.
72 Vid. CASTILLO, José Luis. op. cit., p. 104.
73 Entre otros, para MAURACH, Reinhart. op. cit., p. 197: ‹‹La prohibición de retroactividad sólo rige para aquellas normas que fijan las consecuencias jurídicas de un hecho cometido, es decir,
para el derecho penal material››.
74 Así, las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los Expedientes Nº 2196-2002-HC/TC de 10.12.03, Nº 1593-2003-HC/TC de 30.1.04 y Nº 1594-2003-HC/TC de 21.4.04.
75 Entre ellos, SAN MARTÍN, César. Derecho procesal penal. Tomo I. 2da ed. Lima: Grijley, 2003, pp. 27-30; HURTADO, José. op. cit., p. 322; MEINI, Iván. Aplicación temporal de la ley penal y
beneficios penitenciarios. En: Actualidad Jurídica. Tomo 123. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 18.
76 Fundamentalmente, así lo entiende el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los expedientes Nºs 1300-2002-HC/TC de 27.8.03, 2196-2002-HC-TC de 10.12.03, 1593-2003-HC-
TC de 30.1.04, 1594-2003-HC/TC de 21.4.04 y 1939-2004-HC/TC de 21.7.05. En el mismo sentido, la Vocalía de Instrucción de la Corte Suprema ha resuelto en el caso ‹‹Mantilla››, mediante
resolución de 17.1.05 recaída en el Exp. Nº 14-2001.A.V, confirmada por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema mediante resolución Nº 29-2005 de 7.6.05. Así también, la Vocalía de

>108
Instrucción de la Corte Suprema en el caso ‹‹Kouri››, mediante resolución de 14.6.05 recaída en el Exp. Nº 06-2001.A.V.
77 En la doctrina nacional, vid. MEINI, Iván. op. cit., p. 20.
material›› debe regirse por el principio del ”tempus donde sea necesaria la garantía de objetividad82.

Bello Gordillo
regit actum“; esto es, por la norma vigente al Esa garantía de objetividad no sólo debe y tiene
momento de la realización del acto procesal. que estar presente en el derecho penal material,
sino también en el derecho procesal penal y en el
Esta postura no es de recibo. En primer lugar, derecho de ejecución penal, instancias en las que

Christian
porque el artículo 103º de la Constitución no el Estado también ejerce su potestad punitiva y
distingue entre normas materiales, procesales o puede abusar de ella, aplicando normas en forma
penitenciarias. El texto constitucional no hace retroactiva83. En cualquiera de los casos, el único
mención a la ley penal, en sentido material o a punto de referencia temporal para garantizar esa
la ley penal, en sentido procesal o de ejecución. “objetividad de la intervención estatal” será el del
Únicamente proscribe la retroactividad en materia ”tempus comissi delicti”.
penal, cuando ésta sea perjudicial al imputado78.
Y un principio esencial del derecho penal se cifra Ciertamente, que duda cabe, que la prohibición
en adoptar la interpretación más favorable, lo que de retroactividad halla su máxima expresión de
en este caso implica proscribir toda concepción seguridad jurídica en la norma vigente al momento
restringida de la cláusula constitucional79. de la comisión del hecho punible y no en otra
En segundo lugar, porque la identificación de una norma dictada ”ex post facto”84. La elección de otro
ley penal retroactiva susceptible de protección por la punto de conexión no ofrecería garantía alguna de
exigencia de ”lex praevia“ ha de hacerse en atención imparcialidad estatal, puesto que el Estado no sólo
a su contenido y efectos y no desde una perspectiva aplica el derecho penal a través del Poder Judicial,
meramente formal, en la que sólo sean admisibles sino que fija las condiciones de su aplicación a través
las normas penales clasificadas o etiquetadas como del Poder Legislativo.
”materiales”. La colocación de un precepto en el Si por ejemplo, en lo que respecta al derecho procesal
Código Penal o en el Código Procesal Penal no penal, la referencia temporal fuese la norma vigente
basta para estimar que tiene naturaleza sustantiva al inicio del proceso85, podría suceder que durante
o adjetiva80. De lo contrario, bastará con que el la etapa de investigación preliminar, ante el examen
legislador dicte una ley ”ad-hoc”, que empeore el del autor, de los hechos y de su connotación social
”status“ de libertad de un imputado ya sometido o política, surja una iniciativa legislativa “ad hoc”,
a proceso (vg. el aumento del plazo de prisión desfavorable al imputado, con la finalidad de ser
preventiva) y que dicha norma sea clasificada como aplicada una vez instaurado el proceso penal; con
procesal, para que pierda vigencia el principio de lo cual, existirían serias dudas sobre la imparcialidad
irretroactividad penal. de la actuación de los poderes públicos.
En efecto, los alcances del principio de
irretroactividad penal no pueden verse limitados Por tanto, la regla del ”tempus comissi delicti” y el
por el “nomen iuris” de las normas en conflicto principio de irretroactividad penal, son de aplicación
temporal. La etiqueta que se asigne a cada concreta a todas las normas del sistema penal, en tanto
figura legal no puede predeterminar en ningún las mismas modifiquen directa o indirectamente
caso su alcance y efectos jurídicos, sino que éstos la cantidad o calidad de pena, la duración de
deben definirse siempre tras analizar la función que la privación de la libertad o afecten cualquier
corresponde a dicha figura dentro de la globalidad otro derecho fundamental del imputado86. De
del sistema punitivo81. Incluso, se debe ir más allá de esta manera, siguiendo a la doctrina mayoritaria
la naturaleza jurídica de la norma, para aprehender nacional87 y extranjera88, cualquiera sea la norma
el significado de la misma y así establecer si su penal –material, procesal o de ejecución- o la
aplicación puede suponer una limitación de los materia que regule, la ley aplicable por imperio de
derechos fundamentales del ciudadano. la irretroactividad ante una sucesión perjudicial de
normas en el tiempo, será la vigente al momento de
En tercer lugar, porque como señala -JAKOBS- la la comisión del hecho punible, a fin de garantizar la
prohibición de retroactividad debe llegar hasta allí objetividad y neutralidad de la intervención estatal.

78 En este orden de ideas, CASTILLO ALVA, José Luis. op. cit., p. 28, señala que: ‹‹desde la perspectiva del método gramatical y del sentido literal posible de la norma contenida en el artículo 103
de la Constitución, la referencia a la “materia penal” tiene una enorme capacidad de rendimiento, y acepta, sin ninguna clase de inconvenientes, dentro de su contenido, a las leyes penales
sustantivas, a las leyes penales procesales y a las leyes penitenciarias. No existe justificación ni razón atendible alguna para limitar la referencia a “materia penal” a las leyes penales sustantivas,
renunciando a una comprensión más amplia y extensa del tema››.
79 CARO, Carlos. op cit., p. 54.
80 RODRÍGUEZ, José María y SERRANO, Alfonso. op. cit., p. 15.
81 RAGUÉS, Ramon. La prescripción penal: fundamento y aplicación. Texto adaptado a la LO 15/2003 de reforma del Código Penal. Colección: Justicia Penal. Barcelona: Atelier, 2004, p. 77.
82 JAKOBS, Günther. op. cit., p. 115.
83 En este sentido, BELLO, Christian. Fundamentos y Alcances del Principio de Irretroactividad de la Ley Penal Perjudicial en el Derecho Penal Peruano, Tesis. Lima: UPC, 2006, p. 74, señala que:
‹‹ La potestad punitiva del Estado no sólo es ejercida a través de la Parte general o de la Parte especial del Código penal. El poder sancionador del Estado se verifica en todas las etapas en las
que éste exhibe la capacidad de modificar la situación jurídica de los ciudadanos: en la investigación preliminar, en el proceso penal y en la ejecución de la pena››.
84 En este sentido, GONZÁLES, María Isabel. Determinación del tiempo de comisión del delito. 1era ed. Granada: Comares, 2002, p. 95, señala que: ‹‹a la prohibición de retroactividad
desfavorable se le reconoce de este modo una función esencial en el mantenimiento de la garantía de seguridad jurídica, evitando que los ciudadanos puedan verse sorprendidos por
incriminaciones o agravaciones ex post facto y, de modo más general, para garantizar la objetividad de la intervención penal››.
85 Este punto de referencia temporal se desprende de BERDUGO DE LA TORRE, Ignacio y otros. op. cit., p. 58; MUÑOZ, Francisco y GARCÍA, Mercedes. op. cit., p. 144.
86 En esta línea, en la doctrina extranjera, entre otros, FRÍGOLS, Eliseu. op. cit., pp. 345-369; GONZÁLES TAPIA, María Isabel. op. cit., p. 159. En la doctrina nacional, en relación al derecho
penitenciario, VALLE-RIESTA, Javier. Irretroactividad nociva de normas procesales, penales y penitenciarias y la claudicación del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurídica. Tomo 123. Lima:
Gaceta Jurídica, 2004, pp. 9-13; NAKAZAKI, César. Problemas en la determinación de la ley aplicable para la concesión de la semilibertad. En: Actualidad Jurídica. Tomo 123. Lima: Gaceta
Jurídica, 2004, pp. 35-44; CASTILLO, José Luis. op. cit., p. 104.
87 Entre otros, CARO, Carlos. op. cit., p. 54; VALLE-RIESTA, Javier. op. cit., p. 13; NAKAZAKI SERVIGÓN, César. op. cit., p. 41; CASTILLO, José Luis. op. cit., p. 108. Así también, en su primera
edición, SAN MARTÍN, César. Derecho procesal penal. Tomo I. 1era ed. Lima: Grijley, 2000, p. 25.
88 FRÍGOLS, Eliseu. op. cit., p. 365; MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2da ed. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1996, p. 247; COBO, Manuel y VIVES, Tomás. Derecho penal. Parte
general. 5ta ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 207; BUSTOS, Juan. op. cit., p. 596; RAGUÉS, Ramon. op. cit., pp. 82-84. De posición contraria es la doctrina alemana, por todos, DE
VICENTE, Rosario. op. cit., p. 68; VELÁSQUEZ, Fernando. op. cit., p. 140.
>109
LA CONSTITUCIÓN DE 1823

Fernán
Altuve- Febres Lores
Socio principal del Estudio Altuve-Febres y Dupuy. Abogado
por la Universidad de Lima. Profesor del curso Derecho
Romano en la Universidad de Lima. Autor de los libros de
teoría e historia políticas Los Reinos del Perú (1998) y de
Democracia Fuerte (2007).

En este artículo, el Doctor. Altuve-Febres nos da luces sobre la situación histórica que rodeaba
a la toma y posterior promulgación de la Primera Carta Magna de nuestro país, la Constitución
de 1823. Ésta, a pesar de adoptarse de manera parcial y tener una duración efímera, sentó las
bases en las que ahora se basa la estructura orgánica del Estado.
El proceso constituyente que dio origen a la carta de 1823 ha sido el primer experimento
constitucional realizado específicamente para el Perú; pero su importancia no solo radica en ello
sino, sobre todo, porque introdujo una profunda innovación política al desplazar la plurisecular
institucionalidad monárquica -que aún había encontrado eco durante el Protectorado de San
Martín- e introducir una categoría política que hasta entonces solo había sido imaginaria: la
República.

>111
1. El Estatuto del Protectorado En razón del establecimiento del nuevo régimen, el
Protector decretó (9-VIII-1821) la abolición, en todas
El desembarco del Ejercito del General San Martín sus partes, de la Constitución de Cádiz y las actas de
en la bahía de Paracas, el 20 de septiembre de su acatamiento en el Perú. Consecuentemente, el 8
1820, durante la tercera expedición del Almirante de octubre de 1821 fue promulgado provisoriamente
Cochrane, vino a representar no solo un suceso un Estatuto “(...) ínterin se establece la Constitución
militar sino también uno de carácter jurídico porque, permanente del Estado”.
con ello, se impugnaba el inmemorial régimen
de jure de los Reinos del Perú al que se le oponía El Estatuto Provisorio otorgado por el General
un  régimen de facto amparado en esas mismas San Martín es el tercer documento constitutivo
fuerzas militares que  provenían desde Chile. Esto lo del naciente Estado Libre del Perú, y es el primero
confirma el primer texto normativo expedido por el donde se puede observar nítidamente  la enorme
Capitán General de dichas fuerzas, el Reglamento influencia que tuvo Bernardo Monteagudo (1769-
de Huaura del 12 de febrero de 1821, en el que 1825) en el proyecto estatal así como en el entorno
se dispone la demarcación y administración del del Protector; quien, bajo su inspiración, recoge
territorio ocupado, al tiempo que se reconoce en este texto el ideario político del pensador
como verdadero fundamento de su vigencia “(...) irlandés Edmund Burke (1729-1797), abanderado
la suprema autoridad que existe de hecho, aun de la superioridad de la experiencia practica sobre
prescindiendo del derecho en que se funde (...)”   las teorías abstractas, es decir, de los derechos
adquiridos sobre los derechos declarados. Esta
Este Reglamento, expedido en la villa donde se juró genealogía conceptual  se ve claramente al leer en
por primera vez la independencia peruana, establecía el preámbulo estatutario la siguiente afirmación de
una incipiente demarcación departamental bajo la José de San Martín:
dirección de un Presidente del Departamento, con
funciones gubernativas y judiciales,  en reemplazo “Yo habría podido encarecer la liberalidad de
de los anteriores Intendentes. También creaba una mis principios en el Estatuto Provisorio, haciendo
Cámara de Apelaciones con sede en Trujillo, a fin de magnificas declaraciones sobre los derechos
sustituir a las viejas Audiencias en el conocimiento del pueblo (...) Pero convencido de que la sobre
de las causas civiles y criminales, pero manteniendo abundancia de máximas laudables, no es al principio
la observancia de las leyes y ordenanzas que habían el mejor medio para establecerlas, me he limitado a
regido hasta entonces en el Perú. las ideas prácticas que pueden y deben realizarse.” 

Pasados algunos meses de la sanción de ese Lamentablemente, esta sabia reflexión fue una
Reglamento, el 28 de Julio de 1821, se realizó el acto excepción que no han seguido nuestros sucesivos
solemne de la Jura de la Independencia por el Cabildo constituyentes, como también ha sido excepcional
de Lima, el cuerpo con mayor representatividad la tendencia del Estatuto cuando bosquejó un
del antiguo reino peruano, donde se produjo, modelo político próximo a lo que se conocía como
simbólicamente, la sustitución  del tradicional monarquía temperada. En el mismo preámbulo, al
pactum subjectionis por un novedoso pacto social definirse el carácter provisional del Protectorado,
inspirado en las teorías contractualitas derivadas de las palabras de San Martín dejan evidenciada
Hobbes, Locke y Rousseau. Seguidamente, se firmó la moderada inclinación monárquica que él
un segundo documento fundacional, la llamada sostenía: 
Declaración de Independencia, a la que Vicente “(...) hasta que el pueblo forme las primeras nociones
Ugarte ha calificado como verdadera  “Acta de del gobierno de sí mismo, yo administraré el Poder
la Ciudadanía”  ya que, gracias a ella, los hasta Directivo del Estado, cuyas atribuciones, sin ser las
entonces súbditos del Rey se desligan de su vasallaje mismas, son análogas a las del Poder Legislativo
y aceptan fundar una comunidad separada de la y Ejecutivo. Pero me abstendré de mezclarme en
Corona a la que sirvieron sus ancestros. el solemne ejercicio de las funciones judiciarias,
Pocos días después (3-VIII-1821), José de San Martín porque su independencia es la única y verdadera
asumió el mando de los “Departamentos Libres salvaguardia de la libertad del pueblo (...)”. 
del Estado del Perú”, es decir, la Jefatura del nuevo Atendiendo a estos principios, el Estatuto, en su
“Estado” con el titulo de Protector y respaldado Sección Séptima, dispuso la plena autonomía judicial
por el refrendo de tres Ministros de Estado en cuando confirmó la existencia de la Alta Cámara de
los despachos de Guerra, Relaciones Exteriores Justicia creada por decreto  para reemplazar a la
y Hacienda. Con ello puede decirse, que se Cámara de Apelaciones de Trujillo y  que, a su vez,
empezaba a bosquejar las incipientes instituciones había sustituido a las Audiencias. Sin embargo, estas
del nouveau régimen que se enmarcaban dentro cámaras fueron esencialmente una continuación del
de la tendencia del gobierno ministerial propio del modelo de las antiguas Audiencias; su organización
liberalismo europeo y que recibió la denominación dispuesta en el Reglamento de Tribunales del 10 de
de Poder Directivo del Estado. abril de 1822 en dos Salas, una civil y otra criminal

1 Ugarte: 1978, p. 133


2 Este mismo argumento se repitió en el Estatuto Protectoral  (Sección Primera. Artículo 1), que declaraba que”: La suprema potestad directiva de los departamentos libres del Estado del Perú,
reside ahora en el Protector; sus facultades emanan de la necesidad, de la fuerza de la razón y de la exigencia del bien público.” (Ugarte: 1978, p.134)
3 Estos ministros fueron Bernardo Monteagudo, Juan García del Río e Hipólito Unánue. Los dos primeros eran argentino y neogranadino, respectivamente, y habían sido los secretarios que
suscribieron el Reglamento de Huaura.
4 Ugarte: 1978, p. 133

>112
5 Ugarte: 1978, p. 133
6 Decreto Protectoral del 4 de agosto de 1821.
con un fiscal, ratifica esta apreciación. Probablemente, el Estatuto del Protectorado sea el

Altuve- Febres Lores


mejor texto político de nuestra época independiente,
En lo referente al Poder Directivo, este lo ejercía el porque tuvo la virtud de resumir la praxis institucional
Protector del Perú y Generalísimo de las Fuerzas de que se fue formando hasta su promulgación sin
Mar y Tierra  (Sección Segunda: Artículos 1, 2 y 3) por propugnar la invención de instituciones abstractas
intermedio de los Ministros de Estado responsables o ajenas a la experiencia. Por eso mismo permitió
por su “única firma” con lo que se ratificaba la que principios de cuño aristocrático, servicio, milicia
institución del refrendo (Sección Tercera: Artículos 2 o grandeza se mantuvieran y se asociaran con
y 3). Además se incorporaba un Consejo de Estado los novedosos ideales de la ilustración  burguesa
como corporación dictaminadora,  “(...) en casos de gestada durante el siglo  XVIII: virtud, cultura y
difícil de liberación” al que  podía asistir, “cuando propiedad.
convenga”, el Protector (Sección Cuarta; Artículos

Fernán
1, 2 y 3). De todo lo dicho  se puede entender por que se
fundo la Orden del Sol (16-IX-1821) establecida para
En cuanto a las garantías reconocidas por el Estatuto, “(...) que sea patrimonio de guerreros libertadores,
éste declaraba reconocer a la religión católica, el premio de ciudadanos virtuosos y recompensa de
apostólica y romana como oficial del Estado (Sección los hombres beneméritos”, conservando también a
Primera: Artículo 1), los derechos ciudadanos al “(...) la antigua nobleza, con adición de un sol en
honor, la libertad y la propiedad (Sección Octava: cada uno de sus blasones, y la conversión de los
Artículo 1), la inviolabilidad del domicilio (Sección títulos de Castilla a títulos del Perú” al solicitarlo a la
Octava: Artículo 2), la libertad de imprenta sujetas a cancillería. La nueva institución  estaba llamada a ser
reglas de orden público (Sección Octava: Artículo 4) el timbre de distinción de la meritocracia patriótica
y la ciudadanía universal para todos los americanos   poco atenta a los frondosos árboles genealógicos
que hubieran jurado la independencia (Sección de los nobles y se inspiraba en la Legión de Honor
Novena: Artículo 1). de Napoleón.
También corresponde añadir que el Estatuto, En ese mismo sentido, los principios de servicio
en su Sección Sexta, acoge el modelo gaditano y virtud se conjugaron y fueron difundidos por
de las municipalidades electivas  puestas bajo la San Martín a través de la organización militar
supervisión del Presidente del Departamento y que representó la Legión Peruana de la Guardia
mantiene vigente lo que ya se había estipulado para y la Armada Peruana, así como con la fundación
ellas en el Reglamento de Huaura (Sección Quinta). del Museo Nacional (16-III-1822), la Biblioteca
Nacional (28-VIII-1822) y la Sociedad Patriótica (10-
Es importante tener en cuenta que todo este I-1822). Sin lugar a dudas, el mas importante foro
proceso jurídico se realiza en el contexto de la para conciliar las antiguas y las nuevas ideas fue
Guerra de Separación de la Monarquía Católica, es esta última, salón literario y científico de cuarenta
decir, dentro de una guerra civil que atravesaba a personalidades de los distintos campos del saber
todas las familias, profesiones, castas y provincias congregados por Monteagudo en:
tras dos fuerzas compitiendo por la titularidad
del mismo poder soberano y amparándose cada “(...) una sociedad patriótica compuesta de los
posición en un alegato de legitimidad distinta; una hombres más ilustrados, que reuniéndose bajo la
dinástica y otra popular. De lo dicho, se entiende especial protección del gobierno, discuta todas las
que el estado de beligerancia que auspiciaba la materias que puedan influir en la mejora de nuestras
Debellatio del Ordo Regio llegue a impregnar el instituciones (...)” 10
mismo texto del Estatuto; por eso este documento Este objetivo de discutir la mejora de las instituciones
contiene disposiciones para lo que el Derecho era el marco general que permitiría la difusión
Internacional conoce como “Sucesión de Estados” del proyecto del gobierno protectoral de asociar

. Estas cláusulas versan sobre la subrogación de la monarquía histórica con el constitucionalismo
los deberes y derechos del régimen fenecido, moderno. Este plan es plenamente visible en el
la continuidad de las normas vigentes (Sección acuerdo del Consejo de Estado del 24 de diciembre
Última: Artículo 1), beneficios territoriales (Sección de 1821 que autorizó el viaje a Europa de Juan
Última: Artículo 2) y el reconocimiento de deudas García del Río y Diego Paroissien con la misión de
preexistentes. Es en este sentido que se puede buscar un príncipe para el trono imperial del Perú.11
entender el tenor del Primer Artículo Adicional,  En este mismo orden de ideas, el 1 de marzo de
proclamando que: 1822 el sabio José Ignacio Moreno (1767-1841)
“Animado el gobierno de un sentimiento de pronunció su notable discurso en el seno de la
justicia y equidad, reconoce todas las deudas del patriótica sociedad donde concluyó afirmando que: 
Gobierno Español que no hayan sido contraídas “En el Perú, jamás se ha conocido otro gobierno
para mantener la esclavitud del Perú, y hostilizar a que el monárquico; el pueblo se ha habituado por
los demás pueblos independientes de América.”  la serie de tantos siglos a la obediencia a los reyes

7 Schmitt Carl  en el Nomos de la Tierra explica que: “... En la llamada Sucesión de Estados tiene lugar un cambio de la soberanía territorial estatal, en consecuencia de lo cual el país afectado
por dicho cambio es dominado seguidamente desde una central de poder estatal distinta de la anterior” (Schmitt: 1979, p.232)
8 Ugarte: 1978, p.139.
9 La Orden estaba bajo el patrocinio de Santa Rosa de Lima y se diferenciaba tres categorías: los Fundadores, que ostentaban banda blanca y eran los únicos con titulo hereditario; los
Beneméritos, con cinta blanca al cuello, y los Asociados, con medalla blanca. De los primeros se instituyeron 26, de los segundos 38 y de los terceros 102, mientras que a 120 damas se les
concedió el privilegio de usar la banda bicolor por sus méritos patrióticos  (11-I-1822). La Orden fue abolida por ley del 9 de marzo de 1825.
10 Romero:1977, p.161.
11 Estas instrucciones de la Misión García del Río fueron revocadas sigilosamente por el Congreso  (22-XI-1822). >113
(...) No hay uno entre ellos todavía que no refresque una comisión compuesta por José Cavero y Francisco
continuamente la memoria del gobierno paternal de Xavier de Luna Pizarro, por el gobierno; el vocal
sus Incas (...) Pretender pues plantificar entre ellos Fernando López Aldana y el fiscal Mariano Álvarez
la forma democrática, seria sacar las cosas de sus Cornejo, por la Alta Cámara de Justicia; por el clero,
quicios y exponer al Estado a un trastorno (...)”. 12 Toribio Rodríguez de Mendoza y Felipe Antonio
Alvarado, junto a  José Freyre en representación de
Pero este ideal monarquista se enfrentó con la dura la Municipalidad de Lima. Este comité usó el censo
realidad que representaba la anarquía política y  los de 1795 como base para definir el universo electoral 
sucesos adversos en la guerra contra los realistas. y determinó que el Congreso debería tener 79
Las medidas represivas contra los hacendados diputados; 15 por Trujillo, 14 por el Cuzco, 9 por
y los comerciantes españoles muy relacionados Arequipa, 8 por Lima, 8 por Huaylas, 6 por Puno,
con la aristocracia y la crisis económica que se 6 por Tarma, 3 por Huancavelica, 2 por La Costa
evidenció con la emisión de papel moneda  fue (Santa y Chancay) y 1 por Maynas y Chiquitos,
un mal auspicio para el gobierno del Protector y  estableciendo además que las representaciones
para su  proyecto político, el que fue perdiendo de los departamentos bajo control realista serían
paulatinamente apoyo hasta quedarse solo con los realizadas entre los vecinos de dichos territorios
liberales simpatizantes del doceañismo, en tanto residentes en la capital en calidad de suplentes, con
a cada extremo suyo se fueron creando partidos lo que se recurría como precedente al procedimiento
adversos. formulado para las provincias ocupadas por los
Estas facciones hostiles eran, a un extremo, el partido franceses o las lejanas  durante las elecciones para
del Presidente del Departamento de Lima, José de las Cortes de Cádiz.
la Riva Agüero (1783-1858), quien representaba  Finalmente, el Congreso Constituyente se instaló
a los viejos patriotas de las conspiraciones solemnemente en el General de la Universidad de
preindependentistas, muy vinculado a un sector San Marcos, el 20 de septiembre de 1822, segundo
de la nobleza; por lo que se les conocía como aniversario del desembarco en Paracas, y ante él,
“Copetudos”, mientras que en el otro extremo José de San Martín se despojó de las insignias del
estaban los radicales de José Faustino Sánchez mando y se despidió del Perú. Este cuerpo de 79
Carrión (1787-1825), quien con el seudónimo de diputados tenía entre sus miembros 11 titulares
“El Solitario de Sayán” y en su diario “La Abeja que no habían nacido en el país,  38 miembros eran
Republicana” contradecía los postulados regios de suplentes, mientras que del total; 28 eran abogados,
El Sol del Perú, órgano de la Sociedad Patriótica. 26 eclesiásticos, 8 médicos, 9 comerciantes, 8
Para cuando en esta institución se profundizó el empleados, 5 propietarios, 5 militares y, de entre
debate que había iniciado el notable discurso de todos ellos, sólo había dos nobles: el Conde de
Moreno, el ambiente ya estaba enrarecido y, por Vista Florida y el Marqués de Salinas.
ello, el 5 de marzo ocurrió un áspero entredicho
entre el primero y el jacobino Mariano José de 2. Las bases de la República
Arce (1782-1852), situación que evidenció el
descontento que existía mas allá de los salones y Reunido el Congreso en sesión solemne presidió
los claustros contra el fundador de la sociedad, el la Junta Preparatoria, Don Toribio Rodríguez de
ministro Monteagudo, quien se había ganado por Mendoza, quien contaba con 22 discípulos entre
igual el odio de los radicales por antirrepublicano y los diputados, procediéndose inmediatamente
de los rivagüerinos por su desafío a la élite limeña. a verificar la elección del primer presidente del
Congreso para cubrir el  periodo mensual inicial; 
El año de 1822 fue un tiempo amargo para el resultando elegido Francisco Xavier de Luna
Protector, quien tuvo que soportar el amotinamiento Pizarro (1780-1855). En esa sesión inaugural se
de la división colombiana del general Paz Castillo, proclamó el poder constituyente del pueblo al
la negación de auxilio de Buenos Aires, y la crítica declararse unánimemente: “Que la soberanía reside
pública por la excesiva represión de Monteagudo esencialmente en la nación; y su ejercicio... en el
contra los influyentes comerciantes y clérigos congreso que legítimamente la representa”.
españoles después de la terrible derrota de
Mamacona. Este último hecho determinó la alianza Al reunirse nuevamente la representación nacional
tácita de “copetudos” y republicanos para expulsar el 21 de septiembre, ella se avocó a tratar sobre la
al poderoso ministro como se verificó a través de acefalía de la Jefatura del Estado que la ejercía de
un motín  popular el 25 de julio de 1822 13. El manera interina José Bernardo de Tagle en calidad
desafortunado encuentro de Guayaquil, sumado a de Delegado Supremo. Fue entonces cuando se
tantos intentos fallidos, determinó que el Protector produjo el primer debate constitucional de nuestra
se decidiera abdicar el poder directivo del Estado historia independiente. Mariano José de Arce
una vez reunido un Congreso Constituyente. Éste tomó la palabra y propuso que no hubiese jefatura
había sido convocado el 27 de diciembre de 1821 unipersonal y que estas funciones las encomendaran
para iniciar sus sesiones el 1 de mayo de 1822, a una comisión de diputados, porque:
pero por falta de tiempo se postergó la instalación
hasta el  28 de julio de 1822. “(...) como quiera que el Congreso debe tener
cuanta autoridad sea dable, para hacer cumplir sus
Con el fin de organizar estas elecciones se conformó determinaciones,  y corriendo riesgo que un poder
12 CDIP: 1971, p. 100.
13 La deportación quedó confirmada con una draconiana ley del Congreso (6-XII-1822)  que impedía el regreso de Monteagudo bajo sanción de pena capital. Este, desde su exilio en Quito, atacó
el asambleísmo instaurado en Lima diciendo que: “Decretar el extrañamiento de un ciudadano, es ejercer las funciones del Poder Judicial (...) El Congreso no tiene más atribuciones que las del
>114 Poder Legislativo (...), yo no podía ser juzgado por aquella ley, como no puedo serlo por las declaraciones del Congreso, a menos que se les dé un efecto retroactivo, que es el mayor absurdo
en materia de legislación” (Blanco: 1983, T. VIII, p. 622.
ejecutivo extraño, aislado y separado de él, aunque y José de Larrea se pronunciaron abiertamente

Altuve- Febres Lores


hechura suya, le pueda formar partido de oposición, por una delegación unipersonal mientras que
como lo hizo una de las regencias con las Cortes de los diputados  Cuellar, Ortiz, Méndez y Sánchez
Cádiz”. 14 Carrión, ganados por la tesis de Luna Pizarro, “tres
miembros no se unen para oprimir”19 preferían
No se hizo esperar la oposición de José Pezet, José de una comisión conformada por tres diputados.
Larrea Loredo y el canónico Tomás Méndez Lachica, Esta ultima opción obtuvo la mayoría de los votos
quienes afirmaron que esta tesis atentaba contra y se aprobó un “triunvirato” que recibió él titulo
el Principio de Separación de Poderes, afirmando de  Junta Gubernativa, quedando compuesta por 
el último que “la reunión del poder ejecutivo con Felipe Antonio de Alvarado, Manuel Salazar y
el legislativo en  una persona o corporación es el Baquíjano y presidida por Don José de La Mar. Con
origen de la tiranía” mientras concluía con aires esta sutil decisión, los congresistas abandonaron

Fernán
de homilía diciendo “no nos mande quien haga nuestra tradicional constitución monárquica,
las leyes, ni haga las leyes quien nos mande”15. que se remontaba a tiempos anteriores al Inca y
Seguidamente, tomó la palabra José Faustino sus curacas, la cual se había mantenido con el Rey
Sánchez Carrión, apóstol radical, para defender el y sus gobernadores, para dar paso a una nueva
dogma de la división de poderes a la que calificó Constitución de esencia oligárquica y adversa a
de “trinidad política” contradiciendo la tendencia todo vértice institucional.
convencionalista al recordar que:
Para el notable historiador José de la Riva Agüero
“(...) los trágicos sucesos de la Francia debieron su y Osma (1883-1944) esto se debió a que el
origen a las ambiciosas miras de la Convención. Congreso:
Marañones de sangre corrieron en la capital y en las
provincias, solo por haber retenido esta Asamblea la “(...) formado por hombres teóricos, de doctores
facultad de hacer y ejecutar las leyes” 16 y clérigos liberales, discípulos de la Revolución
Francesa, fascinados por los recuerdos de la
La mayoría liberal que añoraba los tiempos del Convención y las Cortes Gaditanas, cerró los ojos
asambleísmo gaditano desestimó los argumentos a la palmaria necesidad de constituir un ejecutivo
adversos. Entonces se escuchó, por primera vez, la fuerte; y retuvo todos los poderes, delegando
intervención de Francisco Xavier Mariátegui al que apenas el despacho de los asuntos administrativos
le siguió Luna Pizarro, quien, dejando la presidencia, en una comisión de tres diputados con facultades
tomó lugar en la tribuna, defendió la concentración restringidísimas”. 20
de poderes y ofreció  una larga disertación en la
que atribuyó los excesos de la Revolución Francesa El maestro Manuel Vicente Villarán (1870-1955)
justamente a la separación de poderes, diciendo también aprecia esto y lo atribuye a una exaltación
que: ideológica contra la monarquía, precisando que:
“no nos aterre (...) el ejemplo de Francia:(...), “(...) bajo estos sentimientos profundamente
si el Comité de Salud Pública llevó la segur del antimonárquicos se pensó que un presidente, un
exterminio (...), fue porque la Convención que se jefe de estado, era un símbolo del poder absoluto
invistió del poder ejecutivo, lo dejó en aquel tribunal del Rey en la monarquía. Por eso se iba al otro
de sangre, constituyéndolo en diferente y superior extremo, a un ejecutivo múltiple donde no había ni
a sí misma”17 sombra del poder monárquico.”21
Después de este discurso se procedió a la votación Y agrega, con enorme certeza, que:
donde venció la propuesta para que el Congreso
retuviera las facultades ejecutivas y sólo las delegase  “Lo que explica esta reacción contra el sentimiento
en una comisión de los diputados. El texto resolvía: monárquico es que la revolución en el Perú no
fue obra de las clases altas, de la aristocracia, sino
“1. El Congreso Constituyente del Perú conserva de la clase media, de los elementos liberales que
provisionalmente el poder ejecutivo, hasta la consiguieron imponerse contra la resistencia del
promulgación de la constitución para cuyo fin se ha elemento aristocrático (...)”. 22
reunido, o antes, si alguna circunstancia lo exigiere
a juicio del congreso (...)”18 Estos elementos fueron lo que se conocería en
nuestra historia como los “hombres de traje
A continuación, se produjo un debate negro” en contraposición a la sotana sacerdotal
complementario, que versaba sobre si el Congreso y la casaca militar. El apelativo deriva del mismo
debía conformar un ejecutivo con una persona o Reglamento del Congreso del 12 de octubre de
con más de un individuo. Manuel Pérez de Tudela 1822 que en él articulo VI del capítulo IV disponía

14 CDIP: 1971, T. XV, Vol. 3, p. 465


15 CDIP: 1971, T. XV, Vol. 3, p. 469
16 CDIP: 1971, T. XV, Vol. 3, p. 476
17 CDIP: 1971, T. XV, Vol. 3, p. 479
18 CDIP: 1971,T. XV, Vol. 3, p. 20
19 Pareja: 1981, p.29
20 Riva Agüero: 1952, T. II, p.108

>115
21 Villarán: 1998, p. 486
22 illarán; 1998, p. 489
que “los diputados que no tengan traje particular, definitivamente una nueva forma de gobierno
usarán de vestido negro en los días y concurrencias amparado en los siguientes artículos:
a ceremonias (...)”. 23
“Art. 1 Todas las provincias del Perú reunidas en
El último debate relacionado con la separación un solo cuerpo forman la Nación Peruana.
de poderes se inició el 27 de septiembre de
1822 y  trataba sobre las dudas que generaba  Art.  3 La nación se denominará República
las incompatibilidades de los congresistas,  Peruana.
específicamente en el caso de Hipólito Unánue que  Art. 4  Su gobierno es popular y representativo” 25
había sido elegido diputado suplente por Puno  pero
que aún ejercía el cargo de Ministro de Hacienda De esta manera, los constituyentes, el 19 de
para el que lo había nombrado San Martín. diciembre de 1822, fecha en que se juró la Ley
de Bases, consagraron con la mayor discreción su
El tema pareció resuelto cuando la cámara decisión política fundamental de crear una República
dictaminó que Unánue cesaría en el despacho y y romper con siglos de nuestra tradición monárquica.
éste lo debía ejercer Francisco Valdivieso por existir Lamentablemente, esta ruptura ha tenido mayor
incompatibilidad entre ambas funciones. Pero este gravedad para el Perú que para otros países
triunfo inicial de los defensores de la división absoluta americanos donde se ha instaurado la república
de poderes fue atenuado pocos meses después (14- bajo el modelo presidencialista norteamericano
X-1822), cuando la constituyente decretó que, en porque la Ley de Bases al no bosquejar claramente
caso de incompatibilidad entre la representación una independencia rigurosa entre “poderes”
parlamentaria y la función ministerial, la primera sólo diciendo que las  funciones “(...) deben deslindarse,
quedaría en suspenso, y, por esto, en septiembre haciéndolas independientes unas de otras en cuanto
de 1823 el mismo doctor Unánue volvió a asumir sea dable” (Artículo 10) 26 no sólo dejó abierta la
un ministerio con la anuencia de la Comisión de posibilidad para que el legislativo  se  superponga
Constitución  que lo autorizó a ello sin perder su sobre el ejecutivo y el judicial sino que al precisar
escaño. Fue recién con la Constitución de 1823 que que: “El Poder Legislativo debe ser esencialmente
se declaró la prohibición absoluta de los diputados uno y no combatir contra sí mismo” (Artículo
para obtener cualquier empleo incluyendo el cargo 11)  consagró la supremacía de una cámara única
de ministro.24 de origen roussoniano, condenando a la futura
Desde un inicio, el Congreso Constituyente sumó Constitución al modelo convencionalista de la Carta
a su objetivo fundamental de dar al país un texto Francesa de 1791 y en especial de la Constitución
constitucional las labores legislativas ordinarias de Cádiz de 1812. 
que exigía aquel momento. Estos dos tipos de El resultado fue un Congreso omnipotente de
actividades, así como la subordinación de la Junta reunión anual  que podía exigir la responsabilidad
Gubernativa a las decisiones del Pleno, gracias al del Ejecutivo (Artículo 15), nombraba a los jueces
Reglamento Provisional del poder Ejecutivo (15-X- (Artículo 17) aprobaba los tributos (Artículo 18)
1822), que resultó ser tan restrictivo que tuvo que y autorizaba anualmente la lista militar (Artículo
modificarse nueve días después, fueron inclinando 20), evidenciando un  enorme desequilibrio que
las practicas políticas hacia el modelo de asamblea tímidamente trataba de ser disminuido por la
que terminó recargando las ocupaciones del figura complementaria de un “Senado Central”
Congreso en temas superfluos que no se resolvían (Artículo 16) para velar por la observancia de la
sin una tediosa discusión previa. Constitución y servir, en cierta forma, como un
Ahora bien, para no demorar el debate Poder Conservador.
constitucional, se creó una comisión encargada Pero ni esta generosa Ley de Bases ni los discursos
de redactar una Ley de Bases de la Constitución, y la retórica de los constituyentes  podía  obviar los
texto que debía resumir todos los principios e terribles momentos de crisis económica y de conflicto
instituciones que inspirarían constitucionalmente a existentes en los departamentos bajo el nuevo
los peruanos. El comité estuvo integrado por Luna régimen republicano. El aire de sospecha universal,
Pizarro, Tudela, Olmedo, Figueroa, Paredes, Larrea, la odiosidad general, y por último, el descrédito de
Sánchez Carrión, Arce y Mariátegui y se instaló el 24 la Junta Gubernativa a raíz  del fracaso de la Primera
de octubre de 1822. Fue a lo largo de las discusiones Expedición a Intermedios en los campos de Torata
de esta comisión cuando se decidió  inicialmente y Moquegua, arrastraron a su mayor desprestigio al
que la denominación del nuevo estado escindido Congreso que había elegido a aquel triunvirato. El
de la Monarquía Católica sería la de “Estado pueblo, enfurecido por la indolencia parlamentaria,
Libre del Perú” (21-XI-1822) pero, curiosamente, por el cuantioso préstamo que se había tomado
cuando el pleno trató la Ley de Bases (16-XII-1822) para pagar las dietas a los diputados y, consciente
este precepto había sido sigilosamente variado, y del peligro que significaría un ataque a la capital
aconteció que la asamblea adoptó rápidamente la por parte de los realistas de Canterac acantonados
denominación de “República Peruana” instalando en Jauja, recitaba:

23 CDIP: 1971, T. XV, Vol. 3, p. 89


24 La Constitución de 1826 permitía que los parlamentarios fuesen ministros si renunciaban al cuerpo legislativo, la de 1828 restableció la incompatibilidad absoluta de 1823.  Por su parte la carta
de 1834 acogió la fórmula de 1826 y la de 1839 regresó a la prohibición de 1823. Las constituciones de 1856 y 1860 consideraron el acceso al ministerio previa vacancia de la representación
hasta que en 1879 se abolió la incompatibilidad la que también fue ratificada en 1887.

>116
25 Ugarte:1978,p.151
26 Este precepto fue reproducido en el artículo 28 de la Constitución de 1823.
“Congresito ¿cómo estamos Riva Agüero, expresando los sentimientos del pueblo

Altuve- Febres Lores


que abarrotaba las galerías, apelaron al patriotismo
Con el tris tras de Moquegua? de los presentes. Obin y Aranda citan en sus Anales
De aquí a Lima hay una legua Parlamentarios  la intervención de Sánchez Carrión
ante aquellos sucesos, recordando que:
¿Te vas? ¿Te vienes? ¿Nos vamos?27
“(...) ocupó la tribuna y reflexionando sobre los
hechos que suministraban las actuales circunstancias,
3. La instauración de la Presidencia manifestó que entre licenciarse el ejercito, que era lo
mismo que fracasar la independencia, o acomodarse
Ante el peligro que representó el avance de las con los votos de aquel, convenía que el Congreso se
tropas del general Canterac a fines de febrero de decidiese por el menor mal” 29

Fernán
1823, el Estado Mayor del Ejército acantonado
en Balconcillo, al mando del general Santa Cruz, Después de la muestra de realismo de Sánchez
informó a los constituyentes del enorme riesgo Carrión, el Presidente de la Asamblea, Nicolás
en que se encontraba Lima, así como de todas Araníbar,  tomó la palabra ante los emocionados
las dificultades que había ocasionado a la causa asistentes para declarar en un vibrante discurso,
patriota el no haberse designado oportunamente que:
un ejecutivo unipersonal con mando único sobre “(...) cuando Roma a resultas de la batalla de Cannas
las operaciones militares. José Bernardo de Tagle se vio en gran peligro de ser esclava de Cartago,
(1769-1825), cuenta lo que vivió en esos días: nombró a Publio Scipion, Proconsul de España, y con
“(...) Él ejercito del centro representó al Soberano solo esta medida salvó su libertad e independencia y
Congreso, que para activar las operaciones de guerra se hizo señora del universo. El Perú se halla en iguales
era necesario la separación de poderes legislativo y circunstancias y con solo nombrar al coronel José
ejecutivo, y la reconcentración de este en una sola Riva Agüero Presidente de la República, espera que
persona. La soberanía nacional  exoneró  entonces, las tempestades se conviertan en triunfos (...)”30.
del mando a la junta gubernativa, y me nombró Así fue como Riva Agüero, apoyado por el pueblo
en su lugar como general más antiguo y de mayor y el ejercito, resultó nombrado (28-II-1823) “(...)
graduación para que desempeñase el gobierno para que administre el Poder Ejecutivo, con el título
supremo, mientras resolvía lo más conveniente en de Presidente de la República y el tratamiento de
estas circunstancias (...) el 27 de febrero pasé a Excelencia”, y el 4 de marzo de 1823 se le elevó
prestar el juramento de estilo. Este fue el único acto del rango de Coronel de Milicias al alto grado de
en que ejercité funciones de magistrado supremo. Gran Mariscal de los ejércitos de la República,
Al día siguiente se me ordenó que entregase el concediéndosele el privilegio de usar la banda
mando a Riva Agüero: obedecí al momento y me bicolor como distintivo del Poder Ejecutivo que
retiré a mi casa, donde prohibí toda conversación administraba. Se había inaugurado la institución
sobre este asunto (...)”. 28 presidencial.
Lo que había ocurrido era que cuando el Congreso Estos hechos significaban sustancialmente el fracaso
mantuvo su negativa de proceder a una división real del convencionalismo que los liberales habían
de los poderes públicos, los oficiales anunciaron que impulsado, pero a pesar de ello, estos últimos
renunciarían en conjunto a sus comisiones militares estaban empecinados en negar esta realidad y
porque les seria imposible seguir defendiendo la preferían sostener que los acontecimientos eran
independencia en tales condiciones. Ante este una manifestación más del fenómeno cesarista.
nuevo hecho, la mayoría liberal del Congreso En este sentido, el líder de ese partido, Francisco
tuvo que aceptar la concentración del mando en Xavier de Luna Pizarro, le explicaba en una carta a
un solo magistrado,  pero  trataron de retener el un amigo chileno que Riva Agüero:
poder por intermedio de uno de  sus partidarios y
buscaron inmediatamente a Tagle para hacerlo Jefe “(...) se ha hecho jefe, y trabaja por ocupar la silla
Supremo. consular, persuadido a qe. Solo el es hombre, como
los reyes de Europa se persuaden qe. ellos han
Esa fue una medida desesperada porque cuando
nacido para gobernar los pueblos” 31
las masas dirigida por él célebre orador Mariano
Tramarria, apodado “El Tribuno del pueblo”, y los De aquí que la renuencia del liberalismo ideológico
notables representados por el Cabildo de Lima, a aceptar la necesidad de un gobierno excepcional
quienes apoyaban a Riva Agüero, se enteraron para salvar la independencia desencadenarla una
de esta maniobra y salieron a las calles para fractura en la elite separatista que proyectaba la
aclamar a su líder. Al llegar la multitud a la Plaza nueva República y:
de la Inquisición, el edificio de la Universidad
donde funcionaba la Constituyente fue rodeado, “(...) dio lugar a que se formasen entonces dos
produciéndose inmediatamente el desbande de los partidos; el de los amigos y enemigos de Riva Agüero;
liberales, mientras que los diputados partidarios de y como la suerte de las armas no fue favorable al

27 Basadre: 1983, T.I, p.15


28 Antología: 1972, p. 529
29 Ídem.

>117
30 Pruvonena: 1858, T.II. p.196
31 Escritos políticos.
Perú, no obstante la actividad y patriotismo del los puntos que sirven de teatro de la guerra (23-
presidente, la lucha se acentuó y condujo a que VI-1823). Pero este acuerdo no quedó ratificado
el congreso destituyera a Riva Agüero y que éste y el posterior intento de destituir al Presidente
desconociera al Congreso” 32 33 tampoco se consumó, porque Sucre y Riva Agüero
convinieron que este conflicto se dilucidase en mejor
Ahora bien, antes de desencadenarse el conflicto oportunidad.  Bolívar observando estos dramáticos
final, existió un breve tiempo en que pareció posible hechos escribe una carta a Santander fechada en
la convivencia entre el Ejecutivo y el Legislativo. Quito, el 21 de Julio de 1823, donde le dice:
El Presidente nombró sus ministros 34 y se avocó
febrilmente a la organización militar en tanto que “Al Presidente Riva Agüero lo ha depuesto el
los diputados  se dedicaron casi en exclusividad a las Congreso y el se ha resistido a largar el mando. El
tareas de redactar la Constitución. La primera parte Congreso ha sido muy enemigo de Colombia, pero
de ella, con su respectivo Discurso Preliminar, fue ahora ha cambiado de casaca, por la enemistad
rápidamente terminada para el 15 de abril de 1823 que tiene con la facción de Riva Agüero. Todos ellos
y  el 17 de ese mes empezó su debate. En una carta son unos malvados, llenos de ambición y faltos de
José Faustino Sánchez Carrión escribía a su amigo patriotismo”36.
José Larrea y Loredo (24-IV-1822), por entonces
plenipotenciario en Chile, y le contaba que: Pero el drama no se desencadenó con toda la
rapidez del caso, una vez establecidos el Gobierno
“La primera parte de la Constitución esta toda en Trujillo, durante casi un mes, el Jefe del Estado
sancionada; y la segunda bajo la prensa, creyendo y los diputados habían continuado sus labores
yo que en todo julio este sancionada toda y acaso separadamente en casa de Don Tiburcio Urquiaga,
jurada. No sé que parecerá a V. este trabajo, y el contándose algunos roces sin mayor importancia;
discurso preliminar, miserable ensayo de su pobre pero las dificultades fueron aumentando, y durante
amigo, q’ comprometido extraordinariamente se la primera quincena de julio de 1823, cuando se
vio en la necesidad de hacerlo en un día (...)”35 supo que en el ánimo de algunos diputados díscolos
volvió a presentarse la idea de vacar la presidencia,
Pero los auspiciosos plazos que en un origen se Mariano Felipe Paz Soldán narra, en su Historia
perfilaron fueron contradichos por la guerra y los del Perú Independiente, que ante esta dificultad
enfrentamientos  políticos, pues en junio de 1823, Manuel Pérez de Tudela aconsejo a Riva Agüero,
inmediatamente después de la partida al sur de la y le expuso la tesis de que si el Rey de Inglaterra
Segunda Expedición a Intermedios al mando del tenía la prerrogativa de disolver el parlamento, el
general Santa Cruz, las tropas del Ejército Real de Presidente del Perú puede hacer otro tanto. Así,
Canterac, viendo la capital debilitada, nuevamente llegó finalmente el 17 de julio cuando:
se movilizaron desde Jauja para tomar Lima. Con
pocas fuerzas de defensa, el Presidente decidió “(...) Riva Agüero convocó al Congreso, y le
trasladar a funcionarios y diputados al Callao donde manifestó la conveniencia de que se pusiera en
todos se instalaron el 19 de junio antes de que los receso, constituyendo antes un Senado que lo
realistas entrasen triunfantes a la capital el 26 de convocaría cuando fuese menester. La mayor parte
junio de 1823, con lo que se evitó el colapso del aceptó la idea, pero habiendo solicitado algunos
gobierno y la independencia. que se ratificara el decreto que confería el poder
supremo a Sucre, se suspendió la sesión por
Los sitiados castillos del Callao fueron el escenario oposición del doctor Tudela. Abierta de nuevo por
donde se desató la lucha de los partidos, haber sido secreta, algunos diputados que salieron
precisamente en un momento que exigía el dieron cuenta de que el local estaba rodeado de
mayor desprendimiento y sacrificio de todos, tropas y en ese mismo instante se les presentó un
resultando de ello una de las crisis constitucionales pliego de Riva Agüero, exigiendo el portador que
más dramáticas de nuestra historia. Mientras el le contestasen en un cuarto de hora. El temor se
presidente invocaba serenidad y responsabilidad apoderó de la mayoría; unos protestaron, otros se
para trasladar el gobierno de la Republica a Trujillo, quisieron retirar sin abrir el pliego, pero calmados
los diputados que no superaban él numero de 36, los ánimos se impusieron del contenido, el cual
y que eran en su mayoría sus adversarios liberales, se reducía a suplicarles de nuevo, que declarasen
decidieron cobrarse la revancha y acordaron disuelto el Congreso, constituyendo previamente
fracturar al Poder Ejecutivo. Así, desgajaron de la un Senado de diez diputados.” 37
presidencia facultades inherentes al cargo y crearon Ese mismo día, el primer magistrado estableció
un “supremo poder militar”, que fue entregado el precedente de la disolución del Congreso 38
al jefe del cuerpo auxiliar colombiano, el general decretando que:
Antonio José de Sucre, para proceder a declarar
que Riva Agüero “queda exonerado del mando” en “(...) 1. queda desde este acto disuelto el Congreso,

32 Villarán: 1998, p. 490


33 En sus memorias, el general Miller, un observador imparcial, recuerda que el nuevo presidente se avocaba a la organización militar para la consolidación de la independencia por eso afirma
“... los pasos y actividad de Riva Agüero fueron productivos e infatigables. Alcanzó la cooperación de los comerciantes más poderosos y de mayor influencia, extranjeros y naturales,..”  (Miller:
1975, p.44)
34 Estos fueron Francisco Valdivieso en Relaciones Exteriores, Ramón Herrera en Guerra y Mariano Vidal en Hacienda.
35 CDIP: 1971, T.I. Vol. 9, p.297
36 Bolívar: I, 783
37 Vargas: 1903, T. II. p.121.

>118 38 El 19 de julio de 1823, Riva Agüero escribía a Santa Cruz y al explicar sus medidas le decía “Ya he dado el golpe. Desapareció el congreso, y con él la anarquía. Al cabo me fue preciso disolver
ese cuerpo que no se ocupaba sino de traiciones al Perú”  (Pruvonena: 1858, p. 184)
y sus diputados sin el uso de atribución ni privilegio elegido Presidente Provisorio al Marqués de Torre

Altuve- Febres Lores


alguno de los que se habían arrogado. Tagle. El mismo día de su “elección” (16-VIII-1823) 
Tagle recibió una nota de Riva Agüero, fechada en
2. Conforme a la voluntad de la parte sana de los Trujillo el 13 de agosto, donde le increpaba:
pueblos independientes se establecerá un Senado
compuesto de diez vocales elegidos entre los mismos “La mínima fracción de 13 ex diputados no es
diputados actuales, uno por cada departamento” ni puede llamarse Congreso. Sólo los enemigos
39
. del Perú podían darle este título a la reunión de
unos hombres entre los que hay algunos que no
Al día siguiente, quedó instalado el Senado con un desampararon la capital por su adhesión al sistema
senador por cada uno de los diez departamentos y español. Me avergüenzo de que U.S. haya reunido
al amparo del artículo 16 de la Ley de Bases. Este esos criminales y mendigado de ellos el mando que
cuerpo tuvo como primeros integrantes a Nicolás

Fernán
hoy usurpa”. 43
Araníbar (Arequipa), Hipólito Unánue (Tarma) José
Pezet (Cuzco) Francisco Salazar (Puno) José Rafael Esta farsa parlamentaria también fue denunciada
Miranda (Huamanga) Justo Figuerola (Huancavelica)  por el Ministro de Guerra general Ramón Herrera
Manuel Arias (Lima) Toribio Dávalos (La Costa) José quien pensaba que solo unas nuevas elecciones,
Larrea (Huaylas) Martín Ostolaza (Trujillo). De todos para renovar el congreso podrían definir el conflicto
ellos solo permanecieron tres y por esta razón se entre los dos gobiernos independentistas. Pero
sumaron a esta cámara Manuel Pérez Tudela, Tomas era indudable que la única finalidad que tenía
Dieguez, Arrunátegui, Julián Morales, Felipe Cuellar, ese Congreso vaciado de voluntad era servir a los
José de la Torre Ugarte y Cárdenas, con quienes este liberales como bandera legitimadora, quienes no
cuerpo completo un total de 27 sesiones hasta la cedían en su afán de aniquilar al gobierno de Riva
última que celebró el 18 de noviembre de 1823. Agüero acusándolo de “estar fuera de la ley”. 
En tanto esto ocurría en Trujillo, las tropas realistas En estas graves circunstancias, se produjo el
de Canterac se retiraron de Lima (16-VII-1823) y, brillante triunfo de las tropas rivagüerinas en la
desde el Callao, regresó José Bernardo de Tagle, batalla de Zepita (25-VIII-1823), pero que no pudo
entonces Delegado Provisional del gobierno para ser asegurado por la falta de ayuda, especialmente
la capital, quien reunió a algunos de los diputados de Lima, que bajo su Congreso supletorio no
que habían quedado en la ciudad el 5 de agosto de contribuyó en nada a la Expedición a Intermedios
1823. Al comprobar que no tenían quórum para y que solo se complacía satisfaciendo los deseos de
sesionar, convocó al día siguiente a los suplentes las fuerzas auxiliares colombianas que sostenían su
y a siete diputados que se escaparon de Trujillo 40 posición en Lima.44
con quienes quedó conformado lo que se conoce
como el “Congreso Supletorio”, puesto que sus El 9 de septiembre de 1823 arribó Simón Bolívar al
integrantes sólo eran en una minoría aquellos que Callao, y pocos días después, el 13 de septiembre,
estuvieron en su instalación. A pesar del descalabro se realizó una imponente sesión del pleno del
de la Constituyente, la propaganda liberal trató Congreso donde se votó otorgarle al Presidente
de difundir la idea de una ficticia normalidad de Colombia el “supremo poder militar”. Con esta
constitucional pronunciando  líricas  declaraciones decisión los constituyentes volvían a recortar las
que anunciaban que: facultades inherentes de la Presidencia, esta vez
encargada a Tagle, y  consumaban el antiguo deseo
“(...) El Congreso después de su destrucción ha liberal de debilitar definitivamente la institución
renacido con superior vida como el Fénix, y sus presidencial.
miembros dispersos han tomado un nuevo germen
de vigor y de energía (...)” 41 Pronto las tropas rivagüerinas, al mando de Santa
Finalmente, el 7 de agosto quedó motado el Cruz, se vieron obligadas a una retirada que las
autodenominado “Congreso de Suplentes”42 con la llevó al desastre en las costas del sur mientras que
previa exclusión de los parlamentarios rivagüerinos, la resistencia del gobierno de Trujillo que estaba a la
procediendo inmediatamente su amplísima mayoría espera de un triunfo de las armas peruanas se fue
liberal a deponer a la distancia al Presidente de la debilitando paulatinamente hasta recibir un duro
República bajo acusación de Alta Traición (8-VIII- golpe político cuando la llamada Constituyente de
1823). Muestra de la irracional exaltación de la Lima se apresuró a sancionar la primera Constitución
asamblea fue la ley promulgada el 19 de agosto redactada en el Perú, izando la constitucionalidad
de 1823 donde se declaró benemérito a quien como estandarte tanto contra los partidarios del
asesinase a José de la Riva Agüero. Presidente Riva Agüero, que dominaban en el norte,
como contra los realistas del sur que se habían 
Tres días antes, ese parlamento de suplentes había dividido en dos bandos, los unos a favor y los otros 

39 Pruvonena: 1858, T. II. p.184.


40 Estos fueron Ferreiros, Andueza, Mariátegui, Ortiz de Zevallos, Quesada, Arce y Colmenares, quienes fueron detenidos en Huanchaco a bordo de la nave Veloz Trujillana.
41 CDIP: 1971, T.XV, Vol. 3 p. 184.
42 Dispuso un batallón de guardia para el Congreso compuesto de reservistas de Lima. Su divisa era Morir por el Congreso.
43 Pruvonena, 1858, p.
44 El 4 de septiembre de 1823 el presidente del Congreso supletorio, Justo Figuerola, había enviado una nota al Libertador donde le trasmite que “La representación  nacional no aspira a otra
cosa que a librar sus deliberaciones en el brazo fuerte de V.E., el único capaz de salvar el país” (Blanco: 1983. T. IX, p.78. >119
opuestos a  la segunda abolición de la Constitución constitucionalista de la independencia,
de Cádiz (11-III-1824). probablemente porque su gran defecto estuvo
en forzar el establecimiento de instituciones
La novel Constitución peruana fue publicada  el  día destinadas a la normalidad en un tiempo signado
20 y jurada el 21 de noviembre de 1823. Había sido por la excepción bélica. El constitucionalismo
promulgada el 13 de ese mes por el “ciudadano” norteamericano fue totalmente diferente porque
José Bernardo de Tagle, quien dos días antes había surgió después de la independencia y por esto mismo
firmado un decreto aboliendo los títulos de nobleza. son justas las palabras del maestro Villarán cuando
Pero esta puesta en vigor era en si misma un artificio sostuvo que la constitución “nació prematuramente
jurídico, una formalidad que no tuvo ningún efecto y murió al ver la luz” 48.
práctico45 porque no rigió ni un solo día debido a
que inmediatamente el mismo Congreso puso en 4. La Constitución Convencionalista
vigencia una ley que suspendía los efectos de la
Constitución  argumentando que:   En la proclama a los pueblos dirigida el 20 de
noviembre de 1823 por el Presidente del Congreso
“Para evitar que la publicación de la Constitución Constituyente, Manuel Salazar y Baquíjano,
Política de la República embarace de modo alguno con motivo de anunciar  la promulgación de la
los importantes objetos del decreto (...), por el que Constitución, éste afirmaba:
se confirió al Libertador Simón Bolívar la suprema
autoridad  militar y política (...) declara: Quedar “(...) los manantiales de la ilustración y de
en suspenso el cumplimiento de los artículos la prosperidad están abiertos; todos deben
constitucionales que sean incompatibles con la participar de los rayos de la luz que difundan los
autoridad y facultades que  residan en el Libertador establecimientos científicos” 49.
(...)” 46 Esta creencia casi mística en que las luces eran
Pocos días después de la promulgación, el 24 de el único camino para el progreso, era la herencia
noviembre de 1823, el gobierno de Riva Agüero en indudable de la Ilustración europea que con el
Trujillo dejó de existir. El  ejército auxiliar de Bolívar matiz moderado y católico de la España borbónica
que marchaba para enfrentar al gobierno del norte fue el discurso ideológico seminal que, desde la
no tuvo tiempo de entrar en campaña porque Sociedad Amantes del País y del Mercurio Peruano,
el Presidente Riva Agüero fue derrocado por su nutrió al constitucionalismo peruano que participó
hombre de confianza, el coronel Antonio Gutiérrez en la Constitución de Cádiz de 1812 y que después
de La Fuente, quien deportó al mandatario y entrego confeccionó la carta de 1823. 
el Ejército del Norte a los oficiales colombianos. Por eso, y en perfecta concordancia con el diseño de
Pero la algarabía del Congreso Supletorio por el fin la carta gaditana, la Constitución Peruana de 1823
de la guerra civil no duró demasiado, pues Lima mencionó cinco poderes: el Poder Electoral, el Poder
había quedado desguarnecida desde que el ejército Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judiciario y
de Bolívar estableció su cuartel general en Pativilca el Poder Municipal centrando su argumentación en
y esta debilidad invitó a que las tropas de Canterac la defensa del principio de “división de poderes”, a
realizaran en febrero de 1824 una segunda toma la que calificaban de “celestial invento”, pero hay
de la capital. Ante esta emergencia, en cónclave, que anotar que, para los constituyentes, ni el haber
el mismo parlamento que había condenado a Riva inventado estos poderes nominales ni el haberlos
Agüero por disponer medidas extraordinarias, tuvo extraído de la teoría política les pudo instruir en el arte
que declarar ante la segunda caída de la ciudad: de implantar un verdadero “equilibrio de poderes”,
puesto que desde el primer momento se evidencio
“Que solo un poder dictatorial depositado en una que el texto acogía el modelo convencionalista que
mano fuerte... puede llenar los ardientes votos de deriva de la Constitución Francesa de 1791.
la representación nacional (...) 1.Que el régimen
constitucional debilitaría sobre manera el rigor de Así, el Legislativo que organiza la Constitución de
las providencias que demanda la salud pública (Y) 1823, está compuesto de una sola cámara (Artículo
decreta: (..) 2.la extensión de este poder es tal cual 51) que se reúne en legislaturas anuales (Artículo
lo exige la salvación de la republica. 3 Desde que 53), cuya renovación es por mitades cada dos
el Libertador se encargue que indican los artículos años (Artículo 55) y donde sus diputados tienen
anteriores, queda en suspenso en su ejercicio la del inmunidad ante acciones penales y civiles (Artículo
presidente de la Republica (...) 5. Queda el Congreso 59). Para Manuel Vicente Villarán, este absolutismo
en receso (...)”47 del Poder Legislativo no sólo era fruto de una
adhesión teórica sino que era el resultado de la
Fue así como la Presidencia quedó en suspenso práctica de los primeros constituyentes peruanos,
y el Congreso en receso. Era el fin del esfuerzo señalándonos que:

45 Las únicas medidas que se tomaron acordes con la Constitución (18-XI-1823) fueron la elección de Tagle como presidente constitucional y de Diego de Aliaga para la vicepresidencia,
señalándose que se calcularía el inicio del periodo a partir del 20 de septiembre de 1824. También se designó una comisión extraordinaria compuesta de ocho miembros, tres religiosos y cinco
laicos, para que desempeñaran las labores del Senado Conservador.
46 CDIP: 1971, T.XV. Vol. 3 p, 225.
47 CDIP: 1971, T.XV. Vol. 3 p, 235-236.

>120
48 Villarán: 1962,  p.45.
49 CDIP: 1971, T. XV. Vol. 3, p. 360)
“Fue el Congreso de 1823, un Congreso que ejerció De lo expuesto, queda claro por qué Manuel

Altuve- Febres Lores


la dictadura, que ejerció el summun del poder Vicente Villarán acusó a aquellos congresistas de
público, declarando que la soberanía era ejercida que “crearon a su imagen y semejanza, un Poder
por él. Era natural que estas líneas las tradujese en Legislativo omnicompetente y un Poder Ejecutivo
su constitución política” 50. paralítico”. 53
Ciertamente, el cuerpo legislativo bosquejado en Ahora bien, la  figura más interesante que se
la Carta ejercería un poder omnímodo pues se consignó en la Constitución fue el Senado
sobreponía al Judicial que, si bien tenia facultades Conservador, compuesto por tres representantes
casatorias en las causas ordinarias (Artículo 100 por cada departamento, elegidos para un periodo
inciso 6), no podía resolver sobre la interpretación de 12 años con renovación por tercios y sobre la
de las leyes sin “consultar fundadamente sobre cual el Discurso Preliminar sostenía que:

Fernán
ellas al Poder Legislativo” (Artículo 100 inciso 7).
De igual manera, el Congreso se sobrepondría al “Aunque  es verdad que la división de poderes es
Ejecutivo que carecía de la facultad reglamentaria la primera salvaguarda de la libertad política y civil,
de las leyes, de iniciativa de ley (Artículo 61) y observada la economía del sistema representativo,
también de lo que denominaban “participación queda todavía imperfecta  y como sin trabazón
negativa” en la legislación, es decir, no permitía la estructura constitucional, si no se previene una
el veto. En este último punto, sólo permitía al institución conservadora, que reuniendo caracteres
Ejecutivo la posibilidad de elevar un informe al congénitos a su naturaleza, sea al mismo tiempo
Senado Conservador, dentro del tercer día, para el apoyo de la estabilidad de la Constitución, y el
que éste determine o no una nueva discusión de la medio de resistencia que debilite los embates de
ley aprobada (Artículo 63). la arbitrariedad. Tal es el Senado que establece las
Bases, cuyo primer atributo debe consistir en su
En cuanto a la composición del Ejecutivo, éste estaba total separación o independencia de los poderes
conformado por un Presidente y un Vicepresidente legislativos y ejecutivo, para que no se prostituya
que eran elegidos por el Congreso entre una en el ejercicio de sus funciones, ni por esperanza ni
terna de ciudadanos que le presentaba el Senado por temor” 54
Conservador para un único periodo de cuatro
años. El Presidente era el jefe de la administración Pero este atributo de independencia no era
y se le declaraba responsable político por todos absoluto puesto que “(...) este cuerpo es como
sus actos  (Artículos 78 y 79) al tiempo que se una sección del Representativo, que además de
reconocía adicionalmente la responsabilidad de los su carácter conservador, llena los intervalos de las
Ministros de Estado como “el órgano inmediato legislaturas” al mismo tiempo que era considerado
del Gobierno” y porque debía firmar las ordenes como el “centinela perpetuo del poder ejecutivo”.
(Artículo 85) entendiéndose que responderían Es por todo esto que debemos concluir que el
“cada uno por sí o in solidum, según la parte que Senado no era un justo limite al poder del Congreso
haya tenido en la administración” (Artículo 84) 51. sino un complemento de éste.
Al imponer estas enormes limitaciones al Poder Por otra parte, el Senado Conservador no sólo era
Ejecutivo, los constituyentes liberales creían entendido como una institución legal sino también
idílicamente que iban a evitar para siempre cualquier de carácter moral, por lo que debía cuidar la virtud
posible arbitrariedad de este “temible poder”. En la y luces de los ciudadanos, es decir, manteniendo
segunda parte del Discurso Preliminar a la Carta del una religión ciudadana como hacían los Censores
23 se explica claramente esta voluntad: romanos que fueron imitados en el Senado de las
“(...) el Poder Ejecutivo del Perú, mandado cartas francesas y de las constituciones chilenas de
constitucionalmente, será un continuo defensor 1818 y 1822. El Discurso Preliminar indicaba que:
de sus libertades, y queriendo ser árbitro, además “Debe estar en continua vela sobre la observancia
de carecer de los elementos disponibles para de la constitución y de las leyes, y con el ojo siempre 
conseguirlo eficaz y duraderamente, será tan fijo sobre los ciudadanos,- que así se evitará a
execrable a los ojos de la Nación como cualquier tiempo el desorden de la administración publica, y
ciudadano que intentare trastornar sus instituciones. nunca se corromperá la moralidad pública” 55
Así las formalidades que han de marcar sus actos
administrativos, su duración en la magistratura, las La salvaguarda de moralidad pública facultaba al
calidades que esta exige, sus atribuciones exclusivas Senado a nombrar a los Obispos, dar los Exequátur
y las limitaciones expresas de su autoridad, a las cartas papales, propugnar la “civilización y
caracterizan de tal modo este magistrado, que, con conversión de infieles en su territorio”, así como
su persona y con su oficio, no puede menos que preparar la lista de los ciudadanos presidenciables,
hacer bien”.52

50 Villarán: 1998, p. 492.


51 El artículo 82 de la Constitución de 1823 establecía tres ministerios, pero durante la Dictadura de Bolívar en Trujillo, precisamente entre el 26 de marzo y el 28 de octubre de 1824, se suspendió
este precepto y se decretó que “Siendo el objeto reducir a un centro común el despacho publico (...)” se debía organizar un Ministerio o Secretaría General de la Republica Peruana, la cual
quedó encomendada a Sánchez Carrión.
52 CDIP: 1971. T. XV, Vol. 3, p. 314-315.
53 Pareja: 1981,p. 38.

>121
54 CDIP: 1971, T. XV. Vol.3, p.316.
55 CDIP: 1971, T. XV. Vol.3, p.317.
prestar su voto consultivo al Presidente, aprobar En este sentido, el programa económico contenido
el juicio de los miembros de Ejecutivo ante la en las constituciones buscaba la superación del
Corte Suprema y aprobar en nombramiento de mercantilismo borbónico y por ello preceptuaba
los prefectos departamentales designados por un abolir los estancos, crear bancos de rescate de
término de cuatro años. Estos últimos presidiarían oro, plata y habilitación de minas, clausurar las
las Juntas de los Departamentos  que eran órganos aduanas interiores e impedir el tráfico de esclavos.
descentralizados, similares a la Diputación Provincial En su propuesta de seguridad, racionalizaba la
estipulada en la carta de Cádiz, cuyas competencias experiencia dieciochesca postulando un ejército de
eran sobre todo en educación, beneficencia, línea, compacto y profesional, adoptaba el sistema
hacienda o moralidad temas sobre los que deberían de milicias para el interior bajo el nombre de
informar al Senado. “cívicos” e incluía una guardia de policía contra los
malhechores. Por su parte, el plan educativo recibía
Para muchos estas juntas eran consideradas como una atención especial por considerarse esencial para
una preparación para establecer un federalismo el desempeño de la ciudadanía, pues se estipulaba
como el norteamericano, pero esta aspiración ideal como requisito obligatorio el saber leer y escribir
quedaba en entredicho ante la importancia real de para ejercitar ésta después de 1840, razón por la
los municipios el Discurso Preliminar al referirse a que se disponía la creación de establecimientos
ellos dice que: primarios e institutos científicos58, la concesión de
 (...) si se examina la naturaleza de estos premios por el gobierno a los progresos distinguidos
establecimientos, podemos decir que son los el respeto a la propiedad industrial.  
consejos patriarcales de cada pueblo (...) Así que En cuanto a las garantías jurídicas, la Constitución
el régimen municipal no es una gracia que la reconoció todas las libertades civiles y personales
Constitución hace a los pueblos, es sí la declaración disponiendo expresamente la redacción de códigos
de un derecho (...)” 56 civil, criminal, militar y de comercio que consolidarían
Lo cierto es que los municipios por prescripción la igualdad ante la ley quedando en tanto vigentes
expresa de la Constitución quedaron bajo la atenta las leyes y fueros de la monarquía siempre y cuando
vigilancia de los cuerpos departamentales (Artículo no se opusiesen a la independencia y la Constitución
135.1) mientras que sus alcaldes no tenían gran (Artículo 121). 
relevancia y solo resaltaban en calidad de Juez de El elevado espíritu  garantista de los constituyentes
Paz nato y conciliador. quedó resumido en el artículo 5 constitucional que
Donde podemos apreciar con mayor nitidez la disponía taxativamente que “la nación no tiene
estrecha filiación doctrinal entre el texto peruano facultad para decretar leyes que atenten a los
de 1823 con la Carta de Cádiz es en lo relativo a derechos individuales”. Pero este precepto por ellos
lo que el primer texto denomina “de los medios acogido resume en sí mismo toda la contradicción
de conservar el gobierno”. Entre estos medios de nuestra vida independiente, a saber, la paradoja
encontramos cinco: 1. Hacienda Publica, 2. Fuerza de como el discurso constitucional se redacta con
Armada, 3. Educación Pública, 4. Observancia de la vocación de normalidad sin prever las posibles
Constitución y 5. Garantías Constitucionales, todos situaciones extraordinarias que se puedan presentar
los cuales están inspirados evidentemente en los en el tiempo venidero. Esta contraposición de los
cuatro “principios esenciales” que debían observar textos con los hechos dieron como resultado histórico
las Cortes Españolas según el texto gaditano de que los autores que redactaron la constitución
1812, a saber: 1. Contribuciones, 2. la Milicia como una barrera contra la posible arbitrariedad
nacional, 3. la Instrucción Publica y 4. la Observancia de los gobiernos, terminasen ellos mismos violando
de  la Constitución. la Carta fundamental  al suspenderla el día mismo
de su promulgación. Años después, cuando
Estos “principios esenciales”, adaptados al Perú Toribio Pacheco reflexionaba en sus “Cuestiones
como “medios para conservar el gobierno” son Constitucionales” (1854)  sobre este “extraño
una clara manifestación del proyecto liberal que articulo”  concluyó afirmando que:
era heredero de la modernización Ilustrada que
a lo largo del siglo XVIII  influenció ampliamente “Si la nación no tuviese facultad de obrar contra
a las élites, a las repúblicas literarias, tanto de la los derechos individuales no podría defenderse de
península como de América. En plena coincidencia los ataques que algunos individuos diesen contra
con esta idea de la ilustración como legitimación ella, ni tampoco ejecutar obras de interés publico
para el mando, el Discurso Preliminar que antecedía cuando algún interés privado se encontrase de por
a la llamada gran Carta de nuestra libertad sostenía medio” 59.
que:
Finalmente, debemos hacer dos reflexiones sobre
“Una sociedad sin luces es lo mismo que el mundo la Constitución de 1823. En primer lugar, resaltar
físico sin la presencia del astro que preside el día la importancia de lo que denominaremos el legado
(...)” 57

56 CDIP: 1971, T. XV. Vol. 3, p.322


57 CDIP; 1971, T. XV. Vol.3, p328.
58 En el tema educativo, el Congreso Constituyente puso un notable énfasis aprobando el 9 de diciembre de 1822 la adopción obligatoria del método lancasteriano bajo la guía del evangélico 
Diego James Thompson quien conjuntamente con el sacerdote janseanista Francisco Navarrete abrió una escuela reformada en el antiguo convento dominico. Las memorias de Thompson

>122
ilustran sobre el debate en materia religiosa en el primer Congreso Constituyente Peruano.
59 Pacheco: 1996, p.66.
gaditano, es decir, la inmensa influencia que ejerció que las deficiencias convencionalistas que tenia la

Altuve- Febres Lores


la Constitución de 1812 en los constituyentes constitución nonata de 1823 eran insalvables. El
peruanos al grado que es perceptible una mismo Francisco Xavier de Luna Pizarro, líder
profunda identidad entre estos dos documentos. indiscutido de la facción liberal, escribió al supremo
Probablemente, esto se haya debido no sólo a la dictador el 11 de noviembre de 1825, desde
misma filiación intelectual de los autores, sino Arequipa, diciéndole:
también porque debemos recordar que, cuando
el  Primer Congreso Constituyente redactaba la “También me ha llenado de satisfacción el
Constitución Peruana, el debate político en una certificarme de que he convenido con V. E., opinando
parte del territorio peruano -la que aún estaba b