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Historia del Derecho

MODULO 1:

“El derecho romano a la península ibérica…”

Lección 1. LA INCORPORACIÓN DE LA PENINSULA IBERICA AL MUNDO ROMANO:

1.1. Los derechos peninsulares antes de la llegada de los romanos a la península:

En el momento que comenzó la romanización, al comienzo del S. III AC, la península ibérica
era un autentico mosaico de ordenamientos jurídicos, tantos, podríamos decir, como
pueblos había. La inmensa mayoría de estos ordenamientos tenían un carácter
consuetudinario, es decir, basados en la costumbre, y se puede plantear la posibilidad de
hablar de de algún pueblo con un derecho legislado.

No se ha demostrado que este conjunto de derechos haya tenido la capacidad de incidir


sustancialmente en el derecho romano. Cabe pensar, el contrario, que estos derechos
primitivos, o prerromanos, terminaron desapareciendo bajo la influencia del derecho
romano. Si cabe admitir que la romanización tuvo resultados desiguales frente a la
situación jurídica y cultural diversa de los pueblos prerromanos de los pueblos de la
península.

1.2. La romanización de la península:

Aquello que nos interesa saber, es en definitiva, como y quien creaba el derecho que se
aplicaba en la península I en el periodo que va desde el año 218 AC –cuando comienza la
romanización en Ampurias- hasta el año 476, e que desaparece el imperio romano de
occidente.

Hablar de la romanización implica hablar de un largo y lento proceso histórico que se


desarrolla en unas coordenadas espaciales –afecta territorios y sociedades diferentes- y
temporales -se se prolonga durante un dilatado periodo histórico. Cabe tener presente, en
un sentido dinámico, tanto el diferente desarrollo cultural de os romanzadores como
también de los romanizados. La romanización no es un fenómeno abstracto y único, sino
histórico y complejo.

Romanización… quiere decir la incorporación de los diferentes pueblos al mundo romano, en un


sentido amplio; lingüístico, cultural, jurídico, económico, social, etc. Significa por tanto, el proceso
de convertirse y comportarse como los romanos.

Una permeabilidad o una resistencia más grande o más pequeña que la romanización es lo
que marca el carácter de la romanización de cada sociedad peninsular en particular.

Lo que ahora nos interesa es la aplicación del derecho romano en península, cabe recalcar
que solamente fue la consecuencia de un proceso previo de gran alcance.

El romano no fue el primer pueblo en tener contacto con la península, antes habían los
griegos, fenicios y cartaginenses, pero si que fueron ellos los que mas le afectaron.
Recordar que la llegada de tropas romanas en la península su produce durante el contexto
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de la 2ª guerra púnica, entre roma y Cartago, por el control de la mediterránea. En un


principio el interés peninsular de roma era estrictamente militar y estratégico. El proceso de
incorporación de la península al dominio romano se prolonga entre 218 AC y 19 AC, con el
teórico dominio sobre cantábricos y asturianos. Los principales elementos y canales de la
romanización son el régimen urbano y municipal, el ejército, el comercio, las vías de
comunicación, y la organización administrativa y la división territorial.

La llegada de los romanos a la península y su dominio condujeron a la romanización social,


es decir, a la asunción por parte de los pueblos prerromanos, de una nueva manera de vivir
y de una nueva realidad social y económica. Esta profunda transformación, lenta y gradual,
de la infraestructura socioeconómica provoco, en esta sociedad, nuevas necesidades
jurídicas que como mejor podían ser resueltas era acudiendo al mismo derecho romano.
Fue así como en la práctica, comienza a ser utilizado el DR por los habitantes no romanos
de la península. Tan solo en un momento posterior a esta utilización recibió sanción oficial
por parte de roma.

La romanización jurídica, ha de ser interpretada como el resultado de una necesidad social


y no como una imposición desde el poder.

1.3. La romanización jurídica en la península:

En un sistema basado en la personalidad del derecho y no en su territorialidad, el DR -el


ius civile- era propio y exclusivo de los ciudadanos romanos. Los individuos que pertenecían
a otros pueblos incorporados al mundo romano, incluidos los peninsulares, se rigieron por
su propio derecho, individuos y derechos que serian denominados como peregrinos.

También existía el derecho latino –ius latii- que es concedido por roma en numerosas
oportunidades a pueblos y personas que no eran ciudadanos romanos y que reconocía, a
quien se le había concedido el ius connubi –D a celebrar matrimonio legitimo con romanos-
, el ius comercium, -capacidad para realizar transacciones patrimoniales de acuerdo con el
ius civile-.
En la península ibérica, el emperador Vespasiano en el año 47 concede el ius latii a todos
sus habitantes. (PLINI, HISTORIA NATURALIS 3,3, (4) 30.)

A partir de este momento todos los habitantes de la península podían acudir a ius civile
romano en el ámbito patrimonial y no solamente a ius gentium. Además esta concesión de
Vespasiano implicaba, que todos los que habían ocupado una magistratura municipal, y
también sus ascendientes y descendientes, en acabar su mandato adquiriría la ciudadanía
romana, en eso consistía la concesión del ius latii minus. Adriano, en el primer tercio del
siglo II extiende este privilegio no solamente a las personas que habían ocupado una
magistratura si no a todos los miembros de las curias municipales y esta era la concesión
del derecho latino “mayor”.de esta manera el numero de ciudadanos romanos va a
aumentar muy rápidamente en la península.

Las leyes municipales… a raíz de la concesión de Vespasiano se dan diversas leyes


municipales con la finalidad de adecuar los municipios hispánicos al régimen municipal
latino. Las mas conocidas son las leyes de Urso (Osuna), Sallpensa (cerca de Utrera),
Malaca (Málaga) e Imitana.
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En el año 212 el emperador Carcalla extiende la ciudadanía romana a todos los habitantes
del imperio, pero esta medida tuvo poco efecto en la península, porque gran parte de los
habitantes ya eran, en ese momento, ciudadanos romanos.

La creación del derecho romano; de esta manera, el problema de la creación de derecho en


la península se traslada a la creación del derecho en roma. El derecho romano creado por
roma será el aplicado en la península y será la herencia que recibirán los visigodos cuando
se instalen.

A partir de este momento todos los habitantes del imperio utilizaran el derecho romano. El
derecho romano pasaría, entonces, el ordenamiento jurídico de los habitantes de la
península ibérica.

Lección 2. LA CREACIÓN DE DERECHO EN ROMA:

2.1. La creación del derecho en la roma antigua:

Parece que en la roma antigua se había sabido superar, sin desvincularlos el derecho de la
religión (fas). Para empezar podía observar aquellas conductas que la sosedad consideraba
admisibles y que se identificaban con las costumbres de los antepasados, eso eran los
Mores Maiorum. Era entonces, el colegio de los pontífices, integrado por los miembros más
destacados de las principales familias patricias, el único que era capaz de identificar un ius
que era exclusivo de los patricios. Pero como a pesar de todo patricios y plebeyos convivían,
eso genero espontáneamente, la formación de unos mores maiorum comunes a los dos
grupos que no eran admitidos, por los pontífices. Gracias a la intervención del pueblo
romano, este nuevo ius civile abierto también a los plebeyos, fue fijado en un texto que hoy
se conoce como la ley de las doce tablas.

El pueblo romano no se congregaba en una única y desordenada asamblea, sino que


también había diferentes tipos de reuniones: las comitia curiata (las curias son 30, 10 por
cada una de las tribus primitivas, las asambleas en las cuales se reunían se denominaban
comitia curiata, que originalmente eran de carácter religioso), las comitia centuriata
(reuniones por centurias, de carácter militar). Las comitia tributa (reuniones por tribus, con
carácter civil y a partir de circunscripciones territoriales).

Por tanto, en este periodo previo a la república nos encontramos ante un ius civile en
sentido estricto fijado por los pontífices a partir de la interpretación de los mores maiorum
de los patricios, y un ius civile legitimum recogido por la ley de las doce tablas y leyes
posteriores y también desarrollado por la interpretación de los pontífices. Al costado de
este ius civile, y sin que se pudiera derogar, existía la ley con la expresión de la voluntad del
pueblo romano reunido en diferentes tipos de asambleas.

2.2. La creación del derecho en la roma republicana:

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La crisis religiosa que se vivió en la época de la república hizo que se rompa el monopolio
de los pontífices sobre la interpretación, ya que a partir de esos momentos también los
particulares, pertenecían a la nueva nobleza patricia plebeya, que van a convertirse en los
interpretes laicos del derecho.

Estos fenómenos condujeron a dotar de una libertad más grande al pretor urbano,
magistrado jurisdiccional responsable de dictar el derecho entre los ciudadanos romanos. A
demás, el pretor urbano podía inspirarse en el pretor peregrino, que era el encargado de
decir el derecho ante los peregrinos y entre los peregrinos y ciudadanos romanos. Es
importante recordar que el pretor peregrino actuaba no obstante en la ley, sino a partir de
su propio imperio.

Iurisdictio: tener jurisdicción, quería decir tener la capacidad de dictar o decir el derecho.

Terminada la capacidad de los mores maiorum de ofrecer respuestas adecuadas a los


nuevos tiempos y delante de la insuficiencia de la ley para hacerlo, la actividad
jurisdiccional del pretor urbano daba lugar a un nuevo derecho, el ius honorarium, que
podía paralizar los efectos del ius civile, tal como lo hemos visto formulado, pero no podía
derogarlo ni sustituirlo. Los ius honorarium se convirtieron en el elemento más dinámico e
innovador, ya que, a diferencia del antiguo ius civile, ofrecía respuestas mas adecuadas a la
sociedad de aquellos tiempos.

Por otro lado el pretor peregrino estableció, en el ejercicio de su función de magistrado con
jurisdicción, nuevos criterios equitativos que acabaron por configurar el nuevo derecho, el
ius gentium, que se consideraba común a todos, pero que era romano.

El ius civile y el ius gentium se diferenciaban por lo que hace a sus destinatarios, ya que el
primero solamente se aplicaba entre ciudadanos romanos, y el segundo se aplicaba a los
peregrinos entre ellos (o extranjeros, es decir, todos aquellos que no eran ciudadanos
romanos) y a los peregrinos en sus relaciones con los ciudadanos romanos.

Este ius gentium establecido por el pretor peregrino, igual que el ius honorarium
establecido por el pretor urbano, completaba y desarrollaba el ius civile y acaba siendo
aplicado también entre ciudadanos romanos y, en el caso del ius gentium, incorporados
dentro del mismo ius civile. (PAPINIANO D 1, 1, 7.)

Por otro lado, la formación de una nobleza patricia plebeya y la reducción del número de
familias patricias, afecto la manera de tomar acuerdos de estos grupos, los cuales
integraban el pueblo romano. Es así que es el año 286 aC la Ley Hortencia equiparaba los
plebiscitos (acuerdos tomados en asambleas de plebeyos) a las leyes, en la formulación de
las cuales los plebeyos no participaban. Estos nuevos plebiscitos, que se aplicaran tanto a
patricios como a plebeyos, serian desde el final de la república, la fuente que alimentaría el
ius legitimum. (GAI 1, 3.)

De esta manera quedaba dibujado el cuadro de las fuentes de creación del derecho de la
roma republicana, formado por los mores maiorum, la interpretación de las costumbres de
los antepasados por los pontífices, la ley de las doce tablas y su posterior interpretación, el

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ius gentium y el ius honorarium, provenientes de los magistrados con jurisdicción, y las
leyes y plebiscitos establecidos por la asambleas populares.

2.3. La creación del derecho en Roma durante el principado:

La guerra civil que se vivió en Roma en el S. I AC se resuelve con la renuncia de Lépido en el


año 36 AC y la victoria de Octavio sobre Marco Antonio en el año 31 AC.

Augusto, que es nuevo nombre que adopta en adelante Octavio, pacifica un imperio en
plena crisis de crecimiento y transformación, retorna todos sus poderes al pueblo y al
senado, en el año 27 AC, y en el año 23 AC. Hace conceder poderes extraordinarios, por lo
que quedaba de las instituciones republicanas, poderes que hoy calificaríamos de
extraconstitucionales.

Augusto recibe el imperio proconsular –maius et infinitum- en virtud del cual no tiene
colega, ni limite de temporalidad en el cargo y con capacidad para actuar dentro y fuera de
Roma; recibe la potestad tribunicia, ilimitada también en tiempo y colegialidad, será
pontifex maximus y asumirá las competencias de otras magistraturas. Augusto, en cierta
manera deja de ser un magistrado y se sitúa por delante de los otros.

Así acaba el último triunvirato y comienza, terminado el régimen de la república, un nuevo


periodo en la historia de roma conocido como el principado y que se extiende hasta el año
235, cuando la legitimación del poder del príncipe deja de recaer en el senado.

Los cambios políticos que se suceden en este periodo no son ajenos al hecho que el ejército
deja de ser un ejército popular para convertirse en un ejército profesional vinculado a los
generales que lo comandaban. El poder militar, debidamente sometido a una operación de
legitimación, era un factor clave para alzarse con el poder político.

Pero, por ser el más importante de remarcar Augusto fue el primero en recibir por una ley
de imperio, aquellos poderes que pertenecían al pueblo romano, poderes que
conformaban, en definitiva, la maiestas de este pueblo.

El principado debe su nombre al hecho que el -princeps- era considerado el primero entre
los ciudadanos romanos.

(DIGESTO, CONSTITUCION DEO AUCTORE, 7=CODIGO DE JUSTINIANO1,17,1,17.)

En una situación compleja y que había sido objeto de diferentes interpretaciones históricas,
con Augusto coexiste la gran novedad que suponía el ejercicio unipersonal del poder, que
ordinariamente, pertenecía al pueblo romano con las antiguas instituciones republicanas,
que eran, de hecho, las únicas que habían al alcance.
La creación de una administración propia y que no fuera como la republicana, que
dependía de la temporalidad de los cargos, era por tanto una tarea urgente para Augusto.
La creación de una nueva administración, eficaz, amplia y capaz de controlar un imperio en
plena expansión, fue el resultado de las reformas que introdujeron Claudio (año 41-54), y
sobretodo Adriano (año 117-138).

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2.3.1. Las fuentes de creación del derecho (I aC – I dC)

En el ámbito de la creación del derecho nacen nuevas fuentes de creación al mismo tiempo
que entraban en desuso las antiguas fuentes republicanas.

El control del senado por el príncipe: en senado era una cámara que en la época del
principado estaba controlada por el príncipe, ya que antes de ser senador debía haber
ocupado una magistratura, el nombramiento de la cual era una prerrogativa solo del
príncipe.

El papel realmente creador de los pretores se vio afectado negativamente por los cambios
que a partir de la forma de llevar a cabo los juicios y por el control en la elección de los
magistrados.

La dificultad para convocar las asambleas populares hace entrar en crisis las leyes y los
plebiscitos, que tenia lugar la reunión del pueblo romano en el senado. Si durante la
república el senatusconsulta tan solo era una opinión, a partir de Augusto parece que sus
disposiciones intervienen en el ius civile, y en el senado, la reunión del pueblo romano, sus
decisiones adquieren valor de ley. Los primeros príncipes apenas intervienen en el senado.
Solamente mas adelante comenzaron a enviarle sus propias respuestas, oratio principis. El
senatusconsulta, por el contrario, era una iniciativa del senado y únicamente contaban con
la propia auctoritas, pero no con la del príncipe.

La ultima ley popular, parece que fue con Nerva en los años 96 y 98, el pueblo voto una ley
agraria que podía haber sido la anterior ley votada.

Los juristas, aquellos prudentes a quienes hemos aludido anteriormente, siguieron


actuando, pero su papel cambia sustancialmente con Augusto. A partir de aquel momento
el príncipe concede a los juristas que ellos querian la capacidad de responder ex autoritate
principis, es decir, de añadir a su propio prestigio la autoridad del príncipe. Si bien era
invocable la opinión de cualquier jurista, los jueces solamente estaban obligados a seguir
las soluciones aportadas por los que gozaban del ius publice respondendi otorgado por el
príncipe.

Por otro lado, a medida que el príncipe comienza a desarrollar su propia administración,
también comienza a actuar en el campo del ius civile y entonces, a crear derecho
directamente a partir de lo que fue considerado como constituciones imperiales. Las
constituciones tenían valor de ley porque se entendía que el príncipe era el heredero de la
antigua maiestas del pueblo romano.(GAI I,5.)

Entre las constituciones con carácter general y abstracto, habían los edicta, que se dirigían a
todos los súbditos o a una parte importante de los habitantes del imperio, y los mandata
que eran instrucciones que el príncipe dirigía a sus funcionaros. Un carácter mas concreto y
particular era el de los decreta que eran sentencias del príncipe cuando actuaba como juez,
y también el de los rescripta que eran las respuestas del príncipe a cuestiones que le
planteaban tanto los particulares (subcriptiones, por que el príncipe respondía a los pies del

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escrito del particular), como también a los miembros de su administración, en este caso se
trataba de estipulae, ya que eran cartas de respuesta.(ULPIANO D 1,4,1)

2.3.2. Las reformas de Adriano y la creación del derecho (S. II – III)

La consolidación de la nueva administración del príncipe, culmina con la reorganización del


consilium principis por parte de Adriano al comienzo del S.II, que implica la desaparición
definitiva de las antiguas instituciones republicanas. Adriano deja de conceder ius
respondendi ex auctoritate principis, a mas juristas. A partir de este momento, los juristas
ya no podían dar respuesta y su función deja de ser creadora, ni con la auctoritas principis,
ni con auctoritas propia, su función se constriñe al entorno más inmediato del príncipe
formando parte del comentado consilium principis.

Hacia el año 130 Adriano encomienda a Salvi Julia la redacción del Edicto perpetuo
(edictum perpetuum), el cual cristalizaba el papel que los magistrados con jurisdicción
tenían hasta el momento en la creación del derecho. También a partir de Adriano
prácticamente todas las disposiciones del senado provenían de orationes principis, y no son
discutidas por esta cámara sino recibidas y aprobadas sin introducir modificaciones.

Como puede observarse, la creación del derecho estaba concentrada en manos de los
principers. Este fenómeno, ya era percibido con Augustus, y se intensifica a medida que la
nueva administración del príncipe permitía y facilitaba su intervención personal en la
creación del derecho. Ciertamente desaparecidas las fuentes republicanas, ahora triunfaba
plenamente la voluntad del príncipe, que se expresaba mediante las constituciones y que
era la heredera del pueblo romano. Los diferentes tipos de constituciones que hemos visto
ya no eran como la ley, sino que se identificaban con la misma ley.

Las leyes del príncipe ultrapasaron el ámbito tradicional del ius civile y se convirtieron en
objeto de atención de los juristas, los cuales, en consecuencia también prestaron atención a
materias tradicionalmente ajenas al ius civile tal y como había sido entendido en la época
anterior. Es en este momento cuando se puede hablar de un ius civile establecido en las
asambleas, es decir, un ius legitimum, sino como aquel derecho que afectaba el status rei
publicae en contraposición a un ius privatum, que era el que se refería a la utilitas
privatorum.

La trayectoria de los textos en la época clásica:


En cierta forma, la compilación justinianea provoco la desaparición de los textos de la
época clásica que por otras razones habían desaparecido ya de occidente. Como señala
Schulz, las instituciones de Gayo son la única obra clásica que nos llega completa.

Al final del principado se comienza a entrever una división del ordenamiento jurídico que
será del todo evidente durante el periodo siguiente, en el dominado. La concentración de la
creación del derecho en manos del príncipe propicia la percepción de dos grandes bloques:
el ius vetus, donde se incluían todas las antiguas fuentes, y el ius novum, identificado con la
voluntad del príncipe. Eso favorece que de a poco, se diluyan los elementos que integraban
cada bloque. El ius vetus, que de hecho incluía elementos muy diferentes unos de los otros,
acaba identificándose con las obras en que era conservado, es decir, los escritos de los

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juristas, que mas adelante, en el dominado, serian cualificadas de iura, mientras que el ius
novum, que eran las constituciones imperiales, acaban siendo cualificadas de leyes.

Lección 3. EL DERECHO ROMANO EN LA EPOCA DEL PRINCIPADO:

El periodo que denominamos dominado comienza con la muerte de Alejandro Servero


(222-235), cuando la crisis se generaliza como consecuencia de las luchas entre los
diferentes emperadores y los aspirantes al cargo. Estos se apoyaban solo en sus ejércitos, y
no se ocupaban de que el senado les concediera la lex del imperio. El dominado se
consolida en la época de Diocleciano, quien llevara a terminó una división del imperio en
dos partes, que no fue definitiva hasta el año 395. Esta época finaliza con la deposición del
anterior emperador romano de occidente, Romulo Augustul, en el año 476 y la falta de
elección de un nuevo emperador.

La falta de actuación del senado puede considerarse una señal de la desaparición del
principado.

3.1. La aparición del dominado: las reformas de Diocleciano:

En el primer tercio del S. III estalla una crisis general que se venia gestando desde mediados
del S. II y que tiene diversas causas.

La población itálica disminuye, provocando la provincialización del imperio y la


barbarización del ejercito; la difusión del cristianismo comporta la disminución de la
población esclava; la ausencia de grandes ciudades, a excepción del caso de Roma, impide
el desarrollo de una actividad industrial y comercial fuerte y provoca el afianzamiento de
una economía natural desarrollada a las Villae y la ruralización del imperio. Roma fue
incapaz de ser un centro comercial e industrial y deviene un núcleo que explotaba las
provincias. Los grandes capitales acumulados en épocas anteriores no se invirtieron en
actividades productivas, sino que los miembros de la nobleza patricio-plebeya y las equites
las destinaban a hacer prestamos usurarios, bien a adquirir propiedades rusticas, signo de
riqueza y de honorabilidad.

Dioclaciano es quien da al imperio romano el carácter de una monarquía absolutista, donde


el emperador, cualificado de Dominios et Deus, ostentaba el dominio absoluto.

La desaparición total de las tradiciones republicanas que se habían mantenido durante el


principado, con la posibilidad de hacer participar al pueblo en los haceres públicos se vio
como causa de la aparición del Dominado. El problema fundamental de los emperadores
era conservar el poder. Con tal de consolidar y mantener el poder del príncipe, diocleciano
renueva profundamente las estructuras político administrativas del imperio.

A)- se reorganiza la administración territorial, dividiendo el imperio para facilitar el


gobierno y separando la administración civil de la militar. Constantino (306-337) culmina
esta reorganización, construyendo una administración civil jerarquizada.

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El imperio se divide definitivamente en dos partes, riente y occidente, con un emperador


en cada una en el año 395. Cada parte se dividía en grandes circunscripciones territoriales.
Había dos occidentes; la Galias y la Itálica, y dos en oriente; Ilirico y Oriente.

B)- Se reestructura la administración central, de la cual nos interesa el Magíster Officiorum,


que se encontraba a la cabeza del conjunto de funcionarios que formaban los Oficia o
Scrinia, y el quaestor sacri palatii, encargado de las tareas de justicia.

C)- El consilium principis fue sustituido por el consistorium principis. Estaba integrado por
altos oficiales, funcionarios y personas de la confianza del emperador, y funcionaba como
órgano de asesoramiento del emperador, colaborando en la formación de leyes que eran
aprobadas exclusivamente por el emperador.

D)- Se reforma el ejército, aumentando el número de soldados y procurando la


profesionalidad.

E)- Para mantener la nueva administración y el nuevo ejército, con más miembros, se
necesitaban obtener más ingresos. Por tanto, era necesaria la reforma fiscal.

Los decuriones, responsables del cobro de impuestos, se arruinaban frecuentemente y por


eso se les hubo de adscribir (agregar a una persona) a ellos y a sus descendientes al cargo.
La adscripción se da también en otros ámbitos, con tal de consolidar la reforma fiscal,
administrativa o económica. (Los decuriones eran los miembros de la curia o asamblea de
la ciudad).

La necesidad de cultivadores comporta que los colonos, hombres libres, no puedan


abandonar la tierra que trabajaban y los propietarios no la podían vender sin ellos; también
se vinculan los hijos de los funcionarios, soldados y profesionales al oficio paterno.

Las reformas de dioclaciano fracasan ya que provocan una situación económica y social de
inflación, desestabilización monetaria, corrupción y aumento de la presión fiscal sobre los
humiliores. Los latifundios, los propietarios (potentioreas), miembros de la nobleza
senatorial y funcionarios imperiales, fueron creando unos centros de protección y de
economía natural que funcionaban con una organización militar y fiscal al margen del
imperio, defendidos con sus propios ejércitos sus dominios y los centros de convivencia
próximos de los ataques de los bárbaros y de las bagaudae. Por eso, los campesinos libres
fueron sometiendo a los propietarios, que acabaron cobrando para ellos los impuestos
debidos al emperador.

3.2. La creación del derecho por parte del emperador:

Como diocleciano fracasa en el intento de imponer la sucesión de imperio eligiendo un


colaborador (caesar) del emperador (augustus) que le sucedería, el poder recibido por el
emperador del pueblo romano, en ausencia de la lex de imperio, se entendió cedido para
siempre.

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A falta de otro sistema de legitimación del poder imperial, se impuso la tendencia a


desarrollar y mostrar signos de carácter sacro que identificaban al emperador y todo
aquello que se identificaba con un dios. El emperador será dominus et deus. Este carácter
sacro del emperador se transforma con la cristianización del imperio, pero entonces se le
considero intermediario entre dios y los hombres, y eso implicaba también que la iglesia
estuviera sometida.

Todo el poder del pueblo romano, se concentraba en manos del emperador. Aquello que
placía la príncipe tenia fuerza de ley, y el príncipe no estaba sometido a las leyes.

Las leges eran la voluntad del príncipe. Las fuentes de creación del derecho tan solo se
habían reducido a una: el emperador, con quien se identificaba la ley. Por tanto, también
era sacra. Todas las decisiones del emperador, no solamente tenían valor de ley, sino que
eran leyes. (ULPIANO, D. 1, 4, 1)

El monopolio legislativo resulta evidente si consideramos que el papel del senado se va


reduciendo a una cámara de registro de la legislación imperial y que el prefecto del pretor
solamente dictaba disposiciones en virtud del poder que le delegaba el emperador.

Los tipos de leyes en el dominado son: edicta (constitucions generales); decreta, que eran
STC dictadas por el emperador y que en la prácticamente desaparecen por la escasa
actividad judicial de este; rescripta (respuestas que daba el emperador a problemas
concretos y casos particulares, por tanto, privilegios); adnotatio (variante de la subscriptio
firmada al margen) y la sanctio pragmática (que aparece en las fuentes a partir del S. V).

Se reducen los tipos de constituciones. En el dominado podemos hablar de edicta o leges


generales, que eran el medio por el cual el emperador establecía un nuevo derecho. Se
trataba de normas de carácter general, es decir, dirigida a toda la parte del imperio regida
por el emperador que las dictaba.

Desarmada la unidad del imperio, cuando uno de los emperadores dictaba una ley hacia
falta una aceptación formal del otro para que fuese vigente en todo el imperio. Esta
progresiva diferenciación jurídica se paro, como veremos mas adelante, con la publicación
del Codi Teodosiano, enviado a occidente y aceptado por Valentiniano III. Asimismo, la
unidad fue monetaria ya que se establecía que a partir del Codi Teodosiano las nuevas leyes
-novellae- dadas por cada emperador solamente tendrían vigencia en la parte respectiva
del imperio. El emperador promulgante las podía enviar a otro a través de una sanctio
pragmática, que la podía aceptar, modificar o refutar.

3.3. El ordenamiento jurídico del dominado:

3.3.1. Leges et iura:

Mientras que las leyes del emperador constituían el llamado ius novum, el ius vetus o
derecho antiguo deja de ser identificado con las antiguas fuentes de establecimiento del
derecho, que se conocían ahora a través de la obra de los juristas.
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Frente a las leges estaban los iura –los escritos de los juristas-, que recogían las reglas del
derecho antiguo extraídas de sus antiguas fuentes.

La multiplicidad de leges i iura dificultaba la identificación de las reglas jurídicas vigentes, lo


cual hacia necesario fijar los escritos de los juristas que podían emplearse en la práctica y
poner orden a las leyes imperiales.

La necesidad de certeza iba acompañada de la autenticidad, ya que el uso de rescriptos y


reediciones de las obras del periodo anterior realizadas por anónimos juristas comportaban
el peligro de falsificaciones. Para lograr certeza y autenticidad, hacia falta, también,
publicidad que haría conocer y respetar las leyes identificadas con las constituciones
imperiales.

A). Con tal de garantizar la certeza de derecho hacia falta observar la jerarquización entre
leyes generales y particulares, estableciendo criterios que permitieran identificar fácilmente
los dos tipos de leyes, y así se limitaba el arbitrio del juez. Teodosio II fue quien intento
completar la tarea recopilatoria iniciada en la época de Dioclaciano, de manera que manda
a reunir en un libro todas las constituciones generales a partir de Constantino y establece
que a partir de la entrada en vigor del nuevo código solo se podría emplear en juicio las
constituciones que en el se incluían. De esta manera quedaban derogadas todas las leyes
no recopiladas. Esta decisión se completa reconociendo el carácter oficial de los Códigos
Gregoriano y Hermogeniano. Todas las leyes contenidas en estos tres libros serian vigentes
y las únicas que se podían utilizar frente a los tribunales de justicia.

También hacia falta determinar cuales iuras debían ser los invocables, y también lo hace el
Codi de Teodosio II, mediante la inclusión de la constitución de Valentiniano III del año 426,
que establecía que serian; Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestito, sin ninguna
condición, los juristas a los cuales se podía recurrir en juicio. Se autorizaba también a acudir
a otros juristas anteriores, pero si eran comentados en las obras de los 5 primeros y se
conservaban los suficientes manuscritos de sus obras para confrontarlos con los de los
anteriores. Eso indica que en occidente circulaban solo las obras de estos 5, hecho que
demuestra la pobreza de la cultura jurídica del momento, igual que la circunstancia que
apareciera entre los componentes del tribunal de los muertos el nombre de Gayo,
desconocido en el siglo en el que vivió (S. II), pero reconocido en el Dominado por el
carácter escolástico de su obra.

A causa de la pluralidad de juristas reconocidos en la constitución –iura publica- del año


426 se ordena que se hubieran de seguir la opinión de la mayoría y cuando hubiese empate
entre opiniones contrarias, se había de seguir la que cuente entre los defensores de
Papiniano, cosa que demostraría su prestigio. (CODIGO TEODOSIANO 1,4,3 [=Brev. 1,4,1]
426 Nov. 7)

Esta constitución ha llegado a nosotros gracias a su inclusión en el Código de Teodosiano,


conocido en occidente a través del Breviario de Alarico (506).

B). Los emperadores adoptan medidas para garantizar la autenticidad de las leges y iura
invocables delante de los tribunales. En esta época los escritos de los juristas estaban

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sometidos a reelaboraciones profundas y a menudo las obras atribuidas a un jurista no eran


realmente suyas. El Código Teodosiano oficializa los iura reconociendo, como autenticas
obras realizadas por juristas anónimos de este periodo y atribuidas a los juristas de la
anterior época del principado. (CODIGO TEODOSIANO 1,4,1)

C). Para que el derecho vigente fuera conocido y aplicado fácilmente se debía dar
publicidad a las normas, i la manera mas de conseguirlo fue la de recopilaciones que
reunían en una sola obra las leges y iuras invocables delante de los tribunales de justicia.

3.3.2. Las recopilaciones:

En el Dominado aparecen tres tipos de recopilaciones que podían reelaborar mas o menos
las fuentes: de leyes, de iura, mixtas.

a.- Recopilaciones de leyes: durante el mandato de Dioclaciano se recopila


fundamentalmente rescriptos y constituciones imperiales de difícil conocimiento y control.
Estas recopilaciones nacen bajo la iniciativa privada para facilitar a los prácticos del
derecho de uso de las leyes. Aparecen al final del S. III y son el Codex Gregorianus (219) y el
Codex Hermogenianus (295). Tienen éxito, pero no van lograr carácter oficial hasta el
reconocimiento de Teodosiano II el 435-438.

Teodosio II, queriendo poner orden en el derecho vigente y convencido que muy pocos
juristas conocían el derecho en su conjunto, propone en el año 429 una tarea compleja con
dos finalidades:
- Impulsar los estudios jurídicos, formando una recopilación de todas las constituciones
generales de los emperadores desde Constantino.

- Dar publicidad al derecho vigente, seleccionando de los Códigos Gregoriano y


Hermogenianos las constituciones vigentes, completándolas con fragmentos de iura
necesarios, para formar así un cuarto código que cogiera todo el derecho vigente –leges y
iura- del imperio.

Teodosio plasma su proyecto en la constitución del año 429. con esta encargo a una
comisión de 9 miembros la recopilación de un código – el tercero de los que se comentan al
texto de la constitución, reproducido a continuaron de todas las constituciones generales,
vigentes o no, dadas por los emperadores desde Constantino, sin que pudiesen variar el
texto. Solo estaban autorizados a prescindir de las cláusulas que no tuvieran un contenido
normativo. Las constituciones se debían ordenar en libros y títulos por materias, y si alguna
norma podía referirse a diferentes materias –si era, entonces una lex saturae- se podía
colocar en el lugar que la comisión considerase más adecuado.(CODIGO TEODOSIANO 1, 1,
5, AÑO 429.)

El proyecto fracasa por ser demasiado y Teodosio II se tuvo que limitar a recoger las
constituciones generales dadas por los emperadores a partir de Constantino, es decir, el
derecho publico. (CODIGO TEODOSIANO 1,1,6 435.)

El Código Teodosiano reconoce carácter oficial a los códigos de Gregoriano y Hermogeniano


y reúne todas las leyes vigentes en tres colecciones: la de Gregoriano, la de Hermogeniano

12
Historia del Derecho

y la de Teodosio. Todas las no recopiladas quedan derogadas. También se fijan los iuras
vigentes con la incorporación de la ley de citas.

Se nombra una comisión de 16 miembros de la administración central o del consistorium


que debía reunir las constituciones y ordenarlas sistemáticamente en una obra dividida en
libros, títulos por razón de la materia y capítulos que contienen las constituciones
agrupadas cronológicamente. Podían cortar los textos para colocarlos al titulo
correspondiente y prescindir de los fragmentos que no tengan contenido normativo, si con
eso consiguen una obra más perfecta.

Para evitar posibles falsificaciones Teodosio II establece un rígido control de las copias del
Código, con la finalidad de garantizar que todas las copias reflejen fielmente el texto
aprobado por el emperador.
b.- Recopilaciones de iura; durante el dominado aparecen diversas obras nacidas de la
practica y dirigidas a la practica, atribuidas a los juristas de final del principado, reconocidos
oficialmente en la ley de citas del año 426. la finalidad de estas obras era hacer accesible la
tradición jurídica romana modificándola, adecuadamente a la situación de la época
reelaborando el material. Estas recopilaciones estaban vinculadas al nombre de un jurista,
y podían tener la forma de epitome o de excerptum.

c.- Colecciones mixtas; pretendían facilitar al máximo el conocimiento y la aplicación del


derecho a los prácticos, reuniendo en una sola obra todo el ordenamiento jurídico vigente
en el Dominado, es decir leges y iura.

Entre estos destaca la obra Fragmenta Vaticana, precedente del intento fallido de Teodosio
II.

3.3.3. El derecho de la práctica en el Dominado:

Hasta ahora era fundamental la certeza del derecho, identificado con la ley. Contra esta
certeza aparece el problema de la costumbre.(CODIGO DE JUSTINIANO 8, 52 (53), 2.)

Se origina así el fenómeno del derecho romano vulgar o derecho de la practica, coetáneo a
la aparición de las colecciones iura. Este derecho de la práctica fue el que, delante del
oficial, hizo surgir la sociedad por tal de dar respuestas a las necesidades del momento.
Entre el derecho oficial y el derecho de la práctica había, pues, un enfrentamiento, que
apareció con fuerza al Dominado, porque la jurisprudencia oficial ya no se ocupaba de las
necesidades de la práctica sino que se encontraba al servicio del poder. Desde el poder se
pretendía configurar la sociedad de acuerdo con los intereses del emperador y, ante esta
pretensión, apareció el derecho de la práctica.

El derecho romano vulgar no va ser un ordenamiento jurídico separado del oficial, sino que
formaba parte del mismo ordenamiento, pero con una finalidad diferente. Fue obra de los
juristas que se alejaban de los tópicos que se encontraban al servicio del derecho oficial y
que pretendían conservar los principios jurídicos heredados.

El derecho oficial reservaba al príncipe la intervención por moderar las diferencias entre ius
y aequitas. Se empezó a ver las aequitas como un medio por suavizar el rigor del derecho,

13
Historia del Derecho

pero al mismo tiempo apareció la idea que las aequitas era un derecho existente desde
siempre, que encontraba su fundamento en la voluntad divina.

Enfrente de los ordenamientos jurídicos creados por los hombres y que se transformaban
con el paso del tiempo apareció la idea de un derecho inmutable de origen divino.

Lección 4. El reino visigodo

El problema de la vigencia y del ámbito de aplicación del derecho visigodo ha suscitado,


durante mucho tiempo, un enconado debate historiográfico. La pugna dialéctica
enfrentaba germanistas y romanistas. El planteamiento que ahora seguimos, pero, entiende
el derecho visigodo –o sea, el derecho creado durante el reinado visigodo, como el
desarrollo autónomo de la herencia jurídica romana por parte de los visigodos. Esta
herencia jurídica consiste en el derecho del Dominado conservado en sus textos.

Los bárbaros; Para los romanos, bárbaro quería decir extranjero. Entre estos bárbaros
encontramos, además de los pueblos asiáticos (huns, àvars, etc.) y de los iraníes (alans,
etc.), el conjunto de pueblos germánicos. Una rama de los germánicos orientales estaba
formada por el pueblo de los vasos, entre los cuales podemos distinguir los ostrogots y los
visigodos.

El periodo que centrará nuestro interés abarca desde l’año 476, cuando fue destronado el
emperador Rómulo Augústul y no va elegida ninguna otra nuevo emperador a la parte
occidental del imperio, y en el año 711, cuando el reino visigodo desaparece con la invasión
musulmana.

4.1. El asentamiento del pueblo visigodo dentro del imperio

El primer rastro de los visigodos dentro del Imperio Romano fecha de los años 270-275,
cuando estaban asentados en la antigua provincia romana de la Dacia, parada por las
tropas romanas –pero que no fue parada por la población romanizada – desde los tiempos
del emperador Aurelio. Debido a la presión de los huns, los visigodos abandonaron esta
región y van trasladarse a la Tracia cabe al 376.

Fue en estos momentos, cuando los visigodos estaban A la Dàcia y a la Tràcia, que fueron
convertidos al cristianismo por Arri, una rama de la fe cristiana que fue condenada de
herética.

En estos momentos el pueblo visigodo estaba perdiendo su estructura social tradicional,


marcada por un fuerte igualitarismo entre sus miembros, como en todos los pueblos
germánicos, e iba adquiriendo, gradualmente, las características de la sociedad romana
(ver no se como se traduce pag. 29). La transformación de la estructura socioeconómica
visigoda, que conducía hacia una concentración de la riqueza entre la nobleza visigoda y
hacia la subsiguiente fragmentación social, favorecía la aproximación hacia la manera de
vivir romana al mismo tiempo que era una consecuencia.

Pese a la paulatina romanización del pueblo visigodo, el enfrentamiento militar con el


Imperio –en el contexto del cual murió el emperador Valiente, hacia el año 376– hizo que

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Historia del Derecho

pronto se dibujaran dos corrientes entre los visigodos: quienes eran partidarios de
enfrentarse radicalmente a el Imperio con el objetivo de sustituir un día el Imperio Romano
por un de vaso; y quienes consideraban que la única manera de dominar el Imperio era,
todo abandonando las pretensiones de construir la grande Gòtia, asumir la realidad del
Imperio e implicar-s’ en la gestión y el gobierno.

El foedus –o pacto– firmado en el año 418 preveía el asentamiento de los visigodos a la


región atlántica de Aquitania secunda, en torno al valle del río Garona. Las condiciones del
pacto eran especialmente significativas, puesto que Vàlia y Honore actuaban como titulares
de dos poderes políticos independientes, de forma que ninguno sometía al otro. Eran dos
poderes políticos independientes que, libremente, habían decidido tomar la decisión que
se materializara en el foedus.

El Imperio tenía motivos de relativa satisfacción con el resultado del pacto porque alejaba
los visigodos de la Mediterránea, es decir, del centro del imperio, y conseguía, al mismo
tiempo, garantizar la defensa de la Galia y vallar el paso de invasores –también germánicos-
hacia la península Ibérica; además, esperaba estabilizar la región de las revueltas de los
bagaudes. Los visigodos, a su vez, veían cumplidos sus deseos de encontrar un lugar, dentro
del imperio, donde asentarse definitivamente. Y, finalmente, también la población
galorromana de Aquitania secunda se sentía satisfecha porque veía los nuevos
administradores visigodos como una garantía contra las arbitrariedades de los funcionarios
romanos de turno.

4.2. El rey visigodo y el emperador

La inserción del rey visigodo dentro de la estructura politicoinstitucional del Imperio es un


tema que no puede ser entendido en su verdadero alcance si se analiza con parametros
actuales, es decir, utilizando el concepto de soberanía. El monarca visigodo no se convirtió
en un funcionario del imperio, pero su actuación tampoco se encontraba al margen del
Dominado. (Iglesia. La creación del derecho...I, pàg.190-191.)

Esta posición del monarca visigodo al frente de Aquitania secunda obliga a plantearnos su
papel en la creación del derecho. Cómo habéis visto en el apartado anterior, durante el
Dominado el emperador era la única fuente de creación del derecho y la ley se había
acabado convirtiendo en el instrumento por amoldar la sociedad al derecho, más que no al
reves. De esta manera, se estaba produciendo un divorcio entre el derecho oficial y el
derecho de la práctica que colocaba el monarca visigodo –que representaba el poder más
real, tangible y próximo a los habitantes de la provincia administrada por él– en una
posición inmejorable para deturar aquel proceso de divorcio Además, el rey visigodo debía
resolver los problemas surgidos a raíz del reparto de tierras creando un nuevo derecho, y lo
hizo, significativamente, disponiendo nuevas leyes. La lex, que en el Imperio era la
declaración de la voluntad del emperador, a Aquitania secunda era la declaración de la
voluntad del rey visigodo.
(CÓDIGO DE EURICO 277, 3 )

Esta nueva legislación de los monarcas visigodos, pero, partirá necesariamente del derecho
romano, que era el único ordenamiento jurídico completo vigente. Los monarcas visigodos
actúan, ciertamente, con libertad, puesto que no son funcionarios del imperio, pero su

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Historia del Derecho

actividad legislativa no es un fenómeno abstracto, sino que se realiza en el contexto


histórico del Dominado. Los reyes visigodos parten del sistema jurídico romano y su
actuación conduce a adaptarlo a la práctica.

Lección 5. La creación del derecho en el reino visigodo

Tras ver las circunstancias de la instalación del pueblo visigodo dentro del imperio, y más en
particular, a la península Ibérica, ha llegado el momento de centrarnos en la creación del
derecho por parte de los reyes visigodos durante el periodo en qué existió el reino de
Tolosa, y después, a la Península, el de Toledo.

5.1. Las leyes teodoricianas y el Código de Eurico

Una administración efectiva de la provincia romana de Aquitània secunda, como


consecuencia del foedus firmado entre el emperador y el rey visigodo el 418, no era posible
sin dar leyes por hacerlo. Por eso es por lo que decimos que los primeros reyes visigodos ya
fueron reyes legisladores. Para el Código d’*Eurico (c. 476) conocemos la existencia de
unas leyes de Teodorico Y (419-451) y de Teodorico II (453-466) que resolvían, sobre todo,
problemas prácticos suscitados por el reparto de tierras entre galorromanos y visigodos, y
quizás de otras cuestiones que manifestaban el divorcio existente entre un derecho oficial y
un derecho de la práctica. Estas leyes, por la materia que regulaban, debían ser aplicadas,
necesariamente, tanto por los galorromanos como por los visigodos.

Pero por otro lado de estas menciones de los primeros reyes visigodos legisladores, la
primera obra de una cierta envergadura fue la compilación de leyes que mandó hacer el
rey Eurico en el año 476.

Esta obra, que recoge leyes dictadas por el mismo Eurico y por reyes visigodos anteriores,
no configura un ordenamiento jurídico completo, sino que se limita a dar solución a las
necesidades de la práctica basándose, esto si, en el único ordenamiento jurídico general y
completo que había entonces, que era el formato por las leges y iura del Dominado. Se ha
dicho que el Código de Eurico era un monumento de derecho romano vulgar en el sentido
que algunas de las leyes visigodas que contiene son la plasmación de soluciones que la
práctica, en el contexto del Dominado, ya habría fijado.

A partir del momento que se dispone del Código de Eurico, los habitantes de Aquitana
sometidos al monarca visigodo vivían de acuerdo con el derecho del Dominado –leges
incluidas dentro del Código Teodosiano y iura invocables según la Ley de citaciones- sacado
de aquello que habría sido modificado o corregido por las leyes de los reyes visigodos que
habían sido incluidas dentro del Código de Eurico. Es así como empieza el que hemos
calificado de desarrollo autónomo de la tradición jurídica romana por parte de los reyes
visigodos.

5.2. El Breviario de Alarico

Como se ha dicho, el Código de Eurico únicamente recogía soluciones a problemas


concretos de la práctica que presuponían l’existencia d’un ordenamiento completo, que era
el del Dominado. Pero por aplicar las leges y los iura del Dominado hacía falta, primero,

16
Historia del Derecho

disponer materialmente y, además, comprender’*ls. Eran, por lo tanto, los mismos


problemas que habían impulsado la necesidad de llevar a término compilaciones durante el
Dominado.

La incomprensión y la dificultad por conservar la herencia romana afectaban todos sus


elementos. En un contexto de crisis y de anarquía como la que se vivía al final del siglo v, no
era fácil disponer de las obras originales de los juristas del Principado. Se habían perdido
muchos manuscritos y la pobreza de textos originales era enorme. Al lado de este problema
material, había, además, la dificultad intelectual de comprender – a comienzos del siglo VI y
el Imperio Occidental ya había desaparecido– el material de qué se disponía.

Durante el reinado de Alarico II, este problema de comprensión afectaba tanto la literatura
jurídica contenida en los iura –el elemento más técnico y brillante del derecho romano
como también las leyes del Dominado, teóricamente de mucho más fácil comprensión.

5.2.1. El contenido del Breviario

Para resolver este problema de comprensión y conocimiento del ordenamiento jurídico,


Alarico II mandó de componer una recopilación de leges y de iura, que posteriormente ha
sido conocida con el nombre de Breviario de Alarico. Se trataba de compilar todo el
ordenamiento jurídico romano vigente, o, cuando menos, el que en aquel momento
consideraron que era vigente. Esta incorporación sería hazaña de manera textual, puesto
que se conservaría el tenor original de los textos recopilados. Además, el Breviario
contendía una explicación que recibía el nombre de interpretatio que, hecha
probablemente por los autores del Breviario, acompañaba casi todas las leyes y los iura.

El Breviario de Alarico; Esta obra, conocida también entre otros muchos nombres como Lex
Romana Visigothorum, fue promulgada por el rey Alarico II en el año 506 a Aduris, la actual,
al sur de la Galia.

Con respecto a las leyes, se hizo una selección de las constituciones contenidas hasta
entonces en el Código Teodosiano y se añadieron novelas post teodosianas. Todas estas
constituciones iban acompañadas de su respectiva interpretatio.

Con respecto a los iura compilados la cuestión no es tan simple. Primero conviene recordar
que entre las constituciones incluidas también había la correspondiente a la Ley de
citaciones del año 426, que había sido incluida, en su día, dentro del Código Teodosiano.
Los de la Ley de citas eran los únicos autores, de la obra de los cuales calificamos de iura,
invocables; pero esto no quiere decir que todos los iura invocables fueran efectivamente
compilados. Por empezar podemos encontrar, entre los iura, una selección del Código
Gregoriano y una todavía una selección más reducida del de Hermogeniano. Estos dos
códigos, hechos al final del siglo III, si bien contenían rescriptes imperiales, es decir, en
rigor, un cierto tipo de constituciones, desde la perspectiva del siglo vino, cuando fue
compuesto el Breviario, eran vistos como iura, puesto que eran dos obras elaboradas por
juristas.

17
Historia del Derecho

Además había, todavía dentro de los iura, el Liber Gay, que era un epítom de las
Instituciones de Gay, las Pauli Sententiae y un pequeño fragmento de las Responsae de
Papiniano. Por lo tanto, la tradición textual del derecho clásico –el elemento, recordémoslo,
más brillante desde un punto de vista técnico o doctrinal– había estado drásticamente
reducido. En no ser efectivamente recopilados, desaparecían de la tradición occidental los
textos de Ulpiano y de Modestíno –que eran dos de los cinco juristas principales que
podían ser invocados según la Ley de citaciones mencionada. De hecho, y atendida la
insignificación de los fragmentos conservados de Paulo y Papiniano, los iura quedan
reducidos a la obra de Gayo, que era, como sabemos, una clase de promptuari de las
instituciones del derecho clásico. No es casual, por lo tanto, que se conservara,
mayoritariamente, la obra doctrinalmente más sencilla y de más fácil comprensión. El
epítom de Gayo fue el único elemento que no fue acompañado de interpretación, puesto
que era considerado por si solo una interpretatio.

El Breviario de Alarico era, en definitiva, una selección de leges y de iura romanos, que
reflejaba las necesidades jurídicas del momento en qué era hecha la compilación. La
selección del material compilado y la interpretatio que la acompañaba, permitió que el
derecho romano fuera asequible a la cultura del momento y permitió, también, acortar el
divorcio entre el derecho oficial y el derecho de la práctica.

5.2.2. El ámbito de aplicación

Ha llegado hasta los nuestras días una copia del texto de la auctoritas Alarici regios, en la
cual quedaba patente el carácter del Breviario:

En este texto Alarico señalaba aquello que quería hacer, que era corregir la injusticia de las
leyes y disipar la oscuridad del derecho (romano)., y concretaba la manera de conseguirlo:
haciendo una selección de leyes y de iura, y reunirlo en un solo volumen e interpretarlo.
Finalmente el rey advertía que no sería permitido utilizar ningún otro libro de leyes y de
iura a los juicios, con lo cual declaraba el carácter exclusivo del Breviario, exclusivo respeto
el derecho que contendía, que era el derecho romano, y la necesidad que el ejemplar que
se usara aconteciera una copia fiel del original guardado al tesoro regio.

Una vez el Breviario de Alarico entró en vigor, sustituyó el derecho romano tal y como se
encontraba en sus textos hasta entonces. Desde este momento, a comienzos del siglo VI, el
Código de Eurico seguiría conteniendo aquel conjunto de leyes dictadas por reyes visigodos
que resolvían problemas de la práctica y que exigían la existencia de un ordenamiento
jurídico completo, que seria el ordenamiento romano del Dominado cerrado dentro del
Breviario. El Código de Eurico y el Breviario de Alarico, que se complementan, se aplican,
los dos, a los pueblos sometidos al monarca visigodo. Los dos derechos conforman el
ordenamiento jurídico del reino visigido.

5.3. De las leyes posteriores al Breviario de Alarico al Codex revisus de Leovigild

La fijación de la herencia romana en el Breviario de Alarico era paralela a la legislación de


los reyes visigodos. Si bien el último hito importante dentro del ámbito legislativo fue el
Código de Eurico. El Breviario no es legislación, sino una recopilación del derecho romano

18
Historia del Derecho

del Dominado., los reyes visigodos no dejaron de legislar, puesto que eran ellos los únicos
responsables de resolver los problemas de la práctica que iban surgiendo.

Del periodo que va desde el Breviario de Alarico (506) hasta la recopilación hecha por
Leovigild con el nombre de Codex revisus (580) sólo nos ha llegado una sola ley que fue
incluida dentro del Breviario. Con esto no queremos decir que fuera la única ley dictada por
los reyes visigodos, sino que es la única que conocemos de manera individualizada. Pero la
existencia y las características de esta única ley, conocida con el nombre del rey que la
dictó, Ley de Teudis (546), tiene su interés.

La Ley de Teudis es un claro ejemplo del derecho de la práctica, puesto que con esta ley su
autor regulaba ciertas controversias sobre los gastos procesales. La misma ley indicaba que
su contenido iba dirigido a todos los habitantes del reino, es decir, a los hispano romanos y
a los visigodos; y mandaba, también, que fuera incluida dentro del Breviario de Alarico. Con
esto se evidencia en contra del que mantiene la historiografía germanista, que defiende
que cada pueblo se regía por su propio derecho, que tanto el Breviario -derecho romano-
como las leyes de los reyes visigodos .Código de Eurico y legislación posterior, como Ley de
Teudis, tenían un ámbito de aplicación general y debían ser obedecidas por todos los
habitantes sometidos el rey visigodo, o sea hispano romanos y visigodos.

Este derecho de la práctica, que había sido objeto de una primera compilación por Eurico
alrededor del 476, con el tiempo iba quedando obsoleto y dejaba de resolver los nuevos
problemas planteados según los parámetros del momento. Por eso es por lo que Leovigild
emprendió la tarea de realizar una nueva compilación de leyes –que no incluiría el
Breviario, por los motivos que ya hemos apuntado –, que pondría al día la que había hecho
Eurico. Hacia el año 580 Leovigild revisaba el Código de Eurico –de aquí vino el nombre de
Codex revisus. El elimino las imprecisiones y lo adaptó a los nuevos tiempos. Además,
elimino algunas leyes que hasta entonces contendía el Código de Euric y añadio nuevas
hazañas por él mismo y por monarcas anteriores. También hace falta advertir que fue
Leovigild quien acabó con la prohibición de celebrar matrimonios mixtos entre visigodos e
hispano romanos. (ISIDOR DE SEVILLA, HISTORIA GOTHORUM 51)

Leovigild, pero, fue un rey importante también por otros motivos aparte de impulsar el
Codex revisus. Sometió el reino sudáis que había instalado al noroeste de la península
Ibérica (585), creó ciudades, adoptó las insignias imperiales, fue el primer rey visigodo a
acuñar moneda y, por encima de todo, expulsó un enclave bizantino que había al sudeste
de la Península. Con esta acción se formalizó la ruptura definitiva con el Imperio Romano de
Oriente.(ISIDOR DE SEVILLA, HISTÒRIA GOTHORUM 49, 51)

La expulsión de los bizantinos de la Península también afectó la creación del derecho o,


mejor dedo, su justificación. Hasta ahora el rey visigodo creaba derecho en virtud de la
delegación que había recibido del emperador romano y que había sido formalizada en el
foedus del 418. En lo sucesivo, pero, rotos los vínculos con el Imperio Romano y muy lejano
el recuerdo de aquel foedus, al rey visigodo le convenía buscar una nueva fuente de
legitimación de su poder. Esto fue posible a partir de la conversión de Recared, hijo y
sucesor de Leovigild, al catolicismo el 587.

19
Historia del Derecho

5.4. La teoría política de Isidor de Sevilla

La conversión de Recared al catolicismo en el año 587 a instancias de Leandre, obispo de


Sevilla y hermano de Isidor de Sevilla, y la adopción oficial del catolicismo como religión
oficial del pueblo visigodo en el marco del III Concilios de Toledo en el año 589, tuvo
importantes consecuencias.

Los monarcas visigodos buscaban una nueva manera de legitimar su poder y su actuación
en el campo de la creación del derecho. La nueva legitimación la encontraron a partir de la
ideología de la Iglesia. Fue Isidor de Sevilla quien mejor sistematizo este pensamiento en
sus obras y quien ejerció la influencia más grande, hasta el extremo que sus planteamientos
encontraron acogida dentro del Liber iudiciorum, que se redactaría a mediados del siglo VII.

El pensamiento político de Isidor de Sevilla se enmarca dentro de la línea de pensamiento


que había comenzado Agustín de Hipona (354-430), que planteaba, esencialmente, que
todo poder humano tenía origen divino y, pues, que el mundo terrenal estaba sometido al
mundo sobrenatural. Estos planteamientos, que fueron desarrollados durante toda el resto
de la alta edad media, postulan que cualquier organización política forma parte del orden
divino. Isidor de Sevilla no negaba la existencia de un poder temporal ni negaba que los
reyes dispusieran de un poder político. Aquello que sí que negaba es que la organización
política tuviera finalidades autónomas y se justificara por si misma. El poder de los reyes,
decía Isidor de Sevilla, es un poder que es al servicio de dios y que es, por lo tanto, un
instrumento con tal de apartar los pueblos del mal y conducirlos al bien. Era, en definitiva,
un poder con un carácter ministerial, de servicio. De esta manera, según afirmaba Isidor de
Sevilla los reyes son reyes cuando rigen rectamente, mientras que cuando no rigen
rectamente pierden, ellos mismos, la condición de reyes y se autoprohíben del oficio regio:
(ISIDORO DE SEVILLA, SENTENTIAL 3, 48, 5 Y 7.)

Por lo tanto, es el mismo rey quien, actuando incorrectamente, se auto privaba de su


condición. La Iglesia, que no es poco importante, se limitaba a constatarlo en cada caso
concreto.

En este nuevo contexto ideológico, no era extraño que el rey presentara sus leyes a la
consideración de los concilios de la Iglesia, los cuales apoyaban, o no a la legislación
dictada por el rey. Los concilios eclesiásticos no eran, en absoluto, una cámara colegislativa
ni tenían reconocida ninguna capacidad para crear derecho, puesto que sus decisiones no
tenían valor de ley si además no eran promulgadas por el rey. La creación del derecho
seguía siendo una potestad única del monarca visigodo, el cual entregaba sus leyes a los
concilios eclesiásticos por obtener el consentimiento de la iglesia como garantía que el rey
actuaba rectamente y en justicia.

5.5. La consolidación del poder del rey visigodo y el Liber iudiciorum

El nuevo contexto comenzado con la política llevada a término por Leovigild –en particular
la expulsión casi completa de los bizantinos de la Península– y la conversión al catolicismo
de Recared, junto con la nueva ideología política que estaba aportando la Iglesia –y, en

20
Historia del Derecho

particular, Isidor de Sevilla–, posibilitó que cambio es la relación que había entre la
legislación visigoda y el derecho romano. Hasta aquellos momentos había un vínculo de
dependencia del derecho creado por los reyes visigodos –incluido sobre todo dentro el
Codex revisus– con la tradición romana convertida en ley visigoda en el Breviario de Alarico.
La necesidad de poner al día el Codex revisus de Leovigild pareció el momento oportuno
para prescindir de la tradición textual romana del Breviario.

5.5.1. La redacción de Recesvinto

Txindasvinto fue el primer rey que se planteó de hacer una nueva edición del Codex revisus,
pero no se limitó a corregirlo y a ampliarlo. Si lo que se quería era poder prescindir del
derecho romano del Breviario, entonces hacía falta hacer una obra lo suficiente amplia que
resolviera los problemas planteados por la sociedad de aquel momento y que hiciera
innecesario recurrir al Breviario. Como que esto no se podía conseguir revisando y
completando la obra de Leovigild, Txindasvint inició los trabajos para hacer una obra
completamente nueva que seria acabada por su hijo y sucesor, Recesvinto, a mediados del
siglo VII.

Con Recesvinto los visigodos tendrían un ordenamiento jurídico general y completo que
permitiría prescindir del derecho romano en sus textos. O sea, que, igual que el resto de
legislación visigoda y también del Breviario, sería aplicada a todos los habitantes del reino y,
en segundo lugar, capaz de resolver todos los problemas del momento. Esta obra, que hoy
se conoce habitualmente como Liber iudiciorum, supone la ruptura formal con el derecho
romano o, si se quiere, con la tradición textual romana.

En este sentido, es lo suficiente explícita una Ley del Liber que prohibía recurrir al derecho
romano –se refiere como “leyes de gente extraña”–, el cual, y atendida su perfección
técnica, es recomendado para el estudio y la formación, pero no para la resolución judicial
de los conflictos que se suscitarían en lo sucesivo. (LIBER 2, 1, 10.)

De acuerdo con lo que acabamos de decir, Recesvinto declaró el carácter exclusivo del
Liber, en el sentido que no podía ser aplicada otro libro de leyes y que el Liber que fuera
aplicado por los jueces debía ser fiel a al ejemplar promulgado original.

Antes de la promulgación del Liber en el año 654 y de su difusión entre los jueces,
Recesvinto lo envió al VIII Concilios de Toledo, pero no porque la Iglesia la aprobara o
participara en su contenido, sino para aumentar el prestigio y obtener el apoyo de la Iglesia
a las leyes del rey. El Liber fue enviado a la reunión conciliar del mismo modo que
antiguamente los emperadores romanos notificaban sus leyes al Senado. La creación del
derecho, por lo tanto, no dejaba de estar en manos del rey por mucho que este buscara el
apoyo de la Iglesia.

Con el Liber iudiciorum se consolidó el monopolio legislativo del rey. Que el rey era el
creador del derecho –ni que fuera con una finalidad instrumental, al servicio de la justicia
cristiana– no era ninguna novedad, pero estos principios político jurídicos en torno al
monopolio legislativo del monarca eran, al Liber, especialmente rotundos. Después de
afirmar que al rey le correspondía de crear la ley, se establecía que al rey le correspondía,
también, de llenar los vacíos que pudiera haber en el Liber. Los jueces sólo podían aplicar el

21
Historia del Derecho

Liber, y no los era permitido de encontrar soluciones a las lagunas legales a partir de su
propia iniciativa. En estos supuestos hacía falta reenviar las partes al rey porque resolviera
el conflicto y decidiera de qué manera aquella solución debía ser incorporada al Liber como
una nueva ley.

LIBER 2, 1, 13.

El Liber y su interpretación Igual como lo mandó Justiniano respecto del Corpus Iuris,
tampoco el Liber podía ser interpretado, prerrogativa que sólo recaía en el rey.

La afirmación del monopolio legislativo se cerraba con la afirmación que sólo el rey podía
añadir leyes nuevas si las circunstancias lo requerían, y sólo él podía interpretar la ley del
Liber. Además, este texto tendría un carácter retroactivo, puesto que no sólo seria el
derecho aplicable en un futuro, sino que también se aplicaría a las causas que habiendo
sido ya incoadas todavía no habían recibido sentencia firme.

LIBER, 2, 1, 14.

Con respecto a su contenido, el Liber es, como se ha dicho, una compilación que selecciona
aquellas leyes de reyes visigodos, y también del Breviario, que se consideraba conveniente
recoger. Hace falta decir, que el Liber era una obra pensada para la práctica forense, es
decir, para los tribunales de justicia y, pues, que renunciaba, en un primer momento, a
contener todo el ordenamiento jurídico del reino visigodo. Reunía sólo aquello que podía
ayudar a resolver controversias y en cambio no recogía aquello que presumiblemente no
debía causar problemas, como una parte importante del derecho público.

Las leyes del Liber proceden, sobre todo, del mismo Recesvinto y de su padre Txindasvint,
que habían dictado un buen número de leyes pensando ya con su inclusión en esta obra, y
también de reyes anteriores identificados. Pero además hay un buen número de leyes que
no llevan autor, y que son las cualificadas como antiqua –cuando fueron compiladas
textualmente, y antiqua emendata cuando fueron corregidas en su inclusión al Liber. Estas
leyes de reyes anteriores no identificadas procedían del Codex revisus –que a su vez incluía
material procedente del Código de Eurico y del Breviario.

5.5.2. La redacción de Ervigi

La ruptura con la tradición romana del Breviario, que había materializado Recesvint en la
primera versión oficial del Liber, y la cambiante sociedad visigoda, que pese a las
apariencias de un poder monárquico fuerte y monolítico vivía un progresivo proceso de
feudalización, provocó que pronto fuera planteada una revisión del texto. Esto es el que
hizo Ervigi en el año 681. En la ley de promulgación del que seria la edición ervigiana del
Liber, este rey aludía a la necesidad de corregir el contenido del Liber por eliminar la
oscuridad de algunas leyes. Pero lo cierto es que, además de mejorar técnicamente el texto,
Ervigi también añadió leyes nuevas –que calificó de novellae leges, como en la tradición
romana– y saco de otras. Ervigi envió la nueva versión del Liber al XII Concilios de Toledo,
verso al año 681, y la promulgó aquel mismo año.
(LIBER 2,1,1.)

22
Historia del Derecho

Después de Ervigi no fue hecha hacia una nueva versión oficial del Liber. Su sucesor, Ègica,
lo intentó e incluso hacia el 693 entregó una nueva versión al XVI Concilios de Toledo, pero
no llegó a publicar el nuevo texto oficialmente.

Pero si la redacción ervigiana es la última que fue oficial, la trayectoria del Liber no acabó
aquí. A partir de la ervigiana, juristas anónimos van inclourehi las leyes que había
promulgado Ègica, y también las leyes de reyes anteriores no incluidas en cabeza de las dos
redacciones oficiales. Con estas nuevas incorporaciones, que no tenían sanción oficial y
que se hacían dentro del ámbito más estrictamente privado, sobre todo por facilitar la
práctica profesional de los juristas, el Liber fue cambiante de sentido. Si originariamente era
un texto pensado y confeccionado para la práctica forense –un libro de los juicios–, ahora
acabaría recogiendo el ordenamiento jurídico de los visigodos.

Estas versiones del Liber confeccionadas, a partir de la versión ervigiana, por la iniciativa
privada de juristas anónimos, recibieron el nombre de vulgatae. Fuera del control oficial del
rey, su número fue ilimitado.

5.6. El divorcio entre el derecho oficial y el derecho de la práctica

Hemos visto como en el reino visigodo la única fuente de creación del derecho era la
voluntad del rey, que se identificaba con la ley, y la ley sólo estaba contenida en el Liber
iudiciorum. Pero sobre todo a partir del siglo VII, en la sociedad visigoda se produjo aquel
mismo fenómeno que ya detectamos al Dominado. El derecho creado por el rey por la vía
de la ley empezaba a no identificarse plenamente con las necesidades y con las prácticas
jurídicas vigentes. En una sociedad cada vez más feudalizada, las relaciones de poder y de
dependencia económica y personal entre poderosos y labradores se iba plasmando en unos
usos y costumbres que el derecho oficial, creado sólo por el rey, no reconocía.

Pero el derecho oficial –materializado en el Liber y en las nuevas leyes de los reyes
visigodos – y el derecho de la práctica –formato por las nuevas costumbres que se
practicaban– no adelantaban totalmente inconexos. La insistencia de algunos reyes, entre
los cuales había el mismo Recesvinto y también Ervigi en sus leyes de promulgación del
Liber, en la obligatoriedad de un cumplimiento general de la ley, pone de manifiesto
precisamente, que algunos poderosos se escapaban del cumplimiento de la ley e imponían,
en sus dominios, su propia voluntad. Esto es el que generaba costumbres no reconocidas,
sino combatidos, por la ley.
(LIBER 2, 1, 5)

Hacia el final del periodo visigodo –segunda mitad del siglos VII y comienzo del siglo VIII–,
fue relativamente usual la falsificación de leyes. O bien se alteraba el tenor original de una
ley o bien, incluso, se pretendía hacer pasar por ley aquello que no era nada más que “el
deseo de los poderosos”, como dice una ley del mismo Liber. Eso, que era más o menos
controlado mientras había una monarquía y una administración a su servicio, aconteció
prácticamente imparable cuando, a partir del 711, como consecuencia de la ocupación
musulmana de la península Ibérica, desapareció la monarquía visigoda y los poderosos
deberían tener más facilidades por incorporar en las vulgatae del Liber aquel material que
originariamente no pertenecía.

23
Historia del Derecho

El derecho oficial y el derecho de la práctica partían, en el reino visigodo, de una misma


tradición –la reelaboración visigoda de la herencia jurídica romana –, pero la manera de
enfrentarse a los cambios sociales era diferente desde los ámbitos oficiales y desde los de la
práctica, lo cual dio lugar, también, a soluciones diferentes.

El Liber tras la monarquía visigoda; Como veremos más adelante, pese al nuevo poder
musulmán instaurado a la Península el 711 , el Liber siguió siendo la ley que aplicaban los
cristianos peninsulares. En el siglo XIII el Liber fue traducido al castellano con el nombre de
Fuero Juzgo

RESUMEN:

La romanización de la península Ibérica implicó la práctica desaparición de los derechos


prerromanos que había hasta entonces. A partir de la concesión del ius latii por Vespasià a
todos los habitantes de la península en el año 74 y de manera total y definitiva de la
concesión del ius civile por Caracalla el 212 a casi todos los habitantes del imperio, los
derechos primitivos dejaron de ser aplicados y en su lugar a la península Ibérica –la
Hispània romana– fue aplicado el derecho romano, que era creado en Roma. Teniendo en
cuenta los años a partir de cuando fue romanizada jurídicamente la península Ibérica,
entonces nos interesan especialmente las fuentes de creación del derecho romano de la
época del Principado y del Dominado.

Durante el Principado, instaurado por Augusto al final del siglo I aC, cayeron en crisis las
fuentes de creación republicanas y, progresivamente, la creación del derecho acabó siendo
obra del príncipe, y esto a partir de los diferentes tipos de constituciones imperiales y a
partir de sus comunicaciones al Senado. A la época del Dominado se consolidó la tendencia
iniciada al Principado, de forma que a partir de este momento la creación del derecho
estaría en manos únicamente y exclusivamente del emperador. Su voluntad se identificaba
con la ley y se expresaba por la vía de las leges. Por el contrario, todo el derecho antiguo,
toda la herencia jurídica de épocas pasadas, fue conocido por la vía de la obra de los
juristas, y conocida con el nombre de iura. Las leges y los iura contenían todo el derecho
vigente al Dominado, y por facilitar su conocimiento y su difusión, serían hechas
compilaciones de leges, de iura y también de mixtas.

Esta es la herencia jurídica que recibieron los visigodos cuando hacen fundar el reino de
Tolosa y, después, el de Toledo; herencia jurídica que desarrollaron de manera autónoma
desde el momento que dejó de existir, en el año 476, el Imperio Romano de Occidente
como realidad política. Los reyes visigodos legislaron para los dos pueblos que le eran
sometidos y por lo tanto su legislación va atender tanto los visigodos como los
galorromanos –y después los hispano romanos. La tarea legislativa de los reyes visigodos
empezó con el Código de Eurico (c. 476), que era uno recojo de leyes de la práctica
complementarias del derecho, todavía vigente, del Dominado. Verso en el año 506 Alarico II
mandó hacer una compilación, que conocemos con el nombre de Breviario de Alarico, de
las leges y los iura permaneces que los visigodos consideraron necesarios en aquel
momento: formaba el derecho romano cristalizado e interpretado por los visigodos. Pero la
obra capital de la monarquía visigoda fue el Liber iudiciorum de Recesvint del 654. Con el

24
Historia del Derecho

Liber los reyes visigodos consolidan su monopolio legislativo y, todo iniciando el desarrollo
autónomo de la tradición romana, la obra marca la ruptura con la tradición textual romana.
El derecho romano en sus fuentes ya no será vigente en el reino visigodo, pero en cambio el
derecho de los reyes visigodos se enmarca dentro la tradición romana, que es objeto de
desarrollo por ellos.

MODULO 2:

“LA CREACIÓN DEL DERECHO EN LOS REINOS PENINSULARES EN LA EDAD MEDIA”:

Lección 1. La creación del derecho a la alta edad mediana

La invasión musulmana de la península Ibérica entre los años 711 y 716 comportó la
desaparición de la organización política visigoda. Con el asentamiento musulmán
desapareció el reino visigodo y la monarquía visigoda, pero no pasó lo mismo con el
ordenamiento jurídico legado por los visigodos. Los musulmanes, que identifican religión y
derecho en un mismo texto, el Corán, permitieron que los cristianos –los cuales, como
ellos, tenían un libro sagrado, la Biblia– mantuvieran su propia religión y que continuaran
también con su propio derecho. El derecho de estos cristianos peninsulares era, como
hemos visto en la lección anterior, el Liber Iudiciorum.

En aquellos momentos, la península estuvo ocupada por beréberes y árabes –que


controlaron la mayor parte del antiguo reino visigodo – y por cristianos, a los cuales
podemos encontrar en tres situaciones diferentes: a) aquellos cristianos que vivían en
dominio musulmán –a Al-Andalus –, llamados mozárabes; b) aquellos que vivían al norte de
la Península, en territorios no controlados por los musulmanes, y c) aquellos otras que
vivían en el este del eje Llobregat-Cardener-sierra de Boumort y que serian incorporados al
Imperio Carolingio bajo el nombre de Marca Hispánica. Todos ellos vivían,
independientemente de la situación política en qué se encontraran, de acuerdo con la
tradición jurídica visigoda heredada en el Liber.

A partir de mediados del siglo IX y en adelante se aceleró la emigración de mozárabes hacia


el norte, hacia territorios cristianos, y despacio a Al-Andalus acabarían viviendo sólo
musulmanes y al norte sólo cristianos.

Al lado de la situación política creada a la península Ibérica con la desaparición del reino
visigodo y la invasión musulmana, durante esta época que calificamos de alta edad media
se abrió paso, a todo occidente, una nueva concepción del derecho que, heredera del bajo
Imperio Romano de Occidente, se alejaba progresivamente. Nos referiremos primero a las
nuevas ideas políticas y jurídicas que se abrieron paso por Europa y después a las
características y la evolución del ordenamiento jurídico peninsular.

1.1. La res publica christiana:


Con la cristianización del Imperio Romano a finales del siglo IV y con la conversión al
catolicismo de los reinos germánicos, se había iniciado el camino hacia la confusión de los
objetivos propios del poder político con los de la Iglesia.

1.1.1. La formación de la res publica christiana

25
Historia del Derecho

El primer paso de esta doctrina política, la cual seria conocida como agustinismo político, lo
dio Agustín de Hipona. Planteaba que el mundo natural, terrenal o temporal había de estar
sometido al mundo sobrenatural, puesto que esta era la única realidad y la única verdad. En
consecuencia, cualquier poder de los hombres procedía, en última instancia, de Dios. Pero
mientras el Imperio Romano subsistía como organización política, la doctrina de Agustín de
Hipona no tuvo efectos prácticos porque el Imperio mantenía unos objetivos específicos
diferenciables de los de la Iglesia. La situación empezó a cambiar cuando el Imperio
Romano adoptó el cristianismo como religión oficial y todavía más cuando, más tarde,
fueron bautizados los reyes germánicos. Entonces, igual como la Iglesia, su función y su
objetivo no era otro que hacer efectiva a la tierra la justicia divina de la Iglesia.
Al final del siglo V, y desaparecido ya el Imperio occidental, el papa Gelasi (pontífex, los
años 492-496) reiteró la doctrina de Agustín de Hipona pero dio el primer paso por
reconocer la supremacía de la Iglesia. Gelasi afirmaba que en el mundo había dos grandes
poderes: el pontífice, que disponía de auctoritas, y los reyes, de potestas, pero decía que la
carga que soportaba el papa era mucho más pesada que la de los reyes porque él debía dar
cuentas a Dios de la actuación de todos los cristianos, incluidos los reyes. No afirmaba la
superioridad de ninguno de los dos poderes –los cuales también eran diferentes por si
mismos, pero explicitaba que no los dos se encontraban en una misma situación ante de
Dios. (Gelasi, VIII carta al Emperador Anastasio (= c. 10 D. 96)

Isidor de Sevilla, del cual hemos hablado cuando explicábamos el Liber en el reino visigodo,
adelantó en esta misma línea de pensamiento. Él se refería al carácter ministerial del rey
visigodo. Por Isidor de Sevilla el poder político –el poder temporal– no existía por si solo y,
entonces, no tenía naturaleza política. Existía un poder temporal, esto era evidente, pero
sólo existía por cumplir los objetivos divinos. El poder político no se auto justificaba sino
que era un instrumento en manos de la Iglesia que debía servir, por la vía del terror, para
apartar los hombres del mal y conducirlos hacia el bien. Pero si bien este poder temporal
de los reyes tenía una finalidad puramente instrumental al servicio de la Iglesia, y si bien los
objetivos del poder temporal y los del espiritual se habían confundido en uno sólo, en
cambio la sumisión de un al otro todavía no era total. En el pensamiento de Isidor de Sevilla
no hay deposición de los reyes visigodos por parte de la Iglesia. Lo que hay es que cuando
los reyes no actuaban correctamente perdían, como hemos visto, su condición de reyes.
Había, en todo caso, auto privación de la función regia, y la Iglesia se reservaba el papel de
constatar en qué momentos y en qué ocasiones el rey no había actuado de acuerdo con la
justicia divina.

Con Carlomagno, que fue coronado emperador del restaurado Imperio Romano de
Occidente la noche de Navidad del año 800, se paró la tendencia hacia una sumisión total
del poder temporal respecto del espiritual, pero, en cambio, se perpetuó y se consolidó
definitivamente la confusión de objetivos. Los objetivos del papa, que era el titular del
poder espiritual, y los del emperador, titular del principal poder temporal, eran los mismos.
Carlomagno asumió como objetivos propios del imperio que él había restaurado, los de la
Iglesia. La fusión llegó a tal punto que el bautizo se convirtió en el vínculo político que unía
todos los súbditos del emperador. El bautizo era la puerta de entrada a una sola y única
comunidad política; o sea, aquello que era un sacramento y, por lo tanto, una señal de
identidad cristiana, ahora adquiría una nueva dimensión y acontecía, al mismo tiempo,
señal de pertenencia política. Toda la cristiandad alta medieval es entendida, cuando ha
desaparecido las diferencias entre poder político y espiritual, como una res publica

26
Historia del Derecho

christiana constituida por todos aquellos que comparten una misma fe. El bautizo era la
forma de entrar, la confirmación era el testigo de la permanencia dentro de aquella res
publica christiana y la excomunión, en consecuencia, implicaba la expulsión de la iglesia y
de la organización política a la vez.

El episodio protagonizado durante el primer tercio de siglo IX por Luís el Pietós, hijo de
Carlomagno, y la Iglesia franca, con Jonás de Orleáns como defensor de Luís el Pietós, es lo
suficiente revelador de hasta qué extremo el pensamiento isidoriano había penetrado entre
los francos; revelador porque el poder temporal había asumido la defensa y los valores de
la Iglesia como propios.

La teoría de esta res publica christiana, formulada en torno al pensamiento del agustinismo
político y que (traspua……….) en el episodio de Luís el Pietós y la Iglesia franca, se podría
sintetizar cómo:
1. Fuera de la Iglesia no existe ninguna organización política. La cabeza de la Iglesia es
Cristo, que es, a la vez, sacerdote y rey.
2. El poder tiene un origen divino
3. El rey ocupa un poder ministerial que implica regir el pueblo con equidad y justicia, pero
más como un rey-juzgado que no como un rey-legislador, como todavía había estado a la
monarquía visigoda.
4. Todos los reyes antiguos son considerados tiranos porque no asumieron la defensa de la
Iglesia tal y como habría correspondido a su función ministerial.
5. Si los reyes son los defensores de la Iglesia, han de asumir las tareas propias de la Iglesia.
No hay otras tareas fuera de estas.

Toda esta teoría política que se muestra en la res publica christiana se llevó a la práctica
primero entre los reyes visigodos y después, a partir de la difusión del pensamiento y la
obra d Isidor de Sevilla, también entre los francos, y llegó a la suya máxima expresión con
Carlomagno.

1.1.2. La situación a los reinos peninsulares


La situación peninsular y la percepción que se tenía del Imperio desde los reinos hispánicos
eran sensiblemente diferentes. Los nuevos monarcas de los nuevos reinos que nacían con
(el avance…….) de la reconquista, se consideraban, todos, herederos de los reyes visigodos
y, como tales y en consecuencia, exentos del Imperio. Ciertamente, con Leovigildo se había
producido la ruptura definitiva de los visigodos con el Imperio Romano, por lo cual, el
nuevo imperio, restaurado por Carlomagno, no los afectaba –Salvo de Cataluña en un
primer momento, que formó parte de la Marca Hispánica dentro del Imperio de
Carlomagno porque ellos ya habían obtenido la exemptio ab imperio. Por otro lado, los
reyes visigodos, de los cuales se sentían herederos los reyes peninsulares medievales que
en este terreno actuaban de igual manera, habían mandado siempre sobre la Iglesia
visigoda y, además, habían recibido un poder temporal directamente de Dios, no con la
mediación del papa. Como afirmaría Alfonso X el sabio, rey de Castilla, los reyes
peninsulares eran (viciarios………) de Dios cada uno en su reino. Si bien a partir del
pontificado de Gregorio VII el papa ejerció un control más estrecho sobre todas las iglesias
“nacionales”, incluidas las de los reinos peninsulares, de forma que separaba más
claramente el temporal del espiritual, esto no afectó la vinculación directa de estos reyes
con Dios y no con el papa.

27
Historia del Derecho

Desde la realidad peninsular, el bautizo era la puerta de entrada a la res pública christiana,
pero con esto no se accedía al Imperio. Todos estos reinos hispánicos eran comunidades
políticas desarrolladas dentro de la Iglesia pero al margen del Imperio. Todo esto no quiere
decir que el pensamiento político expresado hasta ahora no fuera tenido en cuenta aquí. El
carácter ministerial de los reyes hispánicos que habían de instaurar en su reino la justicia
cristiana, junto con su (afeblimento…….) en el contexto de la sociedad feudal y, todavía más,
en una situación de (feblesa….) por la ocupación musulmana, al fin y al cabo condujo al
hecho que, tampoco a la península, se pudiera hablar de creación del derecho sino sólo de
descubrimiento y restauración del antiguo y buen derecho, y esto tanto desde un punto de
vista teórico como también práctico.
1.1.3. El enfrentamiento entre papa y emperador
La construcción ideológica de la res pública christiana acogía, en el terreno real y pese a su
discurso, posibilidades de enfrentamientos por la supremacía en última instancia entre los
titulares de los diferentes poderes temporales y el titular del poder espiritual.
El enfrentamiento estalló con virulencia a la segunda mitad del siglo XI entre el emperador
Enrique IV y el Papa Gregorio VII en la denominada lucha de las investiduras.

Gregorio VII se movía en la línea de pensamiento iniciada por Gelasi, cuando este papa
planteó las dos espadas que regían el mundo, la del poder temporal investido de potestas, y
la del poder espiritual, con auctoritas. Pero ahora Gregorio VII había introducido una
importante modificación en este planteamiento. Afirmaba que, ciertamente cualquier
poder tenía origen divino, pero que Dios había depositado los dos poderes, el temporal y el
espiritual, en manos del papa, el cual se había reservado el espiritual y había concedido el
temporal a los titulares –emperador y reyes respectivos. La consecuencia lógica de este
planteamiento era que si el papa había cedido el poder temporal a reyes y emperador,
también era él lo que los podía retirar si los titulares no regían rectamente. El papa era el
vicario supremo de Dios en la tierra, y todos los otros poderes, meros instrumentos del
gobierno de Dios, sólo eran legítimos si habían sido instituidos o aprobados por el papa,
que era el representante de Dios más alto a la tierra.

En este clima de confrontación extrema encontramos los dos planteamientos límites entre
los cuales se pueden ver, aun así, posiciones más matizadas. De un lado, habría la doctrina
de la teocracia pontificia, que postula la sumisión del emperador al papa, y del otro, la
doctrina del cesaropapismo, que postula la sumisión del papa al emperador, tal y como
había llevado a la práctica Justiniano en Oriente.

Estas dos tendencias expresaban el enfrentamiento que había por dilucidar, más en un
plano teórico y conceptual que no tanto práctico, qué de los dos poderes era el juez
supremo de aquella res publica christiana, quien, en definitiva, podía juzgar todo el mundo
sin ser juzgado por nadie, tal y como afirmaría Gregorio VII en su Dictatus Papae.

La dicotomía teórica e ideológica que hemos planteado para estos momentos no se resolvió
a favor de ninguno de los dos pretendientes. De hecho, todo este arsenal teórico servía
para justificar y para legitimar, en casos concretos y puntuales, las posiciones de cada parte.
Los conflictos se resolvían no por la vía de la controversia ideológica, sino en virtud del
equilibrio fáctico de fuerzas en cada caso. Cómo hemos visto, se adoptaron soluciones
teóricas extremas en cada parte que no consiguieron traducirse a la práctica política. Para la

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Historia del Derecho

resta de humanos, seguía viva aquella construcción ideológica según la cual el derecho era
aquella voluntad divina que hacía falta identificar en las cosas y en las situaciones vividas de
cada día.

1.2. El concepto altomedieval de derecho


Durante la alta edad mediana se abrió paso una nueva concepción del derecho que, nacida
en tiempo del Imperio Romano, se alejaba progresivamente y acabó por diferenciarse
considerablemente.

1.2.1. El concepto de derecho


Contrariamente a la tradición romana en qué la justicia consistía en la voluntad perpetua y
constante de dar a cada cual su derecho, en la alta edad media se identificó justicia y
derecho. La justicia, ahora, se identifica con la voluntad divina, por la cual se atribuye a
cada una de las personas su derecho; pero son estas personas las que identifican su
derecho cuando consideran como propio aquello que los conviene o que los es útil. Es la
divinidad la que permito a los hombres, según su condición, pedir, tener y usar las cosas
que los carecen.

Esta concepción, originaria del pensamiento cristiano, iba más allá de la concepción
visigoda. Si el monarca visigodo había de actuar la justicia cristiana por medio de la ley que
él mismo creaba, con el apoyo de la Iglesia, en la alta edad mediana, en cambio, aquel
derecho divino se encuentra inmerso en las mismas cosas por voluntad divina, sin
mediación de nadie. Los hombres de la alta edad media –incluyendo - el rey no creando el
derecho, sino que sólo se limitan a descubrir el derecho que forma parte del orden divino
de la creación. Es así como el derecho divino se identifica con el derecho propio y particular
de cada uno de los miembros de la sociedad alta medieval.

Según esta concepción, no existía, por lo tanto, un derecho objetivo y un derecho


subjetivo. No había una norma general y abstracta de la cual se pudiera deducir el derecho
que era aplicable a una situación particular. Aquella identificación del derecho, realizada
por todos y cada uno de los miembros de una sociedad en su conciencia, no se hacía en
abstracto, sino siempre a partir de situaciones concretas. Cuando en una situación
determinada, cada cual defiende su derecho, o sea aquello a qué se cree que tiene
derecho, al mismo tiempo está actuando y defendiendo el ordenamiento divino. Esto no
había de inducir a reclamar arbitrariedades, puesto que conviene no olvidar que la
situación concreta en la cual se encuentra cada individuo dependía del lugar en qué Dios lo
había colocado dentro del orden cósmico divino. (DE IUSTITITA, 3.1. )

El derecho, en definitiva, se consideraba algo connatural a las mismas cosas; como que las
cosas y los hombres formaban parte del ordenamiento divino de la creación, el derecho era
las relaciones que establecían los hombres, y estaba intrínseco, esperando ser descubierto
e identificado por los hombres, en estas relaciones.

1.2.2. Las características del derecho alto medieval


De la concepción alta medieval de derecho que acabamos de ver, se derivan unas
características que, pese a ser analizadas separadamente, forman un todo unitario.
(Iglesia, La creación del derecho... Y, pág. 285-286. )

29
Historia del Derecho

La antigüedad del derecho es esencial en la alta edad media, puesto que no puede existir
un derecho nuevo porque el derecho se identifica con el orden divino de la creación. Es,
además, una antigüedad que no se puede computar con criterios cuantitativos
cronológicos, puesto que este derecho antiguo deriva, en última instancia, del momento de
la creación. Pero como que es esencial, no es el único requisito que debe cumplir, puesto
que, al costado de estas conductas normadas, los hombres han cometido abusos, malos
usos y conductas que, siendo antiguas, no se adecuan a la voluntad divina sino que la
violan. Por eso es por lo que todo el derecho es necesariamente antiguo, pero no todas las
conductas antiguas son derecho.

La segunda característica del derecho alto medieval es la bondad. El derecho es bueno


porque forma parte del derecho divino, del orden de la creación. Es así y no puede ser de
otra manera, porque no hay separación entre un derecho humano –susceptible de no ser
bueno- y un derecho divino. Todo el derecho, por ser derecho, debe ser de inspiración
divina, y por lo tanto no hay la posibilidad que no sea bueno. Si una conducta no es buena,
entonces no es derecho, sino abusos o malos usos que momentáneamente ocultan el
verdadero buen derecho. Y aquella conducta buena que parece nueva, reciente, no lo es
porque el derecho sólo puede ser antiguo, tal y como hemos dicho. Puede acontecer, pero,
que, por motivos diversos, una antigua conducta hubiera sido olvidada y escondida y ahora
un golpe apartados los abusos, resurgiera de nuevo desde su antigüedad; se trataría, por lo
tanto, de la recuperación de una antigua costumbre olvidado, no de una nueva conducta.

Si el derecho alto medieval es antiguo porque viene desde la creación y es bueno porque es
divino, entonces, por estos dos motivos, el derecho alto medieval no está ni escrito –
porque proviene de la creación- ni establecido –porque no es hecho por el hombre sino
dispuesto por Dios. Pero si el derecho alto medieval es un derecho que originariamente no
está escrito ni establecido, sino que es connatural e inherente a las mismas cosas y a la vida
en sí misma, esto no obstante los hombres pueden llegar a plasmarlo por escrito. La
sociedad alta medieval ha recibido textos, como el Liber, que recogen derecho antiguo y en
la redacción del cual se consideraba que habían intervenido los santos padres. El prestigio
del Liber, la intervención de los concilios de Toledo y su sacralización durante la alta edad
mediana, facilitaron que encajara en los parámetros que estamos exponiendo. Pero por
otro lado de esto, los hombres altomedievales no dejaron de manifestar de forma escrita
los actos jurídicos que llevaban a cabo, y que acontecen un testigo del derecho vivido. Y,
todavía, aquellos hombres interesados en el derecho, pueden redactar el derecho vivido a
la sociedad alta medieval y que, por el hecho de ser derecho, es un derecho divino.

Según la mentalidad altamedieval, el derecho antiguo deroga el derecho nuevo. Esta


afirmación, naturalmente, se ha de entender en su contexto. De hecho, no es que el
“derecho” antiguo derogue el “derecho” nuevo, sino que el antiguo derecho –recordamos
que el derecho sólo puede ser antiguo- deroga un mal uso o un abuso injustificadamente
cualificado de derecho. Aquello calificado de derecho nuevo de hecho no es derecho,
porque no existe derecho nuevo, sino simplemente ocultación del auténtico derecho, que
es antiguo. Por eso es por lo que se puede afirmar que la tarea de los reyes es defender la
Iglesia, dentro de la cual defensa se incluye la defensa del antiguo y buen derecho.
(DONACION DE LA VISCONDESA ALMODIS EN 1154)

30
Historia del Derecho

En definitiva, en la alta edad media no hay renovación del derecho, sino simplemente
renovación del buen y antiguo derecho.

Quiere decir todo esto que en la alta edad media no se produjo ninguna conducta
objetivamente nueva? Que todas las nuevas conductos fueron, efectivamente, abusos y
malos usos? Conviene que sepáis discernir exactamente y con claridad aquello que fue un
discurso ideológico por parte de los sectores hegemónicos y que fue asumido por toda la
sociedad, de lo otro que debería suceder realmente. O, si queréis, diferenciar la ficción
jurídica de la realidad. Cualquier discurso, y mucho más el del poder, debe ser interpretado
y criticado por tal de comprender qué pasó realmente. Con respecto al nuestro discurso,
cualquier innovación, por lo tanto, debía pasar, en todo caso, como una restauración del
antiguo y buen derecho.

1.3. El ordenamiento jurídico alto medieval en la península Ibérica

Hemos visto hasta ahora el contexto ideológico y político en qué se desarrollaba el


ordenamiento jurídico en el Occidente alto medieval, y hemos visto también el concepto y
las características del derecho en este periodo. Ahora enfocaremos nuestra exposición en
aquello que sucedió a la península Ibérica durante este periodo.

1.3.1. Algunas precisiones conceptuales

Ya Gayo, el jurista romano del siglo II, autor de las Instituciones, afirmaba que todos los
hombres se regían en parte por su derecho propio y en parte por un derecho común a
todos los hombres. El derecho propio era el que cada pueblo establecía en él mismo –entre
los romanos era el ius civile-, mientras que el que era establecido por la razón natural –y
que entre los romanos era cualificado como ius gentium-, servía para todos los hombres.
Este esquema conceptual de Gayo sirve para introducir los conceptos que nos servirán para
comprender la realidad altamedieval.

El primer binomio que nos interesa es, pues, el formato por los conceptos derecho común y
derecho propio, el cual se establece en el origen del derecho.

Hoy, pero, cuando nos movemos en parámetros de Estado nacional, no podríamos hablar
del mismo modo , sino que lo haríamos contraponiendo un derecho común usado por
todos los miembros de la comunidad política y para todas las cuestiones, y unos derechos
especiales que no son usados por todos los miembros de la comunidad política ni para
todas las cuestiones. El derecho común procede del Estado y es exclusivo de un Estado, no
tendido en común al de otras comunidades estatales. Pero el binomio derecho común
frente al derecho propio sí que nos sirve para comprender la realidad medieval.

Conviene darse cuenta, no obstante, de la relatividad de estos dos conceptos. Si bien el


ordenamiento jurídico de un pueblo está integrado por un derecho común y por un
derecho propio como categorías abstractas, el derecho, en concreto, que ocupe el espacio
de derecho común y el que ocupe el espacio de derecho propio, podrá variar en el tiempo.
El Liber Iudiciorum, por ejemplo, fue el derecho común de los cristianos peninsulares de la
alta edad media, junto al que surgieron unos derechos propios de cada centro de
convivencia. En cambio, a partir del siglo XIII, el conglomerado formado por el derecho

31
Historia del Derecho

romano justinianeo, por el derecho canónico y por el derecho feudal fue el derecho común
de todo occidente, junto al que había el conjunto heterogéneo de derechos propios de cada
reino.

Desde otra perspectiva, el derecho puede ser aplicado a determinadas categorías de


personas o a ciertos tipos de relaciones. Puede ser, pues, general o bien particular o
especial Un derecho tiene un carácter general cuando se aplica sobre todos los miembros
de una comunidad política, mientras que, en contraposición, es particular cuando se aplica
sólo sobre algunas personas de aquella comunidad política o, especial, cuando se usa sólo
para cierto tipo de relaciones. Estos nuevos conceptos, el de general y el de particular y
especial, no nos informan del origen del derecho, sino que fijan la atención en los
destinatarios. Por lo tanto, no prejuzguen si un derecho general o particular es un derecho
común o un derecho propio. Todas las combinaciones son históricamente posibles. Pero,
igual como con el derecho común y el derecho propio, se puede relativizar los nuevos
conceptos. Si, por ejemplo, en plena edad media, fijamos la atención a escala municipal, el
derecho municipal es, para los habitantes de la villa o ciudad, un derecho general porque es
aplicable a la generalidad de los miembros de aquella comunidad vecinal; el mismo
derecho municipal, a escala de un reino, acontece un derecho particular de un municipio y,
pues, no un derecho general. En la alta edad media, el Liber era el derecho común de los
cristianos peninsulares y era, también, un derecho general para todos estos cristianos
peninsulares. No había, en este periodo, un derecho propio general.

Finalmente nos referiremos al binomio de completo y de incompleto, y lo haremos según


la capacidad de un derecho de dar respuesta a todos los posibles conflictos de intereses
que se puedan plantear en una sociedad determinada. Estos dos conceptos no prejuzgan ni
al origen de un derecho –común o propio- ni tampoco los destinatarios –general o
particular. En la alta edad media, como veremos acto seguido, el Liber actuó como un
ordenamiento jurídico completo –que si bien no recogía todos los supuestos que pudieran
ser suscitados, sí que arbitraba un mecanismo para resolverlos todos, como era el recurso
al rey. A su lado había diferentes derechos incompletos, que no pretendían dar respuesta a
todo, sino que sólo enmendaban, corregían o perfeccionaban el derecho del Liber.

Todavía hay otros dos conceptos de menor importancia, pero que conviene constatar.
Frente a un ordenamiento jurídico general como el Liber en la alta edad media, los
derechos particulares e incompletos que se apartan por razones prácticas pueden ser
también cualificados de derechos singulares. Otras veces, y por resaltar las peculiares
relaciones establecidas entre el ordenamiento jurídico general y completo y el
ordenamiento jurídico particular e incompleto, se puede utilizar, para matizar el derecho
incompleto, el concepto de derechos especiales.

En definitiva, el ordenamiento jurídico altomedieval en la península Ibérica estaba formado


por el Liber, como derecho común de los cristianos peninsulares, que era, además, un
derecho general y completo; el Liber convivía con un derecho propio de municipios y
señoríos, que es un derecho particular e incompleto. El Liber y los derechos municipales y
señoriales configuran el ordenamiento jurídico de los naturales de los diferentes reyes
hispánicos.

32
Historia del Derecho

Nos hemos referido, y lo haremos más todavía a partir de ahora, a derecho municipal y a
derecho señorial. Por otro lado de las precisiones que seguirán, ahora conviene recordar
que el municipio –utilizando terminología moderna- y el señorío, eran los dos tipos
estándar de centros de convivencia que eran posibles en la edad media. Cuando nos
referimos al señorío, aludimos a aquellas aldeas o villas que estaban bajo la jurisdicción de
un señor feudal –laico o eclesiástico, ahora es indiferente- y, pues, que no tenían
posibilidades de desarrollo jurídico, institucional o político autónomo dentro el marco de
una entidad política superior como era el reino, sino que dependían de un superior
inmediato que era el señor jurisdiccional y no el rey. Y cuando aludimos a municipios, lo
hacemos pensando en las aldeas, villas o ciudades que no dependían de ningún señor
feudal, sino directamente del rey y que, actuando como señoríos colectivos, disfrutaban de
una cierta capacidad que les permitía organizarse autónomamente dentro del ámbito del
reino.

El derecho, sobre todo de carácter consuetudinario, que se generaba en el señorío,


incluidos los malos usos o abusos que perpetraban los poderosos, formaba el que hemos
calificado genéricamente de derecho señorial, mientras que el también genérico derecho
municipal sería el conjunto de usos, costumbres y normas emanadas desde el mismo
municipio, como veremos más adelante.

Este es el esquema común aplicable a todos reinos, que hace innecesario referirse a cada
uno y enumerar los diferentes, pero en el fondo muy parecido, textos de derecho señorial y
de derecho municipal. Al no existir un derecho general de cada reino, ni tampoco un
derecho regio –sea del rey o sea del reino-, podemos ahorrarnos una división del derecho
altomedieval por reinos que seria artificial y sin contenido. La situación empezará a cambiar
con la recepción del ius commune y, sobre todo, con la formación de un derecho regio
diferente y particular para cada reino; pero esto sucedió en la baja edad media y será
objeto de estudio en otra lección.

1.3.2. El derecho común hispánico. La pervivencia del Liber en la alta edad media

Desaparecida la monarquía visigoda, la herencia jurídica que recibieron los cristianos


peninsulares en la alta edad media fue el Liber.

El derecho contenido en el Liber pervivió a la desaparición del reino visigodo y seria, en lo


sucesivo, la ley por antonomasia de aquellos cristianos peninsulares; sería, ademas, la única
ley.

Este Liber no se mantuvo inmutable a lo largo de los años. Si bien el Liber era un derecho
creado por el hombre –por el rey visigodo-, durante la alta edad media sufrió un lento
proceso de sacralización explicable por la religiosidad de la sociedad de aquel momento,
porque el poder del rey visigodo estaba investido de un carácter ministerial –estaba al
servicio del ideal de justicia cristiana- y porque la Iglesia, por la vía de los concilios de
Toledo, había participado, de la manera que hemos visto en la lección anterior, en la
realización del Liber. Esta sacralización del Liber hizo que fuera invocado constantemente
cuando hacía falta reforzar algunas conductas. Además de concentrarse en el Liber la
herencia jurídica visigoda y de su carácter sacro, el Liber era, por otro lado de la ley
canónica, la única ley que había para los cristianos en un momento que no existía creación

33
Historia del Derecho

del derecho. (CARTA DE PRIVILEGIO CONCEDIDA POR EL CONDE BORREL EN CARDONA (23-
IV-986)

El Liber era, como hemos dicho, la ley por antonomasia. Pero lo era no porque hubiera
ningún poder político o ninguna estructura institucional o administrativa que lo impusiera –
las cuales casi habían desaparecido con el fin de la monarquía visigoda –, sino que lo era
porque el derecho del Liber era un derecho vivido, que estaba omnipresente en la vida de
la sociedad alta medieval. Los hombres de aquella sociedad mostraban unas conductas
jurídicas determinadas no porque el Liber como texto las regulara de aquella manera, sino
porque era la manera como siempre habían actuado. Esto no excluye, que hubiera un
núcleo reducido de personas sobre quienes recaía la responsabilidad de controlar el Liber.
(DOCUMENTO DE LA CATEDRAL DE OVIEDO, 1075)

Aun cuando debería haber una tradición textual del Liber, la ley visigoda era invocada de
manera imprecisa e indefinida: “la ley dice...”, “la ley manda...”, “la ley dispone...”; esto era
así debido a La extrema pobreza intelectual de la época, sin jueces letrados capaces da
entender y de leer el texto, y porque, todo y ser la ley por antonomasia, nadie obligaba a
cumplir la ley escrita. Esta circunstancia permitió atribuir a la ley –al Liber– preceptos que
originariamente no le pertenecían y hacer decir a la ley cosas que realmente no decía. Y es
que ni entre los mozárabes ni entre los otras cristianos del norte no había un poder político
ni una administración judicial capaz de controlar el contenido del Liber y la aplicación de la
ley, tal y como lo habían intentado hacer los últimos reyes visigodos. Ciertamente, el poder
del rey visigodo era la última barrera que contendía los abusos de los poderosos, y una vez
desaparecida, la voluntad y los abusos de la nobleza señorial se pudo desarrollar
libremente.
Pero, el Liber, todo y ser la ley alrededor de la cual giraba la mayor parte de la vida de la
gente, no fue el único derecho con el cual vivieron los cristianos peninsulares. Al lado de
estas nuevas prácticas impuestas por los poderosos que implicarán, también, nuevas pautas
de conducta, la desaparición de la estructura político institucional visigoda provocó que la
gente buscara soluciones en otros ámbitos fuera de la protección de un rey y de una
organización que ya no existía. La familia y la comunidad vecinal fueron los centros de
convivencia en qué encontró acogida la gente y en los cuales se fijaron nuevos medios por
garantizar la seguridad jurídica que permitiera de seguir viviendo en el derecho.

Las aldeas, y más tarde las villas y ciudades, asumieron algunas de los trabajos y
competencias del antiguo poder político visigodo. La desaparición De antiguas
solidaridades hizo que se intensificaran los vínculos de unión entre la gente de una aldea y
que la cohesión social fuera más sólida, con lo cual fueron generados nuevos derechos y
obligaciones recíprocos.

A partir del año 1000, aproximadamente, y coincidiendo con el desvelo cultural que se vive
en Occidente, aumentó el número de citaciones y de reproducciones exactas de leyes del
Liber; esto demuestra, al fin, que se usaba el Liber con más precisión. No se trataba, de
recurrir al Liber, sino de recurrir más al texto del Liber. Los jueces lo aplicaban según la ley y
algunas escrituras eran redactadas conforme al texto literal de la ley. Pero al mismo tiempo
se evidenció que al lado del Liber surgía un nuevo derecho por dar respuestas a las
necesidades de aquella sociedad y superar, por lo tanto, un Liber cristalizado que ofrecía
numerosas lagunas que hacía falta llenar. El derecho heredado de los visigodos, arraigado

34
Historia del Derecho

en las conductas diarias de la gente, se había enriquecido y se había modificado, y este


derecho vivido, este derecho de la práctica, no era idéntico al texto cristalizado del Liber.

Junto al Liber, por lo tanto, había surgido un nuevo derecho a partir de la herencia visigoda;
era un derecho que se desarrollaba en un contexto marcado, sobre todo, por la reconquista
y la repoblación de territorios ocupados por los musulmanes, y caracterizado, también, por
una sociedad plenamente feudalizada en la que no había reyes capaces de crear derecho.
Este nuevo derecho que surgía en los diferentes centros de convivencia por completar y
enriquecer el Liber era, en consecuencia, un derecho totalmente particularizado. Era un
derecho propio y exclusivo de cada centro de convivencia, si bien presentaba una línea
común de desarrollo debida al hecho que se resolvían, a partir de una misma herencia
jurídica, problemas similares, y al hecho que las soluciones adoptadas en un lugar podían
inspirar las de otro. La insuficiencia del Liber y la aparición de un derecho nuevo, en este
caso ya bajo la luz del derecho de la recepción, quedó bien patente en la redacción escrita
de los Usatges de Barcelona posiblemente al final del siglo XII, en el reinado de Alfonso Y de
Cataluña.
(USATGE 3, USATGE 81)

El autor anónimo de los Usatges explicitaba que el Liber –las leyes godas– había envejecido
y que algunos hechos, como el homenaje feudal, no estaban previstos en la ley porque no
existían cuando fue hecha y, pues, que debían ser resueltos al margen del Liber. El autor de
los Usatges, además, atribuía al conde de Barcelona la potestad de establecer derecho,
circunstancia nueva y extraordinaria por la época, pero lo hacía, como era propio de la
época, revistiéndolo de antigüedad.

Este derecho nuevo –los Usatges sólo mencionan, junto al Liber, los mismos usatges, pero
había, también, el derecho municipal y el derecho señorial– acontecía un derecho singular
respecto del ordinario que era el Liber y sería aplicado, el singular, preferentemente. En
segundo lugar, se recurriría al Liber y, en última instancia, bebiendo de la tradición visigoda,
se recurriría al Príncipe, o sea, al conde de Barcelona.

1.3.3. Los derechos particulares e incompletos: derecho municipal y derecho señorial

El origen de los derechos particulares –municipal y señorial- se debe comprender en su


contexto histórico, que en la Península consistía en la expansión del feudalismo –general a
todo Occidente en este mismo periodo- y en las particulares circunstancias creadas por la
invasión musulmana del 711 y el posterior proceso de reconquista y repoblación.

1) Reconquista y repoblación

No entraremos ahora a describir los contornos sociales y económicos de la sociedad feudal


o señorial, pero nos contentaremos con recordar que la sociedad feudal se caracteriza por
una extraordinaria atomización del poder político y por la existencia de unos vínculos de
dependencia personal entre vasallos y señores. Aquella tendencia que ya se había
observado al final del Dominado –calificada de colonatge– y también al final de la
monarquía visigoda –cuando las fuerzas centrífugas amenazaban el poder regio–, tomó
más vigor con la desaparición de la monarquía visigoda el 711 y con la influencia de las
nuevas prácticas sociales y económicas que venían del reino de Francia. En un principio,

35
Historia del Derecho

una inmunidad, o bien un feudo, era un bien público concedido a un oficial del poder
público a cambio de servicios públicos.

Era, por lo tanto, una manera descentralizada de administrar el territorio. Cuando el rey
conservaba poder efectivo y controlaba las concesiones y sus renovaciones, no había
ningún problema, pero el sistema estaba llamado a hacer triunfar las fuerzas centrífugas, o
sea, la posición de los destinatarios de las concesiones, con menoscabo del poder central
del otorgado. Los reyes concedían estas inmunidades a miembros de la nobleza laica o
eclesiástica, las cuales, por el hecho que se transferían hereditariamente y debilitaban el
poder regio, acababan configurando zonas prácticamente inmunes a la influencia del
monarca y que escapaban de su control. Cuando las inmunidades se generalizaron, el poder
central de los reyes aconteció precario –y más todavía en el contexto peninsular–, mientras
que, paralelamente, había crecido el poder y la incidencia de la nobleza feudal. El sistema
se reproducía verticalmente, de forma que el señor perdía el control del vasallo y se
doblaba la atomización. Tras varias sotsinfeudacions entre nobles de diferente rango, al
final de la pirámide estaban los campesinos que podían explotar una parcela o tenencia a
cambio del pago de un censo y de hacer ciertos trabajos en la explotación del señor.

En el plan histórico peninsular, los primeros tiempos del que ha sido mayoritariamente
cualificado por la historiografía de reconquista, no era nada más que el avance de los
originarios núcleos de resistencia del norte cabe al sur, pero no por un ideal de cruzada ni
con motivaciones religiosas, sino más bien por incrementar las propiedades individuales y
nobiliarias, por consolidar y expansionar los nacientes reinos del norte y, en definitiva, por
escapar de la opresión señorial.

Durante la alta edad media y hasta mediados del S. XII, aprox., la reconquista se extiende
por el Valle del Duero, y por la parte alta del Ebre. Ambas zonas fueron conquistadas sin
demasiados problemas, pero, en cambio, la repoblación fue más dificultosa. De un lado, la
peligrosidad y la inestabilidad de una zona fronteriza con el poder musulmán hizo que
hiciera falta ofrecer condiciones atractivas y ventajosas para los nuevos pobladores. De
otro, la repoblación de zonas poco habitadas movilizó hombres libres e instauró la pequeña
propiedad. A partir de mediados del siglo XII los conquistadores encontraran territorios más
poblados, con núcleos urbanos que se sometieron al nuevo poder cristiano por la vía de
capitulaciones que permitían el mantenimiento de la población musulmana.

En cualquier caso, el derecho del Liber transmitió un principio de derecho romano vulgar
que atribuía al rey la propiedad de las tierras abandonadas. De esta manera, los monarcas
quedaban propietarios de grandes extensiones baldías que hacía falta repoblar.

2) Autonomía municipal

Durante el periodo altomedieval la repoblación tuvo un carácter sobre todo oficial.


Surgieron nuevos centros de convivencia que o bien podían caer sometidos a los poderes
señoriales o bien se podían configurar como centros autónomos que podían disfrutar de
una inmunidad parecida a la que disfrutaban los señoríos, laicos o eclesiásticos.

36
Historia del Derecho

De esta manera introducimos el criterio instrumental de autonomía, que es el que nos


servirá para diferenciar conceptualmente los dos centros de convivencia posibles en estos
momentos: municipios –en terminología moderna– y señoríos.

Durante la edad media municipios y señores, fueran estos laicos o eclesiásticos, eran dos
poderes autónomos limitados por el rey, bien fuera porque el origen de sus poderes se
encontrara en el rey, bien fuera porque el rey limitaba su actuación. Si bien las
jurisdicciones señoriales y municipales originariamente habían sido cedidas por los reyes a
municipios y señoríos, con el tiempo se consolidó su posición y pusieron un límite a la
actuación del rey. Por lo tanto, durante la edad media la gente vivía en lugares, villas y
ciudades sometidas a un señor feudal o en lugares, villas y ciudades autónomas no
sometidas a ningún señor feudal.

En cada uno de estos centros de convivencia se generó un derecho propio y exclusivo de


aquel lugar que calificaremos de derecho señorial o de derecho municipal respectivamente.
En esencia, el derecho señorial estaba formado por las relaciones que se habían establecido
entre el rey y el señor feudal y también por las relaciones entre señores. Paralelamente, el
derecho municipal regulaba las relaciones entre los vecinos y también las relaciones de los
vecinos con el rey (e incluso las relaciones entre vecinos de municipios diferentes). Así,
pues, podemos afirmar que el ordenamiento jurídico de cada municipio y de cada señorío
estaba configurado por un derecho general y completo –que era el del Liber – y por un
derecho particular e incompleto –que era el derecho propio de cada municipio o señorío –
que ponía al día y que se apoyaba en la anterior.

3) Origen y formación del derecho municipal y del derecho señorial

Estos derechos están formados por costumbres –que son conductas observadas en una
sociedad, sin que sea posible conocer, con precisión, el origen – y por fueros, que son
disposiciones establecidas y que pretenden de promover una nueva conducta. Los malos
usos y los abusos tienen su origen en antiguas imposiciones arbitrarias del rey o del señor, y
se presentan en forma de costumbres, aunque no todas las costumbres son la
manifestación de malos usos o abusos. Por corregir esta situación, los reyes y los mismos
señores podían conceder cartas de privilegio en las cuales, por la vía de fueros, se
extirpaban los malos usos y se recuperaba el antiguo y buen derecho. Estas cartas de
privilegio –las más antiguas son del siglo XII– son el texto por medio del que el rey o el
señor exime los vecinos de las malas costumbres; por lo tanto, recogen el derecho
privilegiado y testimonian al mismo tiempo, la formación de un régimen especial diferente
del régimen general establecido al Liber.

4) Las primeras redacciones escritas de derecho municipal y señorial

Durante el periodo que analizamos, había, como se ha dicho, una multitud de derechos
particulares. Cada centro de convivencia tenía su propio ordenamiento jurídico, aunque,
desde un punto de vista material, su derecho podía coincidir con el del ordenamiento
jurídico de otro centro de convivencia.

A partir del siglo XII se observa un desarrollo importante de estos derechos propios –sobre
todo en el ámbito municipal –, que toman como punto de referencia el contenido de las

37
Historia del Derecho

cartas de privilegios y la amplían con nuevas buenas costumbres, con acuerdos del Consejo
local, con decisiones de los jueces o de los prohombres del lugar y, a veces, con la
intervención de juristas que refundieron y redactar todo aquel material. Estos textos
recibieron el nombre de Libros de fuero o Libro de costumbres. En los municipios, y a
diferencia de los centros de convivencia señoriales, se tendió a convertir aquel derecho
propio, particular e incompleto, en un derecho que fuera capaz de resolver la mayor parte
de situaciones jurídicas en qué se encontraran todos los vecinos del lugar, o sea, se tendía
hacia formar un derecho municipal general –desde la óptica municipal – y completo.

Esta tendencia, llevada al extremo, implicaba que el ordenamiento jurídico del lugar estaría
formato exclusivamente por su derecho propio, que permitiría prescindir de cualquier
derecho común. Por esto hacía falta que entrara en crisis el antiguo derecho común de los
cristianos peninsulares alto medievales –el Liber –, fenómeno que acontecería hacia el siglo
XII, cuando el Liber se mostraba incapaz de resolver los problemas de aquella nueva
sociedad. De otro lado, la recepción del ius commune, tal y como veréis en la próxima
lección, facilitaría la conversión del derecho municipal en un derecho completo que aporta
materiales jurídicos nuevos, eficaces y adaptados a la realidad social y económica de la baja
edad media. Pero precisamente esta extrema idoneidad del ius commune en aquel
momento histórico hizo que resultara más fácil de aplicarlo directamente que no adaptarlo
dentro de los moldes municipales. Por esta razón los Libros de fuero o los Libros de
costumbres no acontecieron, salvo en algún caso excepcional, un derecho general y
completo por sus respectivos municipios. En cambio, de manera general, sí que relegaron el
antiguo derecho del Liber a un lugar secundario y recorrieron, en los respectivos órdenes
de prelación, al propio derecho municipal en primer lugar.

1.3.4. La actividad regia en la alta edad media

Tal y como hemos ido señalando, el Liber fue el único derecho general de los diferentes
reinos durante la alta edad media. La sociedad alta medieval estaba caracterizada por el
particularismo, por la fragmentación y por la atomización en todos los ámbitos de la vida.
Esto se corresponde con una mentalidad que identificaba el derecho vivido con el derecho
divino por la vía del descubrimiento y la identificación del derecho por todos y cada uno de
los miembros de la sociedad en todas las situaciones concretas y particulares. En este
contexto, ni era posible pensar en leyes dadas por el rey a todos los efectos para todos sus
sometidos, ni era posible, atendida la (feblesa) de los monarcas alto medievales, desde un
punto de vista histórico o fáctico.

Sólo a partir del final del siglo XII y durante el siglo XIII, cuando se extienden las nuevas
ideas del derecho de la recepción –el derecho romano justinianeo y el derecho canónico
elaborados por los juristas boloñeses -, será posible devolver la creación del derecho a los
hombres, según la tradición romana, y establecer un derecho general para todos los
habitantes de un reino.

1.3.5. Las relaciones entre el derecho general y los derechos particulares

Recopilando lo que hemos dicho hasta ahora, podemos afirmar que en la alta edad media
junto al Liber surgió un nuevo derecho para resolver los nuevos problemas que el Liber no
resolvía y para adaptar el Liber a las nuevas situaciones; era un nuevo derecho que, de esta

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Historia del Derecho

manera, se apartaba del Liber y se configuraba como un derecho especial que se aplicaría
preferentemente. Después de aplicar este derecho especial se recurriría al derecho general
y completo del Liber. Esta es la herencia que la alta edad media, con características
parecidas a todos los reinos peninsulares, dejó en la baja edad media, la cual sería ajustada,
a partir de este momento, de manera diferente a cada reino según sus características
políticas y jurídicas.

El Liber, una vez desaparecida la monarquía visigoda, se convirtió pronto en un texto


cristalizado, el cual, se había traducido en las conductas diarias de los cristianos
peninsulares altomedievales.

Paradójicamente, se hacía innecesario el recurso al texto escrito del Liber en la medida que
el derecho que contenía se identificaba con el derecho vivido y que, como tal, se había
convertido en costumbre. Estas costumbres son las que, a partir de cierto momento, son
redactados como nuevos y son incorporados a las cartas de privilegios y en los Libros de
fuero y Libros de costumbres. Además, a partir del final del siglo XII también resultó
innecesario recurrir al Liber como tesoro de principios jurídicos –no olvidamos que el Liber
es, en definitiva, heredero de la tradición romana-teodosiana – puesto que esta función la
cumpliría, y mucho mejor, el nuevo derecho que llegaba con la recepción del ius commune.

Por otro lado, como hemos dicho, se había desarrollado un derecho especial, que
identificamos con los derechos particulares señoriales y municipales. El derecho señorial no
tendió, salvo algún caso excepcional, a convertirse en un derecho completo. En este
sentido, sólo algunas ciudades sometidas a jurisdicción señorial acabaron teniendo su Libro
de fuero. Los señores feudales, al fin y al cabo, tenían lo suficiente que el derecho de su
señorío recogiera aquello que más los interesaba: mantener sus prerrogativas económicas
y sociales.

La evolución del derecho municipal, en cambio, fue diferente. Desde la perspectiva


municipal acabó convirtiéndose en un derecho general –pero era un derecho particular
desde la perspectiva de un reino – que tendía a venir completo. En medio de este proceso
de fortalecimiento del derecho municipal, hacia el siglo XIII se produjo el fenómeno de la
recepción del ius commune –un derecho común y completo para todo Occidente – y un
importante fortalecimiento del poder regio que se tradujo en la progresiva formación de un
derecho creado por el rey a todos los efectos para todos sus naturales.

En aquellos reinos dónde existieron Libros de costumbres, estos textos sólo recogían su
derecho propio y reenviaban a otros derechos con carácter supletorio mediante la
especificación de un orden de prelación de fuentes. En cambio, allá dónde no hubo Libros
de fuero normalmente se incluyó el derecho común con el objetivo de formar un
ordenamiento jurídico completo. Pero a partir del siglo XIV, tanto en unos territorios como
en otros, y ante la penetración del derecho de la recepción y del nuevo derecho regio –bien
fuera decretado por el rey directamente, bien fuera establecido con la colaboración de las
cortes –, el derecho municipal pervivió a la defensiva y siempre con un carácter incompleto.

De esta manera, en el tránsito de la alta a la baja edad media, que podemos situar en el
siglo XIII, habían entrado en escena todos los componentes que, a partir de las

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Historia del Derecho

peculiaridades y particularidades propias de cada reino, conformarían los diversos


ordenamientos jurídicos que habría en la Península en adelante.

Lección 2. El renacimiento jurídico boloñés

En este apartado estudiaremos, en primer lugar, el movimiento que, basado en la voluntad


de saber, se desarrolla en Bolonia para conocer el derecho romano justinianeo, el derecho
canónico y el derecho feudal. La actividad se lleva a término a raíz del redescubrimiento y el
estudio de los textos del Digesto, también de otras obras de la compilación justinianea, y de
la legislación canónica y de los libros feudales.

La actividad de los juristas sobre estos materiales, que acabarán siendo designados como
un todo con la expresión ius commune, se lleva a término en un primer estadio con el
método de la glosa (y de aquí el nombre de glosadores) y en un segundo estadio con el
metodo del comentario (y de aquí el nombre de comentaristas). La expresión ius commune
también se usará para referirse a la aportación de los juristas en el estudio de los textos, y
no hemos de olvidar que la circulación de los textos legislativos era inseparable de la
aportación doctrinal.

En segundo lugar, trataremos de qué manera este ius commune que se estudia en Bolonia
es recibido (es decir, como se hace la recepción) en los diferentes reinos peninsulares.

2.1. Planteamiento y características culturales

La fecha que delimita la alta y la baja edad media se sitúa por los años 1200. Es entonces
cuando se reciben a la Península los libros jurídicos que recogen el derecho romano
justinianeo, canónico y feudal, junto con las interpretaciones que han hecho los juristas
desde Bolonia. El inicio de este renacimiento de los estudios jurídicos se obro con la
primera mención del Digesto el año 1076; se acaba una primera etapa, con la glosa y los
glosadores, al final del siglo XIII; y se cierra, con el comentario y los comentaristas, al siglo
XV, aran de una importante transformación en el estudio del derecho romano.

Denominamos ius commune, ‘derecho común’, el resultado de la actividad de los juristas


sobre el conjunto de textos de derecho romano justinianeo, de derecho canónico y de
derecho feudal que son rebuscados e interpretados por los juristas en Bolonia a raíz del
renacimiento de los estudios jurídicos.

Delante de los esfuerzos realizados, desde Carlomagno, por crear una cultura nueva en este
periodo (todo y los retrocesos sufridos por los ataques de varios pueblos como, por
ejemplo, los normandos o los musulmanes). En el mundo alto medieval, con la cultura
dominada por intereses religiosos, los hombres del siglo XI heredaron la transmisión del
saber enciclopédico, sometido a la teología y a la filosofía, dentro la tradición marcada por
Alcuí de York en la vulgarización de las siete artes liberales: las tres artes sermocinales,
dentro el trivium (la gramática la retórica y la dialéctica), y las cuatro artes reales, dentro el
quadrivium (la geometría, l’aritmética, l’astronomía, la música), dónde no había un lugar
autónomo por estudiar el derecho. El derecho se debía de estudiar, pues, dentro el trivium,
en concreto dentro la retórica y subordinado a otros intereses. Pensamos, por ejemplo, que
el Breviari d’Alaric, el cual contendía derecho romano prejustinianeos (principalmente

40
Historia del Derecho

derecho teodosiano), se había continuado usando al sur de Francia, si bien probablemente


dentro de un epítome.

Un epítome es el término con qué designamos el resumen de una obra que abrevia y
simplifica el contenido del original.

El conocimiento que se tenía de la obra justinianea dentro de la escuela alta medieval era
parcial y por medio de epítomes. Las singularidades de la nueva manera de estudiar el
derecho en Bolonia se centraban, pues, en el hecho que se trataba de un estudio autónomo
del derecho realizado sobre los textos legales originales de Justiniano.

2.2. Antecedentes y causas posibles

Puede resultar difícil entender como se aconteció en Bolonia todo esto, y que aparezca al
mundo europeo occidental sin enlazar con otra tradición ni con otras centras coetáneos. Es
quizás por esta razón que se mantiene la afirmación que el derecho se estudiaba
científicamente en el periodo alto medieval, del mismo modo que se mantiene el vínculo
entre Roma y Bolonia. (ODOFRED, DIGESTO 35, 2, 82.)

Sea cómo sea, todo y esta aparición con carácter espontáneo y aislado, al margen de
cualquier iniciativa oficial y de otros estudios de derecho, el estudio autónomo del derecho
sobre los textos legales originales justinianeos que se desarrolló en Bolonia acabó
aconteciendo el modelo que siguieron los otros centros de estudio que surgieron en
diferentes territorios.

De una manera parecida, la comunidad de estudiantes de estos centros superó el mundo


medieval y sus diferencias, puesto que todos ellos estaban capacidades,
independientemente de su origen social o de si eran clérigos o laicos, por ocupar cargos
oficiales.

Las posibles causas del renacimiento jurídico en Bolonia se deben buscar, entre otras, en el
renacimiento demográfico y cultural del año mil (general a todo Europa), en la recuperación
de los textos de Justiniano en Italia, en el nuevo modelo de sociedad, o en la denominada
guerra de las investiduras entre el emperador y el pontífice (por la necesidad de buscar
nuevos argumentos por tal de defender las posiciones respectivas). Asimismo, el hecho que
a partir de esta fecha se vuelva a un derecho que fue redactado en el siglo VI ha generado
varias vías de explicación.

Todas estas causas tuvieron un papel importante en el renacimiento de los estudios


jurídicos, pero ninguna concibió el derecho romano justinianeo como el único derecho
vigente, como hacían los juristas boloñeses. Todas fueron relevantes dentro el marco
diseñado por la renovatio imperii en la coronación de Carlomagno, en relación con la idea
de reductio ad unum (el principio de unidad) que reclamaba una unidad religiosa, una
unidad jurídica y, el ámbito político, un único emperador.

Afirmar el derecho romano justinianeo como único derecho vigente en un único imperio,
legítimo sucesor del Imperio Romano, fundamentaba la decisión de los primeros juristas

41
Historia del Derecho

boloñeses de trabajar con la obra de Justiniano que recogía el derecho vigente en el


imperio.

2.3. La escuela de Bolonia

El movimiento científico que surgió en Bolonia (ciudad que, contaba con una población y
con escuelas catedralicias relevantes) fue, como sabemos, un movimiento de carácter
espontáneo, al margen de iniciativas políticas del emperador o del pontífice.

El origen del futuro centro de estudio se debe buscar en las relaciones de docencia y
“discència” que se establecían entre el maestro y los estudiantes. Dos de los primeros
maestros boloñeses fueron Pepo y Irneri, partidarios del emperador. Todo y los oré- nada
legendarios del escuela (con informaciones a veces contradictorias, y con las pocas cosas
que se saben de la vida de estos primeros glosadores), la aportación principal se atribuye a
Irneri, puesto que Pepo sólo enseñó oralmente. Irneri, pues, es considerado el maestro
fundador y disfruta de una gran fama, que sus discípulos potenciaron en sus obras.

2.3.1. El derecho romano

La escuela fundada por Irneri se dedicó exclusivamente a estudiar, como único derecho
existente, el derecho romano justinianeo a partir de los materiales compilados al Corpus
iuris, si bien con diferencias en cuanto a la división, al texto y al contenido respeto a la obra
de Justiniano hecha a mediados del siglo VI.

La compilación del siglo VI estaba formada por cuatro obras diferentes, por cuatro
volúmenes: Digestum, Institutiones, Codex y Novelæ.

La compilación justinianea recogía materiales de varias épocas, estilos y procedencias,


circunstancia que permito explicar por qué, todo y la declaración de intenciones de
Justiniano de haber hecho una obra perfecta y sin contradicciones, no llegó a ser una
unidad armónica. Y fueron, precisamente, los juristas boloñeses quienes se encargaron de
dotarla de esta unidad.

En cambio, la compilación de Justiniano en la tradición boloñesa presentaba una división en


cinco volúmenes, que se podía explicar por el hecho que los diversos volúmenes no
llegaron ni enteros ni al mismo tiempo en Bolonia. Los tres primeros eran dedicados al
Digesto, el cuarto al Codex y el quinto se denominaba Volumen, o Volumen parvum, o
Authenticum.

2.3.2. El derecho feudal

Con la denominación de Libri feudorum se conocen un conjunto de textos que, desde el


siglo XII, recogen por escrito prácticas feudales, fruto de las nuevas necesidades propias de
la sociedad alto medieval, organizada feudalmente.

A partir del siglo XIII los juristas de Bolonia estudiaron los Libri feudorum, que se habían
incorporado dentro el Volumen parvum, todo y considerando que el único derecho valido
era el establecido por el emperador. Como que en los Libri feudorum habían costumbres
junto a constituciones imperiales germánicas, justificaban que se dedicaban aduciendo
42
Historia del Derecho

que, por este hecho, ya se había producido un reconocimiento implícito del derecho feudal
consuetudinario.

2.3.3. El derecho canónico

El derecho canónico, si bien se estudiaba en Bolonia, sólo merecía la atención de una parte
de los juristas, los decretistas, puesto que los glosadores (todo y compartir un mismo
método de estudio y que el derecho canónico se había construido sobre la herencia
romana), lo desconocían conscientemente, porque para ellos no había ningún otro derecho
que el creado por el emperador.

Desde sus orígenes como institución, la Iglesia había creado un derecho canónico por
atender a sus necesidades. Atendida la posición de la Iglesia, se consideraba que su
derecho, el derecho canónico, era un derecho singular, de tal manera que sólo intervendría
por corregir el derecho romano, cuando lo aconsejara la doctrina cristiana.

Al primer milenio, este derecho se caracterizaba como un derecho disperso, confuso,


parcial y empírico. Se explicaba, en parte, por la evolución propia de la institución eclesial y
las tensiones tenidas con las iglesias (dichos nacionales) que impulsaban un derecho
canónico propio que reclamaba una armonización (de los cánones, en el si de los diferentes
concilios) con la unidad fundamental de la Iglesia.

En este contexto surgieron varias colecciones que seleccionaban la tradición y añadían


materiales, no siempre auténticos, que ganaban una autoridad que no tenían antes de ser
incorporados.

Por luchar contra esta situación Gregorio VII, al siglo XI, centralizó la creación del derecho
en Roma, en un momento en qué el derecho de la Iglesia tendía a devenir universal (es
decir, para toda la Iglesia), completo (interesado en todos los aspectos de la vida social) y
técnico y sistemático (se debían dar las respuestas concretas dentro un sistema). Las
actuaciones que se llevaron a término desde entonces combatieron la diversidad de textos
jurídicos, el carácter parcial del derecho canónico y su empirismo, a la vez que corrigieron
los defectos de su tradición (mala transmisión de los textos, falsificaciones,
contradicciones).

Graciano, un monje seguidor del método de Bernoldo de Constanza para conciliar


tradiciones dispares, es el autor, a mediados del siglo XII, de una obra que hoy conocemos
con el nombre de Decreto de Graciano. La denominación inicial originaria de la obra,
Concordia discordantium canonum, evidencia con toda claridad la tarea con la que se
enfrentó Graciàno y que le exigió recoger las autoridades previamente a concordar los
cánones discordantes. Pero no solamente compiló y concordar los elementos de la
tradición; también añadió los dicta Gratiani.

El Decreto es una obra privada que no llegó a tener carácter oficial, pero que, a la práctica,
funcionó con éxito, como una compilación oficial.

Tras la aparición del Decreto, hacia el año 1140, las decretos papales se convirtieron en el
motor del derecho canónico desde el segundo tercio del siglo XII. Se hicieron colecciones

43
Historia del Derecho

que circulaban, de primero como apéndices al Decreto y, desde 1170, independientemente


como extravagantes al Decreto.

No fue hasta el final del siglo XII que apareció la primera compilatio antiqua, obra de Bernat
de Pavia (o Papiense), la cual estableció una sistemática que marcó la evolución de las
colecciones posteriores, privadas y oficiales.

De estas colecciones, destacaron cinco (incluida la del Papiense), que formaban los dichos
quinque compilationes antiquæ. Estas cinco colecciones desaparecieron con la aparición
del denominado Liber Extra, obra de Ramon de Penyafort hecha de encargo del papa
Gregorio IX. Obra promulgada el 1234, también es conocida con el nombre de Decretos de
Gregorio IX. (BULA “REX PACIFICUS” POR LA CUAL SE PROMULGAN LAS DECRETOS DE
GREGORI IX (SPOLETO, 5-VIII-1234)

Al lado de estas actuaciones por sistematizar el derecho canónico, la vida eclesiástica


continuaba y continuaba habiendo nuevos concilios con nuevos cánones, al mismo tiempo
que los pontífices continuaban dando cartas decretales, y continuaban surgiendo
colecciones privadas que los reunían.

El papa Bonifaci VIII en vano hacer una compilación oficial nueva promulgada el 1298
también con carácter exclusivo conocida con el nombre de Liber Sextus (denominación que
patentiza la íntima vinculación con el Liber Extra).

La anterior compilación oficial fue hecha por encargo del papa Climent V pero la promulgó
Joan XXII en el 1317, dentro la sistemática del Papiense (como todas las anteriores), esta
vez, pero, sin carácter exclusivo. Se la conoce con el nombre de Clementinæ, y también con
el de Liber Septimus. A partir de entonces ya no se hicieron más compilaciones oficiales, si
bien se continuaron realizando de privadas que recogían decretos y cánones posteriores al
Liber Sextus no incluidas en las Clementinæ.

El Corpus iuris canonici Dos de estas últimas colecciones privadas, junto con el Decreto de
Graciano y las tres compilaciones oficiales de las Decretos –Liber Extra, Liber Sextus y Liber
septimus– conforman la publicación unitaria hecha por Chappuis al tumbando del siglo XVI
con el título de Corpus iuris canonici (con objeto de distinguirlo del corpus iuris,
denominación que los juristas de Bolonia usaban para referirse a la compilación
justinianea). Todo y la publicación conjunta, cada una de las obras conservaba el carácter
originario, situación que no se modificó cuando, con la denominada editio romana, el 1582
se fijó oficialmente el texto del Corpus.

2.4. La enseñanza en Bolonia

La obra científica de los juristas de Bolonia está íntimamente relacionada con la suya tarea
de enseñanza oral. Inicialmente, la vinculación entre el maestro y los estudiantes se
establecía privadamente entre ellos, con el compromiso del maestro de enseñar sus
conocimientos. Esta situación de inestabilidad se perdió con el paso del tiempo hasta que
acabó interviniendo el municipio boloñés con tal de evitar los perjuicios derivados de una
activación del carácter itinerante de la enseñanza hacia otros lugares.

44
Historia del Derecho

Los juristas boloñeses por superar las contradicciones de la compilación justinianea y


construir un sistema usaron el método que empleaban los teólogos, formado en las
escuelas de artes liberales, iniciado por Bernoldus de Constanza, popularizado por Abelard,
aceptado por Tomas de Aquino y desarrollado por Pere Llombard.

2.4.1. Los glosadores:

Los primeros juristas de Bolonia recibían el nombre de glosadores. La denominación


provenía del medio técnico que usaban (la glosa) para estudiar los textos legales
justinianeos. Una glosa es una aclaración y una explicación de la ley vinculada a su texto.
Inicialmente, las glosas se identificaban con las aclaraciones orales que los maestros hacían
de los textos que leían a las lecciones que daban; posteriormente, estas aclaraciones se
recogieron por escrito.

Como que para los glosadores no había ningun otra derecho válido que el establecido por
el emperador, con su tarea fijaron el texto de la compilación justinianea, a la vez que
procuraban adecuar la realidad de su tiempo dentro los esquemas de la obra de Justiniano.

La vinculación de la glosa al texto legal determinó todo el desarrollo de la tarea que


hicieron los juristas alrededor de la compilación justinianea. Asimismo, condicionó el
desarrollo de los diversos tipos de literatura jurídica, íntimamente atado, en origen, a las
explicaciones orales que hacían los maestros en el transcurso de las lecciones.

El método desarrollado en Bolonia aconteció modelo de otros centros de estudio, los cuales
continuaban siendo tributarios del peso de la lección oral y de la vinculación de esta con los
diversos tipos de glosas, y también su evolución y transformación en diferentes géneros
literarios.

Todo y la aparente individualidad de las glosas, hace falta concebirlas no como el resultado
de una tarea aislada, sino como un resultado que forma parte de una obra unitaria, el
origen de la cual esta en la enseñanza oral. Esta obra unitaria recibe el nombre de aparato
de glosas (apparatus).

De las summulæ y de las summæ titulorum extravagantes surgieron los géneros literarios
de las summae y de los tractatus. Con respecto a las summae, hay las Summæ Codicis,
Summæ Institutionum, y Summæ Authentici, que son exposiciones sistemáticas hechas de
acuerdo con el orden de los títulos del Código, de las Instituciones y del Auténtico. En
cuanto a los tractatus, son como una summula titulorum que ultrapasa los límites de un
título, porque tiene como objetivo exponer una materia determinada y no un título.

La tarea de los glosadores culminó al siglo XIII, puesto que la estrecha vinculación de la
glosa al texto limitaba las posibilitados de evolución más allá de un cierto nivel y hacía difícil
encuadrar la nueva realidad dentro los esquemas del derecho romano justinianeo.

La obra de Accursi, la Magna glosa (o Glosa ordinaria), al recoger el aparato continuado de


todas las glosas que se habían hecho sobre la compilación de Justiniano, significó el
agotamiento del método de la glosa y representa el punto final de la tarea creativa de la
escuela de los glosadores.

45
Historia del Derecho

Esta obra, terminada a mediados del siglo XIII tras seleccionar durante años glosas de
aparatos anteriores, evidenciaba la incapacidad del método de la glosa por continuar
haciendo aportaciones nuevas y originales. También en este punto se mantiene un
paralelismo en la evolución con el derecho canónico. Los canonistas, como los civilistas,
también usaban el método de la glosa para estudiar sus textos.

Los decretistas empezaron a glosar el Decreto de Graciano y a hacer summæ. Su tarea fue
seleccionada y plasmada en la glosa ordinaria al Decreto hecha a primeros del siglo XIII por
Joan Teutònic, reelaborada a partir de mediados de siglo por Bartolomé de Brescia. Los
decretalistes también estudiaban con la técnica de la glosa las Decretos recogidas por
Ramon de Penyafort, la obra de los cuales culminó con la glosa ordinaria al Liber Extra, de
Bernard de Parma, al último tercio del siglo XIII.

2.4.2. Los comentaristas

Hacía falta renovar el método de trabajo. Esta renovación sería inconcebible, de otra
banda, sin la aportación que había representado la obra de los glosadores. El inicio de la
renovación empezó fuera de Italia a la segunda mitad del siglo XIII. Fue a la localidad
francesa de Orleans, y se llevó a término abandonando el método de la glosa.

A partir de aquel momento, los textos legales ya no se miraban como si fueran textos
sagrados, sino que se consideraban fuentes ricas de principios jurídicos dónde acudir por
tal de construir un sistema jurídico nuevo, que tuviera mucho en cuenta, integrándola, la
realidad social de la época. Los comentaristas, pues, procuraban adecuar el derecho
romano justinianeo a la realidad de su tiempo.

El origen de la escuela de Orleáns; El origen de la escuela de Orleans se debe buscar en la


obra de los juristas Jacques de Revigny y Pierre de Belleperche. Los comentaristas pudieron
renovar el método de trabajo porque contaban con la tarea previa de fijación de los textos
legales hazaña por los glosadores, y con las aportaciones de Accursi a la Magna glosa.

El comentario, surgió como consecuencia de las transformaciones en los antiguos aparatos


de glosas y de la estructura de la lección oral. Si bien hace falta decir que triunfó el nuevo
aparato, no lo hizo la nueva manera de enseñar.

Los comentaristas, independizados del carácter sagrado de los textos legales y de la


vinculación a la letra de la ley que imponía el método de la glosa, crearon nuevos géneros
literarios congruentes con su actividad. Los tres principales que triunfan con la escuela de
los comentaristas (si bien habían surgido en la escuela de los glosadores) son: el tratado, el
comentario y los consilia.

La obra de la escuela de Orleans contó con discípulos de renombre, entre de otras, Cino da
Pistoia (final s. XIII-inicio s. XIV), Bartolo da Sassoferrato (s. XIV) y Baldo degli Ubaldi (s. XIV).
Entre los canonistas, todo y la dificultad por mantener todavía una separación clara entre
derecho civil y derecho canónico, destacaron Giovanni de Andrea –el conocido Juan Andrés
de los textos castellanos– (final s. XIII-primera mitad s. XIV), y Niccolo de Tedeschi –
conocido como Abad Panormità– (s. XV).

46
Historia del Derecho

Los casus son un tipo de glosa vinculada al texto legal, que ofrece el contenido esencial.

Los comentaristas coincidieron con los glosadores a considerar el derecho romano


justinianeo la expresión técnica más perfecta del derecho, pero ya no consideraban que su
vigencia provenía de la voluntad del emperador, sino que, aceptando conclusiones de
glosadores canonistas y civilistas del siglo XIII, reconocen que había reyes y ciudades que no
estaban sometidos al emperador.

El carácter técnico del derecho romano, el único que se estudiaba en las escuelas junto al
derecho canónico, hizo que se mantuviera vivo, aun cuando en algunos lugares se hubiera
de identificar con la ratio scripta, como medio por actuar la justicia cristiana. Des de esta
concepción, el derecho romano justinianeo y el derecho canónico eran los iura communia,
a los cuales, precisamente porque eran comunes, se debía completar, según los casos, los
diferentes ordenamientos jurídicos.

Lección 3. La recepción del derecho común

Hasta ahora nos hemos ocupado de la difusión del derecho común, de como la tarea
llevada a término por los juristas de Bolonia sobre la compilación justinianea, sobre los
textos canónicos y feudales se fue conociendo y difundiendo por varios medios desde los
centros de estudio.

En cambio, con la expresión recepción del derecho común el que estiércol es aludir al
proceso de llegada, de asunción y de asimilación del derecho común a los diversos
territorios europeos.

3.1. Planteamiento y concepto

La idea de recepción –que presupone y abraza el concepto de difusión– la condiciona la


llegada de nuevos libros glosados, de este nuevo derecho a los diversos reinos peninsulares
en el siglo XII al XIII.

Estos nuevos libros tanto incluyen los textos legales (los denominados libros ordinarios de
derecho civil –es decir, romano– y canónico) como las obras de los juristas en qué se
exponen estos derechos. Los libros ordinarios de derecho civil y de derecho canónico
circulaban independientemente, puesto que el derecho feudal se había incorporado dentro
los libros ordinarios de derecho civil.

La difusión a los reinos peninsulares de este derecho común (dedo también derecho de la
recepción) se produce a partir del siglo XII mediante una vía escrita y una vía oral. De un
lado, la llegada de libros y, de la otra, los estudiantes formados en este nuevo saber. Las dos
vías contribuyen a hacer más conocidos los principios del nuevo derecho, al cual se acude
no solamente por buscar soluciones por tal de resolver conflictos de intereses, sino
también, con un carácter cultural, como un recurso a un saber técnico especializado, que
patentiza la cultura de quien lo usa.

La recepción del nuevo derecho común es un fenómeno común a los diferentes reinos
peninsulares. Como que recepción significa ‘recibir algo que viene de fuera’,
independientemente de si el recibimiento es entusiàstica o con una fuerte oposición,
47
Historia del Derecho

conviene parar atención a como los diversos territorios peninsulares resolvieron la


incorporación de este nuevo elemento a los ordenamientos jurídicos respectivos, momento
a partir del que se podrá hablar ya de recepción del derecho común en un territorio
determinado.

En las tierras peninsulares, la recepción del derecho común se puede datar al siglo XIII,
momento en qué, a mediados del siglo, se producen reacciones oficiales en los diversos
reinos en contra del derecho nuevo.

El ius commune (derecho común) Recordamos que por derecho común (ius commune)
entendemos la obra creada por glosadores y comentaristas a partir de los estudios
desarrollados en Bolonia sobre los textos de derecho romano justinianeo, de derecho
feudal y de derecho canónico, acompañados de las interpretaciones que los mismos juristas
hicieron.

El Corpus iuris civilis, por su contenido (el derecho que había sido propio de los ciudadanos
romanos), se identifica con el derecho civil por antonomasia.

A partir del momento en qué se producen estas reacciones, se puede considerar que la
recepción del derecho común deja de ser un fenómeno estrictamente cultural por pasar a
ser la recepción de un nuevo derecho, de un ordenamiento jurídico más al cual se puede
recorrer por resolver conflictos, desde cada una de las soluciones oficiales arbitradas en los
diferentes reinos.

Si bien los elementos integrantes del ius commune habían tenido, por las mismas
exigencias del método de la glosa, una evolución paralela pero independiente, en el siglo
XII al XIII se produjo un cambio de planteamiento en los glosadores que abrió el camino por
tal que civilistas, canonistas y feudalistas pudieran tener una colaboración más,
patentizada, por ejemplo, en la incorporación del derecho feudal dentro el corpus iuris.
Este acercamiento que se empezó a producir entre el ius civile y el ius canonicum permitió
de hablar de utrumque ius por referirse a los dos derechos.

El ius commune se plantea como un sistema resultante de la reducción a la unidad del ius
civile y el ius canonicum (l’utrumque ius), fruto de una construcción doctrinal obra de
juristas. El sistema construido del ius commune, a diferencia de los iura propria, no se
puede identificar con un derecho vivido.

Su papel en cada uno de los reinos quedará determinado en el ordenamiento propio en los
textos legales que oficializan las reacciones oficiales que tienen lugar a mediados del siglo
XIII y en qué el derecho común sólo será derecho si es reconocido –y en la medida que sea
reconocido– en cada uno de aquellos textos.

Se evidencia asi, desde la óptica de los derechos propios no puede haber un sistema de
derecho común, sino que el que hay es una armonización, desde los derechos propios, de
estos derechos y de los derechos comunes.

3.2. Causas de la recepción y reacciones que provocó

48
Historia del Derecho

El ansia de saber impulsó la difusión del derecho común. Asimismo, pronto, consta la
presencia en Bolonia de estudiantes peninsulares interesados a adquirir este nuevo
conocimiento, que era reconocido socialmente por el poder que derivaba, todo y tratarse
de un derecho no vigente que contaba, pero, con un nivel técnico muy superior al de los
derechos propios.

Los nuevos juristas formados en el estudio del nuevo derecho fueron bien acogidos a las
cortes de los monarcas peninsulares, de los señores territoriales, de las dignidades
eclesiásticas, si no era que ellos mismos ya los habían enviado a formarse. La reforma
administrativa que evolucionó hacia una especialización de los órganos de la corte fue
causa y efecto de esta recepción. La cada vez más compleja organización política deberá
contar con los juristas formados en el nuevo derecho, que son los únicos capaces de hacer
funcionar la administración.

Las reacciones ante la llegada del nuevo derecho divergieron según las ventajas o
inconvenientes que se divisaba que comportaría aplicarlo. Así, pues, a grandes rasgos, se
puede decir, que se mostraron favorables al derecho de la recepción los monarcas, los
habitantes de las ciudades y los juristas.

También a grandes rasgos se puede decir que se mostraron contrarios al derecho de la


recepción tanto la nobleza como el campesinado.

Entre otras razones, hace falta tener en cuenta que el nuevo derecho solucionaba los
mismos problemas con criterios bastantes diferentes de los que usaba el antiguo derecho,
circunstancia que provocaba una notable inseguridad jurídica, la cual sólo favorecía quienes
estaban en disposición de recurrir a todos los instrumentos de un derecho tan técnico y
evolucionado como el derecho común y a asumir el encarecimiento de la justicia que se
derivaba.

Los síntomas de consolidación de este proceso se vinculan al momento en qué este


derecho llegado de fuera arraigó en tierras peninsulares y se va configura como un
ordenamiento jurídico con el cual podrán contar los monarcas. A partir de este momento el
derecho común se invoca, se aplica y se estudia en la Península y los signos de esta
consolidación se pueden vincular alrededor de la aparición de los primeros estudios
peninsulares.

Alrededor de estos centros, se discute si se desarrollaron centros de copia de textos


jurídicos, pero se sabe que al siglo XIII a la Península se copiaron algunos manuscritos
jurídicos. Otro testigo es la aparición de obras jurídicas referidas al derecho común hazañas
a la Península, aunque no parece que surgieran de los estudios, sino que las que se conocen
del siglo XIII son de juristas peninsulares profesores de centros extranjeros; se ve en cambio
vinculada, al siglo XIII, a l ’actividad legislativa de los reyes y de los municipios.

El último testigo es el de los estudiantes que volvían a sus territorios educados en el


derecho común y que pasarán a ser los encargados de poner en práctica sus conocimientos,
a la vez que serán las personas preparadas para ocupar cargos (oficiales) relevantes en la
naciente administración, si no es que se dedican a otras salidas profesionales (abogados).

49
Historia del Derecho

Por conocer el grado de asimilación del ius commune en cada uno de los territorios
peninsulares con derecho propio, hará falta acudir a ver las soluciones que en cada uno de
estos adopta hasta llegar al orden de prelación de fuentes respectivo.

Lección 4: Castilla.

4.1 La progresiva afirmación de la potestad de crear derecho de los monarcas castellanos.

La Corona de Castilla integraba en el siglo XIII León, Castilla, las dos Extremaduras, las
comunidades vascas, el reino de Toledo, el de Murcia y la mayor parte de Andalucía. El
reino de Navarra se unió a la Corona de Castilla después de ser conquistada a principios del
siglo XVI.

En la Corona de Castilla, hasta el siglo XIII, había una concepción subjetiva del derecho que
había hecho desaparecer una organización sociopolítica en pequeños centros de
convivencia autónomos. Dentro de estos centros, los poderes municipales y señoriales
disfrutaron de un derecho propio, de origen consuetudinario, llamado fuero. Los fueros
eran ordenamientos jurídicos completos, no hacia falta acudir a otro ordenamiento para
llenar las lagunas legales. Junto con el fuero habita una pervivencia del Liber Iudiciorum, en
el cual la monarquía buscaba su legitimación.

Con la recepción del ius commune, el Liber, que se continuaba aplicando a los diferentes
territorios castellanos, se interpreta en relación con los principios propios del derecho
romano justinianeo: quop principi placuit (lo que le place al príncipe tiene fuerza de ley) y
legis habet vigores i princeps legibus solutus est (el príncipe se encuentra libre de la ley).

Los monarcas de la baja Edad Media se consideraron como titulares de una potestas regalis
que ya no se manifestaba sólo en la facultad de juzgar según la justicia divina, sino que se
presentaban como creadores del derecho.

Con la recuperación de las ideas del derecho romano, se vuelve a considerar que el
derecho era obra de los hombres, a pesar de que la justicia se continuó identificando con la
justicia divina.

La tarea creadora fue equivalente a mejorar el antiguo y buen derecho, es decir, los fueros y
las costumbres, y cuando los monarcas consiguen afirmar su poder de crear derecho, este
nuevo derecho tenía que tener los requisitos de no ir contra Dios, contra la naturaleza ni
contra la razón.

Cuando al final del siglo XV los reyes castellanos consiguen imponerse como creadores del
derecho, se empieza a formar el concepto de soberanía propio de la edad moderna. Los
primeros monarcas que manifestaron que eran legisladores fueron Alfonso IX de León y
Alfonso VIII de Castilla.

Fernando III impulsó las pretensiones legisladoras de los monarcas con la conquista y
repoblación de los territorios ocupados por los musulmanes 1 en Andalucía y Murcia,
1
En 1212 se produce la batalla de Las Navas de Tolosa, el triunfo de los ejércitos de los reyes cristianos sobre los musulmanes, que
significaba el fin del poder musulmán sobre la Península.

50
Historia del Derecho

llevando a cabo una repoblación de las tierras mediante un Libre de Repartimiento y


estableciéndolo como nuevo derecho un Libre de Fuero. El rey pretendía así imponer un
régimen jurídico diferente al del libre arbitrio, que se daba en los territorios donde
predominaban los derechos señoriales y municipales y lo había otorgando una carta de
privilegios2 entre los que había el Libro del Fuero.

Los Libros del Fuero recogen el derecho propio y exclusivo de cada ciudad, de las cuales
tomaba nombre, pero en realidad, todos estos libros tenían el mismo contenido, el Fuero
Juzgo, que era una traducción al castellano del Liber Iudiciorum. Eran normas particulares
que funcionaban como ordenamientos jurídicos generales y completos. De acuerdo con lo
establecido en el Liber Iudiciorum, quien llenaba las lagunas legales y daba nuevas leyes a
unos territorios que, eran reconquistados y sin tradición jurídica cristiana, no ofrecieron
resistencia a las pretensiones regías.

Cuando Fernando III muere, los diferentes territorios integrados en la Corona de Castilla
presentaban diferentes tradiciones jurídicas:

 En el reino de León, junto con el Liber, aparecen derechos municipales y señoriales que no
se llegaron a desarrollar por la consideración del Liber Iudiciorum como el libre al que se
debe acudir como última instancia.

 En el reino de Toledo, el centro del ordenamiento fue el Liber.

 En las ciudades andaluzas y murcianas se impuso los Libros del Fuero, derechos
particulares que en realidad eran una traducción del Liber.

 En Castilla y en las dos Extramaduras junto con unos derechos señoriales y municipales
más desarrollados, primaba el régimen de libre arbitrio que daba lugar a las fazañas o
sentencias. Estas sentencias creaban un precedente y podían llegar a ser fuero, es decir,
derecho.

4.2 La política legislativa de Alfonso X

La diversidad de tradiciones jurídicas existentes en los reinos que heredó Alfonso X


provocó que éste propusiera llevar a cabo una tarea legislativa con un triple objetivo:

 La unificación jurídica
 La renovación del ordenamiento jurídico
 La afirmación del monopolio legislativo del monarca.

Esta tarea la llevo a cabo mediante dos obras jurídicas, el Fuero Real y el Especulo, pero las
circunstancias lo llevaron a redactar una nueva obra, el Libro de las Siete Partidas. En estas
obras, Alfonso X defendía las ideas que el monarca era vicario de Dios en la tierra de ámbito
temporal y que Dios le establecía en su cargo para que hiciera realidad la justicia.

2
En 1241, tras conquistar Córdoba, Fernando III le concede una carta de privilegios entre los cuales se incluye la concesión del Liber,
que manda que sea traducido y que se conozca con el nombre de fuero de Córdoba.
51
Historia del Derecho

Dentro de la concepción de poder heredada de la alta edad media, el poder del monarca se
entendía como un poder ministerial de origen divino para acabar con las diferencias, litigios
y daños nacidos entre los hombres por medio de la justicia y el derecho. Los monarcas
castellanos encontraron en la tradición peninsular un texto que confirmaba su poder
legislativo: el Liber Iudiciorum.

La identificación del monarca como hacedor de leyes fue una novedad del bajo medieval.
Hacer triunfar esta afirmación implicaba imponer la legislación del rey sobre los fueros
municipales y señoriales, lo que escondía un enfrentamiento político entre el poder del rey
y de los municipios.

Alfonso X fue radical en su planteamiento: afirmó que el monarca tenia los mismo poderes
que el emperador, o más grandes, porque tenia su reino por herencia, y no por elección. El
monarca, así, afirmaba su poder legislativo en contra de la pretensión de crear derecho de
aquellos que lo habían echo incluso teniendo un superior en el ámbito temporal (señores y
municipios).

4.2.1 Fuero Real

El Fuero Real fue un libro de fuero que se concedió en 1255 para Castilla y las dos
Extremaduras, territorios donde predominaban los derechos especiales y el juicio por
albedrío. La principal afirmación que contenía era que el rey tenía el monopolio legislativo,
a pesar de que se avanzó en la unificación jurídica y la renovación de derecho.

El Fuero Real se divide en cuatro libros, subdivididos en títulos. En la actualidad se


encuentran los títulos divididos en leyes. Contiene materias diferentes: derecho canónico,
derecho político, fuentes del derecho, derecho administrativo, derecho procesal, derecho
privado y derecho penal.

Alfonso X dirigió todo el derecho a la ley, es decir, luchó contra los derechos particulares
considerando que sólo el monarca podía hacer leyes y llenar las posibles lagunas legales.

El monarca consideraba que esta pretensión no era una imposición real, sino una
respuesta a las peticiones de los habitantes del reino, que le habían pedido una mejora en
el derecho. Él los hará contento con un libro que, a pesar de ser derecho regio, se llamaba
Fuero, como el derecho partículas. Recogía un derecho general, pero a partir de entonces
seria invocable delante de los tribunales de justicia.

Alfonso X autorizó que los juristas estudiarán otros libros de leyes (los de ius commune)
pero las normas que contenía sólo se podían alegar en juicio si confirmaban las establecidas
en el Fuero Real.

4.2.2 Especulo

El monarca quiso profundizar en los propósitos de unificación y renovación jurídicas, y por


eso redactor una nueva obra, el Especulo. Éste se dividía en cinco libros, éstos en títulos, y
los títulos en leyes; trataba diferentes materias: fuentes de creación de derecho, derecho
canónico, derecho político y derecho procesal.

52
Historia del Derecho

El proyecto de Alfonso X se dirigía a todos los naturales del reino. El motivo principal que
había dado el monarca para el nuevo libro era que los habitantes de su reino se regían por
muchos fueros diferentes, fácilmente corrompibles a causa de su diversidad. Por eso le
pidieron que mejore el viejo derecho, mediante el ejercicio del poder legislativo.

El Especulo pretendía consolidar el monopolio legislativo del monarca, y también la


renovación y la unificación del derecho. La obra estaba dirigida a todos y se debía aplicar
todos los jueces; por lo que hace a la renovación jurídica, se basaba en el derecho antiguo y
bueno y en la incorporación del derecho de la recepción a la regulación del proceso.

El Especulo se presentó como el único libro de leyes aplicables en los tribunales de


justicia. Todas las sentencias dictadas invocando otros libros, serán nulas. El monopolio
legislativo del monarca implicaba llenas las lagunas legales e interpretar el derecho. De esta
forma, los jueces debían recurrir al rey si faltaba una ley aplicable.

En 1256, se ofreció a Alfonso X ser elegido como emperador y esto hizo que abandonará el
Especulo y el inició de la redacción del Libro de las Siete Partidas.

4.2.3 Las Siete Partidas

El ofrecimiento de la corona imperial provocó que Alfonso X abandonara el proyecto del


Especulo y empiece a redactar un nuevo libro de leyes, llamado El libro de las Siete
Partidas.

La razón de la elaboración de las Partidas era que el rey, si quería ser emperador, no podía
ignorar en su libre de leyes el derecho del imperio (el ius commune) y debía incorporar una
parte dedicada al cargo de emperador.

Las Siete Partidas consta de siete partes, subdivididas en títulos y en leyes. Su estructura es
la siguiente:

 Fuentes del derecho y derecho canónico


 Derecho político
 Derecho procesal y derechos reales
 Derecho matrimonial, de familia y del estado de las personas, que incluye materia feudal
 Obligaciones y contratos
 Sucesiones
 Derecho procesal.

Su contenido se inspiraba básicamente en el ius commune. Las fuentes que utilizó para la
obra son, no solo el Corpus Iuris de Justiniano, los decrétales de los papas o los Libri
Feudorum, sino también las obras de los glosadores. La renovación jurídica se materializó
en el hecho de que las Partidas fueran una exposición sistemática del derecho de la
recepción.

En las Partidas se mantuvieron los tres objetivos que tenían los monarcas. Se diferenció
de aquellos sobre todo en el hecho de que se desvinculara el derecho tradicional, es decir,
53
Historia del Derecho

contenía un nuevo derecho creado por el monarca, únicamente limitado por Dios y la
justicia divina. Esto quiere decir que ya no se trataba de mejorar el antiguo y buen derecho,
el fuero. Según esta obra, el uso, costumbre y fuero ya no eran fuente de creación de
derecho: la única fuente de creación de derecho era la ley, establecida por el rey y por el
emperador.

La voluntad del monarca era sinónimo de ley, y en este sentido, sus sentencias y sus
opiniones eran ley. Los jueces debían juzgar los pleitos únicamente según las Partidas. En el
caso de defectos en su obra, cosa que Alfonso X consideraba que era imposible, se debía
recorrer al rey, que resolvía dudas y corregía el derecho; lo podía hacer, también, a través
de la opinión de los sabios en derecho.

Las Siete Partidas fueron promulgadas, pero su publicación y edición fueron interrumpidas
por la rebelión de los nobles y de los burgueses contra la política legislativa de Alfonso X.

4.2.4 El problema de la jurisdicción a la obra de Alfonso X

Los jueces debían aplicar las Partidas, lo que sólo se podía conseguir si el rey los
nombraba.

Según el Fuero Real: los jueces, excepto los árbitros escogidos por las partes, debían ser
nombrados por el rey. Esta pretensión del monarca encontró oposición de las entidades
que podían hasta ahora escoger los jueves para los propios tribunales, es decir, los
municipios y los señoriales. Por eso, Alfonso X permitió que los señores pudieran nombrar
jueces, per estos siempre debían dictar sentencia de acuerdo con las normas que contenía
la obra.

En las Partidas se hizo una distinción entre los diferentes tipos de jueces:

 Los ordinarios, nombrados por el rey, que se encargaban de hacer justicia y mantener la
paz en los pueblos.

 Los delegados, nombrados por los jueces ordinarios

 Los de avenencia, que eran los árbitros escogidos por las partes.

Alfonso X consideraba que la jurisdicción era una regalía propia del rey, que podía ceder, por carta
o privilegio, a señores y a municipios, los cuales formaban parte de la jerarquía de la jurisdicción
regia. Dentro la jurisdicción regia se podía distinguir la justicia de sangre o mero imperio. Esta
estructura jerárquica sólo dejaba de existir en el caso que el monarca concediera expresamente
las alzadas (recursos de apelación)

Si consideramos la jurisdicción como una pirámide, en su cima encontraríamos el rey, que seria:

 Juez supremo a quien se podía apelar.

 Por su mayoría de justicia, era el último recurso para aquellos a quien se le negaba
justicia en las otras jurisdicciones, incluso las cedidas.
54
Historia del Derecho

 Era el único que podía conocer determinados casos, por razón de materia o por razón de
personas.

4.2.5 La Ley en la obra de Alfonso X

En las tres obras de Alfonso X, y sobretodo en las Partidas, la ley acaba siendo la última fuente de
creación del derecho, y su elaboración se encontraba en manos del monarca. Esto implica la
desaparición de las otras fuentes de creación, el fuero y las hazañas.

Características de la ley en la obra alfonsina:

 La ley era la única fuente de creación del derecho

 Sólo el rey podía hacer la ley, a pesar que ocasionalmente podía permitir que las otras
personas la hicieran.

 Las leyes se recogían en un libro de leyes, Las Siete Partidas, que era el único aplicable
en los tribunales de justicia.

 El rey, para hacer la ley, debía convertir la equidad ruda en equidad constituida. Había
sido establecido en su cargo por Dios para que hiciera justicia y llevará la paz a su reino
por lo que las leyes no podían ir ni en contra de Dios, ni contra la razón natural ni contra el
provecho de la comunidad.

 El monarca debía elaborar la ley con el consejo de sus colaboradores.

 La ley era un mandato general, se aplicaba a todos. Que la ley fuera general no impedía
al monarca de ceder privilegios, mediante cartas reales. Los privilegios fueron
considerados leyes.

Las cartas reales eran concedidas por el monarca a veces de modo voluntario y a veces
involuntariamente, es decir, por las presiones de los individuos que estaban interesados. Hay tres
tipos:

 Cartas reales según el fuero, que se equiparaban a las leyes

 Cartas reales contra el fuero, que eran excepciones contre el derecho general existente,
dando lugar a privilegios o derechos particulares. Podían ir contra los derechos de le fe
católica, contra los derechos de un natural o contra los derechos del rey o del pueblo
comunalmente.

 Cartas reales fuera del fuero, eran privilegios que se habían de cumplir igual que las
leyes.

55
Historia del Derecho

Los titulares de los privilegios se debían encargar de alegar sus derechos particulares delante de
los tribunales, y si no lo hacían así, los perdían. Pero la interpretación del privilegio, como toda
ley, correspondía al monarca, igual que su modificación.

El rey podía modificar los fueros antiguos y hacer de nuevos, que también se consideraban leyes.
En conclusión, con la reducción de cualquier ordenamiento a la ley y con el hecho de que todo el
derecho se recogiera en las Partidas, se consiguió simplificar el ordenamiento jurídico castellano
y reducirlo a la voluntad del monarca.

4.3 La oposición a la política alfonsina: las Cortes de Zamora de 1274

La política llevada a cabo por Alfonso X implicaba un ataco directo a los poderes alto medievales
(señores y municipios) que veían amenazada su autonomía y sus derechos especiales para la
pretensión del monarca de tener en sus manos el poder de creación del derecho de manera
exclusiva. Además, Alfonso X pretendía unificar y renovar el ordenamiento jurídico.

Este ataque al poder de los señores y a la autonomía de los municipios se plasmó también en la
recuperación de la jurisdicción por parte del rey. Esta jurisdicción era originariamente del
monarca, pero la cedió con unas condiciones determinadas o la delegó. Alfonso X pretendió
nombrar a los jueces, cosa que se puede interpretar como una actuación contraria a los intereses
de los titulares de la jurisdicción cedida (señores y municipios) y comportaba para ellos una
amenaza, no sólo políticamente, también económicamente, ya que significaba que las caloñas
(penas pecuniarias) dejaran de ser cobradas por ellos y fueran a parar a manos del monarca.

Nobles y municipios se opusieron a la aplicación de esta política. Las circunstancias obligaron al


monarca, en 1272, a autorizar el retorno de los fueros. Y en 1274, las Cortes de Zamora,
establecieron la competencia entre las distintas jurisdicciones según la manera, diferenciando
entre pleitos del rey y causas foráneas:

 Los pleitos del rey los conocían los jueces nombrados por el monarca.
 Las causas foráneas eran conocidos por los jueces del fuero (municipales y señoriales) y
aplicarían los fueros, que se presentaron como derecho tradicional.

De esta manera, el Fuero Real perdió su condición de derecho general de Castilla y de las dos
Extremaduras. Las Partidas dejaron de ser el ordenamiento jurídico completo de Castilla, y
acabaron siendo tan sólo leyes del rey aplicable a los casos de la corte, pero después del Fuero
Real, que se aplicaba preferentemente.

Se consideraron así libros de derecho general, pero incompletos, es decir, se aplicaban sólo en
causas determinadas, las del rey, identificadas con los delitos más graves.

En las Cortes de Zamora los estamentos sólo consiguieron que en la aplicación del derecho no
triunfara la jurisdicción real. Esta victoria en el terreno jurisdiccional la intentaron consolidar
redactando su derecho. Estas redacciones las hicieron recurriendo, tanto al ius commune como al
Fuero Real que era derecho creado por el monarca. De esta manera, pretendían mantener su
derecho tradicional protegido de futuros ataques regios.

56
Historia del Derecho

La creación del derecho se mantenía en manos del monarca, y este hecho confirma que la política
alfonsina triunfó en este aspecto. Así, después de las Cortes de Zamora los poderes del monarca
eran los siguientes:

 Creaba derecho, hacia leyes nuevas que incidían en los fueros

 Era el juez supremo, es decir, le correspondía las alzadas en última instancia.

 Como a titular de la mayoría de justicia conocía de las causas de aquellos que no


encontraban justicia en los jueces ordinarios.

 Se encargaba de facilitar la comprensión del derecho, interpretaba y llenaba las posibles


lagunas en el ordenamiento jurídico.

Gracias a estas atribuciones jurisdiccionales, los monarcas castellanos consiguieron, tanto en los
municipios como en los señoríos, que en todos los juicios sólo se pudieran invocar las hazañas del
rey, asimismo, aumentaron los casos del rey.

La política de los reyes después de las Cortes de Zamora se materializó en los tres aspectos
siguientes:

 Se mantuvo el Fuero Real en algunos municipios, después de haberse conseguido, en


1274, el nombramiento de jueces y el cobro de caloñas.

 Se difundió el Fuero Real en aquellos municipios en aun no lo habían adaptado, a cambio


de la concesión regia de nombrar jueces y cobrar las caloñas.

 Los monarcas continuaron creando derecho y corrigiendo los fueros, de manera que se
consiguió aproximar los diferentes fueros municipales.

Esta política tendió a una aproximación entre los diferentes ordenamientos jurídicos, es decir,
entre fueros y derecho regio, y fue un precedente de la desaparición de los derechos especiales.

4.4 Derecho del rey y derecho del reino

Los reyes de Castilla creaban el derecho mediante la ley y como este poder legislativo consiguió
que el fuero se redujera al concepto de privilegio, que no era más que una ley del monarca.

Este enfrentamiento entre derecho tradicional y derecho nuevo creado por el monarca reflejaba
un enfrentamiento entre el rey y los señores y municipios, que a la baja edad media participaron
como miembros de los estamentos de las cortes.

Los monarcas afirmaban el poder de hacer leyes, pero para hacerlas se aconsejaban de hombres
buenos y sabios del derecho. Las cortes eran las reuniones del rey con los estamentos, y el
monarca presentaba y publicaba sus leyes, pero también escuchaba y convertía en leyes, si las
aceptaba, las peticiones de los estamentos. Los grupos privilegiados que acudían a cortes querían
imponer también su poder con tal de limitar el del rey, por lo que se invocó al principio del ius
commune: quod omnes tangit debet ab ómnibus approbari (aquello que a todos afecta ha de ser
57
Historia del Derecho

decidido por todos). A partir de esta afirmación, los estamentos consideraron que la ley era
resultado de la colaboración entre el rey y los estamentos reunidos en las cortes.

Se produjo, así, un enfrentamiento político por el poder de creado derecho, es decir, por la
titularidad de la potestas regalis, que duró toda la baja edad media, con predominio del poder
del monarca o con predominio del poder de los estamentos, dependiendo del momento histórico
en que se producía.

La colaboración entre el monarca y los estamentos dieron lugar al hecho que el derecho regio se
considere:

 Derecho del rey que era el creado por el monarca solo, sin colaboración de los
estamentos

 Derecho del reino, creado por el rey con la colaboración de las cortes.

Las leyes publicadas por los monarcas a las cortes fueron nombradas Ordenamientos. Si eran
peticiones de los estamentos aceptadas por el monarca se cualificaron de posturas o peticiones,
recogidas en un cuaderno de peticiones. Pero los reyes también podían dar, de manera
excepcional, leyes generales fuera de la corte y leyes particulares mediante cartas y privilegios
reales.

Los estamentos lucharon porque la legislación de cortes no pudiera ser derogada por la
legislación real fuera de cortes, pero no lo consiguieron. Juan II cualificó de carta pragmática
sanción la que llevaba la cláusula que le otorgaba la misma fuerza que las leyes publicadas en las
cortes.

Se puede afirmar que las pragmáticas sanciones, ordenamientos y fueros eran leyes, todas
voluntad del monarca. De esta forma, el derecho regio sólo encontró límites en el derecho
natural y en la costumbre racional.

4.5 El Ordenamiento de Alcalá de 1348

La consolidación del poder real culminó en 1348, durante el reinado de Alfonso XI, con el famoso
Ordenamiento de Alcalá, con el cual se hizo realidad el monopolio legislativo del monarca.

El Ordenamiento de Alcalá era un cuaderno de leyes que el rey presentó a las cortes. Para poder
imponer el derecho del rey hacia falta que éste impusiera el nombramiento de jueces (los
corregidores) facilitando, pero, que señores y municipios adquirieran, por el paso del tiempo, la
jurisdicción, con el cobro consecuentemente de caloñas; de esta forma, Alfonso X contentó las
necesidades económicas y las pretensiones de poder de los poderes señoriales y municipales y, al
mismo tiempo, consiguió hacer realidad las ideas que ya había defendido Alfonso X, que son las
siguientes:

 El monarca era el único que daba leyes, sin tener ya el límite del fuero y la costumbre, ya
que estas también son hechos, interpretados y declarados por el rey.

58
Historia del Derecho

 El rey confirmaría sólo los fueros que no fueran contrarios a las leyes y los privilegios que
estuvieran en uso y lo haría siempre sin tenerlo como obligación.

La ley primera del Ordenamiento de Alcalá estableció un orden de prelación de fuentes


aplicables a los tribunales castellanos. El orden de prelación establecía el orden que se debía
seguir en la aplicación de los diversos elementos del ordenamiento jurídico.

Orden de prelación:
1. Se establecía que se aplicará el nuevo derecho del rey contenidas en el
Ordenamiento de Alcalá. Se puede decir que la primera fuente del derecho castellano era
el derecho real.

2. Si no se encontraba ninguna ley aplicable, se debía de recorrer a los fueros ( a los


señores o municipios) los cuales se equiparaban al Fuero Real, con una serie de
delimitaciones, que son los siguientes:
 No podían ser contrarias a Dios
 No podían ser contrarias a la razón
 No podían ser contrarias a la ley
 Se debía demostrar su uso.

3. En tercer lugar, se aplicaban las Partidas, que acababan siendo el eje central del
ordenamiento jurídico castellano.

4. En última instancia, si no se encontraba ninguna norma a las leyes, fueros o a las


Partidas, se debía recorrer al monarca, que era el único que podía interpretar el derecho
y llenar las posibles lagunas.

Se puede afirmar que con este orden de prelación se redujo el derecho castellano a la voluntad
del monarca.

4.6 El derecho común y el ordenamiento jurídico castellano.

La aprobación del Ordenamiento de Alcalá implicó el establecimiento en Castilla de un


ordenamiento jurídico completo integrado por diversos elementos, todos identificados con el
propio derecho castellano (derecho del rey, fuero, Partidas).

Para poder convertir esta obra en derecho supletorio, Alfonso XI la excluyó del derecho que se
aplicaba al orden de prelación de 1348 y, así, no hacia falta la presencia del derecho de la
recepción en el ordenamiento jurídico castellano.

A pesar de que el monarca había establecido, también en el Ordenamiento de Alcalá, que él era
el único que podía interpretar el derecho, los juristas acostumbraban a dar opiniones. Éstas se
dieron en los juicios y, como que no estaba prohibido, invocaron delante de los tribunales,
cuando se aplicaba las Partidas, las opiniones de los juristas del ius commune.

La proliferación de opiniones provocó que el proceso judicial castellano se desarrollara de forma


lenta. Por ello, Juan I permitió recorrer al ius commune para conseguir una mejor aplicación de
las Partidas.
59
Historia del Derecho

Esta disposición no derogaba el Ordenamiento de Alcalá, pero permitía que las partes alegaran
opiniones, leyes, decretos y decrétales. El objetivo de Juan I de agilizar el proceso no se cumplió,
sino que la lentitud continuó siendo una característica del proceso judicial.

Juan II dictó pragmática para mejorar la administración de justicia, pero no lo consiguió. Por eso,
los Reyes Católicos dictaron otra. Con esta pragmática se quería imponer un criterio que evitara
las confusiones y las dudas que apareciera a causa de la multiplicidad de opiniones.

Estas leyes pretendían consolidas, de un lado, la aplicación exclusiva del derecho propio
castellano en los tribunales de justicia y, de otro lado, la obligación para los juristas castellanos de
estudiar el derecho castellano.

La inseguridad jurídica que provocaba la diversidad de opiniones era un obstáculo para la


afirmación del poder regio y comportó la promulgación de la Ley del Todo, que confirmó el orden
de prelación determinado a Alcalá; también impuso el orden al sistema jurídico castellano, el cual
se mantuvo vigente de esta forma hasta la codificación.

Lección 5 Cataluña

5.1 La tradición jurídica catalana alto medieval.

El ordenamiento jurídico catalán medieval, como en otros reinos, giraba entorno del Liber. Esta
obra cumplía la función de un ordenamiento jurídico general y completo propio de los naturales
de los reyes y a la vez recogía el derecho común de los cristianos peninsulares.

El Liber, en Cataluña, cumplió esta función con más fuerza que en otros reinos, pero a su lado
también surgieron, de acuerdo con las transformaciones del momento, unos derechos especiales,
el derecho municipal y el derecho señorial.

Es a mediados del siglo XVI cuando se comienza a detectar en la documentación catalana una
crisis que provoca que los conflictos de intereses se resuelvan al margen del Liber y triunfe los
convenientece.

Al principio del siglo XIII ya no era habitual recorrer a las leyes del Liber como tal. Sólo se hacia en
algunos casos contados, que acababan siendo fijados por los juristas del siglo posteriores.
Después de cumplir su función en Cataluña, el Liber podía desaparecer de muerte natural.

5.2 La aparición de un derecho del conde

La difusión del derecho de la recepción difundió la idea que el derecho era una obra humana,
todo y que la justicia continuaba siendo obra de Dios. Asumida esta idea, el conde de Barcelona
se sintió autorizado para crear derecho.

La asunción de esta idea refleja el cambio de mentalidad que se ha producido respecto a la


tradición alto medieval. En la edad mediana, el derecho no se creaba, sino que se descubría.

60
Historia del Derecho

La pretensión del conde de constituir l’aequitas rudis (equidad ruda) rompe la tradición alto
medieval de un derecho de origen divino. La pretensión del monarca de crear derecho por medio
de la ley se presenta por el jurista anónimo que redacta el prologo de los Usatges de Barcelona,
vinculado al pasado por la autoridad del Liber, todo y tratándose verdaderamente de una
novedad absoluta.

Por tal de justificar la novedad, en vez de acudir al derecho romano, se acude al derecho
visigodo, con la ventaja evidente que puede equiparar el conde de Barcelona con el emperador, y
extenderse, entonces, al conde todos los principios romanos.

Los Usatges de Barcelona se convierten en el libro de derecho fundamental de Cataluña. Se


destaca el papel del conde, refuerzan la situación y asientan la teoría del principio.

(*) El redactor de los Usatges estaba influido por doctrinas romanistas. Todo y que los Usatges
recogieran explícitamente algún principio romano, se debe tener en cuenta que la teoría
del poder del conde de dar leyes nuevas se basa en el Liber, y que la incorporación del
derecho señorial al derecho regio a Cataluña se caracteriza porque la hace un jurista anónimo.

Aunque los Usatges recogen un ordenamiento jurídico general, es incompleto. Es por este motivo
que aún ha de recurrir al Liber, el cual acaba siendo derecho supletorio. Las posibles lagunas de
los Usatges y el Liber se deberán llenar acudiendo al arbitrio del conde, que sentenciará con su
corte.

La aparición de la versión escrita de los Usatges, que pronto fueron conocidos como el nombre
de Usatges de Barcelona, tuvo lugar durante el reinado de Alfonso I. A pesar de la novedad de
recogerlos por escrito, parece probable que contengan derecho anterior.

En conde crea derecho nuevo mediante leyes nuevas, estableciendo nuevas costumbres,
confirmando costumbres existentes, con sentencias y respuestas, siempre respectando el antiguo
y buen derecho, que el conde ha de confirmar y completar.

El cuadro del ordenamiento jurídico catalán diseñado por el anónimo redactor de los Usatges
convierte parte del derecho feudal en derecho general establecido por el conde y no dice nada
sobre el resto del derecho feudal ni sobre el derecho municipal.

5.3 Derecho propio y derecho común

A mediados del siglo XIII, se puede decir que Jaime I reconoce con una supuesta pragmática de
1243 que la situación era más compleja que el diseño que ofrecía el prologo de los Usatges.

El mismo monarca, en una constitución de las Cortes de Barcelona de 1251, con el consejo de los
miembros de su curia general, acuerda prohibir las leyes romanas, las visigodas, el Decreto de
Gracia y los Decrétales de Gregorio IX, a la vez que sólo autoriza el uso de los Usatges y de las
costumbres del lugar. En el caso de que no hubiera, se tendría que recurrir al sentido natural.

Si bien se podría dudar de la decisión de 1243, todo y que comportaba un primer ataque al
derecho de la recepción, la decisión de 1251, a la vez que afirmaba la primacía del derecho
propio, era relevante porque implicaba excluir de la vida jurídica del Principado el derecho de la

61
Historia del Derecho

recepción. El conde de Barcelona, con la prohibición del derecho romano y del derecho canónico,
demostraba su independencia en la esfera temporal delante del papa y del emperador, los dos
poderes universales del momento.

Con esta constitución de Jaime I, se reconocía, pues, que el derecho principal de Cataluña estaba
formado por los Usatges (el nuevo derecho general incompleto) y por los derechos especiales (el
derecho señorial y el derecho municipal), sin preferencias para ninguno de estos. Por las
pretensiones del conde, se afirmaba, que, en defecto de estos derechos, los jueces debían de
recurrir al sentido natural, al sentido propio de cada uno.

(*) La decisión de 1251 comportaba un debilitamiento de la seguridad jurídica del momento,


atendiendo que se prohibía los únicos ordenamientos jurídicos completos que había
entonces. El recurso al sentido natural dejaba en manos de los jueces la creación del derecho, si
bien el conde era el juez supremo de Cataluña.

La situación derivada de la disposición de 1251 mejoraría sensiblemente a partir de 1283 con la


limitación del principio de que lo que place al príncipe tiene fuerza de ley, y porque había nuevos
medios para combatir la inseguridad jurídica.

Desde otro punto de vista, el enfrentamiento entre los estamentos y el monarca continuó y tuvo
el punto máximo en 1283, cuando el camino ascendiente de la afirmación del poder condal
iniciado con Alfonso I se paro bruscamente con Pere II. Esta lucha por el poder y por el derecho
también se podría considerar un enfrentamiento ente el derecho de las cortes y el derecho del
conde.

El derecho de la recepción, sin reconocimiento oficial, se apropio gradualmente de la vida jurídica


del Principado. Lo hizo sin tener que justificar el uso, ya que el Principado no había ningún
ordenamiento jurídico completo, una vez desaparecido el Liber.

Los juristas sintieron la necesidad de justificar el recurso al derecho común, hecho que hacia que
la decisión de 1251 cayera en el olvido y que el Liber ya había cumplido su función en Cataluña. El
recurso al derecho de la recepción se podía justificar con los Usatges, gracias a la interpretación
del orden de prelación que hacían los juristas:

En primer lugar, se debía aplicar los Usatges. Después de 1283 los Usatges y las constituciones de
paz son equiparadas a las constituciones y estatutos, que forman el derecho principal de
Cataluña, dentro del cual se debía incorporar, porque también se han convertido en derecho
aprobado en las cortes, los derechos especiales. A falta de este derecho se tendría que acudir a
las leyes, que los juristas saben que son las leyes visigodas; leyes a las cuales se debía recurrir
entonces ya eran leyes romanas porque a Cataluña se tenia que juzgar según el derecho, de
forma que el derecho de la recepción acabó siendo derecho supletorio de los Usatges.

Este triunfo del derecho de la recepción hace que pronto se abra camino la idea que los que
quieran participar en la vida jurídica deban de tener una formación especifica, la cual deberán
acreditar con un examen delante de juristas letrados educados en el derecho de la recepción. En
1359 se llega a fijar en 5 años el tiempo que se tenia que estar estudiando en un estudio general
y haber hecho los 5 libros ordinarios del derecho civil (Digesto Viego; Infortiatum; Digesto Nuevo;

62
Historia del Derecho

Codex; Authesticum) o, al menos, los ordinarios del derecho canonizo (Decreto de Graciano;
Decreto de Gregoriano IX; Decreto de Bonifacio)

Pocos años después, en 1363, se precisa que los aspirantes debían haber estudiado 5 años o
derecho canónico o derecho civil y tener los libros ordinarios del derecho estudiados.

En la reunión de las Cortes de 1409, los estamentos obtienen de Martí el Humano el


reconocimiento de que sus oficiales de justicia deben aplicar en sus tribunales los Usatges, las
constituciones y los capítulos de corte, los privilegios, usos y costumbres, tanto de las
universidades (derechos especiales: municipal y señorial) como de los particulares (privilegios),
derecho común, equidad y buena razón.

(*) Se ordena que se administre la justicia 3. Derecho común, equidad y buena razón 
derogación de 1251 por lo que no se podrá recurrir ni al derecho romano ni la derecho
común, consideraba que se atendía al sentido natural que más tarde seria considerado
como equidad y buena razón. Usatges, constituciones y estatutos de Corte  derecho
general fruto de la relación del Rey con las Cortes en la elaboración de las leyes.

Esta enumeración reflejaba los derechos que los estamentos querían que se respectaran. Así se
explica el silencio sobre las pragmáticas, de la aplicación de las cuales se ocupaba el conde.

En las Cortes de Barcelona de 1422, se estableció la obligación que todos aquellos que querían
participar en la administración de justicia debía de conocer las leyes de la tierra, el derecho
propio de Cataluña, que se debía aplicar en primer lugar y antes de recurrir a otro derecho.

(*) La precisión de que se necesitaba entender por derecho propio es de las mismas cortes: eran
los Usatges de Barcelona y las constituciones y capítulos de corte de Cataluña, con la
consiguiente manifestación de la tendencia a preferir el derecho general delante del derecho
especial, que correspondía invocar las partes, mientras que los jueces y abogados debían
conocer el derecho general.

Asimismo, la interpretación que triunfó en Cataluña fue menos restrictiva, ya que se fundamento
en la preferencia acordada al derecho propio. Se reconoce que dentro del derecho propio de
Cataluña la regla especial se aplica con preferencia ala regla general. En primer lugar, se aplican
los privilegios, después, cada uno en su ámbito respectivo, el derecho municipal y señorial, y,
finalmente, el derecho general de Cataluña: los Usatges, las constituciones de paz y tregua y
constituciones de corte.

Pero la disposición de 1409 del Rey Martín con la enumeración de derechos que hace, presenta
aún más dificultades en la parte final: derecho común, equidad y buena razón, si bien la habilidad
de los juristas había permitido encontrar una solución.

Debemos pensar que progresivamente se fue estableciendo un orden de prelación en la práctica


del derecho común. Así, cuando las soluciones ofrecidas por el derecho canónico y por el derecho
romano no eran coincidentes, se debía recurrir al derecho canónico en primer lugar, después al
derecho romano, y en última instancia a la equidad y a la buena razón.

3
P. 156 Antología.
63
Historia del Derecho

5.4 Derecho regio: derecho del conde y derecho del principado.

En la baja edad media apareció, a impulsos de los titulares de la potestas regalis, un derecho
propio de sus naturales que aspiraba a tener un carácter general. A Cataluña, el conde de
Barcelona era el titular de esta potestad y el derecho general y propio de sus naturales era un
derecho regio, resultado de la actividad o del conde con su consejo (derecho del conde) o del
conde con el General de Cataluña, es decir, los miembros de las cortes (derecho del Principado).

La actividad del conde quedaba reflejada en los mandamientos del conde, que se desarrollan
mediante cartas, en las cuales, independientemente del contenido concreto de cada una, el
conde podía establecer un derecho, sea con carácter general sea con carácter particular.

De todas las cartas, se pueden destacar dos tipos: aquellas dirigidas a establecer un orden
general (constituciones, estatutos y ordenaciones) que establecían una regulación determinada y
eran divididas en capítulos (capitula); y aquellas cartas del conde que podían ser privilegios
(privilegia), con las cuales el conde exceptuaba a alguien del régimen general. El privilegio era
concebido como una excepción a una regulación con carácter general, como una excepción a una
constitución o estatuto.

Dentro del proceso de formación de derecho regio, las Cortes de Barcelona de 1283 fueron
decisivas. Se establecieron dos principios fundamentales:

 Cuando el conde quiera dar una constitución o estatuto general, lo tendrá que hacer con el
consentimiento de los miembros de las cortes o de la mayor y más sana parte de ésta.

 El conde de Barcelona deberá celebrar cortes dentro de Cataluña a los catalanes una vez al año,
menos cuando una causa justificada se lo impida.

Así mismo, el conde se obligaba a confirmar y a devolver todas las libertades, costumbres y
buenos usos, y también los privilegios y concesiones usados en tiempo de Jaime I, porque
correspondía al rey conceder libertades e inmunidades a sus súbditos, y también aprobar y
observar inviolablemente los privilegios concedidos por sus antecesores y lo usos, costumbres y
buenas observancias entre otras medidas tendientes a devolver la situación en tiempo de rey
Jaime, es decir, a mirar de evitar que puedan en el futuro haber abusos del conde

Las constituciones eran las disposiciones que recogían la expresión de la potestas regalis del
conde, pero desde entonces se trataba de una potestad que el conde no podía ejercer
libremente, ya que había de contar con el consentimiento de los miembros de las cortes.

El conde continuaba siendo el titular único y exclusivo de esta potestad, como lo demostraba el
hecho de que el rey, fuera de cortes y sin su consentimiento, podía crear derecho; pero, en
cambio, las cortes no podían crear derecho sin el consentimiento del conde.

Las disposiciones aprobadas por el donde con el consentimiento de los miembros de las cortes se
correspondían con las antiguas constituciones y estatutos.

Con Pedro III, a mediados de siglo XIV, se impuso, aunque no exclusivamente, el término
constitución (constitutio), que, además, se comenzó a identificar con ley. Dentro del

64
Historia del Derecho

enfrentamiento entre el conde y los estamentos, y dentro de los mismos, surgieron en ésta época
capítulos y peticiones ofrecidas por los miembros de las Cortes al conde de Barcelona.

Entre los capítulos, destacaron los capítulos de la proferta y las peticiones de reparaciones de
greuges, donde el General establecía las condiciones de acuerdo con las cuales decidía conceder
al conde el donativo solicitado y vinculaba esta concesión a la reparación de los greuges.

En la baja edad media, antes de la compilación, el termino capitulo designaba todas las
decisiones aprobadas en las cortes que estuvieran divididas en capítulos. Los capítulos de la
proferta y de greugues se consideraban de prestigio inferior a las constituciones.

Los capítulos de cortes son capítulos ofrecidos por los estamentos que contaban con la respuesta
del conde, y actos de cortes sirvieron para designar aquellas decisiones tomadas fuera de cortes
y aprobadas posteriormente a las Cortes, prescindiendo de que estas decisiones adoptaban la
forma de constitución cuando eran aceptadas y que cualquier acuerdo tomado a las cortes se
identificaba como un acto de corte.

Después de 1283 el conde continuó dando disposiciones, con el consejo de su curia, y lo hizo
refiriéndose como a constituciones, si bien, dentro de las cartas reales, se mantuvo las
denominaciones habituales de ordenación, estatuto y de edicto, a la vez que ganaba presencia el
término provisio (provisión), al lado del cual apareció, a principio del siglo XIV, una denominación
nueva: la pragmática sanción. Con la denominación de pragmática sanción designamos,
genéricamente, las cartas generales del conde de Barcelona donadas fuera de las cortes que
establecían derecho nuevo.

El enfrentamiento político entre el conde y los estamentos, con la necesidad añadida de


armonizar las cartas del rey entre si y con las disposiciones de las cortes, se convirtieron en un
enfrentamiento jurídico alrededor del valor de las constituciones y de las cartas reales. Dentro del
enfrentamiento entre el derecho del conde y el derecho del Principado también se producida un
enfrentamiento entre el derecho general y el derecho especial o, dicho de otro modo, entre la ley
y el privilegio.

(*) En la baja edad media el monarca aspiraba a hacer triunfar el principio de que “lo que place al
príncipe tiene fuerza de ley”, mientras que los estamentos se oponían con la pretensión
de hacer realidad el principio de que “aquello que a todos los afecta, por todos ha de ser
decidido”. La configuración del reino como una persona, la cabeza de la cual era el rey y los
brazos eran los estamentos, se vinculaba a la idea del origen divino del poder. La idea que
en Cataluña el gobierno es el resultado de la colaboración entre el conde y el General dio
lugar a que el conde pudiera continuar su tarea de concentrar el poder.

Si bien el conde estaba obligado a acudir a las cortes para dar las reglas de carácter general pero
no a convocar cortes, solo acudía a las cortes cuando la necesidad le obligaba. Cuando el
monarca necesitaba dinero, los estamentos aprovechaban su situación para imponerle las
condiciones y limites de su poder. Es por esta razón que los actos de corte presentan como
resultado compromisos políticos.

65
Historia del Derecho

(*) Los actos de corte que no eran aprobados por unanimidad daban lugar a protestas de los que
se consideraban perjudicados. Para contrarrestar estas presiones el conde contaba con tres
medios decisivos:

 Disolver las cortes y evitar que las cortes pudieran tomar acuerdos contrarios a sus
intereses.

 Acordar temporalmente lo que las cortes habían acordado vinculando la durada a la


durada del donativo.

 Recorrer al usatge Iudicum in curia datum. Por su poder político, el monarca sólo
recorría a esta decisión por sentencia en última sentencia.

La débil posición de las constituciones desde el punto de vista jurídico y la facilidad con que se
podían imponer las pragmáticas, no impidió que se consideren las constituciones como la
expresión suprema de la regla jurídica. Los encargados de aplicar las constituciones eran los
oficiales del conde, que también eran los encargados de aplicar las pragmáticas.

La discusión sobre el valor del derecho del conde y el derecho del principado reflejaba un
enfrentamiento político entre el rey y su consejo, de un lado, y de las cortes, de otro lado.

5.5 El derecho propio del Principado: derecho regio y derechos especiales.

La decisión de los Usatges estaba destinada al fracaso, toda vez que reconocía el poder creador
del príncipe. Todo esto lo hacia en un contexto en que los derechos especiales se mostraban
contrarios al monopolio del conde como único creado de derecho.

Las decisiones de Jaime I de 1243 y 1251 se limitaban a reconocer la existencia de un derecho


principal de los súbditos de aplicación preferente, antes de recurrir al supletorio. Si la decisión de
1243 podía plantear dudas, parecía que la de 1251 resolvía los problemas políticos, ya que excluía
los órdenes de prelación existentes en los Usatges y los derechos especiales. En el ámbito de los
derechos especiales, el derecho principal era el derecho propio, mientras que los diferentes
derechos comunes que había al Principado se jerarquizaban para formar un ordenamiento
jurídico complejo.

En el ámbito municipal después del derecho propio se debía acudir al derecho común de los
súbditos del conde (recogidos en los Usatges), después al derecho común de los cristianos
peninsulares (recogidos al Liber) y, finalmente, al derecho común de todos los cristianos
(identificado con el derecho romano), que vendría a sustituir la ley goda cuando desaparezca por
muerte natural (y se convertiría en el nuevo ordenamiento jurídico general y completo del
Principado)

La decisión de 1251 implicaba el reconocimiento de que el derecho común de los súbditos del rey
(usatges y derechos especiales) era el derecho principal del general, pero no fijaba las relaciones
y excluía el recurso a los otros derechos comunes (prohibía acudir a las leyes romanas y visigodas)
Se debía acudir al sentido, identificado como el libre albedrío de los jueces.

66
Historia del Derecho

Es también en esta época cuando surgen las nuevas redacciones de derecho feudal catalán, en
las cuales acabaron siendo incluidas en las compilaciones catalanes. La practica iniciada por
Pedro III en 1283 y continuada por sus sucesores en cortes posteriores comportó la confirmación
a las cortes tanto de privilegios generales y particulares como de los usos y costumbres (derecho
señorial y municipal incluido), hecho que comportaba la equiparación a las constituciones. Los
derechos especiales ya no se podían desarrollar de manera autónoma y lo habían de hacer
mediante la confirmación del conde. La posición del conde y el hecho que le correspondiera
confirmar los usos y costumbres hacia que el desarrollo del derecho regio acabara siendo una
amenaza potencial para el mantenimiento de los derechos especiales.

(*) El carácter mismo de los derechos especiales catalanes, la conversión del derecho feudal
catalán en derecho general y la posterior incorporación de los privilegios de los estamentos en
las compilaciones catalanas contribuyeron a la desaparecían de las Costums Catalanas en la
función realizada en los primeros tiempos; no ofrecían ya un ordenamiento jurídico completo,
aunque complejo, de un determinado centro de convivencia, sino que quedan reducidas a
privilegios y usos aislados, que deben ser invocados y probados ya que su desconocimiento
es general.

Las relaciones entre las constituciones y los derechos especiales se ven condicionadas por la
teoría general de los privilegios y por los intereses de los estamentos a conservar su posición.

Los derechos especiales continuaron conservando la consideración de derecho principal de


Cataluña, aunque el reconocimiento que se hizo fue ambiguo, al final de siglo XVI en la
constitución de 1599 se fijo el orden de prelación.

Tema 6 Mallorca y Valencia

6.1 Los reinos de conquista: Mallorca y Valencia

Las conquistas llevadas a cabo por Jaime I, rey de Aragón y conde de Barcelona, dieron lugar a la
aparición de dos nuevos reinos cristianos que siguieron una suerte diferente. En cada uno de los
territorios recuperados se instaló una comunidad cristiana, con un ordenamiento jurídico propio
que debía ser de creación nueva. El esquema aplicado a los antiguos reinos cristianos no es
aplicable a los reinos frutos de la conquista, ya que no parten de la tradición jurídica visigoda
conservada al Liber.

Era tarea del monarca hacer el repartimiento de tierras de los territorios conquistados y
establecer el nuevo derecho, fruto de decisiones propias del rey.

Dentro de una tendencia a la simplificación de la vida jurídica, el monarca establecía un derecho


general para todos sus súbditos, a la vez que continuaba dando privilegios, los cuales ya no se
presentan como derecho especiales, sino como a excepciones al fuero, la ley general o a la
costumbre, a favor de los estamentos y de algunos de sus miembros.

Delante de los derechos particulares empieza a surgir un derecho general regio para todos los
naturales de los nuevos reinos. Es impensable que en es territorios de conquista, con una
población de origen diverso pueda surgir un derecho consuetudinario que ordene la vida social,

67
Historia del Derecho

y aun más en un momento en que se comienza a recibir en la Península el derecho de la


recepción.

El ius commune que se recibía en los nuevos reinos fue modulado de una forma diferente en los
ordenamientos respectivos.

(*) El rey establecía en estos nuevos reinos un derecho adecuado a su política y a las
características de los nuevos reinos por medio de preceptos generales y particulares, por
medio de fueros, costumbres y privilegios, que se convierten en derecho propio de estos
reinos, aunque para construir estos ordenamientos el monarca recurrirá al derecho común.
Además, junto al derecho propio así construido, terminará por reconocerse al derecho común
como parte integradora de los ordenamientos jurídicos de ambos reinos. El derecho
valenciano y el derecho mallorquín, por caminos diferentes y con un alcance distinto, se
identifican, en definitiva, con el derecho común, salvo en los aspectos concretos en los que
éste ha sido modificado por el derecho propio de los naturales de los respectivos reinos.

Los fueros, las libertades, los privilegios, todos son maneras diferentes de aludir a una misma
realidad: la herencia alto medieval, que veía el derecho por medio de la situación concreta de
una persona dentro de una sociedad determinada.

La potestas regalis se manifestaba en el establecimiento de una ley general que chocaba


necesariamente con el derecho existente basado en el privilegio.

La lucha por el poder entre la nobleza y el monarca se manifestaba en la lucha por la creación del
derecho y se concretaba entre el derecho general del rey y el derecho del reino, dentro del cual
había un enfrentamiento entre el derecho general y el derecho especial, entre la ley y el
privilegio.

(*) En Valencia se construyó, a partir del derecho romano, la teoría de que el pueblo podía
expresar su consentimiento de una manera tacita o expresa. En virtud suya se los
estamentos no protestaban contra una pragmática del rey que derogaba una ley de las
cortes, se consideraba que el pueblo tácitamente había aprobado la pragmática real. Se explica
de esta forma que a veces se aplicara en primer lugar una decisión de rey y no las
disposiciones de las cortes. Se podía llegar a pretender derogar fueros y privilegios
basándose en el desuso, si bien se debía precisar que el uso contrario no afecta a las
ediciones de las cortes y que el rey aceptaba las propuestas pero señala que la confirmación de
fueros y privilegios se hacia según se ha acostumbrado hacer.

En este enfrentamiento político, cada una de las partes defendía principios diferentes, si bien
todas acudían a buscar el soporte en el derecho de la recepción, bastante rico en argumentos
para defender posiciones contrarios sin dejar el rey inerme ni delante de las decisiones de las
cortes ni delante los privilegios.

(*) Durante la Baja Edad Media este enfrentamiento pudo llegar a limitar el ejercicio de la
potestas por parte del monarca, pero éste siempre conservó su titularidad en exclusiva;
tenia que ejercer su potestas regalis para actuar la justicia, que era el límite insuperable que
encontraba en su tarea de crear derecho. Los estamentos lucharon por conseguir que el
derecho del reino dado o confirmado en Cortes sólo pudiera modificarse con el

68
Historia del Derecho

consentimiento de los brazos reunidos en Cortes. En este enfrentamiento los reinos no lograron
alcanzar los mismo resultados, pero durante la BEM triunfó la idea de que el monarca debe
crear derecho por medio de leyes aprobadas por el consentimiento de los estamentos reunidos
en Cortes, sin poderlo modificar sin su consentimiento. La obligación de rey de respetar el
derecho del reino conduce a afirmar que el rey no lo respete, puede ser depuesto por el reino,
pudiéndose elegir un nuevo rey que jure respetarlo.

Todo intento de poner limites a esta potestas regalis puede valorarse como un intento de
violentar la voluntad del rey, de obtener privilegios por medio de la fuerza, que pueden ser
anulados, como pueden anularse todas las cosas establecidas contra fur, razón, señorío real
y buen estado del reino de Valencia.

6.2 El ordenamiento jurídico de Mallorca.

A casa de las diversas maneras y los diferentes momentos en que se conquisto las islas
principales (Mallorca, Menorca e Ibiza), no se puede hablar de un ordenamiento jurídico bajo
medieval del reino de Mallorca. No encontramos en estos territorios un enfrentamiento entre un
derecho general i unos derechos especiales, ya que éstos no se llegaron a desarrollar.

El derecho era obra del rey, sin que haya limites en la cortes, con ausencia del panorama
institucional y de la participación estamental. El derecho se creaba mediante pragmáticas y
privilegios, que a veces se identificaban con las respuestas del monarca a los capítulos de
peticiones de las embajadas.

En las islas había un gobernador y virrey del monarca que ejercía su poder por delegación. Los
prohombres del reino acabaron formando parte del Gran y General Consejo que aconsejaba al
gobernador. De aquí surgieron especialidades del derecho mallorquín, a veces adaptaciones del
derecho común a la práctica del reino, si bien todos necesitaban el reconocimiento del rey para
ser reconocidos como derecho propio de Mallorca.

Las tres islas tuvieron un mismo derecho, el derecho común, que adquirió características propias
en cada una, en ser modificado por el derecho propio de cada isla.

El derecho de la isla de Mallorca venia determinado por su carta de privilegio de 1231. Jaime I
estableció un derecho general para toda la isla. Se limitaba a recoger el derecho propio de nuevo
reino y, como tal, era un derecho general incompleto. A su lado había un derecho común para
poder configurar el ordenamiento jurídico completo de Mallorca, pero la carta de privilegio de
Mallorca se limitaba a fijar el derecho propio de los naturales del nuevo reino y no decía nada del
derecho común.

(*) El ordenamiento jurídico general y completo que presuponía era fácilmente identificable, pero
a no tener Mallorca detrás de sí la herencia del Liber. El derecho común se había
extendido ya y había sustituido en el papel de ordenamiento jurídico general y completo al Liber.

El triunfo del derecho común como derecho supletorio se ve confirmado por las decisiones de los
reyes de Mallorca del final del siglo XIII inicio del siglo XIV, con la conversión de la carta de
privilegio de Mallorca por parte de Jaime II en un Libro de costumbres, cuando se estableció que

69
Historia del Derecho

a falta del derecho propio de los naturales de Mallorca, se necesitaba acudir a los Usatges de
Barcelona en los casos establecidos i, si no, al ius commune.

Este reconocimiento oficial del derecho común como derecho supletorio también llegó a Ibiza y
Formentera con la reforma de Jaime II. En Menorca también se convirtió el derecho común en
derecho supletorio.

Los ordenamientos jurídicos de las diversas islas presentaban como a denominador común la
aplicación del ius commune como ordenamiento jurídico general y completo en todas las cusas,
menos en aquellas materias en que la regulación había estado modificada por el derecho propio
de cada isla y por los Usatges de Barcelona en el ámbito penal.

Esta situación jurídica a duras penas se vió alterada por declaraciones de principios de carácter
político de los mallorquines, orientadas a obtener beneficios. Estas declaraciones fueron hechas
después de la unión definitiva entre Mallorca y Cataluña y, atendiendo que Mallorca no había
cortes, razón por la cual se pidió no solamente participar, sino también que se les equiparase a
los catalanes y se pudieran regir por su derecho.

La realidad jurídica parece mostrar que el derecho catalán no se extendió a las islas, las cuales
continuaban marcadas por la presencia del derecho común, modificado por el derecho propio.

6.3 El ordenamiento jurídico de Valencia.

6.3.1 La formación del reino de Valencia.

Las características jurídicas del reino de Valencia encuentran explicación en las dos etapas que
hacen referencia a la conquista:

1) 1225 – 1235  Jaime I no acaba y deja en manos de la nobleza aragonesa para conquistar
Mallorca

2) 1235 – 1245  cuando lo retoma después de la conquista de la Isla.

Durante la primera fase, la nobleza aragonesa, y contando con la participación del rey desde
1233, conquista la zona norte. De acuerdo con los principios alto medievales, cada centro de
convivencia recibía de los señores aragoneses una carta de privilegios.

A partir de la segunda fase, el rey dirigía la empresa, el repartimiento y también establecía el


derecho. La ciudad de Valencia fue ocupada por capitulación, hecho que hizo fuerte la posición
del monarca, a la vez que se conservaban y se respectaban determinados bienes y prebendes,
como ahora las leyes, las costumbres y la religión de los musulmanes vencidos, que eran la
mayoría, delante del derecho cristiano que se instalará, el derecho de una minoría.

Valencia no sigue el mismo esquema que el resto de reinos ya vistos anteriormente. No hay
persistencia del Liber Iudiciorum. Se trata de un reino nuevo, no existe el cristianismo.

70
Historia del Derecho

Jaime I concedió, una vez conquistada la ciudad de Valencia, con el nombre de Consuetudines
Valentiae, un libro de fuero, un ordenamiento jurídico general y completo para todos los
naturales del reino que probablemente fue promulgado en 1240. Esta obra pronto pasará a
denominarse Fori Valentiae y, traducida el catalán, Furs de Valencia4.

Esta situación inicial, que comportaría la necesidad de armonizar un derecho general con los
derechos particulares dentro de las cartas de privilegios, se transformó rápidamente a partir de la
concesión, en 1247, en los Fueros de Aragón, un ordenamiento jurídico general y completo para
los aragoneses. Los centros de convivencia con las partas de privilegios dadas por los señores
aragoneses reclaman los fueros de Aragón como derecho propio suyo.

Con la concesión de los fueros de Aragón, el enfrentamiento inicial entre derechos especiales y
derecho general se transformó en otro tipo de enfrentamiento, ya que la nobleza aragonesa, a
partir de las peticiones de las villas con cartas de privilegio, pretendía sustituir los Consuetudines
Valentiae por el Fuero de Aragón como ordenamiento jurídico general y completo de estas
tierras.

Para dar mas relieve a la legislación valenciana y equipararla en prestigio a la legislación


aragonesa, en 1251 se cambió el nombre de Consuetudines Valentiae por el de Fori Valentiae (de
la misma forma que los aragoneses tenían el Fuero de Aragón), y en 1261 se tradujo al catalán
para marcar de una forma más clara la diferencia entre los reinos. Jaime I, con la voluntad de
acabar de consolidar los Furs de Valencia, acabó jurándolos y prometiendo que no los corregiría
ni declararía sin el consentimiento y a petición de los estamentos valencianos.

En las cortes de Valencia de 1329-1330 se estableció la aplicación de los Fueros en todo el Reino
de Valencia. En esta reunión de cortes se estableció, pues, que los Furs de Valencia se aplicaran
en todo el reino; a cambio de renunciar a los Fueros de Aragón y adoptar los Fueros de Valencia,
los señores aragoneses conservaban su jurisdicción que tenían o recibían una jurisdicción nueva.

6.3.2 Los Consuetudines Valentiae: hacia la formación de un derecho general y completo.

Los principios que enmarcan la actuación de Jaime I a Valencia son los mismos que ya
conocemos: el rey ha de actuar la justicia, conservar y defender el derecho antiguo y bueno,
combatir los malos usos y los abusos. Las cartas reales responden a los mismos criterios que en
Cataluña: recogen mandatos del rey que han de ser obedecidos.

Jaime I, después de conquistar Valencia y de hacer el repartimiento de tierras, impone el derecho


del nuevo reino. En ejercicio de su potestas, concede a los habitantes de la ciudad de Valencia y
de cualquier otro lugar del reino un ordenamiento jurídico general y completo que lleva por
nombre Consuetudines Valentiae y que realiza recurriendo al derecho de la recepción.

Los Consuetudines Valentiae se limitaban a recoger el derecho general del reino, y a falta de
regulación, establecía que los conflictos se solucionarían de acuerdo con la razón natural y la
equidad.

4
Fueros de Valencia.
71
Historia del Derecho

Desde 1251 pasan a denominarse Fori Valentiae, equiparados en prestigio a los Fueros de
Aragón; y diez años después se traducirán al catalán, con el nombre de Furs de Valencia, para
marcar claramente la diferencia respecto al derecho aragonés.

Jaime I jura los fueros en 1261, y en 1271 reitera la promesa hecha de observarlos y completarlos
en el sentido de no introducir modificaciones de ningún tipo.

6.3.3 Derecho regio: derecho del rey y derecho del reino

Desde el juramento de Jaime I en 1271, el rey puede crear derecho tanto con las cortes como sin
ellas. Esta obligado a acudir a las cortes siempre que quiera introducir modificaciones.

Los acuerdos tomados a cortes por el rey con el consentimiento de sus miembros divididos en
tres brazos se convierten en actos de corte. Cualquier acto hecho a corte por el rey con el
acuerdo de las cortes recibe el nombre de acto de corte. Si el acto de corte modificaba los fueros,
será un fuero nuevo.
Inicialmente el rey publicaba sus leyes en las cortes valencianas, y desde 1271 las cortes dan su
consentimiento a las propuestas del monarca.

El hecho de que las decisiones del monarca en los capítulos de los brazos reciban la consideración
de acto de corte plantea el problema de la relación con las decisiones del rey de carácter general.
A partir del siglo XVI, estas decisiones reciben el nombre de pragmática sanción.

Se mantienen los principios de la época de Jaime I. El rey ha de actor la justicia con el máximo
respecto por el derecho existente y es a quien corresponde controlar que las normas existentes
no vayan en contra del derecho divino ni contra la razón y quien legisla para salvaguardar el buen
estado del reino y de sus pobladores.

El hecho de que el monarca continúe siendo titular de la potestas y pueda crear derecho que no
pueda ir contra lo que se ha aprobado en cortes, además de otras actuaciones derivadas de la
actitud insolidaria de los brazos y actuaciones forzadas del funcionamiento de las cortes, hacen
que se llegue a un punto en que, como en Cataluña, las reservas de derechos hechas y la
afirmación de no causar perjudicio al que se había hecho a las cortes amenazaba el valor de las
decisiones de cortes. Además, el rey se había reservado la interpretación de los fueros.

6.3.4 Derecho propio (Dº Valenciano) y derecho común

Los Fori Valentiae son una recesión del Codex Justinianus medieval. No recoge, pues, todo el
derecho común.

Paralelamente a la lucha por imponer los Fueros de Valencia delante las pretensiones aragonesas,
se desarrollo el proceso de reacciones adversas al triunfo del derecho común. La suerte del
derecho de recepción en Valencia se vio marcada por las medidas que se quería afirmar en los
Fueros de Valencia y por las medidas dirigidas a combatir los abusos de los abogados, si bien
ninguna de éstas se dirigía directamente contra este derecho común.

Al lado de estas medidas, surgieron otras pensadas en defender los Fueros de Valencia y combatir
directamente la utilización del derecho de la recepción.

72
Historia del Derecho

Las relaciones entre el derecho propio y el derecho común están marcadas por el orden de
prelación de las fuentes establecidas en los Consuetudines Valentiae en ser promulgadas por
Jaime I. Si no ha consuetudinaes, los jueces recurrirán a la razón natural y a la equidad.

El enfrentamiento con el derecho aragonés y las reacciones adversas a los abogados provocaron
la aparición de unas series de disposiciones que, a la vez que confirmaban el orden de prelación
de los Consuetudines, dificultaban el recurso al derecho común, todo y que la variedad y la
frecuencia de las disposiciones hacían pensar en un incumplimiento.

(*) Las ideas que se han abierto camino son: la primacía de los Furs de Valencia, el recurso al
sentido natural y a la equidad del oficial encargado de administrar la justicia, la
prohibición a los abogados de invocar el derecho romano y el canónico y los formularios
procesales.

Se destaca la voluntad de excluir el derecho común de Valencia, en dejar de nombrar la equidad y


el sentido natural, ya que será el buen criterio de los hombres buenos el que llenara las lagunas
de los furs.

Jaime II reconoce que en Valencia se han de observar los fueros, tanto de primeras instancia
como de apelación, menos cuando se necesite acudir al derecho de la recepción. Todos han de
observar los Furs de Valencia. Parece que desaparezca la excepción a favor de la apelación real,
pero se admite el recurso al derecho común si no hay fueros. Esta es la interpretación que acaba
triunfando en Valencia.

Estas decisiones confirmar el triunfo definitivo del derecho de la recepción en Valencia, como se
continua haciendo servir el derecho común en los tribunales de apelación, también se acabara
haciendo servir en los de primera instancia.

Tema 7 Aragón y Navarra

7.1 El derecho aragonés.

7.1.1 El centro jurídico de Jaca

El año 1076, Jaca recibió una carta de privilegio. Esta carta de Jaca fue objeto de una
intensa y amplia interpretación por parte de los juristas, y eso convirtió a Jaca en un centro
jurídico el cual se dirigió gente de las otras localidades que utilizaban ese mismo derecho. En la
reelaboración del derecho de Jaca se tuvo en cuenta las reglas procedentes de la tradición
visigoda del Liber y los derechos municipales y señoriales que surgían en esos tiempos por
Aragón.

El derecho de Jaca se extendió por las localidades de Aragón y de Navarra como un ordenamiento
completo y particular. Pero con el nombre de Fuero de Jaca no existía ni un solo texto ni una
única versión de ese derecho, sino que con el tiempo variaba el derecho que surgía en Jaca y,
además, este era sometido a modificaciones y añadidos en los centros receptores. A mediados
del siglo XIII, las redacciones del derecho de Jaca habían llegado a un buen grado de madurez,

73
Historia del Derecho

pero fue precisamente entonces cuando fue promulgado los Fueros de Aragón que provocaron la
desaparición del derecho de Jaca.

7.1.2 La herencia jurídica alto medieval aragonesa.

La situación alto medieval en Aragón era parecida a la de los otros reinos hispánicos. El
Liber era el derecho común de los cristianos peninsulares y formaba un derecho general; a su
lado, había los derechos particulares, señoriales y municipales.

Mientras el Liber iba mostrando su insuficiencia para resolver las nuevas relaciones jurídicas
surgidas en aquel tiempo, el derecho de Jaca se difundía por Aragón y se enriquecía porque
absorbía derechos de otros lugares. Este derecho de Jaca, que podría ser cualificado como un
derecho municipal (más bien, derecho particular y propio de Jaca) no se extendió por Aragón
como un derecho general sino como un derecho particular ampliamente difuso.

Además de ocupar un papel de derecho municipal, también muchos derechos señoriales


recurrieron al derecho de Jaca para completar el derecho señorial con un cierto carácter de
derecho supletorio. Esto era posible porque el de Jaca había sido conseguido configurándose
como un derecho completo que, con la decadencia del Liber, era eficaz en esos momentos.

7.1.3 La formación de un derecho general para Aragón: Los Fueros de Aragón

En el año 1247 Jaime I promulgó los Fueros de Aragón como el derecho general y
completo de los aragoneses. Jaime I afirmó que él únicamente había hecho una compilación de
leyes de sus antepasados y, pues, que tan sólo se había limitado a recoger derecho tradicional
(sólo el antiguo derecho es el bueno y eficaz).

Pero en realidad, Jaime I había fijado y promulgado una redacción de derecho de Jaca que había
convertido, de aquella manera y por expreso mandato suyo, en derecho general del reino con el
nombre de Fori Aragonum. De esta manera el rey afirmaba su poder cuando, según decía, fijaba
por escrito el antiguo y buen derecho y lo mejoraba en provecho de sus naturales.

Aun hoy hay problemas para identificar con claridad que eran los Fueros de Aragón que Jaime I
concedió en 1247. El problema es el siguiente: de un lado, existe un texto de los Fori Aragonum,
también conocido con el nombre de Compilatio minor, que fue traducido al romance con el
nombre de Fueros de Aragón y que aparece estructurado en ocho libros. Por otro lado, el obispo
de Osca Vidal de Canellas fue el autor de una obra conocida como la Compilatio maior, de la cual
no se conserva ningún ejemplar en latín, y que fue traducida al romance con el nombre de Vidal
Mayor.

Esta obra esta dividida en nueve libros siguiendo la estructura del Código de Justiniano y la
sistemática del Digesto. Este Vidal Mayor son los Fuero de Aragón pero en una versión más
desarrollada y perfeccionada por Vidal de Canellas. Esto hace que nos encontremos con dos
versiones diferentes de los Fueros, traducción romance del Fori Aragonum: una que recoge
literalmente la traducción del texto latino, y una segunda comentada a partir del Vidal mayor.

74
Historia del Derecho

(*)5 En 1247 se celebran en Huesca unas Cortes con el fin de elaborar los Códigos de
Huesca (Fueros de Aragón – Fori Aragonum). Redacción del derecho general
aragonés.
Se mandó realizar a las Cortes de Huesca dos textos:

- Redacción al latín y castellano de 8 libros a finales del siglo XIII llamada, dicha
obra, Vidal Menor o Compilatio Minor.

- Se mandó al obispo de Huesca, Vidal de Canellas, redactar otro texto semejante al


anterior pero más desarrollado y compuesto por 9 libros que fueron traducidos al
castellano. Dicha obra se llama Vidal Mayor o Compilatio Maior.

Se trataba, en definitiva, de hacer pasar la obra mejorada de Vidal de Canellas, el Vidal Mayor,
por aquella que había estado aprobada a Osca el 1247, Fueros de Aragón, y esto tanto en las
versiones latinas como romance. Esta doble trayectoria del derecho general establecido por el rey
de Aragón no esta nada excluida de intencionalidad política. La dualidad entre los Fueros de
Aragón y el Vidal Mayor manifestaba el enfrentamiento entre el rey y los estamentos: el monarca
para conseguir el reconocimiento de su potestad legislativa, que reivindicaba, y los estamentos
para mantener el statu quo, es decir, que el rey no les privará de las potestades y la autonomía de
que disponían hasta ahora.

En este clima de enfrentamiento, que, en ese momento, también se daba en Cataluña y en


Valencia, la situación en Aragón acabaría decantándose a favor de los estamentos con el
Privilegio General del 1283 donde el rey Pedro III de Aragón (Pedro II de Cataluña) juraba los
fueros y los usos aragoneses y se creaba la figura de la justicia de Aragón, que debía arbitrar en
los conflictos entre el rey y la nobleza. I, para el 1300, parece que ya se habían impuesto los
Fueros de Aragón en la versión original de Osca de 1247, y quedaba aparcada la versión
romanizada del Vidal Mayor.

7.1.4 El derecho del rey y el derecho del reino

Para conseguir que los reyes aragoneses respectaran el derecho tradicional aragonés, se
creo la figura de la justicia mayor de Aragón que debía velar por el cumplimiento de los Fueros de
Aragón. La actuación de la justicia mayor se movía en el ámbito de la aplicación del derecho, y no
prejuzgaba sobre a quien le tocaba la creación del derecho.

Los reyes aragoneses, además, debía respectar el derecho tradicional existente y, en todo caso,
modificarlo con el consentimiento de los estamentos reunidos en cortes. Esta afirmación podría
dar a entender que, antes de 1301, el rey actuaba estableciendo derecho sin contar con las
cortes. Ahora, justo empezando el siglo XVI, no se ponia en duda su potestad legislativa; podía
seguir creando derecho pero lo tenia que hacer con las cortes, la cual cosa fijaba un limite en su
actuación en la creación del derecho.

En esta tensión entre el rey y estamentos, el punto central no se encontraba en quien tenia
reconocida la creación del derecho, sino en el campo de la aplicación del derecho. Ciertamente,

5
Notas al Margen
75
Historia del Derecho

los estamentos no pretendían rivalizar con el rey por la titularidad de la potestad legislativa, sino
que sin poner en duda que sólo a él le pertenecía, tan solo esperaban limitarla.

La justicia mayor solo podía actuar contra el rey cuando se daba el caso de violación del derecho
por incumplimiento. El rey entendía que si bien estaba obligado a respectar el derecho
tradicional, aun estaba más a mejorarlo y acabar, así, con los abusos y con las conductas
contrarias a la razón.

7.1.5 El derecho general y los derechos especiales.

La aparición y consolidación de los Fueros de Aragón afectó el panorama jurídico


aragonés. Como su contenido estaba formado por el Fuero de Jaca, la utilización y el triunfo de
estos Fueros de Aragón dejaron obsoleto al derecho de Jaca que había abierto camino porque el
derecho general impulsado por Jaime I (Fueros de Aragón) no encontrara obstáculos en su
aceptación.

Si a partir de un cierto momento los aragoneses ya disponían de un derecho genera y bien


sintetizado como eran los Fueros de Aragón, que además cótenla el derecho de Jaca, ya era el
conocido y el utilizado por mucha gente, entonces no había razón para seguir utilizando el Fuero
de Jaca. Fue así como con el triunfo de un derecho general hizo desaparecer el derecho de Jaca.

Esto no obstante, los Fueros de Aragón no agotaban todo el derecho aragonés, ya que han
persistido los privilegios y los otros derechos que no habían estado arrastrados por los Fueros de
Aragón: el Fuero de Termal y el Fuero de Albarracín perduraron como ordenamientos particulares
y completos en sus municipios.

7.1.6 La recepción del derecho común en Aragón

En Aragón no hubo nunca una aceptación oficial ni una prohibición oficial del derecho de
la recepción. Pero esto no quiere decir que no se produjera el fenómeno de la recepción ni que el
derecho romano justinianeo y el canónico no hayan tenido importancia en Aragón.

En los Fueros de Aragón se estableció un sencillo orden de prelación de fuentes: primero se


debía acudir a los Fueros de Aragón y, en el caso que fuera necesario, al sentido natural y a la
equidad.

Esto hacia que los jueces tengan un papel decisivo en la tarea de completar los Fueros de Aragón.
La actuación de los jueces seria diferente según su formación: había jueces formados en el nuevo
derecho de la recepción, pero en Aragón era importante el contingente de jueces foristas,
expertos no en el derecho romano justinianeo, sino en los fueros, o sea, en el derecho de Jaca.

Se puede afirmar que en Aragón la recepción estuvo directamente vinculada a la manera en que
los juristas fijaron la equidad, es decir, si recurrieron a la equidad constituida en el derecho
común o si recurrieron a su propia equidad.

Si bien es cierto que en Aragón el derecho de la recepción no se configuró como un


ordenamiento más el cual se pudiera recurrir en caso de necesidad, pero su perfección técnica
favoreció que se recurriera para aplicar mejor los fueros. Esto es lo que hizo la justicia mayor de

76
Historia del Derecho

Aragón, que debía defender la aplicación de los Fueros de Aragón: la manera de perfeccionarlos
era a partir de su interpretación, para la cual cosa recurría al derecho de la recepción. Esta
actividad produjo las observancias, que eran objeciones, añadidos, precisiones o soluciones
respecto de los Fueros de Aragón.

Las observancias, por tanto, recogían la práctica, o estilo, observada por la justicia mayor, en la
interpretación de los Fueros de Aragón para su aplicación.

Estas decisiones del juez superior de Aragón fueron fijadas por escrito y compiladas. Además de
basarse en el derecho propio aragonés, para resolver problemas también se recurría al ius
commune. De las diversas compilaciones, la más importante es la del juez Martín Díez de Aux.

El enfrentamiento con el rey y los estamentos se traslado también a la justicia mayor, que era
visto, por el rey, no como un árbitro sino como un defensor de aquellos. El caso es que a partir
del siglo XV la actividad del justicia mayor decayó y no fue publicada ninguna otra compilación
oficial de observancias después de la de Martín Díez de Aux.

La proliferación de juristas formados en el ius commune hizo que, en defecto de los Fueros de
Aragón y de las observancias, se recurriera al derecho común.

Este papel ascendente que va adquiriendo el ius commune en Aragón no se reflejó de manera
oficial. La existencia y la importancia que habían adquirido las observancias hicieron que caliera
rehacer el orden de prelación establecido desde el siglo XIII en los Fueros de Aragón. Se llego a un
nuevo orden de prelación armonizando principios jurídicos difusos. Se tuvo en cuenta que la
norma jurídica posterior en el tiempo derogaba la norma anterior, pero al mismo tiempo que la
norma jurídica anterior no era derogada por una norma general posterior.

En consecuencia, el orden de prelación de fuentes en Aragón que hicieron servir los juristas
después de la compilación de Martín Díaz de Aux fue el siguiente:

a) normas jurídicas especiales o particulares;


b) fueros y actos de corte posteriores a 1437;
c) observancias de Martín Díez de Aux de 1437;
d) fueros y actos de corte dados entre 1247 y 1437;
e) Fueros de Aragón
f) equidad y sentido natural

7.2 El derecho navarro

7.2.1 La construcción política del reino de Navarra.

Navarra y Aragón durante un cierto periodo de tiempo compartieron un mismo pasado


político, pero Navarra rompe definitivamente su vinculación con Aragón en 1134.

A partir de un momento determinado, y delante de la entronización de un rey forastero en


Navarra se construye una teoría política según la cual se declaraba que los navarros había tenido
antes leyes que no rey. Así pues, los navarros escogían el rey a condición que primero jurara
tener, mantener y mejorar sus fueros.

77
Historia del Derecho

(*) La afirmación que “en Navarra antes son las leyes que los reyes” como un principio
democrático en el sentido de que el rey esta sometido al derecho que establecen las
comunidad política.

El rey era el titular de un poder; sin embargo, lo debía de ejercer en beneficio de su pueblo. Así
se entendía que el rey debía de respectar a su pueblo y a sus fueros, y el pueblo debía de
respectar las regalías6 del rey. Según esta tradición jurídica, el poder que ejercía el rey no le venía
dado por su pueblo, sino que era de origen divino.

Podemos decir que en Navarra el problema se encuentra en la necesidad de armonizar el


principio contenido en el Fuero Antiguo según el cual los nuevos reyes sólo lo eran después de
jurar los fueros, con el añadido de que el rey de Navarra lo era por la gracia de Dios en ser
heredero legitimo de reino.

Si bien en la edad media se afirmaba que los reyes lo eran por la gracia de dios y el pueblo no
intervenía para nada, con la recepción del derecho común se extendió la idea que Dios concedía
el poder a la sociedad.

El problema, entonces, era como llegar a determinar si el rey había regido directamente o no y
quien lo debía de valorar, pero no se dio nunca el caso en que el pueblo prescindiera de su rey, ya
que en Navarra los reyes eran titulares del poder, lo que no quiere decir que en ocasiones el
ejercicio de la potestad regia aparezca limitada por los estamentos.

Encontramos dos motivos para creer que el titular del poder era el rey y no el pueblo: ni se dio
nunca el caso de no ser reconocido como a rey aquel que antes no hubiera reconocido los fueros,
ni tampoco se arbitraron medios eficaces para conseguir que el juramento de los fueros fuera
realmente efectivo una vez hechos por el rey. En el enfrentamiento entre el rey (que quería
imponer su plena potestad) y los estamentos (que querían defender sus fueros y privilegios y
limitar, así, las aspiraciones del rey) gano el rey que acabó imponiendo su soberanía.

Los estamentos navarros no reivindicaban la creación del derecho para ellos, sino que
pretendían, simplemente, mantener sus fueros y privilegios. Lo que querían era que el rey creara
el derecho en las cortes. La creación del derecho era una regalía irrenunciable del monarca. El rey
debía crear derecho en beneficio de su pueblo y, por eso debía de mejorar los fueros cuando
fuera necesario.

7.2.2 La formación de un derecho general de Navarra.

En el contexto de enfrentamiento entre el nuevo rey Teoblado I y la nobleza, a mediados


del siglo XIII, los estamentos decidieron que no había suficiente con que los reyes efectuaran un
juramento genérico de sus fueros y privilegios, sino que hacia falta fijarlos por escrito para que
esta redacción escrita fuera jurada por los reyes. En 1238 una comisión de diferentes estamentos
de la nobleza con el rey y los obispo de Pamplona acabaron un texto que fue conocido como el
Fuero Antiguo. Aunque el Fuero Antiguo tenga algún elemento común para todos los
estamentos, seguía siendo un derecho particular para el estamento de nobiliario.

6
Derechos inherentes y exclusivos del poder soberano (Wikipedia)
78
Historia del Derecho

Como que el Fuero Antiguo solo resolvía algunos temas de las relaciones entre la nobleza y el rey,
cuando los nuevos reyes juraban los fueros, seguían jurando los fueros de los eclesiásticos, de los
nobles, de los ciudadanos y de los campesinos, y lo seguían haciendo de manera genérica.

Si a esta situación le sumamos que ni tan solo el fuero de cada estamento no estaba fijado
oficialmente por escrito en una sola redacción y que las confirmaciones seguían siendo genéricas,
nos encontramos que en la baja edad media había una gran variedad de redacciones de derecho
navarro.

Estas redacciones giraban alrededor de dos ejes: la tarea del rey como a creador de derecho
(mejorar los fueros) y la jurisprudencia.

Entre los siglos XI y XII se desarrollaron, en Navarra, tribunales independientes del rey que
resolvían las cusas de los ciudadanos dentro de los mismos municipios, y tribunales también
independientes del rey para los eclesiásticos.
Los tribunales municipales ayudaron a desarrollar unos derechos municipales que fueron
plasmados por escrito y que estaban vinculados al derecho del Fuero de Jaca. No había una sola
redacción de derecho municipal, sino varias. Antiguamente los municipios de Navarra estaban
aforados a siete7 fueros municipales diferentes. En cambio, los tribunales eclesiásticos hicieron
suyo el derecho canónico de la recepción. Finalmente quedaba la nobleza y los campesinos.

Los tribunales del rey también desarrollaron una jurisprudencia propia en la cual tenía entrada la
tradición visigoda, las practicas municipales, los acuerdos de los consejos y los principios del
derecho de la recepción. Estas redacciones, donde se incorporó entre otros elementos el Fuero
Antiguo, se conocen hoy con el nombre de Fuero General de Navarra.

En 1330 se intentó reducir todo el derecho navarro en tres únicos fueros: el de los infazones (la
nobleza), el de los ruanos (los ciudadanos) y el de los labradores (el de los campesinos). Con esta
medida el rey no intentaba establecer un derecho general para toda Navarra, sino tres derechos
generales, uno para cada uno de los tres grupos.

Un derecho general para todo Navarra se iría abriendo paso con la progresiva generalización del
Fuero General de Navarra, un texto que, originalmente, sólo recogía derecho señorial.
Ciertamente, durante el siglo XV, el Fuero General de Navarra fue concedido a diversas ciudades
de Navarra y no tanto porque incorporara derecho municipal de Jaca y de Tudela, sino más
pronto porque poco a poco se había ido equiparando nobles y ciudadanos. Además, el hecho que
desde mediados del siglo XIV se contara con una versión sistemática, o sea fijada, del Fuero
General de Navarra, se facilitó su difusión.

En este proceso de formación de un derecho general para Navarra participó activamente el rey
creando un derecho general regio paralelamente a la recepción del derecho común. Esto lo hacia
el rey legislando fuera de las cortes, pero también acudiendo a las cortes para dar publicidad a
sus leyes e interpretando el derecho existente.

De todas las leyes regias que contribuyeron a la formación de un derecho general, presentan un
interés especial los amejoramientos, dicho así porque pertenecía al rey de mantener los reyes de
los navarros y de mejorarlos.
7
Sobrarbe, Jaca, Estella, Viguera, Novera, Daroca y Medinacelli.
79
Historia del Derecho

(*) Dos amejoramientos han llegado hasta nosotros, los promulgados por Felipe III en
1330 y por Carlos III en 1418 con motivo de las respectivas reuniones en cortes. La disposición
de 1418, siguiendo órdenes del rey, debía de ser incluida al final de los fueros municipales, a
continuación de la de 1330, que también fue introducida al final. Pero si el texto de 1330 fue
incorporado en la redacción definitiva del Fuero General de Navarra, la de 1418, en cambio,
cayó en el olvido.

7.2.3 La recepción del derecho común en Navarra.

Para comenzar podemos constatar que el derecho navarro, tanto durante la edad media
como durante la época moderna, estaba contenido dentro del Fuero General de Navarra, dentro
los amejoramientos de los reyes, finalmente, dentro de los fueros municipales. Pero conviene
observar que todos estos derechos juntos, que acabaron dentro del FGN, eran insuficientes para
resolver el conjunto de los aspectos de la compleja vida de la sociedad bajo medieval y moderna.

En segundo lugar, debemos recordar que los eclesiásticos tenían una jurisdicción al margen de la
jurisdicción del rey y de los otros estamentos, y que el fuero que los eclesiásticos adoptaron
como fuero propio fue el derecho canónico de la recepción.

Y por último, y de una forma parecida a lo que había pasado en Aragón con la justicia mayor, fue
necesario interpretar continuamente los fueros. Para fijar esta interpretación, los reyes debían
redactar los usos, estilos y costumbres que surgían en la tramitación diaria de las cusas. Como
había hecho la justicia mayor aragonés, para resolver las controversias que provocaban los
mismo fueros, los juristas recurrieron al derecho común.

En un primer momento, el derecho común tuvo el papel de conciliador de las contradicciones y


ambigüedades que generaba la aplicación de los fueros navarros, pero al lado de este papel
superador de dudas y que ayudaba a comprender mejor los fueros, a la época moderna el
derecho común se convirtió, de manera espontánea y natural, en el verdadero derecho
supletorio al cual recurrían los juristas.

El hecho de que Carlos III deba de recordar que se tiene que aplicar los fueros y que estos han de
ser preferidos a todo derecho canónico y civil, es revelador, precisamente, que el derecho común
se aplicaba de manera abusiva. Es muy significativo que los estamentos en el año 1576 piden al
rey, y lo obtengan, que a falta de fuero y leyes del reino pueda recorrer al derecho común, como
siempre lo habían acostumbrado hacer.

Resumen

A principios del siglo VIII (711 – 716), el reino visigodo de Toledo desaparecía por la
conquista musulmana y aparecía la alta edad media.

Hasta los siglos XI y XII, fue naciendo una nueva concepción de lo que era el derecho. Las
concepciones políticas y jurídicas que el reino visigodo había heredado de Roma y que había
desarrollado a su manera, van ser progresivamente substituidas por unas otras concepciones. Si
en la tradición romana el derecho era cosa de hombres y emperador, que ejercicio en exclusiva el
monopolio legislativo, ahora, en la alta edad media y con el decisivo papel de la Iglesia, triunfa la

80
Historia del Derecho

idea de que todo el derecho era procedencia divina y que a los hombres les tocaba, no crearlo
sino simplemente identificarlo.

Paralelamente se extendió el régimen feudal. La tradición romana, a todo occidente y también en


los territorios cristianos que no estaban controlados por los musulmanes en la península Iberia,
se diluía por la nueva realidad social, económica y política. Para los cristianos peninsulares, esta
tradición romana había estado ha desarrollada y cristalizada por el reino visigodo en el Liber
Iudiciorum. El derecho del Liber era la ley por antonomasia de los cristianos peninsulares, pero el
Liber como libro de leyes, sin un poder central que lo controlara, iba a la deriva.

El renacimiento social y económico que vivió Occidente a partir del año 1000 no fue ajeno a la
escuela de Bolonia. En esta ciudad fue redescubierto el derecho romano que Justiniano había
hecho compilar en el siglo VI. Este renacimiento jurídico boloñés tendría importantes
consecuencias para el futuro de los ordenamientos jurídicos de los diferentes reinos europeos.
Los juristas de Bolonia centraron su atención en el derecho romano justinianeo, en el derecho
canónico y también en el derecho feudal. Este movimiento se difundía por todo Occidente con el
nombre de la recepción.

En la Península Ibérica, y bajo la Reconquista, se formaron nuevos reinos que, en el ámbito


jurídico, recibían la herencia dejaba por el reino visigodo, el Liber Iudiciorum, que sobreviviría
juntamente con los nuevos derechos especiales y particulares que surgían en los diferentes
centros de convivencia. A partir del siglo XII en todos los reinos peninsulares se dio un fenómeno
parecido que consistía en la recepción de los derechos comunes (romano justinianeo y canónico),
los cuales se combinarían, en cada reino de forma diferente, con los respectivos derechos
propios.

El ordenamiento jurídico de los reinos hispánicos medievales se configuraron a partir de una


doble relación dialéctica: de una banda, la recepción del ius commune que había de encajar los
derechos propios de cada reino y, de la otra, la lucha de los diferentes monarcas por imponer la
creación del derecho sobre los sectores privilegiados de la sociedad feudal. Las tensiones entre el
derecho que creaba el rey y el derecho de los municipios y señoríos, y entre el derecho que
creaba el rey todo solo y el derecho que el monarca creaba con los estamentos en las cortes.
Teniendo en cuenta que detrás de cada derecho hay unos actores sociales con intereses
determinados era lo que configuraba los ordenamientos jurídicos de los reinos de la Corona de
Aragón y los de la Corona de Castilla durante el periodo medieval.

En la Corona de Castilla las pretensiones de imponer el monopolio legislativo por parte del rey
acabó por imponerse. El rey podía legislar con carácter general para todos sus sometidos sin
muchas dificultades. Por el contrario, en la Corona de Aragón, los estamentos consiguieron
obstaculizar y de poner ciertos frenos a la potestad legislativa del monarca.

También se resolvieron de una manera diferente la recepción del ius commune en Castilla y a
Cataluña. Mientras que en Castilla el derecho común había estado recibido dentro de las Siete
Partidas, obra de Alfonso X, en Cataluña, en cambio, el derecho común formó un ordenamiento
jurídico con carácter supletorio al cual se recurría cuando el derecho propio, convenientemente
jerarquizado, era insuficiente.

MODULO 3

81
Historia del Derecho

LA CREACIÓN DEL DERECHO DELANTE DE LA APARICIÓN DEL ESTADO MODERNO: de la


formación del estado a los decretos de Nueva Planta

Lección1 El nacimiento del estado y de la noción de soberanía.

El estado es un fenómeno histórico que se dio en Europa hacia el año 1500 como nueva
organización política. Esta organización política giraba alrededor de la noción de soberanía, una
nueva concepción de poder. El titular del poder en esta nueva organización era el soberano.

1.1 El nacimiento del estado

1) El estado apareció como unidad política enfrente a los otros estados. Este hecho comporto la
progresiva aparición de las fronteras estatales europeas que se consolidaron en los siglos XVII y
XVIII.

(*) La afirmación de la unidad de los diferentes estados fue la causa de los diversos
enfrentamientos entre éstos.

En este contexto desapareció la antigua res publica christiana, que iba dirigida por dos poderes
universales: el papa y el emperador; su desaparición dio lugar a diferentes estados
independientes dentro de los cuales los diferentes soberanos ejercían su poder.

2) El estado fue resultado de la lucha entre el poder que aspiraba a afirmarse ser soberano y los
antiguos poderes bajo medievales. La consolidación del estado fue un largo proceso que no
siempre culminó con la creación de un modelo ideal, donde un soberano ejercía su poder sobre
un determinado pueblo en un determinado territorio.

3) El estado gira alrededor de la idea de soberanía, teorizada por Bodin a partir del fenómeno que
se producía en Europa desde finales de la edad media: el enfrentamiento constante entre los
monarcas que trataban de afirmar y delimitar su poder más allá de la potestas regalis, y los
estamentos, que querían impedir la igualación como súbditos del monarca de los habitantes del
reino y la consolidación de este como titular de la soberanía.

(*) Los monarcas ejercieron su poder soberano sobre un grupo humano (un pueblo)
establecido en un territorio delimitado por fronteras y sometido a la voluntad del rey.

Por tal de poder reforzar su poder soberano los monarcas contaron con un grupo social en
ascenso desde final de la baja edad media: el de los grandes comerciantes que pretendían
romper el sistema estamental ocupando el lugar privilegiado de la nobleza.

4) El estado es un fenómeno histórico que no triunfo en todos los lugares sino que lo hizo de
forma gradual. El estado sustituyo al antiguo modelo de organización política. El nuevo modelo
político nació a partir de una nueva manera de ejercer el poder de los reyes.

(*) Afirmar que el estado es un fenómeno histórico significa afirmar que el estado como
nueva organización política en la cual el poder soberano pertenece a un titular, el monarca, nació
en un momento determinado, en la edad moderna, en un territorio concreto, Europa.

82
Historia del Derecho

1.2 Nacimiento del concepto de soberanía

La noción de soberanía fue teorizada a partir de las constataciones de los nuevos estados
de la asunción por parte del soberano, el monarca. El nuevo poder debía de gobernar de la mejor
manera los súbditos que vivían dentro del territorio dominado por este poder. Esta noción de
soberanía tiene las características siguientes:

1) La soberanía del monarca se consolidó gracias a una serie de atribuciones que este fue
asumiendo de manera progresiva dentro de la nueva estructura racional que era el estado: el
ejercito, las financias y la

estructura económica del estado, el trafico mercantil, la red de comunicaciones, la organización


judicial y la administración y el personal a su servicio.

2) Maquiavelo creo un nuevo concepto de estado. A esta organización política, en el estado


moderno, el poder se atribuía a un solo titular que, además de conquistar el poder, lo debía de
mantener y ampliar mediante la conservación del estado racional. De esta forma nació la idea de
la razón de estado: el príncipe debía de encontrar los mejores medios para consolidar este poder.

3) La soberanía, según Bodin, era un poder absoluto. El soberano no encontraba más límites que
las leyes divinas y naturales.

4) El soberano podía dar leyes, por tanto, una característica del poder soberano era hacer leyes
de manera exclusiva y sin consentimiento de nadie.

(*) Según Bodin, la soberanía no solamente implicaba poder dar leyes: el soberano
interpretaba las normas y aplicaba el derecho en última instancia. Tenía la facultad de poder
conceder el derecho de gracia a los condenados y también de negociar la paz y declarar la
guerra.

5) La soberanía es, además, según Bodin, un poder perpetuo, que dura toda la vida de su titular, e
indivisible, que no se puede compartir.

1.3 Estado y soberanía en la península Ibérica

1.3.1 La aparición del estado moderno en la Península

A lo largo de la baja edad media, los reyes peninsulares habían comenzado a actuar por
tal de consolidar su poder enfrente de los estamentos. Los reyes castellanos consiguieron pronto
superar la potestas regalis.

(*) El triunfo de la monarquía castellana por encima de los estamentos lo podemos


observar en el hecho que los diferentes reinos que pasaron a formar la Corona de Castilla,
después de la unión de Castilla y León, perdieron sus propias cortes por pasar a ser
representados en unas únicas cortes. En cambio, en la Corona de Aragón los reinos se
incorporaron como independientes y con una organización política propia.

83
Historia del Derecho

La unión dinástica que se produjo con el casamiento entre Isabel I de Castila y Fernando II de
Aragón fue el primer hecho en la formación del derecho moderno. Posteriormente tuvo lugar
sucesivas incorporaciones de diversos reinos en sus dominios. Estas incorporaciones no tuvieron
unas características comunes, sino que cada reino se incorporó a la monarquía de una forma
diferente. Así, Navarra se incorporó en la Corona de Castilla, pero como un reino casi
independiente, mientras que Granada paso a formar parte de la Corona de Castilla y perdió todas
sus estructuras políticas propias. De esta forma, se formó un estado unitario, el de la monarquía
española, formado por varios reinos que tenían su propio derecho, aunque todo se sometían al
poder de un mismo monarca soberano8.

Este poder único soberano fue el elemento identificador del estado unitario. Pero todo y que los
reyes, desde Isabel y Fernando, intentaron afirmar su soberanía, se tuvieron que enfrentar a los
poderes bajo medievales para conseguir su objetivo: la consolidación de un poder absoluto y
perpetuo que no tuviera más limites que las leyes de Dios y de la razón.

En su actuación, el soberano podía actuar libremente, y libremente podía escoger el


mantenimiento del derecho del pasado, pero como que su poder era absoluto, también podía
modificar y derogar.

Los monarcas hispánicos se tuvieron que enfrentar a dos tipos de poderes para poder afirmar su
soberanía: a los universales y a los particulares de cada reino.

a) Los poderes universales: en la península ibérica los reyes no se consideraron nunca sometidos
al poder del Imperio, ya que desde la época visigoda era reyes por la gracia de Dios,
independientes del papa y del emperador. Esta afirmación se mantuvo en los siglos modernos.

b) Los poderes particulares: Fernando II ya supo aumentar su poder gracias al hecho que la
nobleza se entretenía luchando en Granada mientras el se ocupaba de formar un ejército que le
permitiera prescindir de la ayuda de los nobles. Continuando con esta política, los sucesores del
Rey Católico, lucharon para tener más poder soberano.

El hecho de que la principal característica del poder soberano, según Bodin, fuera el poder
legislar sin el consentimiento de nadie y sin más límites que los de las leyes de Dios y de la
naturaleza, llevo a los reyes a combatir las pretensiones estamentales. Por tanto, los monarcas se
consideraron libres del derecho tradicional, pudiéndolo modificar o derogar mediante las
pragmáticas: si el rey bajo medieval ejercía excepcionalmente y con justa causa su plenitudo
potestatis, el soberano del tiempo moderno ejerció un poder sin límites, absoluto, desvinculad
del derecho tradicional.

(*) Los reyes bajo medievales, mediante sus cartas reales pudieron crear derecho sin
consentimiento de los estamentos reunidos en cortes. Estos estamentos trataron en la
baja edad media de limitar el ejercicio de esta potestas regia argumentando, en contra del
principio defensado por los reyes (aquello que place al príncipe tiene fuerza de ley – aquello
que afecta a todos, por todos ha de ser aprobado) El primer principio autorizaba a los
monarcas a crear derecho con los limites de las leyes divinas, las naturales y las tradicionales y el

8
La España de los Reyes Católicos (1479 – 1515)

84
Historia del Derecho

segundo principio implicaba la participación de los reyes en las decisiones que afectaran al bien
común.

1.3.2 La consolidación del poder soberano en la Península

La aparición del estado y la aparición de los territorios de las coronas implicaron un


aumento de competencia de los soberanos, que se tradujeron en reformas de las instituciones:

 La corte dejo de ser itinerante para pasar a ser estable en una capital donde tenían sus
organismos centrales

 Se desarrolló una administración al servicio de los monarcas y se consolidó instituciones


permanentes que fueron sustituyendo a ls cortes en las tareas de colaboración con la política
regia. Estas instituciones eran los consejos, controlados por el monarca, que podían ocuparse de
los asuntos del territorio en particular, o bien de intereses comunes en todos los reinos.

 En los diferentes reinos se consolidó las diputaciones, representaciones permanentes de las


cortes que reflejaban las pretensiones de los estamentos y que chocaban con los intereses
defendidos por los monarcas.

Los reyes encontraron en las leyes temporales un motivo para superar el límite del derecho
tradicional. Delante de la superioridad del poder del monarca, a los estamentos solos les
respectaba el recurso a la rebelión. Pero desde el punto de vista del soberano, este recurso se
consideraba ilícito, ya que la legitimidad monárquica provenía de la voluntad divina y esto
significaba que la rebelión se consideraba un acto fuera del derecho.

(*) En la Corona de Castilla, ya en 1445, en las Cortes de Olmedo, se había consolidado la


idea que el rey era vicario de Dios en la tierra; su poder de origen divino hacia que todos los
súbditos estuvieran sometidos y debiéndole obediencia, fidelidad y servicio. Las Cortes
reconocieron que el monarca tenía un poder absoluto y perpetuo.

La organización política bajo medieval se entendía como si se tratara de una figura humana, con
una cabeza (el rey), y un cuerpo (el pueblo), que habían de actuar de acuerdo para el beneficio
del reino.

El rey era uno mismo para todos los reinos, y en todos los sitios se consideraba soberano, pero no
consiguió ejercer su soberanía al mismo tiempo en todos los territorios. La resistencia al poder
absoluto del monarca a los otros reinos peninsulares de la monarquía, como ahora Aragón y
Navarra, se presentaron a la practica política, con numerosos enfrentamientos dialécticos con el
rey o con sus oficiales, o bien en los escritos teóricos de los juristas al servicio de las instituciones
del reino que trataban de defender la posición de los estamentos. Las dos posiciones antagónicas
se mantuvieron durante siglos, dando lugar a conflictos que en la edad moderna se resolvieron
siempre a favor del rey.

En Cataluña, el primer fracaso, en 1626, de la política planteada por el valido del rey, el conde duc
de Olivare, en la Unión de Armas (1626) - pretendía imponer una política homogénea para los
reinos de la monarquía de Felipe IV – provocaron el intento de conquistar por la fuerza el
Principado e imponer las leyes de Castilla con la excusa de la guerra contra Francia. Estos hechos

85
Historia del Derecho

fueron rechazados por los catalanes que asesinaron al virrey, pero, aun así, la revuelta acabó
fracasando y el soberano controló el gobierno de las principales instituciones del Principado.

El poder del monarca se impuso definitivamente en todos los reinos de la monarquía española
con los decretos de Nueva Planta, donde se afirmaba textualmente la soberanía del rey, el cual
ejerciéndola, legislaba y modificaba el derecho libremente.

1.4 El poder legislativo del monarca como muestra del ejercicio de la soberanía

Las teorías sobre el concepto de soberanía atribuían al soberano el poder de dar leyes, de
manera exclusiva creando nuevo derecho, o bien convalidando o consintiendo el derecho ya
existente. Esta poder le permitía derogar libremente según su voluntad del derecho existente, ya
que, según el principio: el príncipe no se encuentra sometido al derecho humano (princeps
legibus solutus est).

Las cortes se continuaron reuniendo y legislando dando lugar a un derecho que, desde el punto
de vista de los estamentos, era resultado de la colaboración entre ellos y el rey, mientras que
para éste se trataba de leyes otorgadas para satisfacer al pueblo.

El hecho de que hubiera habido largos periodos sin que se celebraran las cortes incidió también
en el control del ejercicio del poder del rey mediante la reparación de greuges

La frecuencia más baja de la celebración de las cortes no provocó la desaparición de las leyes de
las cortes, todo y que con el triunfo de la soberanía tengamos que hablar de leyes del rey
aprobadas a las cortes como resultado de una suplica de los estamentos que no siempre coincidía
con el que finalmente respondía el monarca

1.4.1 Las leyes en los diferentes reinos

El rey soberano podía establecer leyes sin el consentimiento de sus súbditos. Estas leyes
se llamaban pragmáticas, todo y que las manifestaciones de la voluntad del soberano podía
recibir otras denominaciones. Toda la legislación era obra del monarca y reflejaba su voluntad,
desde las aprobadas por instituciones que ejercían el poder delegado del monarca (virrey,
consejos y audiencias) hasta las aprobadas por las cortes, incluidas las confirmaciones del
derecho tradicional.

a) Navarra: A las leyes de las cortes del reino de Navarra, la suplica de los estamentos era
independiente de la decisión final del monarca, llamada decreto en las recopilaciones. El
monarca era libre de aceptar o de rehusar las suplicas de los estados (estamentos), que
daban lugar a leyes decisivas i a reparaciones de greuges.

b) Castilla: El monarca podía aceptar o rehusar libremente las peticiones de los estamentos
castellanos. Asimismo, en este reino triunfo pronto las leyes del rey como el único tipo de
ley.

c) Corona de Aragón: las decisiones que se tomaban en las cortes eran en principio
respuestas del monarca a las peticiones de los estamentos que eran redactadas como
disposiciones del rey con el consentimiento de los brazos y publicadas solemnemente a

86
Historia del Derecho

las cortes por Actos de Corte. Esta denominación incluye las decisiones en las cuales el rey
hablaba en primer persona – constitucions en Cataluña, fueros en Aragón, furs en Valencia
- o las peticiones de los estamentos – peticiones de donatiu, de greuges, de gracia,
llamadas capítpls de corte en Cataluña, actos de corte en Aragón i a Valencia – pero daba
unidad a unas decisiones que, a pesar de la variedad de denominaciones, tendían a ser
vistas por la monarquía como un solo tipo de norma: las respuestas del rey a diversas
peticiones de los brazos, que eran, finalmente, leyes que podía modificar libremente.

1.4.2 Mecanismos de control de la actuación de la monarquía.

Los Austrias podían hacer uso de su soberanía y conceder leyes por iniciativa propia, sin
pasar por las cortes. Las cartas regias otorgadas por el rey podían ser pragmáticas (normas
generales y abstractas), privilegios (excepciones de las leyes generales) o provisiones (decisiones
concretas y particulares), y era posible que entraran en contradicción con normas anteriores, lo
que no debía de ser un problema porque todas eran la voluntad del rey, que podía modificar
libremente el derecho existente. Pero para los estamentos, que se movían en la mentalidad bajo
medieval y solo le reconocían al rey la potestad regalis, las leyes de las cortes solo se podían
modificar en las cortes. Por tanto, se necesitaba establecer medios de control de la actuación del
rey. El mismo monarca, que era conciente que podía dar cartas contra el derecho existente a
causa del desconocimiento de todo el derecho y de los problemas existentes, el mismo decidiría
si se ha producido una situación injusta y decidiría si se había de cumplir o no.

a) Castilla: los castellanos, organizados para la defensa de sus intereses en instituciones


confiaron en la justicia del monarca y acudían para solicitar que se reparara la violación
del derecho existente, que no aplicara la carta que podía violar el derecho existente,
mediante la formula “obedézcase pero no se cumpla”. Con este remedio se suspendía el
cumplimiento de la norma hasta que el rey fuese informado y decidiera si hacia falta o no
aplicarla.

b) Navarra: el recurso a la formula “obedézcase pero no se cumpla” se reguló en las Cortes


de Sangüesa de 1561, que establecieron que las cartas reales no se cumplirían si no iban a
acompañadas de la sobrecarta del Real Consejo del Reino, que examinaba el contenido y e
daba la sobrecarta conforme no lesionaría el derecho navarro. Este remedio tenia carácter
suspensivo, hasta que se tomara la decisión. Más tarde se estableció el pase foral, que
consistía en trasladar en la Diputación las cartas reales tramitadas al Consejo como
medida de control previo, pero en realidad siempre estuvo vinculado a la sobrecarta. Por
eso no se pudo evitar los numerosos agravios, que dieron lugar a la reparación de
agravios.

c) Valencia: En Valencia se reconoció que el rey podía modificar el derecho aprobado por las
cortes mediante pragmáticas y, todo y que había protestas de las cortes por las
pragmáticas dadas contra los fueros, éstas aceptaron las respuestas ambiguas del
monarca. Los síndicos del reino intentaron al final del siglo XVI establecer un control
previo de las cartas reales, pero no lo consiguieron.

d) Cataluña: En Cataluña se consolidó la vía judicial para controlar las actuaciones reales. A
final del siglo XV se declararon nulas todas las decisiones del rey que fueran en contra del
derecho establecido en cortes. En 1599 se ordeno que lo aprobado en cortes podía ser

87
Historia del Derecho

derogado a las cortes posteriores. El sistema arbitrado para la protección del derecho
catalán presentaba el inconveniente que el tribunal que decidía sobre las contradicciones
era la Audiencia, integrada por jueces nombrados por el monarca. Por eso se aprobó la
decisión de instaurar el Tribunal de Contradicciones que incluía representación de los
estamentos.

e)
Podemos concluir afirmando que los monarcas españoles se consideraban soberanos con un
poder absoluto que consiguieron ejercer en sus reinos a lo largo de la época moderna, haciendo
uso de su principal atribución: podían legislar fuera de las cortes libremente, siendo también
libres de reparar o no los greuges que les plateaban los estamentos de los diferentes reinos
sometidos a su poder.

Lección 2: Las compilaciones: el conocimiento del derecho del pasado

El año 1500 se puede tomar como una fecha simbólica para identificar un seguido de importantes
cambios en la historia europea.

El pasado ya no se consideraba una verdad revelada sino que seria una fuente de inspiración para
el hombre nuevo.

En el ámbito del derecho, la aparición de los estados, condujo a una nueva manera de crear el
derecho en la mayoría de las monarquías europeas y, también en la monarquía hispánica, la cual
había protagonizado la unión dinastía de las coronas de Castilla y Aragón con el matrimonio entre
Isabel de Castilla y Fernando de Aragón (1469).

2.1.- Compilaciones

El derecho privado, a diferencia del derecho público, no tuvo grandes modificaciones durante la
época moderna, pero si que fue objeto de sistematización y de racionalización a partir del
fenómeno compilatorio.

Desde el s. XIII cada reino había comenzado a fijar sus órdenes de prelación de fuentes, dentro
los cuales cada vez tuvo un papel más importante el derecho general propio del reino. A parte de
esto, y a mesura que los monarcas conseguían aumentar su poder y consolidar el monopolio
legislativo que venían reclamando desde el s. XII, también creció la legislación regia, dada por los
reyes solos o bien con las cortes. Esta abundante legislación, que aumentaba paralelamente con
el asiento de la soberanía regia, a menudo era de carácter coyuntural y administrativa y, una vez
promulgada, corría sola o era recogida en textos que los hacían los particulares.

Además del problema técnico que podía suponer la abundancia de legislación, también se sintió
la necesidad de racionalizar el derecho. Esto condujo a dos cosas, por un lado hacia falta
establecer un orden de prelación de las fuentes que configuraban el ordenamiento jurídico (OJ)
de un reino que fuera claro y eficaz, y por otro lado, hacia falta reunir o compilar, en un solo
volumen, el derecho propio de cada reino para facilitar su conocimiento y su aplicación. Por
tanto, fijar las órdenes de prelación de las fuentes y compilar el derecho eran dos tareas
estrechamente vinculadas la una a la otra: se compila aquello que previamente ha estado
cualificado de derecho principal por medio de un orden de prelación de fuentes.

88
Historia del Derecho

Tanto el hecho de fijar un orden de prelación de fuentes como también el hecho de compilar el
derecho propio, eran actividades que no podían sostenerse a la dinámica política de la época. Las
órdenes de fuentes de cada reino se vieron afectados por la particular relación dialéctica de
fuerzas que mantuvieron a cada reino el rey y los estamentos o, que es lo mismo, entre el
derecho creado a las cortes y las pragmáticas del rey – o derecho creado por el rey fuera de las
cortes.
Por lo que hace a la compilación, también había una causa objetiva o técnica, como era la
abundancia de legislación que hacia difícil de conocerla, pero a esto se le unía la misma dialéctica
política.

Claro que no todo el OJ había ser compilado. Si contraponemos derecho principal y derecho
supletorio, y si identificamos, por termino general, el derecho principal con el derecho propio,
aquello que se pretendía compilar tan solo era el derecho propio, ya que el derecho supletorio,
que podíamos decir que se identificaba con el derecho común, era, por si solo, una compilación.

El problema surgió a la hora de decidir que parte del derecho propio era necesario compilar, cosa
que no era nada fácil porque el derecho propio de cada reino no era algo compacto y monolítico,
sino una estructura compleja y variada tanto por su origen como para sus ámbitos de aplicación.
Dentro del derecho propio había un derecho general, que era de derecho regio, y unos derechos
especiales, que eran los derechos municipales y señoriales. Pero, a demás, dentro del derecho
regio aun podemos distinguir entre el derecho del rey –creado unilateralmente por el monarca –
y el del reino –en la creación del cual intervenían las cortes.

Delante de esta complejidad, las órdenes de prelación de fuentes pretenden clarificar las
relaciones tanto entre el derecho propio y el derecho común como también las relaciones entre
los diferentes derechos propios.

2.2 Características generales de las compilaciones

2.2.1.- ¿Desde cuando se empieza a compilar?

Los primeros órdenes de prelación de fuentes que señalaron el camino del derecho que necesita
compilar vinieron inducidos muchas veces por la redacción de un derecho general y completo
propio de un reino.

En Aragón y Valencia el derecho general del reino, formado por los Fueros de Aragón y por el
Furs de València, respectivamente, incluía las órdenes de prelación de fuentes.

Pero, al mismo tiempo, esos textos del derecho propio general acabo siendo el núcleo central de
las compilaciones que serian completadas por los nuevos fueros y fueros aprobados
posteriormente.
En Cataluña el primer orden de prelación se encontraba dentro “dels Usatges”, y las
primeras constituciones compiladas que los completan son del tiempo de Alfonso I. Pero en
Cataluña el papel “dels Usatges” como a núcleo originario de las compilaciones se vio diluido por
el criterio sistemático, y no por el cronológico, que adoptaron los compiladores; y es que “ els
Usatges” ubicados en el lugar que les correspondía por la materia, perdían entidad propia.

89
Historia del Derecho

En Castilla el orden de prelación fundacional fue el fijado por Alfonso XI en el


Ordenamiento de Alcalá de 1348, pero como las Partidas tenían el papel que el derecho común
hacia en otros reinos no fueron compiladas.
La situación en Navarra fue más complicada, ya que el Fuero General De Navarra no tuvo
un texto único fijo durante muchos siglos. El caso es que el derecho navarro no empezó a
compilarse hasta 1512, cuando Navarra se incorporo con pie de igualdad en Castilla.

2.2.2.- ¿Qué tipo de derecho se compila?

Los órdenes de prelación de fuentes habían determinado, desde el principio, cual era el derecho
principal, pero como que en general eso se había hecho a la baja edad media en un momento de
fuerte tensión entre el rey y estamentos, no se había resuelto las relaciones internas dentro del
derecho principal propio, circunstancia que afecto sobre cual era el derecho que hacia falta
recopilar.

El problema dentro del derecho principal, de hecho, era doble: por un lado, las relaciones entre el
derecho general y los derechos particulares, y por otro lado, las relaciones internas, dentro del
derecho general, entre el derecho establecido por el rey a las cortes y el derecho creado
únicamente por el rey.

En Castilla, donde la soberanía regia se impuso muy pronto, todas las leyes, tanto las del rey
como las dadas a las cortes, eran reconducidas al derecho del rey, y esta seria el único derecho
objeto de compilación.
Los territorios de la Corona de Aragón, por el contrario, las compilaciones fueron impulsadas por
los estamentos, que querían ver reconocida el derecho del reino –tanto el derecho aprobado a
las cortes como también el derecho de los estamentos formulado al margen de las cortes – y que
veían en la compilación una manera de fijarlo y así poder evitar posibles modificaciones y
violaciones por parte del rey. Los reyes fueron poco favorables a estas compilaciones que, por
otro lado, no contenían derecho del rey ni tampoco intentaron compilar o hacer incluir su
derecho en las compilaciones que finalmente rigieron, ya que tenían suficientes medios para
hacer cumplir su derecho.
A Navarra hubo un proceso paralelo: mientras que los estamentos impulsaron compilaciones con
leyes que les interesaban y con reparos de agravios concedidos, el rey promulgaba compilaciones
con su derecho.

Se ha de tener en cuenta que, por mucho interés que los estamentos pudieran tener en la
compilación y por muchos esfuerzos que pudieran invertir, la aprobación oficial debía de pasar
necesariamente por las manos del rey. Solamente él la podía promulgar y, con el tiempo, tan solo
él podía autorizar la publicación. Esto hace que la pugna política que había detrás de todas las
compilaciones se acabará resolviendo, directamente o indirectamente, a favor del rey.

2.2.3.- ¿Qué partes del derecho se compilan?

Aún hoy es difícil de determinar y de identificar los criterios y las razones que condujeron a
compilar un determinado material jurídico y a prescindir de otro. Hay razones técnicas que podría
explicar por que un determinado nombre de leyes resultó excluido de las compilaciones. Se trata
de leyes que tenían un carácter temporal marcadísimo –que podían durar mientras se aplicara el
servicio concedido a las cortes o hasta la celebración de nuevas cortes. Había de coyunturales,

90
Historia del Derecho

que esperaban resolver un problema concreto y que perdían virtualidad cuando el problema
había estado resuelto; también había leyes abrogadas y leyes derogadas por leyes posteriores.
Todo esto puede explicar la exclusión de algunas leyes de las compilaciones.

2.2.4.- ¿Cómo se incorporan las leyes a la compilación?

Los textos compilados podían conservar su tenor original o bien podían ser objeto de
modificaciones.
En Castilla las compilaciones, que fueron incluidas por los reyes, lo hicieron juristas en servicio del
rey que recibieron en encargo de recopilar el derecho vigente y de reelaborarlo en el que fuera
necesario para resolver las contradicciones que había y para hacerlo más comprensible. Los
encargados de hacer estas obras en Castilla fueron autorizados a prescindir de las partes más
retóricas de las leyes, a enmendar la formulación, a clarificar el lenguaje y a refundir diversas
leyes en una sola si la ocasión lo exigía.
Por el contrario, en Navarra y a los territorios de la Corona de Aragón, e independientemente de
si se optaba por una clasificación por materias o cronológica, los compiladores, tanto si eran
particulares como si eran nombrados paritariamente por los estamentos y por el rey, recogieron
fielmente el texto de las disposiciones originales sin introducir modificaciones.

2.2.5.- Formas de clasificación del material.

Las compilaciones podían ser hechas aplicando un de estos dos criterios de clasificación del
material que contenían: cronológico –por orden temporal de disposiciones incorporadas- o por
materias –por orden de materias contenidas, y dividida en libros y títulos, dentro de los cuales las
normas entonces eran dispuestas por orden cronológico. La clasificación cronológica permitía
encontrar muy pronto las leyes, pero en cambio no permitía conocer a la vez y juntas todas las
disposiciones que había sobre una determinada institución o materia. Por otro lado, las
compilaciones cronológicas podrían estar puestas al día fácilmente, añadiendo las disposiciones
más recientes, mientras que las sistemáticas envejecían pronto y se hacían nuevas ediciones
donde se refundía el material más nuevo, o bien se agregaba apéndices cronológicos al cuerpo
sistemático central.

Las primeras compilaciones hechas en Aragón y en Valencia adoptaron el orden cronológico,


disponiendo, después del derecho propio general del reino, los fueros y “els furs”,
respectivamente, según los reyes que les había concedido. Pero a partir de mediados del s. XVI el
criterio sistemático se extendió por todas partes. Mientras que en Castilla la clasificación
sistemática no tenía ninguna base preexistente, sino que era decidida por la comisión de juristas
que elaboraba la compilación, a la Corona de Aragón todas las compilaciones sistemáticas
adoptaron como base la sistemática del Código de Justiniano en su versión boloñesa medieval, es
decir, en nuevos libros y no en doce como lo había compuesto Justiniano en el s. VI. En Cataluña
cada volumen estaba estructurado en 10 libros y no en 9 porque se entendía que los Tres libri
formaban el libro décimo. La adopción de la sistemática del Código de Justiniano revela hasta que
punto del derecho común se había convertido en el elemento vertebrado del OJ del reino –como
fue evidente en el caso de Cataluña – o hasta que punto se aspiraba el hecho que esto fuera así –
como en el caso de Aragón-.

2.2.6.- Publicación y promulgación

91
Historia del Derecho

Las compilaciones podían ser oficiales y también podían ser obra de particulares; pero las
oficiales pueden ser promulgadas o no. Las compilaciones tienen que ser necesariamente
publicadas para que sean conocidas y aplicadas o utilizadas, peor no es imprescindible que una
compilación sea promulgada. Se complican leyes y normas que ya existían y que, por tanto, ya
habían estado debidamente promulgadas. Es decir que leyes promulgas son compiladas e
impresas conjuntamente con otras. Así, esta actividad compilatoria la podían hacer los
particulares, aun cuando en estos casos el texto compilado no tiene valor oficial.

Pero una compilación puede ser, como a tal compilación, promulgada. De este acto se derivan
algunas consecuencias que hace falta conocer. Desde el momento de la promulgación de una
compilación el texto vigente no es el original sino el compilado; las leyes originarias salen
derogadas por las promulgadas. A demás, si una compilación es promulgada con carácter
exclusivo, entonces esto afecta no solamente al tenor del texto –tan solos vale el promulgado .,
sino que dejan de ser vigente las leyes no incluidas dentro de la compilación. AL revés, cuando
una compilación no es excluida, sigue siendo invocables las leyes no compiladas.

La realidad va deparar mas posibilidades que una obra fuera el resultado de un trabajo de un
particular que no fuera promulgada con carácter exclusivo para el rey. Hubo, ciertamente, otras
posibilidades. Podía pasar, por ejemplo, que una compilación hubiera estado autorizada por el
rey pero que no hubiera una promulgación en sentido técnico; podría pasar, en segundo lugar,
que no concordará aquello que había estado pedido y aquello que finalmente había estado
concedido, o entre el proyecto inicial y el resultado final. Una tercera posibilidad se abrirá paso
cuando, a partir del principio del s. XVI, cualquier libro que se quería imprimir tenia que contar
con el consentimiento y la autorización expresa del rey; y esto, si bien no equivaldría ciertamente
a una promulgación, no dejaba de dar un cierto carácter oficial o la obra impresa con autorización
regia.

2.3.- Las compilaciones de los diversos reinos.

2.3.1.- Corona de Castilla

Castilla

Las Cortes castellanas, desde el final de la edad media, comenzaron a hacer peticiones a los reyes
por tal que se recogieran las leyes castellanas en una recopilación. Los motivos de estas
peticiones eran las siguientes:
1) la existencia de multitud de leyes de diferentes tipos y a menudo contradictorias
hacían necesario poner orden en la legislación. Durante el reinado de Juan I ya
aparecieron intentos de recoger en un único volumen las leyes del mismo tipo.
2) La multiplicidad creaba confusión, y por esto hacía falta no solamente recopilar las
leyes castellanas, sino también declararlas, interpretarlas, hacer las adiciones
necesarias, reducirlas a una unidad y redactarlas en un lenguaje sencillo.

a) Las Ordenanzas Reales de Castilla. (Pág. 28 modulo 3)

Hecha por el jurista Alonso Díaz de Montalvo y publicada en 1484.


En dicho fragmento, el actor explica la situación cuando lo trajo hacer la obra: la multiplicidad de
las leyes, algunas revocadas, otras derogadas por el uso y costumbre contraria, otras superfluas

92
Historia del Derecho

por haber desaparecido la causa que las originaba, o incluso leyes contrarias que daban una
confusión que obligaba a poner a la legislación castellana un cierto orden. Los Reyes Católicos
decidieron reunir las leyes, ordenanzas, pragmáticas y disposiciones del Fuero Real en un
volumen, en el cual serían ordenadas en títulos y libros, prescindiendo de las leyes superfluas,
inútiles, revocadas, derogadas, en desuso o contrarias al estilo de la Corte y la Chancillería del rey.
El jurista no pretendió modificar la redacción o el contenido de las leyes recopiladas, sino que se
limitó a reunirlas prescindiendo de todo el material jurídico innecesario, ya fuera parte de una ley
o una ley entera. Así, reprodujo la ley íntegramente y recorrió a veces a remisiones a otras leyes
recopiladas que se podían ocupar de una misma materia. Esta técnica le permitió prescindir de
reiteraciones inútiles intentando, al menos, ser respetuoso con el contenido del modelo, aun
cuando no siempre lo consiguió.

La obra de Montalvo, pese a que fue hecha pro iniciativa de los reyes, no fue nunca promulgada.
Por eso, por tratarse de una recopilación privada, su valor es el de facilitar el conocimiento del
derecho. Pretendía reunir y sistematizar en un solo volumen todas las leyes vigentes, pero al no
ser promulgada, las no recogidas continuaban en vigor; por tanto, solamente se podía alegar en
juicio si se aportaban pruebas de existencia de la ley recopilada. La administración de justicia
castellana la utilizó. La obra circuló y la monarquía no la prohibió: más bien el contrario, se
autorizó la publicación, lo cual permitió una gran difusión de la obra, a la cual todos el mundo
recorría como si se tratará de una recopilación promulgada y exclusiva que incluyo, incluso con el
tiempo, un suplemento fruto de una decisión de los monarcas.

Las Ordenanzas Reales y sus suplementos no satisficieron las pretensiones de las Cortes del s. XV.
Tampoco no cumplió el mandato de Isabel I incluido el codicil de su testamento, y ordenaron que
se reunieran las leyes en un solo volumen con un lenguaje breve y sencillo. Es decir, la obra de
Montalvo no era suficiente, ya que solo recopilaba las leyes castellanas, pero no modifico la
redacción, por tanto, no ofreció una versión más clara, breve y sencilla. (Testamento de Isabel.
12-X-1504, Pág. 29 modulo 3).

La recopilación que quería hacer la reina tenia que completar las Partidas, que continuaban
siendo vigentes, excepto aquello que no fuera justo. A su lado, el nuevo libro debía de recoger el
nuevo derecho, el derecho administrativo y político del nuevo estado, perfeccionado con las leyes
del Fuero Real. La obra, en el extremo interior, debía de armonizar la tradición romanojustinianea
de las Partidas con la romanoteodosiana del Fuero Real.

En encargo de Isabel I no se llevó a la práctica y por eso las peticiones de las cortes de una nueva
recopilación siguieron hasta que a mediados del s. XVI se ordena la elaboración.

b) La Nueva Recopilación.

Desde la aparición de la obra de Montalvo, en 1848, hasta la Nueva Recopilación, en 1567,


continuaron dando leyes que se iban corrigiendo, enmendando, completando y modificando.
Había surgido de nuevo la confusión a la administración de justicia para la dispersión y corrupción
de los textos. Por ello se nombró personas encargadas de recopilar, corregir, enmendar y declarar
las numerosas leyes existentes y se discutió sobre las decisiones que se debían de coger dentro
del Consejo, en el cual participaba a menudo el monarca, Felipe II. (Ley y pragmática de
promulgación de la Nueva Recopilación, dada por Felipe II, a Madrid, 14 de marzo de 1567, Pág.
30 modulo 3)

93
Historia del Derecho

La elaboración de la Nueva Recopilación se llevo a cabo con los mismos materiales que utilizo
Montalvo, es decir, acudió a los originales de las leyes que había recopilado el jurista castellano, a
demás de las nuevas leyes que se había dado desde entonces hasta la fecha de realización de la
Nueva Recopilación.

Los recopiladores fueron autorizados por el monarca a hacer modificaciones en los originales, por
tal de dar más claridad al texto recogido, y llegaron incluso a introducir nuevas leyes que
permitieran superar contradicciones o llenar lagunas legales. Pero, excepto en algunas ocasiones,
fueron fieles al texto original de la ley; cuando una norma se podía recoger en más de un título,
se limitaron a recogerla en una sola vez, haciendo uso de notas de remisión y reenvió en los otros
lugares donde podía haberse reproducido.

La obra se dividió en 9 libros, que recogían las diversas materias, pero la estructura no fue tan
clara como la de las Ordenanzas Reales.

Una pragmática de Felipe II promulgó con carácter exclusivo la Nueva recopilación, por lo cual su
texto derogó los originales de las leyes que recogía.

El problema de las nuevas leyes que se fueron dando desde su aparición se solucionó, en las
nuevas ediciones de la obra, con la publicación de apéndices que las recogían cronológicamente.
Pero esta práctica era insuficiente, por lo cual en 1640 se hizo una refundida de todas las
pragmáticas extravagantes o de los apéndices de los títulos correspondientes. La obra constó de 3
volúmenes, uno más que el año 1567. posteriormente se hizo más ediciones –cada una de las
cuales reproducían la cedula real de promulgación- de las cuales destacamos la del 1723, con la
que los volúmenes pasaron a ser 4, que incluía los autos acordados (resoluciones) del consejo del
rey y los nuevos aranceles aprobados. Estos autos acordados se ordenaron siguiendo la
sistemática de la Nueva Recopilación a la refundida hecha en 1745. La última refundida se hizo los
años 1776-1777, fechas que coinciden con el inició del movimiento codificador. La carencia de
éxito de las nuevas ideas codificadoras permitió que el año 1805 aun apareciera una nueva
recopilación, con una nueva sistemática, la Novísima Recopilación de las leyes de España.

Navarra

Navarra se incorporó a la Corona de Castilla a los inicios del s. XVI. A partir de entonces, los
estados navarresos quisieron fijar definitivamente y por escrito el texto del Fuero General de
Navarra. Así, en 1530 se redactó una versión más sencilla, llamada Fuero Reducido. Aun así, el
Fuero Reducido no fue aprobado por el monarca: se hizo una recopilación de las leyes del reino –
las Ordenanzas Viejas- por iniciativa del virrey y del Consejo Real. Esta obra incorporaba las leyes
aprobadas por el rey, tanto a dentro como a fuera de las cortes.
“Las ordenanzas Viejas no tenían ninguna sistemática, simplemente presentaban una
separación de las leyes del rey dadas fuera de las cortes y de las leyes del rey dada a las
cortes, sin incluir las que no servían”.

En 1567 Pasquier perfecciono su obra, recogiendo las leyes del rey dadas a fuera y dentro de las
cortes, pero prescindiendo del material superfluo y contradictorio. Incluyo las leyes anteriores al
1512 e indico la procedencia de las disposiciones reducidas por tal de permitir un control de su
tasca.

94
Historia del Derecho

En 1576, los síndicos recibieron el encargo de los estados de hacer una recopilación en un
volumen de las leyes decisivas y de las reparaciones de agravios otorgados y concedidos. Aun así,
la pretensión no se hizo realidad hasta 1593, cuando los síndicos realizaron una obra que no fue
revisada por el Consejo y por el virrei hasta el año 1604, y autorizo la publicación en 1614.

Paralelamente a la obra de los síndicos, el Consejo Real impulso la publicación de dos


recopilaciones, realizadas por Armendáriz, que debían de recoger respectivamente las leyes
aprobadas a las cortes y las leyes regias fuera de las cortes, de las cuales solo se imprimió la
primera, la Recopilación de todas las leyes del reino de Navarra a suplicación de los tres Estados
del dicho reino concedidas, y juradas por los señores reyes del (1614).

La publicación de la recopilación de Armendáriz provocó protestas del reino:


a. la obra no fue impresa por petición de los estados
b. la obra no incorporaba la integridad de las leyes, sino un sumario.
c. La obra había estado autorizada por el Consejo, que ordenó que todos los lugares la
debían de tener.
Los estados no solo consiguieron que se cambiara el título de la obra por el de Repertorio y
sumario de las leyes del reino, sin que se prohibiera, como ellos querían, que no se pudiera citar
ni utilizar en juicio.

En 1662 se publico otra, las Ordenanzas del Consejo Real del Reino de Navarra, la cual provoco
más protestas de los estados. Los intentos, en aquellas circunstancias, de los estados, que
autorizara la publicación del Fuero General de Navarra fracasó.

La primera recopilación promulgada oficialmente y de manera exclusiva fue la encargada a


Antonio Chavier, que debía de reunir todas las leyes dadas por el rey a las cortes desde la unión
de Navarra y Castilla hasta entonces. Las disposiciones habían de ser reducidas y distribuidas
dentro de títulos, precedidas del Fuero General de Navarra. La obra fue publicada en 1686, y
finalmente recogió el Fuero General de Navarra y las leyes decisivas y reparaciones de agravios
de manera reducida.

Otras recopilaciones de la Corona de Castilla

A parte de los reinos de Castilla y de Navarra, diversos territorios formaban parte de la Corona de
Castilla (Alaba, Guipúzcoa, Asturias…) donde la necesidad de tomar decisiones comunes para
solucionas diversos problemas provoco la formación de una serie de juntas.

Las llamadas Juntas eran instituciones que superaban el ámbito local y tendían a una
organización propia, con un ordenamiento propio que se movían dentro de los límites impuestos
por el monarca. Estas organizaciones desarrollaron un derecho diferente para cada territorio, que
dio lugar a diversas recopilaciones que podían incluir derecho consuetudinario y también
decisiones regias que se presentaban como antiguas costumbres o como confirmaciones reales
de estas. De esta manera, se pueden encontrar recopilaciones que eran considerabas como OJ
completos, con su propio orden de prelación, dentro del cual el derecho castellano sería el
derecho supletorio.

95
Historia del Derecho

2.3.2.- Corona de Aragón

Aragón

La primera compilación publicada en Aragón fue la impresa entre 1476 y el 1477. Su autor, un
jurista que ha estado posible de identificar, debía liberar a la imprenta, después de corregirla, una
de las colecciones manuscritas que circulaban. Esta obra contenía los Fueros de Aragón divididos
en 8 libros – con la inclusión, en el libro octavo, de algunos fueros del mismo Jaime I y de Pedro II
el Grande, concretamente un fuero referente a la Justicia Mayor y el Privilegio General de 1283,
seguidos de los fueros dados a las cortes por monarcas posteriores agrupados en 9 libros y
clasificados cronológicamente. De esta manera, a partir de 8 libros que ya tenían los Fueros de
Aragón, los fueros dados por Jaime II formaba el libro 9; los de Pedro III, el libro 10; los de Juan I,
el 11, y los de Martín Humà, el 12. En total se contabilizan 12 libros, igual que el original Código
Justiniano.

Los fueros dados después de Martín Humà, cuando Fernando I comenzó la casa castellana de los
“Trastàmara” en la Corona de Aragón en 1412, no se formó 9 libros fueron añadidos a
continuación con los 12 ya establecidos. A todo este material se añadieron las Observancias
redactadas por Martín Diez de Aux.

Esta compilación, hecha con un criterio cronológico, fue el resultado de una iniciativa totalmente
particular. Ni fue encargada por las cortes aragonesas ni fue autorizada por el rey. Pero tubo tanto
éxito y fue tan utilizada, que su texto sirvió para futuras nuevas ediciones, en las cuales solo se
añadía los nuevos fueros, y fue la base de la nueva compilación, esta vez oficial y con un criterio
sistemático, que sería hecha a mediados del s. XVI.

De la primera compilación aragonesa, la impresa entre 1476 y 1477, se hizo una segunda edición
en 1496.

Las cortes de 1547 acordaron formalmente el encargo de esa compilación sistemática de los
Fueros de Aragón que harían una comisión de juristas propuestos por los estamentos y por el rey.
Siguiendo la sistemática del Código de Justiniano en 9 libros, se derramaron los fueros y las
observancias hasta 1547. Los fueros posteriores, como los aprobados por Felipe II en 1552,
fueron incluidos después de la recogida sistemática en 9 libros en forma de apéndices
cronológicos.

A parte de estas dos compilaciones, también hace falta hacer alusión a una compilación
especifica de actos de corte hecha en el s. XVI. Las cortes aragonesas también aprobaban actos
de corte. Cuando en el s. XV fueron recogidas las observancias, una selección de actos de corte
fue añadida al final de las observancias. El resultado de la selección fue la compilación
promulgada y exclusiva de los actos de cortes publicadas en 1554 y de la cual se hicieron diversas
ediciones.

Cataluña

En Cataluña se sintió bien temprano la necesidad de recoger el derecho general propio de los
catalanes en un solo volumen. La decisión de fijar el derecho general propio catalán se
emprendió en 1413 en virtud de una constitución y de un capitulo de corte.

96
Historia del Derecho

Las cortes aprobaron que la comisión encargada comprobará “els Usatges”, las constituciones
generales dadas hasta 1413, promulgadas en latín desde la aparición “dels Usatges”, y los
capítulos de corte. Una vez comprobado y fijado el texto “dels Usatges”, de las constituciones y
de los capítulos de corte se traducirían en catalán de la mejor manera, sin cambiar el sentido.

El material traducido se había colocado en los títulos correspondientes, para que desde entonces,
se hicieran servir para juzgar en todos los tribunales de Cataluña. El resultado de la tarea fue dos
manuscritos, uno en latín y uno en catalán, que se conservaría el archivo real. Los traslados
auténticos se conservaron en la casa de la Diputación del general.

La preocupación de fijar el texto fiel al original latín y una traducción catalana también fiel
apareció en la Constitución de 1413, mientras que la preocupación que destaco en el capítulo de
la corte de este mismo año era proceder a la traducción al catalán de los textos latinos “dels
Usatges”, las constituciones y los capítulos de la corte, por tal que todo el mundo pudiera
conocer el contenido de las leyes.

Una constante de los estamentos que se sienten amenazados por el poder regio, obliga al
monarca a respetar su derecho, esto es evidente delante de situaciones de crisis.

En los manuscritos resultado de la decisión de 1413 de recoger el derecho del Principado, al lado
“dels Usatges” las constituciones y los capítulos de corte, se añadieron las Conmemoraciones de
Pedro Alberto y las Costumbres de Cataluña, juntamente con otros elementos del derecho del
Principado. Surge así una compilación de derecho general propio del Principado.

Esta compilación, llevada a término por una comisión nombrada por las cortes y revisada por la
Diputación del general, no consiguió fijar oficialmente las leyes de la tierra ante la indiferencia del
rey, que no se preocupó de llevarla a término ni de sancionarla oficialmente ni de difundirla.

El recurso de los compiladores a la sistemática del Código justinianeo dentro la tradición medieval
tenía un valor eminentemente práctico. El derecho común se había convertido en un verdadero
OJ de Cataluña y así se facilitaba la identificación de las modificaciones impuestas al derecho
común por el derecho propio de Cataluña.

El establecimiento de un texto definitivo y oficial de las leyes catalanas, promulgadas por el rey
con el consentimiento de los estamentos, se llevó a término a raíz del envejecimiento de la
compilación, evidenciado por la aparición de constituciones nuevas tras la edición impresa.

Esta nueva compilación no se presentó como una reforma de la edición impresa del fin del s. XV,
sino que se presento como una obra nueva que aspiraba a sistematizar el material que no lo
estaba.

En 1553 el monarca encargó de ordenar las constituciones y los capítulos de corte


exclusivamente, y se limitó a separar las superfluas, las contrarias a otros y las corregidas. El rey
pretendía más de simplificar las leyes de las cortes que no aclarar el OJ catalán. (Constituciones y
otros derechos de Cataluña [1704] Y de la nueva compilatio, 2 [Felipe, loctinent general, en la
Corte de Monzón 1553. cap. II)

97
Historia del Derecho

El 1564 los estamentos pidieron que las constituciones, los capítulos y actos de corte, los
“Usatges” y otras leyes de la tierra se debieran colocar en títulos adecuados y debidamente
ordenados, indicando los superfluos y corregidos. (Constituciones y otros derechos de Cataluña
[1704] Y de la nueva compilatio, 3 [Felipe II en la Corte de Barcelona] 1564. Cap. de Corte, 24).

Los estamentos miraban de sistematizar todo el derecho del Principado, pero estos intentos
fracasaron por el comportamiento del monarca. (Constituciones y otros derechos de Cataluña
[1704] Y de la nueva compilatio, 4 [Felipe, loctinent general, en la Corte de Monzón1585. Cap. de
Cort, 24)

A la última ofensiva, los estamentos, a las Cortes de Monzón del 1585, pidieron una compilación
que se convertiría en la primera compilación catalana. Un golpe realizada, todavía tardó a
imprimirse, cosa que demostraba la resistencia del monarca a confirmar un texto oficial del
derecho catalán, negativa que probablemente se debía al enfrentamiento entre el rey y los
estamentos. Las novedades que presentaba el texto de la compilación publicada en Barcelona el
1588-1589 se centraban en la incorporación de nuevas constituciones y capítulos de corte y de
algunas pragmáticas regias y también en la consiguiente redistribución de material legislativo que
supuso la incorporación a la obra de un tercer volumen que recogía las constituciones, los
capítulos y los actos de corte y otras leyes de Cataluña superfluos, contrarios y corregidos.

Cada volumen de la compilación tiene un título propio, pero el del primer volumen funciona
como a título general de la obra, con el nombre del cual se la conoce: Constituciones y otros
derechos de Cataluña.

Hay una tercera compilación, debida probablemente a razones políticas, ya que solo se habían
celebrado las cortes en 1599 y en 1702, año que se decidió de hacerla. Fue publicada en 1704.

Las compilaciones catalanas son, esencialmente, compilaciones de leyes de cortes o asimiladas.

Valencia y Mallorca

La historia de Valencia dentro de los territorios de la Corona de Aragón ocupa una posición
especial con respecto la compilación del derecho propio. Parece ser que ni los estamentos ni el
monarca tenían un interés especial a compilar el derecho valenciano.

A finales del s. XV se imprimió una colección de fueros, encabezados por la obra de Jaime I,
seguida por los fueros aprobados en las cortes posteriores, cronológicamente ordenadas, por
pragmáticas, provisiones regias, actos de corte y otros elementos.

Pocos años después se publicó una compilación de leyes del rey, los privilegios dados para los
reyes, donde, como a privilegios, aparecen a veces las leyes que la compilación procedente
ofrecía como fueros.

El notario Pastor facilitó el conocimiento de los fueros, de acuerdo con la sistemática medieval
del Código de Justiniano, aceptada por los Fueros de Jaime I.

Esta compilación no fue promulgada, pero contó con la autorización correspondiente del
emperador para ser publicada en 1547 y los brazos de las cortes valencianas procuraron

98
Historia del Derecho

perfeccionarla añadiendo fueros, actos de corte y ordenaciones de los reyes de Aragón y de


Valencia que el notario Pastor había dejado fuera de su compilación.

Los brazos, a mediados del s. XVI, intentan defender su derecho y hacer una compilación oficial, a
la vez que se ordena la tradición jurídica valenciana. Al principio del s. XVII las cortes valencianas
debieron de reconocer el fracaso. Años más tarde, la Cortes de 1626, los brazos pidieron al
monarca que se hiciera una compilación que recogiera, debidamente clasificados, los fueros y
actos de corte. El monarca accedió, pero, como es evidente, no se llevo acabo.

El Reino de Valencia nunca llevo a tener una compilación de su derecho promulgada oficialmente.
Lo mismo sucedió con el Reino de Mallorca.

Lección 3: La fijación de los órdenes de prelación de fuentes

3.1 Castilla

En 1348, en el Ordenamiento de Alcalá, se había fijado el orden de prelación de los


diferentes elementos que formaban el ordenamiento castellano:

1) La primera fuente del derecho castellano era el derecho real: el nuevo derecho del rey
(leyes) contenido en el Ordenamiento de Alcalá. Las leyes posteriores al Ordenamiento, se
equiparaban.

2) Sino se encontraba la ley aplicable, se debía de recurrir a los fueros (a los señoriales o los
municipales) con una serie de limitaciones:

- no podían ser contrarias a Dios


- no podían ser contrarias a la razón
- no podían ser contrarias a la ley
- se debía de demostrar su uso.

Se impuso, de esta manera, la sumisión de los fueros (de los derechos especiales) a las
leyes del monarca.

3) En tercer lugar, se aplicaban las Partidas, que acabaron siendo el eje central del
ordenamiento jurídico castellano. El hecho que se considerasen los fueros como
costumbres y que las leyes regias tengan sobretodo un giro coyuntural y administrativo
que provoco que esta obra de Alfonso X acabara siendo el derecho común castellano.

4) Si no se encontraba ninguna norma a las leyes, los fueros o a las Partidas, se debía recurrir
al monarca.

Este orden de prelación se reiteró en las Leyes de Toro (1505), con las cuales se consiguió
aclarecer la relación entre el antiguo derecho común de los cristianos peninsulares (la tradición
del derecho romano del Código teodosiano, recogida en el Fuero Juzgo y en el Fuero Real) y el
nuevo derecho común de todos los cristianos (la tradición del derecho romano de la obra de
Justiniano, recogida en las Partidas)

99
Historia del Derecho

Las Leyes de Toro reprodujeron en su primera ley, el orden de prelación del 1348, pero
introdujeron las siguientes modificaciones:

1) Se dio primacía al derecho del rey, en su doble vertiente de derecho del rey dado
dentro o fuera de las cortes. Se remarcaba, además, la primacía de la ley. La
identificación del derecho con la ley de soberano comportaba la superioridad de la ley
enfrente de la costumbre.

2) En segundo lugar hacia falta llegar a las leyes de los fueros, tanto las del Fuero Real
como la de los fueros municipales.

3) A falta de leyes del rey y de los fueros se debía recurrir a las Partidas, las leyes de las
cuales se debía de observar tal como estaban recogidas, aunque se encontraran en
desuso. Su interpretación, de acuerdo con la doctrina justinianea, correspondía al
monarca

4) Si no se encontraba ninguna de las leyes, los fueros o en las Partidas, se recurría al


monarca.

Con el orden de prelación de las Leyes de Toro se observa como en Castilla se regresa al orden
establecido en Alcalá, y acabó con las disposiciones que pretendían regular el recurso al derecho
común en Castilla.

Así, la ley regia se impuso aun más por encima de cualquier otra norma. Aunque el orden de
prelación no se modificó hasta la época de la codificación, sufrió una modificación con la
aparición de las recopilaciones. El orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá ya se había
visto afectado por las Ordenanzas Reales de Castilla (1484): las leyes del rey que se debían aplicar
en primer lugar eran las recopiladas.

Por eso, el jurista castellano debía acudir primero a las leyes recopiladas y las establecidas
después de la recopilación. Además, entre las leyes recopiladas por Montalvo, estaba el Fuero
Real, que se tenía que aplicar, también, preferentemente.

Los monarcas pretendían que se aplicara preferentemente la ley regia, recopilada o posterior a la
recopilación existente, tendencia que se consolido con la Nueva Recopilación, que, además de
incluir la ley del Toro, establecía que se aplicaran únicamente las leyes recopiladas, y prohibía la
alegación del desuso contra su aplicación.

A partir de la Nueva Recopilación se tuvieron que aplicar, en primer lugar, las leyes recopiladas,
aunque hubieran estado modificadas, es decir, todo lo que no se había recopilado estaba
derogado.

Los monarcas pretendieron, estableciendo estos ordenes de prelación, que sus leyes fueran las
preeminentes en el ordenamiento jurídico castellano. La existencia de derechos particulares no
rompía el orden de prelación establecido, ya que la validez del derecho particular dependía de la
voluntad del soberano.

100
Historia del Derecho

Lo que fue difícil de controlar, fue la aplicación y el cumplimiento de las leyes. El aumento de las
leyes y la dificultad de su conocimiento provocaron la existencia de un derecho de la practica que
se podía alejar del derecho legislado por ignorancia o por otros motivos, como puede ser una
interpretación de las leyes desde la óptica de los juristas, educados en el ius commune.

El desconocimiento del derecho castellano por parte de los juristas se demostraba con el hecho
de que los reyes castellanos, en las Leyes de Toro, establecieron que todos aquellos que tuvieran
un cargo de justicia habían de demostrar que conocían el derecho castellano.

3.2 Navarra

En Navarra no existió un orden de prelación, aunque aparezca insinuado en la decisión de


Carlos III (1413) y en la de 1576, cuando se afirma como derecho principal el derecho navarro y
como supletorio el derecho común. Pero con esta decisión se defendía el derecho propio frente a
otros derechos.

Se ha de entender el problema del derecho supletorio como una estrategia de defensa del
derecho navarro, una vez que fracaso el intento de redactar un Fuero Reducido y se identificó el
derecho navarro con el Fuero General de Navarra. Este, como texto medieval, presentaba los
inconvenientes de no responder a las situaciones de la sociedad moderna y de no decir nada
sobre la forma como se debía de llenar los vacíos legales, por tal de no atribuir esta facultad al
monarca.

A falta de derecho propio, el jurista navarro Martínez de Olano propuso que se debía aplicar el
derecho del rey, identificado con el derecho de castilla, pero los estamentos entendían que el
derecho común era otra cosa. Los estamentos pretendían que el monarca oficializara la
costumbre que tenían los navarros de regirse por el derecho común, supletorio del fuero y de las
leyes del reino. Y en 1576 se reconoció el derecho común como derecho supletorio. Según
Martínez de Olano, el derecho común del que hablaban los estamentos, se había identificado con
el ius commune civilium romanorum, es decir, el Corpus iuris civiles, que fue traducido al
castellano y adquirió carácter oficial en Navarra en el siglo XIX.

Debemos identificar el que los navarros entendía por derecho común, pero, ¿Qué se entendía por
derecho principal? Los estamentos consideraban las leyes del reino como las leyes decisivas, es
decir, leyes solicitadas por los estamentos al monarca, en las cuales se equipararon las
reparaciones de greuges y las leyes dadas a petición de los estamentos con tal de reparar un
desafuero. Para los navarros, se debían derogar las leyes del virrey y del Consejo Real y también
las pragmáticas contrarias al derecho del reino. Pese a ello, los estamentos fracasaron en sus
propósitos, ya que en Navarra:

1) El rey daba las leyes, que revocaba sólo si eran contrarias a las del reino
2) El rey daba pragmáticas sin que hiciera falta una necesidad urgente
3) El rey determinaba si existía o no violación del derecho
4) El rey no estaba obligado a reparar el contrafuero llevado a término.

Los estamentos fracasaron en la pretensión de que las leyes del reino se limitaran a ser las leyes
decisivas y las reparaciones de greuges, ya que aun que a menudo el monarca podía negar
reparar un greuge y su decisión era aceptada como legitima, era contraria al juramento hecho a

101
Historia del Derecho

los navarros. Este hecho demuestra que la soberanía, en Navarra, se encontraba en manos del
rey.

3.3 Cataluña

A finales del siglo XVI, por decisión de las Cortes de Barcelona de 1599 con Felipe II, se
estableció un orden de prelación de las fuentes que hacía falta observar en Cataluña.

Esta Constitución de 1599 establecía que la Audiencia, convertida en TS de Cataluña, y como tal
modelo de los tribunales inferiores, se juzgaría de acuerdo con las disposiciones de los Usatges,
les constituciones, los capítulos de corte y otros derechos del Principado y condados. A falta de
normas, se juzgaría de acuerdo con el derecho canónico y, en defecto de éste, se haría según el
derecho civil romano y las doctrinas de los doctores. No se podría decidir por equidad sino es que
era regulada y conforme a las reglas del derecho común y a aquellas que aportaban los doctores
en materia de equidad.

La decisión de 1599 aporto tres novedades:

1) La aparición de un orden jerárquico de prelación donde se distinguía entre el derecho


principal y los derechos supletorios.
2) El establecimiento de un orden de prelación dentro del derecho supletorio
3) El control de la actividad judicial mediante la equidad fijada.

La equidad regulada o fijada deviene el mecanismo de control de la activad judicial, porque cogía
como a referente de equidad las reglas del derecho común en la materia y las doctrina de los
doctores que debían estar recogidas en sus sentencias. La jurisprudencia de la Real Audiencia se
había convertido en el intérprete del ordenamiento jurídico catalán.

La aparición en 1599 de la denominación “otro derechos de Cataluña”, vinculada a la tradición


iniciada por Jaime I y por Martín el Humano, y relacionada con el titulo de la tercera compilación
(Constituciones y otros derechos de Cataluña) y del segundo volumen (Pragmáticas y otros
derechos de Cataluña), permite concluir que las pragmáticas formaban parte del ordenamiento
jurídico catalán y que no se había establecido un orden de prelación entre Usatges,
constituciones y capítulos de corte y otros derechos.

Las compilaciones apuntan hacia un carácter exclusivo. Así parece indicarlo la denominación
“otros derechos”, la consideración del segundo volumen y la misma existencia de un tercer
volumen para las disposiciones derogadas. El derecho no compilado, quedaba derogado.

La compilación se presentaba como un conjunto de leyes donde el principio de antigüedad


(norma posterior deroga la anterior) y el principio de especialidad (norma especial se aplica
preferentemente a la general) no tenían un papel decisivo. A partir de 1704 quedarían derogadas
todas las elyes regias enteriores no recogidas en la compilación.

3.4 Valencia y Mallorca

102
Historia del Derecho

En el Reino de Valencia el orden de prelación había quedado claro durante la baja edad
media, que no impedía el recurso al derecho común, si bien en 1358 se limito a los tribunales
reales. En la práctica, el derecho común era el derecho supletorio del derecho propio valenciano.

Durante la edad moderna se volvió a pedir que se limitara el recurso al derecho común y que se
aplicara los fueros al pie de la letra. El rey se limitó a confirmar el fuero de Pedro II y a mandar
que se observaran los fueros y se entendieran al pie de la letra.

El ordenamiento jurídico valenciano estaba formado por el derecho antiguo valenciano y por el
derecho nuevo. De acuerdo con los principios invocados por los juristas, se aplicaba el derecho
nuevo en primer lugar (sin distinción entre leyes de corte y leyes del rey); si no, se acudía a las
compilaciones. El derecho común, el cual podían recurrir los tribunales del rey, continuó
funcionando como derecho supletorio en Valencia.

La situación de las Islas Baleares no sufrió ninguna modificación durante la primera parte
de la edad moderna. Al final de la baja edad media, los mallorquines habían configurado su orden
de prelación, que no se vio modificado hasta después de la monarquía absoluta; esto es porque
en Mallorca no había cortes que pudieran competir con el monarca.

La Real Audiencia de Mallorca tuvo un papel importante en la consolidación del derecho común
en funcionar como tribunal superior, las sentencias de la cual habían de seguir los tribunales
inferiores.

El derecho propio era el derecho preferente. Las dudas surgían a la hora de identificar el derecho
supletorio, que se identificaba con el derecho común. Para resolver esta situación se planteo una
solución similar a la de Cataluña de 1599, que confirmaría el antiguo orden de prelación
establecido por las cartas de privilegio y los libres de costumbres medievales.

3.5 Aragón

Los juristas aragoneses de la edad moderna solían creer que el derecho aragonés se
basaba exclusivamente en las leyes de cortes, ya que el rey no daba leyes fuera de cortes y,
además, la costumbre derogaba el fuero. Según estos y otros principio, se afirma que en Aragón,
desde finales de la baja edad media se aplican, en primer lugar, las normas jurídicas especiales;
después, los fueros y actos de cortes posteriores a 1437, las Observancias de Martín Díez de Aux,
los fueros y actos de cortes anteriores a 1437 y posteriores a 1247, los Fueros de Aragón y el
recurso a la equidad.

Esta jerarquización se vio alterada a raíz de la publicación de la compilación sistemática de 1552,


en la cual se colocaron en un volumen separado las leyes derogadas, de manera que ya resultaba
innecesario acudir a las normas derogadas y perdía importancia el criterio cronológico que se
invocaba en la jerarquización.

En Aragón, más que en otros reinos, se agravó el problema de la prelación de fuentes, ya que el
único orden fijado remonta al que recogen en los Fueros de Aragón que establecía en primer
lugar que se aplicaban los fueros y, si no, hacia falta recorrer al sentido natural. Conviene, pues,
examinar el derecho aragonés principal y el supletorio.

103
Historia del Derecho

(*) Las leyes del rey habían de aplicarse en primer lugar, porque la costumbre no podía ir
contra las leyes. Las leyes que se debían aplicar en primer lugar eran las leyes regias y
también los privilegios, leyes especiales, que como normas especiales se debían aplicarse
con preferencia a las normas generales.

En 1247, al lado del derecho propio aragonés, se había reconocido que si no había fueros
(derecho propio) se podía recorrer a la equidad. En Aragón, pero, no se produjo uno
identificación en bloque del derecho común como a derecho supletorio, gracias al uso que hacia
la jurisdicción de la Justicia Mayor para interpretar el derecho aragonés.

La equidad, con ayuda interpretativa del derecho común, permitió que el ordenamiento aragonés
se fuera perfeccionando. Se puede mantener la idea de que en Aragón no ha habido recepción.
Es la Audiencia quien fija los principios aplicables al derecho común mediante sus sentencias,
motivadas, que acaban siendo el modelo a segur para los tribunales inferiores.

En este contexto, el enfrentamiento entre el rey y estamentos lleva a que los juristas partidarios
de posiciones estamentales desconocieran el papel de la Audiencia y comenzaran a reconocer el
derecho común como derecho supletorio del derecho propio aragonés.

Esta novedad se atribuye a un jurista aragonés, Miguel de Molino, el cual identifica sentido
natural y razón escrita (ratio scripta), que ha de ser identificada para determinar cual es el
ordenamiento jurídico supletorio.

La identificación del sentido natural con el derecho común se ve favorecida tanto por la práctica
de la Justicia Mayor como por el hecho de que el derecho que se estudiaba en las universidades
era el derecho común.

Lección 4. Los decretos de Nueva Planta y la Novísima Recopilación

4.1.- Los decretos de Nueva Planta.

Después de la muerte de los Austria, Carlos II (1700) se planteó a la península Ibérica la llamada
cuestión sucesoria, que enfrentó a Felipe de Anjou, el futuro Felipe V, y el archiduque Carlos de
Austria. El testamento de Carlos II, otorgaba la corona a Felipe V, que, después de ser jurado
como rey en los diversos territorios de la monarquía, vio como los reinos de la Corona de Aragón
se inclinaron por el archiduque Carlos de Austria, pensaron que respetarían mas fielmente sus
derechos. En cambio, los reinos de Castilla y de Navarra si que le dieron soporte.

La victoria de Felipe V permitió que la monarquía consolidara su soberanía en los territorios de la


Corona de Aragón por medio de los decretos que tuvieron lugar como consecuencia de los
enfrentamientos.

Felipe V, a medida que se proclamaba victorioso en los diferentes reinos, fue dando los llamados
decretos de Nueva Planta, no por ánimo de venganza ni por ánimo centralista, sino para afirmar
la soberanía del rey. A medida que iba conquistando territorios, el monarca fue suavizando las
mesuras impuestas y, así, los siguientes territorios conquistados –Cataluña y Mallorca – suprimió
únicamente las instituciones que pudieran afectar al ejercicio de su soberanía.

104
Historia del Derecho

Las diferencias entre los diversos decretos derivaron, pues, del momento en el cual fueron
dictados, en plena guerra unos y una vez finalizados unos otros.

La manera de hacer ganar la soberanía del rey comportó discusiones entre las diferentes
consejerías del monarca, concretamente tres:

a) La principal y mayoritaria tenia como referentes las tradiciones absolutistas y


centralistas de los Borbones franceses y los proyectos políticos castellanos del s. XVII
que pretendían uniformar los reinos de los Austria peninsulares para un reparto
equilibrado de las cargas de la monarquía universal.

b) Una parte de los partidarios de no derogar ningún derecho hasta que no se acabara la
guerra a todos los territorios defendía la introducción de algunas variaciones
adecuadas hasta la conquista definitiva.

c) Los miembros del Consejo de Aragón y de la nobleza natural, con posesiones en los
territorios, defendían la conservación de los derechos que fueran compatibles con los
planteamientos de la nueva dinastía.

4.1.1.- Los primeros decretos para Aragón y Valencia.

Los primeros decretos de Nueva Planta fueron los dados en junio de 1707 para Valencia y Aragón.
Estos supusieron la total derogación de todo el derecho de todos dos reinos, sin ninguna
excepción. Con estos se crearon una nueva organización política que por su radicalidad fue difícil
de llevar a la práctica, por la cual unos años más tarde Felipe V suavizará sus decisiones con la
conservación de los privilegios de aquellos que le había sido fieles. (Novísima recopilación 3,3,1
[felipe V. Decreto 29 junio de 1707)

4.1.2.- El decreto de 1711 para Aragón

Los austriacistas había recuperado Aragón en 1710, pero Felipe V reconquisto el reino y dicto un
nuevo decreto, que sería conocido como Decreto de Nueva Planta para Aragón, abril de 1711,
que suavizó el rigor de la decisión de 1707.

Se instauró una nueva planta de Audiencia de Aragón, con dos salas, una de civil y la otra de
criminal. En la sala criminal se debía de juzgar según el derecho castellano, mientras que en la
sala civil se juzgaba de acuerdo con el derecho aragonés, con la condición que las partes fueran
particulares, porque si una de las partes era el monarca o alguno de sus oficiales, entonces se
debía de aplicar el derecho castellano.

El derecho procesal propio aragonés se redujo a los 4 procesos privilegiados aragoneses –


aprensión, inventario, firma y manifestación – que sufrieron algunas modificaciones en la materia
a la cual afectaban. En la resto del derecho procesal, se aplicaría el derecho castellano. (Novísima
recopilación 5,7,2 [Felipe V por RD 3 abril de 1711, para Aragón).

4.1.3.- Los decretos de Nueva Planta para Cataluña, Mallorca y menoría.

105
Historia del Derecho

a) Cataluña.

Después de la caída de Barcelona el 11 de septiembre de 1714, se dictó en octubre de 1715, un


decreto para Cataluña, publicado en enero de 1716. Este supuso la nueva planta de la Audiencia
de Cataluña, con tres salas, dos para las causas civiles y una para las criminales.

El decreto suprimió las instituciones políticas y administrativas catalanas y el derecho público,


pero mantuvo el derecho privado, es decir, el civil, el procesal civil y criminal, el derecho
mercantil – se autorizó la conservación del Consolado de Mar y del Libro de Consolado de Mar –
y, finalmente, el penal.

b) Mallorca y Menoría

En Mallorca el Decreto de Nueva Planta (1715), muy parecido al dictado en Cataluña, creo una
audiencia presidida por el comandante general, donde se podían aplicar el derecho civil y el
criminal mallorquín a los procesos regidos por el derecho procesal del reino; a demás, se
conserva el Consolado de Mar, donde también se aplicaba el Libro de Consolado de Mar. También
se prohibieron la motivación de las sentencias.

En el caso de Menoría fue singular, ya que restó en manos de los ingleses desde el Tratado de
Utrecht (1713) hasta 1781. una vez recuperada, conservó su antigua organización, compatible
con la soberanía regia.

4.1.4.- EL OJ después de los decretos de Nueva Planta.

El resultado principal de los decretos fue la consolidación de la soberanía regia, pero no se


consiguió establecer la unidad jurídica en toda la Península, ya que en diversos territorios se
conservó parcelas más o menos amplias del derecho histórico y , a demás, las decisiones
afectaron solamente los reinos de la Corona de Aragón, pero no, por ejemplo, al reino de
Navarra.

De esta manera, por tal que la soberanía triunfara, hacia falta que desapareciera el derecho
publico de los reinos conquistados, es decir, la organización política y administrativa que se
basaba en unas instituciones que lucharon contra la consolidación del poder soberano del
monarca.

La fundamentación jurídica de los decretos de Nueva Planta era, pues, el derecho de conquista y
la potestad inherente a la soberanía, que legitimaban al monarca para que promulgara una
norma que afectaba de manera definitiva a la anterior estructura de gobierno y establecía una
nueva planta hecha por la sola voluntad del legislador, y sin excluir cualquiera modificación o
cambio para el futuro. Así, los derechos conservados a los territorios de la corona de Aragón eran
en realidad derechos concedidos de nuevo, habían cambiado de naturaleza; ahora ya no suponían
ningún límite a la soberanía absoluta del rey.

Por otro lado, la conservación de los derechos civil, penal, procesal y mercantil para algunos
reinos, significo la pervivencia de algunos derechos anquilosados, sin posibilidad de renovarse, a
causa de la desaparición de las instituciones encargadas de renovarlos: las antiguas cortes. La

106
Historia del Derecho

única fuente de creación del derecho a partir de entonces era el rey. A partir de entonces las
leyes generales del monarca se aplicaron a todos los reinos, excepto la de Navarra.

La vigencia de los OJ conservados dependía de todo el poder soberano del monarca, que podía
crear leyes sin encontrar ningún límite a los derechos conservados y sin que estos se pudieran
invocar contra la ley regia. Los decretos de Nueva Planta establecieron un nuevo orden de
prelación a los reinos de la Corona de Aragón, según el cual se aplicaran:
- En primer lugar, los respectivos decretos de Nueva Planta a cada reino, equiparados a
las futuras leyes generales y a las particulares para cada reino dictadas por el monarca.
- A falta de Decreto y de las leyes regias, se debía de acudir al derecho propio.
- La cuestión de los derechos supletorios dio lugar a una serie de disputas y
controversias basadas en la pretensión de introducir el derecho castellano (Partidas y
Nueva Recopilación) de los derechos de cada territorio de la Corona de Aragón. Estas
controversias se fueron aclarando por la vía legislativa y doctrinal, hasta la sentencia
del Tribunal Supremo de 1845, que ya estableció la vigencia del orden de prelación de
fuentes del derecho propio de cada reino.

Lección 5.- La Novísima Recopilación y el nuevo derecho común de España

5.1.- La Novísima Recopilación

En el s. XVIII, a partir de los decretos de Nueva Planta, la situación jurídica española se basaba en
las antiguas recopilaciones y en la nueva legislación de los monarcas, que se añadían a los textos
recopilados mediante apéndices cronológicos.

La abundancia legislación de los Borbones provocó que la situación fuera caótica. A demás,
seguía vigente el orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá, y en el s. XVIII los monarcas y
otros juristas ilustrados se mostraron contrarios a la aplicación de la doctrina basada en el
derecho común y la aplicación del derecho regio. Aun así, apareció una nueva obra que utilizaba
el antiguo sistema de recopilar leyes: la Novísima Recopilación.

Después de la reforma de 1745 de la Nueva Recopilación, las nuevas ediciones de la obra salieron
a la luz sin los correspondientes apéndices cronológicos de las leyes, por la cual al final del siglo
se intento hacer un apéndice de leyes por orden cronológico que recogiera todas las que se
habían dado después de la reforma. Como que este proyecto fracasó, se le encargo a Reguera
Valdelomar que lo realizará. Presentó un proyecto de recopilación nueva, acorde a la época. Fue
por eso que Carlos IV le encargo en 1802 que realizará la nueva obra, promulgada en 1805 con el
nombre de Novísima Recopilación. (Real Cédula sobre la formación y autoridad de la Novísima
recopilación de Leyes de España, 15- VII- 1805).

La Novísima Recopilación presentó una nueva sistemática y una gran cantidad de leyes nuevas,
incluidas todas en títulos y ordenadas por materias. Los títulos formaban libros y estos
volúmenes (12 libros). Como novedad destacable, la recopilación no solamente recogía leyes que
afectaban la Corona de Castilla sino que, a demás, incluía otras que afectaban a los antiguos
reinos de la Corona de Aragón y Navarra.

El monarca aprobó la obra y pidió la impresión y publicación. La recopilación de debía de


distribuir a todos aquellos que tuvieran jurisdicción, para que la aplicarán a los casos y sirviera, al

107
Historia del Derecho

lado de las Partidas, para el estudio del derecho propio a las universidades. La Novísima
Recopilación fue promulgada con carácter exclusivo, pero la forma defectuosa de promulgación
de la obra y el hecho que recogiera leyes diferentes de épocas diversas provocó que una parte de
la doctrina impusiera el criterio contrario, el de mantener del vigor de la Nueva Recopilación y de
los derechos de los diferentes reinos por el que hacía a las leyes no recopiladas.

Después de la publicación de la Novísima Recopilación se hacía necesaria la actualización anual


mediante la publicación de un suplemento que recogiera las nuevas leyes con la misma
sistemática que presentaba la obra, para facilitar, de esta manera, las futuras ediciones.

5.2.- El nuevo derecho común de España.

Felipe V reitero y confirmo el orden de prelación establecido al Ordenamiento de Alcalá y la


Nueva Recopilación. Además, reformo los estudios jurídicos intentando introducir el estudio del
derecho propio a las universidades. El intento no tubo mucho éxito. Esta solución la confirmó
Carlos IV a la cedula de promulgación de la Novísima Recopilación, en establecer que la obra seria
el núcleo de los estudios jurídicos, al lado de las Partidas.

De hecho el derecho regio fue el nuevo derecho común de España a partir de Felipe V. Este
derecho regio, pero, tendía a identificarse con el derecho castellano, que supondría, así, derecho
común, contrapuesto a los otros derechos propios, llamados todos estos forales. Pero la
conversión del derecho castellano en derecho común de todos los reinos solamente fue fruto de
las visiones de los historiadores, ya que lo único que se podía incluir de las disposiciones de los
monarcas es que el derecho común era el derecho regio, que podía ser dado para todos los
reinos o para uno solo, y no necesariamente debía de ser Castilla.

Resumen:

En 1500 se constituye el nacimiento del estado (que en el caso peninsular se sitúa en el reinado
de Isabel de Castilla y Fernando II de Aragón). Esta concepción del estado giraba alrededor de la
nación de soberanía, como una organización política con una nueva concepción del poder el
titular de la cual era el soberano, de acuerdo con el que había teorizado Maquiavel, y con una
unidad política externa delante de los otros estados e interna delante de las divisiones feudales y
estamentales de origen medieval.

En este proceso de afirmación, desapareció la antigua res pública christiana, si bien continuaba
siendo evidente el enfrentamiento entre los monarcas que querían afirmar su potestas regalis y
los estamentos que la querían limitar. El estado, teorizado y construido como una entidad
racional con sus permanentes permitió al monarca ir asumiendo tareas (como el ejército o las
finanzas) que antes correspondían a diversos poderes medievales.

Bodin teorizaba la soberanía y la diseñaba como un poder absoluto.

Los monarcas peninsulares se tuvieron que enfrentar a los poderes universales y particulares, por
tal de ir imponiendo su poder.

La legislación del monarca chocaba con las leyes de los diferentes territorios. Estas disposiciones
recibían nombres diferentes, y a menudo, presentaban puntos de contacto con los mecanismos

108
Historia del Derecho

de control de la actuación de la monarquía, ya que entre la legislación del reino y la legislación


del monarca que se evidenciaban los conflictos.

También habla pues, de los órdenes de prelación de fuentes y de las compilaciones de los
diversos reinos peninsulares.

Hemos constatado como los dos aspectos estaban íntimamente relacionados, porque solamente
a partir de la aclaración de las relaciones entre los diversos ordenamientos, es decir, entre el
derecho propio y el derecho común, y también entre los diferentes derechos propios que hacen
las ordenes de prelación, es posible plantearse que derecho, el derecho principal, debe de ser
compilado, que parte del derecho propio debe de formar parte de las compilaciones, a la vez que
el derecho supletorio, el derecho común, ya es por si mismo una compilación.

Derecho propio derecho general  derecho del rey (creado unilateralmente)


(derecho regio) derecho del reino (creado con las Cortes)
(derecho principal)

 derechos especiales  derecho municipal


 derecho señorial

Las órdenes de prelación de fuentes suponían la utilización de un medio técnico para fijar las vías
por las cuales se deben completar las posibles lagunas del ordenamiento propio, con una
jerarquía clara que distingue entre ordenamiento principal y ordenamiento subsidiario, y aun
ordenan también los subsidiarios, si hay más de uno.

Sobre esta base, las compilaciones de los diferentes territorios suponían también una mejora que
arranca de la importancia del derecho propio del reino y proporcionan una vía de racionalización
y de sistematización del ordenamiento.

Las compilaciones constituyen un medio eficaz para facilitar el conocimiento del derecho propio
y su aplicación, si bien siguen vigentes las normas no compiladas, excepto que la compilación en
cuestión lo sea con carácter exclusivo.

Los decretos de Nueva Planta de Felipe V por los reinos de la Corona de Aragón representan el
triunfo de la soberanía del rey.

Una de las características de los decretos es la supresión de las instituciones que se oponían a la
soberanía del rey Borbón, de manera que la única fuente de creación del derecho que había era
el mismo monarca.

MODULO 4

LA CREACIÓN DEL DERECHO AL ESTADO NACIONAL: Constitucionalismo y codificación

1.- El estado nacional


1.1.- La aparición del estado nacional

109
Historia del Derecho

El arraigo de las ideas ilustradas procedentes de Francia hizo entrar en crisis la concepción del
estado donde el titular de la soberanía era el rey, ya que como la revolución había triunfado la
idea que el pueblo era el nuevo titular de la soberanía.

La aparición del estado nacional se produce cuando un pueblo que se autoafirma como una
nación asume la soberanía y se configura políticamente mediante el establecimiento de una
constitución escrita.

Con el término constitución se hará referencia, principalmente, a una unidad política realmente
existente o a un sistema cerrado de normas escritas. Con estas normas se pretende dejar una
configuración ideal de la convivencia política que debe estar realizada en la práctica. Así pues, es
la voluntad popular de organizarse como un estado nacional la que hace que se equiparen, que
coincidan, la constitución (unidad política existente) y la constitución escrita (sistema de normas
escritas).

La constitución escrita de un estado nacional es un sistema de normas supremas y últimas, que


fija las maneras y las reglas con que se debe gobernar. (Constitución política de la monarquía
española de 19 marzo de 1812).

La constitución escrita se basa solo en la voluntad soberana del pueblo, el cual no queda
sometido y puede modificarla en cualquier momento. La constitución no puede representar
nunca un límite a la voluntad soberana del pueblo, que lo es, en cambio, para sus representantes.
La constitución escrita es la ley fundamental de la vida política del pueblo y, como tal, todos la
deben de respetar. La constitución escrita es la constitución del estado.

El hecho esencial que caracteriza al nuevo estado nacional es el cambio en la titularidad de la


soberanía. En nuevo titular de la soberanía es el pueblo, que se identifica con una nación en la
constitución. (Constitución política de la monarquía española de 19 marzo de 1812).

Este cambio de titularidad se produce en el momento en que los pueblos, concientes de sus
derechos, querían dirigir sus destinos y, para hacerlo, asumen la soberanía que hasta entonces la
habían tenido los reyes.

1.2.- Los presupuestos teóricos del estado nacional.

El proceso histórico de afirmación de la conciencia nacional viene determinada por el cambio de


titularidad de la soberanía que antes correspondía al rey, y por la afirmación de la burguesía
como estamento delante del resto. La burguesía o el tercero estado actuaron como portavoz de
todos los que no tenían privilegios y, numéricamente, supuso el estamento principal.

Si la nación se identifica como el tercero estado, y el tercer estado se identifica como los no
privilegiados, los no privilegiados, necesariamente, deberán de estar representados por tal que la
nación pueda hablar. El concepto de nación surge decisivo porque se construye, necesariamente,
sobre la idea de igualdad reclamada por todos los que forman parte.

La igualdad delante de la ley exige que todos los derechos civiles y políticos correspondan de la
misma manera a todos los miembros de una nación en virtud de su condición de ciudadanos.

110
Historia del Derecho

Todos los ciudadanos han de participar en la formación de la voluntad nacional mediante el


ejercicio del voto. Cada hombre, cada ciudadano, un voto.

A partir de la igualdad se lograra la libertad. Se exigirá que la representación del tercer estado
recaiga exclusivamente en miembros que pertenecen realmente al tercer estado, y para defender
la libertad de voto, argumentando que no puede haber derechos limitados, se impondrán
limitaciones al derecho de voto, el cual, de esta manera, matizará la condición de ciudadano,
base determinante de la participación en los derechos políticos y civiles.

La igualdad y la libertad son, por tanto, condiciones necesarias para formar una conciencia
nacional. La nación es más que una suma de voluntades; es una unidad que supera sus asociados
cuando estos consiguen poner los intereses comunes de la nación por encima de cualquier
nación.

El número de miembros que forman una sociedad, una nación, y su extensión territorial traen a
haber de admitir la democracia representativa. La soberanía del cuerpo moral que es la nación
se configura como un poder absoluto y perpetuo, indivisible e inalienable. La soberanía nacional
exige, para ejercitarla, el artificio del estado, del estado nacional, que se cede al gobierno.

1.3.- La formación de la nación y de la voluntad nacional

La formación de la nación es una cuestión previa y fundamental para dar respuesta a la


formación del estado nacional. La separación entre la sociedad natural y la sociedad civil exige
plantearse la cuestión del poder y su legitimación en una sociedad formada por hombres libres.
Los hombres, libres por naturaleza, no están obligados a obedecer a otros y tampoco se puedo
invocar la fuerza, porque solo se esta obligando a obedecer el poder legitimo.

El desarrollo de estas tesis de base contractual según Rousseau estableció los elementos
necesarios para explicar como todos los miembros de una sociedad se aseguran la protección y la
seguridad recíprocamente sin limitar su libertad.

Este contrato es un acto espiritual, acto de conciencia en que se fundamenta toda la nación.

Hace falta hacer esta identificación en el pensamiento de Rousseau, que rechaza la democracia
representativa. La soberanía es un atributo de la nación y no del estado, que se limita a ejercer
los poderes que la nación le a concedido. La nación no tiene constitución, no le hace falta. Es la
misma nación quien da la constitución. La nación es un fenómeno natural, el estado o el gobierno
es obra del derecho positivo.

La afirmación de la conciencia nacional es un acto revolucionario contra la constitución de la


monarquía absoluta, que atribuía la soberanía al monarca. Una vez afirmada, la nación es
soberana, no esta sometida a ninguna constitución y por encima de su voluntad no hay nada ni
esta sometido a ninguno.

Las naciones que se proclaman soberanas chocan con algunos problemas: si se identifica la
soberanía con la voluntad general de la nación, nunca no se podrá alienar ni transmitir. La nación
solamente puede ser representada por si misma.

111
Historia del Derecho

Para superar estas y otros inconvenientes, se tuvo que ir a formar asambleas representativas
según las cuales no se podían plantear otras finalidades que las que se propondría la misma
nación se lo pudiera hacer. La voluntad nacional se puede manifestar, según las circunstancias,
mediante representantes ordinarios o representantes extraordinarios.

La manifestación de la voluntad nacional, de la soberanía nacional, es algo extraordinario que se


sobreentiende que no necesita manifestarse diariamente. A raíz de esta de circunstancia, se
puede distinguir entre la soberanía única y indivisible, la cual se manifiesta por medio de la
reunión de la nación y se plasma en una ley que debe ser aplicada por el gobierno, y los poderes
(múltiples, divisibles, derivados de la ley general), con que cuenta el gobierno para ejercerlos
legitimante en aplicar y ejecutar las leyes.

Las constituciones recogen los anhelos de la burguesía y contienen algunas de las garantías de la
libertad burguesa: el reconocimiento de los derechos del hombre, la división de poderes y una
verdadera participación del pueblo en el poder legislativo.

De esta manera, la burguesía consiguió salvaguardar su situación de poder todo sometiendo la


soberanía de la nación a la constitución y negándola al rey. La constitución surgió para organizar y
controlar el estado, para limitarlo, para limitar el gobierno.

1.4.- El estado nacional, las formas de gobierno y la separación de poderes

El estado nacional es una construcción racional que la nación a puesto a su servicio. El estado es
un instrumento al servicio de la soberanía de la nación, la cual el ejercicio sobre todos los
ciudadanos que viven dentro suyo, a partir de este momento esencial, territorio.

Esta nación que vive en un territorio concreto y es titular de un poder soberano ha construido un
estado o gobierno que sirve de intermediario entre el cuerpo moral dotado de soberanía, que es
la nación, y los ciudadanos que la forman.

Si el origen del único poder legítimo proviene del pacto social, no hay ningún otro soberano más
que la nación. Todas las naciones se configuran como estados nacionales. El estado nacional se
convierte en el único tipo de estado.

La nación supone la unidad y el estado es solo una organización de aquella unidad que la nación
necesita para manifestar su voluntad.
Se tiende a identificar nación y estado en estado nacional, y a atribuir al estado la soberanía de la
nación, hecho que obliga a llevar acabo una división de esta soberanía en tres poderes diferentes,
el legislativo, el judicial y el ejecutivo, por tal de lograr un equilibrio de poderes y de impedir un
régimen tiránico.

La nación no puede estar sometida a ninguna constitución. La nación utiliza la organización del
estado para lograr y mantener el orden y conservar la vida social. El estado se identifica con el
gobierno, la administración y las personas que necesita para funcionar.

El estado debe de cumplir las tareas que la nación establece a la constitución, en la cual
encuentra tanto su legitimación como sus límites para actuar, ya que el gobierno no puede salir
de los caminos marcados por la constitución.

112
Historia del Derecho

Para que puedan actuar, la nación a puesto en manos de sus servidores los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, recogidos en la constitución.

El control de la nación sobre los actos del estado se lleva acabo por una doble vía:

a. como que la nación conserva en teoría la soberanía, puede modificar en cualquier


momento la constitución del estado;
b. la nación participa mediante sus representantes ordinarios en el funcionamiento del
estado.

El ejercicio de los poderes legislativos, ejecutivos y judiciales han de corresponder a


representantes de la nación. Como que el poder judicial es ejercido por los juzgados, que no son
representantes de la nación, la institución del jurado se levantara como una garantía de libertad
para proteger los abusos del poder judicial.

1.5.- La soberanía nacional, la ley y los derechos del hombre.

La ley como expresión de la voluntad nacional es una voluntad general, tanto desde el punto de
vista del objeto (interés común de todos los asociados), como desde el punto de vista del sujeto
(la voluntad general de todos los asociados). Sus características se deben de reflejar en la nueva
manera de crear derecho.

Las características que se predican de la ley son: que debe de ser general, abstracta y obra del
pueblo. Dentro este planteamiento, tanto las acusaciones de los gobernantes y funcionarios
como la legislación (ordinaria), no serian otra cosa que la realización de actos particulares de
aplicación de la constitución.

La ley debe de ser una manifestación de la voluntad de la nación, se debe de aplicar


generalmente a todos y debe de regular tipos abstractos, nunca conductas individuales.

Este planteamiento de Rousseau que exigía que la voluntad general tuviera que ser manifestada
por la nación porque no podía haber representación, fue desmentido por los acontecimientos
históricos, ya que las naciones que se configuraron como estados nacionales optaron por admitir
la existencia de una voluntad común representativa.

Desde esta óptica, la constitución es hija de la voluntad general identificada con la soberanía,
mientras que la ley es obra de la voluntad popular, que se debe de mover necesariamente dentro
del marco trazado por la constitución.

La soberanía nacional se manifiesta mediante las leyes fundamentales (la legislación =


constitución), que trazan el marco dentro el cual se deberán de desarrollar las leyes ordinarias.

Dentro de este planteamiento, según el cual habría una manifestación primera de voluntad
soberana de la nación con las leyes fundamentales, también habría, con las leyes ordinarias, una
manifestación de segundo grado de la voluntad nacional por medio de una representación
ordinaria, que ya no expresa la soberanía nacional, sino que se limita a desarrollar y a aplicar la
constitución. Todo el derecho es establecido por la ley dentro del marco de la constitución.

113
Historia del Derecho

La soberanía nacional se representa como un poder absoluto y perpetuo que solo encuentra un
límite en el derecho natural. Delante de la vaguedad de la afirmación, parece más oportuno
distinguir la soberanía de los ámbitos de la vida en común, determinar que derechos
correspondían a los individuos y separar los deberes que los ciudadanos debían de cumplir en
calidad de súbditos, de los derechos de que disfrutaban como hombres por derecho natural.

La razón se convierte en el criterio determinante de los derechos y de los deberes del ciudadano
delante de la nación, de la cual forma parte y la cual ha contribuido a formar. Es una razón pura
que identifica los derechos del hombre previos a la entrada en cualquiera comunidad política.

Desde el punto de vista clásico, se pueden distinguir los derechos del hombre recogidos en las
constituciones fruto de la revolución entre:

a. los derechos los derechos de libertades del individuo aislado.


Libertad de conciencia, libertad personal, propiedad privada, inviolabilidad del
domicilio, secreto de correspondencia.

b. los derechos del individuo en relación con los otros individuos.


Libre manifestación de las opiniones, libertad de discurso, de prensa, de culto, de
reunión, de asociación, de coalición.

c. los derechos del individuo en el estado como ciudadano.


Igualdad delante la ley, derecho a petición, sufragio universal, acceso igual a los cargos
públicos.

d. los derechos del individuo a prestaciones del estado.


Derecho al trabajo, derecho a asistencia y socorro, derecho a la educación, formación
y instrucción.
Lección 2.- Las constituciones españolas desde 1812 al 1931

2.1.- constitucionalismo y codificación en la España del s. XIX.

En España, el s. XIX estaba marcado por la invasión en la Península por las tropas napoleónicas y
la oposición a estas, que trataban de defender la corona de España contra el monarca impuesto
por Napoleón, su hermano José y contra el Estatuto de Baiona dado por el monarca francés en
1808.

Esta situación de oposición a los franceses marcó la que fue la primera constitución española, la
de Cádiz de 1812. Está intento establecer una cierta unidad jurídica para el Estado –la
constitución estableció unas cortes constitucionales y unos mismos códigos – el regreso del
monarca, Fernando VII, supuso la continuidad de las Cortes de Navarra y de las estructuras
forales bascas.

El periodo iniciado por la Constitución de Cádiz fue muy conflictivo desde el punto de vista
político. Las dificultades que hubo para consolidar definitivamente el triunfo de la soberanía
nacional a España, se ven en dos oposiciones radicales:

114
Historia del Derecho

- la que defendían la soberanía del rey;


- la que, sin negar la existencia de la soberanía nacional, discutió la existencia de la
nación española constitucionalmente definida.

La idea de soberanía nacional iba acompañada de la ideas del racionalismo, que defendían la
necesidad que las leyes tuvieran una fundamentación racional.

Las ideas del racionalismo hicieron nacer el espíritu codificador, que trataba de ordenar cada
sector del OJ en un código que se entendía que debía de ser producto de la razón.

Dentro del campo político, el código adoptó la forma de una constitución, que no era otra cosa
que el código de la vida política.

De esta manera, la codificación se caracterizaba por el hecho que aspiraba a reducir el derecho a
un sistema, producto de la razón, agrupando cada materia o cada rama del derecho con una
sistemática y un trato racional. Aparecieron, así, unos códigos especiales, unas leyes que son la
expresión de la soberanía nacional, que llevaba hacía la unificación jurídica, producto, del su
tiempo, de la proclamación de la soberanía de la nación española a las constituciones.

El soporte político de la nación es, pues, un estado que aparece separado por fronteras
geométricas con otros estados. Por tanto, el cambio a la titularidad de la soberanía provocó un
cambio en el tipo de estado, pero el cambió resultó traumático y conflictivo.

Un estorbo a la consolidación del nuevo estado, la aparición de una constitución y un código, fue
la difícil consolidación de la soberanía nacional. En el s. XIX fue relevante la discusión de la
realidad nacional que debía de dar soporte al estado establecido por la constitución, una vez
desaparecida la soberanía del monarca. Este estado había de dar unidad a una realidad política
diferenciada que una revolución no había reducido a ninguna unidad, como paso en Francia. En
España, la unidad fue coyuntural, cuando las diferentes fuerzas del estado se levantaron contra
las tropas de Napoleón. Pero, una vez desaparecido el peligro de la invasión, la unidad
desapareció y, entonces, comenzó las disputas sobre la codificación y la constitución. Estas
discusiones derivaban del hecho que algunos consideraban que esa unión coyuntural había
engendrado una unidad espiritual plasmada en una nación española, mientras que otros
entendían que la unión coyuntural se debió solamente a un peligro por un enemigo exterior,
pero, una vez superada y desaparecida, los antiguos aliados debían de volver a ser como eran y
debían de aspirar a convertirse en una nación diferenciada de las otras naciones existentes.

2.2.- La constitución de Cádiz de 1812.

La Constitución de Cádiz de 1812, fue promulgada el 19 de marzo de ese mismo año. La norma
fundamental se abrirá con una declaración solemne de la soberanía de la nación española y de
proclamación de Fernando VII como monarca constitucional.

2.2.1.- Características.

115
Historia del Derecho

La Constitución de Cádiz es una constitución liberal burguesa, que establecía que la soberanía
pertenecía a la nación, quien sería la encargada de establecer las leyes fundamentales. Producto
de la soberanía nacional, se estableció una representación popular que se reunía a las Cortes
ordinarias. (CE 1812).

El sistema de representación era complicado. Sin elección directa, solo podían ser elegibles y
electores los ciudadanos de sexo masculino que fueran residentes de una parroquia, de una
determinada renta, vecindad y residencia. Esta regulación, contraria a los partidos, pretendía
conseguir una voluntad común representativa libre, y, por tanto, se excluía del voto aquellos que
no lo podían ejercer libremente de acuerdo con la razón que, por tanto, no eran considerados
iguales a los posibles electores.

Los representantes de la voluntad de los ciudadanos se debían de reunir en las Cortes que,
reunidas con el rey, se encargaban de establecer las leyes ordinarias. De cortes, había de dos
tipos: las ordinarias, nombradas para periodos de dos años, y las extraordinarias, convocadas
para una cuestión concreta.

Solo las cortes constituyentes podían modificar la Constitución. Las leyes constitucionales las
debía de establecer la nación, sin el rey, y, a demás de cumplir ciertos requisitos. En definitiva, se
elaboro un mecanismo complejo, que requería un quórum cualificado: la propuesta debía de
nacer de las cortes ordinarias, con dos terceras partes de los votos, que acordarían que el tema
se tratará nuevamente a las cortes siguientes. Si estas segundas volviera a votar por dos tercios la
reforma, esta seria aprobada por las cortes convocadas con un mandato especial, después de
haber estado discutida nuevamente la reforma y votada, otra vez, por una mayoría de dos
tercios.

La constitución se ocupaba, finalmente, de regular el estatuto de los diputados, sobretodo para


evitar que estos acudieran en interés propio, pero no se ocupo de los partidos políticos.

2.2.2.- La separación de poderes.

La Constitución de Cádiz estableció que el poder legislativo se encontraba en manos de las cortes
con el rey; el ejecutivo correspondía al monarca, mientras que el poder judicial lo ejercían los
tribunales fijados por al ley.

a) El poder legislativo: el rey tenía un poder de veto limitado, que ejercía denegado la
sanción de la ley, que, de todas maneras, podría ser tratada a las Cortes el año siguiente.
La aprobación de las leyes correspondía, pues, a las cortes, mientras que el papel del rey
era el de sancionarlas y promulgarlas.

b) El poder ejecutivo: correspondía al monarca. Debía de respetar la constitución del estado.


Actuaba auxiliado de los secretarios del Estado y del despacho.

c) El poder judicial: correspondía exclusivamente a los tribunales, que debían de proceder


según indicaba las leyes. Se debían de limitar a juzgar y a ejecutar lo que se debía de
juzgar, sin poder suspender las leyes ni hacer ningún reglamento para la administración de
justicia. Se estableció, a demás, un Supremo Tribunal de Justicia.

116
Historia del Derecho

La interpretación de las leyes correspondía a las cortes, ya que estas desconfiaban de los jueces.

2.2.4.- El problema de la unidad jurídica.

La Constitución afirmaba los principios de igualdad, libertad y soberanía nacional, la cual


comportaba la unificación de fueros y de derechos, y se proclamaban la necesidad de unos
mismos códigos para todo el estado. En España se daba la situación de inexistencia de partidos
políticos: había una tendencia defensora de los principios de la Revolución Francesa y otra que
defendían principales tradiciones de la monarquía católica. Dentro de estas tendencias
principales se fueron dando divisiones internas. Así, la Constitución afirmó la necesidad que la
nación se dotará de unos códigos para toda la monarquía, de seguida se vio que había numerosos
obstáculos para conseguirlo:

- la norma constitucional no decía nada sobre las leyes procesales y, sin que estas
existieran no era posible aplicar los códigos.

- La reforma, a demás, solamente se podía conseguir con la renovación de los hombres


que trabajaran en la administración de justicia: que asumieran las tareas que les
atribuía la nueva Constitución, es decir, juzgar y ejecutar lo que se debía de juzgar.
Pero había desconfianza hacía el poder legislativo, que intentaba controlar el poder
judicial, y los jueces, que debían de ser controlados por la representación popular. Por
esto (Pág. 22)

2.2.5.- El fracaso del cambio constitucional.

Los argumentos anteriores expuestos indican las dificultades de arraigo de los que cambios del
texto constitucional. De esta manera, Fernando VII consiguió que el 4 de mayo de 1814 declarara
la nulidad de la Constitución. (Manifiesto del 4 de mayo de 1814 sobre la abrogación del régimen
constitucional).

Pero la Constitución recobró vigencia en 1820, pero esta vigencia fue breve, de nuevo, muy
breve: en 1823 Fernando VII consiguió anularla nuevamente la norma.

El fracaso de la Constitución de Cádiz se podía explicar por la multiplicidad de intereses creados


por las reformas liberales, y es que todos estaban dispuestos a sacrificar sus derechos. Así, el
liberalismo disolvió el régimen feudal y inició un proceso de desamortización, por la cual
aparecieron grupos contrarios a las reformas, que los perjudicaban. Después de la muerte de
Fernando VII (1833) se planteo una cuestión de dinastía que inició un nuevo periodo el cual unas
minorías burguesas –liberales y conservadores – lucharon para conservar el poder político
enfrente de una nueva clase social que luchaba para poder tener un espacio en una sociedad
donde el voto censatario – no igualitario, sino depende de determinadas condiciones económicas
– era el que se imponía.

2.3.- El estatuto real de 1834.

117
Historia del Derecho

En 1833, después de la muerte de Fernando VII, subió al trono Isabel II, aun una niña, por lo cual
Mª Cristina, madre de la reina, asumió las funciones de regente. Si en un principio el gobierno fue
oberturista, delante de la amenaza carlina, se dio el Estatuto de 1834, que conjugaba con fuerte
poder ejecutivo en la persona real y un sistema bicameral representativo de sufragio limitado.

El Estatuto real de 1834 pretendía un retorno a la monarquía católica, que concedía la norma
tratando de restaurar las leyes fundamentales de la monarquía, aun más, de la monarquía
castellana. Para las cuestiones importantes se debían de reunir las cortes, de tal forma que el
monarca, con el consejo de los tres estamentos, pudiera decidir sobre cuestiones graves y sobre
nuevas imposiciones. (Estatuto real 1834. Preámbulo).

Los miembros de esta asamblea debían de ser nombrados por el rey, con carácter vitalicio, y
conservarían sus privilegios. La segunda cámara debía de escoger los representantes de los
intereses materiales, es decir, burgueses, elegidos temporalmente entre aquellos que tuvieran
una renta anual adecuada mediante un sistema de elección indirecta. Las condiciones de riqueza
para poder ser procurador eran las mismas que para ser elector, hecho que se justifica porque no
recibían ninguna remuneración.

Correspondía al monarca convocar las cámaras, suspender las reuniones y disolverlas. A demás,
ningún acuerdo de las cortes tendría efecto sino era sancionado por el monarca. Por tanto, las
leyes vuelven a ser una manifestación de la voluntad regia, ya que el rey las proponía y las
sancionaba. Como que se declararon vigentes las leyes antiguas – la Novísima Recopilación – el
monarca también podía dar leyes fuera de las cortes.

Esta norma fracaso en seguida. En 1836, fruto del motín de la Granja, se volvió al liberalismo con
la proclamación de la Constitución de 1812, pero solamente estuvo vigente durante el tiempo de
nombrar unas cortes constituyentes que elaboraran una nueva constitución liberal.

2.4.- La Constitución de 1837.

La Constitución aprobada en 1837 es una actualización y revisión de la de Cádiz; obra de la


soberanía nacional, fue promulgada por Isabel II.
Esta Constitución, que se presento como manifestación de la voluntad de la nación en uso de su
soberanía se ocupaba fundamentalmente de la organización política.

Esta reflejaba el principio de separación de poderes:

- EL poder legislativo residía en las cortes con el rey, es decir, las cortes, formadas por el
senado y por el congreso, que son los que hacen las leyes, pero juntamente con el
monarca, se le reconocía un papel más amplio que el que tenía la Constitución de
1812.

- El poder ejecutivo se encontraba en manos del rey, persona sagrada e inviolable, y no


sujeta a la responsabilidad. El monarca podía tomar las decisiones necesarias por tal
de conservar el orden público y la seguridad del Estado, de acuerdo con la
Constitución y las leyes. Los ministros eran responsables de los actos del rey, podían

118
Historia del Derecho

ser miembros de las Cortes y participar en las dos cámaras, aún cuando solo podían
votar a la cámara de la cual eran miembros.

- Los tribunales y jueces eran los encargados de aplicar la ley, tanto a los juicios civiles
como los criminales, sin que pudieran ejercer ninguna otra función que juzgar y
ejecutar eso juzgado. Eran responsables delante de las infracciones de ley que
cometían, e independientes. La justicia se impartía en nombre del rey, los juicios
criminales eran públicos, y había la posibilidad de instalar en un futuro el juicio por
jurados para toda clase de delitos.

Igual que pasaba con la Constitución de Cádiz, no había un título dedicado a los derechos de los
ciudadanos, aún cuando se protegía la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio y la
propiedad privada. La igualdad no se encontraba garantizada por el que hacía al sufragio, que
seguía siendo censatario y excluía la mujer.

Otros aspectos importantes fueron: el mantenimiento del principio de unidad de fueros a los
juicios comunes y unos mismos códigos; la desaparición de la actuación de las Cortes como corte
juzgadora de infracciones a la norma constitucional.

2.5.- La Constitución de 1845.

Esta ya no fue una manifestación de la soberanía nacional, sino un acuerdo entre la reina y las
cortes, por tal de adecuar los antiguos fueros y las libertades a las nuevas necesidades. Es por eso
que se la considera como una ley fundamental de la monarquía.

La nueva Constitución significo un paso más en el control de las cortes por parte del monarca. Las
modificaciones más importantes fueron las del Senado, que consolidó su papel de cámara de
proceso. El número de senadores sería limitado y su nombramiento correspondía al monarca.

Las regulaciones de la figura del monarca, del poder judicial y de la protección de derechos del
ciudadano no sufrieron modificaciones. Así mismo, se mantuvo la unidad de códigos, pero no ya
la de fueros, que no se mencionaba en el texto constitucional.

La división de poderes cambio en fortalecerse las competencias de los senadores como miembros
de una cámara que funcionaba, no solamente como tribunal de justicia de los ministros, sino
también de los senadores y de los delitos contra el rey o la seguridad del Estado.

2.6.- La Constitución de 1869.

La Revolución de 1868 inauguró un nuevo período, conocido como Sexenio Democrático que
finalizó en 1874. Durante este período la nación volvió a hacer uso de su soberanía y elaboró una
constitución de carácter liberal y democrático promulgada en 1869.

119
Historia del Derecho

La novedad más importante que presento este texto constitucional es el hecho que apareciera,
por fin, un título dedicado a los derechos de los ciudadanos, titulares de la soberanía. Así, se
protegieron la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia,
la propiedad privada, la libre manifestación de opiniones, y las libertades de reunión, de
asociación, religiosa, de prensa y de petición. También se establecía el acceso igual a los cargos
públicos, la igualdad delante la ley y el sufragio universal masculino.

De la nación emanaban todos los poderes estatales. Estos se dividieron más claramente:
- El poder legislativo correspondía a las cortes, bicamerales, que funcionaban igual que
las de la Constitución de 1837, con algunos matices. El rey solamente tenía la facultad
de sancionar y promulgar las leyes.

- El poder ejecutivo residía en el rey y sus ministros.

- El poder judicial pertenecía a los tribunales.

Las garantías a la representación popular y la división de poderes fueron garantizadas


formalmente. A demás, el rey solo podía suspender las cortes, sin su consentimiento, una sola
vez cada legislatura, mientras que las cortes controlaban la responsabilidad de los ministros del
rey en sus actos.

Se preveía que la Constitución pudiera ser reformada, a través de un proceso simplificado.

Con la proclamación de la Primera República (1873) se intento hacer una nueva constitución,
pero el proyecto de la nueva norma, cualificada como federal, para proclamar la forma de
gobierno de la nación española como República federal, no paso nunca de ser un proyecto, por
la cual podíamos decir que la vigencia de la Constitución de 1869 duró hasta el 1874.

2.7.- La Constitución de 1876.

Una vez producida la restauración de la monarquía, se elaboró una nueva norma constitucional
que, aun cuando incorporando alguna de las novedades del anterior, volvió a la indeterminación
en la atribución de la soberanía nacional. Fue una constitución hecha a imagen de la de 1845 que
solo introducía algunas modificaciones. Nuevamente, igual que pasaba con la de 1845, se trataba
de un acuerdo entre el rey y las Cortes.
Las características principales de la Constitución de 1876, pues, recuerdan las de 1845:
participación del rey en la elaboración de las leyes, al lado de las cortes; estas, que eran
bicamerales, contaban con senadores vitalicios nombrados por el rey o por el derecho propio y
diputados, elegidos según una ley electoral. Las novedades, en cambio, fueron la regulación de
los derechos que se reconocían, que fueron los que debían de fijar la Constitución de 1869, con
mejoras técnicas.

En la división de poderes, se mantuvo, pues, legislativo compartido entre el rey y las cortes,
ejecutivo del rey y judicial de los tribunales y juzgados.

La Constitución de 1876 se mantuvo hasta 1931: aunque fue completada por diversas leyes y fue
suspendida por la dictadura de Primo de Rivera en 1923.

120
Historia del Derecho

2.8.- La constitución de 1931.

Con la proclamación de la Segunda República, las Cortes constituyentes promulgaron la


Constitución de 1931. Nuevamente fue la nación, titular de la soberanía, la que se dotó de la
norma magna.

El esquema de la Constitución era el de las constituciones liberales del XIX, que afirmaban que la
soberanía pertenecía a la nación, que había una división de poderes, que el pueblo participaba en
el gobierno y que se reconocía los deberes y los derechos del hombre. (Constitución de 1931.
Fragmento del Preámbulo y del Título Preliminar).

2.8.1.- La división territorial.

En el preámbulo, a demás de afirmarse que la soberanía era popular, se configuraba el estado


como integral, compatible con la autonomía de otros organismos: los municipios y las regiones.
Eso quiere decir que se estableció un sistema de reparto de competencias: unas eran exclusivas
del Estado y otras de las regiones.

El carácter integral del Estado y la constitución de comunidades autónomas tubo como


consecuencia la redacción de los estatutos de Autonomía de Cataluña (1932), del País Vasco
(1936) y de Galicia, que no llegó a ser aprobada por las Cortes.

2.8.2.- La división de poderes.

El poder legislativo pertenecía al pueblo, y residía en las Cortes o Congreso de los Diputados,
esto es, un órgano unicameral. La elección de estos diputados se debía llevar a cabo
intermediando sufragio universal, igual, directo y secreto. De la misma manera, todos los
ciudadanos sin distinción de sexo ni de estado civil podían resultar elegibles. Las cortes debían de
reunir en los períodos fijados en la misma Constitución sin necesidad de convocatoria.

La iniciativa legislativa correspondía al Gobierno y a las Cortes; estos eran las que aprobaban las
leyes. El Congreso controlaba el Gobierno y sus miembros mediante el voto de censura, que
debía de ser aprobado por mayoría absoluta de los diputados.

Una novedad radical es la figura del presidente de la República, que compartía con el Gobierno el
poder ejecutivo, aunque no se reconocía expresamente esta atribución.

El Gobierno era responsable delante el Congreso de las infracciones de las leyes y de la


Constitución. En el caso de delitos, los miembros del Gobierno eran acusados por el Congreso
delante del Tribunal de Garantías Constitucionales.

La Constitución establecía que la administración de justicia correspondía a los tribunales y


juzgados, que la ejercían en nombre del Estado. Los jueces eran independientes, y solamente
estaban sometidos a la ley.

2.8.3.- Los derechos y deberes de los ciudadanos.

121
Historia del Derecho

Los derechos y deberes de los ciudadanos españoles se regulaban en el título III de la


Constitución de 1931. Se garantizaban los derechos y las libertades, individuales y colectivas;
entre los cuales se encuentra los derechos de contenido social y económico, que otorgaban a los
ciudadanos prestaciones y protección social; los intereses particulares se subordinaban a los
generales.

Lección 3.- la Codificación.


3.1. Constituciones y codificación.

La constitución de Cádiz de 1812 supuso el triunfo de las ideas de la revolución burguesa y la


proclamación de la soberanía nacional. El principio de separación de poderes que establecía que
la potestad de dar leyes pertenecía a las cortes, como representante de la nación, la de
ejecutarlas pertenecía al monarca y su aplicación era responsabilidad de los jueces, no siempre
funciono con la nitidez de su enunciado teórico. El ejercicio de la misma soberanía nacional en
algunas ocasiones sufrió la concurrencia del rey y sobretodo llegó a ser mantenida de nuevo por
el monarca o por dictadores. Esta situación inestable y la interferencia o intervención del poder
ejecutivo afecto seriamente el poder legislativo a la hora de desarrollar su tarea dentro del nuevo
estado liberal.

Las constituciones de los años 1812, 1837, 1845, 1869, 1876 reiteraban toda la voluntad, que al
mismo tiempo era un mandato, de realizar unos mismos códigos para toda la monarquía.

La constitución es un límite infranqueable para las leyes ordinarias que establecían los
representantes de la nación, pero la jerarquización de las normas incluyen, también, a demás de
esta legislación ordinaria, los mandatos de poder ejecutivo, que podían ser de diversa manera y
que también deben de estar jerarquizados internamente.

Los códigos se presentaban como “una regulación perfecta y total de una determinada rama del
derecho, ordenada de manera sistemática”. El juez era la voy de la ley, pero no su interprete en el
sentido más creador del termino; el juez, por tanto, debía de estar sometido en la ley y debía de
limitarse, simplemente, en aplicar las leyes, juzgar y hacer aplicar las leyes.

El triunfo de la ley como manifestación de la voluntad popular instauró el principio de publicidad.

Los códigos eran imprescindibles para llenar de contenido las proclamas constitucionales. Pero
hechas y aprobadas las constituciones, la necesidad de legislar y de codificar las diferentes
materias va ceñirse al derecho civil, penal y mercantil, mientras que no se decía nada de hacer un
código procesal. La realidad demostró que “no era posible una reforma de derecho sustantivo si
no iba acompañada de la de derecho procesal”.

3.2.- La codificación penal.

El primer código que se redacto después de la aprobación de la Constitución de Cádiz de 1812


fue el CP 1822, y obedecía, en buena parte, a la necesidad de garantizar el cumplimiento de los
principios constitucionales. de hecho se podría decir que cada nueva constitución iba
acompañada por un nuevo CP. El CP de 1848 fue el que tuvo más trascendencia mientras fue
vigente. El CP de 1822 se parecía más a una compilación como las hechas durante el antiguo
régimen que no pasa de un código según los nuevos parámetros de racionalidad y sistematicidad.

122
Historia del Derecho

Por otro lado, el Código de 1928, de Primo de Rivera, solo introdujo cambios en el primer libro
respecto al de 1848.

3.2.1.- El CP de 1822.

La codificación penal fue una necesidad largamente sentida. Necesidad de reunir en un solo libro
todas las leyes penales, y de hacerlo con una redacción clara, sencilla y sin repeticiones ni
contradicciones. Este se trataba más de una compilación que no de un verdadero código en el
sentido que ahora le hemos dado. Era una obra claramente vinculada al pasado pero también
incluyo algunas de las inquietudes más importantes de ese momento.

En el código de 1822 se incluyo el principio nullum crime, nulla poena, sine lege, de manera que
el juez quedaba fuertemente vinculado a la ley penal, aunque mantenía un margen de libertad
matizado a la hora de graduar las penas por la vinculación al principio in dubio pro reo. El juez
solo podría castigar las conductas penadas por la ley.

El nuevo CP entendía que la función de la pena era abiertamente educativa, la cual no perjudica
se a su suavidad ni a su espectacularidad. A las penas impuestas, se les debía de dar publicidad,
se debían de cumplir inmediatamente después de haber cometido el delito y su función era
escarmiento, peor también para evitar que se repitieran los mismos delitos.

El CP 1822 fue fiel a la constitución. Garantizaba la libertad personal, y la libre propiedad y


castigaba severamente el robo y el hurto. Se mantenía el recurso a la pena de muerte.

3.2.2.- El CP de 1848.

El CP de 1848 muestra unos signos claros de superación técnica respecto del Código de 1822 y
respecto a todos los proyectos que seguirían aquel primer código. La división interna es muy
compleja y ajustada a las necesidades de la materia. Esta internamente estructurado en libros,
títulos, capítulos, secciones y artículos; la sistematización es más afinada y elaborada que en los
casos anteriores.

El material penal recogido en el CP de 1848 serviría de base para los códigos que se harían en
adelante. A la larga sufrió modificaciones que dieron lugar al texto refundido de 1850 y a nuevos
cambios en 1870 a consecuencia del nuevo régimen instaurado con la Primera Republica. Los
últimos tendieron a suavizar las penas y a suprimir aquellas que atentaban la dignidad de la
persona. Entre 1870 y el Código de Primo de Rivera de 1928 hubo diferentes intentos y proyectos
de nuevos códigos de los cuales solo los de 1891 y 1902 llegaron a ser presentados a las Cortes, y
la Ley de Bases de 1886 llego a ser discutida.

3.2.3.- El CP de 1928.

Promulgada por Primo de Rivera que reflejaba la orientación política del régimen. Se reprimían
las acciones del movimiento obrero y el “separatismo”.

3.2.4.- El CP de 1932.

123
Historia del Derecho

Este Código significaba el retorno del Código de 1870 pero reajustado a la nueva situación social y
política.

Introducía reformas obligadas por la nueva constitución, corregía errores materiales de técnica,
se humanizaban muchas antiguas disposiciones y se procedía al aumento necesario de la
cantidad de las multas. Suprimía la pena de muerte, no obstante sería reintroducida en 1934, con
el triunfo de la derecha en 1933, por vía de la legislación penal especial. En 1938 y 1939 se
hicieron nuevos proyectos de códigos que ya no rigieron.

El código de la Republica fue vigente formalmente hasta 1944, pero con el alzamiento franquista
y la instauración del nuevo régimen quedo desvirtuado por la abundancia de leyes penales
especiales que fueron dictadas.

3.3.- La codificación mercantil (no sale)

3.4.- la codificación civil.

Se identifica la codificación en España con la humanización del derecho penal y con la liberación
del derecho privado.

3.4.1.- Los presupuestos teóricos de la codificación civil.

La liberación del derecho privado incluía la igualdad formal de los ciudadanos delante de la ley y
también la libertad de los individuos, pero tanto en su dimensión personal como también en el
aspecto de los derechos reales. Es decir, que la libertad de los individuos comprendía la libertad
de las personas – libertad expresión, libertad de reunión etc. – pero también la existencia de una
propiedad libre, cosa que no pasaba en el antiguo régimen

Estos principios básicos de libertad y de propiedad privada eran entendidos como derechos
connaturales del hombre. No se entendían nada que el estado concediera estos derechos a sus
súbditos, a los ciudadanos. Siendo el estado únicamente el instrumento artificial creado para
canalizar la voluntad nacional, era la nación la que reconocía la existencia previa de los derechos
de sus miembros. Por tanto, la nación, por medio del estado, debería de hacer lo que fuera
necesario, por la vía legislativa, para la conservación y la protección de los derechos de libertades
y de propiedad.

Si el nuevo CC que se debía de hacer siguiendo el mandato constitucional de 1812 debía de girar
entorno de las ideas de predominio de la voluntad contractual del individuo y de la libre
disposición de este individuo de sus propiedades. Entonces hacía falta crear las condiciones
necesarias porque estos dos principios pudieran convertirse en realidad. Por esta razón, y con
estos objetivos, los primeros esfuerzos se dedicaron a desvincular las propiedades que se
encontraban en “manos muertas”, a desvincular la voluntad de los herederos de las condiciones
impuestas por los testadores, que les impedían de disponer de los bienes heredados sin la
autorización del rey, y a desvincular las propiedades que aun se encontraban en régimen señorial.

124
Historia del Derecho

Por tanto, propiedad en “manos muertas”, propiedad en régimen de mayorazgo, sobretodo en


Castilla, y régimen señorial, estos eran los tres principales obstáculos con que se encontraba la
codificación civil y eso que fue objeto de las primeras iniciativas a partir de 1812.

3.4.2.- Los problemas de la codificación civil en España.

En buena mesura se podría afirmar que las ideas codificadoras y las ideas de soberanía nacional
entraron en España de la mano del enemigo.

La CE 1812 mandaba que debiera de haber un solo CC para toda la monarquía, circunstancia a la
cual los diputados representantes de todas las regiones se mostraban partidarios.

Mientras se consiguió la codificación penal en 1822 y la mercantil en 1829, la codificación civil


vivió diversos intentos. De todos los proyectos que se hicieron, el mas importante fue el de 1851,
obra de García Goyena, que no prosperó en ese momento pero que fue el que se acabaría
imponiendo medio siglo más tarde y que se encontraría con la base del CC actual.

El problema del proyecto de García Goyena de 1851 era que, igual como los otros códigos ya
promulgados estaba hecho totalmente desde una perspectiva castellana. (No sintonizaba con los
intereses concretos de los representantes catalanes). De hecho, todo el mundo estaba de
acuerdo con los principios generales que habían de guiar el nuevo código; todo el mundo era
partidario de la primacía de la voluntad del individuo y de una propiedad libre de pegas. El
problema nacía cuando hacia falta actuar, de manera concreta, estos dos principios. La
plasmación práctica de aquellos principios se desarrollaba de manera diferente si se bebía del
derecho de Castilla o si se bebía del derecho propio de las regiones que habían mantenido un
derecho diferente del de Castilla – que era el de Aragón, Cataluña, Baleares y Navarra.

Claras muestras de estos conflictos las encontramos en la regulación de la situación patrimonial


del matrimonio y en el patrimonio a la muerte del de cuius. Es decir, la disposición de los bienes
del patrimonio familiar y la libertad del testador eran dos situaciones jurídicas en las cuales las
soluciones castellanas, que serian plasmadas en el proyecto de García Goyena, eran diferentes de
las soluciones catalanas.

Las soluciones castellanas provenían de un tronco que tenía su origen en la tradición


romanoteodosiana que había pasado al Liber y el Fuero Real y que se completaba con la
legislación que un monarca que ponía en práctica su soberanía dictaba sin obstáculos, mientras
que las soluciones catalanas provenían de un tronco que tenía su origen en el derecho romano
justinianeo que había arraigado en Cataluña en la época de la recepción.

Según algunos juristas, para llevar acabo la codificación civil en España, no solamente hacían falta
la harmonización de las tradiciones jurídicas diferentes, sino que, en el fondo, lo que hacía falta
armonizar eran naciones diferentes, todas potencialmente titulares de sus respectivas
soberanías.

Delante de esta situación, ¿Qué se podía hacer a la hora de codificar el derecho civil?

En principio se planteaba dos opciones: eliminar las diferencias entre legislaciones por la vía de
dictar leyes especiales, o bien hacer un CC único pero sin incluir los temas conflictivos, los cuales

125
Historia del Derecho

seguirían, por tanto, vigentes a cada territorio. Aún sin adoptar ninguna solución sobre esto, en
1861 se promulgo la Ley Hipotecaria, en 1870, la Ley de matrimonio civil, a demás de diversas
leyes procesales. Todas estas leyes, generales para toda España, afectaban al derecho conservado
a los diferentes territorios que mantenían un derecho propio diferente del castellano. Por otro
lado, el T.supremo, con la aplicación de Las Partidas, tendía también a unificar el derecho a partir
del modelo de Castilla.

Primer intento de solucionar la situación bloqueada vino con la Revolución de 1868 y,


proclamada la Primera República, con el proyecto de Constitución federal de 1873, que preveía
reconocer y naturalizar la pluralidad de OJ que convivían en España. El fracaso de la Republica en
1874 también comporto el fracaso de la fórmula para normalizar aquello que, visto por los
codificadores como García Goyena, se vivía como una anomalía o una disfunción. Dictar leyes
especiales para acabar con las diferencias entre legislaciones civiles no parecía la solución más
idónea, y a demás tampoco no se garantizaba que se consiguiera la finalidad última unificadora.

Descartada esta vía, se opto por realizar un CC, aun cuando se renunciaba a hacer un CC
“español”. Entraron a formar parte de la Comisión de Codificación representantes de los
territorios forales (Cataluña, Aragón, Navarra, Baleares, País Vasco y Galicia) para que fuera
acabado el CC que debía de convivir con los derechos forales una vez hubieran estado fichados.

3.4.3.- El CC de 1889.

Se establecían por la ley unas bases autorizando al gobierno a realizar un CC conforme a aquellas
bases incluidas en la ley, en las cuales se preveía que los derechos forales subsistieran “por
ahora”, con sus propios sistemas de derecho supletorio incluido, y que el CC sería el supletorio.

EL CC sería publicado en 1888 y en 1889 entraría en vigor.

EL CC se aplicaría de manera preferente en toda España excepto en Aragón, Cataluña, Baleares,


País Vasco, Navarra y Galicia.

Con el CC promulgado, y mientras no se hacían las compilaciones de derechos propios, el


problema que surgía era el siguiente: ¿Cuál era el derecho supletorio en los territorios de
derecho propio o derechos forales? ¿el CC? O los derechos supletorios?

El artículo 12 de la Ley de bases de 1888 fijaba el CC como supletorio que actuaba en defecto del
que había en cada provincia, pero quedaba la incertidumbre sobre si Cataluña aplicaría el CC
como derecho supletorio o los derechos supletorios tradicionales (derecho canónico, derecho
romano justinianeo…).

3.4.4.- Las compilaciones del derecho propio.

El que disponía el CC respecto de la inmediata compilación de los cualificados como apéndices


forales, solo se cumplió el de Aragón, que en 1925 promulgaba su Apéndice foral aragonés. El
período de estabilidad política que inauguro la larga dictadura de Franco (1939-75) solamente
sirvió para perpetuar la situación heredada a partir de la cristalización de los derechos forales,
cosa que significaba la muerte de estos derechos que desde entonces estaban privados de
evolución.

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Historia del Derecho

La compilación catalana fue aprobada por Ley el 21 de julio de 1960, la de Navarra 1 marzo de
1973, la de Aragón el 2 de diciembre de 1963 etc.

Algunas de estas compilaciones se h’an visto afectadas por al legislación general posterior,
mientras que otras, como la catalana, se ha realizado un texto refundido, aprobado por Derecho
legislativo 1/1984, de 19 de julio, básicamente para adaptar la compilación a los principios
constitucionales y, al mismo tiempo, para disponer de un texto oficial de la “compilación de DCC”
en lengua catalana.

No se llevo acabo la unificación del derecho privado a España. Cuando los derechos tradicionales
de los territorios con derecho propio deiferente del de Castilla hicieron las compilaciones que
estaban previstas en promulgarse el CC, aquellos derechos se desvincularon de la tradición
histórica y quedaron cristalizados, de manera que no se pudo proceder a desarrollarlos y
renovarlos. Las compilaciones suponían una ruptura con la tradición histórica. Desde aquel
momento, el derecho propio aún vigente quedaba vallado, y fosilizado, en la compilación, sin
posibilidad de recorrer el derecho tradicional que es de donde procedía. El CC pasaría a ser
considerado como supletorio de todas las compilaciones.

Actualmente el artículo 149.1.8 de la CE de 1978 reconoce competencia exclusiva al Estado en


materia de “legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las
CCAA de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan”.

Resumen.

Primer bloque: aparición del estado nacional, fruto de la crisis de la concepción del estado
concebido como monarquía católica, el titular del cual era el monarca. Con las nuevas ideas fruto
de la revolución, el titular de la soberanía ya no será el monarca, sino el pueblo, autoafirmado
como nación.

El estado nacional es el instrumento que encuentra la voluntad soberana de la nación las vías por
las cuales ha de actuar.

La voluntad soberana del pueblo, no se puede ver nunca limitada, y es de esta donde proviene la
constitución concedida como una norma suprema escrita que regula la organización social y
política y la manera de gobernar de una sociedad determinada que se considera nación, a la vez
que fija las reglas y los límites a las actuaciones de los que son los representantes.

El pueblo, nación, burguesía, son el tercer estado, los no privilegiados. Es la formula que permite
la participación de los ciudadanos en la vida política, basándose en los derechos civiles y políticos
de cada uno, se llego, de acuerdo con el principio de igualdad, el voto.

Con la reivindicación de la idea de libertad i de igualdad y la conquista de estos principios como


condiciones necesarias para la formación de la conciencia nacional se debió de aceptar una
democracia representativa que actuara de intermediaria, de manera que su representación se
decidió que estuviera formada por aquellos ciudadanos que eran propietarios.

127
Historia del Derecho

También para cercar un equilibro y evitar posibles abusos se estableció una división de poderes
para poder ejercer con garantías la soberanía.
La ley era una expresión de la voluntad nacional: debía de ser general, abstracta y obra del
pueblo.

En segundo bloque se dedica sobre las características y contenidos de las constituciones


españolas.

El tercer bloque se dedica a la codificación. Los códigos aspiran a regular los diversos ámbitos de
la vida del ciudadano, es decir, fruto del racionalismo jurídico, quieren regular de una manera
perfecta y total una rama del derecho determinado, ordenada de manera sistemática.

Además. Los códigos también suponen la sumisión del juez a la ley, al código, ya que no puede
ser intérprete.

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