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"$1 HAY OUE SER TORERO

PONEDEL ALMAEN EL RUEDO,


NO IMPORTA LOOUE SE VENGA... ' .

Dedico este libro a mi abuela María Mercedes y a


mi madre Francisca, mujeres que me heredaron la fuerza,
«) 2004 Ma ría F rancisca Zapa'" Garda

Edi tori a l LEXISNEXIS Chi le

Mi rafl ores 383 . pis o 11. S an tiag o. Chile.

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/S.B .N. 956 · 238 - 456 - X

LA PRUEBA ILÍCITA

l' edición abril 2004

Tiraje: 500 ejemplares

Impreso en marzo 2005

CyC Impresores - Sa n Francisc o 1434. San tiago

IMPRESO EN C H1LEI PRINTE D IN C HILE

(Sl ADVERTE NCIA


La ley N" 17.336 sobre Propiedad lntelec tual prohibe el uso no exceptua do de obras protegidas sin la
autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducc ión por cualquier
otro medio O proced imien to. de la presente publicación. queda expresamente prohibido. Usos infractore s
pueden constituir deli to.
PALABRAS DE LA AUTORA

Escribo en primer lugarpara mí misma. Así es como aprendo.

Enfrentados a innúmeras interrogantes hemos de convertirnos en nuestros propios maestros


para luego vaciar la lección aprendida en otras mentes que, sedientas deinformación,
esperan atentas. Escribo, entonces, también para esos otros que, a suvez, con esfuerzo
cotidiano, construyen día a día los nuevos conceptos.

Jueces, fiscales, defensores: cada uno tiene algo que decir y al hacwlopone un ladrillo para
construir esta nueva justicia que pretende serla casa detodos.

Agradezco a quienes me alentaron a seguir adelante con esta investigación. Especialmente a


mi pequeña-gran familia que cedió -conmás de algún justo mohfn dereclamo- parte de su
tiempo propio. A Iván Millán, elimplacable crítico y a la vez formidable aliado. A María Elena
Quintana, abogada y amiga que dedicó importantes horas a traducirlos fallos
norteamericanos, con un entusiasmo progresivo. Adon Carlos Cerda Fernández, que me
enseñó a no conformarme con lasrespuestas dadas, sino a buscar las propias. A laAcademia
Judicial que tanto a mícomo a muchos ouce, me propuso un camino de servicio que recorro
día tras día con elmismo profundo encanto.

Agradezco en particular a mis amigas, bellas e inteligentes mujeres que siempre estuvieron
-pacientes- para escuchar mis teorías, avances, preguntas e intentos derespuestas:gracias
Verónica Encina, Patricia Pérez, RosarioLavín, Juanita Ahumada y Marcela Cerain.
íNDICE

Pág ina

Nota de la Autora

Prólogo ..

Introducción . 15

CAPíTULO PRIMERO

lA PRUEBA IlíCITA

1. Teoría de la prueba ilícita " .." " " . 17

2. Argumentos a favor y en contra de la regla de exclusión .. 24

3. La regla de exclusión en la prueba derivada . 27

4. Teorías de atenuación de la regla de exclusión . 31

5. Análisis de la regla de exclusión establecida en el artículo 276


del Código Procesal Penal " " .. 35

6. Forma de operar de la regla de exclusión establecida en el ar-


tículo 276 del Código Procesal Penal " " .. 40

7. Fundamentación dela regla deexclusión en el proceso penal o


una respuesta a la pregunta: ¿por qué debemos excluir de ser
rendida en e/ juicio ora/la prueba obtenida con inobservancia
de garantías fundamenta/es? .. 46
11 íNDICE íNDICE
111

Página Página

CAPíTULO SEGUNDO CAPíTULO TERCERO

SISTEMA DE PROTECCIÓN DE lOS DERECHOS FUNDAMENTALES TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAl


GENERALMENTE MÁS EXPUESTOS A SER INOBSERVADOS POR EN ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS
lOS AGENTES DE PERSECUCiÓN PENAL
1. Introducción ,.,. 101
1. Introducción , . 57
2. Fallos que dieron origen a la teoría de la exclusión de la prueba
2. Derecho a la inviolabilidad del hogar .. 62 ilícita , . 102

a. Construcción protectora .. 62 a. Estados Unidos , . 102


b. Tratamiento de la entrada y registro "en lugar cerrado" .. 65 i. "Weeks contra E,U. 232 U.S. 383 (1914)" .. 102
i. La entrada y registro en el marco de una investigación ii. Olmstead contra E.U, 277 E.U. 438 (1 928) .. 108
previa , , . 67 iii. Maps contra Ohio, 367 E.U. 643 (1961) . 119
ii. La entrada y registro en el caso de un delito flagrante . 72 b. España .. 123
c. Incautación de objetos con ocasión del registro en lu- i. Sente ncia TC 114/84 . 123
gar cerrado , .. 75 ii. Sentencia TC 107/85 · · 126
iii. Sentencia TC 49/99 , 129
3. Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones . 78 c. Argentina , . 144
i. Montenegro, Luciano Bernardino slrobo, 1981 .. 144
a. Construcción protectora . 78
ii. Florentino, Diego Enrique sI tenencia ilegítima de estu-
b. Tratamiento de la retención e incautación de correspon- 145
pefacientes, 1984 , , , ·,· ..
dencia , , ,.,., . 79
c. Tratamiento de la interceptación de comunicaciones . 81
3. Fallos que se pronuncian sobre la exclusiónl admisibilidad de la
prueba derivada de una ilícita . 150
4. Derecho a no declarar en contra de uno mismo .. 85

a. Construcción protectora ,., ,.,. , , .. 85 a. Estados Unidos . 150


b. Tratamiento de la declaración del imputado . 89 i. Silverthorne Lumber Co contra E.U ., 251 E.U. 385 (1920) . 150
i. Antecedentes generales .. 89 ii. Nardone contra E.U., 308 E.U. 338 (1939) .. 151
ii. Declaración del imputado ante la policía .. 92 iii. Wong Sun contra E.U .371 E.U. 471 (1963) .. 154
iii. Declaración del imputado ante el fiscal .. 93
IV. Declaración del imputado ante el juez de garantía . 95 b. España . 164
v. Regulación de resguardo de la declaración del impu- i. Sentencia TC 85/94 .. 164
tado que compete a policías, fiscales y jueces de qa- ii. Sentencia TC 81/98 . 169
rantía . 99 ¡ii. Sentencia TC 94/99 .. 180
I j
-
IV íNDICE

Página

c. Argentina . 192
i. Rayford , Reginald y otros cll consumo de estupef a- PRÓLOGO
cientes ; " y '" suministro de estupefacientes, 1986 .. 192
la
ii. Francómano,Alberto Daniels/Ínfracción ala ley Nº20.840, La reciente vigencia en elpaís del conjunto de cuerpos legales que constituyen
notable s
1987 .. 195 denominada "Reforma Procesal Penal", ha traído al mundo jurídico chileno
ra y
iji. Ruiz Roque A. slhurtos reiterados, 1987 . 197 consecuencias: no sólo hemos reemplazado, con gran provecho para la estructu
¡v. Daray, Carlos Ángel s/presentación , 1994 otra, sino hemos volcado la atención
201 funcionamiento del Estado, una legislación por
usual-
sobre aspectos de las relaciones entre las personas y la organización estatal,
4. Fallos que desarrollan teorías de atenuación de la exclusión de mente preteridos en nuestra historia institucional.
la prueba .. 207
e-
Todavía más, la necesidad de contar con operadores capacitados para desemp
blecer adecua dos
a. Buena fe del agente . 207 ñarse en elnuevo régimen procesal penal ,juntocon imponerelesta
ien-
Estados Unidos contra León, 468 E.U. 897 (1984) . 207 centros deinstrucción, ha abierto, almundojurídico nacional, ámbitos de conocim
b. Descub rimiento necesario . 212 to y debate ignorados hasta ahora.
Nix contra William s, 467 E.U. 431 (1984) .. 212
c. Fuente independiente . 221 Este libro es ejemplo cabal de lo que afirmo: no sólo incursiona en un tema inex-
l,
i. Sentencia TC 86/95 . 221 plicablemente dejado de lado en eldebate jurisprudencial, legal y doctrinario naciona
de una joven juez de garantía, María
ii. Sentencia TC 161 /99 226 sino es fruto del talento, el interés y el esfuerzo
ión-
iii. Sentencia TC 239/99 .. 232 Francisca Zapata García, quien, con esta obra -que marca elinicio de su producc
en
se sitúa en lugar de avanzada en la reflexión sobre el régimen procesal penal
Chile.
Bibliografía . 245
to el
Un espíritu de fina observación y la acuciante realidad que pone de manifies
a Ma ría
desempeño de un cargo de tanta significación como el suyo, han llevado
los desarrollos tradicionales que la
Francisca Zapata a plasmar en el libro no sólo
también sus
dogmática procesal penal contemporánea ha venido generando, sino
compro-
experiencias personales, volcadas en opiniones marcadas de esperanzador
miso personal.
de
El tema de la prueba ilíci ta, si fundamentalmente legal, se sitúa en un ámbito
-
valores y nos plantea interrogantes u opciones que nos llevan a personales definicio
no soy neutral y sobre el cual
nes y en torno a las cuales, anticipo que, claramente,
la mate-
vengo largamente trabajando, sea estimulando el trabajo de mis alumnos en
cabal de
ria, sea difundie ndo latrascendencia de ladiscusión sobre elpunto , ejemplo
estos tópicos y por invitación del
lo cual, lo constituye el curso que, comprendiendo
~----_ ...
2 M ARiA FRANCISCA Z APATA GARCtA LA PRUEBA ¡LICITA 3

correspondiente Supremo Tribunal, en el marco de un programa del Banco Mundial, juego, aunque eljuez sea imparcial para el caso concreto, no puede nidebe ser jamás
dictara a los jueces de la provincia argentina de Corrientes en octubre de 2001 . neutral ante los principios.

La autora, entonces, me honra con la petición de prologar su obra, pero, al propio En nuestros días, eldebate tiende encontrar soluciones uniformes: Por doquier, al
tiempo, me confiere una valiosa ocasión para volver sobre el tema, bajo el estímulo que influjo del desarrollo incontenible del derecho de los derechos humanos, se baten en
representa el análisis de su completo examen e inteligentes aproximaciones y opiniones. retirada sistemas procesales penales que avasallaron la dignidad del ser humano,
para adoptarse formas respetuosas de tal dignidad y de los derechos esencia/es de
Al tratar de estas materias, llega lahora de preguntarse, en primer término, por los las personas.
fundamentos del ordenamiento procesal penal que nos rige, cuestión que, más allá de
toda duda, sigue enfrentándonos altema de los valores y nos impone recordar que a La afirmación se comprueba reparando yano sólo en las regulaciones legales de
través de épocas diversas, Goldschmidt, Roxin, Binder, nos vienen insistiendo en que los países, sino advirtiendo el afán generalizado de elevar estas reglas a los estratos
elproceso penal constituye elsismógrafo de los caracteres libertarios o autoritarios de más altos de la jerarquía normativa. Así, los Pactos y Tratados Internacionales darán
una sociedad. el ejemplo de regulaciones respetuosas de los derechos de las personas, para permi­
tir que las Constituciones sigan su camino, introduciendo principios semejantes que
De allí que, con mayor énfasis que en lo referente a otros contornos del derecho, terminarán constituyendo las guías de los Códigos o leyes procesales penales.
en el que nos ocupa, cobra vigencia el tema de los fundamentos normativos, que
hemos identificado como el de los valores que subyacen a la legislación . Séame, por La cuestión comienza con las proclamaciones generales; ésas que anticipan que
ahora, permitido reiterar que, concluido el siglo 20 y cuando el 21 es una realidad, no todas las personas nacen iguales en dignidad y derechos y que la soberanía, esto es,
puede existir otro sustrato axiológico para una legislación procesal penal que la neceo elpoder estatal, reconoce como limitación elrespeto alos derechos que emanan de la
sidad de ensalzar y respetar los derechos humanos naturaleza del hombre.

Adicionalmente, empero, la estructura procesal penal debe configurarse teniendo Un proceso penal es un elemento de la vida política de un país. Es más, pocos
en cuenta el ordenamiento institucional del sistema: en otras palabras, sin desatender a derechos vienen tan empapados de concepciones políticas como el derecho procesal
los requerimientos deun estado democrático de derecho. Esta perspectiva reconduce el penal, cuestión que no debe asombrar ni menos escandalizar. Es que el proceso
proceso penal al interior del Derecho Político y, en especial, del Derecho Constitucional. penal decide cómo se regularán las relaciones del Estado y los hombres, del Estado
y los ciudadanos, cuando aquél pone en juego el terrorífico poder de que se le ha
El proceso penal constituye un fenómeno jurídico que se plasma en la norma revestido, ése que, por siglos, ha sido capaz de determinar, incluso, si la persona
-objelo natural de la reflexión y del análisis del jurista, del abogado, del juez- pero se puede seguir viviendo o no; si la persona debe seguir en libertad o, como no se
agota en la aplicación efectiva. El deber del hombre de derecho de nuestro tiempo, en cansa de predicar Binder, si debe ser -no- encerrada en una jaula; si, en fin, la
consecuencia, viene condicionado por la constante axiológica que emana de la reali ­ persona tiene o no la posibilidad de continuar ejerciendo los derechos que las Cartas
dad, para generar, a partir de ella, el marco jurídico que corresponde, haciendo prác­ Políticas prometen, desde libertad ambulatoria, a posibilidad de expresarse y actuar
tica la teoría tridimensional del derecho que Reale nos propusiera desde el Brasil, al libremente.
comprobar que, efectivamente, es de laintegración del hecho en valor de donde surge
la norma. Cuando el Estado pone en juego, en funcionamiento, su poder persecutorio y
sancionatorio se desata un cúmulo de actividades que deja al sujeto, al individuo en
En su cometido analítico y práctico, el operador del sistema procesal penal no una muy precaria situación de oposición. Es cierto que la actividad estatal es, normal­
puede transar ni ser imparcial: con su noción referida a los valores y propósitos en mente, de reacción, vale decir, se produce cuando el atentado social que constituye el
4 M ARIA FRANCISCA ZAPATA GARCiA LA PRUEBA ILiclTA 5

delito ya ha tenido lugar, lo que confiere al sujeto un nivel deventaja, pero es tanta y La sumisión de las funciones estatales al derecho y el carácter instrumental que
tan fuerte la actividad estatal que no hay, normalmente -y es adecuado que así ocu­ éste presenta, decara a la persona humana, resultan así los más acusados caracte­
rra- posibilidad alguna de equilibrio. res del sistema deconvivencia de las sociedades democráticas de nuestros días.

Llevadas las cosas al ámbito jurisdiccional, e incluso antes, el ordenamiento se Bajo este esquema, puede anticiparse una conclusión preliminar: en nuestro tiem­
esfuerza en provocar, hasta donde sea posible, niveles de igualdad. De allí que, en po, los Estados que comparten la filosofía política que se califica de democrática,
general, se declare que toda persona tiene derecho a ser tratada como inocente en tienen en el hombre su razón de ser y en los valores que le acompañan, el norte que
tanto no se establezca su responsabilidad por sentencia firme, lo que, para algunos, dirige su actuar.
constituye la denominada presunción de inocencia aunque persona/mente, me inclino
por estimar que se trata de un principio antes que de una presunción: en efecto, como La afirmación puede sintetizarse determinando, como lo suelen formular Cartas,
presunción, puede fácilmente desvanecerse por una simple presunción en contrario; Constituciones, Tratados y pensadores -en particular, con el respaldo de la doctrina
como principio, en cambio, constituye un basamento ideológico sobre el que descan­ tomista- que el Bien Común eslajustificación del proceder estatal o, a lainversa, que
sa el ordenamiento procesal penal, inmodificable o inderogable por una nueva ley o sólo se explican la existencia y funcionamiento estatales, en cuanto apuntan a ese
norma jurídica. Bien Común.

El tema de la inocencia, empero, tiene sólo sentido en función de una imputación Expuesta la idea de un modo simple, se reduce a reconocer que si el Estado se
penal; en otras palabras, lageneralidad de las personas que circulan por las calles no explica por el hombre y si quienes ejercen el poder han de sujetarse a recíprocos
son inocentes, son libres, porque éste es el estado normal. Sólo en cuanto el sujeto controles, bajo un marco preestablecido, el resultado es que la conducta estatal se
enfrenta el riesgo de laimputación penal, tiene sentido atribuirle como principio básico desarrolla sometida a un marcado régimen de límites y controles . El juicio es común
el de inocencia. y amplio, en términos de alcanzar a todo comportamiento estatal y, en lo que nos
interesa, desde luego, a aquel persecutorio y represivo de delitos que, en general,
Que elderecho sólo se explica y justifica en función del bienestar y la dignidad del conforma elproceso penal a través de lainvestigación, juzgamiento y sanción de tales
hombre, del ser humano, parece ser una pacífica afirmación: el tema es que el juicio atentados.
ha de predicarse y practicarse en relación a todas las instituciones y modalidades
jurídicas pero, además, respecto de todos los seres humanos, incluyendo los someti­ Puede sintetizarse lo que exponemos, en la afirmación de que el Estado demo­
dos a persecución o enjuiciamiento penal, para hacer realidad la afirmación en orden crático de Derecho, es el Estado que se autoimpone límites en su actuar o, que loque
aque "la libertad, lajusticia y la paz en elmundo tienen porbase el reconocimiento de identifica a este Estado, es la observancia de tales límites.
la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos
iguales e inalienables... contenida en el Preámbulo del Pacto Internacional de Dere­
JI
De este modo se per1ila, lo que podemos denominar, un estatuto ético regulador
chos Civiles y Políticos. del ejercicio estatal. Como toda conducta estatal persigue el Bien Común, sólo es
permitido al Estado recurrir a medios éticamente aceptables, teniendo, además en
Es propia de nuestra común cultura occidental, la exigencia de dotarnos de un cuenta que, elsistema legal no puede aprovecharse de pruebas decargo obtenidas a
régimen de gobierno que se ajuste a loque, genéricamente, denominamos un Estado partír de una violación al mismo sistema legaP . La perenne cuestión de fines y medios
democrático de Derecho, expresión que comprende un estatuto político institucional reaparece a propósito de este tema y condiciona las respuestas.
caracterizado por un recíproco control de los órganos que ejercen el poder, control
que, adicionalmente, se verifica comprobando la concordancia del actuar con la nor­
Cfr. HÉCTOR SUPERTI: •¿El finjustifica los medios?', En Derecho Procesal Penal. Temas Conflicti­
mativa jurídica predeterminada. vos. Ed. Juris.Rosario. 1998. pág. 285.
6 MARiA FRANCISCA ZAPATA GAACiA LA PRUEBA ILÍCITA
7

El trazado del campo deactuación de la actividad investigadora y persecutoria lo Me parece provechoso destacar que lacuestión irrumpe, incluso, en los ámbitos de
conforma la observancia que el Estado resuelva efectuar de los derechos de las per­ la óptica del proceso civil, afirmación que se comprueba reparando que la reciente Ley
sonas para autolimitarse en sus funciones: ¿hasta dónde está dispuesto a llegar el de Enjuiciamiento Civil española (art 287.1.) dispone que "...cuando alguna .de las partes
Estado? Ésta constituye la pregunta a resolver en estos tópicos y en tal afán, de entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado
antiguo, viene enfocándose la cuestión desde la perspectiva probatoria, imponiendo derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato...lacuestión también podrá ser
límites a esta actividad a través de las reglas de exclusión de pruebas. suscitada deoficio por el tribunal ...", redacción que merece el reproche de no contem­
plar la inadmisión dela prueba, cuestión que, en opinión de Ortells no puede excluirse,
Ilustrando un torso jurisprudencial armónico, María Francisca Zapata trae a la atendida la posibilidad otorgada al tribunal para apreciar esta ilegalidad de oficio.'
vista sentencias de tribunales de contornos geográfícos muy diversos, pero que se
hermanan en la línea matriz de la proscripción deestos atentados probatorios come­ La mirada de Derecho Comparado que el libro nos ofrece conduce, inevitable­
tidos con laprueba ilícita, correspondiendo anotar que, en España, lafundamentación mente, al ámbito del constitucionalismo y jurisprudencia de los tribunales de Estados
constitucional dela exclusi ón dela denominada prueba ilícita se encuentra en el valor Unidos de América", para recordar los términos delaCuarta Enmienda de laConstitu­
supremo que la Constitución concede a los derechos fundamentales por lo que no ción , conforme a lacual se garantiza a los habitantes de ese país el derecho a sentir­
sorprende que el Tribunal Constitucional haya declarado que "aunque esa prohibición se, o a estar seguros que no serán objeto de búsquedas o medidas no razonables, en
no se halle proclamada expresamente en precepto constitucional alguno, deriva de la relación a sus personas, hogares, papeles y efectos.
posición preferente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento y así
lo venimos proclamando desde... 1984 en doctrina constantemente mantenida ".2 Suele señalarse que es sólo en 19147 cuando la Suprema Corte de los Estados
Unidos, por primera vez, resolvió que si no se excluía o proscribía de los juicios la
Naturalmente que la cuestión debe confrontarse con otros intereses sociales rele­ prueba obtenida por la policía , en forma inconstitucional, los términos de la Cuarta
vantes y que elderecho no puede abandonar, al grado que, asumiendo laparadoja que Enmienda constituirían meras palabras sin contenido, declaración espléndidamente
impone la realidad de nuestros tiempos, ese mismo Tribunal Constitucional ha fallado apoyada -casi medio siglo más tarde, concretamente , en 1949-- cuando la Corte, en
que "los derechos fundamentales no se pueden erigir en un obstáculo infranqueable palabras del conocido juez Félix Frankfurter sostendría que la seguridad de la propia
frente a labúsqueda dela verdad material que no puede ser obtenida deotro modo" ,3 privacidad, frente a la intrusión policial arbitraria, es básica en una sociedad librea,
todo lo cual da margen a dos posturas antagónicas y enfrentadas entre sí: para la dando el sentido que alcanzaría en lo sucesivo la evolución jurisprudencial que con­
primera, debe prevalecer en cualquier caso, elinterés de laJusticia en eldescubrimiento forma la reglas de exclusión: se trata, como se sostiene, de detener las incursiones
de laverdad, de modo que lailicitud de la obtención no le quite a la prueba, el valor que policiales que vulneran el derecho a la privacidad, por la vía de no aceptar en juicio,
presenta como elemento útil para formar el convencimiento del juez; la prueba es las evidenc ias obtenidas en infracción a las normas constitucionales que amparan los
admisible, sin perjuicio del castigo que corresponde al infractor. Para la segunda, en derechos de las personas.
cambio, el derecho no puede prestigiar una conducta antijurídica, ni consentir que de
ella derive un provecho para quien no haya respetado el precepto legal; por consiguien­
MANUEL ORTELLS R. : Derecho Procesal Civil. Aranzadi Edil. Elcano (Navarra) 2000, pág. 372.
te, el órgano judicial no reconocerá eficacia a la prueba ilegítimamente obtenida.'
Lo que noimpide reconocer que los fallos de tribunales supremos latinoamericanos han recogidola
misma concepción como aconlece con laCorte Suprema argenlinaque enfallosde27denoviembre
Cfr. JOSÉ A DíAZ C. y otro: "La Garantía Constitucional de la Inadmisión dela Prueba Ilícitamente de 1984 y de 11 de diciembre de 1990, harecogido el principio dela exclusión de la prueba ilicita,
obtenida". Civilas. Madrid. 2001 pág. 27.
0 concucta que enel Brasil yaesuna constante.
Cil. por JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA: "Restricciones alaPrueba enla Constitución brasile­ WEEKSVS UNITED STATES. ciL por JOSHUA DRESSLER: Undestanding CriminalProcedure. Edil.
ña", en Revista delInsliMoColombiano de Derecho Procesal. Vol.l!, Nº 21-22,1997, pág. 138. Matthew Bender. Nueva York. 1995, pág. 235.
Cfr. íd., pág. 129. Wolfvs Colorado. id.
8
MARiA F RANCISCA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILÍCITA 9

En nuestros países, afiliados al derecho continental europeo, las normas que cen­ bién hubieran sido obtenidas muy probablemente, sin la violación de las reglas del
suran la prueba ilícita tienen desde luego tanto jerarquía constitucional como aconte­ procedimiento..." .9
ce con el artículo 5º, LVI de la Constitución del Brasil que dispone que: "Sao
inadmissíveis, no processo, as pravas oblidas por meios ilícitos", como legal, segün En la doctrina latinoamericana, Cafferata Nares, citado par la autora, se muestra
aparece en tanta disposición que proscribe los medios de prueba prohibidos por laJey, enérgicamente contrario a la admisibilidad de laprueba derivada, sobre la base de que
enmarcándose así un estatuto rector del comportamiento no sólo policial, sino, funda­ permitirque lajusticia, a pretexto dereprimir una infracción legal, sevalga de una infrac­
mentalmente, judicial.
ción constitucional, sería abiertamente contrario a la normativa constitucional...y equi­
valdría a admitir que el arden jurídico pueda mantenerse a costa de su propia vulnera­
Elocuente ejemplo de esta modalidad son los modernos Código de Proceso Pe­ ción, lo que configuraría una contradicción fundamental, destructiva de su esencia. 10
nal, ecuatoriano de enero de2000, con recienteentrada en vigencia tras una vacancia
legal de 18 meses y el chileno que, como sabemos, ha comenzado a regir, gradual­ En idéntica línea, y con mucha fuerza, el Tribunal Constitucional español ha pro­
mente en el país , desde el16 dediciembre del mismo año 2000. En el primero (artícu­ clamado "la prohibición devaloración de cualquier elemento probatorio que pretenda
lo80 Jneficaciaprobatoria) se establece , simplemente, que "toda acción preprocesal o
deducirse del contenido de conversaciones intervenidas, nosólo del resultado mismo
procesal que vulnere garantras constitucionales, carecerá de eficaciaprobatoria algu­ de la intervención, sino de cualquier otra prueba derivada... ".
na. La ineficacia, se agrega, se extenderá a todas aquellas pruebas que, de acuerdo
con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de y es que no tiene sentido consentir que se burle una prohibición por caminos
tales garantias ". En el segundo, en cambio, se impone al juez que prepara el juicio indirectos, criterio que ha llevado al Tribunal Supremo español a asumir una enérgica
oral, excluir las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren
defensa del efecto expansivo del artículo 11 .1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de en función dela "necesidad deproporcionar el máximo deprotección a los derechos y
garantías fundamentales" (artícu lo 276 inc. 3º).
libertades fundamentales...","
Es procedente citar, tod avía, el régimen probatorio del Código Procesal Penal del
Establecido que lossistemas jurídicos democráticos no pueden proclamar su ad­
Per ú, conforme al cual "la actividad probatoria en el procedimien to penal está regula­
hesión a procedimientos que vulneran los derechos individuales, no ha podido sor­
da porla Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y la leyexpe­
dida conforme a elJos..." (artículo 190). prender que promediando la segunda mitad del siglo XX, época en que Tratados ,
Pactos y Convenciones llevaron a las Constituciones Políticas a proclamar, con fuer­
De manera fluida , María Francisca Zapata nos conduce al ámbito de lo que seha za, lasumisión del Estado a los derechos de cada hombre singular, se haya rechaza­
dado en llamar la "prueba derivada" o la evidencia secundaria, literariamente conoci­ do toda valoración a prueba que se haya obtenido atropellando tajes oerechos."
dacomo la fruta del árbol venenoso o del árbol envenenado , conforme a la denomina­
La conclusión, aunque pacífica o, todavía, genéricamente aceptada, es a todas lu­
ción que la Corte Suprema de los Estados Unidos utilizara, por vez primera, en elcaso
Nardone vs Unites Status, en 1939. ces, insatisfactoria: es cierto que el juez o tribunal podrán negarse a conferir valor al

Cfr. CLAU SROXIN: Derecho Procesal Pena/oEdil. del Puerto. BuenosAires. 2000,pág. 205.
También en el proceso penal -escribe Roxin- refiriéndose a esta teoría de Jos
frutos, se debe admitir un efecto extensivo, pues de otro modo las prohibiciones pro­ 10 Cfr. "Los frutos delárbol envenenado' . Rev. Doctrina Penal N235. Buenos Aires, 1986.
batorias pueden ser eludidas muy fácilmente, pero agrega de inmediato que "la cues­ 11 STS 2 dejulio de 1997 FD 22, cit. por DiAl CABIALE: "La Garantía ...•, cit., pág. 71.
tión es muy discutida..." y tras exponer algunos casos particulares, concluye que...u se 12 En algunospaísesla situación nohasido tan evidente. Asi en Alemania, seha falladoque la extrac­
ción de sangre ordenada poruna persona incompetente,por ej., un simple policía esvalorable por­
debe insistir en que la valoración depruebas indirectas sólo puede entrar en conside­
que al parágrafo81 a se agota en preservar al imputado derestricciones a la libertad y de peligros
ración ...cuando conforme al desarrollo precedente de las investigaciones, ellas tam- para la salud, provocadospor injerenciasimprudentes oinadecuadas.Cfr. ROXIN: oo. cit. , pág. 201 .
11
10 M ARrA F RANCISCA ZAPATA G ARCiA LA PRUEBA ILiclTA

mérito persuasivo que emane de la prueba o, mejor, ellos se negarán a fundar su deci­ que sean los mismos jueces llamados a asignar mérito probatorio a las evidencias, los
sión en el mérito incriminador de laprueba tachada, pero tal actitud la adoptarán seres que puedan establecer si ella representa o no, prueba ilícita.
humanos que, como tales, nopodrán, en el fondo, ser ajenos alconocimiento que se les
ha suministrado por esa vía inadecuada y, en definitiva, lo que acontecerá es que la Si el debate sobre la licitud de la prueba tuviera lugar, preliminarmente, ante tales
convicción obtenida a través de laprueba irregular, consciente o inconscientemente, la jueces o después de que ella se produjera , no restaría sino declarar que dichos jueces
harán arrancar de otras pruebas, que consideradas por sí solas, posiblemente no ha­ han quedado inhabilitados para continuar con el juzgamiento 13, idea que en el fondo
brían conseguido formar el convencimiento judicial. Baste pensar en el dicho del testigo sirve de apoyo a la norma del Código de Procedimiento Penal francés (artículo 173)
de cargo, cuya individualización, sin embargo, se obtuvo de manera ilegal: establecida que dispone que los actos anulados son retirados del expediente.
la infracción probatoria, ¿cómo hacer olvidar a los jueces lo que escucharon?
Vinculada directamente la ilicitud de la prueba con la inobservancia de garantías o
Aparece así que la simple falta de valoración no constituye una respuesta ade­ derechos fundamentales , habremos de reconocer que no todos estos derechos tienen
cuada al ilícito cometido en perjuicio del imputado, loque impone buscar otras formas idéntico estatuto protector, lo que importa afirmar que existen derechos que no pueden
sancionatorias, como aconteciera con el Código chileno. ser afectados bajo ninguna circunstancia (v gr: derecho a lavida; a la integridad tísica y
psíquica) y otros que pueden serlo con sujeción a determinados condicionamientos (de­
Con gran frecuencia , se escucha que la respuesta viene por calificar de nulas, recho a la intimidad, a la inviolabilidad del hogar, al secreto de las comunicaciones, etc.)
estas pruebas malhabidas pero, en mi concepto, se tratade una reacción voluntarista: que en la práctica se traducen en una resolución judicial motivada.
la nulidad procesal apunta -básicamente- a grados de ineficacia por inobservancia
de formas procesales. Si eltestigo fue individualizado en la forma y oportunidad debi­ Nuestra época, empero, hasido testigo de modalidades delctivas antes no cono­
das; si se cumplió con las formalidades habilitantes para su declaración, si el acto cidas o llevadas a intensidades no imaginadas, por el desarrollo de la ciencia y la
mismo de la deposición testimonial se ajustó a los ritos; si se otorgó el derecho a difusión del conocimiento: tráfico de estupefacientes, lavado de dinero y brutal como
contrainterrogar, etc., no creo legal la posibilidad de anular la actividad desarrollada sofisticado terrorismo, han terminado por convencernos que ciertas modalidades pro­
por el testigo, porque las circunstancias de reproche no constituyen motivos de invali­ cedimentales, que alguna vez parecieron desterradas para siempre , como jueces o
dación. Por decirlo claramente, la prueba se ha producido en un modo formalmente testigos, sin rostros, inimaginablemente, reaparecieran, amparados por sistemas es­
válido pero arrancando, originariamente de una infracción legal o constitucional, no tatales que se demostraron incapaces de otorgar a sus jueces y funcionarios , fiscales
puede merecer la consideración tribunalicia. o testigos, seguridades mínimas.

De allí que la reacción del ordenamiento ante la situación no puede ser otra que Deben agregarse aun los efectos corruptores y de todo tipo que en la organiza­
evitar la aprehensión sensorial por los jueces de laprueba y su consiguiente valoración: ción social, judicial y policial genera elmanejo de cuantiosísimas sumas de dinero, por
en estas circunstancias, estimo que la declaración de inadmisibilídad, como resultado delincuentes de nuestros días. A~í, concluimos encontrando una estructura estatal
de un debate anterior a laproducción de laprueba, esto es, en su etapa de proposición, cada vez más indefensa, al tiempo que observamos como interesados sectores ciu­
es la única respuesta que, efectivamente, alcanza la finalidad perseguida. dadanos, hacen de la seguridad pública y de la lucha contra ladelincuencia organiza­
da, verdaderas consignas de convivencia social y se sirven de estas realidades, sin
Los procedimientos penales contemporáneos consultan una etapa intermedia (el disimulo alguno y ayudados por obsecuentes medios de difusión, para generar subal­
Zwischenverfahren del derecho alemán o la audiencia de preparación del juicio oral, ternos lucros políticos.
del Código nacional) o preparatoria del juicio que tiene, entre otras finalidades, deter­
minar el caudal probatorio que se verificará en el juicio oral, ocasión adecuada para 13 Estambién laopinióndeJaSE M. ASENCIO: Prueba prohibida y prueba preconstituida. Ed.Trivium.
sostener la discusión de admisibilidad que propongo, lo que excluye la posibilidad de Madrid, 1989, pág. 86, Cap. 1.
12 MARIA F RANCISCA ZAPATA GARC iA LA PRUEBA ILíCITA 13

Como si lo anterior no fuere suficiente, los mundialmente conocidos sucesos del por ejemplo , con el derecho al recurso al tribunal superior, que los Pactos Internac
11 io­
de septiembre de 2001 , en Nueva York y Washington, concluyeron, según parece, nales otorgan sólo alcondenado y no al acusado r; con elderecho a la última
por palabra ,
marcar el fin de una época algo candorosa y caracterizada, entre otras facetas, que se establece sólo en favor del acusado en los juicios orales o, por último,
por la con la
rotunda declaración del Tribunal Supremo Federal alemán ,estableciendo que "la acción de revisión de la sentencia ejecutoriada penal dictada con fraude , contrari
inves­ ando
tigación de la verdad no es un valor absoluto del proceso penal", aun cuando la cosa juzgada o sancionando a quien, en definitiva es inocente .
deba
reconocerse que, ya de antes, venía abriéndose camino, con inspiración alemana
, el

denominado Verhaltnismassigkeitprinzip o principio de proporcionalidad, que autoriza Lo cierto es que, despuntando el siglo, somos testigos de un manifiesto proceso
la

admisión yvaloración de laprueba ilícita obtenida, para resolver lacuestión que de opinión -muy lamentable, en mi concepto- encaminado a relativizar la dureza
provoca del
el enfrentamiento de valores fundamentales en un momento determinado, principio principio de exclusión de prueba obtenida con vulneración de garantías y derecho
re­ s
cogido incluso por lajurisprudencia de una Corte Suprema de Justicia norteam constitucionales, para concluir que, bajo determinados supuestos, el Ordena
ericana , miento
cada vez más conservadora y afín con los intereses políticos de su Poder Ejecutiv
o. permita su valoración .
Este principio supone verificar si la violación se explica por una efectiva necesi­ El debate que ha comenzado en el mundo tras el 11 de septiembre de 2001 per­
dad, suficiente para hacer excusable elcomportamiento infractor o si. por elcontr sigue determinar, directamente, la confrontación de los valores antagónicos,
ario, para re·
la prueba pudo obtenerse de un modo diverso y no infractor. solver en qué favor ha de dirimirse la controversia -ocasión en que el principio
de
proporcionalidad cobrará insospechada vigencia- nosin que sus postuladores
La idea de la aceptación de laprueba ilícita, bajodeterminadas circunstancias, tengan
se que resolver, previamente, entre otras limitantes, la vigorosa cuestión que suscita
hizo evidente cuando se planteó el problema de sipodía invocarse, en favor del el
reo, la enfrentar normas como laque dispone que "...ninguna declaración que se demues
prueba que se hubiere obtenido con violación de sus propios derechos constitu ­
ciona­ tre que ha sido hecha como resultado de tortura, puede ser invocada como
les o los de terceros: aceptada esta admisibilidad y ulterior valoración, quedó prue­
supera­ ba en ningún procedimiento ..." conforme dispone el artículo 15 de la Conven
da la negativa sin excepc ión y de allí a la introducción del principio de proporc ción
ionali­ Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

dad, enfatizando laexistencia de otros valores tan respetables como los del imputad
o,

no hubo sino un breve paso.


Este libro, entregándonos una espléndida visión del problema, no sólo pone en
evi­
dencia las arduas cuestiones que suscita lainfertilidad del intelecto humano que,
La cuestión vuelve a quedar radicada en el ámbito de los valores y su jerarquí como
a, consignaba San Agustin, no obstante reconocer que todo proceso es en síun castigo,
como se demuestra reparando que las conclusiones anteriores, descansan en no
la cer­ ha podido evitar el procesar para saber sí debe castigar, si no nos enfrenta a la necesid
teza de que el derecho a la prueba de la inocencia debe prevalecer por sobre ad
el de determinar el modo cómo cada cual estima deben regularse, en un Estado democr
interés que inspira la regla de exclusión, toda vez que al Estado no podría interesa á­
rle tico de Derecho, las relaciones entre el sistema persecutorio estatal y los ciudada
la condena de un inocente , entre otras consideraciones, porque ello implicar nos.
ía la im­
punidad del verdadero culpable .
El talento de la joven autora, que retratan las ideas plasmadas en el libro
Tampoc o debe sorprender esta suerte de "desigualdad" institucional que se y el
pro­ enriquecedor proceso experiencial que en el ejercicio de su cargo está viviendo
duce en favor del imputado, en el sentido que, en su beneficio, es admisiblelapru , nos
eba permite augurar que, en breve tiempo, ladoctrina nacional se volverá a fortalec
ilícita y no lo es, en su perjuicio, porque se trata de una constante de la regulac er con
ión su aporte.
procesal penal, que consagra la igualdad de armas en función de equiparar
el peso
del Estado con el del particular, pero que no vacila en coadyuvar a la obtenció
n de tal RAÚLTAVOLA Rl OLIVEROS
equilibrio, generando mecanismos de exclusiva utilidad del imputado, como acontec
e,
INTRODUCCiÓN

EXCLUSiÓN DE PRUEBA OBTENIDA CON

INOBSERVANCIA DE GARANTíAS FUNDAMENTALES

Con una frase de dos líneas el Código Procesal Penal ha introducido en nuestra
normativa un tema que ha dado origen a una vasta y contundente literatura creadora
de una sólida - y ya a estas alturas arraigada- construcción jurídica en los sistemas
procesal- penales extranjeros. El primer mandato contenido en ella es elde ponernos
al día en un tema de indiscutida trascendencia que nos fue ajeno hasta hoy.

El artículo 276 del Código Procesal Penal que será objeto de nuestro estudio
ordena al juez degarantía proceder a la exclusión de aquellas pruebas que hubieren
sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales .

Muchas serán las preguntas que nos formularemos. Intentaremos buscar las res­
puestas y, aun así, las definitivas las darán los actores directamente involucrados en
los casos concretos, especialmente los jueces de garantía, custodios por excelencia
de las garantías de los intervinientes.

Para recorrer este intransitado camino partiremos esbozando un breve plantea­


miento del tema. Seguiremos con una revisión de los principales argumentos esgrimi­
dos a favor dela exclusión de laprueba que se califica de ilícita por haber sido obteni­
da con inobservancia de garantías fundamentales, para pasar a hacernos cargo de
los argumentos formulados en contra de dicha exclusión. Esto lo haremos básicamen­
te para familiarizarnos conel tema en cuestión, pues la solución procesal respectode
la prueba ilícita en nuestro ordenamiento es ostensiblemente nítida, al haberse con­
templado expresamente como consecuencia la regla de exclusión.

Avanzaremos en la búsqueda de una fundamentación de ésta tan novedosa ins­


titución para nosotros, más allá del propio artículo 276 del Código Procesal Penal,
revisando la Con stitución Política.

Pondremos especial atención al instituto de las autorizaciones judiciales previas,


en su dimensión de garantía en símisma y principal escudo protector de los derechos
fundamentales.
~

16 M ARrA FRANCISCA ZAPATA G ARCIA

Pasaremos rev ista al Código Procesal Penal en cuanto texto contenedor de las
garantías de los derechos fundamentales que de ordinario se han visto más expues­
tos a ser transgredidos por la actuación de agentes policiales y que, por lo mismo, dan
lugar a las más frecuentes y acaloradas discusiones en la materia. CAPíTULO PRIMERO

Así incursionaremos en el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de LA PRUEBA IlíCITA
comunicación privada y los casos y formas delerminados por la ley en que el hogar
puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o 1. TEORíA DE LA PRUEBA ILÍCITA
registrarse. Asimismo, pasaremos revista al derecho a no declarar en contra de uno
mismo y su normativa. Desde las primeras formulaciones de la teoría de la prueba ilícita se advierte una
diversidad de conceptos doctrinales que apuntan a la misma idea. Se conoce en
Echaremos una mirada a alguna jurisprudencia extranjera a fin de familiarizarnos el Derecho continental europeo como prohibiciones de prueba y en el derecho
con la línea de razonamiento seguida para arribar a la decisión respectiva y enterar­ anglosajón como exclusionary rule o regla de exclusión. Fue Ernst Beling quien
nos de paso cómo han enfrentado y solucionado el asunto en otros parajes . inició el estudio de este lema, bajo elrubro de "prohibiciones probatorias" (Bewe­
risverbote).'

Las definiciones discurren desde unas muy generales, como por ejemplo la que
explica la Prueba Ilícita como aquella que "ofende ladignidad humana", o la que
es contraria a la Constitución, la ley, la moral o las buenas costumbres>, hasta
llegar a formulaciones más estrictas que centran el enfoque en la vulneración de
normas de rango constüuconal .'

Entre estas últimas encontramos las que definen la prueba ilícita como "el medio
de prueba obtenido extra-procesalmente mediante violación de derechos sustan­
ciales, consagrados expresa o implícitamente por la Constitución, principalmente
los derechos de lapersonalidad, prueba que se pretende introducir en el proceso
haciendo caso omiso de su ilícita obtención" o, como aquella "recogida infrin-

ERNST BELlNG: Die Be weisverbole als Granzen der Wahrheilserforschung im Slrafprozess,


reimpresión 1968, Ed. Wissenschafliche Buchgemeinschaft, Darrnstadt, citada por JULIO MAIER:
Derecho Procesal Penal Argentino, Editorial Hammurabi, pág. 463.
SILVA MELERO: Laprueba Procesal. EditorialEdersa, Madrid 1963, pág. 69.
DEVIS ECHANDIA: Teoría Generalde laPrueba Judicial. Edición quinta, 1981 , pág. 539.
Esta corriente, desde el punto de vistadoctrinario,naceen AlemaniaconSendler, según BERNAR­
DETIE MINVIELLE, que locitaen Opúsculosde DerechoPenaly Criminología.La Prueba lIicita en
el Derecho Procesal Penal. Editora Marcos Lerner, pág. 29.
BERNARDETI E MINVIELLE, citando a Vigorili enOpúsculos de Derecho Penal y Crimínología. La
Prueba llícila enel Derecho Procesal Penal. Editora Marcos Lerner, pág. 18.
18 M ARíA F RANCISCA Z APATA G ARCiA LA P RUEBA ILlCITA 19

giendo normas o principios colocados por laConstitución y porlas leyes, frecuen- lograrlo es, "valerse de los rastros o huellas que tales hechos pudieran haber
temente para la protección de las libertades públicas y de los derechos de la dejado en cosas (v.gr., daños) o personas (v.gr. , percepciones visuales) y de los
personalidad y su manifestación como derecho a la íníirnidad"." resultados de experimentaciones (v.gr., de pericias) o ra zonamientos (v.gr. , indi-
cios) sobre aquéllos: esto es lo que vulgarmente seconoce como prueba"?
La discusión acerca de la teoría de la prueba ilícita -cualquiera que sea la defini-
ción que se tenga de ella- nos anuncia algo sustancial: la verdad a la que aspira- Sin embargo, el derecho a valerse depruebas en elproceso penal no es absoluto.
mos en el proceso penal no es una meta a la que estemos dispuestos a llegar a La idea de límites está presente tanto en el curso de la investigación como en el
cualquier precio. desarrollo del juicio oral, pues existen numerosos aspectos rigurosamente regu-
lados, tanto en lo concerniente a las formas en que se puede válidamente acce-
Cuando los jueces condenan o absuelven, toman una decisión que involucra una der a los medios de prueba, como a lamanera en que éstos han de ser incorpora-
opción por un relato fáctico, al cual se atribuye potestativamente el carácter de dos al juicio.
verdadero por medio de la sentencia definitiva. El medio para llegar a esta deci-
sión es la prueba que las intervinientes han puesto a su disposición. En el primer rubro de límites encontramos, por ejemplo, toda la construcción pro-
tectora de los derechos constitucionalmente asegurados , la que obliga a contar
En elcentro de laconvicción delos jueces está la prueba. Su suficiencia o insufi- con autorización judicial previa, si se trata de prueba para cuya obtención ha de
ciencia es el eje determinante desu decisión. Un buen caso noestal siel órgano ser necesario afectar o perturbar dichos derechos.
persecutor no tiene prueba para respaldar sus posiciones, de allí que la función
principal de la etapa preliminar sea precisamente recabar prueba, para ser rendi- En el segundo campo encontramos, por ejemplo, las exigencias de ju ramentar a
daen el juicio oral. Es tan claro comocategórico el aforismo jurídico ludicii tata vis los testigos y peritos en eljuicio oral, el derecho a contraexaminarlos por quienes
in probatione inest.7 se verán afectados por su declaración, el régimen de objeciones a las preguntas
que podrán formularse, etc. Todos estos aspectos aparecen como límites a la
"Cuando un individuo aparece como autor de un hecho al que laley señala conse- información que van a recibir los jueces orales y que es la información que sos-
cuencias aflictivas, y siempre que se trate de hacerle aplicación de ellas, la con- tendrá, en definitiva, su decisión.
dena que ha de recaer descansa en la certeza de los hechos, en la convicción
producida en la conciencia del juez, dándose el nombre de prueba a la suma de La idea delímite vadelamano con laidea derenuncia aparte o incluso, a toda la
los motivos que producen la certeza"." información, por estimar de mayor valorciertas razones que lo exigen . Eslo que
está presente cuando no se exige el juramento al inculpado que presta declara-
Estos motivos que se suman para formar lacerteza -o convicción en términos de ción , o en el derecho de ciertas personas de abstenerse a declarar en razón de
nuestro CódigoProcesal Penal- tienen su origen materialmente fuera de lamente parentesco o en atención al desempeño de una función o cargo especial , vg .
del juez, en un tiempo pretérito, y se ponen a disposición del tribunal por la parte sacerdote, médico, etc.
interesada, con el fin de acreditar su teoría del caso. El medio más seguro de
"Esto no quiere decir, sin embargo, que elproceso penal tenga que ren unciar, por
ADA PELLEGRI NI: ' Pruebas Ilícitas". Revista delaAsociación deCiencias Penales deCostaRica. principio y desde un principio, a la búsqueda de la verdad material entendida en
sep. de1995, año7 N910. su sentido clásico como adecuatia reiet intellectu, sino solamente que tiene que
"Toda la fuerza del proceso está en la prueba". atemperar esa meta a las limitaciones que se derivan no sólo delas propias leyes
KARLANTÓN MITTERMAIER: Tratado delaPrueba enMateria Criminal. Editorial Hammurabi, 1993,
pág. 81 .
CAFFERATA NORES: Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, pág. 139.
20 MARíA F RANCISCA Z APATA G ARCfA LA PRUEBA IlÍCITA 21

del conocimiento, sino de los derechos fundamentales reconocidos en la Consti- Esta idea de verdad limitada, cuyo principal impacto lo apreciamos en las normas
tución y de las normas, formalidades e "impurezas" del proceso penal "." que regulan la actividad probatoria 14, se explica como consecuencia del sistema
de enjuiciamiento penal proveniente de lareforma procesal penal del siglo XIX en
Ferrajoli sostiene que si una justicia penal completamente "con verdad" constitu- Europa continental, que mantuvo las bases de la inquisición consistentes en la
ye una utopía, una justicia penal completamente "sin verdad" equivale a un siste- persecución penal estatal y averiguación de la verdad histórica como meta del
ma de arbitrarledad." procedimiento, pero modificadas por una serie de limitaciones que seexplican en
atención a la dignidad del ser humano.
Los modelos procesales trabajan con la verdad como aliada y en innumerables
ocasiones los jueces podrán alcanzar aspectos de la verdad material por demostra- "Para la inquisición, todo medio era admisible a fin de descubrir la verdad históri-
ción en el juicio, v.g. ladistancia entre Santiago y La Serena, elpeso de lasustancia ca y tornar eficaz la persecución penal (por ejemplo, la tortura), mientras que el
estupefaciente, etc. pero "la verdad como fundamento deuna condena, es la verdad nuevo sistema prefería renunciar a esas metas sí , para alcanzarlas, era necesario
formal o procesal alcanzada mediante el respeto a reglas precisas y relativa a los apelar a ciertos métodos reñidos con ladignidad y seguridad de la pe rsona indivi-
solos hechos y circunstancias perfilados como penalmente relevantes. dual (por ejemplo, prohibición delacoacción para lograr una declaración contra sí
misma deuna persona, libertad de defensa, etc.). En defi nitiva, se intentaba, en la
Esta verdad no pretende ser la verdad; no es obtenible mediante indagaciones persecución penal, desmantelar los efectos odiosos de l Estado absoluto, recono-
inquisitivas ajenas alobjeto procesal; está condicionada en símisma por el respe- ciendo , sin embargo, la necesidad de perseguir aquellos atentados graves contra
to a los procedimientos y las garantías de la defensa. Es, en suma, una verdad eI orden y la paz social".15
más controlada en cuanto al método de adquisición pero más reducida en cuanto
al contenido informativo que cualquier hipotética "verdad sustancial": en el cuá- Lo expuesto no se contradice, como pudiera pensarse, en un primer análisis, con
druple sentido de que se circunscribe a las tesis acusatorias formuladas conforme las disposiciones contempladas en los artículos 295 y 297 de nuestro Código
a las leyes, de que debe estar corroborada por pruebas recogidas a través de Procesal Penal, que consagran lalibertad delos medios de prueba y lalibertad de
técnicas normativamente preestablecidas, de que es siempre una verdad sola- valoración de la misma, pues ambas disposiciones operan sobre los marcos pro-
mente probable y opinable y de que en la duda, o a falta deacusación o de prue- pios de la legalidad. Así, si bien todos los hechos y circunstancias pertinentes
bas ritualmente formadas, prevalece la presunción de no culpabilidad, o sea, de para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser proba-
falsedad formal o procesal de las tesis acusatorias'." dos por cualquier medio, la norma agrega producido e incorporado en conformi-
dad a la ley.
En general, los autores coinciden en sostener que larenuncia ala verdad material
es el precio que las sociedades democráticas y el estado dederecho paga por la
prevalencia de los derechos fundamentales de la persona humana." Continuación nota 13
JAEN VALLEJO: LaPrueba en el Proceso Penal. Editorial Ad Hoc, pág. 59; CAPELLETI, citado por
BERNARDETIE MINVIELLE, en Opúsculos deDerecho Penal y Crlminologia . LaPrueba Ilícita enel
10 FRANCISCO MUÑOZ CONDE: Búsqueda de la Verdad en el Proceso Penal. Hammurabi, 2000, Derecho Procesal Penal. Editora Marcos Lemer, pág.38.
pág. 97. 14 'Las regla s deprueba son limites a labúsqueda dela verdad y como lal cumplen exclusivamente
11 LUIGI FERRAJOLl: Derecho y Razón. Editorial Trota, pág. 45. una función degarantía, esdecir protegen alciudadano del eveníual abuso depoder enla recolec-
12 LUIGI FERRAJOLl: Derecho y Razón. Editorial Trota, pág. 45. ción de información' . ALBERTO BINDER: El Incumplimiento de las Formas Procesales. Editorial
13 Ver sobre esta idea FRANCISCO MUÑOZ CONDE: Búsqueda de la Verdad en el Proceso Penal. Ad Hoc, pág. 77.
Hammurabi, pág. 107; WINFRIED HASSEMER: Crílica al Derecho Penal deHoy. Editorial Ad Hoc, 15 JULIO MAIER : Derecho Procesal Penal Argentino. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989,
pág. 87; ALBERTO BINDERJusticia Penal y EstadodeDerecho Editorial Ad Hoc, pág. 25; MANUEL pág. 137.
22 MARíA F RANCISCA Z APATA G ARCíA LA PRUEBA ILÍCITA 23

La voz "producido" en conformidad a la leyes una directa referencia, a nuestro Maier sostiene que "la razón deser de esta regla deexclusión es evidente: desde
juicio, a loslímites que deben observarse en su obtención y que revisten carácter que se reformó el procedimiento inquisitivo y se aceptó, políticamente, que, a
de garantías. pesar de que el procedimiento penal sirve , principalmente, a la meta de averiguar
la verdad objetiva, él constituye un método reglado -no libre- para arribar a ese
En relación con la libertad de apreciación de la prueba, se sostiene por Walter 16 fin, con lo que se excluyeron, absoluta o relativamente, algunas formas deinves-
que siempre ha habido intentos de utilizar el principio dela libre apreciación de la tigar la verdad , debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial
prueba para justificar también la ilimitación de los medios de los cuales el juez del hombre; el fin de arribar a laverdad histórica para lograr la correcta actuación
podría servirse para determinar la verdad. Sin embargo, agrega el mismo autor, dela ley penal, en perjuicio del imputado punible, nojustifica los medios deinves-
citando a su vez a otros del mismo parecer", que "el juez se forma su convicción tigación".18
libremente dentro del marco del proceso, pero dentro de ese marco sólo puede
ponerse lo que está legítimamente incluido en él. Esto quiere decir que si lacon- Debem os precisar que nuestro Código Procesal Penal no bautizó con nombre
vicción del juez puede obtenerse libremente dentro del marco dela legalidad, esa alguno la prueba "obtenida con inobservancia degarantías fundamentales", pero
legalidad constituye también por principio el límite de la libertad del juez". claramente es aquella que la doctrina denomina "prueba ilícita".

Si hablamos de límites impuestos a la persecución penal en la obtención de los En este punto resulta imprescindible dístinguir la prueba ilícita de otros conceptos
medios probatorios con los que sostener y fundar su teoría del caso, la pregunta afines como son prueba ilegal o irregular, prueba viciada y prueba clandestina.
obligada dice relación con las consecuencias que elordenamiento jurídico atribu-
ye a la inobservancia de dichos límites. Evidentemente la única forma de "tomar Es prueba irregular aquella obtenida o practicada con transgresión de normas
en serio" los límites impuestos es establecer un sistema de sanciones para su que noparticipan delaconstrucción protectora de un derecho constitucional. "Den-
transgresión. tro de este concepto podemos incluir las fuentes de prueba logradas de modo
ilegal, asícomo losmedios de prueba practicados irregularmente sin observar el
Cuando pensamos en las consecuencias negativas que se adjudican a un com- procedimiento legal establecido, siempre que en ninguno de los dos supuestos se
portamiento irrespetuoso de los límites preestablecidos, es que nos ubicamos en haya vulnerado un derecho tunoamentar'" . Podríamos poner como ejemplo la
el marco deladiscusión delaTeoría dela Prueba Ilícita y su consecuente regla de declaración de un perito efectuada sin que previamente haya prestado juramento
exclusión, pues ésta proclama la inadmisibilidad de la prueba obtenida en virtud o promesa.
del acto transgresor.
La prueba viciada de que hablan algunos autores se refiere a lacapacidad deser
Esta sanción consistente en la exclusión del medio probatorio significa de fondo valorada como veraz, con total independencia de su modo de obtención.
una privación delos efectos de l acto vulnerador, ya que loobtenido a sus resultas
no podrá ser considerado por los jueces en el proceso de razonamiento que los La prueba clandestina, por último, es aquella que se obtiene con un comporta-
conduce a la decisión definitiva, sencillamente porque no será sometido a su co- miento oculto, infringiendo la intimidad o privacidad de las pe rsonas. Este con-
nocimiento, no se alzará materialmente frente a sus ojos, ni nadie hará mención cepto no aporta ninguna particularidad en tanto se encuadra perfectamente den-
de su existencia, pues la exclusión material es previa al desarrollo del juicio oral. tro del de prueba ilícita.

16 GERHARDWALTER: Libre apreciación de laprueba. Editorial Temis, 1985, Bogotá, pág. 315. 18 JULIO MAIER: Derecho Procesal PenalArgentino. Editorial Hammurabi, 1989, pág. 470.
17 NUVOLONE,NOBILI y AMODIO. 19 JOAN PICÓ I JUNOY: El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil, pág. 291.
25
24 M ARIA F RANCISCA ZAPATA GARCiA LA PRUEBA lLic lTA

no se
La importancia de identificar correctamente la prueba ilícita de otros concep
tos nida con trasgresión deciertas ritualidades dispuestas porla leyen lasque
España la
cercanos radica en la legitimidad de la adjudicación de la regla de exclusió
n al compromete un derecho fundamental, por haber perdido interés en
a del
que inadmit ir la prueba con tamina­ discusión en relación con la prueba ilícita tras la diclación de la Ley Orgánic
caso deque setrata, pues no debemos olvidar se proscrib e la eficacia de las prue­
da por ilicitud acarreará, para la mayoría de los casos, la imposibilidad de
hacer Poder Judicial de 1985, en cuyo artículo 11.1
efectiva la responsabilidad penal de los involucrados en un hecho ilícito.
Esta
bas logradas con infracción de derechos fundamentales :
con

consecuencia, es desde luego, fa única salida que guarda correspondencia de


un Estado Democrático de Derecho que reconoc e como su deber prioritario el 1. El principio de la búsqueda de la 'verdad procesa l" y la justicia como fin
un todo proceso. En la confrontación de inlerese s que se entrecruzan en esta
respeto a los derechos fundamentales de la persona humana, pero, siendo
de problemática, a saber, el interés colectivo en esclarecer los hechos tal y como
precio que nuestra sociedad está dispuesta a pagar en atención a la entidad
concreto debe ajustars e estrictam ente realmente ocurrieron a objeto de asegurar el orden jurídico, y el interés igual­
estos derechos, su aplicación a cada caso
er la mente colectivo de la protección de los derechos individuales legalmente es­
a los presupuestos pensados para su operatividad, a fin de evitar favorec
de Dere. tablecidos, dicha doctrina opta por el primero de ellos, pues el segundo se
impunidad que, porsí misma, aparece fuertemente corrosiva del Estado
cho que se pretende proteger. garantiza y preserva mediante la sanción civil o penal a quien haya obrado
antijurídicamente.
y aún
Finalmente, podemos señalar que las ardorosas discusiones que se dieron ­
ibili­
2. Elprincipio de autonomía de las normas procesales respecto de las materia
se dan en realidades extranjeras acerca de la admisibilidad versus inadmis

les. Representante de esta posición es el jurista italiano Cordero, quien ex­


dad de la prueba obtenida ilícitamente, nos tocan sólo como un soplo que reírss­
calahistoria de este debate, pues la normativa del Código Procesal Penal en
una presa que la prueba encarada como fenómeno judicial encuentra su discipli­
sola frase dejó fuera toda duda al señalar que el juez de garantía excluirá las na en lo interno del proceso; por tanto, si un aporte probatorio reconoce su
pruebas obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales. origen en un ilícito sustancial, desde el punto de vista procesal no existirá
,
reacción del ordenamiento jurídico contra la conducta violatoria del derecho
sino en la medida que exista una prohibic ión procesa l probatoria más o me­
nos explícita.21
2. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN
rada
Ya hemos dicho que la inadmisibilidad de laprueba ilícita en nuestro sistema
está 3. El carácter metajurídico de la prueba. La prueba en sí misma conside
y se tiene un carácter marcadamente metajurídico, como actividad de reconstr uc­
instituida en términos imperativos. Los grandes debates que se prod ujeron
rlos a
producen aún en las realidades juridicas comparadas en torno al punto fueron ción o descubrimiento de unos hechos que tiene por objeto traslada
zanjadas de fondo por nuestra nueva normati va, sin embargo es bueno
tener presencia judicial, porloque sus resullados no deben medirse entérminos de
que tradicional­ moralidad, sino de verosimilitud.
presente algunos argumentos que sostienen las dos posiciones
mente se han enfrentado en este tema.
Joan Picó I Junoy cita a pie de página un ejemplo dado por Muñoz Sabaté: "el
l. carácterexpoliativo de las innumerables obras de arte egipcio guardadas en los
A favor de la admisión y eficacia de las pruebas obtenidas se esgrimen principa
mente los siguientes argumentos, sintetizados por Joan Picó I Junoy20, refiriénd
o­ museos de Londres y París noaltera para nada las conclusiones históricas que
obte- de ellas obtuvieran un Schliemann, un Champo llion o un Howard Carter".
se a la admisibilidad de la prueba irreg ular o ilegal, que se refiere a aquella
Prueba Ilícita en el
' La prueba ilicita en el BERNARDEITE MINVIELLE: Opúsculos de Derecho Pellal y Criminología. La
JOAN PICÓ I JUNOY: El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil, Cap. 7.
21
20 págs. 23 y 24.
283 y siguientes. Derecho Procesal Penal,
proceso civil' , págs.
26 M ARiA F RANC IS CA Z APATA G ARC IA LA PRU EBA ILfcl TA 27

4. Elargumento de la no doble sanción porun mismo acto. Mediante este argu­ desistirán de efectuar actuaciones almargen dela ley. Ciertamente, este pos­
mento, la doctrina destaca la indebida acumulación de "sanciones" que su­ tulado puede llevar en ocasiones a dejarimpunes conductas delictivas pero,
pondría la inadmisibilidad de la prueba ilícita y la responsabilidad que la mis­ a su juicio, es preferible que algunos delincuentes escapen a la acción de la
ma puede originar. La eficaciadetales pruebas nosupone una complacencia justicia, antes que el gobierno desempeñe un papel indigno" .
con las mismas, por loque lamayoría delos autores que admiten dicha efica­
cia destacan que el infractor de la legalidad debe someterse a la correspon ­ El segundo objetivo que pretende alcanzarse con la inadmisión de las pruebas
diente responsabi lidad civil , administrativa o penal derivada de su act uació~ . ilegales es proteger la norma vulnerada, negando toda virtualidad o eficacia
jurídica a lo logrado con su infracción. Lo opuesto -destacan algunos autores­
5. Elprincipio "Iactum inlectum lierinequit ". Este principio, que puede expresar­ supone legitimar o convalidar judicialmente tales actos contrarios a derecho.
se en la idea de que lo hecho no puede devenir no hecho, es utilizado para
otorgar validez y eficacia a la prueba aquí analizada, concretamente los ac­ 4. La nulidad del acto material de obtención del elemento probatorio comporta
tos, declaraciones y comportamientos que las partes eventualmente han po­ la nulidad posterior de toda su eventual eficacia (quod nullum est, nullum
dido realizar en el proceso respecto de esta prueba. producit effectum). Con base en la unidad del ordenamiento jurídico se argu­
menta que toda violación de una norma que lo integra, sea material o proce­
Se formulan, decontrario, los siguientes argumentos a favor dela inadmisibilidad sal, afecta a éste en su conjunto y sin distinción alguna.
de esta prueba, sintetizados por el mismo autor:
En general, los autores que se ubican en una u otra línea de argumentaciones
1. La concepción delproceso como instrumento de resolución jurisdiccional de privilegian, en un primer caso, la eficacia dela persecución penal plasmada en la
Iftigios dentro del respeto al ordenamiento jurídico. Si el proceso se concibe decisión jurisdiccional condenatoria, a laque ha sido posible arribar sobre labase
como el medio para resolver jurisdiccionalmente los conflictos intersubjetivos, de las pruebas incriminatorias, sin perjuicio de haber sido obtenidas con infracción
disciplinado jurídicamente por un conjunto de normas yprincipios, ello conduce a de garantías de quien resulta condenado. En la posición contraria están quienes,
sostener que todo acto que infrinja dicho sistema debe ser excluido del mismo. reconociendo principalmente un fundamento ético, sostienen que "parece bastante
claro que elvalor Justicia se ve seriamente resentido si quienes deben velarpor­
2. Elprincipio general delderecho "nemaexdelicto conditionem suam meliorem que las leyes sean cumplidas -los policías- son los primeros en violarlas y quie­
lacere potest". Este principio viene a significar que los actos ilícitos no pue­ nes tienen como función aplicar e interpretar laley -los jueces- basan un juicio de
den aprovechar o beneficiar al autor de los mismos. Para algunos autores es reproche penal en la prueba obtenida mediante la comisión de otro delito".22
plenamente aplicable a la prueba ilegalmente obtenida.

3. Su electo disuasorio, garantizador de la eficacia de la norma vulnerada. San ­ 3. LA REGLA DE EXCLUSiÓN EN LA PRUEBA DERIVADA
cionando a la prueba ilegalmente obtenida con la inadmisión procesal, se al­
canzan dos trascendentales objetivos: elprimero, disuadir a potenciales infrac­ El artículo 276 de nuestro Código Procesal Penal ordena al juez de garantía pro­
tores del orden juridico de su estéril actuar. En esta línea se afirma que laúnica ceder a la exclusión de aquellas pruebas que hubieren sido obtenidas con inob­
respuesta que elordenamiento jurídico debe dar a su violación noesotra que servancia de garantías fundamentales.
el rechazo absoluto de lo obtenido con dicha actuación, pues sólo asi puede
desalentarse a quienes pretendan recurrir a tales artimañas. Cita este autor
aljuez Holmes, Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos entre 22 ALEJANDRO CARRIÓ: Garantías Constitucionales en el Proceso Penal. Editorial Harnrnurabi,
1902 Y 1932: "si éstos conocen la ineficacia procesal de su actuar, sin duda pág. 243.
28 M ARiA F RANCISCA Z APATA GARCiA LA PRUEBA ILiCITA 29

Un interesante debate se abrirá en orden a determinar la extensión o alcance de opportunily lo fhe Governmenl to convince Ihe tríal couti (hat ils proa' had an
este mandato de exclusión. En otras palabras , lapregunta es hasta qué punto-o independent origin".23
de revés- con qué límites una ilicitud inicial se proyecta a otras diligencias que le
suceden . Esta posición , desde luego, es rebatida por quienes rechazan la inadmisibilidad
de la prueba por ilicitud y cuyos fundamentos ya revisamos con Picó 1Junoy.
Un ejemplo de esto puede clarificar lasituación y acaso su respuesta: se ingresa
a un hogar sin autorización judicial previa fuera de los casos que la ley permite Para quienes están en la posición contraria, la regla de exclusión no debe dete­
prescindir de ella y a consecuencias del registro se incautan varios elementos, nerse en la inadmisión de la prueba obtenida como con secuencia de la violación
entre ellos una agenda que contiene los datos de terceras personas. de la garantía individual, sino que debe extenderse a la prueba derivada del pri­
mer acto ilícito. Sostiene Edwards que si se analiza axiológicamente, desde la
La policía ubica a estas personas y las cita a declarar. La declaración se presta perspectiva del valor justicia "la regla de exclusión se quedaría a mitad de cami­
con todas las formalidades legales, obteniéndose prueba incrim inatoria en contra no, al invalidar la prueba que es consecuencia directa del acto ilegal, pero no
del imputado. comprende la prueba cerivaca"."

Posteriormente, eljuez de garantía declara que la prueba recabada en la diligen­ Lo que se ha entendido básicamente es que siendo el procedim iento originario
cia de entrada y registro se ha alcanzado con inobservancia de garantías funda­ violatorio de garantías constitucionales, la ilicitud contenida en éste seextiende a
mentales, por lo cual se excluye, entre otros, la agenda. los actos que son su consecuencia, corriendo, por lotanto, lamisma suerte laprue­
ba obtenida en virtud de estos últimos. Así lassubsecuentes pruebas son "fruto" del
La pregunta es: ¿se excluye, por mandato del artículo 276 del Código Procesal procedimiento viciado y por tanto reciben de allí el veneno que las condena a su
Penal ladeclaración de los testigos ubicados a partir de los datos contenidos en inadmisibilidad, en los mismos términos que el árbol del que crecen.
la agenda? Nótese que una respuesta afirmativa implica sostener la ineficacia
deelementos probatorios logrados de un modo perfectamente regular, pero que Ubicándonos en la posición que comparte la aplicación de la regla de exclusión
han sido descubiertos gracias a los resultados obtenidos de pruebas declara­ respecto de laprueba derivada, lodelicado, a nuestro juicio, esdeterminar correc­
das ilícitas. tamente cuál prueba electivamente deriva de una obtenida con ilicitud. Es decir,
hasta dónde la,ilicitud primaria tiñe con sus consecuencias la prueba futura.
Quienes sostienen que dicha prueba debe excluirse adhieren a la doctrina de los
Es nuestro parecer que entre el original acto espurio y la prueba cuestionada por
frutos del árbol envenenado, desarrollada en Estados Unidos a partir del caso
su derivación de éste, debe existir una relación evidente e inmediata. Un nexo
Silverthorne Lumber Ca. v. United States, 1929, en el que se decidió que no se
directo, de modo que la prueba se haya obtenido verdaderamente gracias a la
podía intimar a una persona para que entregara documentación a cuyo conoci­
prueba contaminada y no a resultas de otros procedimientos investigativos. En
miento había llegado la policía a través de un allanamiento ilegal.

La expresión que alude a esta doctrina: "fruit of the poisonous tree" la acuñó el 23 ' Una ve z que está establecido-como loha sidoplenamente aquí- eljuez del caso debe dar oportu­
juez Frankfurter en elcaso Nardone v. United States, 1939 en los siguientes térmi­ nidad; pormuchoque sea estrechamenterestringida,al acusado para probar queuna parte substan­
nos: "Once that ís established -as was plainly done here-the trial judge must give cial del caso seguidoen su contra hasidounfru todel árbolvenenoso. Estodeja amplia oportunidad
al Gobierno para convencer a la Corte que su prueba tuvo un origen independiente'. Nardone v.
opportunity, however closely conlined, fa the accused toprove thaf a substantial United Stales, 308 US 338 (1939).
portian 01the case against him was a Iruil 01 (he poisonous free. This lea ves ample 24 CARLOS EDWARDS: LaPrueba Ilegal en el Proceso Penal. Marcos Lerner Editora, pág. 91.
31
30 MARIA F RANCISCA Z APATA G ARCIA LA PRUEBA ILICITA

otras palabras, la prueba para ser considerada derivada, debe traersu origen de Una posición posible consistirá en sostener que, al existir sólo referencia en el
otra, directamente. artículo 276 del Código Procesal Penal a la exclusión de "la prueba obtenida con
inobservancia de garantías fundamentales", la inadmisibilidad sólo estaría estable­
Cafferata explicando el sentido y justificación de la prueba derivada señala que cida en relación con la prueba surgida directamente del procedimiento ilícito y
"la operatividad propia de las garantías constitucionales privará de todo valor, no que, por el contrario, aquella devenida indirectamente es perfectamente admísible.
solo a las pruebas que constituyan propiamente el corpus de su violación , sino
también a aquellas que sean /a consecuencia necesaria e inmediata de ella, des­ Por otro lado, se podrá argumentar que esta generalidad precisamente es la que
calificando así tanto sus quebrantamientos palmarios oevidentes, como los larva­ nosólopermite, sino que obliga a excluir toda prueba obtenida con inobservancia
dos o encubertos'." de garantías fundamentales, incluyéndose por tanto aquella que proviene directa
e indirectamente del procedimiento en el que se han vulnerado garantías, al en­
Esta idea de enfatizar lainmediatez en la relación entre el acto original cuestiona­ tender que el mandato contenido en lanorma en comento ledaperfecta cobertura
do y los resultados probatorios posteriores ha sido recogida normativamente, por a esta última, en tanto no hace distinción algu na que justifique la aplicación de
ejemplo en la Constitución de la Provincia de Córdoba , Código Procesal Penal de criterios diferentes para cada caso.
la Provincia de Córdoba y Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe,
que en términos muy similares señalan que los actos que vulneren garantías cons­ Por nuestra parte, afirmamos junto a Maier que "a laverdad sólo se debe arribar
titucionalescarecen de toda eficacia probatoria, agregando que "la ineficacia se por los medios y en la forma que la ley permite, que de haberse incorporado al
extiende a todas aquellas pruebas que con arreglo a las circunstancias del caso, procedimiento un elemento de prueba mediante un acto irregular o mediante un
no hubiesen podido ser obtenidas sinsu violación y fueran consecuencia necesa­ acto regular, cuya posibilidad de realización provenga necesaria y directamente
ria de ella". del conocimiento adquirido por un acto irregu lar, élesinvalorable para fundar una
decisión judicial, en perjuicio del mputado'."
A nuestro juicio, tras el análisis realizado, es posible concluir que la regla de ex­
clusión propia de laTeoría de laprueba ilícita se extiende natura/mente a aquellos
casos en que a causa de una violación de derechosconstitucionales se obtiene 4. TEORíAS DE ATENUACiÓN DE LA REGLA DE EXCLUSiÓN
prueba a partir de la cual surge otra nueva como su consecuencia necesaria. En
otras palabras, sostenemos que la regla de exclusión que venimos analizando se La doctrina de la prueba ilícita y su consecuente regla de exclusión ha sidolimita­
extiende a la prueba derivada de una ilícita , con tal que tal derivación seadirecta da en el desarrollo jurisprudencial extranjero, llegando a plantearse verdaderas
y necesaria de la original. Carrió señala que "en lugar de intentar adjudicarle a teorías de atenuación a su respecto.
esta doctrina del fruto venenoso una jerarquía autónoma, tal vez un mejor punto
departida sea considerarlacomo una simple extensión de laregla de exclusión".26 "Esta doctrina sufrió considerables restricciones a partir de los años sesenta, co­
incidiendo con elfinde la Presid encia en ~I Tribunal Supremo Norteamericano del
La discusión anunciada se presentará en el marco del nuevo proceso penal, en juez Earl Warren, lo que supuso el final definitivo de la línea liberal que manten ía
tanto no hay solución normativa expresa al respecto. el citado tribunal, y el auge del conservadurismo ideológico bajo la batuta política
del Presidente Richard Nixon".28
25 JOSÉ CAFFERATA NaRES: Temasde Derecho Procesal Penal. Editorial Depalma, pág. 106. (El
destacado esnuestro)
27 JULIO MAIER: Derecho ProcesalPenal Argentino. Editorial Hammurabi, 1989, pág. 471.
26 ALEJANDROCARRIÓ: JusticiaCriminal.Lemer Editores,pág. 96,citado por EDWARDS: LaPrueba
/legal enelProceso Penal. Marcos Lemer Editora, pág. 98. 2B PICÓ I JUNOY: ElDerecho a la Prueba enelProceso Civil, pág. 357.
32 M ARiA F RANC IS CA ZAPATA G ARC iA
LA PR UEBA rLlC ITA 33

Los principales límites que ha impuesto lajurisprudencia extranjera consisten en bierta por otros medios legales en curso. La Corte Suprema deEstados Unidos ha
exigir una "relación de causalidad directa entre la prueba ilícita y el resultado
admitido esta salida para casos en que se acredita que la policía no ha actuado
probatorio", los criterios de la "buena fe del agente" (good faith), y del "descubri­
de mala fe ni con el propósito de acelerar la investigación recurriendo a un medio
miento inevitable" (inevitable discovery). Se agregan, asimismo, la"teoría del cauce
ilegal, y que efectivamente la prueba no podía haber permanecido oculta."
independiente" y e/ "criterio deproporcionalidad".
En lajurisprudencia argentina encontramos la teoría denominada del cauce inde­
En materia de prueba derivada alguna jurisprudencia española ha exígido una rela­
pendiente. y que sedefine como "la existencia de un cauce investigativo diferente
ción de causalidad directa entre laprueba ilícita y el resultado probatorio obtenido,
que permite obtener pruebas por una vía distinta de la empleada para colectar los
posteriormente, con base en ella. En elsupuesto de faltar esta relación no esaplica­
elementos de prueba considerados ilegales".32
ble la doctrina. Así, si la relación entre la prueba derivada y la inicialmente lograda
demodo ilícito esindirecta, o el nexo entre ellas sólo puede efectuarse por medio de
una argumentación rebuscada, laexclusión de laprueba derivada resulta inapropiada A nuestro juicio, esta excepción a la regla de exclusión es sólo aparente , pues si
pues, en tal caso, es muy improbable que lapolicía pudiera prever que desu actuar "se trata de una fuente autónoma, es decir, una vía distinta de adquisición de
ilícito surgiría laprueba impugnada, por loque desaparece elobjetivo último de esta prueba, que aquella que seconsidera ilícita", según explica el mismo autor citado,
doctrina, esto es, inhibir a la policía deactuar i1ícitamente.29 estamos frente a una prueba limpia, no contaminada por la ilicitud del acto trans­
gresor dela norma protectora.
Es posible observar en este raciocinio una especificación delos presupuestos de la
aplicación dela regla de exclusión respecto delaprueba derivada, pues decíamos Una cosa distinta es asimilar esta teoría a ladel descubrimiento necesario, surgi­
en el capítulo precedente que el resultado probatorio posterior debe reconocer su da en la jurisprudencia norteamericana, en la que se analiza la "posibilidad" de
origen en aquella contaminada de ilicitud en forma directa y necesaria, por lo que, al haber logrado esa prueba por otra vía lícita . Si se acepta la idea de ponderar
no existir este tipo de relación, antes que encontrarnos ante una teoría de atenua­ antecedentes precisos y concretos-no juicios meramente hipotéticos, conjeturales
ción, estamos en presencia de la falta de los requisitos que la hacen regir. o imaginarios- para determinar si a través de una actividad que se estaba llevan­
doconcretamente acabo, se hubiera llegado de todas maneras al mismo resulta­
El criterio de la buena fe del agente, por su parte, permite admitir la prueba obte­ do, sí podemos entender esta postulación como una excepción a la regla de ex­
nida en procedimientos policiales ilícitos y la derivada de la misma, si en ellos la clusión. porque en concreto la prueba se obtuvo realmente a través de un proce­
policía ha actuado "in good faith". Este criterio se ha usado para admitir laprueba dimiento viciado de ilicitud, pero seacepta admitir dicha prueba sobre la base de
obtenida por un funcionario actuando debuena fe, aunque sehaya demostrado la este análisis que nos indica que inevitablemente se habría obtenido a través de
existencia de un error que invalida posteriormente la orden del magistrado en que un cauce independiente.
sebasaba suactuación. "Se entiende que laregla procura disuadir extralimitaciones
policia/es, pero no tiene el mismo alcance cuando la ilegitimidad proviene de un Por último, nos referiremos al criterio de proporcionalidad del que hablan algunos
magistrado cuya ecuanimidad debe suponerse"." autores. Minvelle33 sostiene que "en situaciones excepcionales el principio de
inadmisibilidad dela prueba ilícita contrasta , choca o pone en riesgo otros valores
Sobre la base del criterio del descubrimiento inevitable se admite la prueba obte­
nida en procedimientos ilícitos si la misma hubiere sido inevitablemente descu­
31 ALEJANDRO CARRIÓ: Garantías Constitucionales en el Proceso Penal. Edilonal Hammurabi,
pág. 254.
29 PICÓ I JUNOY: El Derecho a la Prueba enel Proceso Civil, pág.357.
32 CARLOS E. EDWARDS: La Prueba Ilegal en et ProcesoPenal. Marcos Lemer Editora, pág. 126.
30 EDMUNDO HENDLER: Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos. Editorial Ad Hoc,
pág. 201. 33 BERNARDETTEMINVIELLE, quelocitaen Opúsculos deDerechoPenal y Criminología. La Prueba
Ilícita en el Derecho Procesal Penal. Editora Marcos Lemer, pág. 118.
34 M ARiA F RANC IS CA Z APATA G ARCiA L A PR UEBA ILÍC ITA 35

o intereses cuya garantía o aseguramiento en el marco de nuestro derecho tam­ mento ético: nopuede avalarse de ningún modo la persecución penal a cualquier
bién resultan relevantes" y propone el criterio de proporción admitiendo la prueba costo, ya que ello significa aceptar que el fin justifica cualquier medio; nunca el fin,
ilícita cuando ello sea el único instrumento para evitar daños de mayor gravedad por más loable que sea, como resulta ser el castigo del delito, puede justificarel
en el caso concreto. Señala por ejemplo que requisas personales atentatorias de empleo de cualquier medio para loqrarlo"."
la intimidad personal resultarían justificadas para impedir actos de terrorismo aé­
reo o el tráfico de drogas.
5. ANÁLISIS DE LA REGLA DE EXCLUSiÓN ESTABLECIDA EN El ARTíCULO
Sostenemos que este criterio poco tiene que ver con la construcción de la teoría 276 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL
de la prueba ilícita y su consecuencia directa - la regla de exclusión- pues actúa
en un área diversa, no de represión del ilícito sino de su prevención o, derecha­ El artículo 276 del Código Procesal Penal establece explícitamente la regl a de
mente, dentro de la labor del agente policial de evitar su ejecución o continuación. exclusión de la que hemos venido hablando. Esta norma contiene un mandato
dirigido al juez de garantía de excluir la prueba que ha sido obtenida con inobser­
Nadie discute, efectivamente. que lapolicía puede valerse de la información obte­ vancia de garantías fundamentales. Lo hará a través de resolución fundada en la
nida ilícitamente para interrumpir lacomisión de un delito o evitarsus consecuen­ audiencia de preparación del juicio oral, luego de examinar las pruebas ofrecidas
cias . Claramente la policía puede y debe actuar en este sentido. Si la policía y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido.
interrumpe la comisión de un delito sobre la base de una información obtenida
ilícitamente, cualquier reproche que pudiere formulársele no está dentro del con­ Afin de familiarizarnos con el contenido, extensión y límites de esta regla de exclu­
texto de la regla de exclusión, pues para ello falta un hecho esencial y primero: sión. analizaremos exegéticamente el artículo 276 del Código Procesal Penal.
que se intente hacer valer la prueba obtenida ilícitamente en contra de alguna
persona. a. "El juez excluirá"

Una cosa essostener que lapolicía pueda -a nuestro juicio, incluso, deba- actuar El cumplimiento de este mandato absolutamente imperativo se traduce en des­
para impedir el delito si tiene información para ello y, otra es sostener que dicha cartar la prueba ofrecida y, en lo inmediato, dejarla fuera del auto de apertura del
información - convertida en prueba- pueda ser usada en un proceso en contra de juicio oral. La exclusión dice relación materialmente y en un primer momento con
alguien. elauto de apertura, loque conlleva, a la postre, a la imposibilidad de que la prue­
bacuestionada sea rendida en el juicio oral.
En elprimer caso estamos fuera de la discusión atinente a la regla de exclusión y,
desde luego, elcriterio de proporción propuesto es compartido, pero, en el segun­ El artículo 277 del Código Procesal Penal señalael contenido del auto de apertu­
doescenario sí estamos en el campo de nuestro objeto de estudio, y sostenemos ra indicando en su letra e): "las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral, de
que este criterio noes aceptable, pues contraría todo loformulado a propósito de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior" es decir, de acuerdo a las reglas de
I

lateoría dela prueba ilícita. se alza en contra de sus más básicos presupuestos y admisibilidad que el artículo 276 indica.
deja en el papel toda la construcción protectora implícita en la misma.
El artículo 295 del Código Procesal Penal señala que todos los hechos y circuns­
Valgan en contra de este criterio de proporción dentro del ámbito de la teoría, tancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento
todos los argumentos dados a favor de la regla de exclusión y agregamos, junto
con Edwards, que: "se nos presenta como sumamente peligroso, ya que implica
una verdadera desnaturalización de la prueba ilegal, principalmente de su funda- 34 CARLOS EDWARDS: La Prueba /legal enelProceso Penal. Marcos Lerner Editora, pág. 133.
36 MARiA F RANCISCA ZAPATA GARCiA LA PRUEBA ILÍCITA 37

podrán ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformi­ En este punto esimportante hacer un breve análisis delos conceptos involucrados,
dad a la ley. esto es derechos fundamentales y garantías de los mismos.

Un medio probatorio es incorporado aljuicio en conformidad a la ley, en la medida Se sostiene por parte importante de la doctrina que ambos conceptos difieren
que -entre otras exigencias posteriores- esté incluido en el auto de apertura, sustancialmente, en términos que el derecho está tutelado por la garantía.
constituyendo únicas excepciones las situaciones previstas en el artículo 336 del
Código Procesal Penal respecto a prueba que no se hubiere ofrecido oportuna­ Para Ferrajoli los derechos fundamentales son li tados aquellos derechos subjeti­
mente, cuando se justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese vos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto do­
momento y aquélla destinada a esclarecer la veracidad, autenticidad o integridad tados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;
deuna prueba cuestionada, siempre que no hubiere sido posible prever su nece­ entendiendo por "derecho subjetivo" cualquier expectativa positiva (de prestacio­
sidad. nes) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica;
y por "status" lacondición de un sujeto, prevista asimismo por una norma juríd ica
b. • "Las pruebas obtenidas" positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídi­
cas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas'."
Loexcluido, aquello que noha de ser introducido en eljuicio oral es, materialmen­
te, el medio apto para producir fe que está en poder dela parte que lo ha ofrecido Dentro de los derechos fundamentales, el mismo autor distingue los derechos
y que ha sido declarado ilícito por resolución del juez de garantía por haber sido humanos, "que son los derechos primarios de las personas y conciernen indistin­
obtenido en un procedimiento, diligencia o actuación con inobservancia de garan­ tamente atodos los seres humanos'. como por ejemplo el derecho a la vida y a la
tías constitucionales. Cabe acá todo tipo de prueba, tanto los objetos materiales libertad; los derechos públicos "que son los derechos primarios reconocidos sólo
como las declaraciones detestigos, peritos y documentos. a los ciudadanos", como por ejemplo, el derecho de residencia en el territorio
nacional y derecho al trabajo; los derechos cMles, "que son los derechos secun­
c. • "Gon inobservancia" darios adscritos a todas las personas humanas capaces de obrar, como por ejem­
plo, la libertad contractual y, en general, todos los derechos potestativos en los
El núcleo central y presupuesto fáctico que da pie a la sanción procesal consis­ que se manifiesta la autonomía privada y sobre los que se funda el mercado': y
tente en la exclusión de la prueba, está constituido por la "inobservancia" de las los derechos po/iticos, "que son los derechos reservados únicamente a los ciuda­
garantías fundamentales que rodearon el proceso de su obtención. danos con capacidad de obrar", como el derecho de voto y en general todos los
derechos potestativos en los que se manifiesta la autonomía política y sobre los
"Observancia" es "cumplimiento exacto y puntual de lo que se manda ejecutarll35, que se fundan la representación y la democracia política.
por lo que hay "inobservancia' cuando falla un cumplimiento exacto y puntual de
las garantías fundamentales. El mismo autor sostiene , distinguiendo conceptualmente entre derechos subje­
tivos y garantías, que los primeros son las "expectativas positivas (o de presta­
d. ." De garantías fundamentales" ciones) o negativas (de nolesiones) atribuidas a un sujeto por una norma jurídi­
ca" y las garantías son "los deberes correspondientes , dictadas por normas
Decíamos que la falta de cumplimiento exacto y puntual debe decir relación con jurídicas" . Las garantías, a su vez, pueden ser las que denomina "garantias
las garantías fundamen tales de una persona.

35 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española.Vigésima Primera Edición. 36 LUIGI FERRAJOLl: Losfundamentos delosderechos fundamenta/es. Editorial Trola, 2001, pág. 19.
38 MARiA FRANCISCA ZAPATA GARCiA LAPRUEBA ILíCITA 39

primarias": obligaciones o prohibiciones correlativas a los derechos; o "garan­ formulación literal, según podemos constatar dela sola lectura del actual artículo
tías secundarias": obligaciones deaplicar la sanción o de declarar la nulidad de 276 del Código Procesal Penal y tampoco encontramos discusión alguna sobre la
las violaciones. terminología empleada.

Así las cosas, queda meridianamente claro que aun cuando derechos fundamen­ Podemos pensar que el artículo 276 del Código Procesal Penal concibe indistin­
tales y garantías son conceptos distintos, tienen una relación intrínseca: de tutela, tamente los conceptos dederechos y garantías, o, delocontrario, que sepone en
por parte de estas últimas del derecho. la posición de que el aseguramiento del derecho en la Constitución esen sí mis­
mo una garantía. Esto último pareciera estar en armonía con la idea de que la
Son conceptos distintos y se satisfacen a sí mismos, porque los derechos funda­ existencia de estos derechos es anterior e independiente de su consagración
mentales consisten en la expectativa misma, negativa o positiva, a la que corres­ legislativa. Esto explica la voz asegura usada en el artículo 19 dela Constitución,
ponden obligaciones (de prestación) o prohibiciones (de lesión) adscritas a un pues en la discusión del mismo el constituyente "llegó a la conclusión de que el
sujeto por una norma jurídica. Lagarantía, por su parte , está constituida por los término "asegura" expresaba mejor el espíritu de la Comisión, que ha querido
deberes correspondientes a esas expectativas, dictadas por normas jurídicas. destacar especialmente que estos derechos son innatos y anteriores a cualquier
ordenamiento jurídico" .38
Teniendo clara esta distinción, volvamos al artículo 276 del Código Procesal Pe­
nal que señala que el juez excluirá la prueba obtenida con inobservancia de ga­ Sostienen los autores Verdugo, Pfeffer y Nogueira que "postulándose la existen­
rantías fundamentales. cia de derechos anteriores al Estado, se considera, sin embargo, su consagración
en la Carta Fundamental por diversas razones: para darles mayor divulgación,
Analizada esta norma a la luz de la distinción propuesta por Ferrajoli podemos garantizar debidamente su ejercicio y para reglamentarios adecuadamente".
concluir que la regla de exclusión contenida en la norma en análisis constituye
una garantía secundaria, en tanto establece una sanción a la violación de las Así las cosas, podemos sostener que el artículo 276 del Código Procesal Penal al
obligaciones o prohibiciones correlativas de los derechos subjetivos , atribuida a referirse a garantías fundamentales nos está hablando deaquellos derechos fun­
un sujeto por la norma jurídica. damentales asegurados -o garantizados- por la Constitución.

La pregunta es si el legislador habrá tenido en mente la distinción estudiada y, Sin embargo, debemos precisar que no sólo la Constitución asegura derechos
para responderla revisaremos la historia de la ley. fundamentales, pues también lohacen ciertos tratados internacionales y elartícu­
lo 5º de laConstitución señala que es deber delos órganos del Estado respetar y
El proyecto de ley del Ejecutivo en el artículo 341 inciso segundo disponía que promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garan­
para los efectos dela prueba que deberá rendirse en eljuicio oral, el juez admitirá tizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
las pruebas ofrecidas por las partes, salvo -entre otras- aquellas que provinieren por Chile y que se encuentran vigentes.
de actuaciones o diligencias que "hubieren sido obtenidas con inobservancia de
garantías funoamentales"? y sí bien, en revisiones sucesivas varió su ubicación De este modo podemos concluir que el artículo 276 del Código Procesal Penal
y, de alguna manera, la forma de presentar la norma no varió en lo absoluto su contiene una regla de exclusión respecto de la prueba obtenida con inobservan­

37 BOLETíNN2 1630-07. Primer TrámiteConstitucional.Tomo 11. Historia de laLey N2 1. NuevoCódigo 3B MARIOVERDUGO, EMILIOPFEFFER YHUMBERTO NOGUEIRA: Derecho Constitucional. Tomo 1.
Procesal Penal. Editorial JurídicadeChile, pág. 192.
40 M ARíA F RANCISCA ZAPATA GARCiA U. PRUEBA ILiclTA 41

cia de derechos fundamentales (garantías fundamentales) asegurados por la A su vez, los artículos 205 y siguientes del Código Procesal Penal se encargan de
Constitución y los tratados internacionales. señalar los "casos" y la "forma" en que se puede allanar el hogar.

Es decir, el derecho a la inviolabilidad del hogar noes absoluto, pues se permite


6. FORMA DE OPERAR DE LA REGLA DE EXCLUSiÓN ESTABLECIDA EN EL su afectación en ciertos casos y formas determinados por la ley. "Se considera
ARTÍCULO 276 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL que si todos los derechos se van a ejercer en sociedad, necesariamente ellos
deberán ser objeto de limitaciones a fin de superar las eventuales colisiones entre
Decíamos precedentemente que existe una relación intrínseca entre un derecho los particulares con la sociedad y el Estado, y entre los particulares entre sí".39
subjetivo y sugarantía: esta última establece normatívamente los deberes corres-
pondientes a las expectativas de prestación o de no lesión, en que consiste el Esta "forma" que la ley señala , constituye el sistema de garantía del derecho
primero. frente a todo acto afectador del mismo y consiste en una compleja construcción
conformada por una multiplicidad de normas que exigen un número importante de
Las normas de garantía de alguna manera llenan de contenido el derecho, lo requisilos o secuencias, previas o coetáneas, para la realización de la diligencia
hacen operativo, establecen la forma concreta de su ejercicio y, por tanto, fijan que afectará el derecho fundamental, como porejemplo que ante la negativa del
sus límites. Ordinariamente se pueden distinguir porque establecen requisitos o propietario deba obtenerse autorización judicial previa y. que el registro debe ha-
secuencias previas o coetáneas a la realización del acto afectador del derecho cerse en el tiempo que media entre las seis y lasveintidós horas, pudiendo verifi-
fundamental que resguardan . carse fuera de estas horas, en casos urgentes, en que la ejecución de la diligen-
cia noadmita demora, en cuyo caso la resolución que autoriza la entrada y regis-
Hechas estas precisiones, podemos advertir con claridad que para estar en pre- tro deberá señalar expresamente el motivo de la urgencia.
sencia de una inobservancia de las que la ley sanciona con la exclusión de la
prueba obtenida, debe tratarse del incumplimiento de una norma legal que contie- Los requisitos o secuencias, previas o coetáneas concretas, exigidos para larea-
ne un mandato que en sí mismo constituye una garantía de un derecho funda- lización de una diligencia, a fin de dar protección al derecho fundamental y, cuyo
mental y cuya transgresión implica o traduce la vulneración de este derecho. incumplimiento implica privar de efectos el acto transgresor, están contenidas en
las que denominaremos para efectos de nuestro estudio "normas-garantía".
El ejercicio entonces consiste en determinar si lanorma legal que señala un requi-
sito u ordena una secuencia previa o coetánea al desarrollo de una diligencia se Esta construcción de "normas-garantía" constituye un verdadero sistema de pro-
ubica en el sistema de garantías que rodea un derecho fundamental. Si la res- tección del derecho fundamental, dentro del cual aparece como uno de sus pila-
puesta es afirmativa. podremos concluir que al no cumplir exacta y puntualmente res centrales la exigencia de autorización judicial previa. La solidez de este siste-
su mandato se ha inobservado dicho derecho. ma de protección va en directa proporción con la valoración que el ordenamiento
jurídico otorga al círculo de mayor privacidad de las personas.
Como vemos, la magnitud de la "inobservancia" no es de cualquier dimensión,
sino que debe ser una infracción tal que implique vulneración de un derecho fun- Le damos esta denominación: "norma-garantía" sencillamente para destacar que
damental. ese tipo de norma tutela elderecho fundamental y que, por tanto, su razón de ser
consiste en darle protección , de tal manera que su incumplimiento nos avisa acer-
Clarifiquemos con un ejemplo sencillo: la Constitución Política asegura en el ar-
tículo 19 Nº 5 la inviolabilidad del hogar. Asegura , asimismo, que el hogar sólo 39 MARIOVERDUGO, EMILIO PFEFFER YHUMBERTO NOGUEIRA: Derecho Constitucional. Tomo 1.
puede allanarse en los casos y forma determinados por la ley. Editorial Jurídica de Chile, pág. 193.
42 M ARíA FRANCISCA Z APATA GARCiA LA PRUEBA ILÍCITA 43

ca de la violación verdaderamente importante: la del derecho fundamental. En Si la respuesta es que el articulo 207 del Código Procesal Penal es una "norma-
otras palabras, lo verdaderamente relevante no es el incumplimiento de la "nor- garantía" del derecho asegurado por la Constitución consistente en la inviolabili-
ma-garantía" en sí mismo, sino que el resultado al que nos conduce: que se ha dad del hogar, consecuentemente concluiremos que altransgredirla se havulne-
afectado un derecho fundamental. rado dicho derecho.

Dos son las notas distintivas de la "norma-garantía": Siempre debe razonarse en línea con los derechos consagrados en la Constitu-
ción Política y este razonamiento es secuencial: primero se hará la constatación
a) elcontener requisitos o exigir secuencias coetáneas oprevias a la realización del incumplimiento de la posible "norma-garantía" que exige un requisito o esta-
de una actuación, y blece una secuencia para realizar una diligencia y luego se pondrán los ojos en la
Constitución o en los Tratados Internacionales a fin de identificar el posible dere-
b) que su violación trae aparejada una sanción consistente en privar de sus cho comprometido y, por último, se dilucidará si dicho incumplimiento implica o
efectos el acto transgresor. Dicha sanción se materializa con la exclusión de traduce la vulneración del derecho fundamental.
la prueba obtenida a partir del acto espurio.
En el ejemplo, elprimer paso consiste en constatar si, efectivamente, los agentes
Usando la terminología de Ferrajoli podemos decir que la "norma-garantía" tiene policiales entraron y registraron un domicilio fuera del tiempo que media entre las
específicamente un contenido de garantía primaria, y se encuentra en estricta seis y las veintidós horas sin contar con una autorización judicial previa que, es-
conexión con la garantía secundaria que establece la regla de exclusión. pecíficamente, diera cobertura al ingreso fuera de horario.

En este punto es preciso insistir en que laconstatación del incumplimiento de un El segundo paso es dirigir la mirada a laConstitución y a los Tratados Internacio-
requisito cualquiera. o la interrupción u omisión de una determinada secuencia nales para identificar el posible derecho fundamental comprometido. En el caso
exigida, es una luz roja que nos pone en alerta acerca de la "potencial" vulnera- propuesto, claramente se trata del derecho a la inviolabilidad del hogar.
ción de un derecho fundamental. "Potencial" porque no todo incumplimiento de
los requisitos uomisión dedeterminadas secuencias preestablecidas tiene lamisma
El último paso consiste en dilucidar si al haber ingresado los agentes policiales a
importancia, de modo que el primer trabajo consiste en dilucidar qué hay detrás
las cuatro de la madrugada al domiciliose ha vulnerado el derecho a la inviolabi-
de la norma que los contiene. Si lo que hay detrás es un derecho fundamental
lidad del hogar, lo que a su vez nos estaría indicando que se ha violado una
tutelado por estas exigencias, estaremos en presencia de una "norma-garantía"
"norma-garantía".
cuyo incumplimiento trae asociada laafectación de un derecho individual yen tal
caso operará la sanción predeterminada, privando de efectos el acto transgresor.
Es posible sostener que la ley ha supuesto que es distinta -por más grave- la
Si los agentes policiales ingresan a un domicilio en virtud de una autorización magnitud del impacto en el derecho fundamental consistente en la inviolabilidad
judicial previa que no se hubiere pronunciado específicamente acerca del horario, del hogar si su afectación se produce de noche.
y lo hacen a las cuatro de la madrugada, ¿han inobservado las garantías funda-
mentales? Así, ha previsto una protección más intensa ordenando que la autorización de un
allanamiento se ejecutará en el tiempo que media entre las seis y las veintidós
La pregunta obligada para acercarnos a una decisión es¿cuál esla naturaleza de horas y, sólo por excepción, en casos urgentes en que la ejecución noadmitiere
la exigencia del artículo 207 del Código Procesal Penal, consistente en que el demora, podrá verificarse fuera de estas horas, señalándose en la resolución que
registro debe hacerse en eltiempo que media entre las seis y las veintidós horas? autoriza la entrada y registro expresamente el motivo de la urgencia.
44 MARiA FRANCIS CA "ZAPATA GARCiA LA PRUEBA ILlclTA 45

Es porque la ley ha percibido una mayor vulnerabilidad por lo que ha reforzado la 17años y once meses de edad, en circunstancias que el segundo joven que se
protección, señalando que, de accederse al allanamiento, éste debe hacerse en encontraba en el lugar contaba con 18 años cumplidos.
horarios tales en que se evite un innecesario agravamiento de la afectación del
derecho que se ha autorizado perturbar. El itinerario del razonamiento tiene como primera estación el constatar si, efecti-
vamente, los agentes policiales notificaron la resolución que autorizó la entrada y
En elcaso es razonable concluir que se ha vulnerado el derecho a lainviolabilidad registro a un menor de edad. De acreditar este presupuesto fáctico se encargará
del hogar fuera delos casos y forma autorizados por laley, porque el allanamiento quien alegue la ilicitud.
se ejecutó en horas de la madrugada, precisamente cuando hay mayor vulnerabili-
dad de la persona, incumpliendo la "norma-garantía" establecida al efecto, al no El segundo paso será dirigir la mirada a la Constitución y a los Tratados Interna-
haberse actuado con autorización específica para el ingreso nocturno. cionales para identificar elposible derecho comprometido. En este caso propues-
to, también se trataría del derecho a la inviolabilidad del hogar.
Posteriormente, hemos de constatar si como resultado de la ejecución de esta dili·
gencia que se ha llevado a cabo defectuosamente, se ha obtenido alguna prueba. El último paso consiste en dilucidar sial haber notificado laresolución en cuestión
a este menor de edad se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del hogar.
Si nuevamente la respuesta es afirmativa, no podremos sino sentenciar que dicha
prueba ha de ser excluida de ser rendida en el juicio oral, lo que no significa otra Precisemos el sentido de lo establecido en el artículo 212 del Código Procesal
cosa que privar de efectos el acto transgresor. Penal a fin de avanzar en el análisis.

Variemos un poco el ejemplo: los agentes policiales ingresan a un domicilio en virtud Es razonable pensar que la exigencia que hace esta norma denotificar al dueño
de una autorización judicial previa obtenida a las dos de la madrugada y que se o encargado la resolución que autoriza la entrada y registro e invitarlo apresen-
pronuncia específicamente acerca del horario señalando que la entrada podrá eje- ciar ladiligencia, tiene por fin alivianar elnivel de violencia connatural al hecho de
cutarse de inmediato, señalando expresamente los motivos de la urgencia. que agentes policiales invadan elespacio de intimidad de una persona. El hecho
deque el afectado pueda presenciar la diligencia la hace menos gravosa y natu-
Los agentes policiales ingresan al domicilio pasadas las dos de lamadrugada noti- ralmente más transparente, porque se establece un control directo del interesado
ficando la resolución que autorizó la entrada y registro a uno de los dos jóvenes que sobre el accionar policial.
allí se encontraban, a quien se invitó a presenciar elacto.
En el caso concreto se ha notificado la resolución y ha presenciado la diligencia
Recordemos que el artículo 212 del Código Procesal Penal señala que laresolución una persona que no es mayor de edad. La pregunta finalmente es ¿la transgre-
que autorizare la entrada y registro en un lugar cerrado se notificará al dueño o sión de la exigencia contenida en el artículo 212 del Código Procesal Penal es de
encargado,invitándolo apresenciar el acto, amenos que el juez de garantía autorizare una magnitud tal que nos lleva aconcluir que con ello se ha afectado el derecho a
laomisión de estos trámites sobre la base de antecedentes que hicieren temer que la inviolabilidad del hogar?
ello pudiere frustrar el éxito de la diligencia, agregando que si no fuere habido el
dueño o encargado, lanotificación se hará acualquier persona mayor de edad que La respuesta tiene que decidir si la forma en que se operó desbarata los fines
se hallare en el lugar o edificio, quien podrá, asimismo, presenciar la diligencia. perseguidos por la norma-garantía. A nuestro juicio ello no es así, pues la fisca-
lización de la diligencia policial de una persona de 17 años y once meses de
En laaudiencia de preparación de juicio oral se hace una petición de exclusión de edad pareciera satisfacer igualmente los fines perseguidos por la norma protec-
la prueba obtenida, por cuanto lanotificación se habría hecho a un muchacho de tora.
46 M ARiA F RANCISCA Z APATA GARCi A LA PRUEBA ILiCITA 47

Así las cosas, parece razonable concluir que laafectación del derecho a la invio- de verdaderos derechos sustanciales o materiales, pues hablamos del dere-
labilidad del hogar se ha ajustado a los casos y forma autorizadas por laley, por lo cho a la inviolabilidad del hogar, de las comunicaciones , de la vida, etc.
cual la alegación de exclusión de la prueba obtenida en esta diligencia no podría
prosperar. La pregunta que surge, entonces, es ¿qué justifica que se sancione dentro
del proceso una vulneración de derechos fundamentales cometida fuera de
su ámbito?
7. FUNDAMENTACiÓN DE LA REGLA DE EXCLUSiÓN EN EL PROCESO PENAL
O UNA RESPUESTA A LA PREGUNTA: ¿POR QUÉ DEBEMOS EXCLUIR DE In tentaremos buscar una respuesta a nuestra interrogante en la Constitución
SER RENDIDA EN EL JUICIO ORAL LA PRUEBA OBTENIDA CON INOBSER- Política de la República, concretamente en sus artículos 5º y 6º.
VANCIA DE GARANTíAS FUNDAMENTALES?
El art ículo 5º señala que la soberanía reside esencialmente en la nación y
Haremos dos intentos de contestar esta pregunta a través de dos caminos que, que su ejercicioserealiza por el pueblo y. también, por las autoridades que la
lejos de contradecirse, se complementan. La idea es dar con una respuesta Constitución establece.
sistémica, que nos hable de las razones intrínsecas, incontestables y de primera
línea que sostienen la regla deexclusión y que deje establecida su real estatura, Dentro de lasauto ridades que la Constitución establece están los Tribunales
en forma irredargüible, dentro de nuestro ordenamiento jurídico. deJusticia . quienes tienen lafacultad de conocerlas causas civiles y crimina-
les, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgad o, lo que se denomina juris-
Para nuestro primer análisis prescindiremos de la existencia de la norma conteni- dicción .
da en el artículo 276 del Código Procesal Penal y recurriremos exclusivamente a
la Constitución Política, en busca de nuestra respuesta. El artículo 59agrega que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y
Para nuestro segundo intento contaremos con la existencia de dicha norma y, enfatiza esta idea señalando que es deber de los órganos del Estado respetar y
además, con las normas constitucionales. promover tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
1. Fundamentación de la regla de exclusión sobre la base de la supremacía
constitucional y vinculación directa de la Constitución El artículo 6º, por último, señala que los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas con forme a ella y agrega
Cualquierlector atento habrá advertido que la transgresión que venimos ana- que sus preceptos obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órga-
lizando seproduce fuera del proceso y, sin embargo, se asocia a dicha trans- nos como a toda persona, institución o grupo.
gresión una sanción dentro de aquél.
De la sola lectura de estas normas y, particularmente del artículo 6º que afir-
Además deque "el ámbito en que se produce la lesión escapa al proceso , se ma el principio de supremacía constitucional y de vinculación directa de la
coloca fuera del mismo'", la transgresión de la que hablamos no implica la Constitución, es fácil advertir que se impone a los Tribunales de Justicia un
vulneración de derechos procesales constitucionalmente asegurados, sino límite y un deber en relación con los derechos fundamentales.

40 BERNARDETI E MINVIELLE: Opúsculosde Derecho Penal y Criminologia. LaPrueba I/fcitaenel Un límite, porque la jurisdicción de los Tribunales deJusticia reconoce como
Derecho Procesal Penal. Editora Marcos Lerner, pág. 33. limitación a su ejercicio el respeto a los derechos esenciales que emanan de
48 M ARIA F RANCISCA Z APATA GARC rA LA PRUEBA ILíCITA 49

la naturaleza humana. Esta idea de límites nos habla de una restricción, de conocer de las causas, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, por lo
un cercenamiento, de la necesidad de ajustarse en sus acciones a algo. Por que ello será, respecto de las causas criminales, dentro de un proceso, sen-
tratarse deun límite, no puede ser sobrepasado, sin infringir derechamente el cillamente porque , "sin proceso -o fuera de él- es inconcebible una senten-
mandato constitucional. cia de árgano jurisciccioral "."

Un deber, porque alejercicio de lajurisdicción de los Tribunales deJusticia se Los jueces reciben un mandato directodela Constitución , claro e indiscutible,
impone explícitamente como deber el respetar y promover los derechos fun- eje central del porte de su magistratura: respetar y promover los derechos
damentales garantizados porla Constitución y por los tratados internaciona- esenciales que emanan de la natu raleza humana, deber que se alza como
les ratificados por Chile. Este deber no sólo implica considerar, tener mira- límite al ejercicio de lajurisdicción .
miento, acatar, conductas contenidas en lavoz "respetar", sino que laexigen-
cia es claramente de mayor categoría alsumar lavoz "promover", que implica Así lascosas, es indiferente que los derechos sustantivos o materiales garan-
tomar /a iniciativa para la realización o el logro de algo, en este caso, la reali- tizados por laConstitución, así como por los tratados internacionales ratifica-
zación de los derechos fundamentales garantizados. dos por Chile, sean víolentados fuera del proceso, pues, al reconocer como
limitación al ejercicio de la jurisdicción el respeto a los derechos esenciales
Los principios aludidos, desupremacía constitucional y devinculación directa que emanan delanaturaleza humana y, al existir el explícito deber de respe-
delaConstitución, son-premisas del Estado deDerecho que, en nuestra Cons- tary promover dichos derechos, deberán los jueces, poruna parte , abstener-
titución, desarrolla una concepción material o sustancial, "ya que a través de sede servirse de los frutos del acto tran sgresor en el acto de conocer, resol-
sus artículos 1º y 59 afirma que los principios jurídicos tienen como funda- ver y ejecutar lo juzgado y, por otra, acicateados por el verbo "promover",
mento la dignidad de la persona humana y sus derechos, los que deben ser deberán reafirmar la vigencia del derecho amagado, tomar /a iniciativa para
respetados y promovidos por todo los órganos del Estado"." su realización, ínadmitiendo, desestimando, excluyendoen definitiva,laprueba
contaminada de ilicitud y, todo ello será , dentro del proceso, que es el conti-
El término Estado deDerecho como modelo deEstado nacido con las moder- nente propio del ejercicio de la jurisdicción.
nas Constituciones, es caracterizado por Ferrajoli en el plano sustancial "por
la funcionalización de todos los poderes del Estado al servicio de la garantía Incumplirían los jueces flagrantemente este mandato constitucional si, cono-
delos derechos fundamentales delos ciudadanos, mediante laincorporación cedores de -la vulneración de un derecho fundamental, hacen caso omisode
limitativa en su Constitución de los deberes públicos correspondientes, es ello, admitiendo en el proceso el resultado material de dicha vulneración, y
decir, delasprohibiciones de lesionar los derechos de libertad y delas obliga- peor aun, en con tra del titular del derecho que se ha visto arrasado.
ciones de dar satisfacción a los derechos sociales, así como delos correlati-
vos poderes de los ciudadanos de activar la tutela judicial".42 Podemos afirmar, entonces, que aun sin la norma contenida en el artículo
276 del Código Procesal Penal, losjueces están obligados a inadmitirlaprue-
Naturalmente, se impone sobre los Tribunales de Justicia este límite y este ba obtenida en violación de derechos fundamentales, pues otra cosa significa
deber, desde el momento que ejercen aquella parte de la soberanía que se desconocer el límite y el deber impuesto a su ejercicio jurisdiccional consis-
les ha encomendado constitucionalmente y que consiste en la facultad de tente en respetar y promover los derechos garantizados por la Constitución y
los tratados internacionales ratificados por Chile para convertirlos, a la larga,
41 VERDUGO, PFEFFER, NOGUEIRA: Derecho Constitucional. Tomo 1. Editorial Jurídica de Chile. en letra muerta.
pág. 137
42 LUIGI FERRAJOLl: Derecho y Razón. Editorial Trota, pág. 856 . 43 CARLOSCERDA FERNÁNDEZ: lurisDictio_Editorial Jurídica de Chile, !)3g. 228.
50 M ARIA F RANCISCA Z APATA GARCiA LA PRUEBA ILlc lTA 51

Si los derechos fundamentales garantizados por la Constitución constituyen Finalmente, el ejercicio de la soberanía realizada por estas au toridades:
un derecho vinculante y limitador dela actividad de los poderes del Estado y jurisdicción y persecución penal, respectivamente, reconocen como limita-
de los particulares, cada vez que se pretenda hacer valer en el proceso un ción el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
medio probatorio obtenido extra-procesalmente con violación de tales dere- humana y es su deber respetar y promover tales derechos, garantizados
chos, el juez, en cumplimiento de su deber de respetar y de promover los por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
mismos, está obligado a considerar aquellas pruebas desprovistas devalor y, por Chile.
por tanto, a excluirlas de ser rendidas en contra de su titular.
A este análisis que ya expusimos, agregaremos que dentro de los derechos
Sobre la base de las afirmaciones precedentes, fácil es concluir que la garantizados por la Constitución se encuentra en el artículo 19 NQ3 el debido
inadmisión de pruebas por ilicitud es una obligación que recae también sobre proceso, conforme al cual toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdic-
los jueces que llevan causas al alero del Código de Procedimiento Penal de ción debe fu ndarse en un proceso previo legalmente tramitado, correspon-
1906, pues rigen respecto de aquéllos las mismas prescripciones constitucio- diendo al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y
nales. Esta idea es desarrollada en nuestro país por Bofill quien, tras un bre- una investigación racionales y justos.
ve pero enriquecedor análisis del tema, señala, al concluir un trabajo publica-
doen la Revista de Derecho de la Universidad Católica, que el suyo hatenido El concepto de "debidoproceso" proviene del derecho anglosajón (dueprocess
como objeto enfocar elproceso penal chileno desde una perspectiva diferen- of la'N) y tiene una larga tradición jurídica desde los tiempos de la Carta Mag-
te, "así como analizar, en especial, las consecuencias que para él podría na, figurando en todas las declaraciones internacionales formuladas en ma-
tener una efectiva y consecuente interpretación y aplicación de las garantías teria de derechos fundamen tales45 , En nuestro país se establece por vez pri-
individuales reconocidas por la Constitución Política en viqencia"." mera en el artículo 18 del Reglamento Provisorio de 1812 y, según Donoso
"tiene su último origen en la Quinta Enmienda a la Constitución de Jos Esta-
11. Fundamentación de la regla de exclusíón sobre la base de la garantfa del dos Unidos"."
debído proceso
Esta garantía destaca los mínimos requisitos de validez de una decisión juris-
Hemos dicho que elejerciciode lasoberanía se realiza por el pueblo y por las diccional. Precisemos que esta garan tía está establecida en miras de "toda
autoridades que la Constitución establece. Dentro de estas autoridades se sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción", entendiendo que el concepto
encuentran los Tribunales de Justicia, que ejercerán lajurisdicción,y el Minis- sentencía apunta a un doble aspecto: el que es "sinónimo de parecer, opi-
terio Público, que ejercerá la acción penal pública y dirigirá en forma exclusi- nión, decisión y el de ejercer jurisdicción'" . Este vocablo "no se refiere exclu-
va lainvestigación de los hechos constitutivos dedelito ylos que determinaren sivamente a la sentencia judicial, en el sentido técnico-procesal, sino a cual-
la participación punible. quier "resolución", de cualquier autoridad que le corresponda conocer, resol-
ver y hacer ejecutar lo juzgado con relación a un asunto civil o criminal, es
Estos órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las decir, que ejerza jurisdicci ón'."
normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de la Constitución obligan
tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo. 45-48 VERDUGO, PFEFFER YNOGUEIRA: Derecho Constitucional. Tomo 1. EditorialJurídica, pág. 222.
46 8EBA8TIÁN DONOSO RODRíGU EZ; Los Derechos y Garantías Individuales enlaEvolución Cons-
44 JORGE BOFlll GENZSCH: "l asprohibiciones depruebaenelprocesopenal'. Revistade Derecho titucional Chilena. Editorial Cono8ur, pago56.
Umversidad Católica de Va/paraiso. XII. 1986. Ediciones UniversitariasdeValparaíso, pago 243. 47 CARLOS CERDA FERNÁNDEZ: lurisDic/io. Editorial Jurídica de Chile, pago228.
52 MARiA FRANCISCA ZAPATA GARCfA LA PRUEBA ILlCITA 53

Para que esta decisión jurisdiccional sea válida, deberá reun ir los siguientes de los derechos cuya vigencia quiere garantizar, y a la teoría jurídico
requisitos: política que inspira dicha Constitución;

1) que exista un proceso previo, legalmente tramitado, y 11. La ley procesal concebida como reglamentación de los principios cons-
titucionales del debido proceso, debe asegurar el libre acceso delos par-
2) que se llegue a la decisión a través de un procedimiento y una investiga- ticulares a los tribunales, el derecho dedefensa y deprueba, la indepen-
ción racionales y justos. dencia. autoridad y responsabilidad de los jueces, y

Esta última expresión se utilizó en vez de usar derechamente la de "debido 111. Debe afirmar como inconciliable con toda organización de tipo democrá-
proceso" , para evitar restringir elconcepto, pues si se pone sólo la expresión tico republicano, cualquier forma de proceso que bajo pretexto de acre-
"debido proceso", podría interpretarse que loque es debido es lo que está en centar los poderes del juez o asegurar la moralidad y la verdad en el
la ley, y lo que se debe hacer es loque ha dicho la ley. Por eso, se considera proceso, implique introducir principios y modalidades del proceso, pro-
adecuado agregar las expresiones "racionalidad" y "justjcia" .49 pios de la concepción autoritaria del Estado. 52

En general, se considera por los autores que la expresión "debido proceso", El contenido de lo que la Constitución asegura a todas las personas en este nu-
al no contar con una definición precisa, ha favorecido la fijación de ciertos meral es un procedimiento y una investigación racionales y justos como único
estándares por la jurisprudencia cuya ausencia se analiza en los fallos para fundamento de toda sentencia y, para ello, ordena al legislador establecer las
concluir, desde una definición negativa, qué no esdebido proceso". Pero por garanlias que tutelen y hagan efectivo este derecho. Menciona Cea Egaña, entre
sobre esta crítica se reconoce que este tipo defórmulas vagas fueron elegi- otras, la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el empla-
das por los redactores porque permiten su evolución, de modo que aspectos zamiento, la defensa letrada, la libre producción de pruebas conforme a la ley, su
nocomprendidos originalmente y que posteriormente son reconocidos como examen y posibilidad de objeción y la posibilidad de interponer recursos .v
imprescindibles para la vigencia de la garantía de que se trate, puedan ser
incorporados a su conten ido." Concretamente, y deacuerdo al objeto de nuestro estudio , el legislador cumple el
mandato impuesto por la Constitución al dictar el Código Procesal Penal e impo-
Señala Pereira Anabalón que en las Primeras Jornadas Latinoamericanas de ner al procedimiento y a la investigación una serie de normas que, en el lenguaje
Derecho Procesal , ve rificadas en Montevideo en 1957, se trató, entre otros de Ferrajoli, aparecen como garantías primarias y garantías secundarias.
temas, el de las garantías constitucionales del proceso, aprobándose tres
conclusiones: Así, respecto del procedimiento, cuyo actor principal para estos efectos es el juez,
ha señalado una serie de reglas contenedoras de garantías de ciertos derechos
1. La Constitución , ya sea por el texto de sus normas o por el contenido fundamentales dela más trascendental importancia, como el de defensa y, refor-
político de las mismas, o por ciertas valoraciones pol ítico-sociales implí- zando este derecho, ha previsto que su inobservancia en la actuación judicial
citas en ellas, impone un cierto tipo de proceso adecuado a la naturaleza conlleva específicamente una sanción que implica privar de efectos el acto trans-
gresor a través de la declaración de nulidad del acto.
49 ENRIQUE EVANS DE LA CUADRA: Los Derechos Constitucionales. Tomo 11. 2~ Edición. Editorial
Jurídica deChile, pág. 148. 52 HUGO PEREIRA ANABALÓN: 'Motivación y Fundamentación delas Sentencias y Debido Proceso'.
50 ADOLFOALVARADO: 'ElDebido Proceso". Gaceta Jurídica N~ 110, agosto 1989, pág. 9. Gaceta Jun'dica N2142. Abril 1992, pág. 9.
51 RONALD DWORKIN: Los Derechos enSerio. EditorialAriel S.A. Barcelona, págs. 209 y siguientes. 53 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA: Tratadode la Constitución de 1980. Editorial Jurídica deChile, pág. 274.
54 MARiA FRANCISCA ZAPATA GAR CiA LA PRUEBA rLlCITA 55

y respecto de la investigación, asimismo, ha señalado pormenorizadamente las Asi las cosas, concluimos que dentro de la cláusula del debido proceso seincluye
garantías que son presupuestos de la realización de diligencias de investigación el derecho para quien es juzgado, a que toda sentencia condenatoria sefunde en
que afectan derechos fundamentales o rodean el acto mismo, como por ejemplo prueba lícita -garantía primariér y que, de presentarse prueba obtenida con inob-
la autorización judicial previa para la entrada y registro de un lugar cerrado, en servancia de garantías fundamentales, sea excluida de ser rendida en el juicio
protección de la inviolabilidad del hogar. Su inobservancia por el fiscal o el agente oral-garantía secundaria.
policial dirigido por éste, conlleva específicamente una sanción que igualmente
implica privar de efectos el acto trasgresor: la exclusión de laprueba obtenida en Tras la exposición de estas dos tesis encamínadas a fundar la regla deexclusión
dicha diligencia. en nuestro ordenamiento jurídico para concluir este análisis, debemos señalar
que ambas construcciones argumentales se sostienen o están en sintonía con el
Ambas sanciones impuestas para el caso de violación de las garantías operan en carácter democrático de la República deChile, consagrado en el artículo 4º de la
el proceso, sencillamente porque es en dicho ámbito donde se pretende hacer Constitución Política , ya que "la concepción democrática contemporánea de Es-
valer el acto espurio y sus consecuencias para fundar una sentencia. tado se sustenta en dos principios básicos que son el autogobierno del pueblo y el
respeto y garantía a los derechos humanos, principios básicos que se derivan de
Acerca de la vinculatoriedad para los jueces de la garantía de la racionalidad de los valores de la dignidad de la persona humana, la libertad y la igualdad, los
los procedimientos Cerda señala: "si al legislador corresponde "siempre" estable- cuales constituyen los fundamentos básicos de nuestro ordenamiento constitu-
cer las garantías de un procedimiento racional, a contrario sensu un juez nunca cional, de acuerdo al artículo 1 de la Constitución" .55
podrá dar a una norma adjetiva o procedimental una interpretación, alcance o
sentido que lahaga irracional porpugnar contra los propósitos ínsitos en el proce- Ferrajoli llama "democracia sustancial o social al Estado de derecho dotado de
so jurisdiccional, esto es , por conducir a una negación consciente de lo que con- garantías efectivas, tanto liberales como sociales, en el sentido de que refleja,
sidera verdadero y justo" .54 más allá de la voluntad dela mayoría, los intereses y las necesidades vitales de
todos, y sostiene que el garantismo, como técnica delimitación y disciplina de los
Al garantizar la Constitución que toda sentencia se funde en un procedimiento y poderes públicos dirigida a determinar loque los mismos nodeben y lo que deben
una investigación racionales y justos, está obligando a los jueces a velar porque decidir, puede muy bien ser considerado el rasgo más caracteristico (no formal ,
la decisión jurisdiccional se sostenga exclusivamente en actuaciones procesales sino) estructural y sustancial de la democracia: las garantías, tanto liberales como
y diligencias de investigac ión arregladas a la razón y, desde luego, aparece con- sociales, expresan en efecto los derechos fundamentales delos ciudadanos fren-
trarioa la razón el admitir una prueba como fundamento deuna sentencia conde- te a los poderes del Estado, los intereses de los débiles respecto a los de los
natoria, si ésta se ha obtenido vulnerando las garantías fundamentales dela per- fuertes, la tutela delas minorías marginadas o discrepantes respecto a las mayo-
sona sometida a juicio. rías integradas, las razones de los de abajo respecto de los dearriba" .56

Sería contrario a la razón y, por tanto, contrario a la justicia y al derecho que el


frulo del acto de violación de los derechos fundamentales de una persona fuera
reconocido como válido en un proceso penal, por aquellos que están llamados
precisamente a garantizar estos derechos, según la norma constitucional de lími-
te y deber que los obliga a respetar y promover los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana en el ejercicio de lajurisdicción. 55 VERDUGO, PFEFFER YNOGUEIRA: Derecho Constitucional. Tomo 1. Editorial Jurídica de Chile.
pág. 11?
54 CARLOS CERDA FERNÁNDEZ: luris Dictio. Edilorial Jurídica deChile,pág. 230. 56 LUIGI FERRAJOLI: Derecho y Razón. EditorialTroíta,pág. 864.
CAPíTULO SEGUNDO

SISTEMA DE GARANTíA DE lOS DERECHOS FUNDAMENTALES


GENERALMENTE MÁS EXPUESTOS A SER INOBSERVADOS
POR lOS AGENTES DE PERSECUCiÓN PENAL

1. INTRODUCCiÓN

Hemos dicho en el cap ítulo precedente que la Teoría de la Prueba Ilícita y su


consecuente regla de exclusión se explica en función de su rol degarantía de los
derechos fundamentales, cuyo respeto y promoción es límite y deber para las
autoridades jurisdiccionales establecidas por la Constitución.

De este modo, en el centro de laTeoría en estudio están los derechos fundamen-


tales garantizados por la Constitución y por los tratados internacionales ratifica-
dos por nuestro país. Variados son los derechos que tienen tal carácter y todos
presentan particular importancia para la vida y desarrollo del ser humano en so-
ciedad.

Ahora bien, para los efectos de nuestro estudio nos interesa detenernos especial-
mente en aquellos derechos fundamentales que aparecen generalmente más
expuestos a ser inobseNados por los agentes de persecución penal: el derecho a
la inviolabilidad del hogar, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y
elderecho a no declarar en contra de uno mismo, a fin deexaminar el sistema de
protección construido para su resguardo.

Sabemos que los derechos fundamentales no son absolutos, lo que es propio de


la vida en sociedad en la que se presenta permanentemente una colisión de los
mismos motivado en diferentes factores que no es del caso explicitar aquí. De allí
que, una vez asegurado el derecho a nivel constitucional, viene acontinuación toda
una regulación para los casos en que es considerado necesario por elordenamien-
to jurídico perturbar, restringir o incluso privar su ejercicio. Tanto o más importante
que el reconocimiento del derecho fundamental en las constituciones es, precisa-
mente, reglar las formas en que se considerará permitida su afectación.
M ARiA F RANCISC A ZAPATA GARCiA LA P RUEBA IlÍCITA 59
58

Las formas y modos en que se considerará permitida la afectación de un derecho construcción normativa protectora de la vigencia del derecho. Uno de los pilares
fundamental en el campo de la persecución penal estatal está ordinariamente de esta construcción está constituida por la institución de las autorizaciones judi-
regulada en los códigos procesales y su conjunto conforma el sistema de qaran- ciales previas, por lo que, a nuestro juicio es necesario y útil destinarle unas ll-
tías estatuido para la protección del derecho en cuestión. neas a su análisis antes de entrar de lleno al sistema particular de tutela normati-
va de cada uno de los derechos anunciados.
Estas garantías consisten en técnicas normativas de tutela del derecho funda-
mental, que dan lugar a un sistema deobligaciones y prohibiciones, manifestadas Elartículo 80 AdelaConstitución Política de laRepública señala que el Ministerio
concretamente en requisitos, secuencias previas, coetáneas o posteriores al acto Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad du-
que afectará el derecho. rante la investigación. Sin embargo -agrega-las actuaciones que priven al impu-
tado o aterceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo
Nos enfatiza Ferrajoli que: "todas las garantías tienen en común el dato de haber restrinjan o perturben, requerirán de aprobación judicial previa.
sido previstas a sabiendas de que su falta daría lugar a la violación del derecho
que en cada caso constituye su objeto. Es decir, una suerte de desconfianza en la De su parte, el artículo 9ºdel Código Procesal Penal dispone que toda actuación
satísfacción o el respeto espontáneo de los derechos; y, en particular, por lo que del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio delos dere-
se refiere a los derechos fundamentales, en el ejercicio espontáneamente legíti- chos que laConstitución asegura, o lorestringiere operturbare, requerirá de auto-
mo del poder".' rización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigación
pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente
De lo que se trata en este capítulo es deconocer a cabalidad la regulación norma- autorización al juez de garantía.
tiva de las formas y casos en que el derecho en cuestión será autorizadamente
afectado, es decir, trataremos de proporcionar las herramientas para identificar Tratándose decasos urgentes, en que la inmediata autorización fuere indispen-
las situaciones en que, no obstante haber sido perturbado o restringido el ejerci- sable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier
cio del derecho, no ha sido técnicamente inobservado, para, precisamente, que- medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin
dar en condiciones de determinar las circunstancias en las cuales dicha perturba- perjuicio de la constancia posterior.
ción o restricción sí ha significado falta de cumplimiento exacto y cabal, esdecir,
sí ha habido inobservancia del mismo. Como vemos, el artículo 99 es en sí mismo una norma-garantía, pues su violación
nos pone en alarma de la trasgresión del derecho fundamental que, en el caso
Sólo siendo capaces de distinguir una situación de la otra, podremos aplicar efi-
concreto, constituye su objeto y por tanto pone en escena o activa la regla de
cazmente la regla de exclusión a aquella prueba obtenida con inobservancia de
exclusión, destinada a privar de efectos el acto espurio, inadmitiendo la prueba
garantías fundamentales, sin correr el doble riesgo de desatender el deber im-
obtenida a sus resultas .
puesto al órgano jurisdiccional de respetar y promover los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana por un lado, ni de favorecer la impunidad
Como señala Binder: "El Ministerio Público, con sus inmensas atribuciones de
que es, en esencia , contraria al Estado de Derecho.
investigación y de dirección de la policía no puede tener un poder omnímodo ni
los ciudadanos pueden quedar indefensos ante él".
Advertimos deanticipado que, al examinar las normas que regulan las diligencias
intrusivas, es decir, aquellas que naturalmente perturban, restringen o privan del
"Es allídonde aparece eljuez degarantías durante la investigación. Cada vez que
ejercicio de un derecho fundamental , es posible observar que existe toda una
ésta roce algún derecho constitucional o una de las libertades cívicas será nece·
LU IG I FERRAJOLl: Garantías. hllp:1I w. w.w.defensapublica.org.ar saria la autorización del juez".
60 M ARIA F RANCISCA ZAPATA GARC:.-\. LA PRUEBA ILlclTA 61

"Ese juego dialéctico entre el fiscal , que esen cierto modo el promotor del ejerci- preocupa de establecer otras exigencias formales que no dicen directa relación
ciodel poder penal y el que lolleva adelante , y el juez, que representa el propósito con la autorización misma, sino que regulan laejecución material de la diligencia.
de poner freno a una eventual arbitrariedad de ese poder, constituye un sistema
por el cual se garantiza que esa eintesis, que se da en todo proceso, no se resuel- Cuando la protección del derecho está conformado sólo por la exigencia de la
va en contra de los derechos fundamentales de las personas"." expedición dela autorización, ésta materializa en sí misma lagarantía. Éste esun
primer nivel en que el estándar desu procedencia está conformado por una míni-
De su parte, en el Mensaje del Código Procesal Penal , S.E. el Presidente de la ma actuación tanto del fiscal como del juez y que se concretiza en laconversación
República consigna: "En el diseño planteado por el proyecto, las amplias faculta- que estos dos actores sostienen: uno solicitando la autorización y aportando bási-
des del Ministerio Público durante la instrucción tienen como límite los derechos cos antecedentes en torno al sujeto que soportará la práctica de la diligencia y
individuales de las personas . En los casos en que su actividad afecte o pueda ciertos datos acerca de la investigación en la que ésta se produce, y el otro expi-
afectar esos derechos, procederá siempre la intervención judicial, en general pre- diendo con someros fundamentos esta autorización. Entre las diligencias de este
via, por medio deaudiencias orales, en las que el juez deberá calificar la legalidad tipo encontramos por ejemplo las pruebas caligráficas.
de la actuación y cautelar por el respeto a los derechos de quienes puedan resul -
tar afectados por ella. Entre las medidas que requieren esta intervención judicial Avanzando en el nivel de requisitos encontramos aquellas diligencias que exi-
estarán siempre las medidas cautelares dirigidas en contra del imputado y tam- gen ciertas condiciones previas para otorgar la autorización. En este caso se
bién algunas actividades de investigación que puedan afectar sus derechos o los encuentran los exámenes corporales, tales como: pruebas de carácter biológi-
decualquier otra persona. Al efecto, el proyecto enumera un conjunto de medidas co, extracciones de sangre u otros análogos, que son permitidos en la medida
específicas que requieren este control, pero a la vez consagra la posibilidad de que fueren necesarios para constatar circunstancias relevantes para la investí-
que elafectado requiera al juez reclamando de cualquier otra actividad persecutoria gación y siempre que nofuere detemer menoscabo para la salud o dignidad del
que pueda implicar afectación de sus derechosP interesado.

Si observamos lasdiversas construcciones protectoras de derechos nos percata- Luego encontramos aquellas diligencias que, siendo aún más invasoras de la
remos que algunas son más sólidas que otras , lo cual va en directa proporción esfera de privacidad, suman condiciones más específicas, como la escrituración
con la naturaleza más o menos intrusiva deladiligencia. Así, mientras más impor- de la autorización y la inclusión de determinadas menciones.
tante sea la penetración del círculo de mayor privacidad del imputado, encontra-
remos mayor protección , es decir, más exigencias de requisitos o cumplimiento El segundo grupo de exigencias que no se relacionan esta vez con la autorización
de secuencias. misma sino con la forma de ejecución de la diligencia autorizada está conformado
por ejemplo, con la fijación de loshorarios en que puede realizarse una entrada y
En el centro de los sistemas normativos de tutela de cada derecho fundamental registro de lugar cerrado, ocon que el hecho investigado merezca pena de crimen
se encuentra la norma-garantía que exige autorización judicial previa para la afec- en las interceptaciones telefónicas.
tación de su ejercicio y, a su alrededor es posible distinguir un primer cúmulo de
requisitos que rodean la autorización judicial y, luego, un segundo grupo que se Por último, el requisito común al diseño planteado lo constituye la exigencia de
fundamentación de la autorización que se expide . Esto no se contradice con la
forma de expedición de las autorizaciones que las más de las veces será verbal,
ALBERTO BINDER: Principios fundamentales del proceso penal acusatoria. Ideas y Materiales para
la Reformade la Justicia Penal. Ad-Hoc. Buenos Aires, pág. 99. pues el juez siempre deberá dejar registrada su actuación y es en este registro
Mensaje de S.E el Presidente de la República al Proyecto de Ley que establece unnuevo Código donde deberán contenerse las razones que el juez tuvo en vista al autorizar la
Procesal Penal. diligencia intrusiva.
62 M ARiA F RANCISCA Z APATA GARCiA LA PRUEBA ILic lTA
63

Este registro que contiene la fundamentación de la resolución que otorgó la auto- Declarar que el hogar es inviolable es imprescindible para asegurar a su vez el
rización es esencial para un posterior control de su procedencia por parte de la respeto y protección a la vida privada en los términos del numeral cuarto del mis-
defensa, que de ordinario notendrá noticia de ella hasta su ejecución . mo artículo 19 de la Constitución , existiendo por lo tanto una estrecha vinculación
entre ambos derechos individuales, lo que se ha de tener siempre en vista a la
Como vemos, esta barrera tutelar consistente en la exigencia de autorización hora de resolver eventuales exclusiones de prueba basadas en la afectación de
judicial previa aparece insoslayable, pues siempre yen todo caso el fiscal deberá éstos.
contar con ella para practicar una diligencia que afecta el ejercicio de los dere-
chos constitucionalmente asegurados. Sin embargo, tal barrera no es infranquea- Nos señala Evans delaCuadra que el concepto devida privada está "directamen-
ble, pues otorgada la autorización, puede el órgano persecutor perturbar, restrin- te vinculado a la intimidad, ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus
gire incluso privar del ejercicio de alguno de estos derechos al imputado o terce- afectos conviven , conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, compar-
ros precisamente con la realización material de esta diligencia. ten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y so-
portan o superan sus defectos. y fomentan sus potencialidades humanas para su
Hemos hablado de un campo constituido por el ámbito privado del imputado, en progreso integral, todo ello sin la Intervención o presencia de terceros"."
que los órganos de persecución penal pueden ingresar y recopilar información,
pero, existiendo conciencia de que su recopilación puede afectar el desarrollo de El derecho a la intimidad traducido en "el derecho a poder estar solo si uno lo
su vida íntima, el ordenamiento establece un sistema normativo de protección en desea, a mantenerse apartado delaobservación delos demás sinser molestado,
cuyo centro se alza la exigencia común a todos los casos consistente en las auto- sin intromisiones en lo más personal de su vida, es en cierta forma una emana-
rizaciones judiciales que deben otorgarse en forma previa a la práctica de la dili- ción de la libertad personal y merece por lo mismo respeto y protección'."
gencia en particular, y estatuyéndose a su alrededor otras garantías que tendrán
mayor o menor envergadura según sea la intensidad de la invasión. La inviolabilidad del hogar se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento
jurídico desde antiguo. Así, encontramos la primera referencia en el Reglamento
En otras palabras, la esfera primaria de actividad de las personas es afectable, Provisorio de 1812, que constituye el tercer ensayo constitucional chileno y para
pero respetando los procedimientos que se han establecido en protección de la algunos la primera Constitución, debido precisamente al hecho de incluir porpri-
misma, por lo que, de inobservarse dichos procedimientos que pueden sermás o
mera vez derechos y garantías.
menos complejos para cada caso en particular, se activará la regla de exclusión y
-operando como garantía secundaria, en los términos de Ferrajoli-, sancionará El artículo 16 del Reglamento señalaba que: "se respetará el Derecho que los
los actos violatorios de la norma-garantía cuyo contenido tutela el derecho funda- ciudadanos tienen a la seguridad de sus personas, casas, efectos y papeles ; y
mental que constituye su objeto. no se darán órdenes sin causas probables, sostenidas por un juramento judi-
cial . y sin designar con claridad los lugares o cosas que se han de examinar o
2. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR aprehender"!

a. Construcción protectora ENRIOUE EVANS DE LA CUADRA: Los derechos conslitucionales. Tomo 1, Editorial Jurídica de
Chile. Segunda edición, pág. 213.
La construcción protectora de este derecho tiene como cimiento su formulación MARIOVERDUGOM., EMILIOPFEFFER U. yHUMBERTO NOGUEIRA A,; Derecho Constitucional.
constitucional en el numeral quinto del artículo 19en los siguientes términos: "La Tomo 1. Editorial Jurídica de Chile. Segunda edición, julio de 1999, pág. 250.
Constitución asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar. El hogar SEBASTIÁNDONOSO RODRíGUEZ: Los Derechos y GarantíasIndividuales enla Evolución Cons-
sólo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley". tituc;onaJChilena. Editorial JurídicaConcSur. Agosto de 2000, pág. 159.
64 M ARIA F RANCIS CA Z APATA G ARCíA LA PR UEBA IlÍCITA 65

Este artículo tiene su fuente directa en la Constitución de los Estados Unidos, talleres etc. , donde una persona ejerce su profesión u oficio, y se deja constancia
pues es una traducc ión prácticamente literal de la IV Enmienda de25de septiem- en actas que ésta cubre también los recintos privados en que se ejerce una acti-
bre de 1789 y que entró en vigor en diciembre de 1791.7 vicad ."

Si bien la evolución de esta garantía muestra altos y bajos, en tanto su formula- La Comisión acordó incorporar como definición en las actas la que proporciona
ción constitucional fue en ocasiones más bien débil, llegando incluso a no apare- don Raimundo del Río en su libro Elementos de Derecho Penal: 'Se entiende por
cer en al Reglamento y Acta de Unión de 1823, a partir dela Constitución de 1828 hogar, casa o morada -para él los tres términos significan lo mismo- el recinto de
adquiere su residencia definitiva. las habitaciones y sus dependencias en que una persona vive o ejerce sus activi-
dades de trabajo y también los recintos cerrados que tenga bajo su control a
El Código Procesal Penal regula los casos y la forma en que el hogar puede cualquier título, aunque noconcurran las circunstancias devida o actividad dentro
allanarse enmarcando dichas situaciones en la denominación "entrada y registro de él (Sesión Nº 129, págs. 23-24)".10
en lugar cerrado".
Esto nos lleva a entender la expresión "hogar" como un concepto amplio, como el
Antes de entrar de lleno a revisar el tratamiento que la ley da a esta diligencia lugar, espacio o sitioen que una persona y su familia está en intimidad. "La expre-
intrusiva, debemos precisar que el "lugar cerrado" a que se alude debe entender- sión hogar, en el Derecho Constitucional Chileno, equivale a recinto privado y
se en miras del derecho asegurado, esto es , la inviolabilidad del hogar, pues pre- abarcará, portanto, lavivienda de la familia, permanente u ocasional, las oficinas,
cisamente la impugnabilidad de este lugar cerrado descansa en la necesidad de los hoteles y toda edificación o predio que notenga el carácter de abierto al acce-
proteger este derecho fundamental. so de público o de bien nacional de uso público. En todo caso, valga establecer
que los recintos privados están protegidos, no por ser de propiedad particular,
En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, Sesión Nº 128 de 10 de sino por servir de vivienda o lugar de trabajo a las personas"."
junio de 1975 don Alejandro Silva Bascuñán recordó que lapalabra "hogar" en su
acepción del Diccionario equivale a "domicilio" , nosólo casa habitación, agregan- b. Tratamiento de la entrada y registro "en lugar cerrado"
do que "dicha expresión debe entenderse tal como siempre se ha explicado este
precepto: la inviolabilidad favorece el recinto cerrado en que se desarrolla una Hemos dicho que la inviolabilidad del hogar no es un derecho absoluto y que la
actividad humana, estando negado el acceso de un tercero sin el consentimiento misma Constilución se encarga de señalar que el hogar puede allanarse en los
del que está a cargo de él" 8 casos y forma señalados porla ley. En general, estos casos se refieren a laperse-
cución penal.
En la Sesión 130, de 17 de junio de 1975 se analiza nuevamente la expresión
"hogar" por preocupar especialmente si la garantía da cobertura a las oficinas, El Código Procesal Penal se encarga de regula r los casos y forma en los que el
hogar puede allanarse válidamente por los organismos de persecución penal.

8EBA8TIÁN DONOSO RODRíGUEZ: ob. cil., pág. 58, que incluye laenmienda citada: "The righl or
thepeople lo be secureinIheir persons, houses, papers, andeHecls,against unreasonablesearches
and seizures, shall not be violaled, and noWarrantsshall lssue, butupon probablecause, supported ENRIOUE EVANS DE LA CUADRA: ob. cit., pág. 250.
byOath oraHirmalion, and particulary describ:ng the place lobe searched, andthe personsorthings 10 MARIO VERDUGO M., EMILIOPFEFFER U.y HUMBERTO NOGUEIRA A.: Derecho Constitucional.
to be seized'. Tomo 1. Editorial Jurídica de Chile. Segunda edición. julio de 1999, pág. 254.
ENRIOUE EVANS DE LA CUADRA: l os derechos constitucionates. Tomo 1. Editorial Juridica de 11 ENRIOUE EVANS DE LA CUADRA: los derechos constitucionates. Tomo 1. Editorial Jurídica de
Chile. Segundaedición, pág. 238. Chile. Segunda edición, pág. 220.
66 MARIA F RANCISCA ZAPATA G ARCIA LA PRUEBA ¡LICITA 67

La prácticapor la policía de ladiligencia consistente en entrar y registrar un lugar además, pueden no necesitar exhibir esta autorización si "el individuo cuya casa
cerrado constituye una actuación del procedimiento que priva, restringe o pertur- hubiere ser registrada entrega voluntariamente la cosa que es objeto de la pes-
ba al imputado o a un tercero del ejercicio de su derecho constitucionalmente quisa" según reza el artículo 157 del Código de Procedimiento Penal o "siempre
asegurado consistente en la inviolabilidad del hogar, por lo que requiere de auto- que el propietario o encargado (del edificio o lugar cerrado) consintiere expresa-
rización judicial previa, salvo en caso que el propietario o encargado del lugar mente en la práctica de la diligencia".
consintiere expresamente en ello o llamadas de auxilio de personas que se
encontraren en el interior u otros signos evidentes Indicaren que en el recinto se i. La entrada y registro en el marco de una investigación previa
está cometiendo un delito (artículos 9º, 205 Y206 del Código Procesal Penal).
Se regula en el artículo 205, el que señala que cuando sepresumiere que el
En el Código de Procedimiento Penal de 1906, artículo 156, se estableció que los imputado o medios de comprobación del hecho que se ínvestigare se
tribunales pueden decretar laentrada y registro en cualquieredificio o lugar cerra- encontrare en un determinado edificio o lugar cerrado, sepodrá entrar al mis-
do, sea público o particular, cuando hubiere indicio de encontrarse allí el inculpa- mo y proceder al registro, siempre que su propietario o encargado consintiere
do o procesado, o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles o cuales- expresamente en la práctica de la diligencia.
quiera otros objetos que puedan servir para descubrir un delito o comprobarlo. Y
se agrega en su inciso tercero que Carabineros de Chile y la Policía de Investiga- Si por el contrario, el propietario o encargado del edificio o lugar nopermitiere
ciones, en caso dedelito flagrante y siempre que hubiere fundadas sospechas de la entrada y registro, la policía adoptará las medidas tendientes a evitar la
que responsables del delito se encuent ren en un determinado recinto cerrado, posible fuga del imputado y el fiscal solicitará al juez la autorización para
podrán , para los efectos deproceder a su detención, efectuar el registro de inme- proceder a la diligencia . En todo caso, el fiscal hará saber aljuez las razones
diato y sin previa orden judicial. que el propietario o encargado hubiere invocado para negar la entrada y re-
gistro.
Por su parte, el artículo 157 agrega que salvo en los casos del inciso tercero
(delito flagrante) el registro no se verificará, sino después de interrogar al indivi- Este artículo encierra numerosos problemas deoperatividad que no son me-
duo cuya casa o persona hubiere de ser registrada, y sólo si senegare a entregar nores y que pueden frustrar el resultado de una investigación preliminar si no
voluntariamente la cosa que es objeto de lapesquisa o nodesvaneciere los moti- son resueltos adecuadamente.
vos que hayan aconsejado la medida.
Laprimera interrogante consiste en si lapolicía -dirigida por el fiscal- deberá
De la lectura deambos códigos, 1906 y 2000, se advierte un tratamiento respecto inexcusablemente como primer paso intentar laentrada con el consentimien-
de la entrada y registro en caso de delito flagrante y otro diverso en caso de que to del dueño o encargado del lugar, para posteriormente y ante su negativa
la práctica de esta diligencia provenga de una investigación previa. La diferencia recién solicitar al juez la autorización para proceder a la diligencia.
central tiene que ver, desde luego, con la necesidad de inmediatez de la actua-
ción en miras delaeficacia delamisma, determinada por la flagrancia o node un Esta lectura que es la más obvia -y lamentablemente insoslayable en tanto
delito específico. esta idea se refuerza con laexigencia para el fiscal dehacer saber al juez las
razones de la negativa del dueño o encargado del lugar- nos puede llevar
En el caso de una investigación previa los organismos policiales en el sistema inexorablemente a la frustración de la diligencia en un alto porcentaje deca-
inquisitivo y en el actualmente vigente en las regiones en que ha empezado a sos, por la sencilla razón que la sola petición de autorización para entrar
regir el nuevo Código Procesal Penal deben recabar autorización judicial para la provocará un estado de alerta que puede significar la desaparición de los
práctica dela diligencia de entrada y registro en lugar cerrado. En ambos casos, medios de comprobación del hecho que se investiga, cosa que la policía no
68 MARíA F RANCISCA Z APATA GARCiA LA PRUEBA ILiclTA 69

podrá evitar en la práctica a la espera de la autorización judicial, a despecho dad de los hechos o la naturaleza de la diligencia permitiere presumir que
de loseñalado en elartículo 213 del mismo Código que señala que aun antes dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito.
de que el juez de garantía dictare la orden -ha debido decir "autorización"-
de entrada y registro el fiscal podrá disponer las medidas de vigilancia que En la misma línea surgió la modificación al artículo 9º del Código Procesal
estimare convenientes para evitar la fuga del imputado o la sustracción de Penal introducida por la ley Nº 19.789, de 31 de mayo de 2002, que señala
documentos o cosas que constituyeren el objeto de la diligencia. que tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización fuere
indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada
El Código de Procedimiento Penal de 1906 regulaba esta situación señalan- por cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fa x, correo electró-
do que elregistro nose verificará sino después de interrogar alindividuo cuya nico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior.
casa o persona hubiere de ser registrada y sólo sise negare a entregar volun-
tariamente la cosa que es objeto de la pesquisa o no desvaneciere los moti- De la conjugación de éstas podemos lograr una expedición que antes de
vos que hayan aconsejado la medida. esta modificación legal se veía imposible. En efecto, para casos urgentes,
en que la inmediata autorización fuere indispensable para el éxito de la
Es decir la policía llegaba con orden de entrada al lugar y la atenuación de los diligencia, podrá ser sol icitada y otorgada por cualquier medio idóneo, tales
efectos de esta intensa medida estaba constituida por la obligación de inte- como teléfono , fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia
rrogar al afectado, para luego de ello y, sólo si se negaba a entregar volunta- posterior. El fiscal podría solicitar que esta diligencia se lleve a cabo sin
riamente lacosa pesquisada o no desvaneciere los motivos que originaron la previa comunicación al afectado cuando la gravedad de los hechos permita
medida, verificar el registro. Se dejaba, entonces, luego de dictado el decreto presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito, pu-
respectivo, la estimación de la necesidad de su concreción en manos del diendo incluso autorizar el juez de garantía la omisión de la notificación al
ejecutor de la misma. dueño o encargado del lugar y la invitación a presenciar el acto sobre la
base de antecedentes que hicieren temer que ello pudiere frustrar el éxi to
Entregar alfiscal del Ministerio Público lafacultad de decidir sipractica o no la de la diligencia.
diligencia una vez que ha oído al dueño o encargado del lugar se aviene con
la naturaleza de la intervención judicial previa expresada en una "autoriza- Los requisitos para ingresar y registrar un lugar cerrado son:
ción" y no una "orden", conceptos que se usan inadvertidamente en más de
una oportunidad. Estimo que éste es un estándar adecuado al que debería 1. Que existan presunciones de que el imputado o medios de comproba-
volverse en futuras revisiones legislativas. Me atrevo a sostenerlo, pues re - ción del hecho que se investigare se encontrare en un determinado edifi-
cordemos que estamos frente a un caso de entrada y registro en que la poli- cio o lugar cerrado .
cía cuenta con una autorización judicial previa, por loque un juez degarantía
hacalificado la suficiencia de los antecedentes invocados por el fiscal y los 2. Que el propietario o encargado del lugar consintiere expresamente en la
ha estimado justificalorios de la procedencia de esta medida intrusiva. práctica de la diligencia.

Para salvar transitoriamente este desacierto y si damos por bueno que es 3. Que si el propietario o encargado del edificio o lugar no permitiere la
deseable que esta diligencia justificada ante el juez de garantía resulte efi- entrada y registro, se cuente con autorización judicial previa otorgada
caz, podremos recurrir a la norma contemplada en el artículo 236 del Código luego de haber puesto en conocimiento del juez de garantía las razones
Procesal Penal que permite al fiscal requerir que ésta se lleve a cabo sin que el propietario o encargado hubiere invocado para negar la entrada y
previa comunicación al afectado, lo que el juez autorizará cuando la grave- registro.
70 M ARiA FRANCISCA Z APATA G ARCIA LA PRUEBA ILíCITA 71

4. Que la autorización otorgada contenga las menciones exigidas por el lugares queden cerrados, a objeto de evitar el ingreso de otras personas,
artículo 208 del Código Procesal Penal , a saber: el lugar que será regis- dejándose constancia escrita.
trado, elfiscal solicitante, la autoridad encargada depracticar el registro,
el motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno. 7. En los registros seprocurará no perjudicar ni molestar al interesado más
de lo estrictamente necesario.
El procedimiento que ha de cumplirse alpracticar esta diligencia es complejo
y está regulado pormenorizadamente: 8. Si durante el regi stro se descubriere n obj etos o docum entos que
permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que
1. La entrada y registro deberá llevarse a cabo dentro desu plazo devigen- constituye la materia del procedimiento, podrá procederse a su incauta-
cia de diez días, a menos que el juez haya establecido un plazo inferior. ción previa orden judicial, siendo conservados por el fiscal.

2. Aun antes de que el juez dicte la resolución autorizando la entrada y 9. De todo lo obradodurante la diligencia de registro deberá dejarse cons-
registro, el fiscal podrá disponer las medidas de vigilancia que estime tancia escrita y circunstanciada.
convenientes para evitar la fuga del imputado o la substracción de docu-
mentos o cosas que constituyeren el objeto de la diligencia. 10. Los objetos y documentos que se incauten serán puestos en custodia y
sellados, entregándose un recibo detallado de los mismos al propietario
3. El registro deberá hacerse en el tiempo que media entre las seis y las o encargado del lugar.
veintidós horas, salvo casos urgentes, cuando su ejecución no admitiere
demora, en cuyo caso laresolución deberáseñalar expresamente el motivo 11 . Si en el lugar o edificio no se descubriere nada sospechoso, se dará
de la urgencia. testimonio de ello al interesado, SI lo solicitare.

4. Elregistro se practicará en un solo acto, pero podrá suspenderse cu ando Tras esta detallada exposición del procedimiento que permite válidamente
no fuere posible continuarl o, debiendo re anudarse apenas cesare el im- afectar el derecho a lainviolabilidaddel hogar debemos señalar que no rodas
pedimento. las exigencias, requisitos, secuencias previaso coetáneas al acto reúnen por
sí mismas el carácter de "norma-garantía", pues muchas de ellas no están
5. La resolución que autoriza la entrada y registro se notificará al du eño o dispuestas específicamente para tutelar el derecho fundamental, sino que
encargado, invitándolo a presenciar el acto, a menos que el juez de ga- tienen por objeto otros fines, como por ejemplo la exigencia consistente en
rantía autorice la omisión de estos trámites sobre la base deanteceden- dejar constancia escrita y circunstanciada de todo lo obrado durante la dili-
te s que hicieren temer que ello pudiere frustrar el éxitode la diligencia. Si gencia de registro que, deomitirse, no acarreará la aplicación de la regla de
no fuere habida alguna de estas personas, la notificación sehará a cual- exclusión a la prueba obtenida en ella, sino que sen cillamente dejará a los
quier persona mayor de edad que se hallare en el lugar o edificio, quien agentes de persecución penal sin una herramienta proporcionada por la ley
podrá, asimismo, presenciar la diligencia. Si no se hallare a nadie, se para acreditar con facil idad cómo sucedieron los hechos.
hará constar esta circunstancia en el acta de la diligencia.
La natu raleza de cada uno de estos requisitos o secuencias prevías a la rea-
6. Practicada la notificación, se procederá a la entrada y registro. Si se lización de la diligencia será determinada, a la larga, por la jurisprudencia,
opusiere resistencia al ingreso, o nadie respondiere a los llamados, se sobre labase deuna casu ística que, conel tiempo, iráperfilando el contenido
podrá emplear la fuerza pública, cuidando, al terminar el registro, que los y límites del derecho fundamental.
72 MARIA F RANCISCA Z APATA G ARCiA L A PRUEBA ILÍCITA 73

ii. La entrada y registro en el caso de un delitoflagrante autorización judicial exclusivamente. De esta forma , cubre con más propie-
dad la situación de un delito que supone una investigación previa, sin excluir
Se encuentra regulada en el artículo 206. al que se llega luego de diversas del todo laflagrancia, como en el caso, por ejemplo. de un hechor designado
modificaciones introducidas a lo largo de su tramitación . por la victima que huye del lugar de comisión del delito y en su huida se
refugia en un lugar cerrado. En tal caso nos encontramos con un delito fla-
El artículo 156 inciso tercero del Código de 1906 fue reproducido práctica- grante que autoriza ladetención, pero cometido fuera del recinto que sirve de
mente en su literalidad en el proyecto original del nuevo Código que el Ejecu- escondite al que huye, por lo cual será necesario recabar la autorización del
tivo sometió a consideración de la Cámara de Diputados. El artículo 293 que propietario para ingresar, o del juez de garantía en su caso.
se titulaba "entrada y registro en casos de flagrancia". operaba de la misma
forma en el caso de que existieren fundadas sospechas que el responsable Sin embargo, en elinciso tercero se introducía una norma nueva que ven ía a
del delito se encuentra dentro de un lugar cerrado. ampliar las posibilidades de entrada en recinto cerrado al permitir a la policía
dar protección a la víctima en casos en que la inmediatez de la ayuda sea
El segundo informe de laComisión de laCámara mantuvo la misma norma en esencial para su eficacia .
el artículo 277, es decir, también referida a delito flagrante con sospechoso
dentro del recinto. Esta situación es. a nuestro parecer, lisa y llanamente la comisión flagran te
de delitos intramuros. de los que se toma conocimiento por los "signos evi-
El segundo Informe de la Comisión del Senado estableció el artículo 237 en dentes" que se perciben en el exterior y que indican que en elinteriorse está
los siguiente s términos: cometiendo actualmente un delito. Esta óptica no circunscribe la entrada al
hecho único de que existan fundadas sospechas que se encuentre elrespon-
Artículo 237: "Entrada y registro en lugares cerrados en caso de flagrancia. sable adentro - y que cubría más bien la hipótesis del responsable de un
Cuando concurrieren los requisitos que hacen procedente la detención por delito flagrante huyendo o escondiéndose y que se usaba y se usa "para
flagrancia y se presumiere que la persona a detener hubiere ingresado a un todo" en el sistema para nosotros felizmente antiguo- sino que, introduce la
edificio o lugar cerrado respecto del cual elpropietario noautorizare el ingre- comisión misma de un delito en un lugar cerrado. advertido a través de signos
so del personal de la policía, éste informará de inmediato al fiscal, a objeto evidentes y quepermite la entrada sin autorización judicial.
que recabe la respectiva autorización judicial.
De vuelta a la Cámara, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia
Sin perjuicio de ello, la policía adoptará las medidas tendientes a evita r la informando en tercer trámite constitucional recomendó rechazar este artículo
posible fuga del imputado. con el propósito de poder establecer que la autoridad policial no requerirá
orden judicial previa, para entrar, sin autorización del dueño o encargado a un
No se requerirá la orden judicial previa para la entrada y registro cuando, por lugar cerrado y registrarlo, cuando llamadas de auxilio de personas que se
las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros encuentre en su interior u otras demostraciones indiquen que en el recinto se
signos evidentes, apareciere que en el recinto se estuviere cometiendo ac- estuviere cometiendo actualmente un delito.
tualmente un delito".
Finalmente, la comisión mixta eliminó la primera parte del 237 porque se
Se observa en esta modificación que en el inciso primero se introducía una entendió abarcada por el 236 (hoy 205 del Código Procesal Penal). El ar-
limitación fuerte a la entrada a recinto cerrado con relación a como ven ía tículo 206 quedó solamente con la parte final del primitivo artículo 237, es
regulado, en tanto sólo se permitía la entrada con permiso del dueño o con decir:
74 M ARiA F RANCISCA ZAPATA GARCIA LA PRUEBA ILic lTA 75

"Artículo 206.- Entrada y registro en lugares cerrados sin autorización judicial. palabras señala voluntariamente que es consumidor de pasta base y que
La policia podrá entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin elconsentimiento acaba decomprar unos gramos para su consumo a su proveedor habitual y
expreso de su propietario o encargado ni autorización judicial previa, cuando hace entrega de la misma a la policía quien ejecuta rápidamente una prueba
las llamadas de auxilio depersonas que se encontraren en el interior u otros de narcotest, resultando positivo para cocaína. La policía cuenta, a nuestro
signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito". juicio, con signos evidentes de que al interior de tal inmueble se está come-
tiendo el delito contemplado en elartículo 5ºdela ley Nº 19.366 en su moda-
De este artículo 206 del Código Procesal Penal debemos tener presente al- lidad de poseer o guardar sustancías a las que se refiere el artículo 1 de la
gunas consideraciones: misma ley, y por Jo tanto se encontraría en condiciones deingresar y registrar
dicho inmueble al amparo del artículo 206 del Código Procesal Pena l.
Si bien se titula : "Entrada y registro en lugares cerrados sin autorización judi-
cial" , bien podría haber mantenido el título original pues sigue refiriéndose a Esta es una norma que tiene un fuerte carácter intrusivo, donde el núcleo de
ello, es decir, alaentrada y registro en lugares cerrados en caso deflagrancia. la garantía está constituida por la exigencia de signos evidentes que son los
que permitirían a la policía actuar sin necesidad de autorización judicial pre-
Seeliminó la expresión "actualmente". Decía "...que en el recinto seestuviere via, por lo que el control jurisdiccional debe ser férreo y exhaustivo, a fin de
cometiendo actualmente un delito". La eliminación de esta expresión permite, verificar que el sacrificio del derecho fundamental se haya sustentado en la
a nuestro juicio, una mayor latitud en la temporalidad del hecho total y por situación de excepción contemplada por el ordenamiento jurídico.
tanto una mayor eficacia en la persecución penal.
Esta norma-garantía actúa como último bastión en la protección del derecho
Esta corta norma sacrifica más abiertamente el derecho a la inviolabilidad del a lainviolabilidad del hogar, por loque, de no ser satisfecha lamínima exigen-
hogar que la analizada precedentemente y se hace en miras de frustrar la cia que hace a la persecución penal, debe operar la regla de exclusión de la
comisión de un delito. prueba obtenida en esta di ligencia, como garan tía secunda ria, es decir, san-
cionando el acto trasgresor de la garantía primaria que contiene el artículo
La clave para la operatividad de esta norma está contenida en la cláusula 206 del Código Procesal Penal.
signos evidentes -que indican que en el interior se está cometiendo un deli-
to-, por lo que el punto central a definir es el estándar de la evidencia de los c. Incautación de objetos y documentos encontrados con ocasión del registro
signos que posibilitarían a la policía actuar sin autorización previa. en lugar cerrado

A nuestro juicio, este concepto puede encontrar su significado en el anterior Decíamos que la regla contenida en el artículo 205 se refiere al contexto de una
de "fundadas sospechas", en tanto ¿de qué parten las fundadas sospechas investigación previa, señalando que se podrá entrar al lugar cerrado y proceder al
sino de "signos evidentes?". registro, siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en la
práctica de la diligencia. En caso contrario, el fiscal solicitará al juez la autoriza-
Sabemos que el parámetro de fundadas sospechas es más bajo que el de ción para proceder.
presunciones fundadas . Valgámonos de un ejemplo de común ocurrencia: la
policía que patrulla un sector que de ordinario es señalado en el fono-drogas Las razones por las cuales elfiscal puede tomar ladecisión deingresar y registrar
como un lugar en que se transa droga, observa que un sujeto se allega a un un lugar cerrado se señalan en la misma norma: cuando se presumiere que el
inmueble, cruza unas palabras con alguien de la casa, recibe algún objeto y imputado, o medios decomprobación del hecho que se investigare, se encontrare
se aleja del lugar. El sujeto es interceptado por la policía y tras un cruce de en el interior.
76 MARiA F RANCISCA ZAPATA GARCiA LA PRUEBA ILÍCITA 77

Al propio tiempo que razones del fiscal, éstas son condiciones de procedencia! pudieren servir de medios de prueba, será necesaria su entrega voluntaria por
pertinencia para que el juez autorice la entrada, por lo que deberá examinar los parte de la persona en cuyo poder se encuentran y, de no contarse con esta
antecedentes que el Ministerio Público invoca para estar en condiciones de pre- entrega voluntaria, serán incautados previa autorización judicial librada a petición
sumir que el imputado o medios de comprobación del hecho se encuentran en el del fiscal.
interior.
Lo normal será que el fiscal solicite simultáneamente dos autorizaciones en estos
Así las cosas, podemos distinguir dos situaciones: casos: una para la entrada y registro en el lugar cerrado y otra para proceder a la
incautación del objeto o documento en cuestión .
La primera dice relación con la persona del imputado. Éste es ellípico caso de
una persona con orden de detención en que la policía logra ubicar su paradero. Por otra parte, en el contexto descrito en el artículo 206 del Código Procesal
En este caso si lapolicía quiere hacer efectiva la detención de la persona que se Penal -que según hemos dicho se refiere al delito flagrante intramuros-, debe-
encuentra en un determinado edificio o lugar cerrado deberá, para entrar al mis- mos ir al artículo 83 del mismo Código que regula las actuaciones de la policía sin
mo y proceder al registro, obtener el consentimiento expreso del propietario o orden previa, estableciéndose entre otras: practicar detención en los casos de
encargado del lugar o, en caso contrario, obtener autorización judicial. flagrancia y recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos, documentos o
instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a la comisión del
La segunda situación dice relación con los medios de comprobación del hecho hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de
que se investiga, lo cual está estrechamente relacionado con lo dispuesto en el prueba, para ser remitidos a quien correspondiere, dejando constancia, en el re-
artículo217 del Código Procesal Penal, que se refiere específicamente alaincau- gistro que se levantare, de la individualización completa del o los funcionarios
tación, señalando que los objetos y documentos relacionados con el hecho inves- policiales que llevaren a cabo esta diligencia.
tigado, los que pudieren ser objeto de lapena de comiso y aquellos que pudieren
servir como medios de prueba, serán incautados, previa orden judicial librada a Finalmente, es importante tener presente que hay ciertos objetos y documentos
petición del fiscal, cuando lapersona en cuyo poder se encontraren no los entregare no susceptibles de ser sometidos a incautación y las normas que lo establecen
voluntariamente, o si el requerimiento de entrega voluntaria pudiere poner en pe- básicamente tienen en común proteger de cualquier vulneración el derecho que
ligro el éxito de la investigación. tienen ciertas personas de abstenerse a declarar, como por ejemplo, en razón de
parentesco. .
La relación a que nos referimos aparece enfatizada con lo dispuesto en el inciso
final del mismo articulo al disponer que cuando existieren antecedentes que Se encarga lanorma de señalar que en caso de duda acerca delaprocedencia de
permitieren presumir suficientemente que los objetos y documentos se encuen- laincautación, el juez podrá ordenarla por resolución fundada y los documentos y
tran en un lugar de aquellos a que alude el artículo 205, lugar cerrado, se proce- objetos así incautados serán puestos a disposición de éste,sin previo examen del
derá conforme a lo allí prescrito. Todo esto simplemente significa loque ya hemos fiscal odelapolicía, quien decidirá, a lavista de ellos, acerca delalegalidad dela
venido diciendo: si estamos en un caso de investigación previa en que es posible medida. Así las cosas, si el juez estimare que los objetos y documentos en exa-
presumir que medios de comprobación del hecho investigado se encontraren en men se encuentran entre aquellos no susceptibles de ser incautados, ordenará su
un determinado edificio o lugar cerrado, se podrá entrar al mismo y proceder a su inmediata devolución a lapersona respectiva y encaso contrario hará entrega de
registro, siempre que su propietario consienta expresamente en la práctica de la los mismos al fiscal, para los fines que éste estime conveniente.
diligencia. En caso contrario, se deberá obtener autorización judicial previa . Una
vez en el interior, para recoger objetos y documentos relacionados con el hecho La norma es particularmente precisa al agregar que si en cualquier momento del
ir '!estigado, los que pudieren ser objeto de la pena de comiso y aquellos que procedimiento se constatare que los objetos y documentos incautados se en-
78 M ARIA F RANCISCA Z APATA G ARCfA LA PRUEBA IlÍCITA 79

cuentran entre aquellos no susceptibles de ser incautados , ellos no podrán ser La voz documento fue asimilada al concepto señalado en el diccionario, propio
valorados como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente. por tanto de una amplitud que va más allá de su acepción jurídica, según pode-
mos constatar en dicha definición que comprende: "diploma. carta, relación u olro
escrito que ilustra acerca de algún hecho, principalmente de los históricos. Esc rito
3. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales
para probar alqo" ."
a. Construcción protectora
Esta garantía se encuentrajunto ala inviolabilidad del hogar consagrada en nuestro
La con strucción protectora de este derecho se sostiene en la siguiente formu la- ordenamientojurídico desde antiguo, y así hemos dicho que la primera referencia
ción constitucional contenida en el numeral quinto del artículo 19: "La Constitu- aparece en el Reglamento Provisorio de 1812, en su artículo 16 que señalaba que
ción asegura a todas las personas la inviolabilidad de toda (arma de comunica- se respetará el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad de sus perso-
ción privada. Las comunicaciones y documentos privados sólo pueden intercep- nas, casas, efectos y papeles; y no se darán órdenes sin causas probables, sos-
tarse , abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley". tenidas por un juramento judicial , y sin designar con claridad los lugares o cosas
que se han de examinar o aprehender.
No es casual que esta garantía comparta residencia en laCarta Fundamental con el
derecho a la inviolabilidad del hogar, pues ambas se encuentran estrechamente Su evolución siguió la misma suerte de aquella consistente en la inviolabilidad del
vinculadas, al constituir a su vez una estación indispensable en la vía aseguradora hogar que, según decíamos, muestra altos y bajos en tanto su formulac ión cons-
del respetoy protección de lavida privada de las personas, es decir, desu intimidad. titucional fue en ocasiones más bien débil, llegando incluso a no aparecer en el
Reglamento y Acta de Unión de 1823 y adquiriendo a partir de la Constitución de
La amplitud de esla garantía es evidente al establecer la inviolabilidad de "toda" 1828 su residencia definitiva.
forma de comunicación privada, con loque se extiende a lacorrespondencia epis-
tolar: cartas, correo electrónico, radiográfica, telefónica, vía télex, fax o cualquiera b. Tratamiento dela retención e incautación de correspondencia
otra que la tecnología permita.
El objeto de retención o incautación es lacorrespondencia postal, telegráfica o de
Lo que caracteriza esta comunicación privada es que "el remitente singulariza al otra clase, las copias o respaldos de la correspondencia electrónica dirigida al
destinatario de Su comunicación con el evidente propósito de que sólo él la reci- imputado o emanada de éste y los envíos dirigidos alimputado o remitidos por él,
ba", según se precisó en la Sesión 130 de la Comisión de Estudios de la Nueva aun bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales, por razón de especiales
Constituci ón." circunstancias, se presumiere que emanan de él o de los que él pudiere ser el
destinatario.
Esta inviolabilidad se extiende también a los "documentos privados" que las per-
sonas lleven consigo, guarden en sus hogares o lugares de trabajo y que les La procedencia de esta diligencia tendrá que ser justificada ante el juez con moti-
pertenezcan . Quedan cubiertos los papeles que guarda una persona en su escri- vos fundad os que den cuenta previsiblemente de su utilidad para la investigación.
torio y estantes cerrados en su lugar de trabajo, aun cuandocomparta oficina con
varias personas y sus archivos de correspondencia electrónica. El acto de retener o incautar la correspondencia puede realizarse en el domicilio
del imputado, lugar de trabajo, oficinas de correos o de mensajerías, al propio
12 ENRIQUE EVANS DE LA CUADRA: Los derechos constitucionales. Tomo 1. Editorial Jurídica de
Chile.Segunda edición, pág. 242. 13 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición, pág. 771.
80 M ARíA FRANC IS CA Z APATA G ARC iA LA PR UEBA ILlCITA 81

tiempo que puede tratarse de aquella correspondencia que él mismo traslada en La correspondencia que hubiere sido obtenida de servicios de comunicaciones
sus ropajes , equipaje, vehículos, etc. será devuelta a ellos después de sellada, otorgando, en caso necesario, el certi·
ficado correspondiente.
Se hace esta advertencia porque es preciso tener muy en cuenta que para proce-
der a esta retención o incautación se debe contar con una autorización que espe· La norma contemplada en el artículo 220 del Código Procesal Penal, a la que
cíficamente dé cobertura a esta actuación. hicimos alusión al tratar sobre la incautación de objetos y documentos tras el
registro de un lugar cerrado, ha de tenerse también presente en este acápite,
Así por ejemplo si secuenta con una autorización para entrar y registrar el domi- puesto que expresamente se refiere a ciertas comunicaciones, notas, documen-
cilio del imputado yen lapráctica de esta diligencia los agentes policiales encuen- tos no susceptibles de ser incautados, básicamente en protección del derecho
tran en el velador un sobre cerrado con las indicaciones para ser enviado a un que tienen ciertas personas de abstenerse de declarar. Si se trata entonces de
tercero, la autorización original no da cobertura a su incautación . documentos deesta clase y se encuentran en poder de la persona a quien preci-
samente la ley reconoce la facultad de no prestar declaración atendida su particu-
En este caso aparecen involucrados dos derechos constitucionalmente asegura-
larcondición , por ejemplo de pariente del imputado, no serán nunca sometidos a
dos: la inviolabilidad del hogar y la inviolabilidad de las comunicaciones, por lo
incautación. Esta regla es absoluta y no admite excepciones de ningún tipo, lle-
que, a nuestro juicio, se debe cumplir con la normativa sobre retención e incauta-
gando la ley incluso a señalar que si en cualquier momento del procedimiento se
ción de correspondencia, atendida su particular especificidad.
constatare que los objetos y documentos incautados se encuentran entre los alu-
Asimismo, si una persona es detenida en delito flagrante y al ser registrada se le didos, ellos no podrán ser valorados como medios de prueba en laetapa procesal
encuentra un sobre cerrado listo para ser enviado, a nuestro juicio, la norma con- correspondiente.
templada en el artículo 187 del Código Procesal Penal inciso final que autoriza la
incautación de objetos, documentos e instrumentos que fueren hallados en poder Esta diligencia intrusiva, por su naturaleza intensamente invasora en el ámbito de
del imputado no da cobertura a su incautación, al exigir esta actuación una autoriza- mayor privacidad de las personas, exige siempre intervención judicial para su
ción específica del juez de garantía. En otras palabras, la flagrancia que aparece procedencia, por loque podemos decir que es una norma-garantía de alto conte-
como una situación de excepción que faculta ciertas actuaciones policiales sin ne- nido tutelar, por lo que su transgresión nos llevará directo a la aplicación de la
cesidad de contar con el consentimiento del afectado ni con autorización judicial, a regla de exclusión de la prueba obtenida a sus resultas.
nuestro juicio, no tiene la capacidad de justificar la actuación policial directa en este
caso, para los efectos de retener e incautar su correspondencia. c. Tratamiento de la interceptación de comunicaciones telefónicas

En el caso descrito, la policía, que al registrar al detenido encuentra una carta Este precepto comprende e incluye la defensa contra todas las formas modernas
cerrada en el bolsillo del aprehendido, debe solicitar y obtener una autorización que permiten interceptar conversaciones a la distancia o captar imágenes, las
judicial para ello, cumpliendo las peculiares exigencias del artículo 218 del Códi- que existen y se conocen en la actualidad o puedan en el futuro descubrirse. La
go Procesal Penal. expresión "interceptar" que utiliza el texto significa "apoderamiento de una cosa
antes que llegue al lugar o a la persona que se destina. Detener una cosa en su
Una vez retenida la correspondencia o los envíos -adviértase que se trata de sus camino" (Sesión NQ130, pág . 3).14
soportes materiales- el fiscal debe proceder a hacer un examen que le permita
determinar cuáles notienen relación con elhecho investigado a fin de devolverlos
o entregarlos a su destinatario, a algún miembro de su familia, mandatario o re- 14 MARIOVERDUGOM., EMILIOPFEFFER U. y HUMBERTO NOGUEIRAA.: Derecho Constitucional.
presentante legal. Tomo 1. Editorial Jurídicade Chile. Segunda edición, julio de 1999, pág. 256.
82 M ARiA F RANCISCA Z APATA G ARCIA LA PRUEBA ILÍCITA 83

La reglamentación que hace el Código Procesal Penal es exhaustiva, encargán- Este estándar será fijado en su grueso por los jueces al tener que decidir en cada
dose de señ alar quiénes pueden ser afectados por la medida, bajo qué circuns- caso si las sospechas que se invocan son fundadas y si la investigación hace
tancias y de qué forma. imprescindible esta medida, pero ya la ley le da un contenido primario al determi-
nar que se debe tratar de ilícitos de una determinada gravedad: crímenes .
La interceptación de las comunicaciones puede afectar a una persona respecto
de la cual existieren fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, de La intensidad de la penetración en elcírculo o esfera primaria de privacidad de la
que hubiere cometido o participado en la preparación o comisión, o que ella persona es tan potente que la procedencia de esta medida está pensada para
preparare actualmente la comisión o participación en un hecho punible que mere- casos relevantes. Es decir, debe existir proporcionalidad entre el sacrificio del
ciere la pena decrimen. derecho constitucionalmente asegurado y el resultado que se pretende obtener
en miras de la eficacia de la persecución penal.
Antes de seguir esimportante destacar que la redacción de esta norma puede dar
laequívoca impresión de referirse no sólo a las personas a quienes se impute, en La resolución que autoriza la interceptación y grabación debe ser, desde luego,
calidad de autor o partícipe, un delito consumado que merece pena de crimen, fundada y deberá indicar circunstanciadamente el nombre y dirección del afecta-
sino también a quien realice cualquier etapa previa de comisión del mismo, inclui- do por la medida y señalar la forma de lainterceptación y laduración de la misma,
dos los actos preparatorios. Sin embargo, debe recordarse que los actos prepara- que nopodrá exceder de sesenta días.
torios de un delito son punibles sólo excepcionalmente (artículo 82 del Código
Penal). En consecuencia no procederá esta medida si el hecho que se quiere
El juez podrá prorrogar este plazo por períodos de hasta igual duración, para lo
pesquisar noes actualmente punible y no merece pena de crimen."
cual deberá examinar cada vez la concurrencia de los requisitos que hacen pro-
Puede asimismo afectar a personas respecto de las cuales existieren sospechas cedente la interceptación. La resolución que prorroga la autorización, a nuestro
fundadas, basadas en hechos determinados, de que ellas sirven de interrnecia- juicio, debe cumplir a cabalidad todos los requisitos de la autorización.
rias de dichas comunicaciones y, asimismo, de aquellas que facil itaren sus me-
dios de comunicación al imputado o sus intermediarios. Silas sospechas tenidas en consideración para ordenar lamedida se disipan o ha
transcurrido elplazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpi-
Establece la ley que no se podrán interceptar las comunicaciones entre el imputado da inmediatamente.
y su abogado, a menos que el juez loautorice, por estimar fundadamente, sobre la
base de antecedentes de los que dejará constancia en la respectiva resolución, que Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán otorgar a los fun -
el abogado pudiere tener responsabilidad penal en los hechos investigados. cionarios encargados de la diligencia las facilidades necesarias para llevarla a
cabo. La negativa o entorpecimiento a la práctica de la medida de intercepta-
La procedencia laanalizará el juez sobre labase de los antecedentes que el fiscal ción y grabación será constitutiva del delito de desacato. Asimismo, los encar-
le presente y deberá constatar que existen fundadas sospechas, basados en he· gados de realizar la diligencia y los empleados de las empresas mencionadas
chos determinados, de que la persona que será afectada con la medida haya deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como testi·
cometido o participado en la preparación o comisión, o que prepare actualmente gas al procedimiento.
la comisión o participación en un hecho punible que merezca pena de crimen y
siempre que la investigación lo haga imprescindible. La interceptación telefónica será registrada mediante su grabación magnetofóni·
ca u otros medios análogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabación
15 MARíAINÉS HORVITZLENNON yJULlÁN LÓPEZ MASLE: Derecho Procesal Pena! Chileno. Edilo- será entregada directamente al Ministerio Público, quien la conservará bajo sello
rial Jurídica de Chile, pág. 528. y cuidará que la misma no sea conocida por terceras personas.
84 M ARíA F RANCISCA Z APATA G ARCíA LA PRUEBA IlÍCITA 85

Cuando loestimare conveniente, elMinisterio Público podrá disponer la transcrip- que contengan la grabación de las comunicaciones interceptadas o como docu-
ción escrita de la grabación, por un funcionario que actuará, en tal caso, como mentos en elcaso delos escritos que contienen las transcripciones de las graba-
ministro de fe acerca de la fidelidad de aquélla. Sin perjuicio de ello el Ministerio ciones. Para ello debe tenerse muy en cuenta si es posible articular estos proce-
Público deberá conservar los originales de la grabación, en la forma prevista. dimientos con el derecho que tiene el imputado de guardar silencio en el juicio
oral. Nótese que lagrabación de sus comunicaciones -en las que desde luego se
Las comunicaciones que fueren irrelevantes para elprocedimiento serán entrega- refiere al hecho investigado- se ha hecho naturalmente a sus espaldas, y por
das en su oportunidad a las personas afectadas con lamedida, y se destruirá toda tanto se trata de declaraciones vertidas por elimputado sin ningún tipo de conoci-
transcripción o copia de ellas por el Ministerio Público. miento de los derechos que leasisten, entre los que tiene especial estatura el de
no autoincriminarse. A nuestro juicio, una forma de conciliar los intereses en con-
De aquellas grabaciones que contuvieren informaciones relevantes para otros
flicto pasa por permitir el ingreso de lainformación a partir de las declaraciones de
procedimientos seguidos por hechos que pudieren constituir un delito que merez-
los testigos que participaron de algún modo en la diligencia, y otorgar a las trans-
ca pena de crimen, se podrá hacer uso conforme las normas dichas.
cripciones y grabaciones sólo un fin de registro de la actuación , posible de se r
Adviértase que esta norma permite la unlizacl ón de las grabaciones obtenidas en utilizado eventualmente en el juicio oral sólo si el imputado decide prestar decla-
un procedimiento determinado, por ejemplo en uno que se investiga un homicidio,
• ración, para levantar contradicciones o inconsistencias, si se le da al artículo 332
para otro procedimiento, por ejemplo por tráfico, en el caso que las grabaciones una mayor amplitud que la allí contenida.
contuvieran información relevante para ese otro procedimiento. Esta norma nos
llama la atención porque rompe las reglas de especificidad de las autorizaciones, Con posterioridad a la realización de la notificación, la medida de interceptación
sobre todo en aquellos casos en que la diligencia es particularmente invasiva, será notificada alafectado, siempre que la investigación lopermitiere y en lamedida
aunque sí respeta laexigencia deproporcionalidad al exigir que ese otro procedi- que ello no pusiere en peligro lavida o integridad corporal deterceras personas.
miento que se va a valer de la interceptación se siga por hechos que pudieren
constituir un delito que merezca pena de crimen. Para finalizar la regulación de esta diligencia intrusiva la ley se encarga de seña-
larque los resultados de la medida de interceptación telefónica o de otras formas
La ley noha sido precisa para señalar la forma en que se efectuará la incorpora- de telecomunicaciones no podrán ser utilizados como medios de prueba en el
ción al juicio oral de los resultados obtenidos de la medida de interceptación, procedimiento, cuando ella hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos
limitándose a disponer que ésta se realizará de la manera que determine el tribu- o cuando no se hubieren cumplido los requisitos exigidos en el artículo 222 para
nal, en la oportunidad procesal respectiva, agregando que en todo caso podrán laprocedencia de lamisma, con locual, sencil lamente, se establece particulariza-
ser citados como testigos los encargados de practicar la diligencia. damente la regla de exclusión de la prueba por ilicitud.

Esta vaguedad ha de ser superada en la práctica por ladecisión delos jueces de


garantia en la audiencia de preparación de juicio oral. Lo único claro es que una 4. DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE UNO MISMO
forma de incorporar los resultados obtenidos de la medida de interceptación es a
través de ladeclaración como testigos de las personas que practicaron ladiligen- a. Construcción protectora
cia, con lo que podrán ser citados los policías que escucharon directamente las
comunicaciones interceptadas y las personas que transcribieron las grabaciones. Su formulación como derecho fundamental autónomo se encuentra en el artículo
8.g del Pacto de San José de Costa Rica que señala que durante elproceso toda
Queda por dilucidar si una forma válida para ingresar al juicio oral estos resulta- persona tiene derecho a noser obligado a declarar contra símismo ni a declarar-
dos lo constituye la incorporación como evidencia material de las cintas u otros, se culpable.
86 M ARiA F RANCISCA ZAPATA G ARCiA L A PRUEBA ILÍCITA 87

En la Constitución Política de la República se deriva del derecho contenido en el derecho a ser oído o a declarar en el proceso, es decir "el derecho a introducir
numeral séptimo del artículo 19 delaConstitución que asegura a todas las perso- válidamente al proceso la información que el imputado considere adecuada". "
nas la libertad personal y la seguridad individual.
El Código Procesal Penal de 2000 desarrolla ampliamente el derecho a la defen-
La norma fundamental, describiendo el contenido de este derecho, dispone como sa y sus contenidos centrales: derecho a seroído y derecho aguardar silencio, de
una de sus consecuencias inmediatas que en las causas criminales no se podrá los que se deriva, según algunos autores, el derecho fundamental que venimos
obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio. La idea que analizando, consistente en no declarar en contra de uno mismo. Maier sobre esto
está presente en esta disposición legal es prohibir toda forma decoerción que elimi- nos señala que: "La base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibi-
ne o restrinja la libertad de decidir acerca de loque leconviene o desea expresar. lidad de expresarse sobre cada uno de los extremos de imputación, agregando,
incluso, todas las circunstancias de interés para evitar o aminorar la consecuen-
De otra parte, la Constitución Política de la República establece en el artículo 19 cia jurídica posible (pena o medida de seguridad y corrección), o inhibir la perse-
Nº 3 inciso segundo que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la cución penal"19y agrega: "Completa el sistema la facultad de abstenerse volunta-
forma que la ley señale. riamente de declarar, que todos los códigos adjudican al imputado, sin que su
silencio se pueda interpretar como elemento de prueba en su contra 20
lO

El derecho de defensa del imputado, nos dice Maier, comprende la defensa mate-
ria/, es decir la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para deci- El Código Procesal Penal parte por establecer el derecho a la defensa entre sus
diracerca deuna posible reacción penal contra ély ladellevar a cabo en él todas principios básicos y posteriormente regula el derecho a ser oído que es la faz
las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la activa del derecho a no autoincriminarse y a continuación el derecho a guardar
potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúa, ac- silencio, que es su manifestación pasiva.
tividades que pueden sintetizarse en la facultad de ser oído, la de controlar la
prueba de cargo, la de probar los hechos que él mismo invoca, valorar la prueba El derecho a nodeclarar en contra de uno mismo, en su expresión activa y pasiva
producida y exponer las razones fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una se encuentra expresamente regulado en el artículo 93: "Derechos y garantías de/
sentencia favorable". Agrega el mismo autor que, a más de la defensa material, imputado ' cuando señala en su letra d) que todo imputado tendrá derecho a
l
,

laparticularidad del procedimiento penal reside en la obligatoriedad deladefensa solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá concurrir
técnica. con su abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre los hechos mate-
ria de la investigación y, en su letra g) que dispone que tendrá derecho a guardar
El derecho de defensa, nos agrega Binder, es la garantía que torna operativas a silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo jura-
todas las demás. Su inviolabilidad es lagarantía fundamental con la que cuenta el mento.
ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan una
vigencia concreta dentro del proceso penal." Lo sustancial de esta norma aparece reiterado en el artículo 98, que agrega la
dirección o sentido que se quiere dar ala declaración del imputado, estableciendo
Este derecho surge a raíz decualq uiera imputación, sin atender a su importancia como idea fuerza que durante todo el procedimiento yen cualquiera de sus eta-
ni su grado de seriedad, y presenta su primera y más básica manifestación en el
18 ALBERTO BINDER: ob. cit. , pág. 179.
16 JULIO MAIER: Derecho ProcesalPenalArgen tino.Tomo 1. Fundamentos. Editorial Hammurabi, 1989, 19 JULIO MAIER: Derecho Procesal Penal Argentino.Tomo 1. Fundamentos. Editorial Hammurabi, 1989,
pág. 311. pág.316.
17 ALBERTO BINDER: Introducción al Derecho ProcesalPenal. Editorial Ad-Hoc, 1993, pág. 151. 20 JULIO MAIER: ob. cit., pág. 334.
88 MA RíA F RANCISCA 'ZAPATA G ARCiA LA PRUEBA ILÍCITA 89

pas el imputado tendrá siempre derecho a prestardeclaración, como un medio de dela declaración, o las normas-garantías que le atañen- como aquellas que nos
defenderse de la imputación que se le dirigiere. aseguran el respeto al derecho a guardar silencio, protege de fondo el derecho a
no declarar en contra de uno mismo, poniendo especial énfasis en que lo que se
El Código Procesal Penal, según podemos constatar, se ha preocupado deimpri- pretende es la obtención de una declaración libre y espontánea, en caso de que
mirle a la declaración del imputado el carácter de un derecho personalísimo que ésta se produzca.
puede ejercerse o no a entera libertad, estableciendo incluso expresamente su
contracara: el derecho a guardar silencio. En conclusión, las formulaciones constitucionales contenidas en el Pacto deSan
José de Costa Rica, el derecho a la libertad y seguridad individual y el derecho a
Por donde quiera que semire esta moneda -caraocruz- de uso y dominio propio la defensa, conforman el cuadro que sostiene el derecho a no declarar en contra
del imputado, se perfilará la misma idea básica: el derecho a nodeclarar en con- de uno mismo, por lo cual es el marco que tendremos presente al analizar su
tra deuno mismo. construcción tutelar al momento de tomar decisiones acerca de la aplicación o no
dela regla deexclusión, en relacióncon la prueba obtenida con inobservancia de
Binder sostiene que el imputado no tiene eldeber de declarar laverdad: "Sea que este derecho fundamental.
el imputado declare la verdad o que oculte información, no estará haciendo otra
cosa que ejercer su derecho alapropia defensa y de ninguna manera incumpliendo b. Tratamiento de la declaración del imputado
un deber como el que tienen lostestigos respecto deladeclaración. Esto significa
que es el imputado quien tiene el señorío y el poder de decisión sobre su propia i. Antecedentes generales
declaración. Consecuentemente, sólo él determinará lo que quiere o lo que no le
interesa declarar. La consecuencia más importante y directa de esto es que del Ferrajoli sostiene que en el interrogatorio del imputado es donde se manifies-
silencio del imputado no se pueden extraer argumentos a contrario sensu. Eslo es tan y semiden las diferencias más profundas entre método inquisitivo y méto-
muy importante porque lo contrario equivaldría a fundar las resoluciones judicia- do acusatorio. En el proceso inquisitivo premoderno el interrogatorio del im-
les sobre una presunción surgida deun acto de defensa del imputado. Y tal cosa putado representaba el comienzo de la guerra forense, es decir, el primer
violaría, en última instancia, su derecho a detensa'." ataque del fiscal contra el reo para obtener de él, por cualquier medio, la
conlesión."
En síntesis, el derecho a no declarar en contra de uno mismo, en su faz activa:
derecho a declarar, y en su faz pasiva: derecho a guardar silencio, es manifesta- Por el contrario, afirma el mismo autor, en el modelo garantista del proceso
ción viva del derecho a defensa y asiste al imputado desde los actos iniciales del acusatorio, informado por la presunción de inocencia, el interrogatorio es el
procedimiento hasta su término. Ello trae como consecuencia la proscripción del principal medio de defensa y tiene laúnica función dedar materialmente vida
sistema procesal penal de todo mecanismo coactivo, al igual que toda argucia, al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusación o aducir
engaño o promesa para obtener la declaración del imputado en contra de su vo- argumentos para justificarse.
luntad .
En el antiguo derecho común de Inglaterra, antes de 1200 existía el juramento
Debemos precisar, en este sentido que tan sólo laobservancia cabal y satisfacto- porcompurgadores, una forma de ordalía. Posteriormente el Papa Inocencio
ria de las normas que establecen el resguardo del derecho a ser oído - incluyendo II1 estableció el juramento inquisitivo: Jusjurandum de veritate dicenda, que
entre éstas, desde luego las normas que determinan las condiciones de validez implicaba la interrogación activa del acusado por parte del juez. La práctica

21 BINDER, ALBERTO: ob. cit., pág. 179. 22 LUIGI FERRAJOLl: Derecho y Razón. Editorial Trota, pág. 607.
MARiA F RANC IS CA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILÍCITA 91
90

dela autoincriminación inducida empezó a ser desterrada del derecho común En nuestro Código de Procedimiento de 1906 la declaración del inculpado
inglés en 1641, con elcaso de John LilbuTn , acusado ante laStar Chamber de está encaminada a provocar su confesión.
imprimir e importar libros heréticos y sediciosos quien negó los cargos y se
rehusó a jurar y contestar otras preguntas, por 10 que fue azotado y puesto en "Confesión. (Del lat. confessio -onis) f. Declaración que alguien hace de lo
picota. Posteriormente el parlamento reconoció la ilicitud dela sentencia y le que sabe, espontáneamente o preguntado por otro. 2. Declaración al confe-
acordó reparacíones.P sordelos pecados que sehan cometido. 3. Declaración del litigante o del reo
en el juicio. Confesor. (Del lat. confesor -oris.) Sacerdote que, con licencia
En Francia, las ordenanzas de agosto de 1536 y 1539 generalizaron el inte- del ordinario, confiesa a los penitentes. (Diccionario de la Lengua Española,
rrogatorio como medio de prueba, el cual encontró consagración definitiva en Real Academia Española)".
la ordenanza de 1670, que dedica un título entero a reglamentar la práctica
ínterrcqatoria". Posteriormente, por medio de un Edicto Real de 1788 y gra- La confesión en juicio viene trasplantada desde el ámbito religioso, del que
cias a lapresión popular se proh ibe la tortura para obtener laconfesión y para llega como uno de los pilares del sistema de justicia inquisitivo, modelo que, por
descubrir a los cómplices y en octubre de 1789 se proscribe el juramento del cierto, tiene como una de sus fuentes directas el derecho canónico, destinado
indagado.25 básicamente a resolver conflictos de naturaleza eclesiástica. Consustancial a
este origen de la confesión es que, probablemente, se encuentra rodeada de
La declaración de Derechos (Sill of Rights) agregó a la Constitución de los una tibia atmósfera que invita al inculpado a reconocer su falta, llegando a pre-
Estados Unidos la Enmienda V en laque quedó establecida la garantía deno miarse su autoincriminación con la rebaja de la pena, en el caso que, sin este
ser compelido, en un proceso criminal, a dar testimonio contra uno mismo. no menor aporte del inculpado, lapersecución penal, lisa y llanamente, hubiese
Posteriormente, en el caso "Miranda con Arizona" la garantía alcanzó su más probablemente fracasado. Una suerte de "confiesa tu pecado y tras la peniten-
elaborada extensión, señalando que cuando una persona que se halla bajo cia serás absuelto" moralmente, claro, en el escenario no ya de la conciencia
custodia policial es interrogada, tiene que ser informada de: moral-religiosa, sino que en el del muy temporal sistema de justicia criminal.

a) su derecho a guardar silencio; El sustrato de fondo que permite explicar este sistema tiene que ver con la
finalidad que tradicionalmente se le ha adjudicado al proceso penal, consis-
b) que lo que diga puede ser usado en su contra; tente en la averiguación dela verdad histórica, es decir, la reconstrucción de
los hechos tal ycomo efectivamente sucedieron.
e) su derecho a contar con un abogado presente durante el interrogatorio;
Elproceso inquisitivo puro manifiesta con gran fuerza esta búsqueda, al pun-
d) su derecho a asesorarse con el abogado antes de hablar;
to de no reconocer límites, permitiéndose en un momento histórico la tortura
e) la posibilidad de tener un abogado pagado por el Estado en caso de como medio válido para obtener laconfesión del imputado y, de esta manera,
carecer de recursos." encontrar o confirmar la verdad.

En el Código de Procedimiento Penal de 1906 la confesión tiene, desde lue-


23 EDMUNDO S. HENDLER: Derecho Penal y Procesal de los Estados Unidos.Ad·Hoc, 1996, pág. 175. go, la capacidad de comprobar la participación del inculpado si reúne ciertas
24 EDMUNDO S. HENDLER: Sistemas Procesales Penales Comparados. Ad-Hec, 1999, pág. 404. mínimas condiciones: prestada ante el juez de la causa libre y consciente-
25 EDMUNDO S. HENDLER: ob. cit., pág. 406. mente, que el hecho confesado sea posible y aun verosímil, atendidas las
26 EDMUNOO S. HENDLER: ob. cit., pág. 178. circunstancias y condiciones personales del procesado; y que el cuerpo del
92 M ARíA F RANCISCA Z APATA GARCIA LA PRUEBA ILiCITA 93

delito esté comprobado por otros medios y la confesión concuerde con sus En todos los casos la declaración del imputado ha de recibirse luego de co-
circunstancias y accidentes. municados sus derechos, especialmente el de guardar silencio.

En el Código Procesal Penal de 2000 laexpresión "confesión" ha desapareci- La primera fiscalización de la comunicación de estos derechos al imputado
do. Obviamente no se trata de un olvido del legislador, sino que de una clara se hará en la audiencia de control de la legalidad de la detención, constitu-
voluntad de introducir una óptica distinta al sentido, tratamiento, efectos y yendo precisamente este punto uno de sus acápites. Es de cargo de los órga-
consecuencias de la declaración del imputado, marcando el énfasis en que nos de persecución penal acreditar que se cumplió con esta obligación.
ésta se debe entender esencialmente como un medio de defensa.
Estas normas conforman un sustrato básico de garantías para tutelar el dere-
Desde esta óptica es que sehanormado la declaración del imputado presta- cho del imputadoa no declarar en contra de sí mismo. La barrera deconten-
da ante los agentes de persecución penal: policías y fiscales y ante eljuez de ción que representan cada una de ellas es deprimerísima importancia, pues
garantía, regulación en la que nos detendremos, al menos en sus aspectos se trata de un momento en que el imputado se encuentra particularmente
más relevantes . vulnerable frente a posibles abusos de los agentes policiales. Ordi nariamente
se tratará de un imputado detenido en flagrancia. pero la legalidad de su
ii. Declaración del imputado ante la policía
detención aun no se encuentra chequeada por el órgano jurisdiccional, ordi-
1. Imputado que se encuentra solo ante la policía. nariamente carecerá en esta etapa de abogado defensor y normalmente su
familia o cercanos desconocerán su suerte y paradero.
La policía no puede jamás interrogar autónomamente a un imputado que
se encuentra solo, es decir sin su defensor. En este caso sólo podrá Generalmente el imputado desconocerá sus derechos, idea implícitamente
hacer las preguntas conducentes a constatar la identidad del sujeto. aceptada por nuestro ordenamiento jurídico que exige se le informe de los
más esenciales, entre ellos, el derecho a guardar silencio.
2. Imputado que se encuentra solo ante la policía y manifiesta su deseo de
declarar. El acatamiento estricto de estas normas-garantía debe ser acreditado por el
órgano depersecución penal y, sino lohace, se activará la regla de exclusión
Si en ausencia de su defensor el imputado manifestare su deseo de de- respecto de la prueba obtenida a resultas de la dec laración del imputado,
clarar, la policía tomará las medidas necesarias para que declare inme- única forma de dar validez al sistema de resguardo deuna declaración libre y
diatamente ante el fiscal. espontánea y del derecho a guardar silencio que contiene , a su vez, el dere-
cho a no declarar en contra de uno mismo.
3. Imputado que se encuentra solo ante la policia, manifiesta su deseo de
declarar y no es posible que declare inmediatamente ante el fiscal. ¡ii. Declaración del imputado ante el fiscal

La policía podrá consignar las declaraciones que se allanare a prestar, 1. Imputado libre
bajo la responsabilidad y con la autorización del fiscal.
Durante la etapa de investigación el imputado estará obligado a compa-
4. Imputado que se encuentra ante la policía con su defensor. recer ante el fiscal , cuando éste asílo dispusiere. Para ello podrá citarlo
por cualquier medio idóneo. Si el citado nocompareciere, el fiscal podrá
La policía podrá interrogar autónomamente al imputado en presencia de ocurrir ante eljuez de garantía para que lo autoricea conducirlo compul-
su defensor. sivamente a su presencia.
94 MARIA F RANCISCA ZAPATA G ARCIA LA PRUEBA ILic lTA 95

Compareciendo el imputado ante el fiscal puede allanarse a prestar Presente el imputado ante el fiscal, se sigue para este caso las mismas
declaración y si se trata de su primera declaración, antes decomenzar, reg las señaladas precedentemente respecto del imputado libre.
el fiscal le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atri-
buye , con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de coml- Desde luego el fiscal podrá acudir al Centro Penitenciario en que se en-
sión , en la medida conocida , incluyendo aquellas que fueren de impor- cuentre elimputado a tomarle ladeclaración que éste se allane a prestar,
tancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que resul- sin necesidad de ordenar que sea conducido a sus oficinas, pues esta
taren aplicables y los antecedentes que la investigación arroja en su norma está establecida en beneficio del fiscal que lleva el caso y no a
contra. favor del imputado. Le facil ita las cosas al fiscal -economiza tiempo en
desplazamiento- y le permite realizar algunas diligencias en que se re-
A continuación, el imputado podrá declarar cuanto tuviere porconvenien- quiere la presencia del imputado, por ejemplo, reconocimiento en rueda
te sobre el hecho que se le atribuyere. de personas por parte de la víctirna y testigos .

En todo caso , el imputado nopodrá negarse a proporcionar al Ministerio No se divisa ninguna garantía constitucional que pudiera verse afectada
Público su completa identidad, debiendo responder las preguntas que se porla toma de declaración en el Centro Penitenciario, asícomo tampoco
le dirigieren con respecto a su identificación. se observa ningún mejoramiento ni ninguna ganancia para el imputado
del hecho de ser necesariamente conducido ante la fiscalía para proce-
Se hará constar en el registro de la declaración la negativa del imputado dera su interrogatorio. Es más, pareciera, por el contrario, más gravoso
a responder una o más preguntas . para el imputado tener que someterse al traslado físico en cada oportuni-
dad que el fiscal lo requiera. Recordemos que a dicho traslado no podría
De esta regulación se destaca una especial conjugación : el fiscal puede oponerse el imputado, ni aun sosteniendo que no prestará declaración
obligar al imputado a acudir a su presencia y éste no podrá negarse a alguna.
proporcionar su completa identidad, conservando, desde luego, intacto
su derecho a guardar silencio. iv. Declaración del imputado ante el juez de garantía

2. Imputado privado de libertad Durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado
tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un medio de defenderse
Hemos dicho que durante la etapa de investigación el imputado estará de la imputación que se le dirigiere.
obligado a comparecer ante el fiscal , cuando éste así lo dispusiere.
Ladeclaración judicial del imputado seprestará en audiencia a lacual podrán
Si el imputado seencontrare privado de libertad, el fiscal solicitará al juez concurrir los intervinientes en el procedimiento , quienes deberán ser citados
autorización para que aquél sea conducido a su presencia. al efecto.

Si el imputado se encuentra en prisión preventiva , una autorización otor- La declaración del imputado no podrá recibirse bajo juramento. El juez se
gada por el juez, salvo que se dispusiere otra cosa, será suficiente para limitará a exhortarlo a que diga la verdad y a que responda con claridad y
que el fiscal ordene la comparecencia del imputado a su presencia cuan- precisión las preguntas que se le formularen. En este punto el artículo 98 del
tas veces fuere necesario para los fines de la investigación, en tanto se Código Procesal Penal agrega que regirá, correspondientemente , lo dispues-
mantuviere esta medida cautelar. to en el artículo 326.
96 M ARiA F RANCISCA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILiclTA 97

El artículo 326 señala que alacusado se lepermitirá que manifieste libremen- Estimo que este mecanismo es absolutamente improcedente a laluz delcu a-
te lo que creyere conveniente respecto de las acusaciones formuladas. Lue- dro normativo e ideológico que regula la declaración del imputado, el que ha
go, podrá ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el defen- excluido tajantemente el recurso de provocar la confesión. Evidentemente si
sor, en ese mismo orden. Finalmente el juez podrá formularle preguntas des- el fiscal, querellante o víctima pretenden provocar la declaración del imputa-
tinadas a aclarar sus dichos. do, buscan que de ésta se deriven consecuencias negativas para el mismo
-en el mejor de los casos que reconozca su participación en el hecho que se
Surge la duda si en esta declaración ante el juez de garantía el imputado le atribuye- y no podemos permitir esta maniobra sin transgredir violenta-
tiene el derecho a declarar libremente lo que creyere conveniente respecto mente laconcepción que se pretende reforzar, consistente en que la declara-
de la acusación o si sólo declarará respondiendo con claridad y precisión las ción del imputado es básicamente un medio de defensa.
preguntas que se le formulen, previa exhortación de decir la verdad .
Si un imputado no ha manifestado su deseo de declarar ante lapolicía, fiscal
Una lectura estrictamente literal podría hacer pensar que la referencia al ar- o juez de garantía está haciendo uso de su derecho a guardar silencio, op-
tículo 326 sólo va al derecho de los demás intervinientes de interrogar al ción que manifiesta una estrategia de defensa intocable para todo el resto de
imputado y al orden que debe seguirse en ello, sin embargo, no debemos operadores jurídicos .
olvidar que el imputado es soberano en decidir si declara y en tal sentido su
primer privilegio es declarar libremente o según señala el artículo 89 al esta- De esto se sigue que lasolapetición formulada por un fiscal al juez de garan-
blecer el ámbito dela defensa, tiene derecho a form ular los planteamientos y tía en el sentido de preguntar al imputado si prestará declaración en una
alegaciones que considere oportunos. audiencia determinada representa en sí misma una conculcación al derecho
de defensa que, nítidamente, se está manifestando en elejercicio de su dere-
As í, la conjugación armónica del artículo 98 y su referencia al 326 debe per- cho a guardar silencio. En este mismo sentido, cabe recordar que se discutió
mitirnos concluir que el imputado ante el juez de garantía declarará libremen- en el Senado si procedía advertir al imputado que se rehusare a contestar o
le lo que creyere conveniente respecto de la imputación, sin ser limitada esta se fingiera loco, sordo, mudo o sordomudo que su actitud no impediría la
posibilidad únicamente a las preguntas que los intervinientes pudieren even- prosecución del procedimiento y que ella le priva de un medio de defensa,
tual mente form ular. situación que se pretendió regular en un artículo que fue rechazado "por ser
incompatible con.el derecho a guardar silencio".
Estimo interesante analizar el alcance de la exhortación de decir la verdad
que se efectúa alimputado. ¿Hasta dónde leobliga? Ami juicio, esta referen- En el derecho norteamericano, el derecho a no ser compelido como testigo
cia está definitivamente de más y no pasa de ser una suerte de expresión de contra uno mismo reconocido por la Enmienda V "tiene un significado más
deseos de parte de laley, pues es deseable que en el proceso los protagonis- amplio que el que se traduce como no ser obligado a declarar. Significa no
tas del litigio actúen sobre labase de laverdad. Esto es así, en tanto no hay ser convocado a declarar y se interpretaque el solo hecho deocupar el estra-
sanción alguna para el imputado que miente, y no podría haberla sin trans- do es algo a lo que hay derecho a resistirse. En un fallode la Corte Suprema
gredir el derecho a no declarar en contra de uno mismo. de 1893, Wilsonv United States se acota el sentido intimidantey embarazoso
que, aun para quien sea totalmente inocente, puede tener el solo hecho de
Parece pertinente preguntarnos: ¿puede el fiscal, la víctima o el querellante ser puesto en el banquillo del testigo".27
pedir al tribunal que tome declaración al imputado?, ¿o siquiera requerir que
se le pregunte en audiencia llamada al efecto, o en una cualquiera, si desea 27 EDMUNDO S. HENDLER: DerechoPenal y Procesal Penal delos Eslados Unidos. Ad-Hoc. B. Aires,
prestar declaración? pág. 177.
98 M ARiA F RANC ISCA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILlCITA 99

Hemos repasado el tratamiento de ladeclaración del imputado ante eljuez de Declarada la nulidad, una vez que se realice la audiencia de preparación de
garantía para reflexionar acerca del carácter de las normas que sientan el juicio oral, eljuez de garantía ordenará fundadamente que se excluyan deser
procedimiento, las obligaciones y derechos involucrados de cada uno de los rendidas en eljuicio aralias pruebas que provinieren deesta diligencia decla-
intervinientes, en especial del imputado. En otras palabras, ¿son estas nor- rada nula.
mas de aquellas cuya trasgresión hace operativa la regla de exclusión por
ilicitud de la prueba obtenida, en el caso, a partir de la declaración del impu- v. Regulación de resguardo de ladeclaración del imputado que compete a
tado ante el juez de garantía? policías, fiscales y jueces de garantía

Si se inobservan garantías fundamentales en el desarrollo de esta audiencia 1. Contenido de la declaración


en que se presta ladeclaración y, tras lamisma se obtiene prueba, ¿cuál será
la vía para excluirla de ser rendida en el juicio oral?, ¿será la declaración de El imputado podrá declarar cuanto tuviere por conveniente sobre el he-
ilicitud? ¿o corresponderá más bien, la declaración denulidad dela diligencia cho que se le atribuyere. Se trata de la declaración "que se allanare a
judicial? prestar".

Ciertamente estamos analizando el escenario de una vulneración fuerte, que Desde luego, el fiscal y la policía, en su caso, formulará las preguntas
implique en sí misma la inobservancia del derecho a noautoincriminarse, por que estime pertinentes, pero el imputado es soberano para decidir qué
ejemplo, una declaración obtenida previo juramento exigido al imputado. declara, respecto de cuáles hechos, pudiendo incluso, sencillamente
negarse a contestar una o más preguntas.
La respuesta dependerá de si seconsidera que la audiencia en la que prestó
declaración el imputado es deaquellas que describe el artículo 159 del Códi- 2. Métodos prohibidos
go Procesal Penal, es decir, una actuación judicial defectuosa del procedi-
miento que le ocasiona un perjuicio únicamente reparable con la declaración Queda absolutamente prohibido todo método de interrogación que me-
de nulidad. noscabe o coarte la liber1ad del imputado para declarar. En consecuen-
cia , no podrá ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o pro-
A nuestro juicio, una declaración del imputado prestada bajo juramento aten- mesa.
ta contra sus posibilidades de actuación, pues constituye una coacción moral
que le impide decidir libremente acerca, por ejemplo, de la posibilidad de no Se prohíbe todo método que afecte la memoria o la capacidad de com-
contestar determinadas preguntas. prensión y de dirección de los actos del imputado, en especial, cualquier
forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o física, tortura, engaño,
Así las cosas, entendemos que, en este caso, no es propio hablar de ilicitud o la administración de sicofármacos y la hipnosis.
dela prueba, por imponerse sobre esta sanción otra más específica como es
la declaración de nulidad. La declaración del imputado no podrá recibirse bajo juramento.

La infracción analizada impide el pleno ejercicio del derecho reconocido en la 3. Duración de la declaración
Constitución a no declarar en contra de uno mismo, por lo que, incluso, se
presume de derecho la existencia del perjuicio y puede ser declarada de ofi- Si el examen del imputado se prolongare por mucho tiempo, o si se le
cio por el tribunal. hubiere dirigido un número de preguntas tan considerable que provocare
100 M ARiA F RANCISCA Z APATA G ARCiA

su agotamiento, se concederá el descanso prudente y necesariopara su


recuperación. Se hará constar en el registro el tiempo invertido en el inte-
rrogat orio.
CAPíTULO TERCERO
4. En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, aquéllas destinadas
a coaccionar ilegítimamente alimputado, ni las que fueren formuladas en TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL EN
términos pocos claros ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS

Estas normas de resguardo tienen un intenso carácter de tuteladel dere- 1. INTRODUCCiÓN


cho a no autoincriminarse y, consecuentemente, acreditada su inobser-
vancia dará lugar a lacorrespondiente sanción: declaración de ilicitud de La teoría de la prueba ilícita tiene un origen jurisprudencial. Fueron los sucesivos
la prueba o declaración de nulidad de la actuación judicial, en su caso, fallos que se hicieron cargo de la problemática que acarreaba la obtención de
con loque no se admitirán para ser rendidas en el juicio aralias pruebas prueba a causa de un acto vulnerador de derechos fundamentales, los que dieron
obtenidas a propósito de esta declaración. vida letra a letra a esta construcción.

Así. estimamos imprescindible para nu estro estudio descubrir las sentencias que
marcaron el camino sembrando la jurisprudencia de este nuevo modo de ver las
cosas.

Hemos escogido una serie de sentencias dictadas por la Corte Suprema de Estados
Unidos, por el Tribunal Constitucional Español y por la Corte Suprema Argentina,
para mostrar a partir de ellas el razonamiento vertido a la solución del asunto.

Muestran especial importancia muchas veces los votos disidentes contenidos en


sentencias que rechazaron la petición de la parte agraviada con la ilicitud, pues
en ellos se advierte lafuerza de los argumentos que, posteriormente, fueron adop-
tados por las mayorías.

Hemos ordenado esta muestra partiendo por las sentencias que más temprana-
mente se pronunciaron por la regla de exclusión y que contribuyeron a lafijación
de su-contenido y perfil.

Continuamos con aquellos fallos que desarrollaron fórmulas para clarificar la ex-
tensión de los efectos de la regla de exclusión hacia la prueba derivada, para
terminar con aquellas que traducen verdaderas teorías de atenuación de su apli-
cación, como del descubrimiento inevitable, buenafe del agente y cauce indepen-
diente.
102 M ARrA FRANCISCA Z APATA GARCiA LA PRUEBA ILÍCITA 103

Hemos seleccionado algunas sentencias por su importancia histórica y otras por Los hechos de esta causa son descritos en la sentencia de la manera si-
su claridad en la línea de razonamiento y fundamentación guiente: 1 "el acusado fue arrestado porun oficial de policía, sin autorización
en la Estación Unión, en la ciudad de Kansas, Missouri, donde era empleado
El objetivo general de este libro ha sido -ya lo hemos dicho- presentar el tema a por una compañía de correo. Otros oficiales de policía habían ido a la casa
fin de sentar las ideas básicas acerca de la operatividad de la regla de exclusión. del acusado, donde un vecino les había contado dónde estaba guardada la
El objetivo específico es lograr familiarizarnos con el razonamiento apropiado, llave; la encontraron e ingresaron a la casa. Buscaron la habitación del acu-
sus giros, sus implicancias, sus contornos . Para esto último es de vital ayuda la sado y tomaron posesión de varios papeles y artículos encontrados allí, los
lectura de los fallos que se presentan. que fueron posteriormente enviados al alguacil de Estados Unidos. Más tar-
de, el mismo día, oficiales de policía regresaron con el alguacil, quien pensó
Advertirá el lector que definitivamente no se trata de una "exclusión por la exclu- que podría encontrar evidencia adicional, y, siendo admitido poralguien en la
sión" sino que dicha regla debe estar siempre en cabal sintonía con los derechos casa, en respuesta a los golpes en la puerta, probablemente un pensionista,
constitucionales. el alguacil buscó la habitación del acusado y sacó ciertas cartas y sobres
encontrados en el cajón de una cómoda. Ni el alguacil ni el oficial de policía
Traiciona el alma de la regla de exclusión la decisión apresurada que se fija en tenían una autorización de búsqueda ".
eventuales infracciones literales de una norma, sin justificar específicamente su
contenido de norma-garantía y desde dicha claridad, la exigencia implícita de A raízde estos hechos el acusado registró enlacausa antes delplazo para la
reafirmar el derecho involucrado tras su vulneración . prueba, petición de devolución de papeles privados, libros y otras propieda-
des, lo cual le fue denegado.
Se ha optado por un extracto más bien abundante de cada sentencia , a fin de
favorecer la apreciación respecto de la línea de pensamiento contenida en el fa- En esta .petición el acusado expone que es un ciudadano y residente de la
llo. Es trascendente destacar el camino que se ha seguido en la fundamentación ciudad de Kansas, Missouri, y que ocupa una casa en el NI? 1834 de calle
dela decisión que se adopta aún más que ladecisión misma, pues eso es propia- Penn en la citada ciudad, señalando que "e121de diciembre de 1911, mien-
mente lo que nos es ajeno. tras estaba ausente, en su trabajo diario, ciertos oficiales del gobierno cuyos
nombres desconoce, ilegalmente y sin autorización o autoridad para hacerlo,
rompieron la puetu: de la citada casa del actor y se apoderaron de todos sus
2. FALLOS QUE DIERON ORIGEN A LATEORíA DE LA EXCLUSIÓN DE LAPRUE- libros, cartas, dinero, papeles, notas, evidencias de solvencia, valores, certi-
BA IlÍCITA ficados, pólizas de seguros, escrituras, extractos y otros documentos de títu-
lo, bonos, confites, ropas, y otras propiedades, todo esto en violación de los
a. Estados Unidos artículos 11 y 23 de la Constitución de Missouri, y de la cuarta y la quinta
Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos ";
i. Weeks contra US, 232 U.S. 383 (1914)
Agrega que el abogado, alguacil y secretario de la Corte de los Estados Uni-
El primer caso en el cual la Suprema Corte de los Estados Unidos sostuvo dos por el distrito oeste de Missouri "tomaron la propiedad antes descrita, la
la inadmisibilidad de la prueba obtenida en violación de la Enmienda IV fue embargaron, y han rechazado y negado devolverle al acusado porción algu-
"Weeks v. US 1914", en el cual se negó eficacia a la evidencia obtenida a na de la misma ", a saber: Un (1) maletín de cuero, avaluado en aproxima-
través de allanamientos y registros arbitrarios realizados por agentes fede-
rales . Lalraducciónno es oficial, peroilustraenforma sustancial las ideasque queremos enfatizar.
104 M ARíA F RANCISCA Z APATA GARCiA LA PRUEBA ILÍCITA 105

damente $ 7; una (1) caja de metal avaluada en $ 3; un (1) bono del condado, referencia a la moción presentada porel acusado para la devolución de cier-
Missouri, avaluado en $ 500; tres (3) certificados de valores mineros que el tas cartas, y ouo« papeles, todos ellos tomados desde su habitación por el
acusado es incapaz de describir más particularmente, avaluados en $ 12,000; Y alguacil de los Estados Unidos, quien, sin autorización, si hubiera podido
ciertos certificados de valores adicionados aaquellos, expedidos por laCompa- expedirse legalmente alguna, visitó la habitación del acusado con el declara-
ñía de Minería, Crédito e Inversiones SanDomingo; alrededor de S75 en dinero do propósito de obtener testimonio adicional para sustentar los cargos en su
efectivo; un (1)periódico publicado alrededor de 1790, un mueble heredado; y contra, y habiendo logrado entrar en la casa, tomó desde el cajón de una
ciertas otras propiedades que el actor es ahora incapaz de describir. cómoda allí encontrada, ciertas cenes escritas alacusado, tendientes a mos-
trar su culpabilidad. Estas cartas fueron puestas en poder del abogado de
Afirma que "el citado abogado de distrito propone usar los señalados libros, distrito, y consecuencialmente producidas y ofrecidas porél como evidencia
cenes, papeles, cel1ificados de valores, etc., en la prueba de la causa ya en contra delacusado en eljuicio. Elacusado sostiene que talapropiación de
individualizada más arriba, y que en razón de ello y de los hechos antes esta- su correspondencia privada fue efectuada en violación de los derechos que
blecidos, los derechos delacusado bajo la enmienda antedicha de la Consti- le garantizan la 4ª y 5ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos ".
tución de Missouri y de los Estados Unidos han sido y serán violados a me-
nos que la Corte ordene la devolución pedida;" La Corte cita la Cuarta Enmienda, que establece: "El derecho de la gente a la
seguridad en sus personas, casas, papeles y efectos, en contra de exorbitan-
Por consiguiente, el acusado ruega que el abogado de distrito, alguacil yac-
tes registros y embargos, no deberá serviolado, y ninguna orden será expe-
tuario sean notificados y que la Corte ordene que le sea devuelta la citada
dida sino sobre causa probable, sustentada en juramento o afirmación, y que
propiedad.
pal1icularmente describa el lugar a ser registrado y las personas o cosas a
El tribunal ordenó la devolución de la propiedad ajena al cargo contra el acu- ser confiscadas".
sado, pero denegó la petición de la materia pertinente. Y obedeciendo esta
orden, el abogado de distrito devolvió parte dela propiedad tomada , y retuvo La Corte señala que "la historia de esta Enmienda esentregada con particu-
el resto, concluyendo la lista de este último con la frase: "toda la propiedad laridad en la opinión de Justice Bradley, dirigiéndose a la Corte en Boyd con-
descrita más arriba es para ser usada en evidencia en el probatorio de la tra Estados Unidos. Según allíse demostró, tuvo su origen en la determina-
causa ya individualizada, y pertenece a la alegada venta de boletos de lotería ción de los forjadores de las Enmiendas a la Constitución Federal de proveer,
de la compañía mencionada ". a través de dicho instrumento, de un Listado de Derechos, garantizando al
pueblo americano,' entre otras cosas, aquellos resguardos que han crecido
Después de que el jurado hubo prestado juramento y antes de que alguna en Inglaterra para proteger a la población de exorbitantes registros y decomi-
evidencia hubiera sido entregada, el acusado insistió en su petición de que sos, tales como eran permitidos bajo las órdenesgenerales emitidas por au-
se le devolviera su propiedad, la cual fue denegada por el tribunal. Posterior- toridad delgobierno, a través de las cuales habían existido invasiones a los
mente en la introducción de tales papeles durante la vista de la causa, el hogares y laprivacidad de los ciudadanos, y decomisos de sus papeles priva-
acusado objetó con motivo señalando que éstos habían sido obtenidos sin dos para sustentar los cargos, reales o imaginarios, presentados en su con-
una orden de búsqueda, y por medio de la entrada forzada a su casa, en tra. Tales prácticas han recibido también sanción bajo órdenes y embargos
violación de la cuarta y quinta Enmiendas de la Constitución de los Estados con los así llamados mandamientos de asistencia, expedidos en las colonias
Unidos, objeción que fue decidida en contra por el tribunal. Americanas. Ver 2 Watson, Consto 1414 etseq. En resistencia a estas prácti-
cas se había establecido elprincipio aprobado y sancionado en la ley funda-
Tras la relación de estos hechos, la Corte señala que "es asíevidente que la mental en la Cuarta Enmienda, que la casa de un hombre era un castillo y no
indagación planteada comprende la de terminación del deber del tribunal con para ser invadido porninguna autoridad general para registrar y confiscar sus
106 M ARiA F RANCISCA Z APATA G ARCrA LA PRUEBA ILiCITA 107

bienes o papeles", Eljuez Cooley, en su obra Limitaciones Constitucionales, Señalaque "no esun aserto del derecho de parte del gobierno, siempre reco-
páginas 425, 426, tratando sobre este rasgo de nuestra Constitución, señala: nocido bajo la ley Inglesa y Americana, a registrar a la persona del acusado
"La máxima "la casa de cada hombre es un castillo" forma parte de nuestra cuando ha sido legalmente arrestado, y a descubrir y decomisar los frutos o
ley constitucional en las cláusulas que prohíben exorbitantes registros y de- evidencias del crimen... Tampoco es el caso de la probanza ofrecida en un
comisos, y siempre ha sido ooeetvede como un alto valor del ciudadano", En juicio donde sepide al tribunal que se detenga y considere los medios ilega-
consecuencia, dice Lieber en sutrabajo sobre Libertad Civil y Auto-Gobierno, les a través de los cuales las pruebas, de otro modo idóneas, fueron obteni-
62, refiriéndose a la ley Inglesa a este respecto, "la casa de ningún hombre das, ... Tampoco esel caso de las herramientas del ladrón u otras pruebas de
puede serabierta enforma forzada, o él o sus bienes sersacados, luego que culpabilidad encontradas ensuarresto bajo su control",
asíha sido forzada, excepto en casos de felonía; y entonces, el sheriff debe
estar proveído de una orden y tener gran cuidado de no cometer una invasión, Afirma: "el caso, en el aspecto sobre el cual nos estamos ocupando, com-
Se insiste celosamente en este principio", En Ex-parte Jackson, esta Corte re- prende el derecho del tribunal en un proceso criminal a retener, para propósi-
conoció elprincipio de protección como aplicable a las cartas y paquetes sella- tos de evidencia, las cartas y correspondencia delacusado, confiscadas en
dos en el correo, y sostuvo que, congruentemente con esta garantía de los su casa en suausencia y sin suautorización, porun alguacil de los Estados
derechos de la gente a estar segura en sus papeles contra registros y confisca- Unidos que no contaba con una orden para su arresto ni para registrar su
ciones exorbitantes, tales bienes sólo podrían serabiertos y examinados con casa",
órdenes expedidas sobre la base de juramento o afirmación, y que fueren
particularmente descriptivas del objeto a ser confiscado, "como se requiere Concluye a continuación categóricamente: "Si las cartas y los documentos
cuando los papeles son objeto de registro en la casa propia de uno", privados pueden serde este modo confiscados y retenidos y usados en evi-
denciacontra un ciudadano acusado de una ofensa, laprotección de la Cuar-
Afirma a continuación que "el efecto de la Cuarta Enmienda es poner a los
ta Enmienda, que declara su derecho a la seguridad contra tales registros y
tribunales de los Estados Unidos y a los funcionarios federales, enel ejercicio confiscaciones, no tiene valor",
de su poder y autoridad bajo limitaciones y restricciones, y para asegurar
siempre a la nación, sus personas, casas, papeles y efectos, contra todo
Deja establecido que "los esfuerzos de los tribunales y de sus funcionarías
registro y decomiso exorbitantes, bajo el amparo de la ley. Esta protección
para punir al culpable, loables en sí mismos, no deben sersocorridos con el
alcanza a todos, se trate de un acusado de crimen o no, y el deber de darle
sacrificio de aquellos grandes principios establecidos poraños de empeños y
fuerza y efecto es obligatorio para todos ennuestro sistema federal, La ten-
sufn'mientos, los 'cuales han resultado en su incorporación en la ley funda-
dencia de aquellos que ejecutan las leyes criminales del país para obtener
mental de la tierra ",
convicción pormedio de embargos ilegítimos y confesiones obtenidas porla
fuerza, a menudo después de someter a las personas acusadas a prácticas
"El jefe de policía de los Estados Unidos sólo pudo haber invadido lacasa del
no autorizadas y atentatorias de los derechos garantizados por la Constitu-
acusado, si estaba proveído de una autorización expedida según lo requiere
ción Federal, no debería encontrar ninguna sanción en los fallos de los Iribu-
la Constitución, bajo información jurada y que describiera con razonable par-
nales, que están encargados todo el tiempo de sostener la Constitución, ya
ticularidad el objeto en cuya búsqueda se haría el registro, En lugar :"eeso, él
los cuales la gente de toda condición tiene el derecho a recurrir para el man-
actuó sin sanción legal, sin duda impulsado por su deseo de traer prueba
tenimiento de tales derechos fundamentales ",
adicional en apoyo delgobierno y bajo el ministerio de su cargo se encargó
Se pregunta la Corte: ¿qué es, entonces, el presente caso? Y antes de con- de realizar un decomiso de papeles prívados en directa violación de la prohi-
testar específicamente esta pregunta, entiende que puede resultar apropiado bición constitucional contra tal acción. Bajo tales circunstancias, sin informa-
establecer, a través de un proceso de exclusión, lo que no es. ción jurada ni descripción particular, ni siquiera una orden deltribunal habría
108 M ARIA F RANCISCA Z APATA G ARc lA LA PRUEBA ILiCITA 109

justificado talprocedimiento, mucho menos estuvo en la autoridad del algua- violación de la Cuarta y Quinta Enmiendas y si de ello se deriva la exclusión
cil de los Estados Unidos el invadir de ese modo la casa y privacidad del de la prueba obtenida en contra de su titular.
acusado".
La decisión en esta causa fue contra los recurrentes, sin embargo, los votos
Cita en apoyo de su conclusión los casos Adams contra Nueva York, en que disidentes marcaron un hito en la historia de las argumentaciones futuras en
la Corte declaró que "la Cuarta Enmienda fue pensada para asegurar al ciu- contra de /a admisibilidad de /a prueba obtenida en violación de derechos
dadano, en supersona y propiedad, contra invasiones ilegítimas de la santi- constitucionales.
dad de su hogar por funcionarios de la ley, actuando bajo sanción legal o
judicial. Esta protección es igualmente extendida a la acción del gobierno y Los hechos de que trata esta causa son los siguientes: los peticionarios fue-
de los funcionarios de la ley actuando bajo e/la " y el Caso Boyd donde se ron condenados por laCorte de Distrito, por e/ Distrito Oeste de Washington,
señaló que "sancionar dichos procedimientos no sólo sería afirmar pordeci- por conspiración para violar el Acta de Prohibición Nacional (27 USCA) me-
sión judicial una manifiesta negligencia, sino un abierto desafío, de las prohi- diante posesión ilegal, transporte e importación de licores intoxicantes y man-
biciones de la Constitución, destinada alaprotección de lagente en contra de tener el perjuicio, mediante su venta.
talacción desautorizada".
La prueba en el expediente revela una conspiración de sorprendente magni-
Por consiguiente, señala el fa llo, "/legamos a la conclusión de que las cartas tud para importar, poseer y vender licor ilega/mente. Implicó e/ empleo de no
en cuestión fueron tomadas desde la casa del acusado porun agente de los menos de 50 personas, de dos embarcaciones marítimas para el transporte
Estados Unidos, actuando bajo elministeriode sucargo, en directa violación del licor a British Columbia, de pequeñas embarcaciones para transporte a lo
de los derechos constitucionales del procesado; que habiendo hecho una largo de la costa hacia el estado de Washington, lacompra y uso de un ramal
oportuna petición para sudevolución, la cual fue oída y dejada de lado porla más allá de los límites suburbanos de Sealtle, con un gran subterráneo oculto
corte, se envolvió una negación de sus derechos constitucionales en la orden para almacenamiento y pequeños escondites en esa ciudad, elmantenimien-
que rechaza talsolicitud, y que lacorte debería haber devuelto estas cartas al to de una oficina central administrada por operadores, y el empleo de ejecu-
acusado. Al mantenerlas y permitir su uso en el probatorio estimamos se tivos, marinos, expedidores, despachadores, exploradores, contables, recau-
cometió un error perjudicial dado que en los papeles y propiedad confiscadas dadores, y un abogado. En un mal mes laventa ascendía a $ 176,000; eltotal
por la policía no aparece que e/los actuaran bajo ningún título de autoridad de un año debe haber excedido de los $ 2,000, 000.
federal, que habría hecho aplicable la enmienda a tales confiscaciones des-
autorizadas". Olmstead fue el líder conspirador y el director general del negocio. Él hizo
una contribución de $ 10,000 al capital, otros 11 contribuyeron con $ 1,000
Así las cosas, define "resulta que la sentencia del tribunal inferior debe ser cada uno. Las utilidades fueron divididas, en una mitad para Olmstead y el
revocada, y el caso reenviado para ulteriores procedimientos en concordan- resto para los otros 11 . El jefe de las varias oficinas en Seatlle estaba en un
cia con esta opinión". gran edificio de oficinas. En éste había tres teléfonos con tres diferentes lí-
neas. Había teléfonos en una oficina del director en su propia casa, en las
ii. Olmstead contra E.U., 277 E.U. 438 (1928) casas de sus asociados, y en otros lugares de la ciudad. La comunicación era
frecuentemente sostenida con Vancouver, British Columbia. Se fijaban los
Esta causa tiene como núcleo centra/la discusión consistente en si eluso de plazos para las entregas del 'material' a diversos lugares a lo largo de Puget
evidencia deconversaciones telefónicas privadas entre los acusados y otras Sound cerca de Seattle, y desde allí ellicor era removido y depositado en los
personas, interceptadas por medio de escuchas telefónicas, equivalen a una escondites a los que ya se ha hecho referencia. Uno de los jefes estaba siem-
, 11
"o M ARiA FRANCISCA Z APATA G ARCfA LA PRUEBA ILic lTA

pre a cargo de recibir, en la oficina principal, órdenes por los teléfonos y dirigir tes no será violado, y ninguna autorización será expedida, sino fundada sobre
su cumplimiento por un cuerpo de hombres. Los números de los teléfonos causa probable, apoyada por juramento o afirmación, que describa particular-
fueron entregados a aquéllos conocidos por ser buenos clientes. A veces las mente el lugar a ser registrado y las personas o cosas a ser embargadas'.
ventas alcanzaban a 200 cajas de licor por día.
y la Quinta: 'Ninguna persona... será compelida a ser testigo contra sí mismo
La información que condujo al descubrimiento de la conspiración y su natura- en un caso criminal.'
leza y extensión fue ampliamente obtenida a través de la intercepción de
mensajes en los teléfonos de los conspiradores, por cuatro agentes. Peque- y a continuación sostiene, tras una serie de citas de sentencias anteriores
ños escuchas telefónicos fueron insertados a lo largo de los cables telefóni- que "no hay razón en el presente caso para aplicar la Quinta Enmienda, a
cos ordinarios desde las residencias de cuatro de los peticionarios y aquellos menos que haya sido primero violada la Cuarta Enmienda. No hubo ninguna
que conducían desde la oficina del jefe. Las inserciones fueron hechas sin evidencia de compulsión que indujera a los acusados a hablar porsus varios
traspasar sobre alguna propiedad de los acusados. Fueron hechas en labase teléfonos. Ellos efectuaron continua y voluntariamente transacciones bursáti·
del gran edificio de oficinas. Las intervenciones de las lineas de las casas les sin conocimiento de la interceptación. Nuestra consideración debe ser
fueron hechas en las calles cercanas. limitada a la Cuarta Enmienda ".

La acumulación de evidencia continuó por muchos meses. Conversaciones Sostiene la Suprema Corte que "el bien conocido propósito histórico de la
de los conspiradores, respecto de las cuales se hicieron corrientemente no- Cuarta Enmienda fue prevenir el uso de fuerza gubernamental para registrar
tas estenográficas, fueron atestiguadas por los testigos del gobierno. Ellas la casa de un hombre, supersona, sus papeles y sus efectos, y para prevenir
revela ron las grandes transacciones mercantiles de los socios y de sus su- la confiscación de su patrimonio" y que "i e misma Enmienda muestra que el
bordinados. Los hombres en los escuchas oyeron lospedidos de licor emiti- registro debe recaer sobre cosas materiales - la persona, su casa, sus pape-
dos porlosclientes y sus aceptaciones; ellos se convirtieron en auditores de les, o sus efectos ".
las conversaciones en tre los socios. Todo esto reveló la conspiración por la
que se elevan los cargos en la acusación . Muchas de las conversaciones Expone que se ha pretendido que el lenguaje del Ministro Sr. Field en Ex
interceptadas no eran meros reportes, sino partes de los actos criminales. La parte Jackson, ofrece una analogia a la interpretación de la Cuarta Enmienda
evidencia también reveló las dificultades a las cuales los conspiradores se respecto de escuchas telefónicas, pero que la analogía falla. La Cuarta En-
vieron suíetos, las noticias reportadas sobre la captura de naves, el arresto mienda puede tEmer aplicaciones propias sobre una carta sellada en el co-
de sus hombres y la confiscación decajas de licor en garajes y otros lugares. rreo, en razón de la estipulación constitucional para el Departamento de Co-
Mostró el tráfico llevado porOlmstead, el jefe conspirador, con miembros de rreos y las relaciones entre el gobierno y aquellos que pagan para asegurar
la policía de Sealtle, los mensajes para ellos en los que se aseguraba la protección de sus cartas selladas. Es claro dentro de las palabras de la en-
liberación de los miembros de la conspiración arrestados , y también directas mienda decir que el robo ilegal de una carta sellada por un agente del gobier-
promesas de pagos a agentes, tan pronto la oportunidad se presentara . no es un registro y captura de los papeles o efectos del expedicionario. La
carta es un papel, un efecto, y estáen custodiade un gobierno que prohíbe el
Para el análisis de este asunto la Suprema Corte parte por citarel contenido transporte , excepto bajo su protección .
de las Cuarta y Quinta Enmienda:
y agrega que" Los Estados Unidos nocuida de la misma manera los mensa-
La Cuarta Enmienda dispone: 'El derecho de las personas a estar seguros en jes telegráficos o telefónicos que el correo de cartas selladas. La Enmienda
sus personas, casas, papeles y efectos, contra registros y capturas exorbitan- no prohibe lo que aqui fue hecho. No hubo registro. No hubo captura. La
112 M ARiA F RANCISCA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILiclTA 113

evidencia fue asegurada mediante el uso del sentido del oído y sólo eso. No Respecto a la comisión de de/ita en /a obtención de la evidencia, señala que
hubo entrada en las casas u oficinas de los acusados". el estatuto de Washington, adoptado en 1909, dispone: Toda persona... que
intercepte, lea o de otra manera interrumpa o dilate el envío de un mensaje
De allí que afirme que "El lenguaje de la Enmienda no puede ser extendido y sobre cualquier línea telegráfica o telefónica... será culpable de un delito.'
expandido hasta incluir los cables telefónicos, que llegan al mundo entero Este estatuto, afirma, "no declara que la evidencia obtenida por tal intercep-
desde la casa delacusado o su oficina. Los cables intervenidos no son más ción será inadmisible, y por la ley común, ya referida, nolosería. Sí elestado
parte de su casa o de su oficina, que los son las autopistas a lo largo de las de Washington puede perseguir y castigar a los agentes federales que violan
cuales ellos se despliegan ". esta ley, y pueden aquéllos cuyos mensajes fueron interceptados demandar-
los civilmente".
Esta Corte, en Carroll contra Estados Unidos declaró que "La Cuarta Enmien-
da ha de serintegrada a la luz de lo que fue estimado un registro y captura Hemos anunciado que los votos disidentes fueron trascendentes para lo que
exorbitante cuando fue adoptada, y de manera talque conserve los intereses fue el desarrollo posterior de la teoría de la prueba ilícita y su consecuente
públicos, asícomo los intereses y derechos de los individuos ciudadanos" . Y regla de exclusión , por lo que nos dedicaremos a la transcripción de sus pa-
el Ministro Sr. Bradley, en el Caso Boyd, y el Ministro Sr. Clarke, en el Caso sajes más relevantes.
Gouled, dijeron que "la Quinta Enmienda y la Cuarta Enmienda debían ser
liberalmente integradaspara lograr elpropósito de los forjadores de la Cons- Voto del Sr. Ministro HOLMES
titución en el interés de la libertad".
Parte reconociendo que "sin negarlo, no estoy preparado para decir que la
Pero, concluye "eso no puede justificar la ampliación del lenguaje empleado penumbra de la Cuarta y Quinta Enmiendas cubra al acusado, aunque estoy
más allá delsignificadoprácticoposible de casas, personas. papeles y efectos, plenamente de acuerdo con que las cortes pueden errar adhiriéndose dema-
o la aplicación de las palabras registro y captura a prohibir escuchar o ver". siado estrechamente a las palabras de la ley en aquella parte en que las
palabras denotan una política que va más allá de ellas. Pero pienso, como el
Argumenta que "el enfoque razonable esque alguien que instala en su casa Ministro Sr. BRYEIS dice, que aparte de la Constitución, elgobierno nodebe-
un instrumento telefónico con cables conectores intenta proyectar su voz a ría usar evidencia obtenida y sólo obtenible pormedio de un acto criminal".
aquéllos lejanos en elexterior, y que los cables más allá de su casa, y mensa-
jes que pasan sobre ellos, no están incluidos dentro de la protección de la Señala que es deseable que los criminalessean detectados, y para tal fin que
Cuarta Enmienda. Aquí los que interceptaron las voces proyectadas no esta- toda evidencia disponible sea usada, pero que es también deseable que el
ban en la casa ni tampoco eran parte de la conversación". gobierno pague él mismo por los crímenes, cuando ellos son los medios a
través de los cuales laevidencia es obtenida. Asegura: "tenemos que elegir, y
Agrega que "ni los casos que hemos citado nialguna de las muchas decisio- por mi parte pienso que es un daño menor que algunos criminales deban
nes federales traídas a nuestra atención sostienen que la Cuarta Enmienda escapar. aliado de que el gobiemo deba jugar un rol innoble ".
haya sido violada en contra de un acusado, a menos que haya habido un
registro y captura oficial de su persona o una confiscación de sus papeles o Finaliza señalando que"para aquellos que están de acuerdo conmigo, ningu-
sus efectos materíales tangibles o una efectiva invasión física de su casa 'o na distinción puede ser hecha entre el gobierno como acusador y el gobierno
alrededores con el propósito de hacer una confiscación ", por lo que, define, como juez. Si elcódigo existente no permite al abogado de distrito meter sus
"las interveniones telefónicas aquí reveladas no alcanzan a ser un registro o manos en tan sucio negocio, no permite tampoco que el juez autorice que
captura dentro del significado de la Cuarta Enmienda". sucedan tales iniquidades".
114 M ARiA F RANCISCA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILÍCITA 115

Voto disidente del Ministro Sr. BRANDEIS Destaca que cuando la Cuarta y Quinta Enmiendas fueron adoptadas, "la
forma que el agravio había tomado" había sido necesariamente simple. Fuer-
Este voto parte por hacer un breve repaso de los hechos y luego precisa que za y violencia eran entonces los únicos medios conocidos por el hombre a
el gobierno no hace ningún intenlo de defender los métodos empleados por través de los cuales un gobierno podía efectuar directamente autoincrim ina-
sus agentes. Ciertamente, concede que si la intervención telefónica puede cíón. Podía compelir al individuo a testificar, forzadam ente, si lo necesitaba,
ser estimada como un registro y captura dentro de la Cuarta Enmienda, tal por medio de la tortura. Podía asegurarse la posesión desus papeles y otros
intervención telefónica como fue practicada en elcaso que nos ocupa, fue un artículos tocantes a su vida privada , efectuando una confiscación, sí lonece-
registro y captura exorbitante y la evidencia así obtenida es inadmisible. Pero sitaba, a través de rotura y en trada. La protección contra tales invasiones de
se fundamenta en el lenguaje de la Enmienda, y pretende que respecto de la 'la santidad de lacasa de un hombre y las privacidades desu vida' fue estipu-
protección otorgada con ella no puede propiamente sostenerse que se incluya lada en la Cuarta y Quinta Enmiendas por un lenguaje específico. Pero 'los
una conversación telefónica. Y agrega, citando a Marshall: "No debemos olvi- tiempos cambian, y traen a la existencia nuevas condiciones y propósitos.'
dar -dijo el Ministro Presidente Sr. Marshall en McCulloch contra Maryland, 4 Significados más sutiles y de mayor alcance de la invasión deprivacidad han
Wheal. 316, 4074 L. Ed. 579- que es una Constitución loque estamos interpre- llegado a ser eficaces para el gobierno.
tando ", a partir de cuya afirmación hemos dejado sentado en innumerables
ocasiones que las cláusulas garantizadoras de la protección individual contra Concl uye, en una clarísima metáfora que" Los descubrimientos y las inven-
específicos abusos de poder,deben tener una capacidad de adaptación almundo ciones han hecho posible para el gobierno, a través de medios lejos más
efectivos que el estiramiento en elpotro, obtener la revelación en la corte de
cambiante.
lo que se susurra en el armario".
Fue en referencia a esto que la corte dijo en Weems contra Estados Unidos, Por otra parte, agrega, "en laaplicación de una Constitución, nuestra reflexión
"La legislación, ambas, estatutaria y Constitucional, está promulgada, es cier- nopuede versar sólosobre lo que ha sido, sino de lo que puede ser".
to, en defensa de una experiencia maligna, pero su lenguaje no debería, por
ello, ser necesariamente confinado a la forma que talmalignidad ha tomado Sostiene que el progreso de la ciencia en surtir al gobierno con medios de
antes. Los tiempos cambian, y traen a la existencia nuevas condiciones y espionaje no se detendrá probablemente en los escuchas telefónicos. Alg ún
propósitos. En consecuencia, un constituyente, para servital debe ser capaz día pueden ser desarrol lados medios a través de los cuales el gobierno, sin
de aplicaciones más amplias que elagravio que ledio origen. Esto esparticu- rem over papeles desde cajones secretos, pueda reproducirlos en la corte, y
larmente cierto respecto de las Constituciones. Ellas no son actos legales mediante los cuales será posible exponer ante un jurado los acontecimientos
efímeros, diseñados para regular ocasiones pasajeras. Ellas son, usando las más íntimos de un hogar. Los avances en las ciencias psíquicas y otras relacio-
palabras del Ministro Presidente Marshall, 'diseñadas para aproximarse a la nadas pueden traer medios deexplorar creencias inexpresadas, pensamientos
inmortalidad tan cercanamente como las instituciones humanas pueden ha- y emociones. Y recuerda que lafrase "Esto coloca la libertad de cada hombre
cerlo'. El futuro implica su cuidado y disposiciones para evento de buenas y en las manos decada mezquino agente" fuedicho por James Otis respecto de
malas tendencias de las cuales ninguna profecía puede dictarse. En la apli- intrusiones mucho menores que éstas. ¿Puede ser que la Constitución no con-
cación de una Constitución, en consecuencia, nuestra reflexión no puede re - ceda protección alguna contra tales invasiones a la seguridad individual?
ferirse sólo a lo que ha sido sino a lo que puede ser. Bajo cualquierotra regla
una Constitución sería ciertamente tan fácil de aplicar como deficiente en Este voto encuen tra una respuesta suficiente en Boyd contra Estados Uni-
eficacia y poder. Sus principios generales tendrían poco valor y serían con - dos, "un caso que será recordado mientrasexista la libertad civil en los Esta-
vertidos mediante precedentes en fórmulas impotentes e inanimadas. Los dos Unidos ". La corte revisó allí la historia que subyace tras la Cuarta y Quin-
derechos declarados en palabras pueden perderse en la realidad". ta Enmiendas. Se sostuvo, con referencia al fallo de Lord Camden en Entick
116 M ARIA F RANCISCA Z APATA G ARC[A LA PRUEBA ILÍCITA 117

contra Carrington, 19 Juicio Estatal de Howell, 1030: "Los principios sentados metódico proceso de un procedimiento de corte. De estas decisiones, nece-
en esta opinión afectan la esencia básica de la libertad y seguridad constitu- sariamente sigue que la Enmienda es violada por la lectura del papel por el
cionales. Ellos alcanzan más allá de la concreta forma del caso ante la corte, agente sin un embargo físico, sin siquiera haberlo él tocado, y esa utilización
con sus circunstancias adventicias; ellos se aplican a todas las invasiones de en un procedimiento criminal, del contenido del papel así constituye una vio-
parte del gobierno y de sus empleados contra la santidad del hogar de un lación a la Quinta Enmienda.
hombre y de las privacidades de la vida. No es elrompimiento de sus puertas,
ni la revuelta de sus cajones lo que constituye la esencia de la ofensa, sino Asegura que"la protección garantizada porlas Enmiendas es mucho más am-
que es la invasión de su irrevocable derecho de seguridad personal, lIbertad plia de miras. Los redactores de nuestra Constitución emprendieron elresguar-
personal y propiedad privada, donde este derecho no ha sido nunca confisca- do de condiciones favorables para la persecución de la felicidad. Ellos recono-
do por su condena de alguna ofensa pública ". Irrumpir en una casa y abrir cieron elsignificado de la naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos
cajas y cajones son circunstancias agravantes, pero ninguna extorsión forza- y de su intelecto. Ellos supieron que sólo una parte del dolor, placer y satisfac-
da y compulsiva del propio testimonio de un hombre o de sus papeles priva- ciones de la vida está fundada en cosas materiales. Ellos buscaron proteger a
dos para ser usados como evidencia de un crimen o para confiscar sus bie· los Americanos en sus creencias, sus pensamientos, sus emociones y sus sen-
nes, está dentro de lacondena de tal fallo. En esta consideración, laCuarta y saciones. Ellos confirieron elderecho, en contra del gobierno, a ser dejado solo
Quinta Enmiendas corren casi una dentro de la otra. -el más comprensivo de los derechos y elderecho más valorizado porlos bom-
bres civilizados. Para proteger ese derecho, toda intrusión injustificable del go-
En Ex parte Jackson, se sostuvo que unacarta sellada puesta en depósito en bierno en la privacidad del individuo, a través de cualquiermétodo que se em-
el correo es protegida por las Enmiendas. El correo es un servicio público pleara, debe ser estimado como una violación de laCuarta Enmienda. Yeluso,
proveído por el gobierno. El teléfono es un servicio público prove ído por su como evidencia en un proceso criminal, de hechos establecidos pormedio de
autoridad. No hay, en esencia, ninguna diferencia entre la carta sellada y el tal intrusión debe ser estimado como una violación de la Quinta ".
mensaje telefónico privado. Como el juez Rudkin dijo más abajo: "En verdad,
la una es visible, el otro invisible; la una estangible, el otro intangible; la una Señala que la evidencia fue obtenida a expensas del gobierno, por sus agen-
está sellada, y et otro no está sellado; pero estas son distinciones que no tes, quienes actuaban en su nombre al cometer el crimen. Los crímenes de
hacen una diferencia". aquellos agentes fueron cometidos con el propósito de asegurar evidencia
con la cual obtener una acusación y asegurar una condena. La evidencia así
"El dañino incidente de invasión de la privacidad del teléfono es lejos mayor
obtenida constituye la trama y urdimbre del caso del gobierno. El agregado
que aquel que implica la intromisión en los correos. Siempre que una línea
de la evidencia del gobierno ocupa 306 páginas de registro impreso. Más de
telefónica esinterceptada, la privacidad de las personas en ambos extremos
de la línea, es invadida, y todas las conversaciones entre ellos sobre cual- 210 de ellas están llenas con relaciones de los detalles de la intervención
quier sujeto, y aunque propias, confidenciales, y privilegiadas, pueden ser telefónica y con hechos establecidos con ella. No hay literalmente otra evi·
oídas. Además, la intervención de la línea telefónica de un hombre implica la dencia de culpabilidad de laparte de algunos de los acusados excepto aqué-
intervención en su teléfono de toda otra persona a quien él pueda llamar o llailegalmente obtenida por esos agentes. Para casi todos los acusados (ex-
cepto aquellos que admitieron su culpabilidad) , la evidencia tendiente a ase-
que pueda llamarlo".
gurar una condena consistió principalmente en aquella que esos agentes ha-
Sostiene este voto que los registros y capturas injustificados violan la Cuarta bían obtenido violando la ley estatal.
Enmienda, cualesquiera sea el carácter del papel; si el papel estaba en la
casa cuando fue tomado por los agentes federales, en una oficina, o en cual- Cuando estos actos ilegales fueron cometidos hubo crímenes sólo de los
quier otro lugar; si su captura fue efectuada porla fuerza, por fraude, o en el agentes individualmente. El gobierno era inocente, en términos legales; para
118 M ARIA F RANCISCA ZAPATA GARCiA LA PRUEBA ILiCITA 119

ningún agente federal existe autorización de cometer un crimen en su nom- Recuerda que se sostiene que las operaciones de 'intervención telefónica' de
bre. Cuando el gobierno, teniendo pleno conocimiento. buscaba , a través del los agentes federales no fueron un 'registro y captura' en violación de lasegu-
Departamento de Justicia, valerse él mismo de los frutos de estos actos para ridad de las 'personas, casas, papeles y efectos' de los peticionarios en el
cumplir sus propios fines, asumió responsabilidad moral por los crímenes de sentido constitucional o dentro de la intención de la Cuarta Enmienda.
los agentes. y si esta corte debería permitir al gobierno, por medio de los
crímenes de sus agentes, efectuar sus propósitos de castigar a los acusados, Afirma que la cuestión debatida depende de una justa apreciación de los
aparecería como si se presentasen todos los elementos de una ratificación . hechos y señala en primer lugar que "los teléfonos son usados generalmente
Si asífuera, el gobierno se convertiría a sí mismo en un transgresor de la ley. para transmisión de mensajes concernientes a negocios oficiales, sociales y
a asuntos personales incluyendo comunicaciones que son privadas y privile-
Afirmado lo anterior se pregunta: "¿Sancionará esta corte, mediante el soste- giadas -aquéllas entre médico y paciente, abogado y cliente, padre e hijo,
nimiento delfallo inferior, talconducta de parte delejecutivo?" y es enfático al marido y mujer. Los contratos entre las compañías de teléfonos y los usuarios
responder que "una corte nocorregirá un agravio cuando aquel que invoca su contemplan el uso privado de las facílídades empleadas en el servicio. Las
ayuda notiene las manos limpias. Cuando elactor es elgobierno, las razones comunicaciones pertenecen a las partes entre quienes ellas se hicieron. Du-
para aplicarla son aún más convincentes. Cuando los remedios invocados rante sus transmisiones eluso exclusivo delcable pertenece a las personas a
son aquéllos de la ley criminal, las razones son imperiosas" . quienes sirve. La intervención telefónica implica interferencia con el cable
mientras está siendo usado. Intervenir los cables y escuchar por los agentes
Finaliza sosteniendo que "decencia, seguridad y libertad igualmente deman- literalmente constituye un registro en pos de evidencia. A medida que las
dan que los agentes gubernamentales sean sujetos a las mismas reglas de comunicaciones pasaban, ellas eran escuchadas y bajadas "-
conducta que son impuestas a los ciudadanos. En un gobierno de derecho la
existencia del gobierno estará en peligro si falla en observar la leyescrupulo- Luego señala que "esta corte ha interpretado siempre la Constitución a la
samente. Nuestro gobierno es elpotente, elomnipresente profesor. Para bien luz de los principios sobre los cuales ella fue fundada. La operación dire cta
o para mal, enseña al pueblo entero a través de su ejemplo. El crimen es o significado literal de las palabras usadas no mide el propósito o visión de
contagioso. Si el gobierno se vuelve un transgresor de la ley, genera despre- sus disposiciones. Bajo los principios establecidos y aplicados poresta cor-
cio por la ley, invita a todos los hombres a con vertirse en ley ellos mismos; te, la Cuarta Enmienda salvaguarda contra todos los agravios que son como
invita a la anarquía. Declarar que en la administración de la leycriminal el fin y equivalentes a aquellos que abraza el significado ordinario de sus pala-
justifica los medios -declarar que el gobierno puede cometer crímenes para bras".
asegurar la condena de un criminal privado- traeria consigo una retribución
terrible. Contra esa perniciosa doctrina esta corte deberia resueltamente opo- y asíconcluye "cuando los hechos son verdaderamente estimados, una clara
nerse ". aplicación de ese principio decide la cuestión constitucional a favor de los
peticonetio« Pienso que deberfa dárseles a ellos un nuevo juicio".
Voto disidente Ministro Sr. BUTLER
¡ii. Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961)
Plantea que la única cuestión a considerar es ésta: ¿Puede el gobierno, con-
secuentemente con las cuarta yquinta enmiendas, tener asus agentes, cuando En esta causa la apelante fuecondenada porhaber tenido a sabiendas en su
quiera que ellos lo estímen conveniente, interceptando líneas telefónicas . es- posesión y bajo su control ciertos lujuriosos y lascivos libros, imágenes y
cuchando, bajando e informando de los mensajes privados y conversaciones fotografías enviolación del artículo 2905 .34 del Código Corregido deOhio. El
transmitidas por teléfonos? estatuto estipula en la parte pertinente que: "Ninguna persona tendrá a sa-
120 M ARIA F RANC IS CA Z APATA G ARC IA LA PRUEBA ILlCITA 121

biendas en su posesión o bajo su control un libro o imagen obscena, deprava- tografías y un pequeño lápiz garabateado -todo lo cual se afirma es porno-
da o lasciva". gráfico.

Como fue oficialmente declarado en el extracto de su decisión, la Suprema Conforme a los agentes de policía que participaron en el registro, estos ar-
Corte de Ohio estimó que su condena era válida no obstante estar basada tículos fueron encontrados, algunos en el tocador de la apelante y otros en
·principalmente sobre la introducción de evidencia de lujuriosos y lascivos una maleta hallada bajo su cama. Conforme a la apelante, la mayoría de los
libros e imágenes ilegalmente confiscadas durante un registro ilegítimo del artículos fueron encontrados en una caja de cartón en la parte baja de la
hogar de la acusada". casa. Todo este material, sostiene la apelante eran cosas abandonadas que
habían pertenecido a un pensionista reciente, un hombre que había partido
Los hechos deesta causa se inician el día 23 de mayo de 1957, cuando tres repentinamente a Nueva York y había sido detenido allí.
agentes de policía de Cleveland llegaron a la residencia de la acusada, persi-
guiendo información de "una persona que estaría ocultándose en la casa , La Corte Suprema deOhio mantuvo la condena a pesar de que fue basada
quien era requerida para ser interrogada en relación con un reciente atenta- en los documentos obtenidos en el registro ilegal. Para Ohio la evidencia
do". La Srta. Mapp y su hija vivían en el último piso del inmueble habitado por obtenida por un registro y captura ilegales'es admisible en un procedimien-
dos familias. Asu llegada alacasa, los agentes golpearon lapuerta y solicita- to criminal al menos cuando no fue tomada desde "la persona del acusado
ran entrar pero la apelante, luego de telefonear a su abogado, se negó a pormedio del uso de fuerz a brutal y ofensiva en su contra". La corte encon-
admitirlos sin una orden de registro. Ellos informaron a su cuartel general tró determinante el hecho de que la evidencia no había sido tomada "desde
sobre la situación y emprendieron la vigilancia dela casa. la persona por el uso de fuerza física brutal u ofensiva en contra de la acu-
sada".
En las dos horas y media siguientes, lapolicía mantuvo sitiada la casa. A las
cuatro en punto, su número había aumentado al menos a siete. El abogado
Advierte el fallo que esta evidencia hubiera sido inadmisible en un proceso
de la apelante apareció en escena y uno de los policías le señaló que ahora federal.
tenían una orden de registro, pero el agente se rehusó a exhibirla. En vez de
ello, se dirigió a la puerta de atrás, primero trató de patearla y, al resultar
Recuerda que "en el año 1914, en el caso Weeks, esta Corte "por primera
dicha acción infructuosa, rompió el vidrio de la puerta y laabrió desde dentro.
vez' sostuvo que "en un proceso criminal federal la Cuarta Enmienda limita el
uso de evidencia procurada a tra vés de un registro y captura ilegales". Esta
La apelante, quien estaba en la escalera, ascendiendo a su departamento,
Corte ha requerido desde entonces de los agentes federales de la ley una
requirió ver la orden de registro, pero el agente rehusó dejársela ver, aunque
estricta adhesión a dicho mandamiento, elcual esun e/aro, específico y cons-
agitó un papel delante de su cara. Ella se lo arrebató y lo metió dentro de su
titucionalmente requerido -aún si judicialmente implícito- disuasivo salva-
vestido. Los policías la cogieron , le quitaron el papel y la llevaron esposada
ante otro agente. Fue llevada escaleras arriba, así atada, hasta el mayor de guardia sin cuya insistencia al respecto la Cuarta Enmienda habría sido redu-
los dos dormitorios del apartamento; allí fue forzada asentarse sobre lacama. cida a 'une fórmula de palabras". Holmes, J. , Silverthorne Lumber Ca. contra
Mientras tanto, los oficiales entraron a la casa e hicieron un completo registro Estados Unidos (1920). Significó, bastante simplemente, que "condena por
de las cuatro habitaciones de su apartamento y de la parte baja. medio de confiscaciones ilegales y confesiones forzadas...nodeberían hallar
sanción en las decisiones de las cortes...•. Weeks contra Estados Unidos, y
Para entender el significado deese conflicto, se debe comprender que este que tal evidencia "no debería ser usada de ninguna manera '. S¡Jverthorne
caso se basa en la posesión de cuatro pequeños panfletos, un par de fa- Lumber Ca. contra Estados Unidos".
,

122 M ARíA F RANCISCA Z APATA G ARCíA LA PRUEBA IlÍCITA 123

"La fulminante consecuencia del caso Weeks y deaquellos que le siguieron Sostiene al fin : "habiendo reconocido una vez que el derecho a laprivacidad
fue la demoledora declaración deque la Cuarta Enmienda, aunque no referi- plasmado enla Cuarta Enmienda es exigible en contra de los Estados, y que
da a, o limitando el uso de, la evidencia en las cortes, realmente impidió su el derecho a estar protegido contra brutales invasiones de la privacidad por
introducción siera obtenida por agentes de gobierno por medio de una viola- parte de agentes estatales es, por consiguiente, constitucional en su origen,
ción de la Enmienda". no podemos seguir permitiendo que ese derecho permanezca como una pro-
mesa vacía. Porque es exigible en la misma manera y efectos de otros dere-
La reflexión central de este caso y que manifiesta su importancia histórica es chos básicos resguardados porla Cláusula del Debido Proceso, nopodemos
"del mismo modo que al Gobierno Federal, igualmente a los Estados la Cuarta seguir permitiendo que sea revocable al antojo de cualquier agente de poli-
y Quinta Enmiendas, la libertad frente a excesivas invasiones de laprivacidad cía, quien, en el nombre de la propia ejecución de la ley, elige suspender su
y la libertad respecto de condenas basadas en confesiones forzadas, gozan gozo. Nuestra decisión, fun dada en la razón y la verdad, le otorga al individuo
de 'íntima relación' en superpetuación de 'principios de humanidad y libertad no más que lo que la Constitución legarantiza, al agente de poliefa nomenos
civil resguardadas'...sólo después de años de esfuerzo. Ellas expresan su- que aquello a lo cual el honesto cumplimiento de la ley autoriza, y, a las cor-
plementarias fases del mismo propósito constitucional -para mantener tes, esa integridad judicial tan necesaria en la verdadera administración de
invioladas grandes áreas de privacidad personal. La filosofía de cada Enmien- justicia ".
da y de cada libertad escomplementaria a, aunque no dependiente, de la otra
en su esfera de influencia -el mínimo que juntas aseguran en cada esfera es El fallo de la Suprema Corte de Ohio es revocado y la causa reenviada a su
que ningún hombre puede ser condenado por evidencia inconstitucional". tribunal de origen para posteriores procedimientos no incompatibles con esta
opinión .
y agrega: "la cooperación federal-estado en la solución del crimen bajo
estándares constitucionales será fomentada, por reconocimiento de sus aho- b. España
ra mutuas obligaciones a respetar los mismos criterios fundamentales en sus
enfoques ". i. Sentencia Te 114/1984

Hay quienes sostienen , como hizo Justice (entonces juez) Cardozo , que bajo La doctrina de la prueba ilícita aparece tratada por primera vez en la jurispru-
nuestra doctrina constitucional excluyente "el criminal puede salir libre por- dencia española en esta sentenciaque, no obstante desestimar las alegacio-
que el alguacil ha desatinado". People contra Defore, 242 N.Y., 21, 150 N.E., nes del recurrente de amparo, se dedica a hacer un profundo análisis del
587. En algunos casos éste será indudablemente el resultado. Pero, como se tema en relación con los derechos fundamentales, sinque les parezca esen·
dijo en Elkins, "hay otra consideración -el imperativo de integridad judicial". cial para su desarrollo el apoyo en texto legal expreso.
El criminal sale libre, si así se debe, pero es la ley quien lo deja libre. Nada
puede destruir a un gobierno tan rápidamente como su negligencia en la ob- Se trata de un recurso de amparo promovido por don Francisco Poveda Na-
servancia de sus propias leyes, o peor aún, su desprecio de los estatutos de varro contra la Sentencia de la Magistratura de Trabajo que declaró proce-
su propia existencia. Como Justice Brandeis, discrepando, dijo en Olmstead dente el despido del actor, así como contra la Sentencia dictada en recurso
contra Estados Unidos, "Nuestro Gobierno es el poderoso, omnipresente de casación por el Tribunal Supremo, que declaró no haber lugar al recurso
maestro. Para bien o para mal, él enseña a todo el pueblo a través de su de casación contra la anterior
ejemplo... Si el Gobierno se convierte en un transgresor de la ley, engendra
desprecio por la ley, invita a todos los hombres a convertirse en ley en sí Afirma el actor que tales resoluciones judiciales vulneraron sus derechos fun-
mismos, invita a la anarqu ía". damentales al secreto de las comunicaciones -artículo 18.3 de la Constitu-
124 MARiA FR ANCISCA WATA GARCIA L A PRUEBA ILiCITA 125

ción- ya un proceso judicial con todas las garantías (artículo 24.2 de la nor- existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de
ma fundamental) . las pruebas de posible origen antijurídico. "La imposibilidad de estimación
procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho
La fundamentación jurídica puede resumirse del modo que sigue: fundamental que pueda considerarse originalmente afectado, sino como ex-
presión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos
a) En cuanto a la conculcación del derecho al secreto de las comunicacio- fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento pue-
nes. se habría producido porque en el proceso laboral se consideró de requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. La
como prueba de sus faltas laborales un instrumento ilegítimamente obte- pretendida lesión jurisdiccional de los derechos reconocidos en el artículo
nido, consistente en lagrabación fonográfica de una conversación suya, 18.3 de la Constitución carece de fundamento en este caso y no es posible
que se obtuvo por el interlocutor del señor Poveda sinconocimiento de imputar a las resoluciones impugnadas una conculcación directa e inmediata
éste. Elrecurrente afirma en su demanda que elartículo 18.3 delaCons- del derecho del recurrente al secreto de sus comunicaciones".
titución protege "la intimidad de la conversación" no sólo frente a terce-
ros, sino también frente a cualquiera de los comunicantes, impidiendo, Más adelante el tribunal sostiene que "aun careciendo de regla legal expresa
en consecuencia, la colocación por uno de ellos, sin conocimiento del que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida,
otro, de un instrumento de grabación que recoja el contenido de la con- hayque reconocer que deriva de laposición preferente de los derechos funda-
versación . mentales en el ordenamiento y de suafirmada condición de "inviolables" (ar-
tículo 10.1 de la Constitución) la imposibilidad de admitir en el proceso una
b) En lo relativo a la presunta conculcación del derecho a un proceso con prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad funda-
todas las garantías entiende el recurrente que incurrió en ella el Magis- mental. Para nosotros en este caso, no se trata de decidir en general lapro-
trado deTrabajo al apoyarse. como única prueba, en la mencionada gra- blemática procesal de la prueba con causa ilícita, sino, más limitadamente,
bación fonográfica de constatar la "resistencia" frente a la misma de los derechos fundamenta-
les, que presentan la doble dimensión de derechos subjetivos de los ciudada-
El Tribunal Constitucional haciéndose cargo de estas alegaciones señala que nos y de "elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comuni-
"en el presente caso la hipotética lesión de los derechos reconocidos en el dad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia
artículo 18.3 de la Constitución española no podría imputarse -con carácter humana justa y pacífica... " -Sentencia de este tnbunal25í81 , de 14 de julio,
directo e inmediato- a las resoluciones judiciales, sino, según reconoce el fundamento jurídico 5-. Esta garantía deriva, pues, de la nulidad radical de
recurrente, a los actos extraprocesales que estuvieron enel origen de la deci- todo acto -público o, en su caso, privado- violatorio de las situaciones jurídi-
sión de despido. Estas últimas conductas podrían, en su caso, haber incurri- cas reconocidas en la Sección Primera delcapítulo segundo deltítulo I de la
do en antijuridicidad y, si así hubiera sido, tal comportamiento contrarío a Constitución y de la necesidad institucional por no confirmar, reconociéndo-
derecho podría haber afectado a laplena validez de las actuaciones procesa- las efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales (el
les, que, eneljuicio de instancia, reconocieron fuerza probatoria al objeto que "deterrent effect" propugnado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
se supone ilegítimamente adquirido, mas aun en talcaso, la lesión nopodría los Estados Unidos). Estamos, así, ante una garantía objetiva del orden de
referirse directa o inmediatamente a la actuación judicial". libertad, articulado en los derechos fundamentales".

Aclara a continuación que en el caso planteado loque en realidad reprocha el Luego dedejar sentado este criterio, pasa al examen dela cuestión de fondo
actor a las actuaciones judiciales es haber decidido a partir de una prueba suscitada en el caso, es decir, a determinar si efectivamente la grabación de
ilícitamente obtenida y agrega que haya ocurrido así o no, lo cierto esque no la conversación, en la que fuera parte el actor, constituyó, como se pretende,
126 LA PRUEBA ¡LICITA
127
MARIA F RANCISCA Z APATA G ARCiA

una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones concluyendo citud en la presunta conculcación por dichas resoluciones de sus derechos
tras un meticuloso análisis que "el derecho al secreto de las comunicacio- fundamentales reconocidos en el núm. 3º del artículo 17 de la Constitución,
nes... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrar su sentido así como de las garantías procesales consagradas en los apartados 1º Y2º
constitucional, frente a quien tomó parte en /a comunicación misma asíprote- del artículo 24 de la misma Norma fundamental.
gida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de
las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, susecreto, estable- los derechos invocados principalmente por el demandante son los derechos
ciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o delconoci- a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, pues al
miento antijurídico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmen- haberle exigido lapolicía lapráctica de los exámenes para establecer eldosaje
te protegido es así-a través de laimposición a todos del "secreto"- Ia libertad de alcohol en su sangre se le detuvo sin darle a conocer sus derechos y
delascomunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto luego,se lecondenó en virtud de prueba conculcatoría de sus derechos cons-
porla interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del titucionales.
soporte delmensaje -con conocimiento o no delmismo- o captación, deotra
forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento El fallo afirma que no se quebró el derecho del actor aser presumido inocente
antijurídico de lo comunicado (apertura de /a correspondencia ajena guarda- ya que, "de conformidad con reiterada doctrina constitucional, para la efectivi-
da por su destinatario, por ejemplo). dad de este derecho es condición necesaria y suficiente la existencia en el
proceso deuna actividad probatoria de cargo, obligación aquísatisfecha, como
Afirma que "sea cual sea el ámbito objetivo delconcepto de 'comunicación', consta enlos autos, mediante lapráctica depruebas testificales y de carácter
la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizarsu impenetra- documental".
bilidad porterceros (públicos oprivados, elderecho posee eficacia erga omnes)
ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aque- Estos últimos reproches, señala que son los que delimitan el objeto constitu-
llos entre los que media el proceso de comunicación es indispensable para cional de la pretensión, y ello porque, "como dijimos en la Sentencia 1/4/
configurar el ilícito constitucional aquí perfilado ". 1984, de 29 de noviembre, en elproceso no pueden hacerse valer, ni admitir-
se por eljuzgador, pruebas obtenidas violentando derechos o libertades fun-
ii. Sentencia Te 107/1985 damenta/es, con la consecuencia de que la hipotética recepción jurisdiccio-
nalde instrumentos asíobtenidos (aunque no sean ellos los únicos que fun-
En esta sentencia hay referencia a la recién analizada 114/1984, confirmando damentan /a convicción deljuzgador) implicaría una ignorancia de las garan-
lo expuesto en ella. tías propias al proceso (artículo 24.2 de la Constituci9n), productora de la
consiguiente lesión de un derecho fundamental, que habría de ser reparada
Se trata de un recurso de amparo interpuesto por don Santos de Gandarillas por este tribunal".
Carmona, en nombre y representación dedon José Miguel Aramendi Aguirre-
zabalaga, contra laSentencia dictada el16 de marzo de 1984 por el Juzgado Este aspecto de la cuestión -la conformidad constitucional de la prueba y de
de Instrucción número 2 de San Sebastián, confirmada por la Audiencia Pro- su modo de verificación- es el único punto que el fallo considera trascenden-
vincial , condenatoria por un delito de conducción bajo efecto de bebidas alco- te, afirmando que "en modo alguno puede considerarse inconstitucional la
hólicas. previsión normativa de una prueba tendente a determinar el grado de alcohol
en sangre de los conductores de vehículos de motor y ello sin perjuicio de
En su recurso pide el demandante que sedeclare la nulidad de las dos Sen- que la forma de realización de dicha prueba pueda presentar aspectos de
tencias recaídas en el procedimiento antecedente, fundamentando esta solí- relevancia constitucional".
128 M ARIA FR ANCISCA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILíCITA 129

Para su análisis parte de la consideración de que "los derechos declarados penal- no configura el supuesto de "detención" contemplado en aquel pre-
en el artículo 17.3 de la norma fundamental corresponden al "detenido ', esto cepto constitucional niha de rodearse, porello, de unas garantías llamadas a
es, a quien ha sido privado provisionalmente de su libertad por razón de la tutelar una situación bien distinta y que, porlo demás, resultarían de satisfac-
presunta comisión de un ilfcito penal y para su puesta a disposición de la ción harto difícil en un caso como el que se considera ".
autoridad judicial". "Las garantías exigidas porelartículo 17.3 -informaciónal
detenido de sus derechos y de las razones de su detención, inexistencia de iii. Sentencia Te 49/1999
cualquierobligación de declarar y asistencia letrada- hallan, pues, su sentido
en asegurar lasituación de quien, privado de sulibertad, se encuentraante la Esta extensa y pormenorizada sentencia que tratamos de reducir conservan-
eventualidad de quedar sometido a un procedimiento penal, procurando asf dosu esencia,fue dictada en los recursos de amparo promovidos por Mohamed
la norma constitucional que aquella situación de sujeción no devenga en nin- Mohamed Abdel-Lah y coimputados frente alaSentencia de laSala Segunda
gún caso en productora de la indefensión del afectado ". del Tribunal Supremo, pronunciada en recurso de casación sobre la Senten-
cia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga.
Tras este análisis sostiene que" no esesta situación, sin embargo, la de quien,
conduciendo un vehfculo de motor, es requerido policialmente para la verifi- La resolución impugnada condenó al recurrente, junto con otros acusados,
cación de una prueba orientativa de alcoholemia, porque ni el asf requerido como autor de un delito contra la salud pública y de contrabando, tras decla-
queda, sólo porello, detenido en el sentido constitucional del concepto, ni la rar probados los siguientes hechos:
realización misma del análisis entraña exigencia alguna de declaración
autoincriminatoria delafectado, y sí sólo la verificación de una pericia técnica •Confidencias recibidas porelGrupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la
de resultado incierto y que no exorbita, en sí, las funciones propias de quie- Guardia Civil de Málaga sobre la vinculación de AbdelazizMohamed Haddou,
nes tienen como deber lapreservación de la seguridad del tránsito " agregan- mayor de edad, sin antecedentes penales, y de Mohamed Mohamed Abdel-
do además, que "en estos términos, la verificación de laprueba que se consi- Lah, mayor de edad y sin antecedentes penales, con una organización dedi·
dera supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegítimo desde la pers- cada a la introducción de hachís procedente de Marruecos en la costa mala·
pectiva constitucional, a las normas de policía, sometimiento al que, incluso, gueña, determinaron a la fuerza actuante a solicitar autorización judicial para
puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el la intervención de los teléfonos 518718 y 523434 instalados en los respecti-
curso de controles preventivos realizados porlos encargados de velar porla vos domicilios de los referidos en Ceuta. Mediante estas escuchas pudo te-
regularidad y seguridad del tránsito '. nerse noticia dé la existencia de viajes marítimos relacionados con el ilícito
negocio sospechado. En una conversación mantenida por Mohamed el día
Sostiene por último el fallo en análisis que "la realización de esta prueba, por 11 de diciembre de 1986, se menciona el teléfono de Málaga número 356105
lo tanto, así como la comprobación de otro modo poragentes delorden públi- y en diversas ocasiones se habla del Restaurante "Manolo" de Torremolinos,
co de la identidad y estado de los conductores, no requiere de las garantías como destino de los viajes. Los Agentes actuantes, luego de averiguar que el
inscritas en el artículo 17.3 de la Norma fundamental, dispuestas específica- teléfono citado correspondía a una empresa denominada "Artel/ S.A." (oo.J,
mente en protección del detenido y no de quienquiera que se halle sujeto a dedicada a la venta de libros a domicilio solicitan autorización judicial para la
las normas de la policía de tráfico", por loque concluye que "no se produjo en intervención de este último teléfono, lo que da lugar a la incoación de las
este caso vulneración alguna de los derechos del recurrente recogidos en el diligencias indeterminadas núm. 103/87 del Juzgado de Instrucción núm. 6
artículo 17.3 con ocasión de la realización de las pruebas de alcoholemia de Málaga, en las que se dicta Auto concediendo laautorización. Pronto pudo
l/evadas posteriormente alproceso penal. La verificación misma de las prue- saberse que al frente de la empresa citada se encontraba doña Adelaida de
bas -único aspecto a considerar aquí, porsuincidenciaulterioren lacondena Juan Muñoz, mayor de edad, sin antecedentes penales, esposa de don Ma-
LA PRUEBA ILÍCITA 131
130 M ARiA F RANCISCA Z APATA G ARCIA

nuel Sánchez Rosa, mayor de edad, sin antecedentes, quien, junto a sus viaje. La aproximación de la patera a la costa se hace difícil, pues no puede
hermanos don Rodrigo y don José Sánchez Rosa, ambos mayores de edad y usar el motor por el accidente y el agua va entrando en su interior. Los ocu-
sin antecedentes penales, regentaban el Chiringu ito-Restaurante pantes del chiringuito, Manuel Sánchez Rosas , José Sánchez Rosas, Juan
"Portofino,instalado en la playa de La Carihuela (Torremolinos') . Las escu- Sánchez Vallejo, Luis Ribeiro Sánchez, Manuel Ariza Pérez y Juan Galdeano
chas de esta última intervención dan pie a sospechar que en la noche del 19 Villegas, todos mayores deedad y sin antecedentes penales y el último aque-
al20 de febrero de 1987 va a salir una lancha cargada con hachís de lacosta jado de un cuadro epiléptico, que le merma sensiblemente sus facultades
africana con destino a la playa citada. La fuerza instructora monta un servicio mentales y volitivas, esperan en la orilla y señalizan con mecheros a la em-
de observación y advierte cómo aproximadamente a las veintidós treinta ho- barcación ladirección a seguir. Cuando llega a laarena, ayudan en lastareas
ras delindicado día 19, tres hombres salen del Chiringuito mencionado y se de traslado de los 400 kilogramos de hachís desde la patera a la furgoneta,
adentran en el mar a bordo de una patera. Otro grupo queda en el estableci- matrícula MA-9687-AB, que previamente habían aparcado en la playa. Car-
miento, dando muestras de actividad durante toda la noche, con salidas es- gada, la droga, la furgoneta inicia la marcha conducida por José Sánchez
porádicas porparejas para dar una vuelta porlos alrededores del estableci- Rosas, a quien acompaña Filippo Mallo.
miento o para llamar porteléfono. La noche transcurre en infructuosa espera
y las escuchas telefónicas ponen de manifiesto que ha sido el temporal y la La fuerza instructora sigue a lafurgoneta en otro vehículo y, al llegar a lacalle
avería de uno de los tres motores de la embarcación, lo que ha determinado Miami, cuando su maniobra no puede ser advertida por los demás, decide
que se optara por regresar ante el riesgo de llegar al destino después de interceptarla, dándose inicio a la operación de detención de todos los intervi-
amanecer. Asílo refiere, en llamadas telefónicas a Adelaida de Juan y a Ma- nientes. José no obedece las indicaciones y maniobra bruscamente hacia
nuel Sánchez desde Ceuta, Alfonso Conesa Ros, mayor de edad y sin ante- atrás hasta colisionar contra una señal indicadora, emprendiendo seguida-
cedentes penales". mente la huida a pie, al igual que su acompañante Filippo, pero los inteqran-
tes del cerco organizado por la fuerza instructora logran la rápida detención
En la noche del 23 al 24 de febrero, la operación se repite . Se intercepta el de los nueve referenciados, que son puestos a disposición del Juzgado de
aviso telefónico dado en clave por Alfonso Conesa a Adelaida anunciándole Instrucción núm. 8 deMálaga, cuyo titular incoa sumario deurgencia y acuer-
que ha salido su mujer. La fuerza instructora interpreta que la embarcación da, por auto, elsecreto sumarial loque permite el descubrimiento y detención
con el hachís ha iniciado la traves ía y monta el mismo servicio que en la de los otros componentes de la trama. Así, mediante lasescuchas en el telé-
ocasión anterior. Entretanto en Ceuta se encuentran ya Alfonso Conesa y fono 35 61 05 pudo saberse que Alfonso Conesa Ros llegaba a esta ciudad
Fausto Mora Soblechero, que han llegado el mismo día 23 y contactan telefó- en el vuelo 761, Barcelona-Málaga, del día 9 de marzo de 1987. La solicitud
nicamente con Abdelaziz Mohamed Haddou, desde elhotel "La Muralla", donde de documentación a todos los pasajeros de ese vuelo, cuyas características
se hospedan y coordinan el envío, llamando desde allí a Adelaida. físicas respondieran a las que se atribuían al citado, determinaron su deten-
ción en la sala de espera del aeropuerto, en la tarde del indicado día. En su
En el Chiringuito-Restaurante "Portofino" la noche discurre en forma similar a poder se intervino un bloc con la anotación de Filíppo Mallo, un reloj con
la de cuatro días antes. La patera se hace a la mar aproximadamente a las memoria en la que figuraba, entre otros números de teléfono, el intervenido
20:30 horas y en ella van Rodrigo Sánchez y otra persona, hoy fallecida. El 35 61 05 Y el 6543466, del que aparece como abonada Eugenia García
regreso a la playa se produce aproximadamente a las 06 horas del día 24 y Gutiérrez, esposa de Fausto Mora Soblechero.
en muy malas condiciones, ya que ha sufrido un fuerte impacto y navega
semihundida por el peso de los 400 kilogramos de hachís y de un pasajero Mohamed Mohamed Abdel-Lah fue detenido en Fuengirola, como presunto
más. Se trata de Filippo Mallo, súbdito italiano, mayor de edad y sin antece- implicado en un alijodedrogas,el día 8de juniode 1987, en tanto que Abdelaziz
dentes penales, que escolta el comprometido cargamento durante todo el Mohamed Haddou, temeroso de que los detenidos revelasen su decisiva in-
132 M ARiA F RANCISCA Z APATA G ARCIA LA PRUEBA ILlCITA 133

tervención, se refugió temporalmente en Marruecos y, luego declararse su e) Ausencia de motivación alguna en el Auto que autorizó las intervenciones
rebeldía obtuvo su libertad provisional bajo fianza al comparecer voluntaria- de los teléfonos ceutíes, así como en las sucesivas prórrogas de las mis-
mente ante la autoridad judicial en febrero de 1988. Con la misma medida se mas, practicadas sin control judicial, y sin que se constate laproporciona-
vio beneficiado Fausto Mora Soblechero. La sustancia intervenida en la fur- lidad de la medida ablatoria del derecho al secreto de las comunicacio-
goneta accidentada fue analizada y resultó ser hachís, como se sospechaba, nes telefónicas.
con un peso de cuatrocientos kilogramos y un valor en el mercado ilícito de
cien millones de pesetas. (...)". Por todo ello concluye suplicando se declare la nulidad radical de todas las
actuaciones judiciales producidas desde la autorización de las intervencio-
Dicha sentencia fue objeto de recurso decasación por los acusados elque se nes telefónicas en Ceuta, incluyendo desde luego la de las sentencias
declaró no ha lugar referenciadas.

Fundamentan los acusados su demanda de amparo, con extensa cita de la Las sentencias impugnadas en los procesos de amparo acumulados a éste
STC 85/1994, en la vulneración padecida en sus derechos al secreto de las condenaron a los recurrentes por considerar probada su participación, en cali-
comunicaciones telefónicas (artículo 18.3 CE) Ya la presunción de ino- dad de autores, en hechos constitutivos de un delito contra la salud pública y
cencia del artículo 24.2 CE , que se derivarían de las siguientes circuns- otro de contrabando, consistentes en promover, favorecer y facilitar elconsumo
tancias: ilegal de drogas tóxicas -en este caso hachís- mediante la introducción en
España, procedente de Marruecos, de grandes cantidades de esta sustancia.
a) Ausencia deactividad probatoria de cargo, pues toda laaportada aljuicio
oral derivaba de las intervenciones telefónicas producidas en su teléfono El tribunal sentenciador fundó su convicción en diversos elementos de prue-
y en el de otro acusado, prueba inválida e inadmisible por derivar node ba, entre los que cabe destacar, por su repercusión en los hechos declarados
un previo procedimiento penal , sino de unas meras y burocráticas dili- probados, la transcripción del contenido de las grabaciones de las conversa-
gencias indeterminadas; ciones telefónicas intervenidas y la declaración testifical de los agentes poli-
ciales que practicaron las escuchas y de aquellos otros que realizaron el se-
b) Idéntica invalidez de las pruebas aportadas se derivaría de la ausencia guimiento de laoperación de desembarco de ladroga y lacaptura de quienes
de control judicial en la práctica de las intervenciones telefónicas, que se en ella participaron.
delegaron en los cuerpos de seguridad sin medidas de control de ningún
género; Los recurrentes fundan sus pretensiones de amparo en diversas alegaciones
entre las que cabe identificar un hilo conductor común cuando, por diversas
e) Ausencia de entrega al instructor de las grabaciones originales, que se razones, impugnan la eficacia probatoria del resultado dela intervención tele-
sustituyen por meras transcripciones caprichosamente resumidas y fónica practicada en la fase de investigación. Esta queja común se sitúa ex-
extractadas por la autoridad gubernativa, dándose la circunstancia de plícita o implícitamente en el ámbito de tres derechos fundamentales: eldere-
que buena parte de las conversaciones transcritas tuvieron lugar en len- cho al secreto de las comunicaciones -artículo 18.3 C.E.-, el derecho a un
gua árabe, y sevierten alcastellano sin laintervención detraductor debi- proceso con todas las garantías -artículo24.2 C.E.- y, finalmente , y conecta-
damente habilitado; da con este último, la presunción de inocencia.

d) Ausencia de reproducción en el juicio oral de las grabaciones, en condi- El núcleo esencial de laqueja de los recurrentes, como yase anticipó, radica
ciones que hicieran posible la contradicción; en laimpugnación de lalegitimidad y regularidad de la intervención telefónica
134 MARiA F RANCISCA ZAPATA G ARCíA LA PRUEBA ILfclTA 135

practicada en la fase de investigación del delito, al entender carente de co- cionales (en especial, de la proclamación constitucional del Estado de Dere-
bertura e insuficientemente motivada laresolución judicial que la autorizó ini- cho en el artículo 1.1 CE Yde la referencia del artículo 10.2 CE a los arts.
cialmente y las que la mantuvieron después, por loque sedenuncia la lesión 10.2 y 18 del Convenía Europeo para la Protección de los Derechos Funda-
del artículo 18.3 CE , que establece la garantía constitucional del secreto de mentales y las Libertades Públicas) y que, en el ámbito de los derechos fun-
las comunicaciones. Se cuestiona, además, la forma en que se llevó a cabo damentales constituye una regla de interpretación que, porsu mismo conte-
laintervención y lasuficiencia del control judicial ejercido; así, los recurrentes nido, se erige en límite de toda injerencia estatal en los mismos, incorporan-
entienden que en el proceso de grabación, traducción, transcripción y selec- do, incluso frente a la ley, exigencias positivas y negativas".
ción de las conversaciones intervenidas se ha vulnerado también el derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones. De la misma forma impugnan Tras una serie de citas de sentencias anteriores sobre el tema, señala que
los recurrentes el modo de incorporación alproceso de las cintas y sus trans- "corresponde ahora analizar si las intervenciones telefónicas acordadas en
cripciones y, en lógica conexión con estos razonamientos, entienden que al este caso obedecieron a un fin constitucionalmente legítimo (cosa que nadie
contenido de dichas grabaciones no debió otorgársele eficacia probatoria, ni discute) y, además, si fueron necesarias y representaron un sacrificio del de-
tampoco al resto de las pruebas practicadas que estiman derivadas del cono- recho fundamental proporcionado a la consecución de dicho fin ".
cimiento ilegítimamente adquirido a través de las escuchas. Por último, re-
prochan a las sentencias impugnadas haber desoído estas alegaciones y "Tales condiciones se reconducen, en el presente supuesto, a determinar si
haber fundado la condena en pruebas constitucionalmente ilegítimas, por lo las resoluciones judiciales que incidieron sobre el derecho al secreto de las
que estiman vulnerado el derecho a la presunción deinocencia. comunicaciones telefónicas delos recurrentes expresaron de modo suficien-
te laconcurrencia de los presupuestos habilitantes de laintervención o de su
Entrando en el examen de laactuación judicial, esta sentencia comienza ana- prórroga. Pues los elementos indispensables para que el juicio de proporcio-
lizando la pretendida vulneración del artículo 18.3 C.E. por el hecho de que nalidad pueda llevarse acabo (en el momento posterior en el que ha de veri-
las autorizaciones no se otorgasen dentro de alguno de los procedimientos ficarse silamedida adoptada fue acorde con laConstitución) han de explicitarse
legalmente previstos, sino en las denominadas "diligencias indeterminadas". en elmomento de adopción de la medida,de modo que su ausencia o falta de
expresión determina que la injerencia no pueda tampoco estimarse justifica-
Señala: "La garantía judsdiccional del secreto de las comunicaciones no se da desde la perspectiva del artículo 18.3 CE En este sentido hemos afirma-
colma con su concurrencia formal -autorización procedente de un órgano doque toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho funda-
jurisdiccional- sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce mental ha de estar 'debidamente fundamentada, de forma que las razones
que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia ac- fácticas y jurídicas de tal limitación puedan ser conocidas por el afectado, ya
tuación judicial". que sólo a través de la expresión de las mismas se preserva el derecho de
defensa y puede hacerse, siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de
Esto sentado, determinar si la actuación judicial ha vulnerado materialmente proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la
elartículo 18.3 C.E. requiere, ante todo, analizar las exigencias de proporcio- que obedece (SSTC 37/1989 y 85/1994, entre otras)".
nalidad que se proyectan sobre la injerencia en el derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas. La expresión del presupuesto habilitante de la intervención telefónica consti-
tuye una exigencia del juicio de proporcionalidad. Pues, de una parte, mal
Señala el Tribunal Constitucional que desde sus primeras resoluciones hasta puede estimarse realizado ese juicio, en el momento de adopción de lamedi-
las más recientes ha "consagrado el principio de proporcionalidad como un da, si no semanifiesta, al menos, que concurre efectivamente el presupuesto
principio general quepuede inferirse a través de diversos preceptos constitu- que lalegitima. Y, de otra, sólo através de esa expresión, podrá comprobarse
136 M ARIA F RANCISCA Z APATA G ARCiA L A PRUEBA ILiclTA 137

ulteriormente la idoneidad y necesidad (en definitiva, la razonabilidad) de la anímicas, precisan, pa ra que puedan entenderse fundadas , hallarse apoya-
medida limitativa del derecho fundamental (SSTe 37/1989, 3/1992, 12/1994, das en datos objetivos, que han de serlo en undoble sentido. En primerlugar,
13/1994, 52/1 995, 128/1995, 181 /1 995 Y34/1996). en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de con-
trol. Y, en segundo lugar, en eldeque han de proporcionar una base real de la
En elcaso analizado, elvalor constitucional que seinvoca frente al secreto de que pueda inferirse que se ha com etido o se va a cometer el delito sin que
las comunicaciones es el interés público propio de la investigación de un puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigen-
delito que la legislación considera grave, y, más concretamente , la determi- ciaresulta indispensabledesde laperspectiva del derecho fundamental, pues
nación dehechos relevantes para lainvestigación penal del mismo. "No cabe si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el
duda, como dijimos antes, de que el fin perseguido es en sí mismo constitu- derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la e.E. lo configura,
cionalmente legítimo -como expresamente señalamos en las SSTC 3711989, quedaría materialmente vacío de contenido .
fundamento jurídico 4., 3211994, fundamento jurídico 5. y 20711996, funda·
mento jurídico 4., letra A)-, pero no es suficiente con constatar que lapetición De esta manera afirma que será prec iso examinar "si efectivamente en el
y la autorización persiguieron un fin legítimo para afirmar su conformidad con momento de pedirla y acordarla, sepusieron de manifiesto ante el Juez, a
la Constitución, sino que, además, ha de ser necesaria para la consecución través de la solicitud policial, no meras suposiciones o conjeturas de que el
de ese fin ". delito pudiera estarse cometiendo o llegar a cometersey de que las conver-
saciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran
Para que pueda apreciarse esta necesidad es preciso verificar, en primer medio útil de averiguación del delito, sino datos objetivos que permitieran
lugar, que la decisión judicial dirigida a tal fin apreció razonadamente la co- pensar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su
nexión entre elsujeto o sujetos que iban a verse afectados porla medida y el comisión o porquienes con ellas se re lacionaban, y que, por lo tanto, no se
delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizardes- trataba de una investigación meramente prospectiva. En otras palabras,
pués, si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su el secreto de las comunicaciones no puede ser develado para satisfacer
idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (Caso Klass, núm.
ljuicio de proporcionalidad)". 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan enla men-
te de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea
El fallo señala que el proceso de análisis mediante el que llevar a cabo su esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitu-
control externo ha de seguir el orden expuesto pues no cabe olvidar "que la cional".
relación entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averigua-
ción de un delito- y el sujeto afeclado porésta -aquél de quien se presume Especifica que "por lo tanto, para determinarsi aquí se ha vulnerado o no
que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda hallarse dicho secreto, será preciso establecer la relación entre el delitoinvestigado
relacionado con él- es un prius lógico del juicio de proporcionalidad: aten- y los usuarios de los teléfonos intervenidos, individualizar los datos que
diendo al sujeto sobre el que recaen, sólo serán lícitas las medidas de inves- hayan llevado a centrar las sospechas en ellos y analizar, finalmente, si
tigación limitativas de derechos fundamentales que afecten a quienes funda- éstas tenían algún fundamento objetivo que justificara la adopción de la
damente puedan provisionalmente ser tenidos como responsables del delito medida limitativa ".
investigado o se hallen relacionados con ellos".
Para proceder, en elcaso concreto, alanálisis de lasuficiencia delos motivos
La relación entre la persona y el delito investigado se expresa en la sospe- exteriorizados por la autoridad judicial en las resoluciones que autorizaron,
cha, pero las sospechas que, como las creencias, no son sino meramente inicialmente, y prorrogaron, después, las intervenciones telefónicas cuesno-
138 MARiA F RANCISCA Z APATA GARCiA LA PRUEBA ILiCITA 139

nadas, expone las particulares circunstancias fácticas del caso enjuiciado, tal ren procedentes para el esclarecimiento de esos hechos y, entre tales
y como se desprenden de las actuaciones judiciales. Los datos más relevan- medidas, la intervención y control del teléfono citado", En ambos casos,
tes son los siguientes: por último, se dispone que el control de los teléfonos se llevará a cabo
porfuncionarios dela Policía Judicial, limitándose el alcance temporal de
A) La intervención judicial en el proceso de investigación del delito se inicia la medida a un plazo de veinte días.
tras sendas solicitudes delaJefatura de la233 Comandancia dela Guar-
dia Civil, con sede en Ceuta, dirigidas el 2 de diciembre de 1986 alJuzqa- B) Antes de que transcurriera en su totalidad dicho plazo, el 19de diciem-
do de Instrucción núm. 1 de esa capital. La primera de ellas, relativa al bre de 1986 se solicitó por la misma autoridad la prórroga de las inter-
número telefónico del que estitular Abdelaziz Mohamed Haddou, sefun- venciones acordadas, manifestando que las escuchas controladas hasta
damentaba en haber recibido "noticias" y haber practicado 'consecuen- la fecha "revelan conexiones del titular del teléfono con personas dedi-
tes investigaciones" que habían llevado a conocer que el mismo "se rela- cadas a introducir estupefacientes en grandes cantidades desde Ma-
ciona con individuos catalogados como traficantes de droga y es sospe- rruecos a la Península; practicándose gestiones derivadas de las mis-
choso de dedicarse a este ilícito comercio en gran escala", agregando mas orientadas a su identificación y detención ", No se entregó trans-
que casi cuatro años antes fue detenido por encontrarse en su antiguo cripción alguna de las escuchas ni tampoco cinta de casete que las
domicilio 1,1 kilogramos de hachís. La segunda, respecto al teléfono contuviera. El Juzgado de Instrucción de Ceuta accedió a la prórroga
de Mohamed Mohamed Abdel-Lah, simplemente hace mención a que solicitada , cuyo único fundamento señala: "Estimándose que subsisten
se le tiene por "sospechoso de dedicarse a este ilícito comercio engran los motivos tenidos en cuenta para acordar la intervención del teléfono
escala ", porhaberse 'IIegado a conocer que se relaciona con individuos procede acordar prorrogar esta intervención por un nuevo período de
catalogados como traficantes de drogas', sospechas que también deri- otros veinte días".
van de "noticias recibidas y consecuentes investigaciones llevadas a efec-
to". Las sospechas policiales se extienden a considerar que desde los Posteriores comunicaciones dela misma autoridad gubernativa, sol icitaron
teléfonos de los domicilios de ambos ciudadanos "se efectúan contactos sucesivas prórrogas de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juz-
y se conciertan operaciones con traficantes de droga residentes en la gado y éste prorrogó de la misma forma a lo que cabe agregar una última
Península ". solicitud de prórroga , de fecha 1Ode marzo de 1987, en la que ya se hace
referencia a la aprehensión en las costas malagueñas. el 24 de febrero de
Ambas solicitudes dieron lugar a la incoación por el mencionado Juzga- ese año, de 400 kilogramos de hachís y la detención de nueve personas,
do de Instrucción de sendas diligencias y en la misma fecha de la solici- petición a la que el Juzgado de Instrucción de Ceuta accedió nuevamente
tud , el órgano judicial, sin requerir mayor esclarecimiento ni practicar u con un fundamento igualmente idéntico al de los anteriores, que se han
ordenar diligencia complementaria alguna, autorizó la "intervención y reseñado.
control" de ambos teléfonos mediante sendos Autos en los que, tras ex-
poner como hechos los datos del teléfono a intervenir y laexistencia de la Finalmente según se expresa en el atestado instruido por la 235 Coman-
solicitud policial basada en "existir motivadas sospechas de que por el dancia de la Guardia Civil , "por las escuchas telefónicas en los teléfonos
mismo se efectúan contactos y se conciertan operaciones con traficantes intervenidos en Ceuta y Málaga, se llegó al conocimiento de que iba a
de drogas residentes en la Península ", se acuerda la medida, con el si- introdu cirse en el territorio nacional un alijo de drogas por la costa de
guiente -y único- razonamiento jurídico, común a ambas resoluciones: Fuengirola y To rremolinos;introducción que, tras un intento frustrado, efec-
"La existencia de circunstancias que pudieran estimarse constitutivas de tivamente tuvo luga r en la mañana del día 24 de febre ro de 1987. Practi-
delito aconsejan la necesidad de adoptar cuantas medidas se conside- cándose seguidamente la aprehensión de trece bultos conteniendo 400 ki-
141
140 MARIA F RANCISCA Z APATA G ARCIA LA PRUEB A ILlclTA

logramos de res ina de hachís y la detención de nueve de los participantes En efecto, dando porsupuesto que el tráfico de drogas tóxicas a gran escala
en la operación. es , por su gravedad, uno de los delitos en los que, en principio, la interven-
ción telefónica resulta procedente, se observa que la presunta participación
No obstante, la misma autoridad formuló una ulterior solicitud de prórroga , en el hecho investigado de los afectados por la medida limitativa "se hace
con fecha 3 de marzo de 1987, en la que tras referirse a los hechos del 24 de derivar de inexplicadas noticias que se dice han sido recibidas porlos agen-
febrero se justificaba la intervención telefónica "por continuar detectando con- tes de la autoridad, de investigaciones policiales no determinadas, que se
versaciones de gran interés, para la implicación de más personas en este he- dicen practicadas sobre tales noticias, sin que se conozca en qué consistie-
cho" y el Juzgado de Instrucción acordó que se procediese a la intervención ron ni cual fue su resultado, de la afirmación de que los recurrentes mante-
telefónica porperíodo de un mes "como prórroga a la primera intervención". nían relaciones personales no especificadas con personas tachadas de trafi-
cantes de drogas (sin que se exprese quiénes son ni porqué se les atribuye
Afirma el fallo que "sentado esto, ha de determinarse ahora si las resolucio- dicha tacha) y de los antecedentes policiales de uno de los afectados, relati-
nes judiciales antes indicadas, que acordaron la intervención de las comuni- vos a un hecho sucedido más de dos años antes".
caciones telefónicas en Ceuta y en Málaga, se basaron en fundamentos jus-
tificativos suficientes para limitar el secreto de las comunicaciones ". Por consiguiente estima que "no se proporcionó al Juez ningún dato fáctico
constatable porterceros del que fuese posible inferir que los afectados por la
Parte constatando que "en los tres casos analizados, dos teléfonos de Ceuta injerencia estuvieran cometiendo o fuesen a cometer elhecho que se estaba
y uno de Málaga, nos encontramos ante supuestos en los que el Juez de in vestigando. Pues, a tal fin, nopuede considerarse bastante la existenciade
Instrucción asume las razones que los agentes de la Guardia Civil le ponen .una noticia, de procedencia inobjetivable, ni la relación con personas indeter-
de manifiesto en su solicitud. Se constata que el Juez de Instrucción nada minadas a las que se tacha de traficantes de drogas, sin expresar datos que
añade, en cuanto a los motivos de la intervención, que no esté ya en la solici· justifiquen talcalificativo, ni ninguna otra de las circunstancias que se contie-
tud policial. Alacceder a ella, entiende la medida útil y adecuada, hace suyos nen en la solicitud y a las que ya se ha hecho mención".
los motivos de cada petición, y los estima suficientes, aunque noexpresa las
razones de taldecisión sino porremisión a las que le fueron aducidas. Pues Concluye que se trata, en suma, "de una solicitud y una autorización formula·
bien, aun integrando en el análisis de la resolución judiciallapetición a la que das en términos insuficientes, fundadas en apreciaciones que podrían ser
se responde -como sin duda debe hacerse cuando elórgano judicial noobra materialmente córrectas; pero cuya fundamentación, de existir, no se ha ex-
porpropio impulso sino accediendo a lapetición de otrasautoridades o agen· presado, porlo que nocabe estimar satisfechas las exigencias de proporcio-
tes de la misma (SrC 200/1997, fundamento jurídico 4., in fine)- JI, aun valo- nalidad a las que se ha hecho mención ".
rando las razones de discreción que pudieran aconsejar no proceder de modo
absolutamente explícito, los motivos expuestos en la solicitud policial y valo- La ausencia de fundamentación suficiente obliga a apreciar, porlas razones
rados en las resoluciones judiciales impugnadas resultan insuficientes para
expuestas, la alegada lesión del artículo 18.3 CE.
justificar tan drástica injerencia en el secreto de las comunicaciones porque
se basan únicamente en suposiciones y conjeturas acerca del delito y la par-
y agrega aún más este fallo: "la impugnación por falta de suficiente motiva-
ticipación en él de los afectados, ya que no expresan, ni siquiera de modo
ción de las intervenciones telefónicas acordadas no se refiere únicamente a
genérico o poralusiones, qué datos objetivos e investigaciones han llevado a
las resoluciones judiciales ya analizadas que la autorizaron inicialmente, sino
centrar las sospechas sobre las personas afectadas, lo que impide, desde
que se extiende a las decisiones de prórroga adoptadas durante la fase de
luego, deducir a posteriori la necesidad de la medida limitativa del derecho
fundamental y valorar la corrección del juicio de ponderación". investigación del hecho".
142 MARiA F RANCISCA ZAPATA GARCiA LA PRUEBA ILiCITA 143

Como primera conclusión de todo lo expuesto hasta el momento señala que ello, en el presente caso, ha de declararse también vulnerado el artículo
"procede estimar la pretensión de amparo inicialmente analizada, ya que las 24.2CE, pues el debate en que consiste el juicio oralquedó viciado desde
autorizaciones de intervención y control de las conversaciones telefónicas de que se admitió en él la utilización de elementos de prueba constitucional­
Abdelaziz Mohamed Haddou y Mohamed Mohamed Abdel-Lah, así como las mente ilícitos. El análisis de las actuaciones pone de relieve que parte del
de la sociedad "Artell, S.A. ", }' sus sucesivas prórrogas, acordadas por el contenido de las escuchas interceptadas fue admitido como prueba en el
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ceuta y los Juzgados de Instrucción núms. juicio oral, fue objeto de debate en el mismo y fue uno de los elementos
6 y 8 de Málaga, en la medida en que no fueron debidamente justificadas, sobre los que se fundó la convicción de condena -fundamento jurídico se·
lesionaron el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de quie­ gundo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga- ya que ésta se
nes utilizaron dichas líneas telefónicas". basa, entre otras pruebas, en la declaración testifical de los agentes policia­
les que practicaron las escuchas y en la transcripción literal de las cintas
Lalesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefóni­ aportadas, valoradas conjuntamente, sin que consten elementos que deter­
cas (artículo 18.3C.E.) tiene, en este caso, unefecto añadido: "la prohibición, minen la fuerza probatoria que cabe atribuir al resto de las pruebas consi­
derivada de la Constitución, de admitir como prueba en eljuicio oral y de dar deradas por separado".
eficacia probatoria al contenido de las conversaciones intervenidas, las cua­
les no debían acceder a él ni a través de sus transcripciones, ni mediante la Precisa el fallo que en el presente caso se aprehendieron trece bultos que
audición de los soportes magnéticos donde se grabaron las escuchas, ni contenían 400 kilogramos de hachís, deteniendo los agentes de la Guardia
mediante la declaración testifical de los agentes que participaron en suprác­ Civil a nueve personas cuando participaban en la operación de introducirlos
tica " en territorio nacional. Además de las escuchas telefónicas se han utilizado,
pues, otras pruebas que, consideradas en sí mismas, no adolecen de ilicitud
Esta exigencia deriva, en primer término -"como yapusimos de relieve enlas constitucional alguna: pero cuya validez, en razón de su origen en una serie
SSTC 114/1984, fundamentos jurídicos 4.y 5., Y 81/1998, fundamentos jurídi­ de inconstitucionales intervenciones telefónicas, puede serpuesta en tela de
cos 2. y 3.- de la posición preferente de los derechos fundamentales, de su juicio. De esta manera, señala que esnecesario distinguir "entre las interven­
condición de "inviolables"y de la necesidad institucional de no confirmar, re­ ciones telefónicas, consideradas en sí mismas, y los recurrentes que resulta­
conociéndoles efectividad, sus contravenciones. En definitiva, es la necesi­ ron condenados exclusivamente en su virtud y la prueba refleja o derivada ­
dad de tutelar los derechos fundamentales la que, en,ocasiones, obliga a en este caso, la aprehensión- y los recurrentes a los que se condenó tomán­
negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios em­ dola en consideración ".
pleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos".
Respecto a las condenas pronunciadas exclusivamente sobre la base de
Agrega que"enlos casos en que opera, lainterdicción procesal de las prue­ las intervenciones telefónicas añrrna que vulneraron la presunción de ino­
bas ilícitamente adquiridas se integra en el contenido delderecho a un pro­ cencia.
ceso con todas las garantías - artículo 24.2 CE - , en la medida en que la
recepción procesal de dichas pruebas implica "una ignorancia de las ga­ Respecto a aquellas otras condenas que se pronunciaron atendiendo tam­
rantías propias del proceso", comportando también "una inaceptable confir­ bién a la resultancia probatoria de la aprehensión , en las que también se
mación institucional de la desigualdad entre las partes en eljuicio (artículo pretende vulnerada la presunción de inocencia, señala que para restable­
14 CE ), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su prove­ cer a los recurrentes en su derecho al secreto delas com unicaciones y a un
cho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los dere­ proceso con todas las garantías, cuya vulneración hemos afirmado, "han
chos fundamentales de otro' (STC 114/ 1984, fundamento jurídico 5.). Por de anularse las resoluciones de los Juzgados de Instrucción núm. 1 de
144 LA PRUEBA ¡liCITA
M ARrA F RANCISCA Z APATA G ARCfA 145

Ceuta y núms. 6 y 8 de los de Málagaporlas que se intervinieron las comu- Spano vs. New York, 360 US 315-1958 señalando que, al igual que enaquel
nicaciones telefónicas de Mohamed Mohamed Abdel-Lah, Abdelaziz caso el recurso somete al tribunal: "el conflicto entre dos intereses funda -
Mohamed Haddou y de la entidad mercantil "Artel! S.A. " y han de anularse, mentales de la sociedad; su interés en una rápida y eficiente ejecución de
asimismo, la Sentencia de laSala Segunda delTribunal Supremo núm. 2.096/ la ley y su interés en pre venir que los derechos de sus miembros individua-
94, de 23 de noviembre de 1994, dictada en recurso de casación núm. les resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución
1.658/92 Y la Sentencia de la Sección Segunda de laAudiencia Provincial de de la leY'.
Málaga núm. 10/92, de 23 de marzo de 1992, recaída en sumario de urgencia
núm. 13/87, retrotrayendo las actuaciones almomento anterior ala formación La Suprema Corte entiende que este conflicto se halla resuelto desde que la
de la pretensión acusatoria y de la proposición de prueba, para que, exclui- Asamblea de 1813, calificando al tormento como "invención horrorosa para
das las cintas y sus transcripciones, si con las restantes pruebas se mantu- descubrir los delincuentes" mandó quemar los instrumentos utilizados para
viera la acusación, pueda el órgano judicial competente proceder a determi- aplicarlo, agregando que esta decisión se concretó en la prohibición constitu-
nar su ilicitud o licitud y, en su caso, a valorarlas en el sentido que estime cional deobligar a alguien a declarar contra sí mismo.
oportuno",
Concluye que "el acatamiento porparte de los jueces de ese mandato cons-
c. Argentina titucional no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los
eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado
i. Montenegro, Luciano Bernardino s/robo, 1981 de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio
con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de
Los hechos de esta causa fueron los siguientes: tras la detención del acusa- justicia al pretender constituirla en beneficiaria delhecho ilícito ';.
doy envirtud desus dichos fue posible esclarecer un ilícitoque nohabía sido
denunciado, pues con los datos que proporcionó se ubicó un comercio de Ordena revocar la sentencia apelada a fin de que se dicte un nuevo pronun-
discos fonográficos cuya dueña admitió haber sido asaltada y despojada, En ciamiento acorde a derecho.
el domicilio del acusado se comprobó que había guardado parte de los efec-
tos robados, entre ellos un anillo tipo alianza grabado, con iniciales y una ii. Fiorentino, Diego Enrique sltenencia ilegítima de estupefacientes, 1984
fecha, lo que concordaba con la declaración dela víctima, Sin embargo, tam-
bién secomprobó en el proceso que el acusado' había sido apremiado física- En el año 1984 la Corte dicta falloen el recurso deducido porel defensor en la
mente, pues fue posible constatar sus lesiones. causa "Fiarentino, Diego Enrique s/tenencia ilegítima de estupefacientes".

En este fallo se señala que la cuestión consiste en "decidir acerca de la vali- Los hechos de la causa son como sigue:
dez de la condena dictada, a la que se arribó como consecuencia de hechos
que se consideraron probados a través de una i,'\'estigación basada en la Diego Fiorentino fue detenido por una comisión policial cuando ingresaba
confesión extrajudicialobtenida delreo mediante los apremios ilegales a que con su novia en el hall del edificio de departamentos en que vivía con sus
fuera sometido ". padres y al ser interrogado reconoció espontáneamente ser poseedor de
marihuana que guardaba para su consumo propio en su dormitorio, cuyo re·
En esta causa sedapor cierta laexistencia dela coacción y que la aplicación gistro habría autorizado. De este modo seencontraron en su dormitorio cinco
de la tortura fue decisiva para la solución de la causa. Para su resolución la cigarrillos y cinco colillas de picadura de cannabis sativa y 38 semillas de la
Suprema Corte tiene en vista el fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos misma especie.
LA PRU EBA ¡liCI TA 147
M ARiA F RANCISCA ZAPATA G ARCiA
146

ber sido Fiorentinoaprehendido e interrogado sorpresivamente poruna comi-


Durante el juicio la defensa impugnó el procedimiento por ser contrario a la
sión de cuatro hombres en momentos en que ingresaba con su novia en el
garantía de la inviolabilidad del domicilio e importar un allanamiento legítimo,
halldel edificio donde habitaba, quedando detenido ".
toda vez que se efectuó sin autorízacón válida .

En primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de te- Tras esta afirmación, analiza loafirmado por el tribunal a quo en el sentido de
nencia de estupefacientes, pues las alegaciones de la defensa fueron que debió mediar al menos una resistencia verbal del procesado para que
desechadas porpresumirse la autorización de los padres del condenad o para fuera oída por los testigos, señalando que "resulta irrazonable dada la situa-
ción referida, a lo que se suma la inexperienoia del imputado en trances de
el ingreso a la vivienda.
este tipo, factor que puede presumirse en razón de su edad y de la falta de
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Sala VI antecedentes judiciales ".
confirmó la condena. Sostuvo para desechar los agravios del apelante, que
no se había violado la garantía constitucional , pues el procedimiento policial Respecto del papel de los padres de Fiorentino, sostiene que la sentencia
fue legítimo. Ello habría sido así, por haber autorizado Fiorentíno la entrada al admite que no autorizaron el allanamiento y "aparece carente de lógica deri-
departamento porque "si la autorización no hubiere existido...la lógica más var la existencia de un supuesto consentimiento tácito porausencia de oposi-
elemental indica que Fiorentino alguna resistencia verbal habría opuesto a ción expresa al registro, cuando ya se había consumado el ingreso de los
que se llevara a cabo la diligencia aunque más no fuera para que la oyeran extraños enla vivienda ". Deja sentado, muy por el contrario que "esperar una
los testigos que acompañaban a la comisión policial y asílo manifestaran en actitud de resistencia en ese caso importaría reclamar una postura no exigi-
el proceso". Afirmó, asimismo que "aun cuando pudiera cuestionarse la vali· ble con arreglo a la conducta ordinaria de las personas ".
dez de talpermiso porserel imputado menor de edad, y admitiendo que los
padres no lo acordaron expresamente, debe reconocerse empero que tam- Concluye la Suprema Corte que el allanamiento es ilegítimo y sostiene que
poco se opusiero n, pudiendo hacerlo, ya que estaban presentes, expresando establecida la invalidez del reg istro domiciliario citando, en su conclusión lo
concretamente su voluntad de excluir al personal policial, consintiendo que la sustentado en Charles He rmanos y Montenegro "igual suerte debe correr el
inspección se llevara a caboen la habitación de su hijo Diego". secuestro practicado (oo.) porque la incautación del cuerpo del delito no es
entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idonei-
La Suprema Corte conociendo del recurso extraordinario señaló que "el ar- dad para sustentar la condena equivaldría a admitirla utilidad delempleo de
tículo 18 de la Constitución Nacional establece que el domicilio es inviola- medios ilícitos en lapersecución penal, haoiendo valer contra elprocesado la
ble...; y que una leydeterminará en qué casos y con qué justificación podrá evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, locual
procederse a suallanamiento y ocupación". Sostiene que "se consagra asíel nosólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la
derecho individual a laprivacidad del domicilio de todo habitante (...) en cuyo buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del
resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a cualquier hecho ilícito".
extraño, sea particular o funcionario público".
Particularmente interesante es el voto con el que concurre al fallo el Señor
Agrega que en la especie no se ha configurado ninguna de las excepciones
Ministro Doctor don Sanliago Petracchi , en el cual señala que el fundamen to
previstas en la ley - "ni ha mediado consentimiento válído que permitiera la
último dela inviolabilidad del domicilio es el de garantizar la libertad personal.
intromisión del personal polícial en el domicilío del procesado". Sostiene que
' En efecto, es precisamente en el ámbito de aquél donde se plasma una
aun de haber autorizado Fiorentino el ingreso como señalan los policías, el
importante dimensión de ella, y, porlo mismo, la violación del aludido ámbito
permiso carecería de efectos "por las circunstanciasen que se prestó, al ha-
148 M ARíA F RANCISCA ZAPATA G ARCIA LA PRUEBA ILlc lTA 149

traería aparejado elmenoscabo de esa libertad, cuya realización plena tutela medida e inmune a la razón, desdice el entendimiento común, el delámbito
la Constitución Nacional". de la doxa que, al fin y al cabo, esel de la imaginación".

Sostiene en el considerando 6º que "la eminente jerarquía del derecho a la Señala luego las condiciones en las que el consentimiento puede admitirse
inviolabilidad del domicilio debe ser concertada con el interés social en la como una causa de legitimación para invadir la intimidad de la morada: "él
averiguación de los delitos y el ejercicio adecuado del poder de policía. La (consentimiento) ha de serexpreso y comprobadamente anterior a la entrada
propia Constitución lo prevé cuando autoriza en la misma cláusula de su ar- de los representantes de la autoridad pública a la vivienda, no debe mediar
tículo 18 referente a la inviolabilidad del domicilio la reglamentación de tal fuerza o intimidación, ya la persona que lopresta se le debe hacer saber que
derecho mediante ley que determine en qué casos y con qué justificativos tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento'
podrá procederse a su allanamiento u ocupación". Y más adelante agrega:
"La íntima conexión existente entre la inviolabilidad del domicilio, ye special- Afirma que 'si esos requisitos no se respetaran, la garantía de la inviolabili-
mente de la morada, con la dignidad de la persona y el respeto a su libertad, dad del domicilio valdría apenas nada, sería un puro verbalismo, o una expre-
imponen a la reglamentación condiciones más estrictas que las reconocidas sión propia del mundo del "como si", o según dicen los niños "de mentira ",
respecto de otras garantías, pues al hallarse aquéllas entrañablemente vin-
culadas, selas debe defender con igual celo, porque ninguna cadena es más Concluye, en su considerando 99 que "descartada la existencia de consenti-
fuerte que su eslabón más débil, aunque aquélla no sea reductible a éste '. miento que pueda juzgarse como causa válida de la presencia de los agentes
policiales en la vivienda del imputado, se sigue que los efectos secuestrados
Tras estas consideraciones, centra en su considerando 8Q e/ punto constitu- a raíz de talintroducción legal en laesfera de laintimidad de aquél no pueden
cional a resolver, señalando que éste se refiere a la determinación de las seradmitidos como elementos probatorios en la causa, pues el método se-
condiciones mínimas que debe reunir el consentimiento del interesado para guido para su obtención ofende el sentido de justicia ".
que quepa admitirlocomo justificante válido del ingreso de agentes de policía
en la morada sin orden escrita de autoridad competente y sin que se den las y agrega todavía más 'al efectuar el balance entre la seguridad y la libertad
situaciones de emergencia contempladas por las leyes procesales. individual, debe atenderse al valor de la supervivencia de esta Nación como
tierra de hombres libres (...) según elpropósito de sus creadores enunciado en
Pone de relieve que el tribunal a quo deduce la existencia del consentimiento el Preámbulo de la Carta de 1853, que no se lograría acentuando elautoritaris-
de la falta de resistencia verbal del imputado, cuando ya se hallaba detenido, mo y lailegalidad en la averiguación y persecución de los delitos; nipropiciando
a la entrada de los agentes policiales y, especia/mente, de la falta de oposi- un derecho oscuro, nocturnal, cuyas normas son el marco de la injusticia. La
ción expresa de sus padres cuando los agentes ya se encontraban en el experiencia demuestra que no esporesa vía espuria y destructiva del estado
interior de la morada, cuyo ingreso no les había sido franqueado por los pro- constitucional que puede mejorarse la seguridad general que sólo florece y
genitores del aprehendido, a quienes no se les permitió presenciar el registro medra si se procura elperfeccionamiento profesional de los cuadros policiales,
practicado en la habitación de aquél. dotándolos de un nivel decoroso de existencia y de los medios modernos de
investigación, y más aún en elplano general, a través de la elevación de las
A esta apreciación se opone este voto en duros términos, señalando que "con condiciones de vida y del pulimento de la organización social, al que no es
tal inteligencia, hija de otras épocas y de otra inspiración, el a qua establece, ajeno el suministro eficaz de una correcta educación cívica. La aspiración legí-
en realidad, una presunción de renuncia a un derecho fundamental basado tima a que se imponga elvalor seguridad se frustra, según lo comprueba hasta
en la omisión de una protesta expresa que, en la situación concreta y en el el hartazgo la historia argentina, porla vía del autoritarismo, y se vislumbra, en
contexto social y cultural de nuestro país, aparece como una exigencia des- cambio, en las perspectivas que abren las sendas de la libertad".
150 MA RIA FRANCIS CA ZAPATA GARCiA LA PRUEBA ILic lTA 151

3. FALLOS QUE SE PRONUNCIAN SOBRE LA EXCLUSIÓN/ADMISIBILlDAD DE Distrito ordenó la devolución de los originales pero depositó en lacustodia del
LA PRUEBA DERIVADA DE UNA ILíCITA tribunal las fotografías y copias .

a. Estados Unidos Posteriormente fueron emitidos emplazamientos para exhibir los originales y,
frente a la negación de exhibirlos, la Corte emitió una orden de que los em-
i. Silverthorne Lumber Ca. contra E.U., 251 E.U. 385 (1920) plazamientos debían ser cumplidos , aunque había encontrado que todos los
papeles habían sido confiscados en violación de los derechos constitucionales
Este caso versa sobre una petición ingresada para revertir elfallo dela Corte de las partes. La negación a obedecer laorden constituye el desacato alegado.
de Distrito que multó a la Compañía Silverthorne Lumber en doscientos cin-
cuenta dólares por desacato y ordenó el presidio de don Frederick W. Silver- En este fallo se señala que "ahora el Gobierno, mientras repudia y condena
thorne hasta que purgara un desacato similar de su parte. El desacato en formalmente la confiscación ilegal, busca mantener su derecho a valerse del
cuestión consistió en una negación a obedecer citaciones bajo apercibimien- conocimiento obtenido por esos medios, el que de otro modo no tendría " y
to y una orden de laCorte para que exhibiera libros y documentos de lacom- agrega: "aunque, por supuesto la confiscación fue un ultraje que ahora el
pañía ante el gran jurado, los que serían tenidos a la vista para conocer de la Gobierno lamenta, pudo estudiar los papeles antes de devolver/os, copiar/os
violación de los estatutos de los Estados Unidos por el citado Silverthorne y y luego usar el conocimiento que obtuvo para exhortar a sus propietarios, de
su padre. Uno de los fundamentos de su negación fue que la orden de la un modo más regular, para que los exhibieran ".
Corte infringiólos derechos de las partes bajo laCuarta Enmienda de laCons-
titución de los Estados Unidos. Concluye este fallo que "se reducida la Cuarta Enmienda a una fórmula de
palabras. La esencia de una disposición que prohíbe la adquisición de evi-
Los hechos son simples y los relata el fallo de la siguiente manera: Una acusa- dencia de una determinada manera no significa meramente que esa eviden-
ción sobre un único y específico cargo había sido presentada en contra de los cia asíobtenida nopueda serusada ante la Corte sino que ésta nopodrá ser
dos Silverthorne mencionados; ambos fueron arrestados en sus casas en la usada de ninguna manera 'l.

mañana del 25 de febrero, y fueron mantenidos en custodia por unas horas.


Por supuesto, aclara, "esto nosignifica que los hechos así obtenidos se vuel-
Mientras estaban así detenidos, representantes del Departamento de Justi- van sagrados ~ inaccesibles. Si el conocimiento de ellos se obtiene desde
cia y el alguacil de los Estados Unidos, sin ningún tipo de autorización, fueron una fuente independiente, podrán serprobados como cualquiera otros, pero
a la oficina de su compañía e hicieron un barrido de todos los libros, papeles el conocimiento obtenido por el agravio del propio Gobierno no puede ser
y documentos que encontraron allí. Todos los empleados fueron retenidos o usado por él en la forma propuesta ".
mandados dirigirse a laoficina del Abogado de Distrito donde también fueron
llevados los libros y documentos, de una vez. ii. Nardone contra Estados Unidos, 308 E.U. 338 (1939)

Una solicitud fue presentada ante la Corte de Distrito para la devolución de lo Este fallo no se remite a los "hechos" como los hemos venido describiendo
que había sido confiscado ilegalmente. El Abogado de Distrito seopuso puesto para entender el curso del razonamiento, pues se trata acá de una decisión
que había encontrado evidencia en contra de los investigados. que dice directa relación con otro fallo anterior también denominado Nardone
contra E.U ., conocido por la propia Suprema. Por eso este segundo fallo co-
Se hicieron fotografías y copias de los papeles materiales y una nueva acusa- mienza señalando que es la segunda vez que son llamados a revisar la con-
ción fue forjada basándose en el conocimiento así adquirido. La Corte de firmación de la Corte del Circuito de Apelaciones del Segundo Circuito.
"
152 M ARIA F RANCISCA Z APATA GARCiA LA PRUEBA ILiCITA 153

En elprimer juicio hubo sentencia condenatoria que fue revocada por laCorte Se sostiene por este fallo que "en un problema como el que tenemos ante
Suprema por estimar que estaba fundada en evidencia obtenida en violación nosotros ahora, dos íntereses opuestos deben serannonizados: poruna par-
del 605 del Acta de Comunicaciones de 1934. te, la severa compulsión de la ley criminal; porla otra, la protección de ese
reino de privacidad dejado en liberlad por la Constitución y las leyes, pero
En un segundo tratamiento del tema lo que se discutió como controversia capaz de contravención, ya sea a través del fervor o de la intención. Acomo-
principal, essi eljuez estuvo o no en locorrecto alno aceptar larevisión de la dando ambos intereses, debe dársele significado a aquello que el Congreso
prueba por parte del acusado. Es decir, el acusado interpuso recurso para ha escrito, aún en lenguaje no explícito, en lo que toca a ejecutar la política
cuestionar la ilicitud delaprueba, lo que le fue negado. que ha sido formulada ".

Ahora bien, el punto que se discute, en cuanto a la aplicación de la norma es Señala el fallo en análisis que se está tratando con la prohibición especifica
el de si el 605 sólo prohíbe como evidencia las conversaciones telefónicas de métodos particulares de obtención de evidencia y que el resultado de lo
interceptadas propiamente tales, o sea, transcritas textualmente y deja, en sostenido en la instancia inferior es reducir el alcance del 605 a la exclusión
consecuencia, abierta laposibilidad de usar la información obtenida a través de las palabras exactas escuchadas a través de intercepciones prohibidas,
de ellas por evidencia derivada y lícita, o no. permitiendo cualquier uso derivado de esas intercepciones que pueda servir.

Es en razón deello que laSuprema entra a revisar, pues loestima de relevan- Afirma que tal lectura del 605 aniquilaría ampliamente la política que forzó el
cia para la administración de justicia. Respecto de este punto, hay un párrafo fallo en Nardone contra Estados Unidos, supra, pues "dicho fallo no fue elpro-
importante: "Estamos aquí tratando con laprohibición específica de métodos ducto de una lectura meramente meticulosa del lenguaje técnico. Fue la traduc-
particulares de obtención de evidencia. El resultado de lo sostenido en la ción a la practicicidad de amplias consideraciones de moralidad y bien público.
instancia inferior esreducir el alcance del 605 a la exclusión de las palabras Esta Cene encontró que la prueba que elCongreso había proscrito, fue proscri-
exactas escuchadas a través de intercepciones prohibidas, permitiendo cual· ta porincompatible con los estándares éticos y destructiva de la libertad perso-
quier uso derivado de esas intercepciones que pueda servir. Tal lectura del nal. Prohibir eluso directo de métodos as!caracterizados pero no ponerle freno
605 aniquilaría ampliamente la política que forzó nuestro fallo en Nardone en supleno uso indirecto sólo invitaría a utilizarlos. Lo que se dijo en un contex-
contra Estados Unidos, supra". todiferente en Silverlhorne Lumber Ca. contra Estados Unidos: La esencia de
una disposición. que prohibe la adquisición de evidencia de una determinada
En Nardone contra Estados Unidos, 58 S.Ct. 27 -el primer juicio- la Corte manera no significa meramente que esa evidencia así obtenida no pueda ser
revocó las condenas porque ellas fueron fundadas en evidencia procurada usada ante la Corte, sino que ésta no podrá ser usada de ninguna manera ".
en violación del 605 del Acta de Comunicaciones de 1934, c. 652, 48 Stat.
1064,1103; 47 E.U .C., 60S, 47 E.U.C.A. 605. Basta decir aquí que esa evi- Aqu í, como en el caso Silverthorne los hechos impropiamente obtenidos no
dencia, consistente en la interceptación de mensajes telefónicos, constituyó se vuelven 'sagrados e inaccesibles. Si el conocimiento de ellos se obtiene
'una parte vital de la prueba del juicio', desde una fuente independiente, podrán ser probados como cualquiera otros,
pero el conocimiento obtenido por el agravio del propio Gobierno no puede
La condena en eljuicio y que dio lugar al primer caso Nardone contra Estados ser usado por él', simplemente porque se estaría usando derívativamente.
Unidos siguió a un nuevo juicio. La cuestión de la apelación es si en este
segundo juicio se rechazó impropiamente permitir al acusado revisar el pro- En lapráctica, se advierte, "esta declaración generalizada puede ocultarcom-
ceso respecto de los usos que se había dado a la información que el primer plejidades concretas. Argumentos sofisticados pueden probar una causal de
Nardone contra Estados Unidos, se estimó había viciado la condena original. conexión entre la infonnación obtenida a través de la intervención telefónica
154 M ARIA FRANCIS CA ZAPATA GARCíA LA PRUEBA ILíCITA 155

ilícita y la prueba del Gobierno. Conforme al recto sentido, sin embargo, tal James Wah Toy. No hay, sin embargo, nada en el expediente que identifique
conexión puede haberse vuelto tan atenuada que disipe la mácula ". a James Wah Toy con "BlackieToy", como lamisma persona. Los otros agen-
tes federales se mantuvieron cerca, fuera delavista, mientras el agente Alton
y agrega que "la carga recae, porsupuesto, enelacusado enprimera instan- Wong, de ascendencia china, hizo sonar el timbre. Cuando el requirente Toy
cia, de probar, a satisfacción de la Corte, que las intervenciones telefónicas apareció y abrió lapuerta, el agente Wong le dijo que estaba allí en busca de
fueron ilegalmente empleadas. Una vez que es establecido -como lo fue ple- lavado y secado en seco. Toy replicóque él no abría hasta las 8 en punto e
namente aquí- eljuez competente debe daroportunidad al acusado, aunque indicó al agente que regresara a esa hora. Toy comenzó a cerrar la puerta. El
sea ésta muy estrechamente reducida, para probar que una porción substan- agente Wong, al instante, tomó su insignia desu bolsillo y dijo, "Soy un agen-
cial del caso seguido en su contra fue un fruto del árbol envenenado. Esto te federal de narcóticos". Toy cerró inmediatamente la puerta de golpe y co-
deja amplía oportunidad al Gobierno para convencer a la Corte de que su menzó a correr por el pasillo a través de la lavandería hacia sus cuartos de
prueba tuvo un origen independiente". vivienda en la parte de atrás, donde su esposa e hijo dormían en el dormito-
rio. El agente Wong y los otros agentes federales rompieron la puerta y si·
iii. Wong Sun contra Estados Unidos, 371 E.U.471 (1963) guieron a Toy por elcorredor hacia loscuartos de vivienda y dentro del dormi-
torio. Toy alcanzó el cajón deun velador. El agente Wong, al instante, sacó su
En juicio ante una Corte Federal de Distrito sin un jurado, los requirentes pistola , sacó la mano deToy del cajón, lo colocó bajo arresto y lo esposó. No
fueron condenados por transporte fraudulento y ocultación de heroína impor- había nada en el cajón y el registro de las premisas no reveló narcóticos.
tada ilegalmente, en violación al21 E.U .C. 174. Aunque la Corte deApelacio-
nes sostuvo que los arrestos deambos peticionarios, sin autorización, fueron Uno de losagentes dijo a Toy: "HomWay dijo que había conseguido narcóti-
ilegales, por no estar basados en "causa probable" dentro del significado de cos de ti". Toy respondió, "No. Yo no he estado vendiendo ningún narcótico.
la Cuarta Enmienda, ni sobre "bases razonables" dentro del significado del Sin embargo, conozco a alguien que sí lo ha hecho". Preguntado sobre quién
Acta de Control de Narcóticos de 1956, confirmó sus condenas. era ése, Toy dijo, "Sólo loconozco como Johnny. No conozco su apellido". No
obstante, Toy describió una casa en la Décimo Primera Avenida donde dijo
Los hechos de esta causa son relatados en lasentencia pormenorizadamente, que vivía Johnny; también describió un dormitorio en la casa señalando que
lo que reproduciremos para la cabal comprensión de la decisión a la que se "Johnny había guardado aHí una pieza de heroína y que en el mismo lugar
arriba finalmente . habían fumado. algo de la droga la noche anterior. Los agentes partieron in-
mediatamente a la Décimo Primera Avenida y ubicaron la casa . Entraron y
Cerca de las 2 de la mañana del 4 de junio de 1959, agentes federales de encontraron a un Johnny Yee en el dormitorio. Luego de una discusión con
narcóticos de San Francisco, después de haber tenido a Hom Way bajo vigi- los agentes, Yee tomó del cajón de un escritorio varios tubos que contenían
lancia por seis semanas, lo arrestaron y encontraron heroína entre sus pose- un poco menos deuna on za de heroína, y los entregó. En el espacio de esa
siones. Hom Way, quien nohabía sido antes informante, declaró después de hora Yee y Toy fueron llevados a la Oficna del Departamento de Narcóticos.
su arresto, que había comprado una onza de heroína la noche anterior a uno Yee declaró allí que la heroína había sido traída a él cerca de cuatro días
conocido por él sólo como "Blackíe Toy", propietario de una lavanderia en la antes por .el requirente Toy y otro chino conocido por él sólo como "Sea Dog".
calle Leavenworth.
Toy fue interrogado por la identidad de "Sea Dog" y díjo que ese "Sea Dog"
Cerca de las 6 de esa mañana, seis o siete agentes federales fueron a una era Wong Sun . Algunos aqentes, incluyendo al agente Wong, llevaron a Toy
lavandería en el Nº 1733 delacalle Leavenworth.El letrero sobre lapuerta de al vecindario deWong Sun, y éste indicó un inmueble multifamiliar donde dijo
su establecimiento decía "Lavandería de Oye". Era dirigida por el requirente que vivía Wong Sun. El agente Wong tocó un timbre del primer piso y sonó un
156 MARiA F RANCISCA Z APATA G ARCiA L A PRUEBA IlÍCITA 157

zumbador, abriendo la puerta. Se identificó como un agente de narcóticos a entregado al agente Wong. Esa declaración no fue ofrecida como evidencia ni
una mujer en el descanso de la escaiera y preguntó "por el Sr. Wong". La lo fue tampoco ningún testimonio obtenido de él, que identificara a ambos
mujer era la cónyuge del requirente Wong Sun. Ella dijo que Wong Sun esta- requirentes como lafuente de la heroína que estaba en su posesión, o que de
ba "en la habitación de atrás, durmiendo", Alton Wong y otros seis agentes alguna manera tendiera a sustentar los cargos en contra de los requirentes.
subieron las escaleras y entraron en el apartamento, Uno de los agentes
entró en lahabitación deatrás y trajo al requirente Wong Sun desde el dormi- El estatuto dispone expresamente que la prueba de la posesión de drogas
torio con esposas. Siguió un completo registro del apartamento, pero no fue- por elacusado sustentará una condena bajo elestatuto, a menos que el acu-
ron encontrados narcóticos, sado explique satisfactoriamente la posesión. La evidencia del Gobierno ten-
diente a probar la posesión de los requirentes consistió en cuatro ítemes que
El requirente Toy y Johnny Yee fueron acusados ante el Comisionado el4 de la corte admitiópor sobre oportunas objeciones de inadmisibilidad como "fru-
junio por cargo de violación de 21 E.U.C. 174. Más tarde ese día, cada uno tos" de los arrestos ilegales o de los registros concomitantes: (1) las declara-
fue puesto en libertad bajo su propia respons abilidad. El requirente Wong ciones emitidas oralmente por el requirente Toy en su dormitorio al momento
Sun fue acusado al día siguiente y también fue dejado en libertad bajo su de su arresto; (2) la heroína entregada a los agentes por Johnny Yee; (3) la
propia responsabilidad. A los pocos días, ambos requirentes y Yee fueron declaración no firmada, anterior al juicio, del requirente Toy; y (4) la decl ara-
interrogados en laoficina del Departamento de Narcóticos por el agente William ción similar del requirente Wong Sun.
Wong, también de ascendencia china. El agente informó a cada uno de los
tres sus derechos a retener información que pudiera ser usada en su contra, Señala el fallo que "la discusión, en instancias inferiores y aquí, se ha centra-
y advirtió a cada uno que estaba autorizado para solicitar el consejo de un do alrededor de la corrección de las resoluciones deljuez de primera instan-
asesor, aunque no aparece que ningún abogado haya estado presente durante cia que permitieron estos ítem es como evidencia".
el interrogatorio de ninguno de los tres. El agente también explicó a cada uno
que ninguna promesa u ofertas de inmunidad sería o podría ser hecha. Se precisa en el fallo que "la Corte de Apelaciones sostuvo que los arrestos
de ambos requirentes fueren ilegales porque no estaban basados en 'causa
El agente interrogó a cada uno de los tres separadamente. Luego que cada probable', dentro del significado de la Cuarta Enmienda", ni sobre "bases
uno había sido interrogado, elagente preparó una declaración en inglés des- razonables", dentro del significado del Acta de Control de Narcóticos de 1956
de notas de borrador. El agente leyó al requirente Toy su declaración en in- y, concretamente, respecto del arresto de Toy, "Nada muestra en este caso
glés y tradujo ciertas partes de lamisma en chino para él. Toy también leyó la que el agente conociera a Hom Way como alguien en quien confiar", y, ade-
declaración en inglés en alta voz para el agente, dijo que había correcciones más, encontró que "nada de las circunstancias acaecidas a las premisas de
que hacer, y las hizo de su propia mano. Toy no firmaría la declaración, sin Toy proporciona suficiente justificación para su arresto sin una orden",
embargo; en las palabras del agente "él quería saber primero si las otras
personas involucradas en el caso habían firmado las suyas". Wong Sun tuvo En cuanto al arresto de Wong Sun, la Corte señaló que "nada muestra que
considerables dificultades para entender la declaración en inglés, y elagente Johnnie Yee fuera un informante de fiar". La Corte de Apelaciones, apesar de
restableció su substancia en chino. Wong Sun rehusó firmar la declaración eso, sostuvo que los cuatro ítemes de prueba no fueron "frutos" de los arres-
aunque admitió la exactitud de su contenido. tos ilegales y que ellos eran, en consecuencia, admitidos como evidencia.

Hom Way no testificó en el juicio de los requirentes. El GobiernoofrecióaJohnny Se estima en el fallo que se analiza que diferencias significativas entre los
Yee como su príncipal testigo, pero loexcusó luego de que él invocara el bene- casos de los dos requirentes ameritan una discusión separada y se detiene
ficio contra la autoincriminación y rechazara de plano la declaración que había en primer lugar el caso del requirente Toy.
158 MARiA FRANCISCA ZAPATA G ARCiA LA PRUEB A ¡liC ITA 159

El fallo recuerda que la Corte de Apelaciones estimó que no hubo ni bases alguna información de algún tipo que hubiera estrechado la mirada de su
razonables ni causa probable para el arresto de Toy y señala que "es básico búsqueda a este Toy en particular".
que un arresto, con o sin orden, deba fundarse sobre una base más sólida
que la mera sospecha, aun cuando el agente que efectúa el arresto no nece- Sesostiene que "los agentes no hicieron ningún intento de obtener una orden
sfta tener a la mano evidencia que sería suficiente para condenar. El quantum para el arresto de Toy. Elsimple hecho es que sobre la dispersa información,
de información que constituye causa probable -evidencia que garantizaría a un ninguna orden de arresto podría haber sido expedida, enelpuesto de mando
hombre de razonable prudencia en su creencia de que ha sido cometido un de los agentes, consistentemente con las Reglas 3 y 4 de las Reglas Federa-
delito-, debe medirse porlos hechos de un caso particular", La historia del uso, les de Procedimiento Criminal. Elprocedimiento de la orden de arresto sirve
y no infrecuente abuso de poder para arrestar advierte que una relajación de para asegurar que elreflexionado e imparcial juicio de un agente judicial será
los requerimientos fundamentales de causa probable "dejaría a los ciudada- interpuesto entre el ciudadano y lapolicía, para avaluar elpeso y credibilidad
nos respetuosos de la ley a la merced del antojo o capricho de los agentes ", de la información que el agente acusador aduce como causa probable. Sos-
tener que un agente puede actuar porsupropia e incontenida discreción en
La Suprema Corte centra el primer punto de lasiguiente manera: "La cuestión base a información demasiado vaga, de una fuente tampoco verificada para
que se presenta como punto de partida en este caso es si podían los agentes permitir a un agente judicial aceptarla como causa probable de una orden de
haber obtenido una orden para elarresto de Toy, sobre la base de la informa- arresto, destruiría esta política fundamental".
ción que los impulsó a actuar. Pensamos que ninguna orden habría sido ex-
pedida sobre la evidencia entonces disponible ", El fallo se preocupa de exponer las argumentaciones que revisa y se hace
cargo de ellas, en los siguientes términos: "el Gobierno, sin embargo, preten-
Las razones que fundan este aserto son las siguientes: "los agentes de nar- de que cualquier defecto enla información que de algún modo condujo a los
cóticos no tenían base experiencial para confiar en la fiabilidad de la informa- agentes a la lavandería del requirente Toy, fue remediado por eventos que
ción de Hom Way; él no había entregado información nunca antes. Eincluso acaecieron después de sullegada. Específicamente, se insta que la huida de
el/os actuaron sobre sus imprecisas sugestiones de que una persona descri- Toy porel corredor cuando elsupuesto cliente en lapuerta reveló que era un
ta sólo como "Blackie Toy," propietario de una lavandería enalgún lugar de la agente de narcóticos, corrobora adecuadamente la sospecha generada por
calle Leavenworth, había vendido una onza de heroína. Hemos sostenido la acusación de Hom Way". Para analizar el punto señala: "nuestra estima-
que la identificación del sospechoso por un informante de confianza puede ción en Millt!r contra Estados Unidos, es aquí relevante y expone la falacia de
constituir causa probablepara el arresto cuando la información entregada es esta pretensión. Observamos en ese caso que la ilegalidad de la entrada de
suficientemente exacta para conducir a los agentes directamente al sospe- un agente para arrestar sin una orden "debe serevaluada poridénticos crite-
choso. Esa regla, sin embargo, no seajusta a este caso. En cuanto el expe- rios que aquellos plasmados en 18 E.V.C. 3109, los cuales tratan de entradas
diente revela la acusación de Hom Way meramente invitaba a los agentes a para la ejecución de una orden de registro ". Ese estatuto requiere que un
recorrer el largo de la cal/e Leavensworth (alrededor de 30 cuadras), enbus- agente deba declarar suautoridad y supropósfto en el umbral, y que le sea
ca de una lavandería "Blackie Toy's" -y porazar u otro medio (el expediente rehusada la entrada, antes de que pueda romper la puerta. Sostuvimos que
no lo dice) llegaron a la lavandería del requirente Toy, que no lucía sunombre cuando un agente identifica insuficientemente o sin claridad su oficio o su
sobre la puerta, sino el no revelador rótulo "Oye's". Ni la más ligera insinua- misión, el escape del ocupante desde la puerta debe serconsiderado como
ción aparece en el expediente, o fue presentada en alegato oral, que sugiera una conducta ambigua".
que los agentes tenían información que les diera razón para igualar "Blackie"
Toy y James Wah Toy o, que tuvieran el registro criminal de un Toy, o que En el caso inmediato, señala "la huida de Toy desde la puerta proporcionó
hubieran consultado algún otro tipo de registro o lista oficial, o que tuvieran una inferencia de conocimiento culpable no más cierta que en el caso Miller.
160 MARiA F RANC ISCA Z APATA G ARC IA LA PRUEBA ILlCITA 161

Elagente Wong eventualmente reveló que era un agente de narcóticos. Sin vistos de las víctimas, expresó sucintamente la política de la amplia regla
embargo, él representó afirmativamente mal su misión en elprincipio, decla- exclusoria: "La esencia de una disposición que prohíbe la adquisición de evi-
rando que había venido porlavado y secado. Yantes de que Toy huyera, el dencia en un cierto modo significa que no meramente la evidencia esiobteni-
agente nunca disipó lamala impresión engendrada porsupropio engaño. Por da no será usada ante la Corte, sino que no será usada de ninguna manera.
otra parte, élnohizo ningún esfuerzo en ese momento, niciertamente tampo- Por supuesto, esto no significa que los hechos así obtenidos se vuelvan sa-
co después, para aven'guar si el hombre en la puerta era el "Blackie Toy" grados e inaccesibles. Si el conocimiento de ellos se obtiene de una fuente
mencionado porHom Way. La negación de Toya admitir a los agentes y su independiente, pueden serprobados como cualquiera otros, pero el conoci-
huida por el corredor significó, así, un conocimiento culpable no más clara- miento obtenido porel agravio del propio Gobierno no puede serusado por
mente que un natural deseo de repeler una intrusión aparentemente desauto- éste en la forma propuesta".
rizada. Aquí, como en Miller, elGobierno no reclama circunstancias extraordi-
narias -tales como lainminente destrucción de evidencia vital, o la necesidad Hace presente que la regla de exclusión tradicionalmente ha barrido del juicio
de rescatar a una víctima en peligro- que excusaran la falta sincera de decla- materiales físicos, tangibles obtenidos durante ocomo resultado directo de una
ración de su misión antes de romper la entrada ". invasión ilegal, pero, asegura, la Cuarta Enmienda puede proteger contra la
escucha de declaraciones verbales como también contra las más tradicionales
Afirma que "sostener lo contrario significaría aquí, que una vaga sospecha confiscaciones de "papeles y efectos". Similarmente, el testimoniorespecto de
podría ser transformada en causa probable para el arresto, en razón de una materias observadas durante una invasión ilegal ha sido excluido para dar vigor
conducta ambigua que ha sido provocada porlos propios agentes que efec- a las políticas constitucionales básicas. Así, la evidencia verbal que deriva in-
túan el arresto. Ese resultado tendría el mismo vicio esencial que la proposi- mediatamente de una entrada ilegal y un arresto desautorizado, como laacción
ción que hemos sistemáticamente rechazado -que un registro ilegal en su de los agentes en el presente caso, no es menos "fruto" de lailegalidad oficial
origen puede servalidado porsu resultado ". Y expresa, con claridad: "Por lo que los más comunes resultados tangibles de laintrusión sin autorización. Tam-
tanto, no compartimos la estimación de la Corte de Apelaciones en elsentido poco las políticas que sirven de base a la regla de exclusión invitan a ninguna
de que la entrada sin invitación de los agentes en los cuartos de vivienda de distinción lógica entre evidencia física y verbal, tanto en términos de disuadir la
Toy fue ilegal y que elarresto en eldormitorio que siguiófue igualmente ilegal, conducta ilegal de los agentes federales como de cerrar las puertas de las
pero completamente justificado porla evidencia". cortes federales a cualquier uso de evidencia inconstitucionalmente obtenida.
El peligro de relajar las reglas exclusorias en el caso de evidencia verbal pare-
Tras dejar sentada esta conclusión, el fallo de laSuprema Corte se preocupa de cería demasiado grande para aceptar la introducción de tal distinción.
expresar sus consecuencias: "las declaraciones de Toy en sudormitorio deben
serexcluidas si se sostiene que son "frutos"de la acción ilegal de los agentes". Sostiene que "el Gobierno argumenta que las declaraciones de Toy hechas a
los agentes en su dormitorio, aunque cercana consecuencia de la invasión
Expone que "para hacer efectiva la garantía constitucional fundamental de que hemos sostenido ilegal, fueron no obstante admisibles porque resultaron
santidad del hogar e inviolabilidad de la persona, esta Corte sostuvo, casi de "un acto independiente que sobrevino de un libre querer". Esta pretensión,
medio siglo atrás, que la evidencia confiscada durante un registro ilegal no sin embargo, toma insuficientemente en cuenta las circunstancias. Seis o
podía constituir prueba en contra de la víctima del registro. La prohibición de siete agentes habían roto la puerta y seguido los talones de Toy hasta dentro
admisión se extiende también a los productos indirectos y directos de tales de su dormitorio, donde su cónyuge e hijo dormían. Elhabía sido casi inme-
invasiones. ElMinistro Sr. Holmes, dirigiéndose a la Corte en ese caso, sos- diatamente esposado y arrestado. Bajo tales circunstancias, es irracional in-
teniendo que el Gobierno no podía hacer uso de información obtenida duran- ferir que la respuesta de Toy fuera suficientemente un acto de libre voluntad
te un registro ilegal para emplazar la exhibición de documentos ilegalmente para purgar la mácula primaria de la invasión ilegal ".
162 M ARiA F RANCISCA Z APATA GARCiA LA PRUEBA ILíCITA 163

"El Gobierno también pretende que las declaraciones de Toy deberían ser mas que ninguna referencia a Toy enla declaración de Wong Sun constituye
admisibles porque eran ostensiblemente exculpatorias más que incriminato· evidencia admisible que corrobore alguna de las admisiones de Toy "Yagrega
rias. Hay dos respuestas para este argumento. Primero, las declaraciones que "es un pn'ncipio establecido de la administración de justicia criminal en
pronto resultarían serincriminatorias, ya que guiaban directamente a la evi- las cortes federales que una condena debe descansar sobre una base más
dencia que implicaba a Toy. Segundo, cuando las circunstancias son mostra- firme que la admisión no corroborada o confesión delecuseao".
das como lo fueron aquellas que indujeron estas declaraciones, es irrelevan-
te que las declaraciones sean calificadas de ''''exculpatorias''. De este modo, Tras el análisis de la situación de Toy el fallo se refiere alcaso de Wong Sun
no encontramos ninguna razón substancial para omitir las declaraciones de y parte señalando que su arresto tampoco tuvo causa probable ni bases razo-
Toy de la protección de la regla de exclusión". nables, pero la confesión no firmada de Wong Sun no fue el fruto de ese
arresto, y fue, en consecuencia, admitida correctamente en el juicio.
Decidido lo anterior, la Suprema Corte se preocupa dedeterminar si "la exclu-
sión delas declaraciones de Toy requieren también la exclusión de los narcó- Sobre la evidencia de que Wong Sun había sido dejado en libertad bajo su
ticos tomados de Yee, hasta quien condujeron esas declaraciones" . propia responsabilidad después de una acusación legal, y de que había retor-
nado voluntariamente varios días después para hacer la declaración, se sos-
El fallo destaca que el acusador señaló cándidamente a la corte que "no ha- tiene que la conexión entre el arresto y la declaración se había "vuelto tan
bríamos encontrado esas drogas salvo que el Sr. Toy nos hubiera ayudado". atenuada que disipaba la mácula", según se ha fallado en otras ocasiones. El
De aquí que se sostiene que "éste no es el caso donde la regla de exclusión hecho de que la declaración no fuera firmada, aunque influya sobre su valory
no tiene aplicación, porque el Gobierno se informó de la evidencia "desde un credibilidad, nola hace inadmisible; Wong Sun comprendió y adoptó susubs-
fuente independiente ". Tampoco es éste el caso enel que la conexión entre la tancia, aunque no pudiera comprender las palabras en inglés. El requirente
conducta ilegal de la policía y el hallazgo de la evidencia cuestionada ha nunca hasugerido alguna impropiedad en la interrogación misma, que pudie-
"llegado a sertan atenuada que se disipa la mácula ". ra exigir la exclusión de esta declaración.

La pregunta más apta en el caso, advierte la Suprema Corte es "si, conce- No obstante, por las razones que hicieron a la declaración de Wong Sun
diendo el establecimiento de la ilegalidad primaria, la evidencia respecto de inhábiles para corroborar las admisiones deToy contenidas en la declaración
la cual la inmediata objeción es presentada, ha sido obtenida porexplotación de éste, cualquer declaración a Wong Sun en la declaración de Toy fue
de esa ilegalidad o en sucaso, pormedios suficientemente distinguibles para inhábil para corroborar las admisiones de Wong Sun. Así, la única fuente
serpurgados de la mácula primaria". Y la respuesta es terminante : "pensa- capaz decorroboración de la declaración deWong Sun fue la heroína en sí
mos que es claro que los narcóticos fueron obtenidos por la explotación de misma. No podemos, sin embargo, estar ciertos de que el juez de primera
esa ilegalidad y de aquíque ellos nopuedan serusados en contra de Toy". instancia no pueda haber considerado los contenidos de la declaración de
Toy como una fuente de corroboración. Los requirentes levantaron, como
A estas alturas, declara el fallo, "queda sólo porconsiderar la declaración no una base de objeción a la introducción de las declaraciones la pretensión de
firmada de Toy". que cada declaración, "aún si implicara una admisión o confesión o declara-
ción en contra del interés de un acusado... no sería vinculante para el otro
Dado que se ha concluido que su declaración en el dormitorio y los narcóticos acusado". El juez de primera instancia, permitiendo las declaraciones en el
entregados por Yee no deberían haber sido admitidos como evidencia en su proceso, aparentemente anuló todas las objeciones delos requirentes, inclui-
contra, las únicas pruebas restantes en apoyo de su condena son las decla- da ésta. Presumimos entonces que él consideró todas las partes de ambas
raciones no firmadas de Wong Sun y suya, respecto de las cuales "conclui- declaraciones.
164 MARíA F RANCISCA ZAPATA G ARCIA LA PRUEBA ILlCITA 165

No insinuamos ninguna visión en un sentido o en otro, respecto asi eljuez de causa, condenados como autores de un delito contra la salud pública, sen-
primera instancia pueda haber encontrado en los narcóticos solos suficiente tencia que fue confirmada en todos sus extremos por el Tribunal Supremo.
evidencia para corroborar las admisiones de Wong Sun de que entregó heroí-
naen lacasa de Yee alrededor delafecha en cuestión . Pero, porque él puede Se dio por establecido en la sentencia impugnada que a raíz de la conversa-
haber encontrado insuficiente corroboración de los narcóticos solos, no po- ción mantenida el día 8 de noviembre de 1987, a lastrece quince horas, entre
demos estar seguros de que las balanzas no fueron filtradas a favor de la la recurrente Esther Jiménez y lahija de lacoprocesada M.L.P.B., semontó el
condena apoyándose en ladeclaración inadmisible de Toy. Esto es particular- correspondiente servicio de vigilancia mediante el cual pudo observarse cómo
mente importante por la naturaleza de la ofensa aquí involucrada. la citada menor salia de su domicilio y llegaba al de los recurrentes, abando-
nándolo pocos minutos después de regreso a su casa, momento en el que
Con seguridad, bajo el estatuto de narcóticos, el hallazgo de heroína levanta fue detenida cuando llevaba en su bolsillo un envoltorio de plástico con una
una presunción dequealguien -generalmente el poseedor- violó la ley. A su sustancia que pesó 256 grs. y que, posteriormente analizada, resultó ser he-
respecto, una vez que la sola posesión es probada, los otros elementos dela roína de una pureza del 27,8 por ciento.
ofensa -transporte y ocultación a sabiendas de la importación ilegal de la
droga- no necesitan ser separadamente demostrados, ni mucho menos co- De este relato fáctico seguidamente extrae la Sala la conclusión de que "de-
o rroborados. Así, un cuidado particular debe ser tomado en esta área, cuando ducir de tal conjunto de hechos la realidad de que Joaquín y María Esther
el elemento crucial de la posesión del acusado es probada únicamente por eran los propietarios de la droga que Marina llevaba encima cuando lapolicía
sus propias admisiones, para que el requisito de corroboración sea conside- la detuvo, así como que les había sido entregada esa misma mañana por
rado entre la evidencia que se encuentra correctamente ante el juez de los personas y procedimientos desconocidos, pero por orden y al servicio de
hechos. Sostenemos, por consiguiente, que el requirente Wong Sun está tam- Emilio, que fue el vendedor de lamisma... es algo conforme a las reglas de la
bién habilitado para un nuevo juicio. lógica y responde, por tanto, al mecanismo propio de la prueba de indicios o
presunciones" .
El fallo de la Corte de Apelaciones es revocado y el caso es reenviado a la
Corte de Distrito para procedimientos posteriores conforme a esta opinión. Los recurrentes estiman que las Sentencias impugnadas han vulnerado sus
derechos al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia y a
b. España un proceso con todas las garantias, respectivamente reconocidos en los ar-
tículos 18.3y 24.2 de la Constitución.
i. Sentencia Te 85/1994
En relación con la primera de dichas vulneraciones , se alega que, habiendo
Esta causa se inicia por recurso de amparo interpuesto en favor de don Joa- sido judicialmente autorizada la intervención del teléfono de los hoy deman-
quín Jiménez Viaña y de doña María Esther Jiménez Dual, contra la Senten- dantes de amparo con fecha de 5 de agosto de 1987, y habiéndose solicitado
cia de la Audiencia Provincial de Santander, de 28 deoctubre de 1988, confr- la prórroga de dicha autorización con fecha de 4 de septiembre de 1987 y
mada en casación po r la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supre- nuevamente con fecha de 4 de noviembre siguiente, sin que ninguna de dí-
mo, de 16 de enero de 1992. chas solicitudes de prórroga obtuvieran respuesta por parte del órgano judi-
cial , ha de entenderse que las conversaciones telefónicas mantenidas a par-
Los hechos de esta causa se rem ontan a una autorización otorgada para la tir del 5 de septiembre de 1991 fueron indebidamente intervenidas dado que
intervención del teléfono de los que demandan amparo, producto de la que no estaban cubiertas por la necesaria autorización judicial, y en consecuen-
posteriormente los mismos fueron detenidos y más adelante, al término de la cia, concluirse que carecen de todo valor probatorio. Así, no existiendo en el
166 MARíA FRANCISCA ZAPATA GARCíA LA PRUEBA ILic lTA 167

caso otras pruebas distintas que permitieran a los órganos judiciales formar entiende que talautorización fue válida y que bajo el amparo de la misma se
su convicción acerca de la culpabilidad de los recurrentes en relación con el produjo de modo lícito la actuación judicial en relación con la intervención del
delito contra la salud pública que seles imputaba, el fallo condenatorio alcan- teléfono y la grabación de las cintas".
zado ha de considerarse contrario a la presunción de inocencia y en conse-
cuencia, se pide al tribunal que anule las sentencias recurridas. El fallo en análisis es terminante al declarar respecto a la disquisición anota-
da que "no puede considerarse ajustada a la Constitución la argumentación
ElTribunal Constitucional señala que escuestión central determinar si la con- transcrita. Seomite en ella toda referencia a la carencia de motivación de la
dena impuesta a losrecurrentes por las sentencias impugnadas se asentó en providencia que otorgó laautorización limitativa o excluyente, diríamos mejor,
una actividad probatoria que pueda considerarse suficiente al efecto de des- del derecho fundamental consagrado en el artfculo 18.3 C.E. Desde elpri-
virtuar la presunción deinocencia inicialmente obrante a su favor, para locual mer momento este tribunal (STC 26/1981) ha declarado que "cuando se
se hace preciso analizar con carácter previo si los elementos de prueba en coarta el libre ejercicio de fas derechos reconocidos por la Constitución el
los que los órganos judiciales basaron su convicción fueron lícitamente obte- acto es tan grave que neceslte encontrar una especial causalización y el
nidos o si, por el contrario, por haberse conseguido vulnerando derechos y hecho o conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de
libertades fundamentales han de reputarse de nula eficacia probatoria. que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se
sacrificó y los intereses a los que se sacrificó. De este modo -añade la Sen -
El Tribunal Constitucional anuncia cuál ha de ser el camino a recorrer para teticie-, la motivación es no sólo una elemental cortesfa, sino un riguroso
arribar a la decisión, expresando que "aducen los recurrentes que los únicos requisito del acto de sacrificio de los derechos". Y en este mismo sentido,
elementos de prueba con que contaron los órganos judiciales de instancia y para la STC 62/1982, "a juicio de este tribunal resulta claro que toda resolu-
de casación traían suorigen de una patente violación de suderecho alsecre- ción que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar
to de las comunicaciones telefónicas, reconocido en el artículo 18.3 CE In- motivada, de forma tal que la decisión determinante pueda ser conocida
vocación ésta que, al presentarse debidamente conectada en la demanda por el afectado. De otro modo, se infringe el derecho a la tutela judicial
con el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejerciciode los derechos (artfculo
garantías, consagrados ambos en el artículo 24.2 C.E., ha de serpreviamen- 24. 1 de la Constitución), ya que se afectaría al ejercicio del derecho a un
te examinada, pues de considerarse que laintervención practicada en el telé- proceso público por una resolución no fundada en Derecho, dificultando
fono de los solicitantes de amparo supuso efectivamente una lesión deldere- con ello gravemente las posibilidades de defensa en la vía ordinaria, en su
cho fundamental consagrado en el artículo 18.3 CE., habría de concluirse caso, yen último extremo por la vie del recurso de amparo". Lo mismo se
que los órganos judiciales no estaban autorizados a otorgar validez probato- reitera en la STC 13/1985".
ria alguna a los resultados derivados de la misma, y que, porconsiguiente, al
fundamentar la condena exclusivamente en tales resultados, infringieron los El fallo advierte que "la doctrina expuesta, sensiblemente anterior a la fecha
derechos de los demandantes a un proceso con todas las garantfas y a la de la providencia controvertida (de 5 de agosto de 1987), se desconoce en
presunción de inocencia (artfculo 24.2 C.E.r, absoluto porlaSentencia impugnadaalconvalidar dicha providencia con base
exclusivamente en la ?plicación de logenéricamente dispuesto en el artículo
Es relevante precisar que la Sentencia de Casación que se impugna estimó 18.3 CE Se omite, pues, toda referencia a la necesidad de motivación que,
que al no haber "disposición alguna que pusiera Ifmite a la vigencia en el como hemos visto, resultabanecesariaporque sólo a través de ella -como se
tiempo de esta clase de autorizaciones judiciales, y como, porotro lado, tam- reitera en la STC 37/1989-, se preserva el derecho de defensa y se puede
poco ha de estimarse excesivo el tiempo transcum'do desde la providencia hacer elnecesario juicio de proporcionalidadentre elsacrificio de un derecho
inicial hasta el cese de esta medida procesal (algo más de tres meses), se fundamental y la causa a que el mismo obedece".
168 MARIA FRANCISCA Z APATA G ARCIA LA PRUEBA ILÍCITA 169

Agrega con una cierta dureza que 'es evidente que no se atuvieron a estas El tribunal advierte que "la ocupación de la droga a la menor M.J.P. no es
exigencias constitucionales, ni la providencia aquí impugnada que también lo valorada por la Sala Segunda del Tribun al Supremo como prueba directa de
fue ante el Tribunal Supremo en el.correspondiente recurso de casación, ni la la culpabilidad de los recurrentes, sino como un indicio que, en unión de la
argumentación de dicho tribunal que consideró legítima la citada providencia ". transcripción de las cintas grabadas por la policía y de la interpretación de los
términos en ellas empleados, articula el razonamiento lógico utilizado para
De este modo señala el fallo que "de cuanto llevamos expuesto en orden a fundamentar la condena en la existencia de una prueba indiciaria suficiente
las garantías necesarias para la válida restricción del derecho fundamental para desvirtuar la presunción de inocencia" , sin embargo, agrega, "al nopo-
invocado, debe concluirse que la intervención practicada en el teléfono de los derse valorar, dada su procedencia constitucionalmente ilícita, los indicios
recurrentes durante elperíodo de tiempo comprendido entre el 5 de agosto y considerados como tales porel órgano judicial, es evidente que dicho razo-
el17 de noviembre de 1987 nopuede considerarse como una injerencia legí- namiento lógico queda con ello afectado, pues, porsí sola, la ocupación de la
tima en su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas·. droga en poder de la menor no puede estimarse prueba suficiente para acre-
ditar el hecho de tráfico que se imputa a los recurrentes, máxime cuando,
Una vez establecido que la intervención del teléfono de los recurrentes durante como es el caso, dicho indicio no habría podido obtenerse sin saber previa-
el período de tiempo comprendido entre el 5 de agosto y el17 de noviembre de mente que la citada menor iba a realizar el recorrido indicado transportando
1987 vulneró su derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el "algo"desde el domiciliode los recurrentes al suyo propio, hecho éste delque
artículo 18.3 e.E., pasa a concluir "que todo elemento probatonó que pretendie- se tuvo conocimiento a través de la vulneración del derecho fundamental al
ra deducirse del contenido de las convetseciones intervenidas no debió ser secreto de las comunicacíones ".
objeto de valoración probatoria, ya que laimposibilidad de admitir en elproceso
una prueba obtenida violentando un derecho fundamental nosólo deriva direc- Reafirma que "esa derivación inmediata de la prueba inconstitucionalmente
tamente de la nulidad de todo acto violatorío de los derechos reconocidos en el obtenida impide considerar a este indicio como prueba de carácter indepen-
Capítulo Segundo del Título 1de la Constitución, y de lanecesidad de no confir- diente, lega /mente obtenida. En consecuencia, ha de concluirse que no ha
mar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos (STC 1141 habido actividad probatoria que pueda reputarse suficiente a los efectos de
1984), sino ahora también en el plano de la legalidad en virtud de lo dispuesto desvirtuar el derecho a /a presunción de inocencia inicialmente obrante a
en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.o.P.J.)". favor de los recurrentes ".

Seguidamente, para decidir si las resoluciones judiciales impugnadas han Finalmente se decide estimar el recurso de amparo y, en consecuencia, reco-
vulnerado además losderechos de los recurrentes a lapresunción deinocen- nocer el derecho de los recurrentes al secreto de las comunicaciones telefó-
cia y a un proceso con todas las garantías, -agrega el fallo- "se hace preciso nicas y a la presunción de inocencia y anular las Sentencias recurridas dicta-
examinar si, fuera de los elementos de prueba contenidos en dichas conver- das respectivamente por la Audiencia Provincial de Santander, con fecha 28
saciones telefónicas o inmediatamente derivados de las mismas, hubo en el de octubre de 1988 y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con fecha
proceso otras pruebas válidas de su participación en los hechos porlos que 16 de enero de 1992.
han sido condenados'.
ii. Sentencia Te 81/1998 ·
En el caso las escuchas telefónicas practicadas fueron un medio para saber
que la niña M.J.P. iba a trasladarse desde su domicilio al de los recurrentes al Esta sentencia fue dictada en recurso de amparo interpuesto por don Juan
objetode recoger "algo", y para que la policía llegase a la conclusión de que Salvador Domínguez Durán, contra las Sentencias dictadas, respectivamen-
se trataba de droga. te, porla Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma deMallorca, y
170 MARIA F RANCISCA ZAPATA G ARCIA LA PRUEBA ILíCITA 171

por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. que lecondenaron como autor de Cuestiona también el razonamiento seguido por la Sala Segunda del Tri-
un delito contra la salud pública. bunal Supremo, según el cual las pruebas con base a las que se le con-
denó -testifical de cuatro guardias civiles y aprehensión por los mismos
Los hechos que sedeclararon probados en lacausa sedescriben en el fallo de la sustancia estupefaciente- "son independientes de las intervencio-
impugnado de la sigu iente manera: "a raíz de unas diligencias policiales de nes telefónicas decretadas, ya que ninguna de las conversaciones reco-
investigación que derivaron en la intervención, judicialmente autorizada, gidas fue determinante causal de la ocupación de la droga 1/.

del teléfono normalmente utilizado por el acusado Juan Salvador Domín-


guez Durán, fue detenido éste cuando salía deuna vivienda habitada porel Se expone en la demanda, que "el análisis de las actuaciones pone de
otro acusado, Vicente Sánchez Muñoz, sita en lacarretera de Santa Eugenia relieve que la investigación policial se limitó a la intervención telefónica
a Algaida, sobre las veintidós cuarenta y cinco horas del2 dejunio de 1992, declarada nula, sin que seaportara dato objetivo alguno que no guardara
tras un accidentado cerco de la Guardia Civil que incluso resultó con dis- relación con la referida intervención ". En su opinión, tanto el atestado
paros de intimidación y del que salió levemente herido el acusado referi- como las declaraciones testificales de los agentes de la autoridad en el
do. Al ser detenido, Juan Salvador Domínguez arrojó dos paquetes que acto del juicio oral ponen de relieve que "la única razón por la que se
contenían, uno, 19,710 gramos de cocaína, de una pureza del 55 por 100, Y procedió a montar el dispositivo de vigilancia fue lo oído a través de la
el otro, 6,101 gramos de la misma sustancia, con pureza del 49 por 100, intervención telefónica ".
destinada a su distribución o venta a terceros. No consta acreditado que
Vicente Sánchez hubiera entregado dicha droga a Juan Salvador Domín- b) Según el recurrente, la consecuencia que cabe anudar a la anterior ale-
quez' . gación esque "no existió una mínima actividad probatoria producida con
respeto a las garantías procesales que pueda entenderse de cargo y de
Fundamenta el recurrente su demanda de amparo, con expresa cita de la la que pueda deducirse por tanto su culpabilidad, por lo que no quedó
STC 114/1984, en la vulneración, a su juicio padecida, de sus derechos al desvirtuada la presunción de inocencia" y concluye suplicando se decla-
proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del artículo re la nulidad de las sentencias.
24.2 C.E., alegación que se basa en las siguientes razones :
El tribunal empieza por señalar que la cuestión sometida a su consideración
a) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que deriva en el recu rso de amparo consiste en determinar si la condena impuesta se
desustentarse las resoluciones impugnadas en pruebas ilícitamente ob- asentó en "une actividad probatoria que pueda considerarse obtenida con
tenidas. Para el recurrente, "la prueba obtenida como consecuencia de todas las garantías que, por exigencia del artículo 24.2 CE, han de regir en
otra ilícita es inadmisible, nula e ineficaz. Considera que no es posible el proceso penal y, por tanto, válida y suficiente al efecto de desvirtuar su
considerar desvirtuada su presunción de inocencia ya que las pruebas derecho a lapresunción de inocencia, reconocido en el mismo precepto de la
que sirvieron de base a la condena traen causa de la vulneración de su Norma suprema".
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, declarada porla
Sentencia del Tribunal Supremo". Se está refiriendo el recurrente a la Para ello, señala elfallo, se hace preciso analizar, con carácter previo, "si los
resolución dictada por el Tribunal Supremo en esta misma causa que elementos de oiuebeen los que el órgano judicial basó suconvicción acer-
declaró que la intervención telefónica efectuada era contraria al secreto ca de la culpabilidad delrecurrente, en relación con el delito contra la salud
de las comunicaciones y por tanto inconstitucional, pues la justificación pública del que se le acusaba, pueden ser tenidos en cuenta por serjurí-
aducida por la policía y acogida por el juez fue declarada insuficiente dicamente independientes de la intervención te/efónica declarada comtetis
como presupuesto para su procedencia. a/ derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE) pese a ha-
172 M ARIA F RANCISCA ZAPATA GARC iA LA PRUEBA ILiclTA 173

liarse causalmente conectados con ella, y no verse porello afectados porel de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido
acto lesivo del derecho fundamental" -como entiende la Sentencia del Tribu- estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad enun ámbito
nal Supremo; o si, por el contrario -como sostiene el recurrente-, "los ele· de laexistencia. Pero alpropio tiempo, son elementos esenciales de un orde-
mentas de prueba en los que se basa la Sentencia condenatoria han de namiento objetivo de la comunidad nacional, encuanto ésta seconfigura como
reputarse de nula eficacia probatoria dada su derivación y conexión causal marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente
con la previa intervención telefónica declarada ilícita por el propio Tribunal en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el
Supremo". Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Cons-
titución (artículo 1.1.)".
De esta manera, señala el fallo, la decisión se contrae a determinar "si las
pruebas en virtud de las cuales resultó condenado el recurrente -ocuoecion Agrega que estas afirmaciones, que se proyectan sobre todos los derechos
de la droga y testifical de los guardias civiles que la llevaron a cabo- son fundamentales, tienen respecto de los "sustantivos" una consecuencia espe-
independientes o no de las que, según una declaración judicial que no debe - cífica: "como elementos esenciales del ordenamiento objetivo de la comuni-
mos revisar en este proceso, se obtuvieron mediante la vulneración de dere- dad nacional constituida en Estado de Derecho, los derechos fundamentales
chos fundamentales ". sustantivos adquieren una dimensión procedimental: son reglas básicas de
todos los procedimientos de la democracia, de modo que ninguno de ellos
Precisa el fallo que esa declaración judicial previaque determinó que lainter- puede calificarse de constitucionalmente legítimo si no los respeta en sude-
vención telefónica se habría llevado a cabo mediante la vulneración dedere- sarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus conausionee'.
chos fundamentales "ha de serapreciada aquí como un dato que, ni las par-
tes han sometido a nuestro juicio, nípodríamos valorar negativamente, dado Afirma que "ese principio general ha de afirmarse, de modo especialmente
que nuestra jurisdicción, en sede de amparo constitucional, sólo alcanza a rotundo, en el ámbito del proceso penal".
conocer de las vulneraciones de los derechos fundamentales, sin que pueda
extenderse a eliminar hipotéticas extensiones indebidas del contenido de los Por eso, agrega" hemos podido afirmar que, aunque la prohibición de valorar
mismos". en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales
sustantivos no sehalla proclamada en un precepto constitucional que explici-
Así las cosas, delimitado el objeto del recurso en los términos que acaban de tamente la imponga, ni tiene lugar inmediatamente en virtud del derecho sus-
exponerse, el Tribunal estima necesario efectuar un previo análisis de los tantivo originariamente afectado, expresa una garantía objetiva e implícita en
derechos fundamentales aducidos por el recurrente, para precisar el modo elsistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferen-
en que han de aplicarse al enjuiciamiento del caso. te, enel Estado de Derecho que la Constitución instaura, exige que los actos
que los vulneren carezcan de eficacia probatoria en el proceso" (STC 114/
A tal efecto, el tribunal Constitucional señala que comenzará efectuando una 1984, fundamentos jurídicos 2. y 3.).
distinción entre "los derechos fundamentales que pudiéramos denominar
sustantivos (como es, eneste caso, el derivado del artículo 18.3 C.E. -dere- Sostiene el fallo que "la valoración procesal de las pruebas obtenidas con
cho al secreto de las comunicaciones telefónicas-) y los que, al derivar del vulneración de derecMs fundamentales "implica una ignorancia de las "ga-
artículo 24 C.F, llamaremos procesales". rantías " propias del proceso (artículo 24.2 de la Constitución)" (SSTC 114.
1984, fundamento jurídico S., y 107/ 1985, fundamento jurídico 2.) y en virtud
Sostiene que los derechos fundamentales ostentan un doble carácter. "En de sucontradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea
primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de "proceso justo" (I F D. H., Caso Schenk contra Suiza, Sentencia de 12 de
174 M ARrA F RANCISCA Z APATA G ARCrA LA PRUEBA ILÍCITA 175

julio de 1988, fundamento de Derecho 1, A}debe considerarse prohibida por Agrega que "la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio
la Constitución ". -que sería la relevante en este caso- opera, en el ámbito de la jurisdicción
ordinaria, como elderecho delacusado a nosufrir una condena a menos que
Afirma a continuación que "para determinar si la valoración de una prueba la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable,
que tiene su origen en una inconstitucional intervención de las comunicacio- en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con to-
nes telefónicas vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías es das las garantías; pero, puesto que la jurisdicción constitucional no puede
preciso considerar conjuntamente el derecho fundamental sustantivo y sus entrar a valorar las pruebas sustituyendo a los Jueces y Tribunales ordinarios
límites constitucionales, pues, como dijImos en la STC 15911986 (fundamen- en su función exclusiva ex artículo 11 7.1 CE. (SSTC 174/1985, fundamento
tojurídico 6.), es cierto "que los derechos y libertades fundamentales no son jurídico 5.; 6311993, fundamento jurídico 5., y 24411984, fundamento jurídico 2.,
absolutos, pero no lo esmenos que tampoco puede atribuirse dicho carácter entre otras muchas) sólo accede aella porvía de amparo cuando noexista una
a los límites a que ha de someterse el ejercicio de tales derechos y liberta- actividad probatoria de cargo constitucionalmente válida, de la que, de modo
des". Tanto las normas de libertad como las llamadas normas limitadoras se no arbitrario, puede inferirse la culpabilidad, como hemos venido afirmando
integran en un único ordenamiento inspirado por los mismos principios en el desde la STC 31/1981 hasta las más recientes (SSTC 2411997 y 45/1997)".
que, en último término, resulta ficticia la contraposición entre el interés parti-
cular subyacente a las primeras y el interés público que, en ciertos supues- A partir de estas premisas, afirma que, "al valorar pruebas obtenidas con
tos, aconseja su restricción. Antes al contrario, tanto los derechos individua- vulneración de derechos fundamentales u otras que sean consecuencia de
les como sus limitaciones, en cuanto éstas derivan delrespeto a la Ley ya los dicha vulneración, puede resultarlesionado no sólo elderecho a un proceso
derechos de los demás, son igualmente considerados porel artículo 10.1 de con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia. Ello suce-
la Constitución como "fundamento del orden político y de lapazsocial"". Es- derá si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas; pero, si
pecial relevancia adquiere, eneste orden de cosas, elinterés, constitucional- existen otras de cargo válidas e independientes, podrá suceder que, habién-
mente legítimo, en la averiguación y castigo de los delitos graves, cuya de- dose vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, la presun-
fensa encomienda específicamente el artículo 124.1 CE al Ministerio Públi- ción de inocencia no resulte, finalmente, infringida".
co (SSTC 3711989 y 20711996).
Por lo tanto, en casos como el presente, en los que lo que se discute es la
Solamente a partir de esa doble consideración podrá llegar a determinarse si dependencia o independencia de ciertas pruebas respecto a la previa vulne-
el proceso penal en el que se haya valorada una prueba obtenida a partir de ración de un derecho fundamental sustantivo --el secreto de las comunicacio-
una intervención telefónica acordada contraviniendo las exigencias del dere- nes telefónicas del artículo 18.3 e.E.- el análisis ha de discurrir a través de
cho fundamental consagrado en el artículo 18.3 e.E. ha sido o no desde la dos pasos que, por más que en la realidad puedan hallarse --como aquí suce-
perspectiva constitucional, un "proceso justo" (lE.D.H., caso Schenk, Sen- de- íntimamente unidos, son lógicamente separables: "en primer lugar, ha-
tencia de 12 dejulio de 1988, fundamento de Derecho 1 A). bremos de precisar si la valoración de tales pruebas ha vulnerado el derecho
a un proceso con todas las garantías para, en segundo lugar yen consecuen-
El recurrente en amparo aduce que, en este caso, junto al derecho a un pro- cia, decidir si la presunción de inocencia ha sido o no quebrantada ".
ceso con todas las garantías, se ha vulnerado la presunción de inocencia.
Partiendo de esa afirmación, y antes de darle respuesta, "resulta necesario ElTribunal Constitucional se encarga de señalar cómo se ha deavanzar en el
esclarecer las relaciones entre laposible vulneración delderecho a un proce- análisis en supuestos como el aquí examinado, es decir, en los casos en que
socon todas las garantías, taly como la hemos establecido enel fundamento se plantea la dependencia o independencia de determinadaactividad proba-
jurídico anterior, y la de lapresunción de inocencia ". toria respecto de la previa vulneración de un derecho fundamental.
176 M ARiA F RANCISCA Z APATA G ARCfA LA PRUEBA ILiCITA 177

Señala que se debe empezar "delimitando lazona problemática. Las pruebas las comunicaciones telefónicas", para así poder establecer "siestamos ante un
puestas, desde laperspectiva constitucional, en tela de juicio, noresultan por supuesto en que debe aplicarse la regla general extendiendo, en consecuen-
sí mismas contrarias alderecho alsecreto de las comunicaciones telefónicas cia, la prohibición de valoración a las pruebas derivadas o reflejas; o, porel
ni, porlo tanto, al derecho a un proceso con todas las garantías ". contrario, nos hallamos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla",

Advierte que "sólo en virtud de su origen inconstitucional pueden quedar in- Vuelve a precisar que "tales pruebas reflejas son, desde un punto de vista
cluidas en laprohibición de valoración", intrínseco, constitucionalmente legítimas". Por ello, para concluir que la pro-
hibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que
Aclara que, en consecuencia, "si desde la perspectiva natural las pruebas de se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo
que se trate no guardasen relación alguna con el hecho constitutivo de la de modo directo, esto es, "habrá que establecer un nexo entre unas y otras
vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se ex-
real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posi- tiende también a las segundas (conexión de antlj'uridicidad). En la presencia
bilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería, o ausencia de esa conexión reside, pues, laratio de la interdicción de valora-
desde esta perspectiva, indiscutible ", ción de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que
vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones",
El problema surge, sostiene, cuando, "tomando en consideración el suceso
tal y como ha transcurrido de manera efectiva, laprueba enjuiciada se halla Seguidamente se señala que para tratar de determinar si esa conexión de
unida a la vulneración delderecho, porque se ha obtenido a partir delconoci- antijuridicidad existe o no, se ha de analizar, en primer término "la índole y
miento derivado de ella". características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicacio-
nes materializadas en la prueba originaria, asícomo su resultado, con el fin
Afirma, citando sentencias anteriores que "en tales casos la regla general es de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se
que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho transmite o no a laprueba obtenida porderivación de aquélla; pero, también
vulnerador del derecho fundamental alsecreto de las comunicaciones telefó- hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar ex-
nicas se halla incurso en la prohibición de valoración ex artículo 24,2 CE ". terna, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del
derecho al secreto de las comunicaciones exige ",
Sin embargo, a la vez que se establecía la doctrina general que se acaba de
exponer y, habida cuenta que, los derechos fundamentales no son ilimitados Estas dos perspectivas, afirma, "son complementarias, pues sólo silaprueba
ni absolutos, en supuestos excepcionales se ha admitido que, "pese a que refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibi-
las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con elhecho cons- ción de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela
titutivo de la vulneración del derecho fundamental porderivar del conocimien- delmismo cabrá entender que su efectiva apreciación esconstitucionalmen-
toadquirido a partir delmismo, eran jurídicamente independientes de él y, en te legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que
consecuencia, las reconocimos como válidas y aptas, portanto, para enervar configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo",
la presunción de inocencia",
Desde elpunto de vista de laíndole y características de la vulneración de que
Esto sentado, siguiendo en el camino del análisis, es obligado "indagar en la aquí se trata, hade considerarse, en primer término, cuál de las garantías de
ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas a través del la injerencia en el derecho alsecreto de las comunicaciones telefónicas (pre-
conocimiento derivado de otra realizada vulnerando el derecho al secreto de supuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expre-
178 MARrA FRANCISCA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILiclTA 179

sión de todas y cada una de las exigencias constitucionales (SSTC 199/1987, secreto de las comunicaciones telefónicas, "podría resultar afirmada a partir
85/1994,86/1995, 18111995 Y 49/1996) ha sido efectivamente menoscabada delexamen de las necesidades esenciales de tutela delmismo".
yen qué forma ",
Precisa que el análisis ha departir aquí del hecho deque la necesidad detutela
Sostiene que esta cuestión ha de darse por resuelta en el presente caso a del de recho fundamental al secreto delascomunicaciones telefónicas es espe-
partir de la declaración efectuada por el Tribunal Supremo en la Sentencia cialmente intensa, "tanto porque dicho derecho, a consecuencia de los even-
que se impugna. Según esa resolución , "la infracción constitucional radica en ces tecnológicos, resulta fácilmente vulnerable, cuanto porque constituye una
la falta de expresión parcial delpresupuesto legitimador de la injerencia en el barrera de protección de la intimidad, sin cuya vigencia efectiva podrfa va-
derecho fundamental". Por ello, y aunque la Sentencia impugnada no extrai- ciarse de contenido el sistema entero de los derechos fundamentales ",
ga ninguna consecuencia explicita deese tipo de infracción, "hemos de dejar
constancia que ni puede afirmarse ni se afirma en ella que dicho presupuesto En consecuencia, la cuestión es "si excepcionar, en los términos en que lo
noconcurriese fntegramente en larealidad y, porlo tanto, que la injerencia no efectúan las resoluciones impugnadas, la regla general de exclusión de las
hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucio- pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su origen en otra con-
nales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas". traria a las exigencias del artículo 18.3 CE no significa, de algún modo,
incentivar la comisión de infracciones del derecho al secreto de las comuni-
Esto sentado, procede analizar el resultado inmediato de la infracción, esto caciones telefónicas y, por lo tanto, privarle de una garantía indispensable
es, el conocimiento obtenido a través de la injerencia practicada inconstitu- para su efectividad".
cionalmente. La Sentencia impugnada subraya que, "en virtud de la interven-
ción telefónica, sólo se obtuvo un dato neutro como es el de que el entonces Para resolveresa cuestión , sostiene que ha de valorarse en primer término
sospechoso y ahora recurrente iba a efectuar una visita". que en ningún momento consta en los hechos probados nipuede inferirse de
ellos que la actuación delos órganos encargados dela investigación penal se
A partir de ese hecho, el Tribunal Supremo entiende que "dadas las circuns- hallase encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones.
tancias del caso y, especialmente, la observación y seguimiento de que el Recuerda que "la inconstituciona/idadsobre viene porla falta de expresión de
recurrente era objeto, lassospechas que recaían sobre ély la irrelevancia de datos objetivos que, más allá de las simples sospechas a las que hace refe-
los datos obtenidos a través de la intervención telefónica, el conocimiento rencia la solicitud policial, y pese a su calificación como indicios enelAuto del
derivado de la injerencia en el derecho fundamental contraria a la Constitu- Juez, se estimaron necesarios por el Tribunal Supremo para que la medida
ción no fue indispensable ni determinante por sí solo de la ocupación de la pudiera adoptarse respetando las exigencias constitucionales ", Pero , precisa
droga o, lo que es lo mismo, que esa ocupación se hubiera obtenido, tam- que esa doctrina "sin duda respetuosa del derecho fundamenta!", no esaco-
bién, razonablemente, sin la vulneración delderecho", gida de modo unánime por los jueces y tribunales, conclu yendo que "ese
dato excluye tanto laintencionalidad como lanegligencia grave y nos sitúa en
Esa afirmación que "rompe el nexo entre la prueba originaria y la derivada", el ámbito del error, frente al que las necesidades de disuasión no pueden
no puede estimarse irrazonable o arbitraria, por lo que se concluye que la reputarse indispensables desde laperspectiva de la tutela delderecho funda-
valoración de la prueba refleja novulnera el derecho a un proceso con todas mental al secreto de las comunicaciones ",
las garantías.
Tampoco la entidad obje tiva de la vulneración cometida hace pensar que la
Sin embargo -advierte-Ia conexión deantijuridicidad que se ha negado des- exclusión del conocimiento obtenido mediante la intervención de lascomuni-
de la perspectiva de la índole y resultado de la vulneración del derecho al caciones resulte necesaria para la efectividad del derecho, "pues noestamos
180 MARIA F RANCISCA ZAPATA G ARCIA LA PRUEBA ILlCITA 181

ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni nos hallamos Son relevantes para la comprensión de la pretensión de amparo los siguien-
ante una intervención acordada porresolución inmotivada (como ocurría en tes antecedentes: los hechos que dan lugar a este proceso de amparo se
los casos enjuiciados en las SSTC 85/1994 y 181/1995) que, al no contener producen en el marco de una amplia operación policial dirigida a descubrir
motivación de ninguna especie, niofrecen precisiones que permitan efectuar, una organización internacional dedicada al tráñco de heroína. En su desarro-
siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad, niexpresan llo, el Grupo Central de Investigación Fiscal y Anlidrogas de la Guardia Civil
en modo alguno la indispensable valoración del Juez respecto de la injeren- concretó sus sospechas, entre otras, en una vivienda sitaen la calle General
cia en el derecho fundamental". Perón, de Madrid, en la que, supuestamente, se almacenaba la droga una
vez preparada para su posterior distribución. Las sospechas policiales, basa-
Recuerda que, en el caso en análisis, la justificación aducida por la Policía das en confidencias, se centraban en la vivienda y en las personas que hasta
Judicial y acogida explícitamente por eljuez determina elposible delito, cuya la misma se acercaban con cierta frecuencia. Por esta razón , el día 15 de
gravedad está fuera detoda duda, y expresa, junto a esa precisión imprescin- noviembre de 1989 solicitaron y obtuvieron del Juzgado de Instrucción, en
dible, algunos de los presupuestos de laintervención de las comunicaciones, funciones deguardia,autorización para entrar y registrar lacitada vivienda en
por más que, en este punto concreto, esto es, en orden a la expresión de los busca de droga, actuación que debía llevarse a cabo, según se expresa lite-
fundamentos justificativos, haya sido declarada insuficiente. ralmente en la resolución habilitante, "durante las horas de guardia de este
Juzgado ". El acceso y registro, practicado por los propios funcionarios poli-
De todo ello desprende que, en este caso, "la necesidad de tutela inherente al ciales sin asistencia del secretario judicial, se llevaron a efecto a las veinte
derecho al secreto de las comunicaciones quedó satisfecha con la prohibi- treinta horas del día 15 de noviembre de 1989, utilizando las llaves del porte-
ción de valoración de laprueba directamente constitutiva de lalesión, que ya rode la finca. En el registro nose halló sustancia estupefaciente alguna, sino
hizo efectiva el Tribunal Supremo en suSentencia de casación, sin que resul- únicamente tres cartas de identidad en blanco, varias fotografías, tamaño
teprocedente extender dicha prohibición a las pruebas derivadas". carné, de dos personas distintas (una de las cuales es el recurrente), una
carta de identidad turca y elcontrato de arrendamiento de la vivienda, suscri-
En consecuencia, finaliza diciendo que "no puede estimarse la vulneración to por quien decía llamarse Hassan Husseyin Saritas, así como un papel con
del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE) que ha anotaciones numéricas . Al salir de la vivienda, los funcionarios policiales se
sido reparada porel Tribunal Supremo en la vía previa, alexcluir la valoración encontraron con el recurrente, que iba acompañado de otra persona.
de las conversaciones intervenidas. y, porlas razones expuestas en los fun-
damentos jurídicos anteriores, ha de rechazarse que la condena recaída so- Al identificarlo 'como una de las que habían visto merodear por la vivienda,
bre labase de las restantes pruebas de cargo, obtenidas con pleno respeto a ya lavista delo hallado en el registro, procedieron a la detención de ambos
los derechos fundamentales, haya vulnerado la presunción de inocencia" . como presuntos autores de un delito defa lsificación dedocumento de iden-
tidad .
líl, Sentencia Te 94/1999
El día siguiente, 16de noviembre, en torno a las doce horas, los funcionarios
Esta sentenciafue dictada en el recurso de amparo interpuesto por don Cemal policiales, que habían recibido una nueva confidenciaque ratificaba que en la
Nayir, contra la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo vivienda registrada s ~ encontraba la droga buscada, volvieron a registrar la
desestimatoria del recurso decasación, deducido fren te a la Sentencia de la vivienda más minuciosamente, de nuevo sin la presencia del secretario judi-
Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que había cial y sin ladel detenido. En este segundo registro hallaron, tras unos listones
condenado al recurrente, como au tor, entre otros, de un delito contra la salud de plástico, bajo un armario de lacocina, varias bolsas que contenían más de
pública. 14 kilogramos de heroína. El recurrente fue reconocido en el acto del juicio
182 MARíA F RANCISCA ZAPATA GARC.iA
LA PRUEBA ¡LICITA 183

oral como arrendatario de la vivienda, acreditándose también testificalmente obtenida ilícitamente. Es cierto que en la vivienda se practicaron dos regis-
que la había visitado ocasionalmente desde su alquiler. tros, el primero de ellos se realizó el día 15, amparado por el correspon-
diente mandamiento judicial, y el segundo se llevó a cabo el día 16, ampa-
La Sentencia condenatoria que en este proceso se impugna contiene el si- rado porel mismo mandamiento, lo que hace sumamente dudosa la validez
guiente relato de hechos probados, en lo que se refiere al recurrente: delsegundo de los registros practicados. Sin embargo, partiendo del con-
cepto de domicilio a los propios efectos de la necesidad de autorización
"Ismael Kismaz, cuyo verdadero nombre es Cemal Nayir, utilizando el nom- judicial para su registro, que es el lugar donde se desarrolla la intimidad de
bre falso de Hassan Husseyin Saritas, alquiló el piso núm. 16, 4. , C, de la lapersona, locierto es que, como se expone en los hechos probados, no se
calle General Perón, con la finalidad de ocultar en el mismo heroína, de la ha acreditado que persona alguna habitara el inmueble, así el propio acu-
que tendría la disposición material y cuya procedencia se desconoce, así sado niega reiteradamente a ser su morador, como consecuencia, emen-
como la existencia de otra u otras personas que participasen enel ilícito co- demos, que no está protegido porel principio constitucional de la inviolabili-
mercio de la mercancía". dad, al serutilizado única y exclusivamente para almacenar transitoriamente
la droga y no para desarrollar allíla intimidad de la vida privada del acusado,
"El citado piso no ha quedado acreditado que fuese domicilio o morada de lo que lleva a la consecuencia de que el registro sin autorización judicial es
persona alguna, fue registrado pormiembros de la Guardia Civil, con el co- perfectamente válido, aun cuando los funcionarios de la policía que lo prac-
rrespondiente mandamiento judicial, eldía 15 de noviembre de 1989, registro ticaron desconocían este hecho objetivo con anterioridad a la práctica de la
que dio resultado negativo, al no encontrarse en el piso sustancia estupefa- diligencia de registro ",
t iente alguna ni datos incriminatorios para ninguna persona. Sin embargo,
ante nuevas confidencias realizadas ante los mandos de la Guardia Civil, se La prueba de la intervención en el hecho delictivo del acusado está basada
efectuó un nuevo registro, sin más mandamiento judicial que el existente el en indicios. Un testigo, que interviene en la contratación del alquiler del in·
día anterior, que no contaba con la presencia del secretario judicial, y al que mueble, afirma que Ismael fue lapersona que alquiló el piso en compañía de
asistieron cuatro testigos, vecinos del inmueble. En este segundo registro se otro y lo reitera en el juicio oral y aun cuando dado el tiempo transcurrido no
intervinieron, tras unos listones y bajo un armario de cocina, 14. 144,7 gramos tiene la misma absoluta seguridad que en su primera declaración, éste es el
de heroína, con una pureza mínima del20,3 por 100 y máxima del 44,7por primer indicio, completado por elcontraindicio de que elacusado niega termi-
100, Yunas fotografías de Ismael Kismaz". nantemente haber alquilado o conocer el piso; el segundo indicio es que el
portero del inmueble le ve, al menos, en dos ocasiones, subir al piso y el
El tribunal sentenciador expresó el siguiente razonamiento para justificar la tercero esque, sin que exista una explicación razonable, fotografías del acu-
condena del recurrente: sado aparecen en la vivienda.

"El recurrente escriminalmente responsable enconcepto de autor de un de- Interpuesto recurso de casación contra la condena, el mismo fue desestima-
lito contra la salud pública, anteriormente descrito en el apartado C} de esta do por el Tribunal Supremo. La sentencia condenatoria de instancia de que
fundamentación jurídica. Para elestudio de la prueba existente alrespecto es conoce, para desestimar la alegación del acusado en torno a la lesión de su
necesario distinguir nuevamente entre la prueba del hecho y prueba de la derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar, señaló que para el segun-
intervención en elmismo del acusado. La prueba del hecho es directa y con- do acceso y registro no se precisaba autorización judicial porque la vivienda,
siste en el importante número de kilogramos ocupados, empaquetados y lis- cuyo alquiler se imputa al quejoso, noconstituía domicilio constitucionalmen-
tos para su distribución en la vivienda a la que se hace referencia en los te protegido, al haberse comprobado que no era su morada, sino un lugar
hechos probados. Sin embargo, reiteradamente se alega que la prueba fue utilizado para almacenar transitoriamente ladroga y nopara desarrollar allí la
184 M ARIA F RANCISCA ZAPATA G ARCIA LA PRUEBA ILlclTA 185

intimidad de su vida privada. El Tribunal Supremo no hace suya esta funda- Tercero.- A dichos argumentos se suman las supuestas infracciones legales
mentación y la Sentencia de casación reconoce la condición de domicilio in- cometidas al llevar a efecto los registros sin presencia del secretario judicial,
violable a la vivienda en cuestión , pero, sobre la supuesta falta de autoriza- en ambos casos, y sin la presencia del propio detenido en el segundo caso,
ción judicial para el segundo registro, entiende que no ha quedado estableci- infracciones de las que también el recurrente deriva la prohibición de valora-
daen elproceso la hora en que finalizaba la guardia del Juzgado autorizante, ción del resultado del registro, lo que justificaría la alegación de una nueva
añadiendo que la defensa del condenado no había objetado este aspecto, lesión del derecho a la presunción de inocencia.
por lo cual, se dice, "la validez del mandamiento no ofrece reparo alguno".
Dicho de otro modo, considera que no se ha acreditado que elsegundo regis- Cuarto.- Por último, el recurrente se queja de la lesión de su derecho a un
tro no se encontrara amparado temporalmentepor laresolución judicial de 15 proceso con todas las garantías, que entiende producida por haberse valo-
de noviembre de 1989, lo que le lleva a afirmar que no se lesionó el artículo rado en juicio, como antes se expuso, pruebas que son resultado directo de la
18.2C.E. lesión del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

En la demanda de amparo se alega lalesión de varios derechos fundamen- Concluye la demanda con la solicitud de que, otorgando el amparo interesa-
tales: do, sea dictada Sentencia en la que se declare lanulidad de las resoluciones
judiciales impugnadas.
Primero.- Entiende el recurrente que no ha existido suficiente actividad pro-
Sostiene el Tribunal Constitucional que al analizar las supuestas lesiones del
batoria que desvirtúe su derecho a la presunción de inocencia, al noser una
derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la inviolabilidad del do-
deducción lógica la que le vincula con la droga supuestamente almacenada
micilio y del derecho a un proceso con todas las garantías se advierte que las
para un posterior tráfico ilícito. Cuestiona el recurrente que se lepueda vincu -
tres presentan un nexo común: "su fundamentación exige despejar la cues-
lara ladroga hallada en el segundo registro de lavivienda, cuando se hallaba
tión acerca de la licitud constitucional del segundo registro domiciliario, que
ya detenido, como deducción de las manifestaciones del arrendador de la
permitió el hallazgo de la droga, y que ha justificado, a través de una deduc-
vivienda, de las prestadas por el portero de la finca y del hecho de que en la ción mediante prueba de indicios, la condena del recurrente 1/.

vivienda registrada aparecieran fotografías suyas. Admite el recurrente que


dichos indicios leponen en relación con lavivienda registrada, pero no con la Empieza su análisis por esta cuestión, que da forma a la alegada lesión del
droga hallada en la misma. artículo 18.2 C..E., formulada por el recurrente.

Segundo.-Considera el recurrente que el segundo registro de lavivienda que De lo expuesto por el recurrente deduce que según su criterio, la lesión del
se dice alquilada por elrecurrente, efectuado el día 16 de noviembre de 1989, artículo 18.2 C.E., conforme al cual "El domicilio es inviolable. Ninguna entra-
en el que se halló ladroga, violó el artículo 18.2 de laConstitución, alllevarse da o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución
aefecto sin autorización judicial expresa, pues no puede entenderse por talla judicial, salvo en caso de flagrante delito", se habría producido "tanto en el
que, para realizarse "durante las horas de guardia" del juzgado autorizante, primero de los registros, pornoasistir almismo elSecretario judicial, como en
se había otorgado el anterior día 15 de noviembre, pues la misma, se dice, elsegundo, porno contar con supropia presencia, una vez detenido, y llevar-
terminaba a las nueve horas del siguiente día 16. La alegada lesión del dere- se a cabo sin su con~entimiento ni autorización judicial, pues no puede en·
cho fundamental citado tendría como efecto la prohibición de valorar como tenderse que lo fuera la otorgada el día anterior para la práctica del primer
prueba el resultado de tal registro domiciliario, lo que constituye también jus- registro, ya que la misma fijaba un plazo temporal -las horas de guardia del
tificación de las alegadas lesiones del derecho a un proceso con todas las Juzgado autorizante- que se había rebasado en el momento de acceder y
garantías y a la presunción de inocencia. registrar porsegunda vez la vivienda".
186 M ARIA F RANCISCA Z APATA GARCíA LA PRUEBA ILiclTA 187

Por ser varias las razones que se aducen para justificar la lesión del artículo grafías delrecurrente, el contrato de alquiler de lapropia vivienda, una agen-
18.2 CE , "conviene descartar ya aquellas fundadas exclusivamente en con- da con anotaciones personales y varios documentos de identidad en blanco-.
sideraciones que sólo tienen que ver con la regularidad legal de la ejecución Este cúmulo de datos pone de relieve que el lugar cerrado, por dos veces
del registro, pues sin que pueda descartarse genéricamente que un exceso registrado, era un espacio apto para desarrollar vida privada en el que la
en la ejecución de la autorización judicial podría afectar al derecho funda- misma se había desarrollado anteriormente con una u otra intensidad y perio-
mental analizado (SSTC 22/1984, 137/1985, 144/1987, 160/1991 ,7/1992,50/ dicidad, Dicho de otro modo, ha de serconsiderado un 'domicilio' a efectos de
1995, fundamento jurfdico 7., y 121/1998, fundamento jurídico 5.), alguno de protección constitucional, porque en élera posible que la persona o personas
los defectos que se denuncian, singularmente la ausencia del Secretario judi- que tenían suposesión y disfrute, es decir, legítimo acceso y uso, vivieran sin
cial en la práctica de la diligencia de investigación, alexpresar únicamente un estar sujetos necesariamente a los usos y convenciones sociales, ejerciendo
requisito legal que define cómo hade llevarse a la práctica el registro, ha sido su libertad más íntima (STC 22/1984, fundamento jurfdico 5.). Este concepto
ya descartado en anteriores pronunciamientos de este Tribunal como supuesto constitucional de domicilio, lohemos repe tido, esmás amplio que el concepto
con capacidad para lesionar el contenido constitucional del derecho a la in- jurídico-privado o jurídico-administrativo, ambos funcionales a otros fines dis-
violabilidad del domicilio", tintos de la protección de la intimidad y la vida privada, y no admite concep-
ciones reduccionistas, como la analizada, que lo equiparan alconcepto jurídi-
Al margen de la anterior alegación, la pretensión del actor, que solicita que co-penal de morada habitual o habitación ",
declaremos la lesión de su derecho fundamental a lainviolabilidad domicilia-
ria. se justifica también en la afirmación de que el segundo registro de la Establecido este punto sostiene que"la lesión del derecho a la inviolabilidad
vivienda violó la Constitución, al llevarse a efecto sin el consentimiento del deldomicilio se habría producido, obviamente, si se hubiera utilizado la auto-
titular y sin autorización judicial espec ífica que lo supliera. Según el recurren- rización judicial más allá dellímite temporal expresado en la misma (exceso
te, "no puede entenderse por tal el Auto de 15 de noviembre de 1989, del temporal en la ejecución), mas, al margen de esta cuestion fáctica, la lectura
Juzgado de Instrucción núm. 38 de Madrid, pues dicha resolución limitaba de las actuaciones pone de manifiesto que laprácticadelsegundo registro no
temporalmente la autorización de acceso y registro, al exigir que sepractica- se efectuó en las mismas circunstancias que justificaron la primera autoriza-
ra 'durante las horas de guardia delJuzgado', plazo éste que, según se dice, ción judicial, por lo que surealizaciónnopodía fundamentarse en las mismas
se había sobrepasado cuando, a las doce horas deldia 16 de noviembre, se razones tenidas entonces en cuenta ",
efectuó la segunda pesquisa ".
La conclusión entonces es una sola: "en ningún caso, el segundo registro
Señala el fallo que el análisis de la queja ha de partir de expresar que la podría quedar habilitado porla misma resolución judicial que autorizó el pri-
vivienda registrada ha de ser considerada, desde laperspectiva constitucio- mero ",
nal, un domicilio inviolable en el sentido que ha sido expuesto por ladoctrina
de este tribunal (SSTC 22/1984, 137/1985, 160/1991, 5011995 Y126/1995), Y El fallo precisa que se puede afirmar "en contra del criterio expresado por la
tal como loha estimado el Tribunal Supremo, "Los datos de hecho que arro- Sentencia de casación, que se llevaron a efecto dos registros y no uno solo
jan las resoluciones impugnadas y el resto de actuaciones procesales indican realizado en dos fases ".
que elinmueble registrado se hallaba sftuado en la cuarta planta de una cén-
trica calle de la ciudad de Madrid; su configuración física y su destino natural Tal afirmación encuentra sustento en dos datos básicos: en primer lugar. las
era el de vivienda; se hallaba cerrado -hubo de accederse con la llave del circunstancias concurrentes en el registro cuestionado eran muy distintas de
portero de la tince-, yen él se hallaron efectos que denotan que enel mismo las que se daban en el inicial. En oposición a los datos con que se contaba el
se realizaba vida privada -como ya se ha dicho se encontraron varias foto- día anterior, tal y como fueron puestos de manifiesto ante eljuez, el día 16 de
188 M ARiA F RANCISCA Z APATA G ARC iA LA PR UEBA ¡liCITA 189

noviembre, uno de los sospechosos de ser arrendatario de la vivienda se mento para justificar lapretensión de condena, ni a través delacta en que se
hallaba nosólo identificado sino detenido; la Policía, aunque mantenía dudas documentó la diligencia sumarialde investigación ni tampoco pormedio de la
al respecto, conoció, a través del portero de la vivienda, quiénes eran los declaración testifical de quienes protagonizaron o participaron en la ejecu-
usuarios habituales de la misma; se habían encontrado en el primer registro ción delacto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria, ya sean los agentes poli-
documentos que vinculaban al recurrente con lavivienda -sus fotografías y el ciales que lallevaron a término o las personas que, exartículo 569 LECrim.,
contrato de alquiler-, y secontaba, además, con el dato negativo denohaber asistieron como testigos a la práctica del registro ",
hallado ninguna cantidad de droga en el registro anterior. Además, la razón
de ser del segundo registro fue una nueva confidencia que confirmaba la Sostiene que "cuando el medio probatorio utilizado constituye una materiali-
presencia de la droga en el lugar ya infructuosamente registrado. zación directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proce-
so penal frente a quien fue víctima de tal vulneración pueden ya, por regla
De este análisis concluye que "este conjunto de circunstancias, así como la general, afirmarse en abstracto -esto es, con independencia de las circuns-
nueva confidencia recibida, debió serpuesto en conocimiento del Juez de tancias del caso- tanto la necesidad de tutela pormedio de la prohibición de
Instrucción para que, una vez conocidos los resultados del anterior registro, y valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría
a la vista del tiempo ya transcurrido desde su práctica (más de doce horas), debidamente restablecida) como que la efectividad de dicha prohibición re-
sopesara su entidad y suficiencia a efectos de alzar nue vamente la inviolabi- sulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado en contra
lidad domiciliaria. Por esta razón, cabe concluir que la resolución judicial ini- delreo a causa de la limitación de sus derechos fundamentales".
cial, cualquiera que fuera la hora en que el segundo registro se efectuase y
cualesquiera que sean las diversas interpretaciones posibles acerca de su y respecto delaspruebas derivadas deotras ilícitas, esto es, cuando se trata
extensión temporal, no era apta para alzar, por segunda vez, conforme a la de determinar la validez constitucional de pruebas que, siendo lícitas por sí
Constitución, la inviolabilidad domiciliaria delrecurrente ". mismas, pueden resultar contrarias a la Constitución, porhaber sido adquiri-
das a partir del conocimiento derivado de otras que vulneraron directamente
Afirma el fallo que "los funcionarios policiales omitieron someter a valoración un derecho fundamental, se ha de establecer "si entre unas y otras existe lo
judicial estas nuevas razones y circunstancias, supliéndola porsu propio cri- que en la STC 81/1998 denominamos "conexión de antijuridicidad".
terio, y violentaron, así el artículo 18.2 de la Constitución, al sortearla ga-
rantía judicial en la limitación del derecho fundamental (STC 160/1991), Y Recuerda que según se ha dicho en ocasiones anteriores, se ha hecho de-
con ella el instrumento de tutela que laC.E. ha arbitrado para protegerlo. La pender la existencia o inexistencia de dicha conexión, "desde una primera
estimación de tal vulneración, acaecida en la fase preliminar de investiga- perspectiva interna, de la índoley características de la vulneración, asícomo
ción de un delito, nos obliga ahora a determinar su alcance en el proceso de su resultado, condicionándola, porregla general, a lo que determinase un
penal sUbsiguiente, lo que enlaza con las alegadas lesiones del derecho a juicio de experiencia, a llevar a cabo, en principio, porlos Jueces y Tribunales
un proceso con todas las garantías y, más allá, delderecho a serpresumido ordinarios, acerca de si el conocimiento derivado hubiera podido adquirirse
ino cente ". normalmente por medios independientes de la vulneración ". Pero, agrega,
también se conectó, en la citada STC 81 /1998 , la afirmación o negación dela
Asílas cosas, empieza por señalar que "la lesión delartículo 18.2 C.E., que conexión de antiiundicldad "a una perspectiva complementaria, que pudiéra-
hemos reconocido, tiene un efecto añadido: La prohibición, derivada de la mos llamar externa, la de las necesidades de tutela del derecho fundamental,
Constitución, de admitir como prueba frente al recurrente en el juicio oral y de que cabía inferir de la índole del derecho vulnerado, de la entidad de la vulne-
dar valor al hallazgo de la droga. Como, con más detalle, se analizará a con- ración y de la existencia o inexistencia de dolo o culpa grave, entre otros
tinuación, talhallazgo nopuede acceder al juicio oral y utilizarse como argu- factores ".
190 M ARiA F RANCISCA ZA PATA GA RCiA LA PRUEBA IlÍ C ITA 191

Establecido, con ello, el canon con el que enjuiciar el caso y antes deproce- y lo mismo sostiene de las declaraciones de los demás testigos que asistie-
dera su aplicación, el fallo efectúa algunas precisiones: ron al registro "aunque no pudiera afirmarse que la actuación de éstos haya
vulnerado, por sí, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio,
"a) Que, aligual que tuvimos oportunidad de decir en relación con elderecho tampoco constituye una prueba den'vada que, siquiera, desde una perspecti-
a la intimidad (STC 81/1998, fundamento jurídico 6.), el derecho funda- va intrínseca, pueda estimarseconstitucionalmente lícita".
mental vulnerado - la inviolabilidad domiciliaria-, del que el recurrente
era titular, es de los que definen su estatuto procesal básico, su más "En efecto, lo que tales declaraciones aportaron al juicio no fue un nuevomedio
propio entorno jurídico, alproteger de forma instrumental su vidaprivada, probatorio, obtenido a partir del conocimiento adquirido al llevar a cabo la in-
sin cuya vigencia efectiva podría, también, vaciarse de contenido el sis- constitucional entrada y registro y que, por lo tanto, pudiera diferenciarse de
tema entero de los derechos fundamentales. uno y otra; sino que, con ellas, loque accedióaljuicio fue, pura y simplemente,
el conocimiento adquirido al practicar laprueba constitucionalmente ilícita que,
b) Que, además, en este caso, la vulneración se aduce frente alpropio recu- al estar indisolublemente unido a ésta , ha de seguir su misma suerte. De modo
rrente y sus efectos se utilizan directamente para condenarle, provocando que, so pena de vaciar de contenido tanto latutela de la inviolabilidad del domi-
así un evidente desequilibrio en favor de quien recaba instrumentos proba- cilio cuanto lasexigenciasde igualdad de armas, hade llegarse a laconclusión
torios condesprecio delos derechos fundamentales de otro y en contra del de que la valoración de tales declaraciones testificales hainfringido también el
recurrente en amparo (STC 114/1984, fundamento jurídico 5.). artículo 24.2 e.E. (derecho a un proceso con todas las garantias) del recurren-
te, cuya lesión, por consiguiente, declaramos".
c) Que la entidad de la lesión (ausencia de la autorización judicial constitu-
cionalmente prevista como garantía delderecho) es máxima, lo que jus-
Decidido lo anterior, advierte el fallo, "resta por analizar la alegada violación
tifica unaparalela necesidad de disuasión de quienes protagonizan tales
del derecho a lapresunción de inocencia que en la demanda seanuda a las
comportamientos.
vulneraciones ya reconocidas1'.
d) Que cursaruna nueva solicitud de entrada y registro no implicaba entorpe-
cimiento de la investigación, por lo que no cabe excluir la negligencia. El fallo, para resolver loanunciado trae una vez más a colación la STe81/1998,
fundamento jurídico 3., en la que seadmitió la posibilidad genérica de apreciar
e) Qu e entre uno y otro registro transcurrieron más de doce horas, en las lavulneración que senos plantea, señalando que "al valorar pruebas obtenidas
que el domicilio registrado estuvo sometido a cualquier posible manipula- con vulneración de derechos fundamentales u otras que sean consecuenciade
ción, con la consiguiente merma de la fiabilidad del resultado probatorio dicha vulneración, puede resultar lesionado, no sólo el derecho a un proceso
que se valoró en juicio". con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia ', añadiendo
que "ello sucederá si la condena se hafundado exclusivamente entales prue-
De todo lo anterior, sostiene el fallo, "se desprende que la ilicitud constitucio- bas; pero, si existen otras de cargo válidas e independientes, podrá suceder
nal de laentrada y registropracticada impide valorar como prueba de ca rgo el que, habiéndose vulnerado elderecho a un proceso con todas las garantías, la
acta donde se recogió el resultado de la misma, conforme al artículo 569 presunción de inocencia no resulte, finalmente, infringida".
~
L.E.Crim. y las declaraciones de los agentes de la autoridad que lo llevaron a
cabo. Tales pruebas no son sino la materialización directa e inmediata de la Afirma el fallo que "la lectura de la Sentencia condenatoria impugnada, enlo
vulneración del derecho fundamental y, por lo tanto, su valoración enjuicio que se refiere al Sr. Nayir tal y como se recoge en el antecedente núm. 2,
como prueba de cargo frente al recurrente ha vulnerado su 'derecho a un letra B), de esta resolución, pone de relieve que la única justificación de la
proceso con todas las garantías' (artículo 24.2 CE)". condena por el delito contra la salud pública fue el hallazgo en la vivienda
192 M ARIA F RANCISCA Z APATA G ARCIA LA PRUEBA ILiCITA 193

registrada -cuyo alquilery uso se le imputa porlos documentos hallados en que le suministró lamarihuana, el que fue detenido en la casa de sus padres
el primer registro de la misma-, de una importante cantidad de heroína. y sus manifestaciones condujeron aladetención de Alejandro Loubet Sarrasin,
Este es el eje del razonamiento por el que, a través de la acreditación de ambos menores de edad.
indicios, se le considera autor de un delito contra la salud pública porpose-
sión de heroína destinada al tráfico ilegal. Por tanto, la exclusión probatoria Rayford relató que se hallaba circunstancialmente en el país y que conoció
del hallazgo de la droga, cuya relación con el recurrente nohasido acredita- casualmente a Baintrub, con quien trabó cierta relación que los llevó aconve-
da en el proceso por ningún otro elemento de prueba constitucionalmente nir la compra de marihuana para consumo personal. Reconoció que la sus-
admisible, deja vacío de contenido al razonamiento que fundamenta la con- tancia secuestrada era el sobrante de laque le llevó Baintrub y a su vez éste
dena por este delito '. admitió haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que
solicitó la colaboración de Loubet Sarrasin quien le presentó a un proveedor
En definitiva, advierte el sentenciador que "lalectura del texto de la Sentencia a fin de comprar el estupefaciente. Finalmente, Loubet Sarrasin aceptó haber
nos permite constatar que la citada condena no viene fundada en ninguna intervenido en el acercamiento de Baintrub con el proveedor.
prueba constitucionalmente lícita, razón por la cual hemos de estimar tam-
bién vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. La La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional dictó sen-
estimación de esta última vulneración conlleva, como efecto, la declaración tencia condenatoria, la que dio lugar al recurso extraordinario articulado por
de nulidad parcial de la Sentencia condenatoria y de la que, en casación, la la defensa de Álvaro Baintrub , en el que se impugna la condena, entre otros
ratifica", por lo que declara que se han vulnerado los derechos del recurrente agravios, a raíz de la ilegitimidad de la actividad policial que condujo a la
a la inviolabilidad domiciliaria, a un proceso con todas las garantías y a la formación del proceso.
presunción deinocencia, decidiendo restablecerle en sus derechos. A tal fin,
decide anular las sentencias impugnadas en lo que se refiere a su condena La corte al pronunciarse sobre este caso señala que "corresponde tener es-
por un delito contra la salud pública. pecialmente en cuenta que, en elcaso, seprocedió a la detención de Rayford
en la vía pública y durante la madrugada a escasos metros de sudomicilio, al
c. Argentina que penetró de inmediato la comisión policial. Pero, y ello es fundamental,
esa persona era extranjera y desconocedora del idioma nacional, de modo
i. Rayford J Reginald; Baintrub, Álvaro Ezequiel; Loubet, Alejandro Miguel que ante la falta de auxilio poralgún intérprete, resulta extremadamente du-
cll consumo deestupefacientes; 11 y 111 suministro estupefacientes, 1986 doso que pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que
se realizaba y, enconcreto, la posibilidad que tenía de oponerse a su ejecu-
Los hechos que dan lugar a esta causa sucedieron el 4 de febrero de 1982, ción. Cabe concluir, pues, que en estas condiciones, la mera ausencia de
día que se constituyó una comisión especial en el cruce de las calles Florida reparos no puede razonablemente equipararse a una autorización válida. Como
y Viamonte con el objeto de investigar la actividad de un extranjero que se consecuencia de loexpuesto debe desecharse la legitimidad de la requisa y,
dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de "picadura de mari- por ende, del secuestro que es suresultado".
huana". A la 4: 45 horas se individualizó a Reginald Ray Rayford, estadouni-
dense en tránsito en elpa ís, quien refirió consumir marihuana y poseer dicha Pero la corte no se queda aquí y, haciéndose cargo de que Baíntrub había
sustancia en su domicilio. Allí concurrieron los policías y ante la falta derepa- sido condenado por suministro, cuya comprobación no requería necesaria-
ro de Rayford inspeccionaron la morada, secuestrándose de un portafolios mente delasustancia incriminada,pues lacondena podíaperfectamentesus-
una envoltura de papel conteniendo dicho estupefaciente. En el traslado a la tentarse, además del secuestro de la marihuana que suministró, en su confe-
comisaría, el detenido entregó una tarjeta de Álvaro Baintrub, quien sería el sión y en los dichos de Rayford y Loubet Sarrasin, decidió adentrarse en la
194 MARiA F RANCISCA Z APATA G ARCíA LA PRUEBA ¡LICITA 195

cuestión más central: en qué medida la ilegitimidad inicial del procedimiento hacia ella entregó a la comisión policial una tarjeta personal de Baintrub a
afecta la validez de los actos subsiguientes; hasta qué pun to el vicio de ori- quien indicó como vendedor de 'dicha marihuana', vale decir, de la que fue
gen expande sus efectos nulificantes. específicamente objeto de la requisa".

Al respecto señaló: "la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio "En tales condiciones, la incriminación de Baintrub por Rayford no puede te-
obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el dere- nerse en cuenla porque las circunstancias en que se efectuó autorizan a des-
cho afdebido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con fas garantías cartar que sus manifestaciones sean el fruto de una libre expresión de la
otorgadas por nuestra Constitución Nacional". voluntad . Al contrario, aparecen evidentemente ind ucidas por la situación en
que secolocó a raíz del allanamiento ilegal que, por otra parte, no fue casual
Sostiene que "apreciar la proyección de la ilegitimidad def procedimiento so- sino que llevaba el espec ífico propósilo de reunir evidencias del delito. Si se
bre cada elemento probatorio es función de los jueces, quienes en tal come- elimina el secueslro y su inmediata consecuencia que son los dichos de
tido deben valorar las particularidades de cada caso concreto. Resulta venta- Rayford, ¿cómo se podría haber llegado a la individualización de Baintrub?
joso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal de los actos, Tal como se encaminó la invesligación se puede aseverar que ello habría
mas no sujeta a fas leyes de la física sino a las de la fógica, de manera que sido imposible porque no existen otros indicios que conduzcan a éste".
por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a fas que conduci-
ría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimis- "En otras palabras, Baintrub quedó vinculado a la investigación como efecto
mo, laposibilidad de adquisición de las evidencias porotras fuentes distintas exclusivo del procedimienlo ileg ítimo en el que se secuestró el estupefacien-
de las que se tengan porilegítimas". te , desde esa circunstancia determinó las manifestaciones de Rayford y la
consecuente incriminación de aquél. No hubo varios cauces de investigación
Tras la fijación de estas paulas, la corte examina concretamente las circuns- sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y contaminó todo su cur-
tancias del caso, observando que, desechado el secuestro, quedarían aún en so, abarcando también el reconocimiento del propio Baintrub en tanto es con-
pie las manifestaciones de Rayford y Loubel Sarrasin y la misma confesión secuencia directa de su ilegítima vinculación al sumario. También deben caer
de Bainlrub y sostiene que "para determinar la utilidad de estos elementos los dichos de Loubert Sarrasin por los mismos motivos, pues se le incorporó
habrá que guiarse porfas constancias efectivas del sumario". Afirma que "no a los autos a través de las explicaciones de Baintrub. Cabe señalarque, de
se advierte que la pesquisa haya tenido vida por una vía distinta de la que todos modos, en rigor aquél no presenció el suministro a Rayford, lo que
consta efectivamente enla causa, esdecir, fa interceptación de Rayford en fa minimiza su relevancia.
vía pública y en el inmediato aflanamiento ilegítimo de su domicilio ".
Sobre la base de estas argumentaciones la Corte revoca la sentencia apela-
"Una observaci ón racional de lo ocurrido a partir de entonces conduce a la da y absuelve a Reginald Ray Rayford, Álvaro Ezequiel Baintrub y Alejandro
conclusión invalidante de los aclos subsiguientes. En efecto, en ese procedi- Miguel Loubet Sarrasin de los delitos de tenencia de estupefacientes el pri-
miento se incauta indebidamente parte del estupefaciente suministrado por mero, y tráfico de estupefacientes los dos últimos".
Baintrub. De no haber sido por ese medio, resulta harto conjetural suponer
que Rayford lo hubiera involucrado espontáneamente. Ello esasíporque sur- ii. Francómano, Alberto Daniel s/infracción a la ley N220.840, 1987
ge obvio que la indagación ha girado, desde el comienzo, sobre esa sustan-
cia secuestrada y no sobre otra, de modo que existe un nexo directo entre el La Corte Suprema se ocupa en este fallo de la sentencia apelada en cuanto
secuestro i1egílimo y la mención que Rayford trae de Baintrub. Es más, aun declara a Graciela Cristina Chein autora penalmente responsable del delito
antes de que aquél efectuara manifestaciones en lacomisaría, ya en camino de asociación ilícita calificada.
196 M ARiA F RANCISCA ZAPATA G ARCíA LA PRUEBA ILÍCITA 197

Los antecedentes de hecho de esta causa los desarrolla el voto del señor encuentran viciadas de nulidad. Por elJo debe declara rse la invalidez delpro­
Presidente doctor José Severo Caballero, exponiendo que se infiere de los cedimiento llevado a cabo en el domicilio de la acusada ",
autos principales que Graciela Cristina Chein fue detenida por personal poli­
cial en momentos en que se realizaba en su domicilio un procedimiento en el Siguiendo en el análisis la corte señala que descartado el anterior elemento
que se secuestraron elementos de cargo esenciales en su contra que la probatorio sólo queda como pieza de convicción en contra de la procesada su
incriminaban como integrante de la célula subversiva "Ejército Revoluciona­ confesión prestada ante la policía, rectificada en sede jud icial.
rio del Pueblo" y agrega que la individualización de la nombrada y la ulterior
incautación de efectos incriminatorios tuvieron origen en las informaciones A la corte le parece evidente que no se le puede otorgar ningún valor
que proporcionara el coprocesado Alberto José Francómano en sede policial. autoincriminatorio a una con fesión policial. rectificada posteriormente ante el
juez de lacausa, ni aun a título indiciari o, señalando que la ún ica excepción a
Sostiene este voto que Francómano rectificó su "declaración espontánea" este principio debe admitirse en aquellos casos donde los funcionarios poli­
refiriendo noconocer a Chein y que en oportunidad de hallarse detenido fue ciales hubiesen observado estrictos requisitos encaminados a asegurar la
objeto de apremios ilegales consistentes en la aplicación de la picana eléctri­ plena espontaneidad de las declaraciones del imputado. como ocurre por
ca en diversas partes del cuerpo. relatando además la forma cómo lotortura­ ejemplo, cuando el abogado defensor del acusado haestado presente en el
ron , circunstancia que quedó acreditada con el informe médico y examen interrogatorio policial o, en su defecto, cuando el Ministerio Público pueda
histopatológico. acreditar sin lugar a dudas que el procesado ren unció libremente a su dere­
cho de contar con un letrado, 10 que evidentemente no ocurrió en el caso.
La corte, en los votos de los señores Ministros doctor don Enrique Santiago Concluye categóricamente lacorte que "Los principios aquí sentados respon ­
Petracchi y doctor Jorge Antonio Bacqué dice que "el domicilio de la imputa­ den a la imperiosa necesidad de que el mandato delartículo 18de la Consti­
da, lugar donde ésta fue detenida y se hallaron los elementos de cargo esen­ tución Nacional ("nadiepuede ser obligado a declarar contra sí mismo) tenga
ciales en su contra, fue localizado por medio de las informaciones que pro­ efectiva vigencia y nose convierta en una mera 'fórmula vetbsí".
porcionara Alberto José Francómano en su 'manifestación espontánea' pres­
tada ante las autoridades policiales. Por otra parte, existen graves presuncio­ Tras este análisis se revoca la sentencia y se absuelve a Graciela Cris tina
nes en autos que indican que la mencionada declaración de Francómano no Chein .
fue producto de una libre expresión de suvoluntad, porlo menos en lo que se
refiere a la ubicación del domicilio de la acusada" y agrega que estas conclu­ iii. Ruiz, Roque A. S/hurtos reiterados, 1987
siones hacen aplicable al caso la doctrina desarrollada por la Corte, según la
cual "debe excluirse delproceso cualquier medio de prueba obtenido porvías Los hechos de esta causa se originaron el19 de marzo de 1983, día en que
ilegítimas". Roque Arturo Ruiz fue detenido por una comisión de la Policía de la Provincia
de Buenos Aires cuando asaltaba una farmacia junto con dos cómplices,
Alude lacorte al falloRayford, Reginald y otros, particularmente asu conside­ movilizándose en un taxímetro. A raíz de que los hechores comenzaron a
rando sexto en el que se dijo que si en el proceso existe un solo cauce de disparar sus armas contra los efectivos policiales, se originó un tiroteo que
investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina culminó con la muerte-de uno de aquéllos, mientras que el tercer asaltante se
de nulidad todas las pruebas que se hubieren originado a partir de aquél, fugó. La policía secuestró el vehículo.
para afirmar que "tal es elcaso de autos donde lalocalización deldomicilio de
Graciela Cristina Chein y el hallazgo delmaterial incriminatorio se originaron Al prestar declaración indagatoria ante el personal policial, Ruiz mencionó
de las porciones de las declaraciones del coimputado Francómano que se sus antecedentes penales, que había salido en libertad condicional dos me­
198 M ARIA FRANCISCA Z APATA G ARCiA
LA PRUEBA ILlc lTA 199

ses antes, y que en los días previos a su detención había conocido a sus dictaminó que existían "modificaciones distintas alteraciones arquitectónicas
cómplices, Miguel y Acevedo, como asítambién que en la fecha ya señalada y morfológicas en los distintos estratos epidérmicos yen la dermis cottespon­
se encontró con aquellos, y salieron en el taxímetro que conducía Miguel. dientes conformando alteraciones histopatológicas, como se observan en los
Fue entonces cuando con sus compañeros asaltaron a mano armada, con pasajes minizonales de corriente eléctrica, en períodos residuales a la fecha
revólveres que estaban dentro del vehículo, primero dos panaderías de la de su aplicación" .
zona, en una de las cuales Acevedo efectuó un disparo contra el comercian­
te, y, en seguida, la farmacia donde Ruiz fue detenido y murió Acevedo. El señor Defensor oficial interpuso contra la sentencia condenatoria el recuro
so extraordinario, en el que plantea que la condena 'se basó en la violación
Al revisar las ropas del muerto, los preventores hallaron el documento nacio­ del artículo 18de la Constitución Nacional, pues sólo a través de la declara­
nal de identidad perteneciente a Jorge Pascual Cándido, domiciliado en Rive­ ción prestada bajo tormentos pudo llegar a individualizarse a los damnifica­
ra Indarte 3074 Capital Federal. Con tales datos, los policías encontraron a dos y a relacionarlos con Ruiz, como asítambíén a averiguar la vinculación
Cándido, quien refirió que pocos días antes tres desconocidos que llevaba de éste con los hechos investigados, de tal suerte que todos los actos si­
como pasajeros en su taxímetro lohabían asaltado, llevándose su documen­ guientes fueron el fruto de la primera pesquisa ilegal.
to de identidad , una suma de dinero y el vehículo, que luego encontró
abandonado . Los instructores también señalaron que "se ha podido estable­ En este caso los magistrados coincidieron en descalificar como prueba de
cerque los imputados no resultarían ajenos en la perpetración " de otros dos cargo la declaración prestada en sede policial, porentender que el procesado
robos a mano armada cometidos en la Capital Federal en perjuicio de los fue objeto deapremios ilegales y fue, por tanto, condenado sin tener en cuen­
conductores detaxímetros Alberto Procopio, a quien sustrajeron el automóvil, ta aquella declaración.
que luego abandonaron y Alberto Izquierdo, despojado de su rodado, que se
secuestró en la causa junto con la documentación pertinente. De esta manera la Corte señaló que "descartados tales dichos, debe anali­
zarse si los restantes medios pueden aun constituir elementos suficientes
Al comparecer ante la instrucción, Cándido, Izquierdo y Procopio declararon para justificar el reproche, porque debe determinarse en qué medida la ilegi­
que habían sido asaltados en la Capital Federal por tres hombres jóvenes, timidad inicial del procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes,
cuya descripción efectuaron , los que se hicieron conducir en lostaxímetros y es decir, hasta qué punto el vicio de origen expande sus efectos nulíficantes.
al término del via;e utilizaron armas para amenazarlos y exigirles la entrega Para ello la regla es exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por
del dinero y el automóvil. Señalaron que habían efectuado las correspondien ­ vías ilegítimas, pero teniendo en cuenta el concurso de factores que pueden
tes denuncias, y en rueda de personas reconocieron a Ruiz como uno de los atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e irracional de
que los despojó; e inclusive Cándido sufrió una crisis nerviosa al reconocer al aquélla ".
imputado, manifestando que "desearía tomarlo por su cuenta" .
La Corte sostiene que "esta función de apreciar laproyección de la ilegitimi­
Ruiz denunció que había sufrido apremios ilegales durante su permanencia dad delprocedimiento sobre cada elemento probatorio es propia de los jue­
en la sede la prevención y la Cámara Nacional de Apelaciones en 10 Criminal ces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades del caso en
y Correccional-Sala VI- solicitó sin perjuicio del sumario que se había mano concreto. Para dicha fi(1alidad debe analizarse laconcatenación causal de los
dado instruir, y conforme a lo pedido porla defensa, que se realizara un peri ­ actos, de acuerdo con la sana crítica racional, que atiende a las reglas de la
taje para determinar si el acusado "presenta signos de haber padecido pasa­ lógica y de la experiencia social; de manera que poresa vía puedan determi­
je de corriente eléctrica alrededor del día 20de marzo de 1988 en las zonas narse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los esla­
que él mismo indicará". Así, elCuerpo Médico Forense de laJusticia Nacional bones viciados, teniendo en cuenta la posibilidad de adquisición de las evi­
200 MARrA F RANCISCA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILíCITA 2 01

dencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegítimas. Oe tal Del mismo modo, yen cuanto aldesapoderamiento ilegítimo que sufrió Alber­
modo, deberá descartarse porineficaz laprueba habida en la causa, siempre y to Izquierdo, laCorte señala que "no debe olvidarse que en el enfrentamiento
cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de la también se secuestró el automóvil taxímetro de su propiedad en el que se
garantía constitucional de que se trate, o bien cuando sea una consecuencia habían desplazado los delincuentes, por cuya sustracción había efectuado
inmediata de dicha violación (confr. La causa F 193 XX "Franco, Miguel Angel con anterioridad la correspondiente denuncia policial. Fácil es concluir, pues,
s/fa/sificación de documento público", fallada el 24 de diciembre de 1985). que con el vehículo en su poder, y teniendo a la vista la pertinente documen­
tación, también secuestrada, los agentes públicos pudieron ubicar al dueño
Sobre la base de estas consideraciones la Corte señala que "corresponde del bien, quien prestó declaración testimonial y reconoció los efectos, y a
descalificar la fundamentación que dio sustento a la condena a Ruiz por el Ruiz como que el que apuntara con un revólver durante el asalto".
hecho ilícito que perjudicó al taxista Alberto Procopio. Ello eso así porque
no se advierte de qué modo pudo la pesquisa llegar hasta la víctima -que
Tras este análisis se confirma la sentencia apelada, salvo en cuanto al hecho
reconoció al prevenido- sin transitar por una vía distinta de aquella que los
ilícito que perjudicó a Alberto Procopio, respecto del cual se absuelve al acu­
jueces dieron por probada, esto es, los apremios que sufrió el condenado.
sado Roque Arturo Ruiz.
Eliminada la intervención de Ruiz, las afirmaciones de lospreventores refe­
rentes a que éste no resultaría ajeno a la comisión del delito, aparecen
huérfanas de apoyo en indicios u otros medios que no sean losinvalidados, lv, Daray, Carlos Ángel slpresentación, 1994
por lo que cabe concluir en que no hubo varios caminos de investigación,
sino uno solo, cuya senda original estuvo viciada y contaminó todo su curo Los hechos de esta causa se inician a raíz de un control de rutina realizado
so, abarcando las consecuencias directas de la vinculación ilegítima, verbi­ por la polic ía en la vía pública en la ciudad de San Rafael, en la que se le
gracia, la declaración testimonial del damnificado, el acto por el que éste solicitó a Carlos Antonio Garbin la documentación del rodado que conducía
reconoció al autor del delito en rueda de personas, la declaración de un -un Mercedes Benz 300 CE coupé con chapa de Capital Federal, quien acre­
comerciante a quien Ruiz entregó el ecualizador del vehículo y una cruz de ditó laautorización para circular exhibiendo ladocumentación del rodado que
oro sustraida a Procopio, y el reconocimiento porparte del comerciante, que se hallaba expedida a su nombre. No obstante ello, fue invitado a concurrir al
tuvo resultado positivo ". local de la delegación donde un empleado constató que el número grabado
en el motor y chasis del automóvil coincidía con los anotados en la cédula de
Aclara a continuación la Corte que la situación es distinta en cuanto a los identificación exhibida por Garbin .
hechos í1ícitos que perjudicaron a los taxistas Jorge Pascual Cándido y Alber­
to Izquierdo, "porque en ambos casos se aviene sin dificultad que la condena
Según constancia en lacausa, en circunstancias que la instrucción seencon­
puede sustentarse en otros medios de prueba y constancias delproceso que
traba comunicándose con la ciudad de Buenos Aires para establecer si el
son independientes de las manifestaciones irregulares, y que han sido obte­
rodado poseía algún impedimento legal, Garbin habría manifestado espontá­
nidos de manera objetiva y directa. En efecto, producido el enfrentamiento en
el que murió uno de los delincuentes, el oficial principal que intervino revisó neamente que sus hijos Claudia y Alejandro pose ían vehículos de industria
las prendas de vestir delocciso, y enel interior delbolsillo de sucamisa halló extranjera con patentes colocadas diplomáticas, adquiridos a fines del año
el documento nacional de identidad de Cándido, donde constaba su domici· anterior y, luego de esto, se habría ofrecido a acompañar al personal policial
lio. Así, lapolicía provincial notuvo más que realizar las diligencias tendientes para hablar con ellos~
a identificar debidamente al muerto y a dar con el paradero del titular del
documento, para hacerlo comparecer ante la instrucción, donde prestó decla­ Laentrevista habría tenido lugar en labodega de propiedad deGarbin, donde
ración testimonial y reconoció el efecto secuestrado y al prevenido ". sus hijos habrían reconocido haber comprado automóviles importados por
202 M ARrA F RANCISCA ZAPATA GARCiA LA PRUEBA ILÍCITA 203

diplomáticos, aportando detalles sobre las operaciones y revelando el lugar de la Constitución Nacional: a) el primero de ellos en cuanto establece que
de su ocultamiento. ningún habitante de la Nación puede serpenado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho delproceso, y b) el segundo en cuanto garantiza que
Posteriormente el Comisario dio intervención al juez federal y solicitó las tres nadie puede serarrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad com­
órdenes de allanamiento que determinaron el secuestro de dos autos. Se petente. De la interpretación de esos dos aspectos del artículo 18 de la Ley
precisa en la descripción de los hechos que se informó al juez federal que Fundamental se extrae, poruna parte, la conclusión de que no se satisfacen
Garbin habría manifestado que sus hijos poseían autos importados con cha­ suficientemente las garantías individuales con la realización de un proceso
pas diplomáticas mientras era trasladado a la delegación, a consecuencia de previo como presupuesto para la aplicación de una pena, sino que, edemes,
la invitación que se le formuló, sin aludir a la entrevista que se realizó en la ese juicio debe ajustarse a una leyanten'or al hecho delproceso. De ahíse
bodega. sigue que todo proceso penal debe sertramitado de conformidad con una ley
preexistente que al mismo tiempo faculte y limite al Estado en el ejercicio de
La Corte, tras describir los hechos señala que "la misma iniciación delproce­ la coacción procesal. Pero, además, que no basta con la existencia de una
so aparece teñida de violaciones constitucionales que a continuación se se­ leyprevia que autorice la coacción estatal con fines procesales, sino que esta
ñalarán ". autorización legal debe serrespetuosa de las libertades individuales asegu­
radas por la Constitución. En este sentido debe señalarse que en el artículo
"Al señor Carlos Garbin se le exigió mientras circulaba con un automotor, que 14 garantiza de modo general el derecho a entrar, permanecer, transitar y
acreditara su habilitación para circular. En este punto no está discutido que salir del territorio argentino. Ese derecho no es, sin embargo, absoluto, pues,
los agentes del Estado encargados de la policía de seguridad efectúen en cuanto aquí interesa, se encuentra condicionado por el artículo 18, que
rutinariamente esta clase de controles como parte de sus funciones. Loque autoriza a limitar lalibertad ambulatoria de las personas con fines procesales.
resulta objeto de debate estodo lo actuado a continuación delcontrol mismo. De la regla según lacual seproscribe elarresto de personas sin orden escrita
Elseñor Carlos Antonio Garbin acreditó la titularidad y permiso para circular de autoridad competente, sederiva, a contrario sensu, laautorización de res­
con el rodado y no obstante ello selo detuvo. Ya en esa situación laautoridad tringir la libertad de las personas con fines cautelares siempre que la orden
policial dejó constancia de que el nombrado habría involucrado "espontánea­ provenga de autoridad competente. Al respecto no es ocioso advertir que
mente" en un delito a sus dos hijos. Esos hijos fueron inmediatamente deteni­ - salvo el caso de las inmunidades funcionales- nohayuna inmunidad gene­
dos y dieron explicaciones acerca del supuesto delito y dellugar en el que se ral de origen.constitucional para sersometido a proceso y a las medidas de
encontraban los objetos del ilícito. Todo este procedimiento, que duró al me­ coerción que éste implica. Sin embargo, puesto que estas medidas constitu­
nos varias horas, y enel que todos los afectados se vieron privados delacce­ yen una severa intervención delEstado en el ámbito delibertad delindividuo,
so a un defensor, fue mantenido oculto aljuez natural, hasta el momento en su ejercicio nopuede estar librado a laarbitrariedad. Toda vez que la coerción
que se solicitaron las órdenes de allanamiento. En esa oportunidad también procesal se lleva a cabo sobre quien goza de un estado de inocencia que
se omitió hacer saber aljuez que Alejandro y Claudia Garbin, ya se hallaban todavía no ha sido destruido por una sentencia condenatoria, es necesario
detenidos, y que éstos habrían proporcionado datos sobre el lugar enel que que las medidas restrictivas de la libertad y, en especial, las restrictivas de la
se encontraban los automóviles". libertad ambulatoria, sean ejecutadas conforme a la ley Por otra parte, no
basta la existencia de una leypara autorizar indiscriminadamente el empleo
Continúa la Corte señalando que "puesto que el proceso se inicia con la de­ de la coacción estatal, sino que ésta debe limitarse a los casos en los que
tención de Carlos Antonio Garbin, es indispensable examinar, en primer lu­ aparece fundadamente necesario restringir ciertos derechos de quien toda­
gar, si esa detención se ha llevado a cabo de manera compatible con la Cons­ vía aparece como inocente ante el sistema penal, pues de lo contrario las
titución Nacional. Al respecto, cobran relevancia dos aspectos delartículo 18 garantías delartículo 14 serían letra muerta ".
204 MARiA F RANCISCA Z APATA GAACiA LA PRUE BA IlÍCIT A 20 5

"Que en esa inteligencia debe entenderse que el artículo 18, al sujetar la Tras hacer esta definición la corte señala que corresponde seguidamente
emisión de la orden de arresto a una autondad "competente", presupone una examinar la influencia que tiene esa ilegalidad sobre el resto de los elemen­
norma previa que establezca en qué casos y bajo qué condiciones procede tos a partir de los cuales se dispuso la iniciación del sumario deprevención y
una privación de libertad cautelar. Elartículo 4 del Código de Procedimiento la intervención del juez fede ral. Al respecto, lacorte da porsentado "elcriterio
en Materia Penal (bajo cuyo imperio se inició esta causa) reglamenta el de supresión mental hipotética del acto viciado, por el cual debe regirse el
artículo 18 de la Constitución Nacional al establecer el deber de los agen­ procedimiento de exclusión probatoria, con el fin de determinar, por esa vía,
tes de la policía de detener a las personas que sorprendan en flagrante si suprimido el eslabón viciado subsistirían otros elementos de prueba, ya
delito, y a aquellas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena sea porque se remontan a una fuente de adquisición distinta e independiente
prueba de culpabilidad, y los obliga a ponerlas inmediatamente a disposi­ de la viciada o porque, aunque reconozcan su origen en ésta, provienen di­
ción deljuez competente. En este caso, los agentes de policía nopresen­ rectamente de declaraciones de personas que no puedan reputarse presta­
ciaron la comisión de ningún delito (arg. Art. 5 del citado cuerpo legal), ni das en términos de libre voluntad". En este último supuesto, ha señalado
han dejado constancia de que tuviesen, al momento de detener al señor también que "se requiere un vínculo mas inmediato entre la ilegalidad y el
Garbin, ningún indicio que razonablemente pudiera sustentar la sospecha testimonio que el exigido para descalificar la prueba material".
de su vinculación con la comisión de un delito. Al contrario, no se advierte
qué tiene de sospechoso que una persona conduzca su propio automóvil La corte aclara que si bien esa doctrinaes aplicable a los supuestos en que,
portando la documentación habilitante expedida a su nombre. Tampoco di­ a raíz de la detención ilegal se obtienen pruebas que después se pretenden
fiere la conclusión si seconfronta la detención con la autorización concedi­ hacer valer en contra del procesado, que aquí no se trate de elementos que
da por el artículo 5, inciso 1f', por la Ley orgánica de la Policía Federal incriminarían a Carlos AntonioGarbin, sino a sus hijos Claudia y Alejandro, no
-decreto ley Nf' 333/58, ratificado por ley 14.467 entonces vigente- que autoriza a formular una doctrina distinta, pues, en definitiva, "aunque en apa­
permitía a sus agentes 'detener con fines de identificación en circunstan­ riencia la ilegalidad de la detención se remonta originariamente al ambito de
cias que lo justifiquen y porun lapso no mayor de 24 horas, a toda persona protección de los derechos del primero, la detención de sus hijos y la incauta­
de la cual sea necesario conocer sus antecedentes'. Esta norma noconsti­ ción de los autos aparece indisolublemente ligada al acto viciado ",
tuye una autorización en blanco para detener a los ciudadanos según el
antojo de las autoridades policiales, ella requiere que estén reunidas cir­ Sostiene elfallo que "en las circunstancias en las que se efectuó la detención
cunstancias que justifiquen la razonabilidad de la detención. Esta exigencia nopuede teretse a la información proporcionada por Carlos Antonio Garbin
de que la detención se sustente en una causa razonable permite funda­ como prestada en términos de libre voluntad, Ello es así pues selodetuvo sin
mentar porqué eslícito que un habitante de la Nación deba tolerar la deten­ relación alguna con la comisión de un delito delcual pudiera resultarsospe­
ción y, al mismo tiempo, proscribir que cualquier habitante esté expuesto, choso, se loaisló de sufamilia y de laposibilidad de contar con consejo legal,
en cualquier circunstancia y momento de su vida, sin razón explícita algu­ yen ese estado es inverosímil que haya decidido 'espom éneememe' involu­
na, a la posibilidad de ser detenido por la autoridad. De lo actuado en la crara sus hijos en hechos en los cuales podría derivarse para ellos responsa­
causa nada persuade de que la autoridad policial haya obrado sobre la bilidad penal. Sisus declaraciones se correspondieron con un interrogatorio
base del conocimiento de circunstancias que hiciesen razonable conducir policial escondido bajo el eufemismo de 'manifestación espontánea', es algo
al señor Garbin a la delegación policial y, en todo caso, si esas circunstan­ de lo cual no hay co¡¡stancia en las actas. Sin embargo, sólo si hubo un inte­
cias han existido, los agentes policiales las han mantenido in pectore, y no rrogatorio puede comprenderse que el señor Garbin haya prestado tal infor­
han dejado expresión de ellas, lo cual impide disipar toda duda sobre la mación. Ahora bien, al nombrado no se lo citó como testigo, sino que se lo
arbitrariedad delarresto. En esas condiciones, la detención de Carlos Anto­ detuvo y se le recibieron manifestaciones que, probablemente en libertad no
nio Garbin ha contrariado los artículos 14 y 18de la Constitución Nacional". habría efectuado. No es necesario aquí examinar la facultad de los agentes
206 M ARIA F RANC IS CA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILiC ITA 207

de policíade recibir tales declaraciones, sino que basta con juzgar expost si Concluye la Corte categóricamente que "puesto que la iniciación de estas
esas declaraciones pueden considerarse recogidas enprocedimientos com­ actuaciones y el secuestro del automóvil son consecuencia directa y necesa­
patibles con la Constitución Nacional. Ahora bien, es presupuesto para inte­ ria de la detención ilegal (confr. Fallos 310:1847), y que no existen otros ele­
rrogar a un sospechoso que los agentes de policía tengan ya elementos obje­ mentos independientes de ella que podrfan haber fundado lapromoción de la
tivos para proceder a la indagación. Esos elementos no constan en las actua­ acción penal por alguna de las formas que prevé la ley, debe declararse la
ciones, de modo que en ese sentido los agentes de policía estaban nulidad de todo loactuado eneste procedimiento violatorio del debido proce­
inhabilitados para detenerlo e interrogarlo ". so legal y de la garantía constitucional que exige orden escrita de autoridad
competente para practicar detenciones (art. 18 de la Constitución Nacional).
Lo cierto esque para simplificar la investigación acerca de laexistencia de los
automóviles y de su lugar de depósito, la polícía recurrió a una detención
contraria a la Constitución. Si los policías hubiesen tenido de antemano sufi­ 4. FALLOS QUE DESARROLLAN TEORíAS DE ATENUACiÓN DE LA REGLA DE
cientes indicios acerca delhecho y del lugar de ocultamiento de los autos, no EXCLUSiÓN
habrían necesitado del arresto de Carlos Antonio Garbin con el fin de obtener
esa misma información. Que se lo haya interrogado como detenido no es a. Buena fe del agente
irrelevante, en tal calidad de detenido se le recibieron manifestaciones 'es­
pontáneas', que como testigo no habría sido posible recibirle en contra de sus Estados Unidos contra León, 468 E.U. 897 (1984)
dos hijos (artículos 278y 280 del Código de Procedimiento en Materia Penal.)
Tampoco habría habido razón alguna para que procediesen a la 'emrevists" Los hechos de esta causa son Jos siguientes:
que en realidad encubría la detención de estos últimos. Sin la declaración de
Carlos Antonio Garbin no habría habido razón alguna que pudiesen invocar En agosto de 1981 , un informante confidencial de fiabilidad nocomprobada, infor­
ante eljuez federal para justificar la solicitud de las órdenes de allanamiento. mó a un agente del Departamento de Policía de Burbank, que dos personas a
Al respecto, no es ocioso señalar que la decisión del juez que ordena un quienes él conocía como "Armando" y "Patsy" estaban vendiendo grandes canti­
allanamiento debe ser fundada (artIculo 403 del Código de Procedimientos dades decocaína y methaqualone en su residencia de Price Orive 620 en Burbank,
en Materia Penal), pues la motivación de sudecisión es el modo de garantí­ California. El informante también indicó que él había sido testigo de una venta de
zarque el registro aparece como fundadamente necesario y excluir la arbitra­ methaqualone efectuada por "Patsy" en la residencia mencionada, unos cinco me­
riedad en el uso de la coacción estatal, si los jueces no estuviesen obligados ses antes, y había observado en esa oportunidad, una caja dezapatos que contenía
a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autori­ una gran cantidad de dinero en efectivo que pertenecía a "Patsy". Declaró además
dades administrativas y estuvieren facultados a expedir las órdenes de alla­ que "Armando" y "Patsy" generalmente mantenían sólo pequeñas cantidades de
.namiento sin necesidad de expresar fundamento alguno, la intervención judi­ drogas en su residencia y que almacenaban el resto en otra ubicación en Burbank.
cial carecería de sentido, pues no constituiría control ni garantía alguna para
asegurar la inviolabilidad del domicilio. Sin la declaración de sus hijos Sobre la base de esta información, lapolicía de Burbank inició una extensa inves­
-ocuñea« al juez de la causa- no habrfan conocido los domicilios indicados tigación enfocada primero sobre la residencia de Price Orive y más tarde también
al solicitar esas órdenes enlos cuales seencontraba elautomóvil afectado a sobre otras dos residencias. Se determinó que los automóviles estacionados en
la presente causa. Sin allanamientos no se habrfa llegado al secuestro del la residencia de Price Orive pertenec ían al acusado Armando Sánchez, quien
auto. En esas condiciones tiénese poracreditado que la iniciación de las ac­ había sido anteriormente arrestado por posesión de marihuana, y a Patsy Stewart,
tuaciones y el secuestro del automotor se encuentran directa e indisoluble­ quien no tenía ningún antecedente criminal. Durante el curso de la investigación,
mente ligados a la detención ilegal de Carlos Antonio Garbin. los agentes observaron llegar a laresidencia de Price Orive un automóvil pertene­
208 MARiA F RANC ISCA ZAPATA GA RC iA LA P RUEBA ILiCITA 209

ciente al acusado Ricardo del Castillo, quien había sido anteriormente arrestado Castillo. Los demandados fueron acusados por un gran jurado en la Corte de
por posesión de 50 libras de marihuana. El conductor entró a la casa, salíó poco Distrito para el Distrito Central de California bajo cargos de conspiración para la
después llevando una pequeña bolsa de papel , y partió. Un chequeo de los regis­ posesión y distribución de cocaína y de una variedad de importantes partidas.
tros de Del Castillo condujo a los agentes al acusado Alberto León , cuyo número
telefónico había sido registrado por Del Castillo como el de uno de sus emplea­ Los acusados presentaron luego mociones de supresión deevidencia confisca­
dos. León había sido arrestado en 1980 por cargos de droga, y un socio suyo da en cumplimiento de la orden. La Corte de Distrito sostuvo una audiencia
había informado en ese tiempo a lapolicía que estaba muy implicado en la impor­ evidenciaria y, mientras reconocía que el caso estaba cerrado, concedió en
tación de drogas hacia el país. Antes que la actual investigación comenzara, los parte las mociones de supresión. Concluyó que la declaración jurada era insu­
agentes de Burbank habían tenido conocimiento de que un informante había di­ ficiente para establecer causa probable, pero no suprimió toda la evidencia res­
cho a un agente de policía deGlendaJe que León almacenaba una gran cantidad pecto de todos los acusados, porque ninguno de ellos había cuestionado todos
demethaqualone en su residencia. En el curso de esta investigación, los agentes los registros. En respuesta a una petición del Gobierno, la corte dejó claro que
de Burbank supieron que León estaba viviendo en el716 de South Sunset Canyon el Agente Rombach había actuado de buena fe, pero rechazó la sugerencia de
en Burbank. que la regla de exclusión de la Cuarta Enmienda nodebería seraplicada cuan­
do la evidencia es confiscada en la confianza razonable y buena fe que recae
Posteriormente, los agentes observaron a varias personas, de las cuales al me­ sobre una orden de registro.
nos una tenía anterior implicación en drogas, que llegaban a la residencia de
Price Orive y salían con pequeños paquetes. Advirtieron una variedad deactivida­ La Corte de Distrito negó la moción de reconsideración del Gobierno, y un panel
des materiales en las dos residencias, así como también en el condominio del dividido de la Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito confirmó. La Corte de
7902 de Vía Magdalena y fueron testigos de muchas aciones relevantes que im­ Apelaciones concluyó primero que la declaración jurada del Agente Rombach no
plicaban a los automóviles de los acusados. Los agentes también observaron que podía establecer causa probable para el registro de la residencia de Price Orive.
los acusados Sánchez y Stewart se embarcaron en vuelos separados hacia Miami En cuanto al punto de que la declaración jurada manifestaba hechos que demos­
y que regresaron juntos después a Los Ángeles, consintiendo a un registro de su traban la base del conocimiento de actividad criminal por parte del informante, la
equipaje que sólo reveló una pequeña cantidad de marihuana. Basándose en información incluida era fatalmente antigua. La declaración jurada, además, falla­
éstas y otras observaciones que fueron resumidas en la declaración jurada, el ba en establecer lacredibilidad del informante. Por consiguiente, laCorte deApe­
Agente Cyril Rombach del Departamento de Policía de Burbank, un experimenta­ laciones concluyó que la información proporcionada por el informante era inade­
do y bien entrenado investigador de narcóticos, preparó una solicitud de orden cuada. La investigación independiente de los agentes ni subsanó la antigüedad ni
para registrar el 620 de Price Orive, el 716 de Soulh Sunsel Canyon, el 7902 de corroboró los detalles de las declaraciones del informante. La Corte de Apelacio­
Vía Magdalena, y los automóviles de cada uno de los acusados, en busca de una nes consideró entonces si la declaración jurada constituía una base apropiada
extensa lista deítemes relativos a las actividades detráfico dedrogas. La extensa para el registro de la residencia de Sunset Canyon. En su opinión , la declaración
solicitud del Agente Rombach fue revisada por varios abogados delegados de jurada no incluía hechos indicativos de las bases de las declaraciones del infor­
Distrito. mante concernientes a las actividades criminales del acusado León y carecía de
información que estableciera la fiabilidad del informante.
Una aparentemente válida orden deregistro fue expedida en septiembre de 1981
por un Juez de Corte Estatal Superior. Los registros resultantes revelaron gran­ Como estas deficiencias no habían sido subsanadas por la investigación policial,
des cantidades de drogas en las direcciones de Vía Magdalenay de Sunset Canyon la Corte de Distrito suprimió los frutos del registro y rechazó la invitación del Go­
y una pequeña cantidad en la residencia dePrice Orive. Otra evidencia fue descu­ bierno a reconocer una excepción de buena fe a laregla de exclusión delaCuarta
bierta en cada una de las residencias y en los automóviles de Stewart y de Del Enmienda.
210 M ARíA F RANCISCA Z APATA G ARC iA LA P RUEOA ¡liC ITA 211

Finalmente la Corte Suprema conociendo la petición presentada por el Gobierno c) El respeto acordado a una estimación de causa probable de un magistrado
declinó procurar la revisión de las determinaciones de las cortes inferiores de que para laexpedición de una orden no excluye lainvestigación de la declaración
la orden de registro no estaba sustentada por causa probable y sólo presentó la jurada sobre la cual sebasó esa determinación, y las cortes deben insistir en
cuestión de "si la regla de exclusión de laCuarta Enmienda debería ser mooñlce­ el propósito del magistrado para llevar a cabo su función neutral e indepen­
da en cuanto a impedir la admisión de evidencia confiscada en la confianza y diente y no servir meramente como un timbre de goma para la policía. En
buena fe que derivan de una orden de registro, laque fue estimada posteriormen­ todo caso, laregla exclusionaria está diseñada para impedir lamala conducta
te como defectuosa" . policial más que para castigar los errores de los jueces y magistrados. Así
admitirevidencia obtenida en ejecución deuna orden , mientras se declara al
Señala que la cuestión debe ser resuelta sopesando los costos y beneficios de mismo tiempo que la misma era de alguna manera defectuosa, no reducirá
impedir el uso en el probatorio, de evidencia tang ible obtenida en la confianza de los incentivos profesionales de los agentes para cumplir con la Cuarta En­
una orden de registro expedida por un magistrado independiente y neutral, la que mienda, no los motivará a repetir sus errores, ni conducirá a la concesión de
finalmente es hallada defectuosa. todas las solicitudes plausibles de orden.

En este fallo se sostuvo que la regla de exclusión de la Cuarta Enmienda no d) Aun asumiendo que la regla de exclusión efectivamente disuade la mala
debería ser aplicada en cuanto a impedir el uso en la etapa probatoria de eviden­ conducta dealgunos policías y proporciona incentivos a la profesión ejecu­
cia obtenida por agentes que actúan en laconfianza razonable decontar con una tora de la ley para conducirse de acuerdo a la Cuarta Enmienda, no puede
orden de registro emitida por un magistrado independiente y neutral pero 'final­ esperarse, y no debería pedirse, que disuada la objetivamente razonable
mente' hallada inválida. actividad ejecutora de la ley. En un caso ordinario, nopuede esperarse que
un agente cuestione la determinación de causa probable de un magistrado
Se fundó esta afirmación en los siguientes argumentos:
ni su juicio de que la orden es, en su forma , técn icamente suficiente. Una
a) Un examen del origen y propósitos de la Cuarta Enmienda deja claro que el vez que la orden es expedida , no hay literalmente nada más que elpolicía
uso de los frutos de un registro o captura ilegal pasado no produce nuevo pueda hacer en su búsqueda del cumplimiento delaley, ypenalizar alagente
agravio a la Cuarta Enmienda. La cuestión de si la sanción exclusionaria es por el error del magistrado, más que por su propio error, no puede lógica­
correctamente impuesta en un caso particular como remedio creado judicial­ mente contribuir a la disuasión de las violaciones de la Cuarta Enmienda.
mente para salvaguardar los derechos de la Cuarta Enmienda a través de su
efecto disuasivo, debe ser resuelta sopesando los costos y beneficios deim­ e) La confianza del agente policial en la determinación de causa probable del
pedir el uso, en el probatorio del gobierno, de evidencia inherentemente se­ magistrado y en lasuficiencia técnica de la orden que él ha emitido, debe ser
gura y tangible. La indiscriminada aplicación de la regla exclusionaria - impi­ objetivamente razonable. La supresión permanece como un remedio ade­
diendo la función de hallazgo de la verdad del sistema de justicia criminal, y cuado si el magistrado o juez, al emitir una orden, fue inducido a error por la
permitiendo a algunos acusados culpables salir Iibres- bien puede generar información deuna declaración jurada cuyo deponente sabía o podría haber
desacato a la ley y a la administración de justicia. sabido que era falsa, excepto por su atrevido desprecio a la verdad, o si el
magistrado emisor hubiera abandonado completamente su rol judicial inde­
b) La aplicación delaregla deexclusión debería continuar cuando una violación pendiente y neutral. Tampoco un agente manifestaría objetiva buena fe ba­
de la Cuarta Enmienda ha sido sustantiva y deliberada, pero debería ser mo­ sándose en una orden fundada en una declaración jurada tan carente de
dificada para permitir la introducción de evidencia obtenida por agentes que indicios de causa probable como para volver enteramente irracional su creencia
confían razonablemente en una orden emitida por un magistrado indepen­ en la propia existencia dela orden. Finalmente, dependiendo de las circuns­
diente y neutral. tancias del caso particular, una orden puede ser tan aparentemente deficien­
212 MAR[A F RANCISCA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ¡LICITA 213

te-por ejemplo, fallando en particularizar el lugar a ser registrado o las cosas EI26 dediciembre, el Departamento de Investigación Criminal de lowa inició una
a ser confiscadas- que los agentes ejecutantes no puedan razonablemente búsqueda a gran escala. Doscientos voluntarios divididos en equipos comenza-
presumir que sea válida. ron la búsqueda 21 millas al este de Grinnell, cubriendo un área de varias millas
hacia el norte y hacia elsur de la lnterestatal SO. Ellos se movieron hacia eloeste
Tras esta fundamentación se señala que "en vista de la modificación de la regla desde el Condado de Poweshiek, en el que Grinnell estaba ubicado, hacia el
exclusionaria, el fallo de la Corte de Apelaciones no puede mantenerse en este Condado de Jasper. Los buscadores fueron instruidos de chequear todos los ca-
caso. Sólo el acusado León pretendió que ningún agente de policía razonable- minos, granjas agrícolas abandonadas, fosos , cauces, y cualquier otro lugar en el
mente bien entrenado podría haber creído que existía causa probable de registro que el cuerpo deun pequeño niño pudiera estar escondido.
en sucasa. Sin embargo, elexpediente establece que la confianza de los agentes
de policía en las determinaciones de causa probable del juez de corte estatal, fue En el intertanto, Williams se entregó a la policía local en Davenport, donde fue
objetivamente razonable ". prontamente acusado. Se contactó al abogado de Des Moines, quien arregló que
un abogado de Davenport que se encontrara con Williams en la estación de poli-
b. Descubrimiento necesario cía de Davenport. La policía de Des Moines informó al asesor que ellos recoge-
rían a Williams en Davenport y lo devolverían a Des Moines sin interrogarlo. Dos
Nix contra Williams, 467 E.U. 431 (1984) detectives de Des Moines lo llevaron entonces en auto a Davenport, tomaron a
Williams en custodia y procedieron a llevarlo en auto de vuelta a Des Moines.
Los hechos deesta causa son los siguientes:
Durante el viaje de regreso, uno delos policías, el detective Leaming , comenzó a
conversar con Williams, diciendo: "Quiero darte algo sobre lo que pensar mien-
El 24 de diciembre de 1965, Pamela Powers, de 10 años de edad, desapareció
tras viajamos porla ruta...Se pronostican varias pulgadas de nieve para esta no-
desde el edificio de laYMCA en Des Moines, lowa, donde ella había estado acorn-
che, y yosiento que túeres la única persona que sabe dónde está elcuerpo de la
pañando a sus padres para ver una competencia atlética. Poco después que ella
niña.. .y si la nieve lo cubre ni tú mismo serás capaz de encontrarlo. Y ya que
desapareció, Williams fue visto abandonando la YMCA, llevando un gran bulto
vamos pasando justo por el área en el camino hacia Des Moines, siento que
envuelto en una manta; un niño de 14 años de edad que había ayudado aWilliams
podríamos detenernos y localizar el cuerpo, y así los padres de esta pequeña
a abrir la puerta de su auto informó que él había visto "dos piernas en él y que
niña estarían posiqilitados de dar cristiana sepultura a la hijita que les fue etreoe-
ellas eran delgadas y blancas".
tada de su lado en víspera de Navidad y asesinada... Después de una tormenta
de nieve nopodríamos encontrarla de ninguna manera".
El auto de Williams fue encontrado al día siguiente a 160 millas al este de Des
Moines en Davenport, lowa. Posteriormente, varios ítemes de ropa pertenecien- Más tarde, cuando elauto delapolicía se acercaba a Grinnell, Williams lepregun-
tes a la niña, algunos de ropa de Williams, y una manta militar como aquélla tó a Leaming si la policía había encontrado los zapatos de la niña. Después de
usada para envolver el bulto que Williams sacó dela YMCA, fueron encontrados que Leaming contestó que no estaba seguro, Williams dirigió alpolicía a un punto
en una parada de descanso en la Interestatal SO, cerca de Grinnell, entre Des cerca de una estación de servicio donde dijo que él había dejado los zapatos,
Moines y Davenport. Una orden fue expedida para arrestar a Williams. pero no fueron encontrados.

La policía supuso que Williams había dejado a Pamela Powers o a su cuerpo en A medlda que continuaron viajando a Des Moines, Williams preguntó si la manta
alguna parte entre Des Moines y la parada de descanso de Grinnell, donde algo había sido encontrada y entonces dirigió a los agentes al área de descan so en
dela ropa de la niñahabía sido encontrada. Grinnell donde dijo que él se había deshecho de la manta, pero sin resultado. A
214 MARiA FRANCISCA ZAPATA GARCiA LA PRUEBA ¡liCITA 215

este punto , Leaming y su equipo se reunieron con los agentes a cargo dela bús- En el segundo juicio deWilliams , en 1977, en laCorte de lowa, el Ministerio Fiscal
queda. A medida que se aproximaban a MitcheJlville, Williams, sin ninguna con- no ofreció las declaraciones de Williams como evidencia, ni tampoco procuró
versación ulterior, aceptó dirigir a los agentes hasta el cuerpo de la niña. mostrar que Williams habia dirigido a la policía hasta el cuerpo de la niña. No
obstante , la evidencia de la condición de su cuerpo, los artículos y fotografías de
Los agentes que dirigían la búsqueda la habían suspendido a las 3 p.m., cuando su ropa, y los resultados de las pruebas médicas y químicas post mórtem del
dejaron el Departamento de Policía de Grinnell para encontrarse con Leaming en cuerpo fueron admitidas. La corte de primera instancia concluyó que el Estado
el área de descanso. En ese momento, un equipo de búsqueda cerca de la fron- había probado, por preponderancia de la evidencia , que, si la búsqueda no
tera entre el Condado de Jasper y el Condado de Polk, estaba a sólo dos y media hubiera sido suspendida y Williams no hubiera conducido a la policía hacia la
millas desde donde Williams guió a Leamíng y a su equipo hasta el cuerpo. El víctima , su cuerpo habría sido descubierto "dentro de un corto lapso" en esen-
cuerpo de la niña fue encontrado cerca de una zanja al lado de un camino de cialmente la misma condición en que de hecho fue encontrado. La corte de
grava en el Condado de Polk, cerca de dos millas al sur de la Interestatal 80, y primera instancia también estableció que si la policia no hubiera localizado el
esencialmente en el área a ser registrada. cuerpo, "labúsqueda hab ría sido claramente reanudada donde había sido deja-
da, dadas las extremas circunstancias de este caso y el cuerpo habría sido en-
En el primer juicio, en febrero de 1969 Williams fue condenado por asesinato en contrado en corto plazo".
primer grado. Ante eljuicio en laCorte de lowa, su asesor pidió suprimir laeviden-
ciadel cuerpo y de toda laevidencia relacionada incluyendo lacondición del cuero Estimando que elcuerpo habría sido descubierto esencialmente en lamisma con-
po según fue mostrada por laautopsia. La base para lamoción era que tal eviden- dición en que fue de hecho encontrado, la corte observó que las bajísimas tempe-
cia fue el "fruto" o producto de las declaraciones que WiJliams hizo durante el viaje raturas habrían influido y el deterioro de los tejidos habría sido suspendido. La
en automóvil desde Davenport a Des Moines inci tadas por las afirmaciones de evidencia cuestionada fue admitida y el jurado halló nuevamente a Williams cul-
Leaming. La moción de supresión fue denegada. pable de asesinato en primer grado; fue sentenciado a prisión perpetua.

El jurado encontró a Williams culpable de asesinato en primer grado; el fallo de Tras continuas reclamaciones de la parte de Williams, la causa fue en definitiva
condena fue confirmado por la Suprema Corte de lowa. fallada por laSuprema Corte, la que advierte que la"vasta mayoría" de las cortes,
tanto estatales como federales, reconocen una excepción a la regla de exclusión,
Williams entonces procuró su liberación en un habeas corpus en la Corte de Dis- en el inevitable hallazgo y que ahora ella es la instada a aplicar la excepción de
trito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de lowa. Esa corte concluyó que la descubrimiento fatal o inevitab le a la regla de exclusión.
evidencia en cuestión había sido erróneamente admitida en el juicio de Williams .
Advierte que la parte de Williams pretende que la evidencia de la ubicación y
Se concedió el requerimiento y una Corte dividida confirmó, sosteniendo que el condición del cuerpo es "fruto del árbol envenenado", el "fruto" o producto de la
detective Leaming había obtenido declaraciones incriminatorias de Williams me- súplica del detective Lemaing de ayuda a los padres de la niña para darle "una
diante lo que se estimó como interrogatorio en violación a sus derechos a aseso- cristiana sepultura", que la Corte ya ha considerado equiparable a un interrogato-
ría. Esta opinión de laCorte, observó, sin embargo, que aunque las declaraciones rio, y sostiene que admitiendo laevidencia cuestionada se violó la Sexta Enmien-
incriminatorias de Williams podían no ser presentadas como evidencia en un se- da, aun si hubiera sido inevitablemente descubierta o no.
gundo juicio, la evidencia de la ubicación y condición del cuerpo "bien podría ser
admisible sobre la teoría de que el cuerpo habría sido descubierto de cualquier Williams también pretende que, si la doctrina del inevitable hallazgo es constitu-
modo, aun cuando las declaraciones incriminatorias no hubieran sido emitidas cionalmente permisible, debe incluir un punto de partida que muestre la buena fe
por Williams". policial.
216 MARiA F RANCISCA Z APATA G ARCfA L A PRUEBA ILÍCITA 217

Se recuerda que la doctrina que requiere a las cortes suprimir evidencia como peor, porque la policía habría obtenido esa evidencia si no hubiera tenido lugar
mancillado "fruto" de conducta ilegal gubernamental, tuvo su génesis en Silver- ninguna mala conducta. Así, mientras la excepción de fuente independiente no
thorne Lumber Co. contra Estados Unidos. Ahí, la Corte sostuvo que la regla ex- justificaría la admisión de evidencia en este caso, sufundamento es enteramenle
c1usionaria se aplicaba no sólo a la evidencia obtenida ilegalmente en sí misma, concordante con y justifica nuestra adopción de la excepcióna la regla exclusio-
sino también a otra evidencia incriminatoria derivada de la evidencia primaria. Lo naria, de hallazgo final o inevitable u.
sostenido en Silverthorne fue cuidadosamente limitado, sin embargo, al enfatizar
la Corte que tal información no se vuelve automáticamente "sagrada e inaccesi- Sostiene que es claro que los casos que implementan la regla de exclusión "co-
ble". mienzan con la premisa de que la evidencia cuestionada es en algún sentido el
producto de la actividad gubernamental ilegal" . Por supuesto, esto no termina la
y se agrega que la base fundamental sistemáticamente promovida por la Corte investigación, pues "si el Ministerio Público puede establecer, por medio de una
para extender la regla de exclusión a evidencia que es el fruto de la conducta preponderancia de la evidencia, que la información hubiera sido descubierta
ilegal de la policía, ha sido que este camino, reconocidamente drástico y costoso final o inevitablemente por medios legales - aquí, los voluntarios de búsqueda-
socialmente, es necesario para disuadir a la policía de violaciones de proteccio- entonces, el fundamento de disuación tiene tan poca base que la evidencia
nes constitucionales y estatutarias. La Corte ha aceptado el argumento de que la debería ser recibida. Cualquier cosa menor, rechazaría la lógica, experiencia y
vía para asegurar tales protecciones es excluir la evidencia confiscada como re· sentido común u.
sultado de tales violaciones a pesar del alto costo social de dejar que personas
obviamente culpables resulten impunes de sus crímenes. Sobre esta base, el En relación con el requisito de que el Ministerio Público debe probar la ausencia
Ministerio Fiscal no es colocado en mejor posición que si no hubiera acaecido de mala fe, impuestopor la Corte de Apelaciones, afirma que pondría a las cortes
ninguna ilegalidad. en laposición de apartar del jurado una verdad relevante e indubitada que habría
estado disponible para lapolicía, en ausencia de actividad ilegal policíaca y que,
En contraste, el análisis de la evidencia derivada garantiza que el Ministerio Fis- por supuesto, esa visión pondría a la policía en una posición peor que aquélla en
cal no es puesto en una peor posición simplemente a causa de algún temprano que habría estado si ninguna conducta ilegal hubiera acaecido. Y, de igual impor-
error policial o mala conducta. La doctrina de la fuente independiente permite la tancia , "falla completamente en tomar en cuenta el enorme costo social de excluir
admisión de evidencia que ha sido descubierta pormedios completamente inde- verdad en la búsqueda de la verdad en la administración de justicia. Nada en las
pendientes de una violación constitucional. Esa doctrina, aunque estrechamente estimaciones anteriores de esta Corte sustenta ninguna de tales form alistas, ob-
relacionada a la doctrina del inevitable hallazgo, no se aplica aquí, pues "las de- tusas, y punitivas aproximaciones".
claraciones de Williams a Leaming ciertamente guiaron a lapolicía al cuerpo de la
niña, pero ésa no es la histon'a completa. La doctn'na de la fuente independiente Observa que la Corte de Apelaciones conclu yó, sin análisis, que si no se imponía
nos enseña que el interés de la sociedad enimpedir la conducta ilegal de la poli- un requisito de ausencia-de-mala-fe, "la tentación al riesgo deliberado de viola-
cía y el interés público en tener jurados que reciban toda evidencia probatoria de ciones de la Sexta Enmienda sería demasiado grande, y elefecto disuasivo de la
un crimen son convenientemente equilibrados poniendo a la policía enla misma, Regla Exciusionaria se reduciría demasiado" y sostiene: "Nosotros rechazamos
no peor, posición en que habría estado si ningún error policial o mala conducta esa visión. Un agente de policía que se enfrenta con la oportunidad de obtener
hubiera acontecido. Cuando la evidencia cuestionada tiene una fuente indepen- evidencia ilegalmente, esrará raramente, si es que alguna vez loestá, en posición
diente, la exclusión de tal evidenciapondría a la policía en una posición peor que de cal9ular si la evidencia buscada seda inevitablemente descubierta".
aquélla en que habrían estado en ausencia de error o violación. Hayuna similitud
funcional entre estas dos doctn'nas en que la exclusión de evidencia que habría Sostiene que "el concepto de disuación efectiva asume que el agente de policía
sido inevitablemente descubierta pondría también al gobierno en una posición se da cuenta conscientemente de las probables consecuencias de un presumi-
218 M ARIA FRANCISCA ZAPATA G ARCiA LA PRUEBA ILi c lTA 219

blemente impermisible rumbo de conducta. Por otro lado, cuando un agente es de los procedimientos judiciales, esta Corte ha sostenido que la asistencia de
consciente de que la evidencia será inevitablemente descubierta, intentará evitar asesor debe estar disponible en las confrontaciones prejudiciales, cuando 'el jui-
verse comprometido en cualquier práctica cuestionable. En esa situación, habrá cio subsecuente no puede remediar una, de otro modo, confrontación unilateral,
poco que ganar de tomar cualquier "atajo" obscuro para obtener la evidencia. entre las autoridades fiscales y el acusado no asesorado'. La equidad puede ser
Desincentivas significativos para obtener evidencia ilegalmente -incluyendo la asegurada ubicando al Estado y al acusado en las mismas posiciones en que
posibilidad de disciplina departamental y responsabilidad civil- también merman habrían estado si la conducta impermisible no hubiera tenido lugar. No obstante,
la probabilidad de que la excepción de hallazgo final o inevitable promueva la sielgobierno puede probar que la evidencia habría sido obtenida ine vitablemente
mala conducta policia/". y, en consecuencia, habría sido admitida, con indiferencia a cualquier engaño
policial, no haybase racional para apartar esa evidencia del jurado, con el objeto
Afirma el análisis del fallo que Williams pretende que porque él norenunció a su de asegurar la equidad de los procedimientos judiciales. En esa situación, el Es-
derecho a asistencia de asesor, la corte no puede equilibrar valores en disputa tado no haganado ninguna ventaja eneljuicio y elacusado no ha sutn'do ningún
decidiendo si laevidencia cuestionada fue correctamente admitida. Yarguye que, perjuicio. Ciertamente, lasupresión de laevidencia produciría eldaño del sistema
a diferencia del contexto de la regla de exclusión de la Cuarta Enmienda, cuyo adversarial, alponer al Estado en una posición peor que aquella que habría ocu-
propósito esencial es disuadir lamala conducta policial, la regla de exclusión de la pado sin la mala conducta policial. El argumento de Willíams de que el descubri-
Sexta Enmienda está diseñada para proteger el derecho a un juicio justo y la miento inevitable constituye un equilibrio impermisible de valores, no tiene mMto".
integridad de los procesos. Williams pretende que, cuando esos intereses están
en contienda, los costos sociales de excluir evidencia obtenida de respuestas que Recuerda que "Más de medio siglo atrás, elJuez, posteriormente Ministro, Cardozo
se presumen involuntarias son irrelevantes en la determinación de sitalevidencia hizo su embrionaria observación de que bajo la regla de exclusión 'el criminal
debería ser excluida. saldrá libre porque el alguacil ha desatinado' People contra Defore, 242 N. Y 13,
21, 150 N. E. 585, 587 (1926). Proféticamente, élseadelantó al considerar 'cuán
La corte discrepa de esta posición y señala que"La exclusión de evidencia física largo alcance ensuefecto sobre la sociedad' tendría la regla de exclusión, cuan-
que habría sido inevitablemente descubierta no añade nada ni a la integridad ni a do: "el más pequeño agente la tendría en supoder a través delexceso de celo o
la equidad de un juicio criminal. Elderecho de la Sexta Enmienda a tener asesor de la indiscreción en conferir inmunidad a un ofensor de los crímenes más atro-
protege contra la falta de equidad, por medio de la preservación del proceso ces".
adversarial en el cual la fiabilidad de la evidencia propuesta puede ser testeada
en examínación-cruzada. Aquí, sin embargo, la conducta del Detective Leaming "Algún día, especuló Cardozo, alguna corte podría empujar a la regla exclusiona-
nohizo nada para impugnar la fiabilidad de laevidencia en cuestión -et cuerpo de ria fuera de los límites de sulógica -o más adelante- y suprimir evidenciarelativa
la niña y su condición, tal como fue encontrado, artículos de ropa encontrados al 'cuerpo de una víctima de asesinato' porlos medios mediante los cuales fue
sobre el cuerpo, y la autopsia. Nadie pretendería seriamente que la presencia de encontrado. La profecía de Cardozo se cumplió en Kíllough contra Estados Uni-
asesor en el automóvil policial, cuando Leaming apeló a los instintos humanos dos, 114 FU. App. D.C. 305, 309, 315 F2d 241,245 (1962). Pero cuando, como
decentes de Williams, habría tenido alguna relevancia sobre la fiabilidad delcuer- aquí, la evidencia en cuestión habría sido inevitablemente descubierta sin refe-
po como evidencia. La supresión, en estas circunstancias, no haría nada para rencia al error o mala conducta policial, no hay un nexo suficiente para probar una
promover la integridad del proceso, sino que infligiría una completamente inacep- mácula y la evidencia es ildmisible ".
table carga para la administración de justicia criminal".
Se advierte que laCorte de Apelaciones no juzgó necesario considerar siel expe-
Sostiene que"Tampoco la supresión garantizaría equidad sobre la teoría de que diente sustentaba justamente la estimación de que el equipo de voluntarios de
tiende a salvaguardar el sistema adversarial de justicia. Para asegurar laequidad búsqueda habría descubierto el cuerpo de la víctima final o inevitablemente. Sin
220 MA RiA F RANCISCA ZAPATA GARCiA LA PRU EBA ¡liCITA 221

embargo, tres cortes que revisaron independientemente la evidencia, hallaron sido detenida, en lo que habría sido el cuadrante más al este a ser registrado en
que elcuerpo de laniña habría sido encontrado inevitablemente por los buscadores. el Condado de Polk. Hubo testimonio de que habría tomado tres a cinco horas
Williams cuestiona estas estimaciones, afirmando que el expediente sólo contie- adicionales descubrir el cuerpo si el registro hubiera continuado, el cuerpo fue
ne la "post hoc racionalización" de que los esfuerzos de búsqueda habrían proce- encontrado cerca de un cauce, uno de los tipos de lugares que se había indicado
dido dos y media millas dentro del Condado de Poi k, donde Williams había guiado específicamente a los equipos que debían registrar.
a la policía hasta el cuerpo.
El fallo sostiene que es claro que los equipos de búsqueda se estaban aproximan-
Cuando dicho cuestionamiento fue presentado en la audiencia de supresión que do a la verdadera ubicación del cuerpo, y se manifiesta de acuerdo con las tres
precedió al segundo juicio de Williams , el Ministerio Fiscal ofreció el testimonio cortes anteriores, respecto que los equipos de voluntarios habrían reanudado la
del agente Ruxlow del Departamento de Investigación Criminal de lowa. Ruxlow búsqueda siWilliams no hubiera conducido antes a lapolicía hasta elcuerpo, yel
había organizado y dirigido alrededor de 200 voluntarios quienes estuvieron bus- cuerpo habría sido inevitablemente encontrado.
cando el cuerpo dela niña. Los buscadores llevaban instrucciones de "chequear
todos los caminos, los cauces, cualquier zanja...Si llegaban a edificios de granjas La evidencia que Williams afirma que fue recientemente descubierta, ciertas foto-
abandonados, sus instrucciones eran las de ir dentro de la propiedad y registrar grafías del cuerpo y el testimonio depuesto por el agente Ruxlow, efectuado en
dichos edificios agrícolas abandonados o cualquier lugar donde un pequeño niño conexión con los procedimientos federales de habeas, no demuestra que los he-
pudiera ser escondido". Ruxlow testificó que dividió mapas de autopistas de los chos materiales fueran inadecuadamente desarrollados en la audiencia de supre-
Condados de Poweshiek y Jasper en forma de enrejado, dividiendo a los volunta- sión en la corte estatal, ni que a Williams se le haya negado una completa, equi-
rios en equipos decuatro o seis personas, y asignando a cada equipo el registro tativa, y adecuada oportunidad para presentar todos los hechos relevantes en la
de áreas de cuadrantes específicos. Ruxlow también testificó que, silabúsqueda audiencia de supresión.
no hubiera sido suspendida porque Williams prometió cooperación, habría conti-
nuado dentro del Condado de Polk, usando el mismo sistema de cuadrantes. El fallo de la Corte de Apelaciones es revocado, y el caso es reenviado para
Aunque él había dividido en cuadrantes previamente sólo los mapas ruteros de procedimientos posteriores en conformidad a esta opinión.
los Condados de Poweshiek y Jasper, Ruxlow había conseguido un mapa del
Condado de Polk, que dijo habria marcado de la misma manera si hubiera sido c. Fuente índependiente
necesario continuar con la búsqueda.
i. Sentencia Te 86/1995
La búsqueda había comenzado aproximadamente a las 10 a. m. y se habían
movido en dirección oeste, a través del Condado de Poweshiek, dentro del Con- Es una sentencia ciclada en el recurso de amparo interpuesto por Alberto
dado de Jasper. Aproximadamente a las 3 p. m., después de que William se había Vera Alba y de don Francisco José Martínez Vera contra la Sentencia de la
ofrecido voluntariamente a cooperar con la policía, el detective Leaming, quien Audiencia Provincial de Cádiz, confirmada en casación por la Sentencia del
estaba en el auto policial con Williams, envió mensaje a Ruxlow y al otro agente Tribunal Supremo.
especial que dirigía la búsqueda, para que se reunieran con él en la parada de
camiones de Grinnell y en ese momento la búsqueda fue suspendida. Ruxlow La demanda de amparo, se basa en los siguientes hechos: La Audiencia Pro-
también declaró que él tuvo "la impresión de que había una posibilidad" de que vincial de Cádiz condenó a los recurrentes como responsables de un delito
Williams los guiaría hasta el cuerpo de laniña en ese momento. La búsqueda no contra la salud pública, basándose en diversos elementos de prueba obteni-
fue reanudada una vez que se supo que Williams había conducido a la policía dos ilegalmente, entre los que se incluye el control de sus conversaciones
hasta el cuerpo, el cual fue encontrado a dos millas y media desde donde había telefónicas practicado sin mandamiento judicial. La Sala Segunda del Tribu-
222 MARiA FRANCISCA ZAPATA GARCiA LA PRUEBA ILiCITA 223

nal Supremo, resolviendo en casación , confirmó la Sentencia condenatoria, a derecho a la presunción de inocencia exige, en último término, que la prueba
pesar de reconocer que se había producido una vulneración de la normativa se realice a través de medios que sean constitucionalmente legítimos, lo que
constitucional en la ejecución de la observación telefónica . supone que en su obtención se hayan respetado los derechos fundamenta-
les, pues sólo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto res-
Según la demanda las resoluciones impugnadas han desconocido su dere- peto a laConstitución,puede serconsiderada porlos Tribunales penales como
cho a la presunción de inocencia, al basar la condena en pruebas obtenidas fundamento de la sentencia condenatoria".
conculcando derechos fundamentales. En su virtud, se solicita que se esta-
blezca la nulidad de las pruebas ilícitamente obtenidas y se anulen las reso- Deacuerdo con esta doctrina, señala "corresponde a este Tribunal verificar si
luciones judiciales impugnadas, restableciendo a los recurrentes en su dere- la intervención practicada en el teléfono de los solicitantes de amparo supu-
cho a la presunción de inocencia, pues resultaron condenados a sendas pe- so, efectivamente, la lesión del derecho constitucional al secreto de las co-
nas de prisión menor, como responsables de un delito de tráfico ilegal de municaciones, consagrado en elartículo 18.3 C.E, pues de haberse produci-
drogas, sin la existencia de una actividad probatoria legítima y suficiente. do la vulneración de este derecho fundamental en elcurso de lainvestigación
preliminar habría que concluir estableciendo una prohibición probatoria, en
Por un lado, el tribunal encargado del enjuiciamiento no debió considerar el virtud de la cual los órganos judiciales no estarían facultados para valorar el
resultado de la observación telefónica realizada a los sospechosos, que se resultado probatorio derivado de la observación telefónica constitucionalmente
practicó sin lapreceptiva autorización judicial. Tampoco debió tenerse en cuen- ilícita ".
ta la evidencia de la ocupación de la droga hallada en poder de uno de los
acusados, que constituye un efecto derivado de la prueba obtenida inconsti- Se sostiene que el derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede ser
tucionalmente. Por otro, la apreciación probatoria no debió extenderse a las limitado mediante una resolución judicial suficientemente motivada. La exis-
manifestaciones mculpatorias realizadas por don Francisco José Martínez tencia de un mandamiento judicial autorizando la intervención, junto con la
Vera tras ser detenido, pues tales declaraciones se produjeron sin asistencia estricta observancia del principio deproporciona lidad en la ejecución de esta
letrada. En opinión de los demandantes, todo ello conlleva la vulneración de diligencia de investigación, constituyen exigencias constitucionalmente
su derecho a la presunción de inocencia. inexcusables que afectan al núcleo esencial del derecho al secreto de las
comunicaciones , de tal modo que la ausencia de autorización judicial o la
El Tribunal Constitucional recuerda que cuando se alega la presunción de falta demotivación determinan, irremediablemente, lalesión del derecho cons-
inocencia la tarea consiste en verificar si ha existido una actividad probatoria titucional y, por lo tanto, la prohibición de valoración de cualquier elemento
suficiente de la que haya de deducirse la culpabilidad de los demandantes, probatorio que pretenda deduclrse del contenido de las conversaciones inter-
agregando que se ha elaborado uncuerpo de doctrina en torno al contenido venidas, no sólo del resultado mismo de la intervención, sino de cualquier
deeste derecho constitucional, exigiendo que "la Sentencia condenatoria se otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una
funde en verdaderas pruebas, practicadas en eljuicio oral, con las debidas conexión causal entre ambos resultados probatorios .
garantías procesales, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de
las que resulte la culpabilidad de los acusados. De las garantías procesales Así, se ha tenido ocasión de declarar que "una vez establecido que la inter-
establecidas en el artículo 24 CE resulta, además, una prohibición absoluta vención del tet éton« vulneró su derecho al secreto de las comunicaciones,
de valoración de las pruebas obtenidas mediando la lesión de un derecho reconocido en el artículo 18.3 CE , hemos de concluir que todo elemento
fundamental, de talmodo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, probaton'o que pretendiera deducirse del contenido de las conversaciones
ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de los derechos intervenidas nodebió serobjeto de valoración probatoria" (STC 85/1994, fun-
fundamentales (SSTC 114/1984, 107/1985, 64/1986, 80/1991 Y 85/1994). El damento jurídico 4.).
224 M ARíA F RANCISCA Z APATA G ARCíA LA PRUEBA ILlclTA 225

Afirma este fallo que existe" una relación de causalidad entre la ocupación Entre las evidencias derivativas, no viciadas por la ilegalidad original, figura
de la droga y el resultado de la observación telefónica ilícita. Porun lado, es en elpresente caso lapropia confesión del coprocesado, hoy recurrente, Fran-
evidente que la escucha telefónica practicada sin autorización judicial cons- cisco José Martínez Vera, "quien pudiendo negarse a declarar, o limitarse a
tituye una violación flagrante del derecho al secreto de las comunicaciones, alegar su desconocimiento de los objetos incriminatorios intervenidos en su
taly como ha establecido el Tribunal Supremo enla Sentencia teceiáe enel poder, reconoció paladina y reiteradamente haber sido detenido cuando con-
recurso de casación. Porotro, no existe duda de que éste fue el medio que ducie el vehiculo propiedad delcoimputado Alberto Vera Alba, en cuyo inte-
permitió a la Guardia Civil conocer que uno de los sospechosos se despla- rior llevaba un bolso grande que contenía veinticinco kilogramos de hachis,
zada para hacerse cargo del alijo de droga, que fue hallado en su poder al prensado en tabletas, que transportaba por cuenta del otro procesado y si-
ser interceptado por los agentes encargados de vigilarle. En las actuacio- guiendo sus instrucciones".
nes consta una comunicación oficial de la Comandancia de la Guardia Ci-
vil, dirigida al Juzgado de Instrucción de San Roque, informando al órgano Agrega que: "ciertamente, contra la posibilidad de valoración probatoria de la
judicial que la misma tarde del día en que se produjo la detención, y la confesión prestada ante la evidencia delhallazgo de los objetos incriminatorios
ocupación de la droga, se habia detectado una conversación telefónica entre puede aducirse que la misma difícilmente habda tenido lugar, de un modo
los sospechosos y, a consecuencia de la información obtenida a partir de espontáneo, de nohaber estado precedida de la ocupación de los efectos del
esta intervención, se dispuso el oportuno servicio de vigilancia , que hizo delito".
posible la detención del sospechoso y la aprehensión de la sustancia estu-
pefaciente. Para este Tribunal elhecho de que el contenido de la conve rse - Pero precisa que" la validez de la confesión no puede hacerse depender de
ción telefónica interceptada se extendiese al lugar en el que nebie de ven- los motivos internos delconfesante, sino de las condiciones externas y obje-
ficarse la entrega dela droga, que los interlocutores se refiriesen al veh ícu- tivas de su obtención. En este sentido, para determinar si la declaración
lo en el que se realizaría el traslado y la circunstancia cierta de que la inter- confesoria del imputado sehaproducido encondiciones de poder seracepta-
vención policial se produjese a las pocas horas de detectarse la llamada da, y basar enella una condena penal, deben tenerse encuenta los diversos
telefónica permite suponer, lógica y razonablemente, que éste fue el medio factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar en el
que permitió a los agentes tomar conocimiento de los datos necesarios para sometido a la consideración de este Tribunal si se hicieron al detenido las
conseguir la detención del sospechoso y la ocupación de los efectos del advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración
delito ", estuvo prese(lte un Abogado encargado de asistirle. Asimismo, debe tenerse
en cuenta la proximidad temporal entre la confesión y la ocupación ilegal,
En consecuencia, afirma que no existe duda de que en el caso de autos la pues resulta evidente que la voluntariedad de la confesión se encuentra com-
prohibición probatoria "se extiende no sólo al resultado de la observación prometida, en mayor medida, cuando al confesante no se le ha advertido,
telefónica, sino también a la ocupación de la droga Yo consiguientemente, previamente, que podia negarse a declarar, especialmente si la autoincrimi-
ninguno de estos indicios debió serconsiderado para establecer la culpabili- nación se produce, como sucede en el presente caso, inmediatamente des-
dad de los recurrentes". pués de conocer el resultado de la intervención ilegal".

Pero, precisa que para decidir si las resoluciones impugnadas han vulnerado En el caso sometida. a la consideración de este Tribunal el coimputado, Fran-
su derecho a la presunción de inocencia, se hace preciso exam inar si pres- cisco José Martínez Vera, en el momento mismo de la detención, ante la
cindiendo de estos elementos de prueba se produjeron en el proceso otras realidad innegable de la ocupación de la sustancia estupefaciente, confesó
pruebas válidas de su participación en los hechos por los que han sido con- su participación en el hecho delictivo, sin que exista constancia de que, pre-
denados. viamente, los agentes de la Guardia Civil que llevaron a efecto su detención
226 M ARIA FRANCISCA ZAPATA GARCiA LA PRu eSA ILíCITA 227

le informasen de sus derechos constitucionales, realizando las oportunas La Sentencia condenatoria que se impugna, contiene el siguiente relato de
advertencias legales. A ello se añade en el caso de autos que las primeras hechos probados: "En Sanlúcar de Barrameda, sobre las 10'30 horas deldía
declaraciones autoinculpatorias, las realizadas en la sede policial, se produ- 6 denoviembre de 1991, la Guardia Civil practicó una entrada y registro auto-
jeron sin que eldetenido contase con la asistencia de un abogado encargado rizada por el Juez de Instrucción núm. 2 de esta localidad, en el domicilio del
de su defensa. "En principio, tales irregularidades habrían sido suficientes acusado Francisco Vázquez Rosa, mayor de edad y sin antecedentes pena -
para privar de eficacia probatoria a la confesión del acusado, de no haberse les, por tener noticias de que desde dicha vivienda e/acusado se dedicaba a
reiterado, posteriormente, primero en el Juzgado de Instrucción, asistido por la venta de estupefacientes, encontrándose en eldormitorio delmatrimonio y
un Abogado, y después ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento, en el sobre la mesilla de noche una bolsita con un peso neto de 12'801 gramos y
acto del juicio oral. Además, en sus declaraciones Francisco José Martínez una papelina con peso neto de 0'811 gramos de sustancia estupefaciente,
Vera no sólo reconoció su participación en los hechos por los que ha sido que convenientemente analizada resultó ser cocaína, de pureza 66'57% y
condenado, sino que implicó claramente al coencausado porcuenta dequien 91 '21 % respectivamente, asícomo una bolsa de peso neto 13716gramos y
había actuado. Tales declaraciones, efectuadas en un sentido claramente 10 papelinas con peso total de 6'608 gramos de sustancia estupefaciente,
incriminatorio, constituyen unmedio racional y legftimo deprueba, cuya epte- que posteriormente analizada resultó serheroína, depureza 42'69%y 40'88%,
ciación por los órganos judiciales en absoluto determina la vulneración del que el acusado destinaba a ladonación o venta a terceras personas. Se ocu-
derecho de los recurrentes a la presunción de inocencia". paron, asimismo, un dinamómetro de precisión, plástico para la separación
de papelinas y una cuchilla de corte".
Por todo ello, ha de afirmarse que en este supuesto no se ha producido la
pretendida vulneración de este derecho constitucional. "Para apreciarla ha- En lafase inicial del juicio oral ante la Audiencia Provincial, el acusado solicitó
bría sido necesario constatar la existencia de un vacío probatorio por no be- se declarase la nulidad de la autorización judicial de entrada y registro, con
berse practicado prueba alguna, porque toda lapracticada se hubiese obteni- las consecuencias probatorias que deello sederivaban . La cuestión fue des-
do sin respetar lasgarantías procesales, hubiese sido obtenida o se hubiere estimada por el Tribunal . practicándose a continuación toda la prueba pro-
derivado de alguna prueba practicada con vulneración de los derechos fun- puesta y previamente admitida. La condena en primera instancia se fundó en
damentales delos recurrentes". Ninguna deestas circunstancias concurre en la ocupación material de la droga, ratificada en el juicio oral por la prueba
el presente caso, pues deacuerdo con loque se acaba deexponer la Senten- testifical de los funcionarios policiales que la practicaron. De la tenencia dela
cia condenatoria se fundamenta en una actividad probatoria de cargo, como droga y de diversos utensilios aptos para su pesaje y distribución en peque-
lo son las manifestaciones inculpatorias real izadas con todas las garantías ñas cantidades, la Audiencia infirió su virtual destino para la venta a terceros,
porun coimputado en el acto del juicio oral, que ha de considerarse suficiente lo que se entendió corroborado por las manifestaciones testificales de los
para estimar desvirtuada lapresunción deinocencia que se invoca como vul· agentes policiales que expresaron haber visto al acusado vender alguna sus-
nerada. tancia a quienes hasta su casa se acercaban , a través de la ventana de la
vivienda.
ii. Sentencia Te 161/1999
Presentado recurso de casación contra la condena, el mismo fue desestima-
Esta sentencia se dictó en el recurso de amparo interpuesto pordon Francis- do por el Tribunal Supremo, sin embargo, en su sentencia apreció que la
co Vázquez Rosa, contra la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Su- autorización judicial deacceso y registro delavivienda del acusado lesionó el
premo desestimatoria del recurso de casación, deducido frente a la Senten- derecho a su inviolabilidad domiciliaria dada su insuficiente motivación, lo
cia de Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en el procedimiento que había que invalidaba la prueba obtenida con el mismo que nopodía servalorada en
condenado al recurrente, como autor de un delito contra la salud pública. el juicio oral, pero, asimismo entendió que no había existido vulneración del
228 M ARrA F RANCISCA Z APATA G ARCrA LA PRUEBA ILlCITA 229

derecho a la presunción de inocencia. Su razonamiento fue el siguiente: "...el derecho a un proceso con todas las garantías, señalando cómo la primera
Tribunal a qua contó con otros elementos que lepermilfan, porsí, fundamen- sólo puede entenderse desvirtuada en virtud de 'pruebas que puedan consi·
tarsudecisión condenatoria. En efecto: elinculpado admitió expresamente la derarse de cargo y obtenidas con todas las garantías'. Ynolas reúnen aque-
tenencia de la droga .JI, además, la Audiencia pudo inferir de la cantidad de llas que han sido conseguidas con vulneración de derechos fundamentales
droga poseída su propósito de traficar con ella. Consecuentemente, los he- sustantivos, pues aunque esta prohibición de valoración no se halla procla-
chos que se le imputan al recurrente han podido serprobados en la forma mada en un precepto constitucional que explícitamente la imponga, ni tiene
admitida por lajurisprudencia de esta Sala". lugar inmediatamente en virtud del derecho sustantivo originariamente afec-
tado, expresa una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos
En la demanda deamparo se alega la lesión de varios derechos fundamenta- fundamentales, cuya vigencia y posición preferente, en el Estado de Derecho
les, pero para nuestro estudio nos circunscribiremos al derecho a la presun- que la Constitución instaura, exige que los actos que los vulneren carezcan
ción de inocencia, que se basa en la idea, propugnada en la demanda, de de eficacia probatoria en el proceso (STC 114/1984, fundamentos jurídicos 29
que la Audiencia Provincial no podía fundar su condena en la tenencia de la y 3º)".
droga pues la misma "no existe en autos" como consecuencia de la declara-
dalesión del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Para el recurrente, todas A partir de estas premisas, recuerda el Tribunal, se afirmó que "al valorar
las pruebas obtenidas tras la entrada y registro, incluida la existencia misma pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales u otras que
dela droga, son "nulas"y nopueden utilizarse como argumentos para fundar sean consecuencia de dicha vulneración, puede resultar lesionado, nosólo el
su condena. derecho a un proceso con todas las garantías, sinotambién la presunción de
inocencia. Ello sucederá si la condena se ha fundado exclusivamente en ta-
De la misma manera, tampoco podría serlo la declaración del acusado que les pruebas; pero, si existen otras de cargo válidas e independientes, podrá
admitió la posesión de la droga, porque también esta declaración sería con- suceder que... la presunción de inocencia no resulte, finalmente, infringida".
secuencia del registro de la vivienda y se vería alcanzada por la prohibición
de valoración. El recurrente entiende que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de
inocencia pues la única prueba que se ha utilizado para justificar su condena
El Tribunal Constitucional señala que a fin de precisar lasecuencia exacta del -el contenido de su declaración en la que admitióque ladroga encontrada en
proceso judicial previo, conviene añadir que ya en el acto del juicio oral ante el registro de su vivienda era de su propiedad-no es una prueba válida por
la Audiencia Provincial, el acusado solicitó que se declarase la ilicitud consti- ser consecuéncia de un registro policial que el Tribunal Supremo ha declara-
tucional de la entrada y registro y, consecuentemente, la de la prueba adqui- do lesivo de su derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.
rida a través del mismo, lo cual le fue denegado en esa instancia. Debe
resaltarse también que los órganos judiciales dedujeron de lo hallado la pre- Aclara el fallo que "la declaración delacusado por la que reconocía serpro-
ordenación al tráfico de la droga poseída, al valorar conjuntamente su peso, pietario de la droga y demás efectos encontrados en el registro, no resulta, en
variedad y distribución, así como el resto de objetos decomisados (un dina- sí misma, contraria af derecho a la inviolabilidad domiciliaria, ni, por ello, al
mómetro deprecisión, plástico para la separación de papelinas y una cuchilla derecho a un proceso con todas las garantías. Por tanto, la respuesta a la
de corte). queja del recurrente exige determinar si efectivamente la prueba utilizada
para fundar su condena es el resultado directo de la lesión de un derecho
Analizando la supuesta lesión del derecho a la presunción de inocencia, el fundamental, o si ha sido obtenida a partir delconocimiento adquirido con el
fallo señala que "en la STC 81/1998 (fundamentos jurídicos 2º y 3º), nos refe- acto lesivo, y guarda con éste la conexión de antijuridicidad que, conforme a
rimos a la íntima relación que existe entre la presunción de inocencia y el nuestra doctrina, justifica constitucionalmente su exclusión".
230 MARiA FRANCISCA ZAPATA GARCiA
231
LA PRUEBA ILICITA

Señala que la primera de lasinterrogantes ha de ser resuelta en sentido ne- de tutela que la realidad y efectividad del derecho ... exige. Estas dos pers-
gativo. "La declaración de quien inicialmente era sospechoso y luego fue acu- pectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurfdica-
sado de traficar con drogas no es el resultado de la entrada y registro, pues mente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no
éste lo constituye elhallazgo de la droga y demás efectos, ya talresultado ya viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá en-
ha sido extendido por el Tribunal Supremo el efecto invalidante a efectos tender que su efectiva apreciación esconstitucionalmente legítima, al no inci-
probatorios que genera la previa lesión de la inviolabilidad domiciliaria (tal y dirnegativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido
como se estimó en las SSTC 94/1999 y 139/1999)". del derecho fundamental sustantivo (STC 11/1981, fundamento jurfdico 8º)".

El recurrente mantiene que su declaración admitiendo parcialmente los he- La aplicación de esta perspectiva de análisis al supuesto enjuiciado lleva a
chos que han dado lugar a su condena está en relación de dependencia res- desestimar la queja del recurrente , pues se aprecia que, tal y como razonó el
pecto a la previa violación de su domicilio. Para justificarlo utiliza un razona- Tribunal Supremo, su declaración admitiendo parcialmente los hechos de la
miento puramente causal: de no haberse registrado la vivienda no se habria pretensión acusatoria es una prueba jurídicamen te independiente del acto
hallado la droga, de no haberse hallado la droga no se le habría detenido, ni lesivo de la inviolabilidad domiciliaria. Esta conclusión se apoya en varias
se le habría tomado declaración, si no se le hubiera tomado declaración nun - consideraciones:
ca habría reconocido la tenencia de la droga.
a) Al acusado, y previamente al imputado, se les reconoce constitucional -
Sin embargo, sostiene el fallo, este razonamiento es insuficiente en términos mente el derecho a nodeclarar contra sí mismo yana confesarse culpa-
jurídicos. Como ya se ha expuesto en las SSTC 81/1998, 49/1999 , 94/1999 Y ble. Su declaración, si es en situación de privación de libertad, se lleva a
134/1999, aunque la conexión causal es requisito necesario para que se ex- cabo con asistencia letrada, ex. artículo 17.3 C.E. La misma garantía
tienda el efecto invalidante, pues "si desde laperspectiva natural las pruebas concurre si se presta en el juicio oral como medio de prueba fren te a una
de que se trate no guardasen relación alguna con el hecho constitutivo de la pretensión de condena , ex. artículo 24.2 C.E. Ambas garantías constitu-
vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa yen un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coerción o
real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posi- compulsión ilegítima y, por ello, el conten ido de las declaraciones del
bilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia serie, acusado, y muy singularmente, el delas prestadas en el juicio oral, pue-
desde esta perspectiva, indiscutible", no es un requisitosuficiente para decla- de ser valorado siempre como prueba válida, y en el caso de ser de
rar la exclusión probatoria pretendida. cargo, puede fundamentar la cond ena.

Recuerda que el criterio básico para determinar cuándo las pruebas deriva- b) Las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar,
das causalmente de un acto constitucionalmente ilegítimo pueden ser valo- cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la de-
radas y cuándo no se cifra en determinar si entre unas y otras existe una claración. Por ello, "la libre decisión del acusado de declarar sobre los
conexión de antijuridicidad. Cita la STC 49/1999 que resumía la doctrina en hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar
los siguientes términos: "hemos de analizar, en primer término la índole y por rota, jurídicamente, cualquierconexión causal con el inicial acto ilíci-
caracterfsticas de la vulneración del derecho ... materializadas en la prueba to. Asu vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre elacto
originaria, as! como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto • ilicito y la voluntaria declaración porefecto de la libre decisión delacusa-
de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obteni· do, atenúa, hasta sudesaparición, las necesidades de tutela delderecho
da por derivación de aquél/a; pero también hemos de considerar, desde una fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la
perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales admisión voluntaria de los hechos no puede serconsiderada un aprove-
232 M ARIA FRANCISCA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILiclTA 233

chamiento de la lesión del derecho fundam ental". Las necesidades de dencia ilícita, tales como sustancias estupefacientes y algún efecto proce-
tutela quedan, pues, suficientemente satisfechas con la exclusión proba- dente de robo ".
toria ya declarada.
EI 25 deoctubre de 1991 en virtud deeste mandamiento, se halló en el domi-
e) La valide z de laconfesión , como se dijo en laSTC 86/1995 , alanalizar un cilio de don Enrique Borja Dual, sito en la c/Alday núm. 15 de Maliaño, una
supuesto en parte similar al presente, "no puede hacerse depender de escopeta de cañones recortados en perfecto estado de funcionamiento, sin
los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y licencia ni gu ía de pertenencia, por locual se procedió a su detención y toma
objetivas de su obtención". De lo que se trata es de garantizar que una de declaración, oportunidad en la que negó ser propietario del arma encon-
prueba como es la confesión , que por su propia naturaleza es indepen- trada y afirm ó desconocer que estaba escondida en su casa. En su declara-
diente de cualquierotra circunstancia del procesoya que su contenido es ción ante la Guardia Civil y luego ante el Juez Instructor identificó como pro-
disponibleporel acusado y depende únicamente de su voluntad, no res- pietario de la escopeta a un tal "Ñuco", que resultó ser el alias del ahora
ponda a un acto de comp ulsión, ind ucción fraudulenta o intimidación. recurrente en amparo, Sr. Bordás Polidura, aquien se detuvo al día siguiente.
Estos riesgos concurren en mayor medida cuando el de recho fundamen- En su declaración ante la Guardia Civil, tras su detención, negó ser el propie-
tal cuya lesión se aduce es alguno de los que, al regular las conociones tario de la escopeta; aunque sí reconoció haberle recortado sus cañones a
en que ladeclaración debe ser prestada,constituyen garantías frente a la petición de otro tercero.
autoincriminación (declarar sin Letrado, en situación de privación de li-
bertad, o sin previa advertencia de la posibilidad de callar), pero no es Los Sres. Borja Dual y el ahora demandante de amparo reiteraron, en sínte-
éste el supuesto que aq uí abordamos . sis, las declaraciones que habían hecho en las dependencias de la Guardia
Civil, cuando se volvió a tomar su testimonio por el Juez de Instrucción.
Por todas estas consideraciones, se declara razonable y justificada la deci-
sión del Tribunal Supremo que consideró la declaración de l acusado como La condena recaída en Sentencia del Juez Penal se fundó tanto en el hallaz-
prueba independiente del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria, y por go del arma, cuanto en la declaración del coimputado sobre el conocimiento
ello prueba válida, por haber sido obtenida con todas las garantías , para fun- de que el otro acusado, recurrente en este amparo, fue quien le recortó los
damentar su decisión de condena , lo que conduce a rechazar la alegada cañones y en la prestada, con todas las garantías (fue libremente efectuada y
lesión del derecho a la presunción de inocencia. en presenciade Letrado) por el demandante de amparo ante la Guardia Civil
y ratificada luego ante elJuez de Instrucción sobre la forma en que se llevóa
¡ji. Sentencia Te 239/1999 cabo esa manipulación, no obstan te haber negado los hechos en la vista. Por
su parte, la Audiencia Provincial fundó su convicción incriminatoria en el ha-
Esta sentencia fue dictada en el recurso de amparo interpuesto por don llazgo del arma y en aquellas mismas declaraciones depuestas por el acusa-
Eugen io Bordás Polidura, contralas Sentencias del Juzgado de lo Penal núm. do, y recurrente en el presente amparo, ante la Guardia Civil y el Juez de
1 de Santander y de la Audiencia Provincial de Santander, condenatori as por Instrucción, en las que reconocía haber recortado los cañones de la escope-
delito de tenencia ilícita de armas . ta; aunque lo hubiese negado luego en su declaración en la vista oral del
juicio. •
Los hechos que originan esta causa son los que siguen: se expidi ó manda-
miento de entrada y registro solicitado porlaComandancia de la Guardia Civil
.
El recurrente entiende que su condena pordelito de tenencia i1icita de armas
fundado en que, "según noticias adquiridas por el personal tiene conocimien- se ha producido con vulneración de los derechos a la inviolabilidad del domi-
to que en el domicilio de Borja Dual sepudieren encontrar efectos de proce- cilio (articulo 18.2 CE ) Ya la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ).
234 MARiA F RANCISCA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILfc lTA 235

Considera el demandante de amparo que en la diligencia de entrada y regis- para enervar la presunción de inocencia delahora recurrente en amparo es,
tro se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 CE) como él sostiene, constitucionalmente ilícita por haber sido obtenida con
porun doble motivo, siendo, en consecuencia nula. En primer lugar, porque el menoscabo de un derecho fundamental sustantivo, en este caso, de un terce-
Auto que acordó su práctica carece de motivación efectiva, "ya que, bajo una ro". Ello es así, "pues, en efecto, nosólo seproduce una lesión delderecho a
forma lacónica y estereotipada, se limita a autorizar el registro domiciliario la presunción de inocencia de un sujeto por el hecho de que se obtengan
solicitado porlapolicía judicial. ElAuto no valora, niexplica, nirazona porqué ilícitamente pruebas con infracción de alguno de sus derechos fundamenta-
se realiza la diligencia, yen el oficio policial tampoco se concretan cuáles son les sustantivos, sino que, y así sucede en este caso, también es ilícita la
las "noticias adquiridas porelpersonal de este puesto", ni qué indicios exis- prueba obtenida con infracción de los derechos fundamentales sustantivos
ten para adoptar la medida,porlo que aquél respondería a una simple sospe- de un tercero si su destino es enervar la presunción de inocencia del, en su
cha policial". Y, en segundo lugar, porque la diligencia deentrada y regístro no caso, recurrente en amparo".
se extendió solamente al delito investigado (tráfico de drogas), sino también
a otro delito (tenencia ilícita de armas), sin que mediara intervención judicial. Recuerda el tribunal su reiterada doctrina, deacuerdo a la cual "la presunción
de inocencia se viola cuando la prueba de cargo se ha obtenido con vulnera-
El demandante de amparo entiende también vulnerado su derecho a la pre- ción de derechos fundamentales sustantivos. En nuestra STC 94/1999 (fun-
sunción de inocencia (artículo 24.2 CE) , al no existir pruebas de cargo váli- damento jurídico 69) , donde abordamos un asunto similar al que ahora nos
das en que basar la imputación del delito de tenencia ilícita de armas, ya que ocupa, recordamos el fundamento de laprohibición constitucional de laadmi-
las declaraciones de los acusados se prestaron como consecuencia del indi- sión como prueba de cargo de toda aquella obtenida con infracción de un
cado registro, vulnerador del artículo 18.2 C.E., y, por lo tanto, están viciadas derecho fundamental. Decíamos allíque esa prohibición esuna regla jurídica
de raíz. Solicita que se declare la nulidad de las Sentencias impugnadas, y se objetiva, que si bien no está recogida en precepto constitucional alguno (aun-
le absuelva del delito por el que fue condenado. que sí legal, artículo 11.1 L. o. P.J.), ni en rigor deriva del derecho a lapresun-
ción de inocencia (artículo 24.2 CE), se desprende ineluctablemente de la
A resultas de lo dicho, señala el fallo, "lo que se ha sometido aljuicio de este dimensión objetiva de todos y cada uno de los derechos fundamentales, que,
Tribunal y debemos, portanto, examinar es si aquel mandamiento de en/rada en cuanto reglas objetivas básicas de todos los procedimientos seguidos por
y registro fue respetuoso con las garantfas sobre la inviolabilidad del domicilio el Poder Público en el Estado democrático de Derecho y en particular de los
dispuestas en e/artículo 18.2 CE Y, de no haberlo sido, qué repercusión pueda judiciales, les impone su debida observancia, de forma que esos procedi-
tener su ilicitud constitucional respecto de las pruebas de cargo que llevaron a mientos, bien de creación de normas jurídicas o de su aplicación, quedan
los órganos judiciales a la convicción de la autoría y culpabilidad del recurrente privados de toda legitimidad constitucional si transcurren almargen o sin tes-
en amparo por la comisión de un delito de tenencia ilfcita de armas, lo que petar los derechos fundamentales, o si amparan sus menoscabos. Y esta
constituye el objeto de la segunda alegación de /a demanda de amparo, la exigencia derivada de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
eventual lesión delderecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE )". posee una particular incidencia en los procesos penales donde su observan-
cia debe seraún más rigurosa y severa, si cabe, que en los restantes, ya que
La demanda de amparo ordena sus quejas exponiendo, en primer lugar, la dicho proceso esel cauce formal a través del cual se apela y, según e/ caso,
eventual vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se somete al indivipuo al uso más intenso y extremo del ius puniendi del
(artículo 18.2 C.E.) para aborda r en segundo término, y ligado íntimamente a Estado (STC 81/1998, fundamento jurídico 29) ".
esta primera violación del derecho fundamental señalado, la supuesta lesión
del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ). En consecuen- "Ese fundamento dela prohibición devalorar en juicio pruebas obtenidas con
cia, se debe ceñir el examen a comprobar "si la prueba de cargo obtenida vulneración de derechos fundamentales, dada su posición preferente en el
236 M ARiA F RANCISCA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILÍCITA 237

Estado democrático y social de Derecho y su cualidad dederechos inviolables prohibida en el artículo 9.3 CE (SSTC 22/1984, 144/1987, 160/1991, 76/
inherentes a la persona (artículo 10.1 CE), que impone la inexcusable nece- 1992,211/1992,126/1995,171/1997,50/1995,139/1999; ATC 30/1998;
sidad de tutelarlos en todo caso, provoca la radical nulidad de todo acto jurí- SSTEDH caso Chappell, de 30 de marzo de 1989; caso Niemitz, de 16 de
dico contrario a los mismos. Por ello, y en la medida en que los órganos diciembre de 1992; caso Funke, de 25 de febrero de 1993). Una motivación
judiciales son losllamados por la Constitución para la regular y ordinaria pro- que no essólo la exigiblea los efectos del artículo 24.1 CE (SSTC 207/1996,
tección de losderechos fundamentales (artículo 53.2 CE), deberán rechazar 126/1995, 158/1996), sino una motivación más intensa cuya fundamentación,
el empleo de pruebas en los procesos de los que conozcan, obtenidas con como acabamos de decir, radica en la interdicción de la arbitrariedad de los
infracción de derechos fundamentales, y muy en particular si dichas pruebas poderes públicos (artículo 9.3 CE) . Arbitrariedad que hade conjurarse porel
lo son de cargo en los procesos penales; loque también podrá hacer valer el órgano judicial mediante la rigurosa y precisa exposición del insoslayable
interesado aunque el derecho fundamental menoscabado sea el deun terce- juicio de proporcionalidad entre la medida restrictiva adoptada y el derecho
ro, siempre que esa lesión suponga también una singular restricción o una fundamental limitado, en atención a las circunstancias de cada caso (SSTC
vulneración sin más de los suyos (SSTC 114/1984, 81/1998, 49/1999, 94/ 341 /1993, fundamento jurídico 7º; 50/1995, fundamento jurídico 72)" .
1999; STEDH, caso Schenk, de 12de julio de 1988)".
'Es« motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de
"Como hemos dicho expresamente desde la STC 290/1994, elúnico requisito proporcionalidad entre el sacrificio que se le impone al derecho fundamental
necesario y suficiente porsí mismo para dotar de licitud constitucional a una restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesi-
entrada y registro de un domicilio, que no sea el consentimiento expreso de dad y eldebido equilibrio entre elsacrificio sufrido porelderecho fundamental
quien la ocupa o la flagrancia del delito, es la existencia de una resolución limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo (SSTC 62/1982. 13/1985,
judicial que con antelación lomande o loautorice (SSTC 133/1995, 228/1997). 151/1997, 175/1997,200/1997, 177/1998, 18/1999). El órgano judicial debe-
De manera talque, silaentrada y registro domiciliario, que no deja de seruna rá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio)
simple diligencia de investigación (SSTC 22/1984, 207/1996), carece de la y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de serposible
oportuna orden judicial o, como veremos a continuación, ésta no está debida- también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) (SSTC
mente motivada, loasíhallado en ese espacio vital que es eldomicilio, objeto 181/1995, fundamento jurídico 59; 290/1994, fundamento jurídico 39; ATC 30/
último de protección porel artículo 18.2 CE , no podrá llevarse a la vista del 1998, fundamento jurídico 4 9) . A esta primera información, indispensable para
juicio oral como prueba de cargo (SSTC 384/1993, 94/1996, 94/1999, 139/ concretar e! objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá
1999; ATC 30/1998); y, en ocasiones, nisiquiera serán prueba aquellas otras acompañarla la motivación de la decisión judicial ensentido propio y sustan-
que deriven de las primeras, siempre que entre ellas medie, lo que hemos cial, con la indicación de las razones porlas que se acuerda semejante medi-
dado en denominar en nuestros pronunciamientos, una conexión de antijuri- da y eljuicio sobre la gravedad de Jos hechos supuestamente investigados, e
cidad (SSTC 49/1999 y 139/1999). De locontrario, no sólo se habrá infringido igualmente, teniendo en cuenta si se está ante una diligencia de investiga-
el artículo 18.2 CE , sino también el derecho a la presunción de inocencia ción encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante
(artículo 24.2 CE) de quien haya sido condenado en razón únicamente de una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal; y sin
pruebas de cargo obtenidas violando el propio domicilio o el de un tercero". que sea necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de
comisión de un delito, bastando una noticia criminis alentada porla sospecha
"Es doctrina reiterada de este Tribunal que la resolución judicial que con arre· fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se
glo al artículo 18.2 C.E. puede autorizar la entrada y registro de una vivienda 'está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión (STC 47/1998,
debe ser motivada, con elpropósito de alejar de ladecisión judicial todo auto- fundamento jurídico 39) (la idoneidad de la medida respecto del finpersegui-
matismo, que no dejaría de ser una forma de arbitrariedad del poder público do); la sospecha fundada de que pudiera encontrarse pruebas o pudieran
238 M ARíA F RANCISCA ZAPATA GARCIA LA PRUEBA ILícrrA 239

éstas serdestruidas, asícomo la inexistencia o la dificultad de obtener dichas controvertida entrada y registro domiciliar, cumple examinar si las pruebas
pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos (su necesi- halladas en dicho acto fueron las únicas de cargo allegadas a la vista oral y
dad para alcanzar elfin perseguido); y, porúltimo, que haya un riesgo cierto y sobre las que se fundó laconvicción incriminatoria, tanto del Juez de lo Penal
real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder como de la Audiencia Provincial, "pues no cabe duda de que dichas pruebas
a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término se fundamenta de cargo serán nulas si han llegado aljuiciocomo pruebas obtenidas directa-
y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los mente de la entrada y registro contrarios al artículo 18.2 c.E".
delitos (SrC 81/1998), pues los únicos límites que pueden imponerse al dere-
cho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar Recuerda eltribunal que hadicho respecto de lasllamadas pruebas de cargo
de sucoexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes cons- directas ilícitamente obtenidas, asícomo delas pruebas decargo indirectas o
titucionalmente protegidos a falta de otra indicación en el precepto constitu- derivadas de las primeras que, en síntesis, "las primeras son inválidas y no
cional sobre sus límites ljuicio de proporcionalidad en sentido estricto) . cabe hacerlas valer en juicio y respecto de las segundas, serán sólo inválidas
en la medida en que estén jurídicamente ligadas demanera inescindible a las
En elcaso que se analiza, el Juez deInstrucción se limitó, en un formulario ad directas; esto es, si entre unas y otras hay lo que hemos denominado "co-
hoc, a declarar que había recibido el oficio policial, del que se desprende que nexión de antijuricidad", que debe anudarse, como expresó la Sentencia de
"es de creer fundamentalmente" (sic) que en el domicilio ocupado por el Sr. Pleno 81/1998, al examen sobre silas necesidades esenciales de tutela de la
Borja Dual "existen objetos o instrumentos procedentes de delito". A conti- realidad y la efectividad delderecho fundamental en cuestión, en este caso el
nuación se remite, sin mayor pormenor, a lo dispuesto en el Tít. VIII , Libro derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 CE), exigen la expul-
Segundo L.E .Crim ., y acuerda decretar la controvertida entrada y registro . sión del acervo probatorio de cargo de aquellas pruebas derivadas de las
prohibidas enatención a la entidad objetiva de la vulneración sufrida.
De la simple lectura del Auto, se colige la falta de motivación , en los términos
en los que ésta debe darse a Jos efectos del artículo 18.2 CE, pues se ha Señala el fallo, "con arreglo a nuestra jurisprudencia, elcanon de la conexión
limitado a cubrir, en el form ulario pertinente, el origen de la petición del man- de antijuriódad entre prueba directa y prueba indirecta (por todas, src 94/
damiento y los datos personales del ocupante del domicilio y la dirección de 1999, fundamentos jurídicos 6º y 7º), cuyo fundamento no es otro que elpro-
este último, "sin que nada se diga sobre los motivos que fundan las sospe- pósito de alcanzar una efectiva preservación de los derechos fundamentales
chas de laGuardia Civil, ni laclase y entidad de los posibles delitos de los que mediante una medida cuyo propósito sea disuadir de su lesión, parte de la
proceden los objetos que se sospecha están en aquel domicilio, ni cuáles ponderación de la índole y características de la vulneración, asícomo de su
puedan seréstos y su rele vanciapara la investigación policial en curso, ni si resultado, condicionándolo por regla general a lo que resulte de un juicio de
era imposible obtener dichas pruebas por otros medios. Elórgano judicial se experiencia que debe realizar, en principio, el órgano judicial encargado de
ha limitado a cursar sin más una petición policial fundada en simples sospe- valorar dicha prueba, y que debe consistir en si el conocimiento derivado de
chas genéricas sin que las avale dato o circunstancia objetiva alguna, y sin la misma, y su conexión con la principal y directa, hubiera podido adquirirse
que se encuadre en una instrucción penal; razones por las que, justamente normalmente por medios distintos y autónomos de los que han causado la
en este caso, le era exigible al Juez de Instrucción un mayor esfuerzo en la vulneración del derecho fundamental ",
fundamentación de su mandamiento de entrada y registro en un domicilio
particular". ,Agrega que "1 a indagación y constatación de la conexión de antijuricidad debe
venir ligada a un aspecto complementario, que no es otro que elreferido a las
Sostiene el fallo que, constatada la vulneración del derecho a la inviolabilidad circunstancias concretas en las que hatenido lugar la obtención de laprueba
del domicilio a causa de la ausencia de motivación del Auto que decretó la derivsde, como son elderecho fundamental sustantivo vulnerado, la entidad

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de esa vulneración y de la existencia o inexistencia de dolo o culpa grave en Concluye que lanulidad del registro se extiende alhallazgo del arma manipu-
el ánimo de aquellos que han infringido del derecho fundamental sustantivo, lada y al acta de la entrada y registro donde se recogió su resultado. Sin
entre otros factores a tener en cuenta, o elpropósito de desalentar". embargo, establecer si el testimonio del coimputado y las contradictorias de-
claraciones del recurrente se ven o no contaminadas por la ilicitud de aque-
Pasa a definir el fallo que en el presente caso, "es obvio que la intensidad y llas pruebas directas, obtenidas con infracción del artículo 18.2 C.E., requiere
gravedad dela lesión esmenor, puesto que el derecho fundamental sustanti- un examen más detenido.
vo, la inviolabilidad del domicilio, serefiere al ocupado porun tercero y no por
elpropio recurrente, cuya vida íntima o esfera privada protegida porelámbito Iniciando el examen aludido señala que "es cierto que las primeras declara-
de sudomicilio y garantizada porelartículo 18.2 C.E. ha quedado salvaguar- ciones del coimputado ante la Guardia Civil y ante elJuez de Instrucción son
dada e intangible ". la consecuencia directa de haberse hallado un arma, de la que no poseía la
preceptiva licencia, en sudomicilio, cuando niparecía seréste el objeto con-
Señala que además, "posee capital relevancia el hecho de que la vulneración creta del registro (y asíse desprende tanto del tenor del oficio policial y del
del derecho fundamental sustantivo sea empleado o sus efectos se utilicen Auto delJuez de Instrucción, como de que asílo reconoció uno de los Guar-
directamente para condenar al recurrente, provocando así un evidente des- dias Civiles en su testimonio en la vista oral deljuicio penal), ni hayindicio
equilibro enfavor de quien recaba instrumentos probatorios con desprecio de alguno que permita sostener que la detención del Sr. Borja Dual y sus decla-
los derechos fundamentales de otro y en contra del que será condenado. Por raciones se hubieran obtenido con motivo de otras diligencias de investiga-
otro lado, hayque tener también en cuenta las circunstancias mismas en las ción, dado que la única practicada respecto del delito de tenencia ilícita de
que se produjo aquella vulneración del derecho fundamental sustantivo, en armas por el que se condenó al solicitante de amparo fue, precisamente, a
este caso de un tercero, y el comportamiento de quienes lo vulneraron, en consecuencia de la entrada y registro en el domicilio del Sr. Borja Dual en
función de la entidad de la lesión, lo que debe anudarse, como hemos dicho busca de objetos de ilícita procedencia".
ya, a la necesidad de disuadir de es/os actos lesivos de derechos fundamen -
tales ". Avanzando un poco más, agrega que "sin embargo, no esmenos cierto que
el Sr. Borja Dual realizó su declaración en la vista oral con todas las garan-
Define, avanzando en el análisis que en el caso concreto, del conjunto de las tfas, y sin que resulte ahora relevante la posible motivación interna que le
actuaciones se deduce que las únicas pruebas de cargo practicadas en la haya podido mover a realizarlas inculpando al recurrente de amparo (SSTC
vista oral, y que llevaron a los órganos judiciales a la convicción de que el 51/1995 y 86/1995), Y que sirvieron al Juez Penal, de consuno con las del
ahora recurrente de amparo era autor y culpable de un delito de tenencia recurrente, Sr. Bordás Polidura, para enervar la presunción de inocencia de
ilícita de armas, por el que resultó finalmente condenado, han sido elhallazgo ambos respecto de la comisión del delito de tenencia ilícita de ramas del
material de la escopeta con sus cañones recortados en el domicilio registra- artículo 254 del C.P. vigente en aquel momento".
do, que no era el del demandante de amparo, y, en el caso del Juez de lo
Penal, las declaraciones de ambos encausados, tanto las del coimputado en En consecuencia, "dado que la declaración hecha porel Sr. Borja Dual sobre
cuyo domicilio se halló el arma, como las del recurrente de amparo, también ese hecho estuvo rodeada de todas las garantfas constitucionalmente exigi-
inculpado ante lajurisdicción penal; pues las restantes declaraciones depues- bles, tanto las depuestas durante la instrucción del caso como luego en la
tas en eljuicio oral por los agentes de la Guardia Civil y los testigos versaron , •vista oral, no cabe sino concluir que su testimonio no ha afectado ni menos-
o bien sólo sobre las circunstancias del registro y elhallazgo del arma (así las cabado las necesidades esenciales de tutela de suderecho a la inviolabilidad
declaraciones de los Guardias Civiles) o bien no versaron sobre la tenencia y del domicilio. Por esta razón, no es posible sostener que entre esta prueba
manipulación del arma (caso de los dos testigos). testimonial y la ilicitud de la entrada y registro del domicilio del testigo, y las
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242 MA RiA F RANCISC A Z APATA G ARC iA

pruebas directas que de semejante acto se han derivado (hallazgo y existen- Alcanzada la conclusión deque ni la prueba consistente en la declaración del
cia del arma y acta del registro en cuestión), exista un nexo de antijuricidad coimputado Sr. Borja Dual, ni la del recurrente, en las especiales circunstan-
que la invalide '. cias en las que ésta se efectuó en la vista oral y se valoró por los órganos
iudiciales, se han obtenido con infracción del derecho fundamental a la invio-
Sostiene el fallo que "a igual resultado debemos llegar respecto delas confe- labilidad del domicilio (artículo 18.2 CE), como se sostiene en la demanda
siones autoinculpatorias efectuadas por el recurrente ante la Guardia Civil y de amparo, "no cabe sino afirmar que no ha habido tampoco violación de la
el Juez de Instrucción, y que han sido las tenidas en cuenta tanto por elJuez presunción de inocencia (artículo 24.2 CE) por esa razón, que es la única
de Jo Penal como por la Audiencia Provincial para formar su convícción esgrimida por el demandante de amparo en su recurso ".
incriminatoria, ya que en la vista oral negó su tenencia del arma y que le
hubiese recortado loscañones. Nosólo su confesión se produjo voluntaria-
mente y con todas las garantías, pues consta en el atestado de la Guardia
Civil obrante en los autos la diligencia de detención y lectura de derechos
delSr. Bordás Polidura enla que se dejó constancia de que se le informó de
las causas de su detención y de sus derechos, de conformidad con lo dis-
puesto en el artículo 520 L.E.Crim. , y de su deseo de declarar, declaración
hecha enpresencia de un Letrado yen la que reconoce que había recorta -
do los cañones de la escopeta, lo que ratificó ante el Juez de Instrucción en
presencia de su Abogado (y de hecho el demandante de amparo no impug-
na estas diligencias por infracción del artículo 24.2 CE). Además, la prác-
tica de la confesión tuvo lugar en el transcurso de la instrucción abierta tras
el hallazgo del arma manipulada, hecho cuya existencia es incontroverti-
ble, y tras las declaraciones del coimputado Sr. Borja Dual ante la Guardia
Civil y el Juez de Instrucción, efectuadas también con todas las garantías
como se desprende de las actuaciones. Dichas declaraciones, que inculpa-
ban al ahora recurrente de amparo y se reprodujeron en la vista oral, son
independientes del registro inválido y de las pruebas contaminadas por su
ilicitud constitucional".

Concluye finalmente que este cúmulo de circunstancias conduce derecha-


mente a afirmar que se tra ta de diligencias, convertidas luego en pruebas de
cargo independientes y válidas, "ya que la voluntariedad de las declaraciones
autoinculpatorias del demandante de amparo, efectuadas con todas las ga-
rantías, y su fundamento en hechos no contaminados porla ilicitud constitu-
cional del registro domiciliario que está en el origen del proceso penal en
cuestión, han roto la conexión antijurídica que pudiera vincularlas, más allá
de lo puramente causal, al mencionado registro ya las pruebas que de él se
derivaron, que hemos dicho resultan prohibidas".
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BIBLIOGRAFíA

1. ALVARADO, ADOLFO. "El Debido Proceso". Gaceta Jurfdica Nº110, agosto 1989.

2. BINDER, ALBERTO. Justicia Penal y Estado de Derecho. Editorial Ad Hoc.

3. BINDER, ALBERTO. El Incumplimiento de las Formas Procesales. Editorial Ad


Hoc.

4. BINDER, ALBERTO. Principios fundamentales delproceso penal acusalon"o. Ideas


y Materiales para la Reforma de laJusticia Penal. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires.

5. BINDER, ALBERTO . Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad Hoc,


1993.

6. BOFILL GENZSCH, JORGE. "Las prohibiciones de prueba en el proceso penal".


Re vista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso. XII. 1988. Ediciones Uni-
versitarias de Valparaíso.

7. CAFFERATA NORES, JOSÉ. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del


Puerto.

8. CAFFERATA NORES,JOSÉ. Temas de Derecho Procesal Penal. Editorial Depalma.

9. CARRIÓ, ALEJANDRO. Garantias Constitucionales en el Proceso Penal. Edito-


rial Hammurabi.

10. CARRIÓ, ALEJANDRO. Justicia Criminal. Lerner Editores.

11 . CEA EGAÑA, JOSÉ LeJIS . Tratado de la Constitución de 1980. Editorial Jurídica


de Chile.

12. CERDA FERNÁNDEZ, CARLOS. luris Dictio. Editorial Jurídica de Chile.


246 MAR iA F RANCISCA Z APATA G ARCiA LA PRUEBA ILlclTA 247

13. DEV¡S ECHANDIA . Teoría General de la Prueba Judicial. Edición quinta. 1981 . 27. PELLEGRINI, ADA. "Pruebas Ilícitas" . Revista de laAsociación de Ciencias Pena-
les de Costa Rica, sep . de 1995, año 7, Nº 10.
14. DONOSO RODRíGUEZ, SEBASTIÁN. Los Derechos y Garantías Individuales en
la Evolución Constitucional Chilena. Editorial Jurídica ConoSur. 28 . PICO I JUNOY, JOAN. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil.

15. DWORKIN, RONALD . Los Derechos en Serio. Editorial Ariel SA Barcelona. 29 . PEREIRA ANABALÓN . HUGO. "Motivación y Fundamentación de las Sentencias
y Debido Proceso". Gaceta Jurídica Nº 142. Abril, 1992.
16. EDWARDS, CARLOS. La Prueba Ilegal en el Proceso Penal. Marcos Lerner Edi-
tora. 30 . SILVA MELERO. LaPrueba Procesal. Editorial Edersa, Madrid, 1963.

17. EVANS DE LA CUADRA. ENRIQUE. Los Derechos Constitucionales. 2ª Edición . 31 . ROXIN , CLAUS. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto .
Editorial Jurídica de Chile.
32 . URBANO. EDUARDO YTORRES MIGUEL. La Prueba Ilícita Penal. Segunda
18. FERRAJOLl, LUIGI. Derecho y Razón. Editorial Trolla . edición . Aranzadi Editorial.

19. FERRAJOLl, LUIGI. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Edilorial 33. VALLEJO, MANUEL JAEN. La Prueba en el Proceso Penal. Editorial Ad Hoc.
Trolla.
34. VERDUGO, PFEFFER YNOGUEIRA. Derecho Constitucional. Editorial Jurídica
20. HASSEMER, WINFRIED. Crítica al Derecho Penal de Hoy. Editorial Ad Hoc. de Chile.

21 . HENDLER, EDMUNDO. Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos. 35. WALTER, GERHARD. Libre apreciación de la prueba. Editorial Temis, 1985, Bo-
Editorial Ad Hoc. gotá .

22. HORVITZ LENNON, MARíA INÉS YJULlÁN LÓPEZ MASLE. Derecho Procesal 36. BOLETíN Nº 1630-07. Primer Trámite Constitucional. Tomo 11. Historia de la Ley
Penal Chileno. Editorial Jurídica de Chile. Nº 1. Nuevo Código Procesal Penal.

23. MAIER. JULIO. Derecho Procesal Penal Argentino. Editorial Hammurabi, Buenos 37. Mensaje de S.E. el Presidente de la República al Proyecto de Ley que establece
Aires, 1989. un nuevo Código Procesal Penal.

24. MINVIELLE, BERNAROEnE. Opúsculos de Derecho Penal y Criminología. La 38. Fallos Tribunal Constitucional Español www.tribunalconstitucional.es
Prueba /lícita en el Derecho Procesal Penal. Editora Marcos Lerner.
39. Fallos Corte Suprema Argentina www.csjn.gov.ar
25. MITIERMAIER. KARL ANTÓN. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. Edito-
rial Harnmurabi, 1993. 40. Fallos Corte Suprema EE.UU . www.FindLaw.legalprofessionals

26. MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. Búsqueda de la Verdad en el Proceso Penal.


Harnrnurabi, 2000.