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ATIENZA, MANUEL. As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo; Landy, 2003.

FICHAMENTO: Capítulo 1, 6,7.


Capítulo 1- DIREITO E ARGUMENTAÇÃO
A) O âmbito da argumentação jurídica
“A teoria (ou teorias) da argumentação jurídica tem como objeto de reflexão, obviamente, as argumentações
produzidas em contextos jurídicos. Em princípio, pode-se distinguir três diferentes campos jurídicos em que
ocorrem argumentações. O primeiro é o da produção ou estabelecimento de normas jurídicas. (...)Em todo
caso, as teorias da argumentação jurídica de que dispomos não se ocupam praticamente de nenhum desses
dois contextos de argumentação.” (p.18)
“Um segundo campo em que se efetuam argumentos jurídicos é o da aplicação de normas jurídicas à solução
de casos (...). Pode-se dizer que a teoria da argumentação jurídica dominante se centra nas questões- os casos
difíceis- relativas à interpretação do Direito e que são propostas nos órgãos superiores da administração da
Justiça.” (p.18)
“Finalmente, o terceiro âmbito em que se verificam argumentos jurídicos é o da dogmática jurídica. A
dogmática é, sem dúvida, uma atividade complexa, na qual cabe distinguir essencialmente as seguintes
questões: 1) fornecer critérios para a produção do Direito nas diversas instâncias em que ele ocorre; 2) oferecer
critérios para a aplicação do direito; 3) ordenar e sistematizar um setor do ordenamento jurídico. As teorias
comuns da argumentação jurídica se ocupam também das argumentações que a dogmática desenvolve para
cumprir a segunda dessas funções. Esses processos de argumentação não são muito diferentes dos efetuados
pelos órgãos aplicadores, uma vez que se trata de oferecer, a esses órgãos, critérios- argumentos- para facilitar-
lhes (em sentido amplo) a tomada de uma decisão jurídica que consiste em aplicar uma norma ao caso.” (p.19)

B) Contexto de descoberta e contexto de justificação. Explicar e justificar.


“Mas de um outro lado está o procedimento que consiste em justificar ou validar a teoria, isto é, confrontá-la
com os fatos a fim de mostrar a sua validade; essa última tarefa exige uma análise de tipo lógico (embora não
apenas lógico) e se rege pelas regras do método científico. Pode-se também estender a distinção ao campo da
argumentação em geral e ao da argumentação jurídica em particular. Assim, uma coisa é o procedimento
mediante o qual se estabelece uma determinada premissa ou conclusão, e outra coisa é o procedimento que
consiste em justificar essa premissa ou conclusão.(...) Dizer que o juiz tomou essa decisão devido às suas
fortes crenças religiosas significa enunciar uma razão explicativa; dizer que a decisão do juiz se baseou numa
determinada interpretação do artigo 15 da Constituição significa enunciar uma razão justificadora. De modo
geral os órgãos jurisdicionais ou administrativos não precisam explicar as suas decisões; o que devem fazer é
justifica-las.” (p. 20)
“Em todo caso a distinção ente o contexto da descoberta e o contexto da justificação nos permite, por sua vez,
distinguir duas perspectivas de análise das argumentações; a primeira seria a perspectiva de algumas ciências
sociais, como a psicologia social, que esboçaram diversos modelos para explicar o processo de tomada de
decisões a que se chega, em parte, mediante o uso de argumentos.” (p. 21)
“A segunda perspectiva seria a de outras disciplinas que estudam sob que condições se pode considerar
justificado um argumento. Aqui, por sua vez, caberia falar de uma justificação formal dos argumentos (quando
um argumento é formalmente correto) e de uma justificação material (quando se pode considerar que um
argumento, num campo determinado, é aceitável. Isso permitiria distinguir entre a lógica formal ou dedutiva,
por um lado, e s que às vezes se chama de lógica material ou informal (onde se incluiriam coisas tais como a
tópica ou a retórica), por outro.” (p.22)
“A teoria padrão da argumentação jurídica se situa precisamente nessa segunda perspectiva, isto é, no contexto
da justificação dos argumentos, e em geral costuma ter pretensões tanto descritivas quanto prescritivas; trata-
se, portanto, de teorias (como as de Alexy ou de MacCormick, abordadas mais adiante nesse livro) que
pretendem mostrar como as decisões jurídicas se justificam de fato e também ( e ao mesmo tempo, pois
segundo eles os dois planos em geral coincidem) como deveriam elas ser justificadas. Tais teorias partem do
fato de que decisões jurídicas devem e podem ser justificadas, e nesse sentido se opõem tanto ao determinismo
metodológico (as decisões jurídicas não precisam ser justificadas porque procedem de uma autoridade legítima
e/ou são o resultado de simples aplicações de normas gerais) quanto ao decisionismo metodológico (as
decisões jurídicas não podem ser justificadas porque são puro atos de vontade).” (p.22)
C) O conceito de validade dedutiva
D) Correção formal e correção material dos argumentos
“A caracterização feita de que um argumento dedutivo apresenta, contudo, diversos motivos de insatisfação
se passamos para o campo dos argumentos que se costuma articular no plano do Direito ou no da vida comum.
Um primeiro motivo de insatisfação- aliás óbvio- deriva precisamente do fato de que a lógica dedutiva só nos
oferece critérios de correção formais, mas não se ocupa das questões materiais ou de conteúdo que, claramente,
são relevantes quando se argumenta em contextos que não sejam os das ciências formais (lógica e
matemática).” (p.28)
E) Silogismo teórico e silogismo prático
“Outro dos possíveis motivos de insatisfação provém do fato de que a definição de argumento válido
dedutivamente (aquela que é encontrada nos livros de lógica) se referir a proposições (premissas e conclusões)
que podem ser verdadeiras ou falsas. Mas no Direito, na moral etc. os argumentos que se articulam partem
muitas vezes de, e chegam a, normas. Isto é, empregam um tipo de enunciados em relação aos quais não parece
que tenha sentido falar de verdade ou falsidade. Em consequência, surge o problema de se a lógica se aplica
ou não às normas. Por exemplo, Kelsen, sobretudo em sua obra póstuma, La teoría general de las normas
(1979), sustentou enfaticamente que a inferência silogística não funciona com relação às normas. As regras
da lógica se aplicam ao silogismo teórico que se baseia num ato de pensamento, mas não ao silogismo prático
ou normativo (o silogismo em que pelo menos uma das premissas e a conclusão são normas), que se baseia
num ato de vontade (numa norma).” (p.29)
“Na realidade, o problema com que esbarramos aqui é que, na definição de argumento dedutivo anteriormente
aceita, consideravam-se apenas enunciados suscetíveis de serem qualificados como verdadeiros ou falsos, e
essas características- segundo opinião generalizada, embora não unânime- é inerente às normas. Mas o que
isso comporta é a necessidade de corrigir aquela definição que poderia ser assim formulada; ‘Temos uma
implicação ou uma inferência lógica ou uma argumentação válida (dedutivamente) quando a conclusão é
necessariamente verdadeira ( ou seja, corretas, justas, válidas etc)’ Isso suscita alguns problemas lógicos de
tipo técnico, dos quais, entretanto, podemos prescindir aqui.” (p.31)
F) Argumentos dedutivos e não dedutivos
“Contudo, esse último não é, obviamente, um argumento dedutivo, já que a passagem das premissas à
conclusão não é necessária, mas apenas provável ou plausível. (...)A esses tipos de argumentos, nos quais a
passagem das premissas à conclusão não é necessariamente feita, chama-se às vezes de argumentos indutivos
ou não dedutivos. Deve-se ter em conta, no entanto, que por ‘indução’ não se esconde aqui a passagem do
particular para o geral: no caso anterior, por exemplo, o que ocorre é um trânsito do particular para o
particular.” (p.32)
G) O silogismo judicial e seus limites
“Mas isso significa que o silogismo judicial não permite reconstruir satisfatoriamente o processo de
argumentação jurídica , porque as premissas de que se parte- como ocorre nesse caso- podem precisar por sua
vez ser justificadas, e porque argumentação jurídica é entimemática. Um argumento entimemático pode
sempre ser proposto de forma dedutiva, mas isso supõe acrescentar premissas às explicitamente formuladas,
o que significa reconstruir, não reproduzir, um processo argumentativo.” (p.36)
H) Aspectos normativos e fáticos da argumentação jurídica
“(...) o estabelecimento da premissa menor do silogismo judicial, a premissa fática, podia ser resultado de um
raciocínio de tipo não dedutivo. O mesmo pode acontecer com relação ao estabelecimento da premissa maior,
da premissa normativa. Um bom exemplo disso é a utilização do raciocínio por analogia, que para muitos
autores é o protótipo do argumento jurídico.” (p.37)
I) Justificação interna e justificação externa
“Mas, naturalmente, além dos casos simples há também casos difíceis de que se ocupa em especial a teoria da
argumentação jurídica), isto é, suposições nas quais a tarefa de estabelecer a premissa fática e/o a premissa
normativa exige novas argumentações que podem ou não ser dedutivas. Wróblewki ( e a sua terminologia é
hoje amplamente aceita) chamou ao primeiro tipo de justificação, o que se refere à validade de uma inferência
a partir de premissas dadas, justificação interna. E ao segundo tipo de justificação, o que põe à prova o caráter
menos ou mais fundamentado de suas premissas, justificação externa. A justificação interna é apenas questão
de lógica dedutiva, mas na justificação externa, é preciso ir além da lógica em sentido estrito.” (pp. 39-40)
J) Lógica jurídica e argumentação jurídica
“Por um lado, se pode dizer que a argumentação jurídica vai além da lógica jurídica porque, como vimos
anteriormente, os argumentos jurídicos podem também ser estudados de uma perspectiva que não é da lógica:
por exemplo, da perspectiva psicológica ou sociológica, ou então da perspectiva não formal, às vezes chamada
de ‘lógica material’ ou ‘lógica informal , e outras vezes de ‘tópica’, ‘retórica’, ‘dialética’ etc.” (p.40)
“Por outro lado, a lógica jurídica vai além da argumentação jurídica no sentido de que tem um objeto de estudo
mais amplo. Para esclarecer isso podemos utilizar uma conhecida distinção feita por Bobbio (1965) dentro da
lógica jurídica. Na sua opinião a lógica jurídica seria constituída pela lógica do Direito, que se concentra na
análise da estrutura lógica das normas e do ordenamento jurídico, e pela lógica dos juristas, que se ocupa do
estudo dos diversos raciocínios ou argumentações feitas pelos juristas teóricos ou práticos.” (p.40)

Capítulo 7- PROJETO DE UMA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA.

“Uma teoria da argumentação jurídica deve ser avaliada a partir de três perspectivas diferentes, isto é,
considerando qual é o seu objeto, seu método e sua função. Por outras palavras, tratar-se-ia de ver o que
explica a teoria em questão, como explica e para quê, isto é, que finalidade instrumental ou não, manifeste ou
latente, ela cumpre (...) Se nos centrarmos nas duas últimas, isto é, nas de MacCormick e Alexy, poderemos
considera-las insuficientes, uma vez que: elas descuidam ou não tratam em absoluto de aspectos muito
importantes do raciocínio jurídico; não oferecem um método que permita, por um lado, analisar
adequadamente os processos de argumentação jurídica e, por outro lado, avaliar os resultados desses
processos; têm interesse limitado para o teórico e para o prático do Direito, na medida em que são
insuficientemente críticas com relação ao Direito positivo, considerado tanto estática quanto dinamicamente.”
(p. 212)
A) Objeto da teoria
“Em primeiro lugar, não se pode esquecer que a argumentação efetuada na vida jurídica é, em grande parte,
uma argumentação sobre fatos, ao passo que a teoria padrão se ocupa, quase com exclusividade, de questões
de tipo normativo. Com isso, contudo, além de não se incluir no âmbito do estudo a maior parte das
argumentações produzidas fora dos tribunais superiores- e que é uma argumentação sobre fatos- não se dá
suficientemente conta da argumentação a propósito de questões normativas, uma vez que, também com relação
a esse tipo de problema, surgem discussões sobre fatos que podem vir a ter uma importância até mesmo
decisiva.” (pp. 212-213)
“Em segundo lugar, a teoria da argumentação jurídica teria de dar conta não só doa argumentos produzidos
na elaboração da dogmática jurídica e na interpretação e aplicação do Direito, como também da Argumentação
que ocorre no âmbito da produção do Direito. (...) Alexy, como vimos, considerava que uma das condições
limitadoras do discurso jurídico ( o que faz com que este seja precisamente um caso especial com relação ao
discurso prático geral) é o respeito à lei. Mas isso parece ter de levar a pensar a racionalidade, na aplicação
do Direito, depende da racionalidade da legislação; que a argumentação do juiz, das partes no processo ou dos
dogmáticos não é independente da que ocorre no parlamento ou nos órgãos administrativos que produzem
normas jurídicas válidas.” (p. 213)
“Em terceiro lugar, e situando-nos agora no contexto da aplicação do Direito, a teoria padrão da argumentação
jurídica só considera o processo a que se costuma denominar ‘adjudicação’, esquecendo-se, quase por
completo, de que a resolução de problemas jurídicos é, com muita frequência resultado de uma mediação ou
de uma negociação, o que significa um processo que não consiste apenas em aplicar normas jurídicas, embora,
naturalmente, as normas jurídicas continuem tendo nele um papel importante.” (p. 214)
“Em quarto lugar, a teoria da argumentação jurídica não pode ter um caráter puramente prescritivo, e sim há
de ser também descritivo; com isso quero dizer que ela deve ser capaz de dar conta suficientemente dos
argumentos que ocorrem de fato na vida jurídica.” (p.215)
“(...) dentro do contexto da justificação, precisa-se contar não só com critérios sobre como as decisões serão
justificadas ( isto é, sobre como se há de argumentar para considerar que aa decisão resultante está justificada),
como também com um método que permita descrever como se fundamentam de fato as decisões tomadas.”
(p. 215)
“Por outro lado, não há razão para o estudo da argumentação jurídica se limitar no contexto da justificação;
ao contrário, seria importante que ele se estendesse também ao da descoberta. Na realidade é bem possível
que essa distinção tivesse de se relativizar, pois não está nada claro se se pode ou se deve sempre fazer uma
separação radical entre esses dois aspectos ( o que, evidentemente, não tem porque significar o questionamento
da distinção entre o plano da descrição e o plano da prescrição).” (p. 215)

B) Problemas Metodológicos
-Representação da Argumentação
“Na minha opinião, um dos maiores defeitos da teoria padrão da argumentação jurídica é precisamente o fato
de ela não ter elaborado um procedimento capaz de representar adequadamente como os juristas
fundamentam, de fato, as suas decisões. Tanto MacCormick quanto Alexy recorrem, para isso, à lógica formal
dedutiva- digamos, à lógica clássica-, mas ne parece que esta, por si só, não é um instrumento suficiente para
cumprir esse objetivo. (...) Por outro lado, o processo de argumentação não é, por assim dizer, linear, mas
antes reticular; seu aspecto não lembra uma cadeia, e sim a trama de um tecido.” (p. 316)
-Critérios de correção
“(...)um dos maiores méritos da teoria padrão da argumentação jurídica é o de ela ter contribuído notavelmente
para a elaboração desse tipo de critérios, que- como já vimos- tanto no caso de MacCormick quanto no de
Alexy se condensam na noção de racionalidade prática. Contudo, (...) ainda está insuficientemente
desenvolvida. A objeção fundamental que se pode dirigir aos critérios da racionalidade prática é que eles são
apenas critérios mínimos, que só permitem descartar como irracionais determinadas decisões ou formas de
argumentação.” (pp.222-223)
“E se se pensa que tem sentido discutir qual dessas três soluções é a correta ou a mais correta, parece que
precisaríamos ampliar a noção de racionalidade prática, lembrada anteriormente, para que ela abarcasse uma
teoria da equidade, da discricionalidade ou da razoabilidade que oferecessem algum tipo de critério para lidar
com os caos difíceis, por mais que tais critérios possam ser discutíveis e não tenham a solidez dos outros. Uma
tal teoria, por outro lado, não poderia ter um caráter puramente ou essencialmente formal, mas teria
necessariamente de incorporar conteúdos de natureza política e moral.” (p.223)
C) As funções da teoria da argumentação jurídica
“Uma teoria da argumentação jurídica deveria cumprir, basicamente, três funções: a primeira é de caráter
teórico ou cognoscitivo, a segunda tem uma natureza prática ou técnica e a terceira poderia ser qualificada de
política ou moral.” (p. 224)
“Com relação à primeira dessas funções, o que se teria de ver é até que ponto uma teoria da argumentação
jurídica pode contribuir para o desenvolvimento de outras disciplinas, jurídicas ou não, e, resumindo, até que
ponto ela nos permite uma compreensão mais profunda do fenômeno jurídico e da prática de argumentar. A
ideia de Alexy de que o Direito deve ser visto, por um lado, como um sistema de normas (é a perspectiva da
teoria padrão- estrutural- do Direito) e, por outro lado, como um sistema de procedimentos (essa seria a
perspectiva assumida pela teoria da argumentação jurídica) me parece essencialmente certa. Mas, para
elaborar uma teoria do Direito autenticamente geral que integre ambos os aspectos ( e que no final desemboque
numa teoria da sociedade), seria preciso antes desenvolver seu aspecto dinâmico, isto é, seria preciso
generalizar a teoria existente- a teoria padrão- da argumentação jurídica nos sentidos antes indicados. ” (p.
224)
“Está igualmente claro que uma teoria desenvolvida da argumentação jurídica não pode ser construída
ignorando-se os estudos sobre a argumentação que se realizem em outros campos que não o Direito, como a
lógica, a filosofia, a linguística, a psicologia cognitiva etc., mas, nesse caso, as relações não teriam de ser
unidirecionais: os estudos hoje existentes sobre a argumentação jurídica mereceriam ser mais conhecidos do
que o são fora da cultura jurídica.” (p.224)
“Por função prática ou técnica da argumentação jurídica, entendo basicamente que esta deve ser capaz de
oferecer uma orientação útil nas tarefas de produzir, interpretar e aplicar o Direito. Para que uma teoria da
argumentação jurídica possa cumprir essa função de caráter instrumental ( dirigida tanto aso práticos quanto
aos cultivadores da dogmática jurídica) ela terá de poder oferecer um método que permita reconstruir o
processo real de argumentação, além de uma série de critérios para fazer um julgamento sobre a sua correção;
como se acaba de indicar, essa é uma tarefa que, em considerável medida, ainda está para ser cumprida.” (pp.
224-225)
“A outra finalidade prática se refere ao ensino do Direito. Um objetivo central do processo de aprendizagem
do Direito teria de ser o de aprender a pensar ou raciocinar “como jurista”, e não se limitando a conhecer os
conteúdos do Direito positivo. A teoria da argumentação jurídica teria de fornecer uma base adequada para a
consecução desse objetivo.” (p.225)
“Finalmente, o que denominei função política ou moral da teoria da argumentação jurídica se relaciona com
a questão de qual é o tipo de ideologia jurídica que está sempre, inevitavelmente, na base de uma determinada
concepção de argumentação.” (p.225)
“(...)a teoria da argumentação jurídica teria de se comprometer com uma concepção- uma ideologia política e
moral- mais crítica com relação ao Direito dos Estados democráticos, o que, por outro lado, poderia supor
também adotar uma perspectiva mais realista.” (p.225)
Capítulo 6- ROBERT ALEXY: A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA COMO DISCURSO RACIONAL