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LUIGI FERRAJOLI

CONSTITUCIONALISMO
MÁS ALLÁ DEL ESTADO
Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez
Editorial Trotta
Constitucionalismo más allá del estado
Constitucionalismo más allá del estado

Luigi Ferrajoli

Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez

E D T O R A L T R O T T A
COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS
Serie Derecho

© Editorial Trotta, S.A., 2018


Ferraz, 55. 28008 Madrid
Teléfono: 91 543 03 61
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http:// www.trotta.es

© Luigi Ferrajoli, 2018

© Perfecto Andrés lbáñez, traducci ón, 2018

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blica o transformació n de esta obra solo puede ser realizada con
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ISBN: 978-84 -98 79-763 -3


Depósito Legal: M -32683 -2018

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Grupo Gr áfico G ó mez Aparicio
ÍNDICE GENERAL

PRIMERA PARTE

l. NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMACONSTITUCIONAL....................... 11


l. l. Sombras y luces del siglo xx. Una herencia: el paradigma cons-
titucional .. .... .. ... .. ... ..... ...... .. ... .. ... ... ..... ... ... ........ .. ... ..... ..... ..... .. 11
1.2. Las novedades estructurales del paradigma constitucional........ 13
1.3. Los procesos deconstituyentes en curso................................... 16
1.4. Una inversión de la jerarquía democrática de los poderes........ 18
1.5. Tres factores de los procesos deconstituyentes ........................ .' 20

2. EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI SE EXTIENDE MÁS ALLÁ


DEL ESTADO....................................................................................... 25
!J.::
2.1. Cuatro posibles expansiones del paradigma constitucional....... 25
r0
2.2. Por un constitucionalismo social.............................................. 28
~~
2.3. Por un constitucionalismo de derecho privado......................... 33
2.4. Por un constitucionalismo de los bienes fundamentales............ 37
2.5. Por un constitucionalismo global .. ............... ..... .................. ..... 41

3. EL FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO................................................ 47


3.1. Las condiciones de un constitucionalismo más allá del estado.... 47
;:. 3.2. Separar los partidos del estado................................ ................ 48
¡::
¡(
3.3. Separar las funciones de garantía de las funciones de gobierno... 50
/ 3.4. Separar las funciones públicas de los poderes económicos y fi-
nancieros privados................................................................... 52
3.5. Objeciones escépticas a la hipótesis de un constitucionalismo
,...
,
global. Las insidias del realismo en las ciencias sociales............ 54

i't
r
7
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

SEGUNDA PARTE

REFUNDAR
LAPOLÍTICA...........................................................................
61
1. El positivismo jurídico y el primer momento constituyente del de-
recho y de la política moderna......... ................. ...... ................... 61
2. La separación de derecho y moral. Dos puntos de vista: desde arri-
ba y desde abajo ...... ....... ...... ...... ........ ..... .... ... ........ ...... ...... .. ... ... 64
3. El constitucionalismo rígido y el segundo momento constituyente
del derecho y de la política moderna .. ...... ............ .. ....... ..... ........ 66
4. Las divergencias entre deber ser y ser del derecho: Antígona y
Creonte .......... :.... ...... .. .. ... ...... .... .......... ............. ...... ........... ........ 69
5. Las decadencia actual del constitucionalismo. Procesos deconsti-
tuyentes .. .. .. .. ........ ........ .... ....... ... .......... ... .... ........... ..... ............... 72
6. Política y derecho, legislación y jurisdicción. Otra inversión de ro-
les. La crisis de la Unión Europea .................................. ............. 77
7. Por una refundación de los espacios de la política, desde arriba y
desde abajo......................................................... ........... ............. 82
8. La hipótesis de un tercer momento constituyente y de un tercer
cambio de paradigma de la política y del derecho. Las insidias del
realismo ........... ............. ............. .... ...................... ...................... 86

Índicedenombres..
........................
......................................
................. 91

8
PRIMERAPARTE
1

NACIMIENTO Y CRISIS
DEL PARADIGMACONSTITUCIONAL

l. l. Sombrasy luces del siglo XX. Una herencia:


el paradigmaconstitucional

El siglo que hemos dejado atrás fue un siglo terrible, el siglo de los
t?talitarismos y de los imperialismos, marcado por ese mal absoluto,
sm precedentes en la experiencia histórica, que fue el holocausto de-
bido a los nazis; el siglo de dos guerras mundiales desencadenadas en
el corazón de la civilización occidental, que costaron millones de vidas
humanas; el siglo de la amenaza nuclear a la supervivencia del géne-
ro humano y de las agresiones al medio ambiente que gravan nuestro
futuro, cada vez de forma más espantosa.
Pero el siglo xx fue también el del nacimiento de la democracia
política y de la afirmación en el sentido común de los valores de la
paz, la igualdad y los derechos humanos: valores, no hay que olvidar-
lo, que no eran en absoluto tales en su primera mitad. Fue también el
siglo de la refundación de la democracia bajo las formas de la demo-
cracia constitucional, en Italia, Alemania y después en Portugal y en
España, merced a las garantías de los derechos y de la propia demo-
cracia introducidas por las nuevas constituciones rígidas tras la caída
de regímenes totalitarios o autoritarios. Fue, en fin, el siglo de la re-
fundación del derecho internacional, con el nacimiento de la ONU y
J
las diversas declaraciones y convenciones internacionales y regionales
sobre los derechos humanos.
Tras las tragedias de la primera mitad del siglo, la humanidad fue
capaz de detenerse a reflexionar sobre su propio futuro. En efecto, hay
un nexo que conecta entre sí las sombras y las luces, los horrores y

11
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

\as conquistas de este nuestro pasado reciente. Las luces y las con-
quistas se afirmaron por negación y rechazo de las sombras y de los
horrores: como conquistas alcanzadas al precio de los terribles su-
frimientos que con ellas se ha querido condenar y expulsar del futu-
f ro. Estas conquistas han sido esencialmente dos: la refundación del
\ derecho a escala internacional y de la democracia en el plano estatal,
\ generadas por las duras lecciones impartidas por las tragedias de las
'. guerras mundiales y los totalitarismos.
L En el plano jurídico, esta refundación afectó tanto a las formas
de las relaciones ente estados como a las estructuras democráticas de
los estados nacionales. Así fue por la prohibición de la guerra y por
el respeto de los derechos humanos proclamados por la Carta de la
ONU: «Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas», es el íncipit de
la Carta, «resueltos a preservar a \as generaciones venideras del fla-
gelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a
la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los dere-
chos fundamentales del hombre [... ] hemos decidido aunar nuestros
esfuerzos para realizar estos designios». Pero también fue así por la
refundación de la democracia en Europa: la construcción del estado
constitucional de derecho como sistema rígido de principios y dere·
chas fundamentales vinculantes para todos los poderes públicos, en
los países liberados de los totalitarismos, y, por otra parte, el proceso
de integración promovido con la construcción de la Unión Europea,
luego de siglos de guerras y nacionalismos agresivos.
Hay, pues, un elemento común a estos grandes legados del siglo,
conquistados al precio de tantos terribles sufrimientos. Estas conquis·
tas fueron el fruto de una misma operac.ión: la constitucionalización
del proyecto jurídico de la paz y de los derechos humanos, incluidos
esos derechos a la supervivencia que son los derechos sociales. De
este modo, el derecho expresado por los principios constitucionales
ha llegado a configurarse como un proyecto normativo consistente en
un siste1:1ade límites y vínculos a todos los poderes, a los que veta Ja.
producción de leyes que los contradigan e impone la producción de
sus leyes d,e actuación y de sus técnicas de garantía. Esto equivale a u~
«n.un~~mas» con respecto a los horrores del pasado, es decir, a una h·
m1tacio~ ?e los poderes que de otro modo serían absolutos y salvajes,
~n relacion con las perspectivas de futuro, equivale a un «deber ser»
impu~s~o~l eje~ci~i~de cualquier poder como fuente y condición de
su leg1t1m1dad1und1cay política.

12
NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL

Ciertamente, la proclamación de los derechos humanos en las car-


tas constitucionales se remonta a mucho antes: a las Declaraciones re-
volucionarias del siglo XVIII y luego a las Constituciones y a los Es-
' ratutos decimonónicos . Sin embargo, antes de 1948 no existía una
Carta internacional de los derechos humanos . Sobre todo, el derecho
internacional diseñado tres siglos antes de la paz de Westfalia, hasta
la prohibición de la guerra estipulada en la Carta de la ONU, había
sido un sistema de relaciones entre estados soberanos, fundado en
tratados y por eso, de hecho, en la ley del más fuerte. En cuanto a los
ordenamientos del viejo estado legislativo de derecho, también en
ellos existía un residuo de soberanía interna: el poder absoluto del
legislador. En efecto, pues la ley, cualquiera que fuese su contenido,
era la fuente suprema del derecho, no subordinada, al menos formal-
mente, ni siquiera a las constituciones y a los derechos establecidos
en ellas. Es por lo que existencia y validez de las leyes eran términos
equivalentes. El Estatuto Albertino del Reino de Italia , por ejemplo,
era considerado por todos una simple ley, por más que dotada de una
solemnidad particular, y, por eso, pudo ser desgarrado en 1925 por
las leyes fascistas de Mussolini sin necesidad de un formal golpe de
estado. Esto porque ni en el imaginario de los juristas ni en el senti -
do común existía la idea de una ley sobre las leyes, al ser la ley -tal
era el modelo positivista de la modernidad y el político de la demo -
cracia- la única fuente, por eso omnipotente, de derecho. Con la
consecuencia de que la política, de la que la ley es producto , era a su
vez omnipotente. Fue esta omnipotencia de la política, dentro y fue-
ra de los ordenamientos estatales -en síntesis, la ausencia de límites
a la soberanía, tanto interna como extern a- la que, en Italia y en
Alemania, produjo el suicidio de las dem ocracias y la catástrofe de
las guerras mundiales.

1.2. Las novedadesestructuralesdel paradigma constitucional

Todo esto experimentó un cambio radical, cuando menos en el pla-


no normativo, en esa extraordinari a etap a constituyent e que fue el
quinquenio 1945-1949 cuando se elaboraron las nuevas cart as cons-
titucionales e internaci¿nal es: la Carta de la ONU de 1945, la Decla-
ración Universal de los Derechos Hum anos de 1948, la Constitu ción
japonesa de 1946 la Constituci ón italiana de 1948 Yla Ley Fundam en-
'
13
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

tal de la República Federal Alemana de 1949. En el clima cultural y


político de la Liberación, se hizo patente ~ue el consen.so de masas
mayoritario, que había dado apoyo a las dictaduras fascistas, no po-
día ser la única fuente de legitimación de los sistemas políticos, sino
que al mismo debían añadirse los límites y vínculos dictados por los
derechos fundamentales y por la separación de poderes, identificados
por el célebre artículo 16 de la Declaración de 1789 como constitu-
tivos de la idea misma de constitución. Es por lo que muy bien puede
decirse que el antifascismo es un rasgo genético del paradigma consti-
tucional: porque la garantía de los derechos y la separación de poderes,
junto con el principio de la paz, que el fascismo había negado, son,
precisamente, la negación de este.
Fue con la estipulación de estos principios como las constituciones
rígidas de la segunda posguerra diseñaron el paradigma de la demo-
cracia constitucional: mediante su positivización en normas consti-
tucionales rígidamente supraordenadas a cualquier poder, incluido el
legislativo, como límites normativos equivalentes a un solemne «nun-
ca más» a los horrores de la guerra y de los fascismos 1 . Se trató de
un cambio profundo, que afectó tanto a la soberanía interna como a
la soberanía externa de los estados y que cambió tanto la naturaleza
del derecho como la de la democracia.
Sobre todo, gracias a la rigidez de las nuevas constituciones, garan-
tizada por el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes,
se ha disuelto la soberanía estatal interna. En la democracia constitu-
cional ya no existen poderes soberanos absolutos, legibus soluti, en
cuanto no sometidos al derecho . Incluso el último residuo de gobierno
d.e los hombres que era la omnipotencia de las mayorías parlamenta-
rias desaparece con la sujeción de la legislación a la constitución. La

l.· He analizado la estructura normativa y al mismo tiempo lógic a del paradigma


constitucional en Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia [2007l, trad. de
P. Andr és lbáfiez, J. C. Bayón, M. Gascón Abellán, L. Pri eto Sanchís y A. Ruiz Miguel,
Trona, Madrid , 22016, vol. I, Teoría del derecho; vol. II, Teoría de la democracia; vol.
lll , La sintaxis del derecho (citados, de ahora en adelante, resp ectivamente como Pil,
Ptll Y Prl/I). Véanse también mis Derecho y razón . Teoría del garantismo penal [1989],
trad: de P. Andr és lbáñez, R. Ca ntarero Bandrés, J. C. Bayón, A. Ruiz Miguel y J.Te·
rrad~llos Basoco, Trotta, Madrid, 0 2018, parte V, caps . XIII y XIV; La democracia a
traves de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo teórico y como
proyecto polít'.co, _trad.d~ P. Andrés Ibáñez, Trotta, Madrid, 2014, caps. 1 y 11;y La de·
mocrazza costrtuzzonale, 11Mulino, Boloni a, 2016.

14
NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL

soberanía pertenece al pueblo, afirman las modernas constituciones.


Pero este principio equivale a una garantía: en negativo quiere decir
que la soberanía pertenece al pueblo y a nadie más y ningún poder
constituido puede usurparla; en positivo quiere decir que, al ser el
pueblo el conjunto de los ciudadanos, la soberanía equivale a la suma
de esos fragmentos de soberanía que son los derechos fundamentales
constitucionalmente atribuidos a todos y cada uno.
Por otra parte, con la subordinación de los estados a la prohibi-
ción de la guerra contenida en la Carta de la ONU y a los' derechos
fundamentales establecidos en las diversas cartas supranacionales,
también ha decaído su absoluta soberanía externa. De hecho , esta
subordinación se ha mantenido largo tiempo inefectiva. Los estados
han seguido reivindicando y practicando, en las relaciones interna-
cionales, su soberanía absoluta, a la que, con la globalización de la
economía y del capital financiero, se ha sumado la soberanía ilimi-
tada, anónima e irresponsable de los mercados . No obstante, en el
plano normativo, la común sujeción de los estados a un mismo de-
recho ha cambiado el derecho internacional, que de ser un sistema
pacticio de relaciones bilaterales entre estados soberanos, basado en
relaciones de fuerza y por eso destinado a degenerar en guerras, ha
li'\
pasado a convertirse en un ordenamiento jurídico supraordenado a )

l~s estados. n
Por otro lado, con la rigidez de las nuevas constituciones, ha
cambiado la naturaleza del derecho. Las condiciones de validez de
las leyes ya no son únicamente formales sino también sustanciales,
al consistir no solo en el respeto de las normas procedimentales y de
competencia sobre la formación de las decisiones, sino también en un
doble vínculo de contenido. En primer lugar, en la coherencia de las
normas producidas con los principios constitucionales, y por eso en
la prohibición de producir normas que los contradigan; en segundo
lugar, en la plenitud del sistema normativo, y por eso en la obligación
de introducir las garantías de los derechos a través de leyes de actua-
ción idóneas. En efecto, gracias a su rigidez, las constitucion es están
supraordenadas a la voluntad de las mayorías: las leyes que entren en
contradicción con ellas no prevalecen por ser posteriores, sino que
están destinadas a ser anuladas por la jurisdicción constitucional , al
ser de nivel inferior. Así pues, ha dejado de ser cierto que cada ge-
~eración puede cambiar la const itución y dot arse de una nueva. La
rigidez constitucional sirve para atar las manos de las generaciones

15
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

presentes para que estas no amputen, como sucedió con el fascismo,


las manos de las generaciones futuras 2 •
Correlativamente ha cambiado la naturaleza de la democracia, que
ya no consiste en el simple poder de las mayorías, sino, además, en
los límites y en los vínculos impuestos a este en garantía de los derechos
fundamentales. Así, a la dimensiónformal de la democracia, asegurada
por la representación política, se ha añadido una dimensión sustancial,
consistente en las garantías de los derechos establecidos constitucio-
nalmente: en primer lugar, en sus garantíasprimarías, es decir, en la
prohibición de lesión o restricción de los derechos de libertad y de in-
munidad y en la obligación de las prestaciones objeto de los derechos
sociales; en segundo lugar, en sus garantíassecundariaso jurisdiccio-
nales, consistentes en la anulación de las leyes inválidas por violación
de las garantías primarias. De este modo, todos los poderes, tanto los
p_olíticoscomo los económicos, al menos en el plano normativo, han
sido subordinados al derecho, no solo en cuanto a las formas, sino
también en lo relativo a los contenidos de su ejercicio: precisamente a
la garantía de los derechos fundamentales y al gobierno público de la
economía, estipulados en las constituciones como condiciones de
la pacífica y democrática convivencia.

1·3· Los procesos deconstituyentes en curso

Por desgracia, m· 1a po l'ltlca


· h a aceptado nunca del todo esta su1ec1on
· ·,
al derecho, ni la economía ha aceptado nunca este gobierno por parte

la co~~tit~:i:~i~;;g:;~~~li:~ la voluntad popular puede siempre cambiar legítim~~ ente


Pued e ni. a¡·1enarse m. prohibirsepor Emmanuel-Joseph Sieyes: «Ante todo una nac1on no
el d h ' 1 -
ta<l no puede e d d erec O de querer algo ; y cualquiera que sea su vo un
I
do? Ensayo sobrerlerpe . ·e¡re~ho a cambiarla si su interés lo ex ige» ( ¿Qué es el terceresta-
os nv1 eg1os trad de M L , "d 1989
cap V p 148) e <l ' · · oreme Y L. Vazquez Alianza Madn , '
· , · rue a emás , bl 'd ' ' "ó
francesa de 1791 · 'l'A ,bel:ta eci ª por el artículo 1 del título VII de la Constituc• ~
· « ssem ee nat 1 · ¡ d 01t
impn:scriptible de ch C 10na e const,tuante déclare que la Nation a e r
anger sa onst'1tu · · f an·
cesa de 24 de junio de 1793 . «Un non », Y ~or el artículo 28 de la Constitución r de
changer sa constitution U · , , pe~iple ª tou¡ours le droit de révoir, de réformer et
· ne generatton n · · · futu·
res». La tesis opuesta f . .d e peut assu1ett1r a ses lois les générattons
ue sosten1 a po B · · . (ollS
[ 1814 ], en Coursde po/iti . r_ eniamm Constant, Réflexions sur les constJtUt
pp. 265 ss. [Hay trad quedconsMt1tut1onnelle [1818-1820], Slatkine Ginebra-París, 1982,
. casr. e Anto . Ló , . l 1in·
prenra de la compañía M d "d · mo pez, Curso de política cotzstituctona,
' ª n , 1820, 2 vols.}.

16
NACIMIENTO y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL

de la política. No solo. Esta doble subordinación no ha sido


· d · nunca
teoriza .a ser~a~e~t~ Y quizá tampoco adecuadamente comprendida
por la filoso~1a1un~1ca y por la filosofía política, que por lo general
la han descmdado JU~to_con la consiguiente, virtual divergencia en-
tre elpr?yecto const1tuc1onal y el ejercicio de los poderes políticos y
econom1cos, uno como «deber ser» del otro. En cuanto a la relación
entre derecho Y economía, la ideología neoliberal incluso la ha in-
vertido, al afirmar la primacía de la lex mercatoria como verdadera
rígida norma fundamental del nuevo orden global, más que todas la~
cartas constitucionales.
La crisis del paradigma constitucional ha madurado también gra-
ciasa este vacío cultural. Perdida la memoria de los «nunca más» opues-
tos a los horrores del pasado y desplazadas las constituciones del ho-
rizonte de la política -no solo las constituciones nacionales, sino
también la Carta de los Derechos de la Unión Europea y ese embrión
de constitución del mundo formado por la Carta de la ONU y las di-
versas cartas y convenciones internacionales de derechos humanos-,
se han desarrollado, en los diversos planos, múltiples procesos de-
constituyentes. Está en crisis la legalidad internacional, al haber sido
exhumada, con las guerras de la OTAN, la doctrina de la guerra justa,
y al haberse afianzado la globalización como un vacío de derecho pú-
blico, colmado por un pleno de derecho privado. Está en crisis aquel
gran proyecto que fue el proceso de integración europea, a causa de
la absurda arquitectura institucional de la Unión y de las políticas
miopes y autolesivas de sus órganos de gobierno. Creados un mer-
cado común y una moneda única pero no un gobierno políti_code la
economía, las únicas reglas de convivencia que los estado~ miembros
han sido capaces de inventar para proteger sus producciones. Y ga-
rantizar la libre concurrencia han sido la prohibición a los gobiernos
de intervenir en la economía con ayudas a sus empresas, incluso al
precio de dejarlas quebrar y de incrementar el des~~pleo, Y la obli-
gación de la paridad presupuestaria y de la reducci_on de la,s deudas
externas incluso al precio de reducir los gastos sociales. Asi, al_paso
, de 'los estados en el go b'1erno d e la eco nomía y de la. sociedad
atras .
. d 1
ha seguido un paso al frente e os merca dos · El desvanecimiento
, . de
·
las soberanías nacionales y la re d uccwn , de las esferas publicas de los
f' ·,
. . ondidos por Ia a irmac1on
singulares estados no se han visto corresp ., d
'
de una soberanía política U ·, · r la construcc10n e una
de la mon, m po el debilitamiento de las
esfera pública europea capaz de compensar

17
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

esferas públicas nacionales en la garantía de los derechos fundamen-


tales. Menos aún por el desarrollo de una esfera pública internacional
a la altura de los desafíos provenientes de los poderes globales, tanto
económicos corno financieros, que, en ausencia de límites jurídicos,
se han desarrollado corno poderes salvajes, dotados de hecho de una
soberanía absoluta, impersonal, anónima, invisible e irresponsable.
Es claro que estos procesos han minado en la raíz ambas dimen-
siones de las democracias nacionales: tanto las formas de la repre-
sentación política corno los vínculos de contenido impuestos por las
constituciones. En efecto, gran parte de los poderes políticos y econó-
micos que cuentan se han transferido fuera de las fronteras nacionales,
sustrayéndose así tanto a la representación política corno a los límites
y a los vínculos constitucionales; tanto a las formas de la democracia
corno a las del estado de derecho, ambas ancladas en los territorios de
los estados. Pero las dos dimensiones de la democracia han entrado
en crisis sobre todo por factores endógenos: la quiebra de la represen-
tatividad de nuestros sistemas políticos y la decadencia del proyecto
constitucional que están reduciendo la democracia exclusivamente a
las formas democráticas de las competiciones electorales para la inves-
tidura de un jefe, transformándola así en lo que Michelangelo Bovero
ha calificado recientemente de «autocracia electiva»3 :

1.4. Una inversión de la jerarquíademocrática de los poderes

De este modo, con la crisis del paradigma constitucional, se ha dado


un vuelco a las relaciones entre sociedad y representación política, en-
tre parlamentos y gobiernos y entre política y economía. Ya no son las
fuerzas sociales organizadas en los partidos las que dirigen desde aba-
jo la política de las instituciones representativas, sino la clase política
la que gestiona los partidos, políticamente neutralizados por su desa-
rraigo social. Ya no son los parlamentos representativos quienes con-
trolan a los gobiernos haciéndolos depender de su confianza, sino que
son estos los que controlan a aquellos a través de sus mayorías parla·
mentarí as rígidamente subordinadas a la voluntad de los jefes. No son
Y~ l~s ~nstituciones de gobierno políticamente representativas las que
disciplinan la econom ía y el capital financiero, sino que son cada vez

3. M. Bovero, «Autocrazia elettiva»: Costituzionalismo.it 2 (2015).

18
NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL

más los poderes económicos y financieros globales quienes imponen a


los gobiernos, en defensa de sus intereses y en ausencia de una esfera
pública a su altura, reglas y políticas antisociales legitimadas por las le-
yes del mercado no obstante su incompatibilidad con los límites y los
vínculosconstitucionales. En definitiva, se ha producido una inversión
de la que puede llamarse la jerarquíademocráticade los poderes;que
querría en el vértice los poderes de las fuerzas sociales organizadas en
los partidos como titulares de las funciones de dirección política; des-
pués los poderes de la esfera pública legitimados por la representativi-
dad política de los parlamentos y por la relación de confianza que liga
a estos y los gobiernos; en fin, los poderes económicos y financieros
que deberían someterse a las reglas y a los controles dictados por los
poderes públicos. Hoy, por el contrario, la primacía del mercado so-
bre la política y de la política sobre la sociedad ha sido provocada por
la desmovilización social de los partidos . La comunicación política se
produce cada vez más de arriba abajo y menos de abajo arriba; es cada
vez más propaganda dirigida a obtener el consenso y cada vez menos
mandato popular.
Por lo demás, esta esterilización de las bases sociales de la políti-
ca es la primera condición necesaria de la llamada «gobernabilidad»,
identificada por lo común como el máximo valor político. La segunda
condición ha sido la cesión al mercado de las funciones de gobier-
no de la política, favorecida, entre otras cosas, por el financiamiento
privado de los partidos, por la presión de los lobbies,por los innume-
rables conflictos de intereses y los fenómenos de corrupción cada vez
más difundidos. La tercera condición ha sido la mutación, en sentido
vertical, tendencialmente autocrática, de los sistemas políticos, cuya
constitucionalización formal se ha intentado, incluso, en Italia, con las
reformas institucionales pretendidas por el Gobierno Renzi. En efecto,
las políticas antisociales dictadas por los mercados -de los recortes de
los gastos sociales a la disolución de los derechos de los trabajadores-
pueden ser adoptadas tanto más ágilmente por los gobiernos cuanto
más «gobernable » sea la sociedad, merced a la transformación de los
parlamentos en apéndices de los gobiernos y a la dege~eración de
los Partidos en aparatos personalizados, al servicio de sus Jefes Y sepa-
rados de la sociedad.

19
LISMO MAS ALLÁ DEL ESTADO
coNSTITUCIONA

I de los procesosdeconstituyentes
1.5. Tres,actores
-t aci'o'nen sentido antidemocrático del sistema de los
A esta reestru(; ur . l' · ·
troceso de la esfera pública en sus c as1cas funciones de
po d eres y a1re f
. d la economía concurren ·otros tres potentes actores El
gob 1erno e , , ld l , ·
· es la asimetría entre el caracter globa e a econom1a y del
pnmero l'b 1· · ' d l ·
capital financiero, determina~o por la 1 er~ 1zac1?n e a circulación
de las mercancías y de los capitales, y el caracter aun prevalentemente
estatal de las fronteras tanto del derecho como de la política. En efec-
to en el plano político la globalización se manifiesta como un vacío de
d~recho público colmado por un pleno de derecho privado produci-
do de forma autónoma, por vía negocial, por los propios actores de la
economía. Es daro que los poderes económicos y financieros, en au-
sencia de una esfera pública a su medida, se desarrollan como poderes
salvajes, no regulados ya por los ordenamientos estatales sino, por el
contrario, en condiciones de orientar las políticas de los estados en su
propio beneficio. También en este aspecto se ha invertido la relación
entre estado y mercado: ya no son los estados los que garantizan la
competencia entre empresas, sino que son las grandes empresas las que
ponen a los estados a competir, privilegiando, para sus inversiones, a
los países en los que con más facilidad pueden explotar el trabajo, con·
taminar el medio ambiente y corromper a los gobiernos.
El segundo factor de esta inversión de la jerarquía democrática de
los poderes es de carácter cultural. Consiste en el potente apoyo que
ha recibido de la ideología neoliberal, en los años de la proclamación
del fin de las ideologías, en coincidencia con el vacío político, intelec·
tual Ymoral de la izquierda, desde hace tiempo totalmente subordina·
da a la hegemonía de este nuevo y agresivo pensamiento único . Esta
hegemonía se ha manifestado en un doble vaciamiento de la política
Y del der echo, correspondiente a una doble crisis de la razón. De la
ra:ó~ P~l~tica,co~sistente en el cuidado del interés general, y de la ra·
zon .1ur~dtca, consistente en el proyecto constitucional de la igualdad,
la digmdad de la persona Yla garantía de los derechos fundamentales,
an~ba~ sustituidas por una sola razón, la razón económica, cuyo único
cnteno de racionalidad es el desarrollo económico y el crecimiento de
la .nqueza
, ' poco
. . importa s1· en b ene f.1c10· de todos o de una pequen• a
~i~ona de neos. De este modo, las leyes de la economía han preva-
ecido sobre las del der echo. Las verdad eras normas fundamentales
de la actual globaliz · , · r-
acion ya no son las cartas constitucionales e inte

20
NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL

nacionales de derechos con sus principios de igualdad, solidaridad y


dignidad de las personas, sino las reglas inflexibles del mercado. Y el
lenguaje de la economía que ignora totalmente conceptos como cons-
titucionalismo, igualdad y derechos fundamentales, ha sustituido aho-
ra tanto al lenguaje del derecho como al de la política, como lenguaje
del poder en el que se formulan los problemas y sus soluciones. «No
hay alternativas» es la tesis pseudo-realista repetida por todos los go-
bernantes, en apoyo de su abdicación ante el dominio indiscutido de
los poderes económicos y financieros; que es una tesis equivalente al
suicidio no solo de la democracia, sino antes aún de la política, que de
ser función de gobierno y de innovación para la tutela de los intereses
generales ha quedado reducida a función parasitaria y subalterna a los
poderes del mercado. Desvanecido el gobierno político de la econo-
mía, la política se ha transformado así en tecnocracia, esto es, en una
forma de poder que, como advirtió Norberto Bobbio, es antitética de
la democracia 4 • Este y no otro es el sentido de las llamadas políticas de
austeridad: la actuación técnica de la economía, a través de prescripcio-
nes, controles y sanciones, aunque sea en contradicción con todos los
principios constitucionales formulados en los propios Tratados y con
la razón de ser de la Unión. En efecto, es precisamente la tecnocracia
la que se acredita como la única actividad de gobierno racionalmente
correcta, por carecer de alternativas racionales respecto de la única
razón, la del mercado, a la que la política ha aceptado subordinarse.
El tercer factor de la crisis de la democracia política y de la inver-
sión de las relaciones entre esfera pública y esfera privada ha sido el
proceso de despolitización y de disgregación de nuestras sociedades.
En efecto, pues la pérdida de sentido de la política y el crecimiento
de las desigualdades, en contradicción con las promesas constitucio-
nales de igualdad y de garantía de los derechos retroactúan sobre la
sociedad, alimentando la desconfianza y el desprecio de los ciudada-
nos por la clase política, por la esfera pública y por las propias institu-
ciones democráticas frustrando su compromiso civil y orientándoles
al cuidado de sus in;ereses personales, hasta favorece~ los fenóm_enos
de la ilegalidad difusa y de la corrupción. De ello se_s~guen la qmeb,ra
del espíritu cívico y el desarrollo del miedo, la agrestvtdad y los ego1s-

4. N. Bobbio, 11futuro della democrazia.Unadifesadel/e regoledel gioco, Einau-


di, Turín, 1984, cap. I, § 10, p. 22. [H ay trad. cast. de J. Moreno, El futuro de la de-
mocracia,Plaza y Janés, Barcelona, 1985].

21
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

·1 forman el caldo de cultivo de dos perversiones de


mos socia es que . l' · .
· , pol'iti' ca compartidas tanto por las po meas anti-
la representac10n .
sociales neoliberales como por la antipolítica populista, .tanto p~r el
populismo gubernativo desde arriba con:~ por el. popuhsmo ~nt1?~-
bernativo desde abajo. La primera perversion consiste e~ la susti~c1on
de las tradicionales mediaciones ejercidas por los partidos radicados
en la sociedad por la relación directa, orgánica, ente jefes y pueblo,
entendido el pueblo como un todo indiferenciado. La segunda, estre-
chamente conectada con la primera, es una operación demagógica de
indudable eficacia en la conquista del consenso, experimentada con
éxito en Estados Unidos por el nuevo presidente Donald Trump: fo-
mentar la guerra entre pobres, alimentando y movilizando sus peores
instintos --el miedo, el egoísmo, el racismo- contra los sujetos más
débiles y marginados de la sociedad; romper los vínculos sociales;
desencadenar la rabia y el odio contra las minorías y los «diversos»;
azuzar a los penúltimos contra los últimos y a estos contra aquellos:
a los pobres y los marginados contra los migrantes, a los sin garantías
contra los que gozan de ellas, a los hombres contra las mujeres, en
general a los marginados y los excluidos contra quienes lo están más
aún o viceversa, como modo de obtener, en cada ocasión, el consenso
de unos a través de la reducción de los derechos de los otros.
De este modo, se ha trastocado la dirección del conflicto social:
ya no la lucha de clase de quien está abajo contra quien está arriba,
sino, al contrario, la lucha de quien está abajo contra quien lo está
todavía más, en total beneficio de quien está en lo alto. De ahí, ade-
más, la grave alteración de las identidades colectivas: la destrucción
de la~ vieja~subjetividades políticas colectivas, generadas por las lu-
chas m~lu~1:asY solidarias contra las desigualdades, y su sustitución
por sub1.et1vidadesde tipo identitario -racista, religioso, nacionalista
O
machis~a- b~sadas, por el contrario, en la lucha excluyente con-
tra l~s dzferenczasde etnia, religión, nacionalidad sexo opiniones
políticas Ycondiciones personales y sociales. Se tr;ta de ~n singular
vuelco ,de los
. parámetros
., d e la 1gua
· ld a d esta b lec1dos
· , lo 3
en el art1cu
de·dladConst1tuc1on
. d italiana.' cuyo pnmer · · · afirma
mc1so · · 1d.1g-
«la 1gua
1
m a socia». e. todas . Ias d'f · d · ·
t erencias e identidad que hacen de ca a
d
persona un md1viduo d · · d d
tstmto e to os los demás y de cada individuo
una persona como toda 1 . .
·d .f . . s as otras, mientras que en el segundo inciso
1
l ent1 ica en as des1guald d 1 , , . .
ne «el deb d . .
1
ª es os «obstaculos» que la Repubhc a ne-
er e e 1mmar» po rque «1mpi · ·d en el pleno desarrollo de la

22
NACIMIENTO Y CRISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL

persona humana». Es, pues, evidente que la quiebra de las identidades


y las subjetividades colectivas se corresponde con la regresión de las
subjetividades individuales, la desaparición del compromiso político,
la prevalencia de los intereses personales y el desarrollo de los fenó-
menos de la ilegalidad difusa, del voto di scambio y de la corrupción.
Que son, precisamente, los factores sociales de la actual decadencia
de nuestras democracias.

23
2

EL CONSTITUCIONALISMOTIENE FUTURO
SOLO SI SE EXTIENDE MÁS ALLÁDEL ESTADO

2.1. Cuatro posiblesexpansionesdel paradigmaconstitucional

Llegadosaquí, preguntémonos: ¿es posible hacer frente a la actual crisis,


es decir, refundar la democracia, invirtiendo el vuelco de la jerarquía
democrática de los poderes que acaba de ilustrarse? rnsta perspectiva
es una utopía, de modo que deberíamos archivar la idea misma de
democracia como la ilusión de una breve etapa del pasado, o bien es un
proyecto político de posible, más aún, necesaria realización, si se quie-
re garantizar la civil y pacífica convivencia y poner al género humano
al resguardo de catástrofes de otro modo inevitables?
Yo creo que el principal apoyo a la primera hipótesis, la de la in-
mutabilidad del presente estado de cosas, está en la idea de que no
existen alternativas a lo que acontece, repetida, como ya he recorda-
do, por todos los gobernantes y quienes los sostienen. Esta es la tesis
que, ante todo, hay que rechazar como una patente ideología de legi-
timación. En efecto, pues no es cierto que no existan alternativas a las
políticas actuales, que se han revelado, sobre todo, como un fracaso
también en el plano económico, al ser parte de las causas de la crisis
para la que, paradójicamente, siguen proponiéndose como terapia. Y
no es menos falso como se verá más adelante, que la falta de políticas
'
alternativas sea debida a la carencia de recursos para financiarlas. En
la actual inversión de la jerarquía democrática de los poderes no hay
nada de natural ni de necesario, sino solo el fruto de una abdicación
de la esfera pública de su papel institucional de gobierno de la econo-
mía Yde garantía de los derechos de todos.

25
CIONA LISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO
CONSTITU

Es precisamente este papel de la esfera pública lo que integra la


sustancia · del paradiºgma constitucional,. que por . , eso no es solo una
conquista y una herencia del pasado,_ smo tambien un programa para
el futuro. En un doble sentido. En pnmer lugar, ~n el de que lo_sdere-
chos fundamentales constitucionalmente establecidos resultan siempre
en buena parte inefectivos y deben ser garantiza~~s y concretamente
satisfechos mediante adecuadas leyes de actuac10n. En segundo lu-
gar, en el sentido de que el paradigma de_la d~mocracia constituc~onal
puede y debe ser ampliado en cuatro d1recc10nes: 1) en garant1a de
todos los derechos fundamentales, no solo de los derechos de libertad
sino también de los derechos sociales; 2) frente a todos los poderes,
no solo de los públicos sino asimismo de los privados; 3) en garan-
tía no solo de los derechos fundamentales sino también de los bienes
que, por su carácter vital, pueden igualmente ser llamados fundamen-
tales; 4) a todos los niveles, no solo al de los ordenamientos estatales
sino también en el plano del derecho internacional.
Se trata de cuatro expansiones del paradigma garantista recibido de
la tradición, todas igualmente indispensables. Con aparente parado ja,
resultan posibles debido al carácter formal del paradigma constitucio-
nal, cuya estructura es una sintaxis lógica, como tal susceptible de for-
malización en sede teórica, que por eso puede ser dotada de cualquier
contenido. En efecto, las relaciones de grado entre normas supraorde-
nadas y subordinadas --entre normas constitucionales y normas lega-
les y entre normas legales y prescripciones infralegales- son relaciones
lógicas, además de normativas, en virtud de las cuales la observancia de
las primeras, cualquiera que sea su contenido, es una condición de le-
gitimidad de_las segundas. «En el molde de la legalidad», escribió Piero
Calamandrei, «se puede vaciar oro o plomo» 1• Este es el sentido del ca-
r~cter formal del principio de legalidad, tanto ordinaria como constitu-
CIOnal:que no desi?~ª ningún contenido, sino solo la lógica del derecho,
es dec1r,la normat1v1dadlógica además de jurídica de las normas supra-
ordenadas, cualesquiera que fueren los principios contenidos en ellas,
con respecto a las normas
. .
' 1 1 · ·
Y mas en genera a as prescnpciones su or-
b
dmadas, cualesqmera que fueren los tipos de poder que las produjesen.
En efecto las relaciones ent · . ..
' re expectativas negativas o posmvas en que

1. P. Calamandr ei prefacio a e B . ..
güe al cuidado d p A d, , b , • · eccaria, De los delitos y de las penas, ed. bt11n-
e · n res I anez con t t O · 1· f.. · · T ta
Madrid , 201 ·1'p. 65 . ' ex Ita tano tJado por G. Franctont, rot '

26
EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI. ..

consistentodos los derechos fundamentales constitucionalmente esta-


blecidos,con independencia de sus contenidos, y las prohibiciones y las
obligacionescorrespondientes que incumben a los poderes normativos
subordinados a la constitución, cualesquiera que sean, son implicacio-
nes lógicas. Por eso el paradigma garantista y constitucional, como sis-
tema de límites y vínculos, puede ser ampliado a cualquier poder -no
solo público sino también privado, y no solo estatal sino también su-
praestatal- en garantía de cualquier bien o derecho estipulado en éF.
Este paradigma, nacido en el campo del derecho penal para la tu-
tela de la libertad personal, ha sido extendido, por el constituciona-
lismo rígido, a la garantía de todos los derechos de libertad y de los
derechos sociales constitucionalmente establecidos. Sin embargo, en
relación con los derechos sociales, la introducción de las correspon-
dientes prestaciones se ha producido bastante más bajo las formas del
estado social burocrático, paternalista o asistencial que en las propias
del estado de derecho rígidamente vinculado a la garantía de tales de-
rechos; además, se ha desarrollado tan solo como sistema de límites
a los poderes públicos, pero no también a los poderes económicos;
ha ignorado la garantía de los bienes comunes y vitales; ha perma-
necido anclado dentro de las fronteras de los estados nacionales. El
futuro del constitucionalismo, y con él el de la democracia , está, por
el contrario, confiado a esta su cuádruple articulación y evolución:
hacia un constitucionalismo social agregado al liberal; hacia un cons-
titucionalismo de derecho privado añadido al de derecho público; ha-
cia un constitucionalismo de los bienes fundamentales junto al de los
derechos fundamentales· hacia un constitucionalismo supranacional
'
o de derecho internacional además del estatal.
Son cuatro expansiones dictadas por la propia lógica del consti-
tucionalismo. En efecto, pues la historia del constitucionalismo es la
historia de una progresiva ampliación de la esfera d~ los derechos y
de sus garantías: de los derechos de libertad en las primeras Declara-
ciones y en las constituciones del siglo XIX, al derecho de huelga Ylos
derechos sociales en las constituciones del siglo pasado, hasta los nue-
vos derechos a la paz, al medio ambiente, a la información, al agua Y

·
2· Sobre la naturaleza formal, como smtax1s ' · a, del paradigma
· log1c . . constitucional
. , . '
sob . . , . 1
Y re su cons1gu1entecaracter virtua mente expan sivo , remito a m1 , _ La logrea
hbro
de/derecho. Diez aporíasen la obrade Hans Kelsen,trad. de P. Andrés Ibanez, Trotta,
Madrid,22018, § 8.1, pp. 185 ss. y§ 10.3, PP· 241 ss.

27
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

a la alimentación básica hoy reivindicados Y todavía en gran parte no


constitucionalizados. Se ha tratado de una historia social y política,
antes que teórica, dado que ninguno de estos der~ch .os cayó desde lo
alto, sino que todos fueron conquistados por mov1m1entos revolucio-
narios: las grandes revoluciones liberales americana Y francesa; después
los movimientos decimonónicos por los Estatutos en Europa; en fin,
las luchas obreras, feministas, ecologistas y pacifistas del siglo pasado.
Pero ha sido la estructura lógica de los principios constitucionales, es
decir la forma universal de los derechos fundamentales y del princi-
'
pío de igualdad, en ocasiones tomada en serio y reivindicada por las
distintas gener aciones de sujetos discriminados y oprimidos, lo que ha
conferido al paradigma constitucional su fuerza expansiva y su alcance
revolucionario. Gracias a esta forma universal, el rasgo característico
de las constituciones y al mismo tiempo el fundamento de su legitimi-
dad no consisten en el hecho de que son queridas por todos, sino en
el hecho de que garantizan a todos; de modo que se justifican y se le-
gitiman tanto más cuanto más profundas son las diferencias que ellas
están llamadas a tutelar con los derechos de libertad y cuanto mayo-
, res son las desigualdades que están llamadas a eliminar o reducir con
los derechos sociales.
Con respecto a las expansiones del paradigma constitucional ya
producidas, tal vez existe un retraso en la teoría. En efecto, pues la
falta de elaboración teórica de los cuatro constitucionalismos aquí
po stulados depende también, en medida no despreciable, como se
verá a propósito de cada uno de ellos en los próximos cuatro pará-
grafos, del condicionamiento producido por un aparato teórico y
conceptual, en materia de derechos y de poderes, elaborado por el
prim er liberali smo, que se reveló perfectamente funcional a las con-
veniencias del capitalismo y que hoy es insostenible al haber sido des-
mentido por las profund as tran sformacion es de la ~ea lidad. De ahí la
~e~esidad de una actualización teóri ca del paradigma constitucional,
1donea para afrontar su actual crisis tanto en el interior de nuestros
ord enami entos como en las relacio~es internacionales.

2.2. Por un constitu cionalismo social

La prim era expansión del paradigma con stitu cion al m ás allá de las
. se ¿·10 en
form as buro cráticas y pat ern a ¡·1stas d e l actu al estado 'so cial,

28
EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI ...

la dirección de la garantía de los derechos sociales. La razón de esta


primera expansión está ligada a los cambios de las condiciones de
supervivencia. En las sociedades actuales, caracterizadas por un alto
grado de interdependencia y de desarrollo tecnológico, no solo vivir,
también sobrevivir requiere garantías jurídicas positivas. En efecto,
sobrevivir es cada vez menos un fenómeno solo natural y cada vez
más un fenómeno artificial y social. Por eso, también la garantía de la
supervivencia, no menos que la garantía de la vida frente a agresiones
indebidas, ha entrado a formar parte del pacto social de convivencia
estipulado con las constituciones. A causa de transformaciones todas
de carácter social, sobrevivir se ha hecho posible en casos en los que
en el pasado resultaba imposible, e imposible en otros casos en los
que en el pasado no lo era.
En primer lugar, se ha hecho posible lo que en el pasado resultaba
imposible: la curación de las enfermedades y la alimentación básica,
facilitadas ambas por los progresos tecnológicos en el campo de la me-
dicina y de la producción de los bienes vitales. Que hoy se deje morir
de hambre o de enfermedades no tratadas a personas sin medios, es
algo solo debido a una culpable omisión de socorro. Pero sobre todo,
en segundo lugar, se ha convertido en imposible lo que en el pasa-
do era posible, al haberse desvanecido la relación directa del hombre
con la naturaleza y con ello el nexo entre supervivencia, propiedad y
trabajo, teorizado por John Locke hace poco más de tres siglos como
fuente de legitimación del capitalismo naciente 3 • Como lo demuestran
el desempleo estructural y los terribles rechazos de las migraciones
masivas, para muchos se ha hecho imposible sobrevivir merced a la
simple voluntad de trabajar y cultivar nuevas tierras. Así, ha dejado de
ser cierto que, según lo entendía Locke, «toda porción de tierra que

3. J. Locke, Segundo tratado sobre el gobiernocivil, trad. y prólogo de C. Melli-


zo, Alianza, Madrid, 1990, cap. 5, § 25, p. 55: «La razón natural (... ] nos dice que, _una
vez que nacen, los hombres tienen derecho a su autoconservación y, en consecuenl.'.ta,a
comer, a beber». Este derecho es satisfecho por la propiedad a la que «la natural eza ha
dejado bien sentado cuáles han de ser [sus] límites » que «dependerán del trabajo que
realice un hombre y de lo que le resulte conveniente para vivir. Ningún trabajo ~Luna-
no fue capaz de apropiárselo todo; y tampoco podía _disfrutar ~on~bre alguno mas que
de parte pequeña . Según esto, era, por tanto, imposible que nm~un hombre ~e _e'.ltro-
metiera en los derechos de otro O adquiriese propiedad para sí nusmo con pequ1c10 de
su vecino, el cual tendría todavía sitio suficiente para adquirir posesiones tan ~uen~s y
tan extensas, en la misma cantidad que cuando la apropiación del otro no hab1a temdo
lugar» (ibid., § 36, p. 62).

29
CONST I TUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

un hombre labre, plante, mejore, cultive y haga que produzca frutos


para su uso, sea propiedad suya»\ sin que «esta apropiación de algu-
na parcela de tierra, lograda mediante el trabajo empleado en mejo-
rarla» conllevase «perjuicio alguno contra los demás hombres . Pues
todavía quedaban muchas y buenas tierras en cantidad mayor de la
que los que aún no poseían terrenos podían usar» 5 • Menos cierro es
aún que «hay[a] en el mundo tierra suficiente para abastecer al doble
de sus habitantes» en virtud del derecho de emigra r «en alguno de los
lugares desocupados del interior de América»\ teor izado el siglo an-
terior por Franc isco de Vitoria como derecho natural, cuando sirvió
para legitimar la conquista y la colonizació n del nuevo mundo 7, y que
hoy se ha transformado en prohibic ión garantizada por rechazos ma-
sivos, muros y alambre con cuchillas.
Esen esta doble artificialidad social de la supervivencia - la posibi-
lidad de los trata mientos médicos y de la alimentac ión y la imposibili-
dad, solo porque se quiera, de obtener empleo y de emigrar- donde
reside el fundamento de los derech os sociales, cuya violación, al igual
que la de los derechos de inmun idad y libertad, es por ello atribuible
a responsabilidades humanas. Si el fin del derecho y la razón de ser de
las instituciones políticas consiste, según el argumento hobbesiano, en
la tutela de la vida, entonces también la satisfacción de los mínimos
vitales, y no solo la garantía de la prohibición de matar, debe hoy pa·
sar a formar parte de las cláusulas del pacto de conv ivencia como co·
rolario del derecho a la vida.
La novedad estructu ral del estado constitucio n al de derecho con
respecto al estado social burocrá tico consiste, por tanto, en la obli·
gatoriedad y en la necesaria gratuidad de las pres taciones sociales.
Estas prestaciones no son ya, como en el estado legislativo de dere·

4. lbid., § 32, p. 60.


5. [bid.,§ 33, pp. 60-61.
6. !bid.,§ 36, p. 63.
. 7· F. _de Vitoria, De indis recenter inventis relectio prior (1539], en De indiset
~e ,ur~bel/, re/ect,ones.RelectionestheologicaeXII, ed. de E. Nys, The Classicsof In·
~rnanona_ l .Law,Oceana, Nueva York, 1964, sec. lII 1 p. 257: «Hablaré ahora de ~os
tttulos
• legmmo s y pertinentes
· .
en virtud de los cuales' ha' sido posible someter ª los111·
digenasa la autoridad de J - 1 . . . quepo demd05
11
os espano es: 1. El pnmer título es el princ1p10
amar d e Ia natural
'. socia 11 ad Y comunicación entre los hombres. 2, De éI se pue e
· b'l·d
Clctraeruna pnmera co , . quellOS
. . nsecuenc1a:1os españolestienen el derecho de circularenª
territoriosy de cstabl 1 · ue 110
ud ecerse en e los, bien que sin causar daño a los indígenas,q
P e en oponersea ello».

30
EL CONSTITUC I ONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI. ..

cho y en el estado social burocrático, el fruto benévolo de opciones


políticas progresistas. Su configuración como objeto de derechos su-
praordenados a la legislación, esto es, de expectativas positivas frente
a la esfera pública, las ha transformado en prestaciones obligatorias
de forma universal y gratuita. Por lo demás, es este el rasgo distinti-
vo de los derechos fundamentales: su carácter universal que, como
formas y parámetros de la igualdad, los diferencia de los derechos
patrimoniales, que son en cambio derechos singulares monetizables
en el mercado, como formas y parámetros de la desigualdad jurídi-
ca. Precisamente, el desvanecimiento del nexo entre supervivencia y
trabajo dota de fundamento a la obligación de una renta básica su-
ficiente también en caso de «desempleo involuntario», según lo que
establece el artículo 38 de la Constitución italiana, para satisfacer las
«exigenciasvitales». Las conquistas tecnológicas de la medicina y de
la industria alimentaria están en la base de las obligaciones de cuida-
do y subsistencia necesarias para satisfacer los derechos a la salud y
a la alimentación. De aquí, a mi juicio, la ilegitimidad constitucional
de las distintas formas de pago introducidas, por ejemplo, en Italia,
para los fármacos y las consultas médicas 8 y que están reduciendo el
nivel de calidad de la sanidad pública, hasta hace algunos años una
de las más avanzadas del mundo. Es claro que tal monetización de
las prestaciones sanitarias, que, entre otras cosas, no está tampoco
justificada por razones económicas dado que supone ingresos irrele-
vantes en relación con las dimensiones del gasto público en materia
de salud, grava sobre todo a las personas más pobres, muchas de las
cuales -en Italia no menos de once millones- se han visto constre-
ñidas a renunciar a las terapias. Pero aquella ha sido posible también
por la falta de conciencia, en la cultura jurídica y política, del cambio
producido, con la constitucionalización rígida de los derechos socia-
les, en la estructura normativa del estado social: que ya no es el viejo
welfarede tipo administrativo y burocrático, sino el estado social y
constitucional de derecho.
Naturalmente, no cabe ignorar el coste de los derechos sociales.
Pero es necesario desterrar el lugar común según el cual su garantía

8. En Italia, según dispone el artículo 32 de la Constitución, es obligatoria la


•atención médica gratuita», al menos para los «indigente s». Pero es la estructura de los
~erecbos fundamentales como derecho s fundamentales atribuidos universalmente a to·
os la que, a mi juicio, implica lógicamente la gratuidad de su satisfacción.

31
CONSTITUCIONALISMO HAS ALLA DEL ESTADO

sería un lujo reservado en exclusiva a los países ricos y que estaría


subordinado a las exigencias del desarrollo económico para las que
aquella sería un freno y un obstáculo. En efecto, pues la omisión de
las garantías de tales derechos, que no solo son un fin en sí mismas
sino también los presupuestos necesarios del crecimiento económ ico,
es mucho más costosa que su actuación; cuando resulta que sus vio-
laciones e incumplimientos producen no solo una pérdida de calidad
de las condiciones de vida de las personas, sino también una reduc-
ción de la productividad individual y, por tanto, de la product ividad
y de la riqueza en su conjunto 9 • Hoy centenares de millones de perso-
nas sufren hambre y sed y decenas de millones mueren cada año por
enfermedades o falta de agua y alimentación básica. Esta no es solo
una catástrofe humanitaria intolerable, sino también la principal ra·
zón de la falta de desarrollo económico de gran parte del planeta, así
como de conflictos, desórdenes y desarrollo de la criminalidad. No se
olvide que en 1945, tras la Liberación y el fin de la guerra más des-
tructiva de la historia, Europa, y sobre todo Italia y Alemania, eran
un montón de escombros: en el plano económico, pero también en
el plano institucional y en el moral y político. Y fue sobre aquellas
ruinas donde, con recursos incomparable mente inferiores a los ac·
tuales, en el espacio de poco más de treinta años, Italia y Alemania
conocieron el crecimiento más impetuoso de su economía, llegando
ª.ser d?s de los países más ricos del mundo gracias a la construcción
s~multaneade la democracia y del estado social. En particular, en Ita·
ha, en aquellos treinta años tuvo lugar un crecimiento mayor que en
todos los demás países europeos gracias a la escolarización masiva,
ª la valoriza~ión del trabajo a través de la expansió n de los derechos
de los traba1adores, a la introducción del servicio sanitario nacional

9
. · . Amarrya Sen ha defendido e\ nexo entre libertades fundamentales Ydesarrollo
~:::mico en m.uch,osde sus escritos -entre ellos Desarrolloy libertad, trad. de E.Ra_-
y L.Tohana, 1laneta, Buenos Aires 2000 G/ b ¡·
Milán 2002 d ,
.
, Y o a 1zzaz1011e
/'brta
e re ,
Mondador!,
. er
la . , h 11-, onde ha hecho ver que las garantías de la libertad sirven para promov
s que a amado las ca ·d d f d parte,
· ¡·b.
5111 . .
1 crtadts c1v1les ª
paci
y políti .
es un amentales de la persona y que por otra
· d . ' ¡ rrect0
e'¡crcic·,0 del d cas Y sm einocrac1a no se tiene control sobre e co . ,;.
os po eres públ · ·d · n•""
guridad Je lcis d d icos, ni csarrollo intel ectual, cultural y recnológico,¡ ...,,5
• · merca os y e l 5 · · d v a ....
para los dt rcchc,s soc·131 ª inversiones. Esclaro que estos nexos valen to ·ªf , ¡6n
es -a 1a sal d I d · us ac
es el presupuesto no sol d . u •. a e '.1cac1ón,la subsistencia-, cuya sa d ,ti_,¡.
1
dad y, por eso, del dcsa; ~ ª supervi.vcnc1aindividual sino también de la pro u
ro O económico de toda la sociedad.

32
El CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI •..

universaly gr~tuito, ~ las ~arantías universales de Ja previsión y de la


asistenciasocial, en smtes1s, a la actuación del proyecto constitucio-
nalen.materia de derech?s _sociales_Yde derechos de los trabajado-
res;mientras que en los ulttmos treinta años se ha producido el re-
corridoinverso, hasta la recesión económica, en simultaneidad con
el procesodeconstituyente en curso, con los recortes en la sanidad
pública,cuyas prestaciones han sido monetizadas contradiciendo Ja
universalida d del derecho a la salud, con las contrarreformas en ma-
teria de trabajo y de educación y con el crecimiento de la pobreza,
de las desigualdadesy del desempleo.
Endefinitiva, los derechos fundamentales, a comenzar por los de-
rechossociales son, como la experiencia enseña, un factor y un motor
esencialdel crecimiento, no solo civil sino económico.Ciertamente,el
mayordesarrollo económico, el mayor bienestar, las mayoresriquezas
de nuestros países con respecto al resto del mundo, así como en rela-
ciónconsu pasado, se debieron principalmenteal mejoramientode sus
condicionesgenerales de vida: a la mayor educación,al mejor estado
desalud,a las mayores energías dedicadas por cada uno al trabajo y a
la investigación.Hasta el punto de que, invirtiendo el prejuiciode la
contraposició n entre garantías de los derechos y desarrollo económico,
puededecirsemuy bien que la mejor política económica,así como la
mejorpolítica en materia de seguridad y de lucha contra la criminali-
dad,es una política social dirigida a garantizar los derechosvitalesde
todos;y que por eso los gastos sociales,posiblesmerced a una imposi-
ciónfiscalrealmente progresiva, no deben concebirsecomo_un c~s.te
pasivoen los presupuestos estatales, sino como la forma de mvers1on
públicaseguramente más productiva.

2.3. Porun constitucionalismode derechoprivado

Lasegundaexpansión del paradigma const1·cuc10na · 1·,m~uesta .por su


lógicainterna apunta en dirección a los poderes económicosprivados.
Enla tradición liberal el modelo del estadoliberalde derechose desa·
.
rr0 Uó, como sistema ' limites
de . negativos,
· correlativos a derechos de
libenad, umcamente
, · · según
frente al poder po 1'mco.
I
. este modelo,de es-
. . esencialmente como «estad O mímmo»' garante
tado se 1egmma . . .
e Idas
¡·b
I . . · ¡ 's de proh1b1c10nese
ertadesy de las autonomías md1v1duaes a trave_ d .
les", . . d de los ciudadanos,o sea, e
ion o tnterferencias en la esfera pnva a ·

33
CONSTITUCIONALISMO MAS A LLA O EL ESTAOO

beres de no hacer.En cambio, permaneció ausente del horizonte teór ico


liberal, más aún que la per spectiva de un estadosocial dede~echo,la de
un estado de derecho en relación con los poderes económ icos y, más
en general, con las potestades pr ivadas. En efecto, jun to al co nstitucio-
nalismo de derecho público, no se desarrolló un constitucionalismo de
derecho privado. Tanto en la tradición liberal-democrática co mo en la
socialdemócrata , el único po der frente al que siempre se ha co nsidera-
do justificadas las garantías, es decir, los límites y los vínc ulos para la
tutela de los derechos fundame ntales, ha sido el poder público . La ex-
presión «estado de derecho» es emblemática: es solo el «estado », pero
no también el mercado, el sujeto frente al que se justifican reglas, pro-
hibiciones, obligaciones y controles dirigidos a impedir sus atropellos
y abusos en perju icio de los der echos fundamentale s de las person as.
En la base de esta tradición ha estado una operación teórica que
se remonta al primer liberalismo y se encuentra profundam ente arrai-
gada en la cultura jurídica y política: la identificación de los «poderes
públicos» como los únicos «poderes». Solo el estado y la política se-
rían el lugar del poder, sujeto a límites y vínc ulos, a reglas y a contro-
les. Por el contrario, la sociedad civil y el mercado serían el reino de
la libertad, al que únicamente se trataría de pro tege r de los abusos Y
los excesos de los podere s públicos. Según esta concepción restringida
del poder, no existirían poderes privado s, al ser las facultades privadas
todas Ysolo libertades ind ividuales y formando las libert ades un codo
con la propiedad de sí mismos. «Cada hombre », escribió Locke, «tiene
[...] una prop iedad que perte nece a su propia persona>>10,y, con ello, la
de la propia vida, de la pro pia libertad y de los bienes que son el fru-
to del propio trabajo. Por eso, añade a «sus vida s sus libertades Ysus
. ' ' ti
posesio~es es[ ...) a lo que doy el nombre genérico de 'propiedad' » .'
La ~ropi~dad se ha afirmado así co mo un conce pt o omnico mprenst-
vo, inclusivo ~e.dos órdenes de figuras provenientes de do s tradi ciones
to.talm~nte distintas Y heterogéneas: la filosófico-política de las doc-
trinas msnaturalis tas de los derechos de inmunidad y de libertad Yla

I l~b J. Locke'.Segundotratado, cit., cap. 5, S 27, p. 56. «El trabajo de su cuerpo


~ a I a or producida por sus manos•, prosigue Locke «podemos decir que son suyos.
ua qdu .r otra cosa que él saca del estado en que la ~aturalcza la produjo Yla dejó,y
'iíe
Iª mo 1 1cacon su I bo - d · ·ente,
·d d . ~ r Y ana e ª ella algo que es de sí mismo es, por consigui
prop1e a suya• (,b,d.,pp. 56 _57 ) '
11. Jbid.,cap. 9, S 123, p. 134.

34
EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI. ..

teórico-jurídica de las doctrinas


. . 1civilistas del derecho de propiedad Y d e
h
losdemás derec os patnmoma es, que se remonta al derecho romano.
Escomo ?ªn re,sulta~~ dos confusiones conceptuales, siempre pre-
sentes en la f1losofia pohuca y en la doctrina jurídica, que han ejerci-
do un potente pap~l d~ sobrelegiti_mación política de la propiedad y
se han resuelto, ba10 diversos perfiles, en una doble confusión entre
(derechos de) libertadY (derechos-)poderes: de un lado la confusión
entre (derechos fundamentales de) libertad y (derechos patrimonia-
les o reales de) propiedad,del otro la confusión entre (derechos fun-
damentales de) libertad y (derechos fundamentales de) autonomía.
Dos confusiones, diré, que han pesado gravemente sobre la tradición
liberal no menos que sobre la marxista, en este punto subalterna a la
primera, contribuyendo a dos opuestas incomprensiones y a dos con-
trapuestas y simétricas operaciones ideológicas: la valorización, en el
pensamiento liberal, de la propiedad y de la autonomía contractual
como derechos de idéntica naturaleza y estructura a la de las liber-
tades fundamentales y, a la inver sa, la desvalorización, en el pensa-
miento marxista, de las libertades como derechos del mismo tipo que
la propiedad. Derechos de propiedad y de autonomía civil no serían
más que libertades fundamentales al igual que la libertad de concien-
cia y la liberad de prensa, de asociación y de reunión.
He criticado en más ocasiones estas dos confusiones: entre dere-
chosfundamentales,sean de libertad o de autonomía, y derechospatri-
monialesde propiedad o de crédito, unos universales,indisponibles
e inalienables en cuanto atribuidos a todos, como personas o ciudada-
nos, por normas generales y abstractas, los otros singulares,disponibles
Yalienables porque atribuidos a cada uno con exclusión de los demás
por actos singulares de tipo negocia!; y entre derechosfundamentales
delibertady derechosfundamentales de autonomía, consistentes unos
en libertadesnegativas asociadas o no a facultades que tendencial-
mente conviven sin interferencias recíproca s, y los otros en derechos-
poder,dado que, al igual que los derechos patrimoniale s, se e¡er~it_an
mediante actos negociales que producen efectos en la esfera 1und1ca
de otros y, por eso, en el estado de derecho, que no admit~ p~deres
absolutos, deben estar sujeto s a la ley y a los derechos const1tuc1on~~-
tneme establecidos, una y otros de nivel supraordenado a ellos ·

12. ", · · nes en-p1·1, ''24· , pp· 15I-155yS11,3-


ne 1ormuladoy formalizadoestasd'1stmc10
11·6, pp. 696-717,y en Pill, § 14.15, pp. 223-228 y§ 14.19-14.21,PP· 245-257·

35
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

La tradición liberal ha ignorado estas diferencias estructurales,


desconociendo la naturaleza de derechos-poder del derecho de pro-
piedad y de los derechos civiles de autonomía, también configurados
como libertades fundamentales. Se comprende así por qué el paradig-
ma garantista del estado de derecho ha sido únicamente concebido con
respecto a la relación vertical estado/ciudadano, autoridad/libertad,
poderes públicos/derechos privados y no, en cambio, con respecto a
las relaciones vertica les que asimismo se instauran en la sociedad entre
poderes privados y libertades fundamentales. La razón consiste en
el hecho de que ha permanecido oculta o en todo caso incompren-
dida la asimetría estructural entre propiedad, autonomía y libertad
-entre los derechos de propiedad y de autonomía que son poderes
y las libertades que no lo son-, cuyo reconocimiento es, en cambio,
el presupuesto de una teoría garantista del derecho privado y de los
límites al despotismo del mercado, a añadir a la del derecho público
y de los límites al despotismo del estado.
Ciertamente, hay que reconocer que de facto el estado de derecho y
su sistema de garantías se han extendido en todo caso, de formas múlti-
ples y heterogéneas, también al derecho privado. La historia de la pro-
piedad privada, de la empresa, del derecho del trab ajo y del derecho de
familia es en gran parte una historia de las progresivas limitaciones
de las potestades privadas para la tutela de derechos fundamentales.
Sin embargo, estas limitaciones han acontecido al margen de una teo-
ría garantista del estado constitucional de derecho ampliada también a
los poderes económicos privados. Por eso, la confusión teórica, no solo
en el pensamiento jurídico . y político sino en el sentido común, entre
derechos-poder de propiedad y de autonomía, de un lado, y derechos
de hbe~tad, del otro, ha favorecido la tendencia! y hoy programática
ausencia de límites y vínculos públicos a las potestades empresariales Y,
sobre todo, los actuales procesos de concentración y confusión entre
poderes públicos y poderes privados. La exaltación (neoliberal) de los
~er:chos-poder de autonomía privada como libertades exentas de
lnmres Y controles se ha resuelto así en una suerte de neoabsolutisn10
de .105 poderes económicos del mercado, análogo y paralelo al abso-
lunsmo de los poderes políticos de mayoría generado por la anál~ga
' (popu 1·
concepc 1011 , ca
1sta)de la representación como expresión organ•
b
de voluntad popular. Dos absolutismos que como ha acontecido en
Italia y se t, · · d ' de
' es ª repmen o en muchos otros países generan el riesgo
converger y co 11f . d. ' , echa
un irse a causa de la relación cada vez mas estr

36
EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI .. .

entre los dos tipos de poder -uno como med io para conquistar y acre-
centar el otro- y con ello de la tendencia[ deformación de la demo-
craciaen sentido plebisc itario y del mercado en sentido monopolista.

2.4. Por un constitucionalismo de los bienes fundamentales

Hay una tercera expansión del paradigma constit ucional, cada vez más
necesaria y urgente. El desarro llo tecnológico, si por un lado ha he-
cho posible la producción de bienes vitales artificiales, como los fár-
macossalvavidas y los alimentos básicos, por otra parre ha permitido
la destrucción, la disipación y la apropiación privada de una creciente
cantidad de bienes natu rales igualmente vitales para la persona y para
la humanidad en su conjunto: como el aire, la integridad del med io
ambiente, los equilibrios climáticos, el agua, concebidos como bienes
comunes desde el derecho romano, que los llamó extra commercium
y extra patrimonium: «Quaedam enim naturali iure communia sunt
omnium»,escribió Gayo; «et natural i iure omnium communia sunt illa:
aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litora maris» 13•
Ahora bien, hay una paradoja en la historia social y económica de
tales bienes. H asta momentos relativamente recientes, eran natural-
mente disponibles y accesibles a todos. Y ello comportaba que estos,
aunque dotados, como escribió Adam Smirh, de «un gran valor de
uso»tuvieran «poco o ningún valor de cambio [... ) No hay nada más
útil que el agua, pero con ella casi no se puede comprar nada; casi
nada se obtendrá a cambio de agua. Un diamante, por el contrario,
apenas tiene valor de uso, pero a cambio de él se puede conseguir
g_eneralmenteuna gran cantidad de otros bienes» 14.La paradoja con-
sisteen el hecho de que estos bienes naturales han dejado de ser co-
munes precisamente en el momento en que, siendo ya escasos Y por

. ~3. . lnst., 2, 1 pr.; D 1,8,2, 1. El pasaje de Gayo está citado por F. de Vitoria, De
md,s,cit., pp. 257 -258: «' Por derecho natural existen bienes comunes, com o el agu:i
corriente, el mar, los ríos y los puerto s, en los que, con base en d derecho de gentes,
está permitido atracar a las naves, cualquiera que sea el lugar del que provengan ' (lnst.,
D~rerumdivisione). En efecto se trata de bienes de utilidad pública. Por eso no se per-
rn,rea nadie privar a alguien de su goce. De aquí se sigue que los indígena s ofenderían
ª~~pan- o1es s1·1es prohibieran el acce so a sus remrono· · s». . .
1
IV 14. A. Smith, La riquezade las naciones( 1776 ), Alianza, Madnd, . 2011, hb. I, cap .
, p. 62.

37
CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO

eso dotado s de valor de cambio a causa de las devastaciones produ-


cidas por el capitalismo desregulado, han sido puestos en el mercado
y transformados en bienespatrimoniales,esto es, en mercancías, en
vez de estar garantizados a todos como bienesfundamentales,por la
intervenc ión del derec ho. El capitalismo anárquico ha generado así
un proceso doblemente depredatorio: prim ero la dilapidación o la
destrucción de los bienes comunes y la transformación de su origina-
ria disponibilidad natural , com o lo fue típicamente la del agua pota-
ble, en su escasez; a continuación la transformación de estos mismos
bienes, precisamente por su escasez, en su apropiabilidad pr ivada se-
gún la lógica del mercado. Y esto se ha producido por más que tales
bienes sean en todo caso contrarios a la lógica del mej'cado: no solo
porque, al consist ir en bienes vital,es objeto de derechos fundamen -
tales, su accesibilidad debería estar garantizad a gratu itam ente a to-
dos, sino también porque siguen sin tene r, propiamente, un valor de
cambio por una razón exactamente opuesta a la indicada por Adam
Smith. En efecto, habiendo llegado a ser raros y ya no naturalmente
accesibles a todos, no tienen precio ni por eso valor de cambio, dado
que, siendo necesarios para satisfacer necesidades vitales, cualquiera
estaría dispuesto a pagar por ellos cualq uier precio. De este modo,
porque no se es libre de no comprarlos, se sustraen a la ley de la re-
lación entre demanda y oferta, que es la ley del mercado basada en la
libertad de la demanda.
Entonces hay que preguntarse si el lenguaje de los derechos sub-
jetivos, como derechos atribui dos a los individ uos bien que de for-
ma universal en garantía de sus inte reses individuales, es un lenguaje
adecuado y suficiente para formular las técnicas de tutela requeridas
por tales bienes, de cuya importan cia vital, aunque sean objeto de
otros tantos derechos sociales, las personas a veces no son ni siquie-
ra conscientes. Cuando resulta envenado el aire de una determinada
ciudad, se cubre una playa de cemento o se tala un bosque, los habi-
t~ntes del lugar no piensan haber sido privad os de un bien común,
smo que habitualmente se imaginan como los posibles beneficiarios
de fu~uros espacios y parcelaciones. Por no hablar de la protección
del clima.Y de, los_equilibrios ecológicos, que casi nunca se percibe
como un mteres vital de los individuos 1S y por ello solo puede ser ga-

1
. S · Seg~n una invesrig~ciónde hace algunos años, la mayorla de la población mun·
dial no con~idcra los cambios climáticos un problema relevante, y casi todos los que

38
El CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI ...

rantizada protegiendo directamente tales bienes comunes tanto de la


política como del mercado. Así, la protección de estos bienes vitales
impone hoy una dimensión nueva y ya inderogable de la democracia
y del constitucionalismo. Exige la adición a la categoría de los de-
rechos fundamentales de la no menos esencial de los bienesfunda-
mentales16, cuya tutela, en muchos casos, no puede ser garantizada
a escala estatal sino solo, o sobre todo, a escala global. Por eso sería
necesario situar, junto a las diversas cartas constitucionales e inter-
nacionales de los derechos fundamentales, una Carta internacional
delosbienesfundamentalesque imponga, por un lado, obligaciones
y vínculosa la producción y a la distribución de bienes como el agua y
los fármacos salvavidas y, por otro, prohibiciones y límites rigurosos
a la apropiación privada y a la devastación de los bienes comunes a
través de su protección como demanio planetario.
Por lo demás, algunos de estos bienes comunes están siendo ya ca-
lificadospor los tratados internacionales -el Tratado sobre el espacio
extraterrestre de 1967 y la Convención sobre el mar de 1982- como
«patrimonio común de la humanidad» 17• De otra parte, la devasta-
ción de este patrimonio está siendo casi enteramente producida por
las actividades industriales de las empresas de los países ricos, en los
que, sin embargo, cabría hacer frente con facilidad al cambio climá-
tico regulando los termostatos y aumentando los recursos alimenta-
rios. En cambio, quienes sopo rtan ya hoy las terribles consecuencias
-desertizaciones, inundaciones, sequía- son sobre todo las pobla-

losven como un problema entienden que la humanidad no será capaz de hacer nada
paraafrontarlos(Lo sviluppo umano. Rapporto2007-2008. &sistere al cambiamento
climatico,Rosenberge Sellier,Turín, 2007, pp. 95-96) .
, 16. He introducido la categoría de los 'bienes fundamentales'y su distinción en
personalísimos', 'comunes' y 'sociales' en Pil, S 11.10, pp. 733-739, y en Pill, S 14.21,
pp. 255-258, 564 -565 y 576-577; después en «Beni fondamemali»(2013], ahora en
JuraParia.I fondamenti della democraziacostituzionale,ed. de D. Ippolito YF. Mas-
tromartino,Editorialescientifica,Nápoles, 2015, pp. 149-166.
_17. Es la expresiónutilizada en el artículo 136 de la Convenciónde las Naciones
Unidassobreel derechodel mar de 10 de diciembrede 1982: «LaZona [de alta mar) y
susrecursosson patrimonio común de la humanidad»; «Todos los derechos sobre los
recursosde la Zona- añade el artículo 137, 2.°- pertenecena toda la humanidad. Es-
tosrecursosson inalienables».El artículo 1 del Tratado de 27 de enero de 1967 dispo-
neque •la exploracióno utilización del espacioextraterrestre [...) deberán hacerseen
pr.ovechoy en interésde todos los países,sea cual fuere su grado de desarrollo econó-
n11co nn'f'1co,e incumben
Yc1ºe · a toda la h umam·dad» .

39

......
C ON ST I T U C I O NA L I SMO MA S A LLA DE L ESTADO

ciones de los pa íses pobres. De aqu í se sigue q ue estos dañ os causados


a los bienes com un es e inclu so su sim ple utili zació n - pién sese en las
líneas aéreas, en las ór bit as sate litar ias y en las ban das del éter- po-
dr ían muy bien justificar, sob re la base de ele mentales prin cipios de
derecho priva do , accio nes por d añ os o enriqu ecimi ento s injustos por
parte de las poblacio nes más pob res qu e sufr en sus dev astado res efec-
to s, contra los países más rico s y sus empre sas, que so n los principales
respo nsables d e tal es usos y abusos. Trat án d ose d e bien es comunes,
actualmente utilizados como res nullius en vez d e como «patrimonio
común de la human idad», se justifi caría ad emás un a tasa supran acio·
na\ sobre su uso 1¡¡. Se tr ata ría de su mas e no rm es, suficiente s para
pagar bue na parte de las deudas ext ernas y finan ciar ampliam ente la
garant ía de to dos los derec hos sociales, a esca la estata l e interna cional.
Añadiré que una po lítica racional a la altu ra de los peligros de ca·
tástrofes que seguir án derivándo se d e un desarro llo indu strial desre·
guiado y ecológ icame nte insostenible requi ere hoy una lucha contra
el tiempo. Es, en efecto, una te rrible noveda d con respecto a todas las
catástro fes del pasado. Nu estra generació n ha pr ovocado daños irre·
versibles en nuestro ambie nt e natura l. Esta mos destru yendo nuestro
planeta en una loca carr er a al desarrollo ilimit ado. H emos destru ido
especies animales completas, con sumido gran part e de nuestro s re·
cursos energéticos, envenenad o el mar, contaminado el aire y el agua,
deforestado, desertiza do y cubierto de cem ent o millones de hectáreas
de tierra. En fin, hemos llena do el mund o de artilu gios nucleares ca·
pa<:esde destru irlo var ias veces. De las otras catástrofes, incluso de las
más terribles -piénsese en la Segund a Guerra Mu nd ial y en el horror
del holocausto-, la razón jurídica y política extr ajo siempre leccio·
nes, suscribiendo nuevos pactos constitucio nales consistentes en otros
tantos «nunca más» para evitar su repetición . A diferencia de todas las
demás catástro fes pasadas, la catástro fe eco lógica es en gran medida
ir.r emedia~le, Y quizá ya no estemos a tiempo de extraer de ella las de-
bidas lecciones. Por pr imera vez en la historia existe el peligro de que

. 18. Sohrc la ha-.c de la calificación de los bienes comunes previstos en los rrat:1dOS
cir.,Jo, en l:i 11ot;1prc.:,·Jcn te <:orno«patrimonio coml'm• o «de la humanidad•, se ha pro·
ª
pu,·,to 1111 ta.: 1 imcrnaóon:i l por b explotación de los recursos minerales de los fondos
o<:dm,o, (D. F..!l.farko, •A Kimlcr, Cemlc:r Mnon Treary: .i Critica! Review of the Treat}'
anti l'ropo ~cd Altcrnativc•: J<mma/of Natural Resourcesa11dE11viro111nental Law l t 99Z)),
.i,i ''!111" po~ c:Iuso de b~ órbitas smd icarias en to rno a la Tier ra )' de las bandas del éter
((,. h .mzu 111, Anche 1/ cielo é di Oiu.11credito dei poveri, EdUP, Roma, 2000, PP· 9 1· I IJ).

40
EL CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI. ..

se adquiera conciencia de la necesidad de cambiar de derrotero y de


estipularun nuevo pacto cuando resulte demasiado tarde.

2.5. Porun constitucionalismoglobal

Llegoasí a la cuarta expansión del paradigma constitucional y garan-


tista, sin duda la más imp ortante y urgente pero también la más di-
fícile improbable. Ya se ha dicho que en la edad de la globalización
el futuro de cada país, y sobre todo el de los países pobres, depen-
de cada vez menos de las políticas internas y más de decisiones exter-
nas,adoptadas en sedes políticas extraestatales o por poderes econó-
micosglobales. Más precisamente, de las políticas decididas por las
grandespotencias y las instituciones internacionales controladas por
ellas-el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la Or-
ganizaciónMundial del Comercio, el propio Consejo de Seguridad
de la ONU, los distintos G8, G20 o G4-, así como de las grandes
empresasmultinacionales. Por eso ha saltado o, cuando menos, se
ha debilitado, y está destinado a hacerse cada vez más débil, el nexo
democracia/pueblo y poderes decisionales/estado de derecho, tradi-
cionalmentemediado por la representación política y por la primacía
de la ley votada por instituciones representativas. En un mundo de
soberaníasdesiguales y de creciente interdependencia, ya no es ver-
dad que las decisiones más relevantes competan a poderes directa o
indirectamentedemocráticos y subord inados a la ley. Por eso hay que
reformular de manera más precisa la pregunta avanzada al inicio del
S2.1: los dos nexos estado/democracia y estado nacional/estado de
derechoson nexos necesarios, y, en consecuencia, ¿hemos de resig-
narnosal desmoronamiento tanto de la democracia como del estado
de derecho a consecuencia del desmoronamiento del estado nacio-
nal?, o, en cambio, ¿,abe un proceso de refundación de las formas
de una y otro, como modo de, más allá del debilitamiento de los es-
tados,ponerlos a la altura de la que Jürgen Habermas llamó, hace ya
muchosaños, una «política interna del mundo» 19?

de19• J.Habermasha usado la expresión «política interna del mundo• en Lainclusión


/ ot~o[1996], trad. de J. C. Velascoy G. Vílar, Paidós, Barcelona, 1999, p. 104 («po-
1
D.1~nterior mundial•); íd., LA constelaciónposnacional_[1998),trad. de P. Fabrn,
mper Y L. Díez, Paidós, Barcelona, 2000, cap. 4 e Id., El Occidente escmd,do

41
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

Es el interrogante planteado hoy a la teoría de la democracia y del


estado de derecho. ¿De desvanecerse las formas tradicionales de la re-
presentación política y de la ley estatal a las que están sometidos todos
los poderes, hoy irreversiblemente en crisis, existe o no un futuro de
la democracia y del estado de derecho? En otras palabras, ¿existe la
posibilidad de un constitucionalismo supraestatal, sin o en todo caso
más allá del modelo del estado nacional2°? Derecho y estado han sido
largamente identificados por nuestra tradición jurídica y política. De
Hobbes a Hegel, la superación del estado de naturaleza ha sido teo-
rizada solo con respecto al estado, pero no a las relaciones entre los
estados, concebidos, en cambio, como sujetos soberanos entre sí en
guerra virtual y permanente 21 • Hoy, naturalmente, nadie identifica-
ría ya el derecho con el solo derecho estatal. De hecho, sin embargo,

(2004), Trotta, Madrid, 2009, cap. 7, p. 107 («política interior mundial»). La misma ha
sido retomada por L. Bonanate, «2001 : la política interna del mondo»: Teoríapoli·
tica XVIUl (2001), pp. 20-21 e Íd., La política internazionale tra terrorismo e guerra,
Laterza, Roma-Bari, 2004, caps. 11y lll, pp. 20-46.
20. Sobre la perspectiva de un constitucionalismo global, véanse M . Kumm, •The
Cosmopolitan Turn in Constitutiona lism: On the Relationship Between Constirurio·
nalism in and beyond the State», en J. L. Dunoff y J. P. Trachtmann (eds.), Rulingthe
World?Co11stitutionalism,lnternational Law, and Global Govemance, Cambridge UP,
Cambridge, 2009, p. 263; N. Walkcr, «The Place of European Law», en G. de Búr·
ca Y J. H. H. Weiler (eds.), The Wor/ds o( European Constitutionalism, Oxford UP,
Oxford, 2012, PP· 105 ss. M. La Torre ha formulado una crít ica severa de estos plan·
tea~ ienros, en «Global Citizenship? _PoliricalRighrs Under Imp erial Conditions•: Ratio
J~rrsXVlll/2 (2005), PP· 236-257; Id., «Miseria del costituziona lismo globale•: Mate·
rra/1per una storia della cultura giuridica 1 (2017), pp. 57. 70 .
. 21. T. Hobbes, Leviatán [1651), trad., prólogo y notas de c. Mellizo, Alianza, Ma·
dnd, 19~9 ,_c~p.13, PP· 108-109: «Pero aunque no hubiese habido ninguna época en la
que los individuos estaban en una situación de guerra de todos contra todos, es un he·
cho que: en rodas las épocas, los reyes y las personas que poseen una autoridad sobe·
ª
~ana estan, ca~sa de su independencia[ ... ] apuntándose con sus armas, mirándose fi·
¡amente,.es decir,. con sus fortalezas, guarniciones y cañones instalad os en las fronteras
de .sus remos ' espiando a sus vecinos · .
constantemente, en una actitud .
belicosa•. De fOrma
analoga, Locke: «Como todos los príncipes y jefes de los gobiernos independientes del
mundo entero se . encuentra n en un esta d o d e naturaleza es obvio que nunca fa¡t aron
~~ el mundo, nunca faltarán hombres que se hallen en tal estado • (Segu11do
01 trata~O,
cit., cap. 2• S 14, P· 44 ); E.-J. Sieyes, ¿Qué es el tercerestado?Ensayo sobre los privilegios
[l 7~SJ,trad. de. M. Loreme Y L. Vázquez, Alianza, Madrid 1989 cap. V p. 149: .1,as
naciones
d. de la nerra deben conceb'irse como .md1v1duos. : ' de roda
fuern ' ' . o, e0 mo
relación
;e L ~'. en ~s~:~ natural ... G.W. F. Hegel, Principiosde la filosofía del derecho,trad._de
1

. d. elrma' d as~, Barcelona, 1988, S333, pp . 416-417: «Pero puesto que su relac1ódn
lla e os esta os] nene como p · · ·
rmcipio su sob eranía, los estados están entre s1• en esta o

42
EL CONSTITUCIONALISHO TIENE FUTUI\O SOLO SI. ..

aquellatradición sigue pesando sobre nuestra cultura. En efecto, la


crisisde los estados, Ycon ello del papel de las esferas públicas nacio-
nales,no ha tenido correspondencia en la construcción de una esfera
públicaa la altura de los procesos de globalización, es decir, la intro-
ducciónde límitesy vínculos, en garantía de la paz y de los derechos
humanos,frente a los poderes transnacionales, tanto públicos como
privados, que han desposeído a los viejos poderes estatales o se han
sustraídoa su papel de gobierno y de control. La Carta de la ONU,
la DeclaraciónUniversalde 1948, los Pactos internacionales de 1966
y lasdiversascartas regionales de derechos prometen paz, seguridad,
garantíade las libertades fundamentales y de los derechos sociales
paratodos los seres humanos. Pero faltan por completo sus leyes de
actuación,esto es, las garantías internacionales de los derechos pro-
clamados.Es como si un ordenamiento estatal estuviesedotado úni-
camentede la constitución, pero no de sus leyes de actuación, o sea,
de códigospenales, tribunales, eséuelasy hospitales. Es claro que en
estascondicioneslos derechos proclamados están destinados a per-
manecersobre el papel como promesas no mantenidas.
Espor lo que, en ausencia de garantías de esas leyesdel más débil
queson los derechos fundamentales, la consecuencia más grave de
la globalizaciónha sido un crecimiento exponencial de la desigual-
dad,signode un nuevo racismo que da por descontados la miseria,
el hambre,las enfermedades y la muerte de millones de seres huma-
nossin valor. Esta desigualdad creciente -que ha llegado hasta el
puntode que las ocho personas más ricas del planeta tienen la mis-
mariquezaque la mitad más pobre de la población mundial22- no
essoloun factor de descrédito, moralmente intolerable, de todas las
proclamaciones constitucionalesde los derechos fundamentalescomo
derechosuniversales.Es también una amenazapara la paz, dado que
un vacíosemejantede derecho público, en una sociedad global cada
~ezmásfrágil e interdependiente, no es sostenible a largo plazo sin
ir caminode un futuro de guerras y de violenciascapacesde trastor-
narla existenciade nuestras democracias.Paradójicamente,en estos
años,el crecimientode las promesas normativas y de la complejidad

de naturaleza{...] Por lo tanto, en la medida en que las voluntadesparticularesno llegan


ªunacuerdo,lasdisputas entre los estadossolo pueden decidirsepor la guerr_a •. .
22. E.slo que revelael informe Oxfam difundido en enero de 2017. Seguneste mts·
tnoinforme, el 1% de la población mundial posee la mitad de roda la riqueza global.

43
CONST I TUCIONAL I SMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

de los problemas y de las interdependencias generadas por la globa-


lización, ha tenido correspondencia, no en una articulación institu-
ciona l más compleja de la esfera pública, sino en una simplificación
de esta: por un lado la verticalización y personalización de los siste-
mas políticos con frecuentes tendencias de tipo populista y plebisci-
tario; por otro una creciente concentración y confusión de poderes
políticos y económicos.
Pero entonces, frente a esta paradoja, es precisamente el carácter
formal del paradigma constitucional el que, como se ha dicho en el
§ 2.1, permite e impone su expansión a escala supraestatal, y no solo
estatal. A los fines de una refundación de la democracia constitucional
en el plano global, lo requerido no es ya la institución de una impro-
bable y tampoco deseable reproducción de la forma del estado en el
nivel supranacional -una suerte de superestado mundial, aun basado
en la democratización política de la ONU-, sino sobre todo la intro-
ducción de técnicas, funciones e instituciones de garantía adecuadas.
Traigo aquí una distinción que he planteado en otras ocasiones: la dis-
tinción, parcialmente diferente de la que está en la base de la clásica
separación de poderes de Montesquieu, ent re instituciones de gobier-
no e institucionesde garantía. Las instituciones de gobierno son las in-
vestidas de funciones políticas de opción y de innovación discrecional
en relación con la que he llamado la «esfera de lo decidible»: no solo,
pues, las funciones propiamente gubernativas y las de tipo administra-
tivo auxiliares de estas, sino también las legislativas. Las institucio-
nes de garantía son, en cambio, las investidas de funciones vinculadas
a la aplicación de la ley y, en particular, del principio de la paz y de
los derechos fundamentales, en garantía de la que he llamad o la «es-
fera de lo indecidible (que o que no)»: las funciones jurisdiccionales o
de garantía secundaria, pero también las funciones administrativas de
garantía primaria de los derechos sociales como las instituciones
docentes, las sanitarias, las asistenciales, las de previsión y similareS23•
Est~s funciones y estas instituciones de garantía, bastant e más que
las_f~nc1ones e _instituciones de gobierno, son las que resulta necesario
edificar en el nivel global, en actuación del paradigma constitucional.

23. Sobre esta distinción y esta separación remiro a p¡¡ § 12 7 pp 827-831 Yp;I/,
§ 14 10- 14 12 ' ' . ' . . ·
· . · ,pp. l96·20?y§ 16.14,pp.531-535.Paraunareflexiónyundiagnósuco
a.:cual1zadosobre.la separación de poderes en Italia, cf. A. Vignudelli (ed.), Istit11zio11i
e
dmamichedel dmtto. I confini mobi/i della separaúone dei poteri, Giuffre, Milán,2009·

44
El CONSTITUCIONALISMO TIENE FUTURO SOLO SI. •.

Lasfuncionesy las instituciones de gobierno, al estar legitimadaspor


la representaciónpolítica, es bueno que permanezcan lo más posible
bajo la competencia de los estados nacionales, pues no tiene mucho
sentidoun gobierno representativo planetario basado en el principio
de un voto por cabeza. Por el contrario, las funciones y las institu-
ciones de garantía, en cuanto legitimadas por la sujeción a la ley y a
la universalidadde los derechos fundamentales y no por el consen-
so de las mayorías, no solo pueden, sino que en muchos casos deben
ser introducidasa escala internacional. En efecto, pues gran parte de
talesfunciones-en materia de medio ambiente, criminalidad trans-
nacional, gestión de los bienes comunes y reducción de las desigual-
dades- guardan relación con problemas globales, como la defensa
delecosistema,el hambre, las enfermedades incurablesy la seguridad,
querequierenrespuestas globalesque solo institucionesglobalesestán
en condicionesde dar. Es sobre todo la ausencia de estas funcionesy
de estasinstituciones globales de garantía la verdadera, grave laguna
delactualderecho internacional que equivalea una patente violación.
Enefecto,pues si se exceptúa el todavía débil y tímido Tribunal Pe-
nalInternacional,faltan por completo las funcionesy las instituciones
jurisdiccionalesde garantíasecundariadestinadas a intervenir contra
lasviolacionesde los derechos. Pero están todavía más ausentes las
quehe llamadogarantíasprimariasy las correspondientes funciones
e instituciones:en primer lugar, las garantías de la paz y la seguridad;
en segundolugar, las funciones e instituciones de garantía de los de-
rechossociales como los derechos a la alimentación básica,la salud,
la educacióny 'la tutela del medio ambiente, por más que esten '
pro-
clamadosen todas las cartas internacionales.
Bajoel primer aspecto, el relativo a la paz, serí~ ~e_c,esario,
de un
lado,rehabilitar el papel de la ONU y de la proh1b1c10n~e la gue-
rra repetidamente violada en estos años por los países occidentales;
de otro, en la perspectiva de un tendencia! monopolio jur~dicode ~a
fuerzaen manos de la ONU, crear una policía internacion~l baio
la «direcciónestratégica»del «Comité de Estado Mayo_r» previsto en
el artículo47 de la Carta. Pero, sobre todo, sería preciso ~etomarel
Procesode un progresivo desarme global iniciado en los ª~~s _ochen-
ta, hasta la proscripción de todas las armas com~ ~i_enes tltcitos,_en
c~antodestinados a matar, dado que su dispontb1~idades el prin-
cipalfactor tamo de la guerra como de la criminalidad_.Se trata de
Proh·b· ·
I ir radicalmente . y tamb.1en.
-ne czves , ne ,""es
. publtcaead arma

45
CONSTITUCIONAllSMO MÁS ALlA DEL ESTADO

veniant- no solo el comercio de armas, sino asimism o su produc-


ción y su tenencia.
Bajo el segundo aspecto, el de los derechos humanos, son mu-
chas las instituciones de garantía primaria que habría que introdu-
cir o refundar en el plano internacional. Sobre todo deberí an ser re-
formadas las actuales instituciones internaciona les de gobierno de la
economía -el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional,
la Organización Mundial del Comercio- para hacerlas funcionales
al fin del desarrollo económico de los países pobres, opuesto al ahora
perseguido por ellas. Luego, frente a los gigantescos problemas so-
ciales del hambre y de la miseria, habría que organizar instituciones
dedicadas a la satisfacción de los derechos sociales previstos por los
Pactos de 1966. Algunas de estas, como la FAO y la Organización
Mundial de la Salud, existen desde hace tiempo y se trataría de do-
tarlas de los medios y los podere s necesarios para las funciones de
distribución de las prestaciones alimentarias y sanitarias. En cambio,
deberían crearse otras en materia de tutela del medio ambiente, de
garantía de la educación, la vivienda y otros derechos vitales. Por otra
parte, el financiamiento de tales institucio nes podría provenir del es-
tablecimiento de una fiscalidad mundial , favorecida por el ahorro de
los gastos militares: por ejemplo, por la llamada «Tasa Tobin» sobre
las transacciones financieras, de la que se habla desde hace décadas
Y que tendría al mismo tiempo el efecto de reducir las tran sacciones
especulativas en los mercados de valores; o también, como ya se ha
dicho, por la imposición de tasas por el uso y abuso de bienes comu-
nes de la humanidad, como las líneas aéreas las órbitas satelitarias
o las bandas del éter. '

46
3
EL FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO

3.1. Las condicionesde un constitucionalismomás alládel estado


Esclaro que semejante expansión del paradigma constitucional re-
quierela construcción de una esfera pública europea y, en perspecti-
va,global. En efecto, solo la construcción de una esfera pública a la
alturade los poderes supranacionales - la constitucionalización, en
síntesis,de la globalización y, cuando menos, de la Unión Europea-
puederestituir a la política un papel de gobierno de la economíay de
lasfinanzasy al derecho el papel de garantía de los derechos sociales
y del trabajo. No solo. Como la crisis económica ha demostrado con
dureza,la misma democracia constitucional de los estados miembros
solopodrá sobrevivir si su paradigma llega a afirmarse y desarrollar-
se a escalasupraestatal.
Pordesgracia,lo que falta no es el programa alternativoa las políti-
casaetuales,representado por el proyecto formuladoen lasdiversascar-
tasconstitucionales sino la voluntad de realizarlo1. Estavoluntad que,
enlosaños de la seg~nda posguerra, dio vida a la democra~ia,al estado
socialy al desarrollo económico fue alimentadapor la pasiónYla ener-
gíapolítica,hoy desaparecidas, ~rovenientes de la subjetividadpol_ítica
Yde las luchas de las fuerzas sociales, el movimiento obrero en _Pnmer
lugar,entonces organizadas y representadas por los viejosparndos ~e
masas.Lacondición necesaria aunque no suficiente,para reproducir
aquellavoluntad y aquella ene;gía es hoy la restauraciónde la qu: en el
Sl. 4 he llamado la jerarquía democrática de los poderes,subverndaen
del constirucionalismo, véase
1· Sobre la crisis de la política y, consecuentemente, R B · 2013
G Az · . · ? Laterza orna· an, ·
· zarm,11costituzionalismomodernopuósopravv1vere
·• '

47
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

estos años por los procesos de confusión y concentración allí ilustrados.


Estos poderes deben separarse, en gara ntía de la primacía de los pode-
res sociales sobre los poderes públicos, de la auto nomía de las funcío-
nes de garantía respecto de las de gobierno y del papel de control de
los poderes de gobierno sobre los poderes económicos y financieros.
Indicaré, pues, tres separac iones a mi entender necesar ias para
tal fin, que en otras ocasiones he señalado como expansiones y ac-
tualizaciones de la clásica separació n formulada po r M ontesquieu a
propósito de un orden institucional enormemente más simple que el
actual: en primer lugar, la separación ent re los (poderes sociales de
los) partidos y (los públicos de) el estado; en segundo luga r, la sepa-
ración entre funciones públicas de gobierno y funciones públicas de
garantía; en tercer lugar, la separación entre poderes políticos de go-
bierno y poderes privados de tipo económ ico o financiero.

3.2. Separarlos partidosdel estado

La primera separación que debería instituirse, en garantía de la repre-


sentación, es la de los poderes públicos e institucionales y los pode-
re~sociales expresados por los partidos políticos. La actual crisis de la
democracia representativa está determinada en gran parte po r el des-
vanecimiento de la relación entre sociedad e instituciones, hasta hace
a_lgunosdecenios mediada por los grandes part idos de masas. Los par-
~idos_h~~cesado de ser órganos de la sociedad y se han estatalizado,
identificandose con sus representaciones institucio nales que libres de
vínculos Ycontroles desde abajo, se han subord inado al me;cado. En
efect?! ª la sepa~aci~n ~e sus bases sociales ha cor respo ndido su ins-
talac1on en las mst1tuc1ones públicas como órganos del estado y
no de la sociedad. En el debate públic~ actual está de moda dar por
descontado que los partidos pertenecen a una época pasada y no son
yHareformables. Pero hemos de ser conscientes de que como adveróa
ans Kelsen una democ · b d
.d '
'. ¡ · ar·
rac1a asa a en el sufragio universa, sm P
n os, no podría funcion
.
d , . . ¡· uía
ar Y egenerana mev1tablemente en o 1garq
o en autocracia· y q e I h ·1·d l'd d
h .. ' u ª ost1 1 ad a los partidos oculta en rea 1
una ost1lidad hacia la democracia2. '
ª'

2· H. Kclsen, De la ese11cia ¡ d r inarde


J. L. Rcquejo l'agés KRK O . Y ,va or e la democracia,trad. y nota pre un
' • v1edo,·2009, pp. 71 ss.

48
El FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO

Esta es hoy la verdadera, gravísima cuestión constitucional: los


partidos, que ~eberían s~r l~s ca_ucesde la re lación de representación,
se han convert~d? en las mst1tuc1~nes más desacreditadas e impopula-
res, y su descred1to se ha transfendo a las propias instituciones repre-
sentativas,comenzando por el parlamento. Ha crecido la abstención
y el voto es prevalentemente un voto «contra»: al menos malo, por
desprecioo miedo a otras formaciones. De otra parte, esta quiebra de
la representación política, mientras es plenamente funcional a las polí-
ticas neoliberales de los gobi ernos, a los que permite la máxima y
cómodaomnipotencia en la relación con la sociedad, necesaria para su
subordinación a las directivas de los mercados, penaliza gravemente a
la oposición y neutraliza cualquier política en defensa de los derechos
sociales y del trabajo.
Por eso, el primer paso hacia una refundación de nuest ras demo -
craciasdebería consistir en devolver los partidos a la sociedad, hacien-
do de ellos los lugares de efectiva fundación de la voluntad popular.
Yesto solo será posible a partir de una reforma de los partidos que les
impongaelementales normas de democracia interna y, sobre todo, su
separaciónde las instituciones públicas, incluidas las de carácter elec-
tivo.Esla vieja regla de la separación de poderes de Montesquieu, ab-
solutamentenecesaria para garantizar la alteridad entre representantes
(lasinstituciones electivas) y representados (los electores organizados
en partidos), el control y la responsabilidad de los primeros frente a
los segundos y, como dice el artículo 49 de la Constitución italiana,
el «derecho» de los ciudadanos a «concurr ir con método democráti-
co»,a través, precisamente, de los partidos, «a determinar la política
nacional».Por ello sería necesario introducir la rígida incompatibili-
dad entre cargos de partido y cargos públicos, incluidos los electivos,
como manera de vincular a los partidos a su papel de órgano~ de la
sociedad,como representados y no como repr esentantes, ~edtcados
ª la elaboración de los programas, a la elección de l_oscan_didatosY ª
la responsabilización de los elegidos, pero no, al mismo tte~~o, laª
gestiónde la cosa pública. Por múltiples razones: para permmr a_los
Panidos, merced a la alteridad respecto de las instituc~~nes P~?ltcas
electivas,ejercer su papel de mediación de la representact~n pohnca en
relacióncon el electorado; para evitar los con~i~cos de mtereses que
se manifiestan en las auto -candidaturas de los dmgentes Y en la coop-
taciónde los candidatos en función de su fidelidad a quienes los han
designado;para impedir la confusión de los poderes entre controlado-

49
CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO

res y controlados y, en cambio, hacer posible el control por parte de


los primeros sobre la actividad de los segundos y la responsabilidad
de los segundos respecto de los primeros; para favorecer el recambio
fisiológico y selectivo de los grupos dirigentes; para dar vida, en fin,
al único cont rapeso y contrapoder efectivo -el poder desde abajo de
las fuerzas sociales- capaz de equilibrar la concentración de los po-
deres en manos de los gobiernos y de devolver el crédito a la política,
anclándola a sus instancias de base y restituyéndole así a sus tradicio-
nales funciones de gobierno de la economía.
Naturalmente, los dirigentes de los partidos estaría n por regla
destinados a ser elegidos en las instituciones representativas. Pero
en tal caso deberían dejar su puesto en el partid o a otros dirigentes,
capaces de orientarlos y controlarlos. Así se pondría fin a la actual
ocupación de las instituciones públicas por los partidos, que debe-
rían ser investidos únicamente de funciones de dirección política, y
no al mismo tiempo de poderes públicos. Solo la desaparición de los
actuales conflictos de inte reses que se manifiestan en la auto-elección
y en la designación por parte de los jefes de los partidos de todo el
personal político valdría para restaura r la relación de representación
entre instituciones electivas y electorado, para arraiga r a los parti-
dos en la sociedad, para reducir su actual descrédito y dotarlos de au-
toridad, credibilidad, fuerza de atracción y de agregación social y,
sobre todo, gracias a su autonomía de los representantes, capacidad
de control Y responsabilización constantes de los electos y no solo,
retrospectivamente, en el momento de las elecciones 3 •

3.3. Separarlasfuncionesde garantíade las funciones de gobierno

La s.egunda sepa~ación, no menos importante, es entre funciones de


gobierno Y funciones de garantía, según la distinción explicada en
el § 2·5 : En ?emocracia, las funciones de gobierno, tanto legislativas
como e¡ecutivas, están ambas legitimadas por la representación po·

3. Sobre la propue sta de ¡ · car·


d' · d .
gOs mgentcs e partido y fun ·
ª separación , mediante la incompatibilidad entre
,h . . e 14 8
Pp· 184-19} Y, mas , . ctones pu hcas también electivas, remito a Pzll,, · •
rcc1encemcnre s l J a 1a
sociedad•, erad. de P. Andrés lb • ' «. eparar os partidos del estado y devo!ver os ba·
te 83 (2015) , PP• 5 SS. ánez. Juecespara la Democracia. lnformac16nYde

50
El FU TURO DEL CONSTITUCION"LISMO

pularY.por eso resul~n hoy, so~re todo en las democraciasparla-


mentarias, bastante m_as ~o~p~rtldas que separadas. Lasfuncionesde
garantía, no solo la~ 1un~d1cc1onaleso secundarias sino también las
administrativas o pnmanas como la educación, la asistenciasanitaria
y la previsións~cial, están en cambio legitimadas por su sujeción a
laleyy, en particular, a los derechos fundamentales. Sin embargo,
hasucedidoque con la construcción del estado social las funciones
degarantíaprimaria -la educación, la sanidad y similares-, inexis-
tentesen tiempos de Mont esquieu, se han desarrollado, dentro del
grancontenedorque es la administración pública, bajo la dependen-
ciadelejecutivo,al no poder, ciertamente, situarse en el interior del
poderlegislativoo del judicial. Pero es claro que su fuente de legiti-
maciónno es de tipo representativo o mayoritario sino, al contrario,
conrramayor itario, al residir en los derechos fundamentalesde todos
comolímitesy vínculos a los poderes de las mayorías.
De aquí la necesidad de su separación e independencia de los
poderesde gobierno, así como de una autonomía financiera,idónea
paraponerlasa salvo de los recortes de gasto decididos por los con-
tingentes poderespolíticos y, con ello, para asegurarla garantía de los
derechos como la verdadera, absoluta prioridad, rígidamenteincon-
dicionada con respecto a cualquier otra. Solo de este modo se produ-
ciríala reversión de las actuales políticas de austeridad que, por el
contrario,asumen la paridad presupuestaria como la primera Y abso-
luta rigidez,en Italia, incluso, constitucionalizadacon la absurda re-
formadelartículo 81 de la Constitución, a costa de reducciones en el
gastopúblicoen perjuicio de los derechos a la salud, la educación,la
seguridad social y la asistencia. No se trata de una propuesta irreal.
Eslo previstoen la Constitución brasileña de 1988 que, de acuerdo
~onlajerarquíade las fuentes, ha conferido rigideza tales derech~s,
introduciendovínculos presupuestarios consistentes, al contrano
q~elos adoptados en Italia, en cuotas mínimas de lo recaudado me-
diantelos impuestos para destinarlas a su garantía: al menosel 18%
d~l_presupuestofederal y el 25 % de los presupuestos estatalesy mu-
ntc1pales a la educación. y cuotas calcu1adas anualmente' pero nunca .
sudasscep
tiblesde reducción a la sanidad pública. No se trata d~ roed,-
~conóm.1camenteinsostenibles.
' · a ellas, ma_s
Gracias ' de cmcuen-
. .,
tam,U d b Brasil se conv1rno
ones e brasileños salieron de 1a po reza Y .
enunod l . . d u producto mterno
b e os países con mayor crec1m1ento e s . l§ l
ruto· Loque prueba de hecho que, como se ha dicho en e 2·2, e

51
CO NSTI TUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO

gasto en derechos socialeses la inversión ec~nómi~amente m~s pro-


ductiva al ser la salud, la educación y la subs1stenc1ano solo fines en
sí misrr:os,sino también las condiciones de la productividad indivi-
dual y, por tanto, colectiva. . . .
Hay otra implicaciónde la separación entre funciones de gobierno
y funciones de garantía y del desarrollo de estas últimas a escalasu-
praesratal, ya apuntada en el S2.5: un paso decisivo hacia la efectiva
constitucionalizacióndel orden internacional y el enorme reforzamien-
to de su legitimidadque llevaría consigo. En efecto, lo que requiereun
constitucionalismo más allá del estado es la construcción, mucho más
que de funcionese institucionesde gobierno, de funciones e institu-
cionessupranacionalesde garantía, no solo jurisdiccionales sino tam·
bién primarias, idóneas para llevar a la práctica políticas socialespara
la tutela de la supervivencia, del medio ambiente y de la paz no legiti-
madas por el voto sino simplementepor los pactos constitucionalesde
convivencia. Piénsese en la legitimacióny la credibilidad que reporta·
ría a las Naciones Unidas la actuación del capítulo VII de la Carta de
la ONU en garantía de la paz; la institución de un demanio planetario
o al menos europeo de bienes comunes y vitales capaz de impedir su
privatizacióny mercamilización;el reforzamiento de las competencias
Yde los medjos financieros de instituciones supranacionales de garan·
tía como la FAO o la OrganizaciónMundial de la Salud para asegurar
el cumplimiento de sus respectivos cometidos· o bien el cambio en la
imagen de Europa -ya no solo el rostro auste~oy hostil de la Europa
de los mercados y los sacrificios, sino también el benéfico de las ga·
rantías- que se seguiría, por ejemplo del establecimiento de una ren·
ta mínimade ~iudadanía distribuida directamente por la Unión Euro·
pea, en actuación, entre otros, del artículo 34, 3.º de la Carta de Niza
sobre ~I «derecho_a un~ ayuda social y a una ayuda de vivienda para
garantizar u~~ existenciadigna a todos aquellos que no dispongande
recursos suficientes».

3.4. Separarlas 1uncione p 'b/ '


. '' s u 1casde ¡os poderes económicos
.
Y fi11anc1eros
privados

En.fin, la ;er~era separación, quizá la más difícil es la relativa a los


pouere:spublicas d b' ' .
.. h
Hasta ego ierno Ylos poderes económicos o financieros,
ace pocos dcc · do
enios, esta tercera separación ha representa

52
El FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO

un rasgo característico de la modernidad, como elemento del consti -


tucionalismo profundo no solo de la democracia, sino antes aún del
estado moderno, nacido del desvanecimiento de la confusión entre
soberanía y propiedad que connotó al estado pat rimon ial y a la so-
ciedad feudal, Yde la afirmac ión de una esfera pública separada y su-
praordenada, precisamente, a las esferas privadas de la economía. Su
restauración requeriría hoy, además de la refundación de los partidos
como órganos sociales de dirección política, el desarrollo de una es-
fera pública supranacional a la altura de los mercados y de funciones
políticas de gobierno igualmente supranacionales.
Se entiende cómo solo una esfera pública supranacional haría posi-
ble un papel de gobierno de la política sobre la economía. Según se ha
visto, hoy este papel ha sido trastornado e invertido por la asimetría
entre el carácter global de los mercados y el carácter todavía preva-
lentemente estata l de la política y del derecho. Por eso, una respuesta
racional a la crisis no solo de la democracia, sino de la misma econo-
mía, debería consistir en la creación de un gobierno supranaciona l de
laeconomía en la dirección emprendida, pero enseguida abandonada e
invertida, con los acuerdos de Bretton Woods de julio de 1944, de los
que nacieron el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial,
concebidos originariamente como instituciones dirigidas a favorecer
no solo la estabilidad monetaria y el libre comercio, sino también el
crecimiento del emp leo y el desarrollo de la economía de los países
máspobres. Una política racional, después del fracaso de las políticas
de austeridad, debería promover la institución de un gobierno euro-
peo de la economía, en paralelo con políticas sociales directamente
europeas del tipo que acaba de ilustrarse.
Pero más allá de la difícil construcción de una esfera pública su-
pranacional a la altura de los desafíos globales, hoy cabría adoptar
múltiplesmedidas dirigidas a separar los poderes políticos de los po-
deres económicos: la expulsión de los lobbies;el financiamient? pú-
b_lico de los partidos y la introducc ión de límites ríg!dos a lo_sfman-
c1amientosprivados de las campañas electorales a fm de evitar que
sean, de hecho, los financiadores y no los candida~os los q~~ resul-
ten elegidos mediante el voto· el desarrollo de partidos pohucos su-
~ranacionales y cuando men;s europeos; la incroducció~ de rígidas
10~ompatibilidades entre poderes políticos y poderes pnvad_os ~on

ob¡erode impedir conflictos de intereses como los bien conocidos en


Italiay que, más que en conflictos, consisten siempre en la prevalen-

53
CONSTITUC I ONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

cia de los intereses privados sobre los intereses público s; en fin, las
garantías de ta les incompatibilidades, ya sea de tipo primario, como
la inelegibilidad para los cargos públicos de quienes sean titulares de
relevantes intereses y poderes privados, o bien de tipo secundario o
jurisdiccional, como son los controles de tales incompatibilidades en-
comendados, como por ejemplo en México y en otros países de Amé-
rica Latina, a órganos terceros e irnparciales 4 • /'

3 .5. Objeciones escépt icas a la hipótesis de un constitucionalismo


globa l. Las insidias del realismo en las ciencias sociales

Todos estos procesos parecen hoy, por un lado, insostenibles y, por


otro, inverosími les. Distinguiré dos órdenes de objeciones escépticasa
la perspectiva de un posible desarrollo de los mismos: uno de carácter
teórico, el otro de carácter político.
Según un primer orden de objec ion es teóricas, un constitucionalis-
mo global e incluso europeo sería insostenible al no existir un pueblo
global homogéneo y tampoco un homogéneo pueblo europeo . Detrás
de esta tesis está la idea, sostenida ejemplarmente por Carl Schmitt, de
que el fundamento axiológico de una constitución sería alguna co·
hesión social y cultural de los sujetos a los que va destinada, o, peor
aún, una común voluntad de esto s, o lo que es todavía peor, una c~-
mún identidad política, cultural o nacional. En síntesis: la existencia
de un demos como fuente no solo de su efectividad sino incluso de su
legitimidad. Toda constit ución, escribió Schmitt, es la expresión de
la «unidad política de un pueblo»; es el acto que «constituye la forrna
Y modo de la unidad política cuya existencia es anter ior »5 .

4 · Sobre las instituciones electora les de garantía indepe ndient es -co mo, por ejem·
plo, en México, el Tribuna l Electoral de l Poder Judi cial y el Instituto Nacional Electo-
· · ·dos en 1996-, véanse J. Orozco Henrfquez, «El Con tencioso electoral•
ra,¡ 1n~t1tu1 d' en
de
D. Nohlen, S. Picado y D. Zovatto (eds.), Tratado de derecho electora l compara O
América /..atina, lfc, Ciudad de México, 1998, pp . 708-807 y R. Becerra, P. ~aJ~ia~
H. Woldenberg, /..a mecánica del cambio político e11México. Eleccio11es, partido, y
(onnas, Cal y Arena, México, 2000. . Re·
. 5 · C. Schmitt'. Teoría de la co11stit11ci611(1928 ), trad. de F. Ayala~E~ir?nal ¡S,
v1~tade Derecho Privado, Madrid , s' f ., e' ·¡ , p . 5 y § 3 ' p ' 24 . Cf . ramb1én ,bid.,
·
S e
éaOS
PP· 276 ss. Para una crítica má~ elaborada de esta concepción de la co nstitución, vC bo
L. Ferrajoli et al., Los (u11damentos de los derechos fundamentales, ed. de A. de ~O
y G. Pisarello, Trona, Madrid, 2001, pp. 180-181 , 337-338 y 362-371; Pi/1,S JJ. '

54
El FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO

Esta es una concepción de la constitución que, a mi juicio, debe


ser literalmente desechada. En el paradigma constitucional las cons-
tituciones están concebidas, a la manera de Hobbes, como pactos de
convivencia,tanto más necesarios y preciosos cuanto más profundas
y conflictivassean las diferencias personales y las subjetividades polí-
ticasque están llamadas a tutelar, y cuanto más visibles e intolerables
seanlas desigualdades materiales que deberían eliminar o reducir. Por
ramo,aquellas no sirven para representar orgánicamente la imaginaria
voluntad común de un pueblo, o para expresar alguna homogeneidad
socialo identidad colectiva . Si ta l fuese su finalidad, se podría tran-
quilamente prescindir de ellas. Sirven, en cambio, para garantizar los
derechos de todos, incluso contra la mayoría, y así para asegurar la
convivencia pacífica entre sujetos e intereses diversos y virtua lment e
en conflicto. Son, por decirlo así, pactos de no agresión y de socorro
mutuo, cuya razón socia l es la garantía de la paz y de los derechos
virales de todos, tanto más esenciales cuanto mayores sean, por las
fuertesdesigualdades y diferencias, los peligros de guerra o de do -
minación.Su legitimidad, a diferencia de la de las leyes ordinarias,
consiste no en el hecho de que sean queridas por todo s, sino en el
hechode que garanticen a todos .
Unaversión actualizada de este argumento escéptico consiste en la
tesisde que un constitucionalismo más allá del estado estaría viciado
por la llamada falacia de la domestic analogy,al ser irrealista Y estar
destinadoal fracaso cualquier planteamiento de orden internacional
que reproduzca las estructuras y los presupuestos de la~ acmale_sde-
mocraciasestatales6. Según esta tesis, el ordenamiento mternac wnal

PP· 51·57; •Costituzione e globalizzazione», en I¡ ,11t11ro


l d'I Norberto Bobbio, cd. de
M.Bovero,Laterza, Roma-Bari, 2011, PP· 1 18- 133 · dl B II La societdanar-
1,. 6. Domesticanalogy es una expresión acuñada por t:'e ey ·t ' 2005
60 La
e( tea . L'ordine ne/la politica mondiale [1977], Vita e Pens1er~,6Ml1anb,b . na'pd.ela.co·
or111uJ· d ¡ ncepci n 10 esia ,
lllun'd .
ación más ilusrre de tal analogía basa a en co
' '
ª d d
· dnd en el csra o e nnrura·
lezai ad internacional de los estados sobera nos como so~ieJ. Abellán, presenración de
' 1' se remonta a l. Kant, La paz perpetlla [J 795], tradEs.ef. ·econ1ada en el pasado
"' tuyo! s . 20-21 ta uc 1 ,
Si·g1 Y erra, Tecnos, Madrid, 1985 , PP· · d de L Echávarri in-
o H . d Id ho [194 41 rra . . , '
tro/ :or . Kelsen, La paz por medio e erec d 'd 22017 § 1 y por N. Bobbio,
•El ·r e M. LaTorre y C. García Pascual, T~otta, ~a :: 1 El problem~de laguerray la_s
~, Pdoblema de la guerra y las vías de la paz» [l 96 l, 80-81. En (ralin, la en ·
4 982
ti,~de la paz, trad. de J. Binaghi, Gedisa, Barcelonda, l 11'dpap.sobre todo por D. Zolo,
"' e 1ª ana1ogia • doméstica como falacia · ha si'do esarro a ,

55
CONSTITUC I ONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

carecería de algunos rasgos esenciales para la existencia del estado


de derecho, presentes solo en los ordenamientos estatales: como, de
nuevo la existencia ele un pueblo mundial y de una sociedad civil
planet~ria, así como del desarrollo de una opinión pública global y
de partidos supranacionales. A mi juicio, también esta tesis debe ser
rechazada. Más allá del nexo que acaba de criticarse entre «pueblo»
en el sentido schmittiano y constitución, es precisamente la preten-
sión de una perfecta analogía del ordenamiento internacional con los
ordenamientosestatales la que refleja la idea, esta sí viciada de falacia
domé~tica,de que no exista otro tipo de institución política suscepti-
ble de ser sometida a límites y a vínculos constitucionales que no sea
el estado nacional; cuando tal analogía es solo una confirmación in-
ductiva de la validez de la tesis teórica, confirmada por la experiencia
históricade los estados, según la cual el derecho es el único instrumen·
to racional de pacificacióny civilización de los conflictos y la única
alternativarealista a la guerra y a la ley del más fuerte.
Más serias son las objeciones de tipo realista que sostienen la ab·
solura improbabilidade inverosimilitud de un proceso de integración
políticaglobal. En efecto, pues ciertamente nada permite ser optimis·
tas: los retras?s Y las inadecuaciones de las actuales políticas, estata·
les e 1_nte~nac1?nales,hacen del todo improbable el desarrollo de un
const~tuci?nahsmo~upranacional. Pero debemos guardarnos de c~er
en la insidia del realismo,consistente en una suerte de naturalización
~el derecho Y de la economía y, con ello, en la aceptación de su «rea·
h_ d~~" como car~n~ede alternativas. En efecto, pues la «realidad» ju·
nd tca Y la econom1cason realidades artificiales construidas por los
hombres· . mod 0 , 1ª v1e1a
· ' de este · · y desafortunada 'máxima de que todO
lo real _esr~cional, es solo una fórmula ideológica apta para fundar
cualqU1e r tipo de 1u · st1·f·icac1onismo.
· '
Por eso no se debe identificar 1o
que los P?deres económicos y políticos no ~uieren hacer con lo que
es 1mpos1ble hacer· t ¡· o
. ' Y ampoco confundir conservación y rea 1sm '
s1no se quiere ocultar las responsabilidades de la política y los po·
tentes interesesque ( . dº · 1· o
, • ·
utop1co o que simple
1
. ª con icionan, descalificando como irrea 1sra
. d de
¡ , f mente contradice los intereses y la volunta
o~ mas uerte~ Frente
.¡ ·· . ,· ª esta fa1ac1a
. . 1a
pseudo-realista que equiva e
una eg1t1111ac1o n teóric d 1
ª e o que existe, debemos ser conscientesdel
. ' .

Cosm6polis.l'erspect,i··• .
'uS Y nesgo( de b· F Serra,
P.11Jó~
Ibérica, Barcdona · un go temo 1111md1 al, trad. de R. Grasa Y ·
200
' O, cap. IV, en t:spcc. S 3, pp. 147 ss.

56
El FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO

hechode que en las actuales violaciones e incumplimientos de tantas


promesasformuladas ~n l~s diversas cartas nacionales e internacio-
nale no hay nada de mev1table; que en lo acaecido y lo que podrá
Jcontecerno hay nada de necesario o de natural, sino solo el resul-
tadode las políticas demenciales con las que la crisis ha sido primero
ocasionaday después agravada; que, en consecuencia, otro mundo y
otraEuropason posibles, si y solo si la política es capaz de un cam-
biode ruta; que, sobre todo, la verdadera falta de realismo consiste
enla utopía regresiva de que la realidad puede permanecer tal como
es,r la humanidad continuar en su loca carrera hacia el desarrollo
insostenibley el crecimiento de las desigualdades sin caminar hacia
unfururodestructivo.
Hoyhay una cosa cierta. O se va adelante en el proceso constitu-
yenteeuropeo y después global y se pone en marcha un proceso ge-
neralde integración política, basado en la garantía de la paz } de los
derechosviralesde todos, o se retrocede de un modo brutal y radical.
Oseva hacia la integración constitucional y la unificación política de
Europa,tal vez mediante una asamblea constituyente europea, o bien
seproduciráuna disgregación de la Unión y una quiebra de nuestras
economíasy nuestras democracias, en beneficio de tantos populis-
moscomoestán creciendo en todos los países europeos. O se impo-
nenlímitesal desarrollo desregulado y salvaje del capitalismo global,
en interésde todos, 0 se irá hacia un futuro de seguras catástrofes:
~ lasdevastacionesmedioambientales consiguientes a un desarrollo
industrialecológicamence insostenible; a la amenaza nuclear en un
mundosaturado de armamentos incomparablemente más mortíferos
~ue_ losde cualquier época pasada; al crecimiento e~ponencial de la
~s,gualdad,la miseria y el hambre, y al desarrollo incontrolado del
cnrnenorganizado y el terrorismo.
Toda la historia del derecho moderno es la historia atormenta-
dade un largo proceso de limiracíón de los poderes absolutos,ª través
devínculosimpuestos a los mismos como insrrumenros de tutela }'
actuaciónde los derechos de todos y de la convivencia pacíficn. Por
eso,es un elemental realismo del largo plazo el que hace necc~ario
}'urgente,como condición de supervivencia del género humano, el
~~Yectode un constitucionalismo global basado en la iguald,ad_de
al os los seres humanos, en el desarme general(zad?: en los ltnmes
tíadesarrollo industrial insostenible y en la globaltzacwn de las ~,uan-
s de los derechos fundamentales y de los bienes comunes}' virales.

57
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

Sería una quiebra de la ra zón -de esa artificialreasona la que, en


el origen de la Edad Moderna, se remitió Thomas Hobbes en apoyo
del contrato social- que este proceso se interrumpiese, precisamente
cuando los poderes viejos y nuevos han llegado a ser más amenazantes
que nunca para la supervivencia de la humanidad.

58
SEGUNDAPARTE
REFUNDAR LA POLÍTICA ,.

1. El positivismo jurídico y el primer momento constituyente


del derecho y de la política moderna

•En el crisol de la lega lidad se puede fundir oro o plomo». Estas po-
cas palabras de Piero Calamandrei -ya recordadas en lo que ante -
cede- expresan el sentido, por completo político, del positivi smo
jurídico: el carácter formal de su posrulado normativ o, el principio
de legalidad, que no expresa ningún contenido, sino solo la forma de
producción que hace reconocible el derecho existente, cualesquiera
que sean, oro o plomo, sus contenidos. Esta posirividad o artificiali-
dad representa el rasgo co nstitutivo del derecho moderno, en el que
5e manifiesta el nexo genérico entre política y derech o. La invención
moderna de esta art ificia lidad ha abierto el camino al planeamicnco
teórico Ypolítico de los contenidos normativos producidos)' por pro-
ducir, a su perenne transformación e innovación y a la elaboración
de ~astécnicas idón eas para garantizar su efectividad. De las comti-
tuc1onesa las leyes, de las prácticas judiciales a las administrativas Y
negociales, todo el der echo es el producto de las actividades de los
hombres; responsables por tanto de cómo es pensado Y proyectado
el derecho y de cómo funciona en concreto . Desde este punto de vis-

el •. 1:.1presente texto es una amplia reelaboración de la pone1m,1 pre,cntad.1 en


( ~minario • Derecho, fundamenralc, y c;,pacio, polí11co-juríd1cos. Perfile, h1,ton~o-
1
t:~'6ficos., celebrado en Salcrno (h,1lia) el 25 de ocnibn: de 2016, puhlicad,1bajo d tí-
lh ~ •Losc,pacio, y lo, tiempo, de la polínc.1 y de lo, derecho, •, tr,1d. c.m. de P. AnJr é,
ánez·· J11
ecesparala Democracia. /11fon11ació · 11y debate: 88 (20 17)• PP·:>- s~·

61
CONSTITUCION A LIS MO MAS A LLÁ DEL ESTADO

ta, puede muy bien decirse que, con la Edad Moderna, la política se
afirma como po lític a con stituy ente; y que al mismo tiempo se hace
constituyente el pensamiento políti co, al que se deben sobre tod o
-basta pensar en Locke, Montesquieu o Beccaría- el planteamient o
y la elaborac ión teórica del artificio jurídico e instítucíonal.
Así pues, con la afirmación positivista del principio de legalidad
como norma de reconocimiento del derecho existente, nació la poüti-
ca moderna como produ cción y tran sformación del derecho, es decir,
de las reglas de la convivencia civil. Desde entonces, el derecho se ha
convertido en el instrum ento y el lenguaje de la política en el que se
formulan los prob lemas sociales y sus soluciones, adoptadas en cada
momento o incluso solamente pr opu estas. Las leyes, pero también sus
demandas y proyectos de reform a; la defen sa del derecho existente,
mas también su crítica y la ideación del der echo futuro; el gobierno
de la sociedad, mas también las alternativas políticas e institucionales
sostenidas por las luchas de oposición.
En tal refundac ión del derecho y de la política cabe identificar el
P_rimermomento constituye nte de la mod ernidad jurídica. Este coin-
cide con el nacimiento, en Euro pa, del estado moderno como lugar
> fuen~e de la prod ucción jur ídica. Desde entonces y hasta momen-
tos recientes, el espacio del derecho y el espacio de la política como
fuente de la producción jurídica se identifi can con el territorio del
estado. Por otra parte, es el espac io estatal el que define las identida-
des nacionales Ylos correspondientes nacionali smos. El territo rio del
esta~o ~s el que, con los confin es de la soberanía, dibuja los espaci_os
pnnlegiados de la política y del derecho . Con tal cambio de paradig-
ma _d_elderecho realizado con el primer positivismo, nació canto_la
polmca mode rn a desde arrib a como la política moderna desde abaJO·
. La política desde arriba nació, sobre tod o , como creación del _de·
rc:ho, en vi:rud del monopolio estatal de la produ cción jurídica. Vi_sc~
asi, el espacio de la política es el espacio de la legislación y de la ac~1''.1-
da~ ~e go~tcrn~: en resumen, el espacio de la construcción del artifi~io
1und1co.l ero, simultáneamente, nació tambi én la política desde a~aJO,
tn las formas
. de la lucha de clase< , d e un s1g
... 0 urant e mas . Jo, sociabsta5
. •
.d Comun1sras concesraro
V
. E .
n en ur opa el ord en existente, pro ponie 0

o una alterna tiva al capitalismo co b' . , l . de las luchas


:et
de el . .
rico
. mo o ¡ettvo u timo
pr~m~v1das y organizadas por ellos. Tal fue el papel ~1srel
e ,os sindicatos y de los part'1dos de 1a 1zqu1er
. . d a y, anres aun,
. 6.

, ·ca
gran memo del pensamiento de M arx: hab er re fun d ado la pohtt

62
REFUNDAR LA POLITICA

desde abajo, abriendo una perspectiva de progre so bajo la enseña de


la igualdad, promoviendo así la participación política y la emancipa-
ción civil de grandes masa s de proletario s y de sujetos mar ginad os y,
al mismo tiempo, las conquistas obtenidas por su oposición política y
social'. Por desgracia, los partidos comunistas, donde tomaron el po-
der, carecieron de un pensamiento y de una capacidad constituyente
a la altura de sus promesas. Al contrario, dieron vida a una alternati-
va anridemocrática -la «utopía invertida », como la llamó Norb erto
Bobbio2-y a una política desde ar riba de tipo regresivo y autoritario.
Estafue la grave limitación del pensamiento y de la práctica política de
la izquierda marxista: tan iluminados en la crítica de lo existente, y en
particular de la eco nomía capitalista, y tan potentes en la organización
de la oposición y de las luchas soc iales, como caren1tes, en el plano
político )' antes aún en el plano teórico, de una propuesta alternativa,
democrática y socialista, de tipo instirucional, Má s aún, en la ortodo-
xia comunista, la única propuesta alternativa fue la prefigura ción, a
un plazo largo e indeterminado, de una futura extinción del estado,
autorreforzado, en cambio, bajo formas iliberale s y totalitarias, en el
cono plazo del comunismo realizado.
Y, sin embargo, en el siglo pasado, la política desde abajo promo-
viday actuada por los partidos de la izquierda dentro de las fronteras
de las actuales democracias constirucionales fue el principal motor del
progreso civil y político: como oposici ón al der echo vigent e, dirigi-
da a su transformación e innovación . La innovaci ón se produj o sobre
todo a través de las reivindicaciones de los derecho s fundamentales Y
de sus garantías, que no caen nunca de lo alto, sino qu: son siempr e ~I
fruto de luchas soc iales que rompen el velo de normahd~d que cubna
Yocultaba viejas opres ion es y discriminaciones. En su onge.n, anees de
s~ conquista y positivización en el vérti ce de lo s ordenam ient~s, _hay
siempre roturas, a veces revolucionaria s, del viejo orden consnt~udo.
~í fue para los derechos de libertad afirmados con las revol~1c1ones
liberales,desde la Revo luci ón france sa a los movimi entos dec1monó-

1· •S1. · ¡ h'srori:i desde el punto de


no hubiér:imos aprendido del m:1rx1smo:i ver 3 1
\'Jstade losoprimidos ganando un:i nueva inmenS.'lperspecriv:isobre el mundo humano
~ribió Bobbio- ~o nos habríamos salvado. Habríamos buscado ampar~ en 1.1i~lade
nuest · . ' 1 · · <lelos v1c¡os patronos•
(• . ra interioridad privada, o nos h:ibríamos pue&roª .servici0 )
28 1
Liberiae potere• [1955) en Políticae cultura, Einaud1,Turín, 19551,l~b· ·, do
2 ' , 990 El frulo de I ro eStJ toma
d · EnL'utopia capovolta, La Stampa, Tunn, 1 · t
e un artículode Bobbio en La Srampa, 9 de jumo de l 989 ·

63
CONSTITUCIONAL I SMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

nicos por \os estatutos. Así fue para los derechos de los trabajadores y
para los derechos sociales. Así ha sido para los derechos de las muje-
res. Los derechos han sido siempre el producto de la energía política
y constituyente manifestada sobre todo en las luchas por su reconoci-
miento y su garantía.

2. La separaciónde derechoy moral. Dos puntos de vista:


desdearribay desde abajo

Por lo demás, espacio y papel de la política, tanto desde abajo como


desde arriba, son generados por un corolario del principio positivis-
ta de legalidad: la separación de derecho y moral y la autonom ía del
punto de vista de la moral y de la política frente al derec ho positivo
vigente. Si es cierto que derecho es todo y solo el puesto por el legis-
lador, entonces su existencia y su validez se separan de la justicia, en
el sentido de que no rodas las normas juríd icas son justas solo por ser
válidamente producidas y por eso jurídicamente válidas y, a la inversa,
no todas las normas justas son normas jurídicas si no han sido válida-
mente producidas. Por efecto del principio de legalidad se genera una
virrual divergencia entre el «deber ser moral (o político)» del derecho
Y su «ser»efectivo, o sea, entre el derecho existente y el derecho justo.
Y se crea, además, un espacio autónomo del punto de vista moral Y
político, externo al derecho positivo: precisamente, el punte de vista
ético-político de la justicia, crítico en relación con el derecho existen-
~e,cuando este sea considerado injusto, y de propuesta de un derecho
Jusro,como alternativa al existente.
. Bajo este aspecto, la política desde arriba y la política desde aba-
J~ se diferencian Y se contraponen por la diversidad de sus puntos de
vist~. Esrosestán anclados en los espacios territoriales de los estados
nacionales, con referencia a los cuales se mode laron tanto el estado
de d~r:~ho como la democracia política. Pero su diferenciación Y
oposicion están determinadas por la separación entre derecho Ymo·
ral: el punto de vista interno de la política desde arriba corresponde
al derecho positivo producido por ella misma. el punto de vista ex-
terno
. · <¡esde aba10
de la' pol'inca · corresponde en ' cambio al punro de
vista en oc · ,· ' ' ·o
' asiones cnt1co Y conflictnal, reformador o revolucionan '
del. derecho
. por P1·oc1uc1r,
,· esto es, al punto de visra de la mora 1Y de
la JU\ t1c1a. Con h• dc111 ocrat1zac1on
. ., d
e los sujetos y los mod os de pro·

64
REFUNDAR LA POLITICA

ducción del derecho, bajo las formas de la representación, el punto de


vista externo de la política desde abajo, o sea, de la sociedad, se afir-
ma además como el fundamento y la fuente de legitimación del sis-
tema político y jurídico . En esta fuente de legitimación, obviamente,
siempre relativa e imperfecta, es donde radica la representación polí-
tica. Pero la imperfección puede llegar hasta la total eliminación y el
silenciamiento del punto de vista externo . Es lo que está ocurriendo
en las actuales democracias, cuya crisis reside en el carácter cada vez
más autorreferencial del punto de vista interno, a causa de la desmo-
vilización social y la estatalización de los partidos, como órganos de
las instituciones públicas y no de la sociedad .
Por otra parte, los espac ios de la política desde abajo pueden muy
bien ampliarse -y de hecho se han ampliado en el pasado- bastan-
te más allá de los confines de los estados nacionales . Fue, de nuevo,
un mérito histór ico de Marx haber promovido esta ampliación re-
fundando la polít ica moderna desde el punto de vista igualitario de
los explotados y el conflicto social como lucha de clases, y anclando
así la política en los espacios de ta l conflicto, ya no solo nacionales
sino también internacionales . «iProletarios de todo el mundo uníos!»
fue la consigna de este internacional ismo pro letario y de su perspectiva
revolucionaria, cuya quiebra fue provocada, nuevamente, por la pre-
valencia de la lógica estatal y de la razón de estado, antidemocrática y
antisocial, de los comunismos «realizados », que durante casi un siglo
han ahogado la po lítica desde abajo de tantos movimientos socialistas
Ycomunistas del mundo.
Pero también los espacios de la política desde arriba se han dife-
renciado y extend ido más allá de los espacios estatales del derecho
positivo, aunque en un sentido totalmente diverso. Si los estados na-
cionales se desarrollaron en su interior bajo las formas del estado de
derecho y de la democracia representativa, en las relaciones internacio-
nales, a causa de la ausencia de límites a la soberanía estatal externa y
de la expansión de los nacionalismos y de los imperialismos agresivos,
: 11el siglo XIX y en la primera mirad del XX, los espacio~ ?e la políri~a
uropeadesbordaron los territorios nacional es. Su expansion se produ¡o
en las ~ormasviolentas y depredadoras de las conquistas colo?!ªles, del
so~ettmienro de las pob laciones colonizadas, de la explorac1on de sus
territorios Y, por otra parre, a través del desarrollo de la voluntad de
Potenciade los estados que desembocó en la catástrofe de las guerras
lllundiales. En efecto, en el mode lo Wescfalia, que hasta la Segunda

65
,
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

Guerra Mundial caracterizó las relaciones internacionales, existe una


asimetría entre el espacio del derecho y de la política interna de los
estados, limitado a las fronteras nacionales, y el espacio extraestatal
de su política exterior. Si en el interior la jurisdicción y la adminis-
tración se sujetan a la legislación, atribuida al poder ilimitado de las
mayoríasparlamentarias, el derecho internacional modelo Westfalia
no constituye, propiamente, un ordenamiento jurídico a cuyas nor·
mas sus miembros estén igualmente sometidos. Es más bien un siste·
ma de relaciones pacticias entre estados soberanos, en el cual rige la
ley del más fuerte dictada por las políticas de potencia; que es la ley
propia del estado de naturaleza en el que, como escribieron Thomas
Hobbes y John Locke, se encuentran de hecho los estados en sus re-
lacionesrecíprocas.
Asíha sucedido que en ausencia de límites internos a los poderes
legislativosy de gobierno de las mayorías parlamentarias, y de lími·
tes externos a las soberanías estatales, también el estado de derecho
Yla d~mocracia.política dentro de los espacios estatales y la paz en su
exterior no pudieran más que resultar expuestos a la autodestrUcción.
Y esta .seprodujo, en Italia y en Alemania, donde fascismo y nazismo
conquistaronel poder con medios legales y con medios legalesdesrruye-
ron tanto el estado como la democracia. En efecto en ausencia de lími·
tes, la políticapuede muy bien llegar a ser deconsti~yente y desrructiva,
en vez de consti~yente Yprogresiva.Además, degeneración totalitaria
Y_guerrasmundialesacontecieron, no por casualidad de forma simul·
tdanea, en_el .tre,i~tenio 1915-1945, a causa de la quiebra del derechoY
e 1a razon ¡und1catanto dentro como fuera de los estados nac1on · ales.

3. El constitucionalis , ·d t
d ld h mo ngz o Y el segundo momento constituyen e
e erec o y de la política moderna

Fue a partir de las lec · , 'd


en Eu c1onesextra1das de estas tragedias product as
ropa, cuando tras las d 'ó de
los regímenes f .' egun a Guerra Mundial y la liberac1 n
asc1stas se produ ·
constituyente de 1 'd . Jº en Europa un segundo momento
radigma tanto dei3mod errudad Jurídica y un segundo cambio de p~-
c~nsistióen la afir;~:ió~ de de.recho co~o de l~ política. El camb~~
vivencia pacífica d ' mediante la est1pulac1ónde pactos de e~
legislativay de g;b. e cartas de derechos supraordenadas a la función
terno, de la anificialidad no solo del derecho pro-

66
REFUNDAR LA POLITICA

ducido en cada ocasión por la política, sino también de los principios


y de los valores a los que uno y otra deben sujetarse.
Este segundo cambio de paradigma del derecho y de la política se
dio, en el cuatrienio 1945-1959, y merced a una política constituyen-
te desde arriba generada también por las guerras de liberación desde
abajo, a través de la fundación de las democracias constitucionales
en los países que se habían liberado de los fascismos, por un lado, y
de un nuevo orden internacional, por otro. En ambos casos, el cam-
bio se produjo mediante el instrumento del derecho positivo y con un
mismotipo de acto constituyente, consistente en el firme rechazo de
los horrores del pasado: la constitucionalización, en los países libe-
rados de regímenes fascistas, del principio de igualdad y de los dere-
chos fundamentales, incluidos esos derechos a la supervivencia que
son los derechos sociales, y la estipu lación, en las relaciones inter-
nacionales, del principio de la paz y de los derechos humanos a tra-
vés de la Carta de la ONU de 1945, de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y de las sucesivas cartas supranacionales de los
derechos fundamentales.
Tal es el significado, de nuevo enteramente político, del constitu-
cionalismojurídico, por ello concebible como un reforzamiento y un
perfeccionamiento del positivismo jurídico, ampliado por aquel a las
opcionessustanciales, en otro caso arbitrarias, a las que deben ajustar-
se las acciones de gobierno y la legislación. Es así como la relación en-
tre política y derecho experimentó un cambio relevante, gracias a las
constituciones rígidas introducidas en los ordenamientos estatales. Si
con el primer momento constituyente el derecho estaba subordinado
ª la política como fuente primaria de su producción, con este segundo
momentoconstituyente es la política la que se subordina al derecho y,
má_s precisamente, a ese supremo derecho que es el pacto constitucional
e_sr1puladocomo condición de la civil y pacífica convivencia. La política
siguesiendo, obviamente, la fuente y el motor del derecho, en virtud
del postulado del positivismo jurídico. Pero, a causa de la rigidez del
constitucionalismojurídico, su legitimidad depende del respeto y de la
ª~ación del proyecto político diseñado y positivízado por la consti-
tución.Lapositívización del derecho se articula así en dos momentos:
cl
sumomento constituyente, que es el mo~e _nto aIto, extr~or d"·~~no . y
premo de la política cal y como se mamf1esra en la esupulac1on de
los derechos fundamentales como límites y vínculos a todos los pode-
resPúblicos,y el momento legislativo, que es el momento ordinario y

67
CONSTITUCIONALISMO MÁS AlLÁ DEL ESTADO

corriente de la política, es decir, de la correcta actu ación e implemen -


tación de tales dere chos a t ravés de la introducción y el respeto de
las correspo ndientes garantí as. En efecto, las constituci ones diseñan
el proyecto jurídico del futuro , esto es, los prin cipios que las leyes or-
dinarias deben garantiza r y actuar. De aquí, de nuevo, dos espacios de
la política, desde arriba y desde abajo.
El espacio de la po lítica ord inar ia desde arrib a es un espacio ge-
nerado por los límites y los víncul os impuesto s a ella por el pr oyecto
constitucional. Este es diseña do por el paso at rás imp uesto a la polí-
tica por la prohibición de lesión o de inte rferencia en el ejercicio de
los derechos de libertad , y por el paso adelante impuesto a la misma
por la obligación de actuar los derechos sociales. En efecto, sí, por un
lado, tod os los derechos constitu cionalmente estab lecidos son límites
a la acción de la políti ca, por otro, requier en leyes de actua ción que
introduzcan las garantías correspondientes. A diferencia de los dere·
chos patrimon iales que nacen junto con sus gara ntías -l a deuda junto
al crédito, la prohibi ción de lesión junto a los d erechos reales-, las
garantías de los derechos fundamen tales, y en par ticular de los dere·
chos sociales, deben ser intro ducidas por la legislación ordinari a: las
leyes en materia de sanidad pública en garantía del derecho a la sa-
lud, las leyes sobre la enseñanza pública en garant ía del derecho a la
educación, las leyes sobre la previsión social y la asistencia en garantía
de los correspondientes derechos a la subsistencia, pero también las
normas penales en garantía de la vida y de la inmunidad de las per·
sonas frente a las ofensas arbitrarias. Son precisament e estos límites
Yestos ví~rnlos los que conforman la que he llamado la «esfera de
lo no d~c1~1bl_e» - es decir, la esfera de lo que no pu ede ser decidi-
do. (la hm1ta~1~n de los derechos de libertad) y de lo que no puede
de1ar_de dec1~1rse {la satisfacción de los derechos sociales)- , y por
eso_circunscnben normativamente los espacios de la política desde
arriba: que son ~osespacios y los tiempos en los que , sobr e todo en
los primeros tre1~ta años de la segunda posguerra, se edificó en Eu·
ropa la democracia constitu cional en sus dos dimensiones la forrnal
de la rt:presentación política y la sustancial de las garantía ; de los de·
rechos fundamentales.
También el espacio de la política desde abajo resulta generado por
I
e .p_r~>y.ecro :onstituciona l. De forma análoga al nacido del primer
pos1t1v1smo
. Jurídico' este es e ¡ fruto d e un corolario del princ1p
· ·10 de
ll!gal•<1ad constitucion ¡. d 1 ·, . · ·
ª · e a separac1on ya no solo entre 1usric1a Y
68
REFUNDA!\ LA POLfTICA

validez,sino también entre validez y existencia del derecho, en virtud


de una nueva divergencia entre principios y derechos constitucionales
y realidad efectiva del derecho vigente, divergencia fisiológica pero
parológica más allá de un cierto límite. En efecto, pues si es verdad
que solo adquiere existenc ia todo y solo el derecho producido en las
formas por él mismo establecidas, entonces la existencia de las nor-
mas se separa también, no solo de su justicia, sino de su validez jurí-
dica, siendo perfectamente posible que adquieran existencia normas
inválidas por ser incompatibles con los principios constitucionales,
o no la alcancen normas de actuación implicadas e impuestas por los
principios constitucionales. La virtual, fisiológica existencia del de-
recho ilegítimo -que a Kelsen, ligado todavía al estado legislativo
de derecho, le parecía una «contradic ción en los términos» 3 - se ha
convertido por eso en el rasgo característico de las actuales democra -
cias constitucionales. Así, a la lucha por la justicia se añade la lucha
por el derecho constituc ionalmente legítimo. Más aún, sobre todo
el derecho ilegítimo -las antinom ias por acción y las lagunas por
omisión- constituye hoy el espacio p:rincipal de las luchas sociales
por su transformación y de la política de oposición desde abajo, del
mismo modo que el objeto privilegiado de la doctrina jurídica y de
la reflexión teórica.

4. Lasdivergenciasentre deber ser y ser del derecho:


Antígonay Creonte

Ya he discurr ido en otras ocasiones sobre estas divergencias -entre


la política desde arriba y la polít ica desde abajo, entre el derecho y la
~~ral, entre la validez y la justicia, y luego, tras las constituciones
rigidas, entre el derecho conditum, a veces ilegítimo por acción o
Por omisión con respecto a las pr escripciones constitucionales, y el

d 3. •Si huhic:r:ialgo :isf como un der.-d10.:onrr:irio :i derecho, la uniJad del , isicma


e nonnas, que se expresa en el com:epm de orden jurídico, quedaría eliminada. Pues
~na norma 'contraria a norma' es un:i autocontradii:.:itín• (H. Kelsen, Teorí.i pura del
~~;''.
º · •~o,
l 1960j, .trad..de R. J. Vc:rnc:ngo
1979, ~ 35, 1), a, p. 274). De
, Univc:~
s1~~d NJ.::1
•conrr.1di..:..:1on
en
o nal Autúnoma de ~1~xii.:o,
lo~ termino~· . ,l propo)1to de:
11
//)' •incon)titudona l•, habla Kcben rambién en Tt!uri.Jg<'lll.'r.JId,:/ derecho y del es-
l~ .'>.11945), trad. de E. García Mávnez, Umver~idad Na.:ion.11 Autónom.1de .México,
•v1ex1co1979 . . -
' , primera parte, cap. XI, H), b), p. 11!.>.

69
CONS T ITUCIO NALI S MO MAS ALLÁ DEL EST ADO

derecho condendum en el respeto y en actuac ión de la co nstitución,


en síntesis, entre conservación y revolución-, asoc iand o los térmi-
nos de estas oposiciones a dos figur as clásicas: Creo nte y Antígona4.
Creo nte es el pode r y el derecho producido por este; Antígona es la
rebelión contra el poder, en no mbre de la justicia o, en todo caso,
del deber ser del derecho .
El nacimiento del estado moderno y la afirmación, con el primer
positivismo jurídico, del principio de legalidad, en virtud del cual es
derecho todo y solo lo que ha sido establecido por el soberano, co-
rresponde al triunfo de Creo nte, que abre el espacio de la primera
divergencia, entre der echo positivo y justicia. Pero Antígona consigue
vencer con el segundo cambio de paradigma, el que entra en la escena
con el constitucionalismo rígido de la segunda posguerra, mediante
el que ella impone a Creo nte la propia ley de la razó n, es obvio, his·
tóricame nte deter minada. El conflic to está destinado a contin uar Y
a desarrollarse posteriormente a causa de una segun da divergencia,
entre existencia y validez constitu ciona l del der echo: Cr eonte puede
muy bíen violar o, peor aún, ignorar y olvidar la ley de la razón que
Antígona ha logrado cons tituc ionaliza r; y Antígona, a su vez, puede
perfectamente ser der rotada, y con ello perso nificar el punt o de vista
externo al derecho ilegítimo, ad emás de injusto, y la política desde
abajo dirigida a contestarlo y a pr oyectar, junt o a nuevo s derechos,
:ªm .bí_énnue_vas garantías. No solo. A estas dos divergencias -entre
~ust1c1a Yvalidez Yentre validez co nstitu ciona l y ex istencia- , ambas
intern as a los ordenamientos estatales, se ha sum ado hoy una terce·
ra, segu~amente la más grave y llamativa, que co nciern e al derecho
tntern aciona_l: la divergencia entre principio de la paz y los derechos
humanos esttpulados en esa embr ionar ia constitución del mundo for·
mada por la Carta de la ONU y las diversas conven ciones internacio·
nales, Y la realidad efect iva de las relaciones entre los estados. Una
diverge · no f'1s·10 16g1ca,
. ncia, · s100
· pat ológica y estructu ral, en cuanto
provocada por la_casi tota l ausencia de garantías.
. Esta tercera divergencia es la más dramática, también porque con·
tribuyeª agravar las otras dos. La legalidad internacional ha sido abíer·

. 4. . .1 En
R."L3
. ,confitt 3 st.·3 d '1 Anttgone
· . · c·usti·
che di Creomc nella crisi del d1rmo•: 1
zd,ac1v1e. t1J1stt1 ~iuridicatrimestra/e 1 (2014) pp. 27 ·46 y en La democraciaa través
<! los derecho s 1'/ cu, (t1 · / ' ' ' cto
.. ., · • is '"'º"ª1smogara11tista como modelo teórico y como proye
Po l ttrco.crau <lep A J · lh .. •
· · n res 3ncz, Trotta, Madrid, 2014 , S1, 1.3, pp . 34-3.>.

70
REFUNDA!\ LA POLITICA

tamenteviolada,cuando la guerra ha vuelto de nuevo a ser utilizada


comomedio ilusorio de solución de las controversiasentre estados,
conlos desastrososefectos que están a la vista de todos: de la prime-
raguerradel Golfo a la intervención armada contra Serbia en la ex-
Yugoslavia; de la guerra en Afganistán y después de nuevo en Irak,
hastala guerraen Libiay al terrorismo yihadistaque ha estalladotam-
biéna raíz de estas guerras. No se ha construido una esfera pública
globala la altura de los procesosde globalización,con el resultadode
quelos podereseconómicosy financierosglobales se han desarrollado
comopoderesabsolutos y salvajes.El sueño de la unificacióneuropea
estáconvirtiéndoseen una pesadilla, a causa de las políticas demen-
cialesy autolesivasde los órganos de la Unión que han entregadosus-
tancialmenteel gobierno de la economía y de las finanzasa la libre
leydel mercado.Por otro lado, gran parte de los poderes políticosy
económicos, sometidosen el pasado al derecho de los estados,se han
desplazadofuera de las fronteras estatales: los poderes políticos de
lospaíseseuropeos han sido transferidos a los órganos comunitarios
de la Unióny a institucionesinformalescomo los distintos G7, G8 o
G20;lospodereseconómicosy financierosque cuentan se han trans-
formadoen esos nuevos soberanos absolutos, anónimos, imperso-
nalese irresponsablesque son los mercados globales.
De aquí la asimetría entre el carácter global de los espaciosde la
economíay del capital financiero, generado por la libre circulación
d_e capitales, y el carácter todavía prevalentementelocal de los espa-
ciosde la política y del derecho, en la que corre el riesgo de hundir-
seel constitucionalismodemocrático. En efecto, estado de derecho
Ydemocracia,legislacióny constitución se desarrollaron y modela-
ron históricamentedentro de los espaciosde los estados nacionales,
en los que derecho y política continúan preferentemente anclados
t~davía.Y por eso corren el riesgo de convertirse en cascaronesva-
ciosde contenido desde el momento en que tanto el estado como
la políticahan abandonado en gran parte las sedes representativasy
constitucionalmentevinculadas de los estados, deslocalizándoseen
losespac1os
· globales, fuera de sus ámbitos· de competencia. · De aqm,'
de nuevo,el conflicto entre Creonte y Ancígona:entre el Creonte
consttruido
. por esos nuevos soberanos en que se han transformado
losmercadosglobales y la Antígona que se expresa en Jas ·mstanc1as ·
de
laddemocraci~y de tutela de los de~echoshumanos s1empr~ · f.or~u-
os en las diversascartas internacwnales de derechos y re1vmd1ca-

71
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

dos por los movimientos de contestación de la actual globalización


exclusivamente económica y financie ra.

5. La decadenciaactual del constitucionalismo.


Procesosdeconstituyentes

Lo que hoy acontece exacta m ente es este vaciamiento de la política y


del derecho. La po lítica, repito, puede tambi én dest ruir los derechos.
Puede reducir, y no solo poner límites y víncul os a los poder es. Puede
muy bien ser deconstituyen te en vez de co nst itu yente. Y puede serlo
también bajo las form as no violentas ni directamente destru ctivas con
que lo fue en el trein teni o de las guerras mundiales y los fascismosdel
siglo pasado. Aunque sea de for ma s pacíficas, a trav és de silenciosas
involuciones autorita rias, democracia y derechos pueden ser banalíza·
dos desde arriba, con polít icas anticonstitucionales, y también desde
abajo cuando no sean defendidos ni ejercidos. Por lo co mún , los dos
procesos deconstiruyentes marchan juntos. En el siglo pasado, por
ejemplo, fascismo y nazismo destruyeron desde arriba la demo~ra·
cia Y los derechos. Pero pudiero n hacerlo a causa de su aceptación
desde abajo. Del mismo modo, hoy, los derechos son agredidos,~es·
de arriba Y d esde abajo, en ambos casos por un vacío de pohnca.
Desde arriba , por la subordinación de la política a los mercados: el
vacío de poder no existe y cuando los poderes políticos retroceden,
otr os poderes, los eco nó,micos y financieros, avanzan Y tom~n la d~~
lancera. _Desde abajo por la esterilizació n política de la soci~dad,
desmovilización terri torial de los partidos, la difusión de racismos yl
ego'ismos socia · ¡es y la quiebra de la repr esent ación. E1resu ¡ta do es e
. , 1
·dnraes.
proceso decon smuyente en curso en casi todos los pa1ses occi e d ¡
. En Italia este proceso se puso en marcha en los anos ochen~ . e
s1glO d .. · , pohoca,
pasa O Y se manifiesta en la crisis de la repre sentacion . , .
· , d e ¡ estado social y en un pr oceso de restaur ac1onsola
en. la red uccion
et.al Y de regresión cultural. La crisis incidi ó en primer lugar sobr: os
<lime ·6 I' · · eros an
nsi n po mea Yrepresentativa al ex plo tar en los pnm 1 de
nove_nra con el descubrimiento po; obra de la jurisdicción pena 'ras
una 1legal"d
ª1 d . '. . ¡
estructural del sistema polít ico y de creci
·miento, r
ado
la fach·'1clalega.1d e ¡as ·mst1tuc1o
· . nes repr esentanvas,
. d e un infraest
. do en
e 1anclestino d d d . . . gan1za
.. , ota o e sus propios códigos y tributos, or la coS!I
ccnrros de poder ocultos, dirigido a la apropiación privada de

72
REFUNOAR LA POL I TICA

públicao, lo que es peor, coludido con poderes criminales y subversi-


voscomo mafias, camorras, logias masónicas y servicios secretos des-
viados.Esuna crisis simultáne a a la pérdida progr esiva de proyecto y
representatividadde los partidos políticos y a la creciente separación
de la sociedad. Los viejos partidos con arraigo en esta han sido susti-
ruidos,graciastambién alás reformas de las leyes electorales en sentido
mayoritario,por partidos ligeros, person alizados de distintas maneras,
dirigidosa obtener el consenso pasivo de los ciudadanos más que a or-
ganiza r su participación activa en la vida política. Se invierte la relación
entreclase política y sociedad, entre representantes y repr esentados: ·
yano son los representados quienes comunican desde abajo instancias
y propuestasa la esfera pública, sino que, al contrario, son los repre-
sentanteslos que transmiten desde arriba la agenda política a través
de los panidos, transformados en el mejor de los casos en máquinas
electoralesde propaganda y, en el peor, en grupos de intereses expues-
tosa contaminacionesindeseables. Y las elecciones ya solo cumplen la
funciónde prestar al conjunto la necesaria legitimación «democrática>,.
Enestosúltimos treinta años, a esta crisis de la democracia política
Ya la vez de la legalidad ordinaria, se ha añadido un proceso paralelo
dedesgastede la legalidad constitucional y con ella de la dimensión sus-
tancialde la democracia. La constitución es vista por el sistema político
~mo un obstáculo al decisionismo gubernativo.Se la inculpa de la inefi-
cienciade las instituciones, y la ausencia de su reforma se asume_como
coanaday justificaciónde la ineptitud de la clase gobernante. Pnmero
~n laspropuestas socialistas de «gran reforma» en sentido presiden-
cial,luegocon el extenuante debate sobre las reformas institucionales,
enfincon dos reformas radicales en 2005 y en 2016, rechazadas am-
basP<>rel voto popular la Constitución italiana se ha convertido en el
blaneode un ataque generalizado
' en el que se expresa 1a into· 1erancia
.
~e1~ reglaspor parte de los que no soportan, no tanto _la carta c~ns-
ti_tucionalde 1948 como la idea de constitución, es decir, el consnru-
ci0 na1·•smocomo sistema
' de límites y vínculos a los Pº d eres pu'bl'icos.
, h ·
tn .As1• oy en nuestros países la democracia consn u
·t cional, en el
eiorde los casos está reduciéndose progresivamente ª las formas
detnocá · d ' . .
r ticas e las compenc1ones electora les, en s'ntesis
1 '
a nada más
queuna «autocracia electiva»s. He dicho en el mejor de los casos,

S. As'
~ttua]
r
,sn10·it 2 (2015). Sobre el
1 M • Bovero «Autocr azia elet tiva •: Cost1tu:uo11a
. ·
vacia · ' p : /..apolítica11egata,Laterza,
miento de la política, véase también G. reterossi,

73

..
CONSTITUCIONALISHO HAS ALLÁ OEL ESTADO

dado que también el método electoral puede no ser democrático,


como ha sucedido con el llamado Porcellum, con el que en Italia se
ha votado en las elecciones políticas durante casi un decenio y que
fue sustancialmente reproducido, aunque censu rado como incon stitu-
cional, por el llamado Italicum, que al igual que el p rimero confe ría
a la minoría mayor la mayoría absoluta de los escaños y que po r eso
ha sido también declarado parcialmente inconstituciona l.
Pero más allá de las leyes electorales, por el vaciamiento de la polí-
tica , se han violentado ambas dimensiones de las actuales democracias
constitucionales: la forma representativa de las funciones legislativas y
de gobierno (del «qu ién» y el «cómo» de las supremas decisiones) y la
sustancia de su ejercicio (del «qué» está prohibido o bien es obligato-
rio decidir), es decir, los límites y los vínculos de contenido impuestos
a aquellas por los derechos constit ucionalmente establecidos. Por lo
demás, forma y sustancia de la democracia están conectadas entre sí,
dado que la crisis de la primera trastorna también, inevitablem ente, la
segunda. Desde hace años el conjunto de los partido s políticos -en
Italia, pero no solo en Italia-ya no representa nada. Los partidos son
hoy las instituciones más desacreditadas. Y su descrédito se ha trans-
ferido en gran parte a los parlamentos y a la democracia política mis-
ma. Ha crecido la abstención y ha cambiado la calidad del voto. No se
vota «por», sino solo o preferentemente «contra»: para evitar el éxito
de las listas consideradas en cada ocasión más penosas o espantosas.
Ahora bien , son dos los efectos de esta desmovil ización social de
los partidos. El primero es la personalización de la polít ica y la rela-
ción di~ecta, orgánica, ya no mediada por ellos, entre jefes y pueblo,
entendido el pueblo como un todo indiferenciado. Con la conse-
cuencia de un cambio profundo de las subjet ividades sociales: ya no
la_sviejas subjetividades políticas organizadas por los partidos y sin·
d1catos sobre la base de las luchas inclusivas cont ra las desigualdades
a través de las reivindicaciones de los der echos de los más débiles,
si~o las subjetividades de tipo identitario -nacio nalista, religioso o
abiertamente racista- basadas por el contra rio sobre la movilización
de l~s grupo s más débiles en las luchas excluyentes contra las dife·
ren~,a~-de n~cio~alida~, religión o etnia- de los que son aún más
Jéb, les. De ah1 la inversión del viejo conflicto de clases, alimentada

·.lhr i, 20 11; Íd., Cil, che resta de((ademocraúa, Larena, Roma-Bari, 2015; V. pazé,
R_•_im~
<.1t1ad1111se11 w (1<i/itica

/10/it1·, a Stllta
, . · dº1111,
crtta · l:.d · . . Grup¡x>Abcle,Turín, 20 16·
· 1i10111

74
REFUNDAR LA POL ITICA

por todos los populismos: ya no las luchas de los oprimidos y de los


explotados, contra sus opresores y explotadores, sino la guerra en-
tre pobres, de los penúltimos contra los últimos, de los trabajadores
ciudadanoscontra los migrantes, sobre todo si son clandestinos, de los
sin garantías contra los que gozan de ellas, de los marginados contra
quien lo es más aún o al revés, como modo de obtener el consenso de
unosmediante la reducción de los derechos o la represión de los otros.
El segundo efecto de esta quiebra de la representatividad del par-
tido político afecta a la sustancia de la democracia constitucional. Es
graciasa él como se ha hecho posible la agresión a los derechos so-
cialesy del trabajo: los recortes del gasto destinados a la educación
y a la sanidad pública; la mo netizac ión de las prestaciones sanitarias
en contraste con el carácter universal y por ello igual y gratuito del
derecho a la salud; la precarización del trabajo y el crecimiento de la
pobreza;en síntesis, la sustitución de las políticas sociales por políticas
de orden público contra los migrantes y otros marginados dirigidas
a satisfacery, más aún, a alimentar el miedo. A causa de este cambio
de las políticas de gobierno, hoy, en Italia, más de once millones de
personasrenuncian a la medicina pública por ser demasiado costosa,
Ypor primera vez en la historia de la rep ública han bajado las expec-
tativas de vida de las personas. Distancia de la sociedad y políticas
antisocialesson, al fin y al cabo, las dos caras de la misma moneda.
En efecto, pues los gastos sociales pueden reducirse tanto cuanto ha
c:ecido, hasta llegar a ser abismal, la distancia entre el sistema polí-
tico Y la sociedad, y los ciudadanos solo pueden expresar consenso
O disenso en relación con las políticas de gobierno y no «concurrir»

también a «determinarlas» como querría, en cambio, el artículo 49


de la Constitución .
Por lo demás, se trata de una distancia que nuestra clase política
concibeno como un defecto, sino, al contrario, como un objetivo,
;en~~menteperseguido desde hace años con ref~rmas_electorales y
d~v~~ 1ones constitucionales. En efecto, pu_e~esta distancia es una c~~-
tcion necesaria de la llamada gobernab1ltdad. Donde «gobernab1h-
dad»quiere decir que se puede gobernar ejecutando las conveniencias
Y las directivas de los mercados, solo si el sistema político se libera
de los límites y los vínculos democráticos, tanto los de abajo como
los de arriba. En primer lugar, de los vínculos desde ~baj~~a través
de la desmovilización social de los partidos, la neutrahzac1on de sus
funcionesde dirección política y la degradación de las elecciones a

75
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ OEL ESTADO

concursos de belleza entre candidatos que se confrontan sobre cues-


tiones marginales, al ser sus programas sustancialm~~te idénticos .Y
no existir, como todos repiten, alternativas a las polmcas de austeri-
dad dictadas por la economía y por el capital financiero; en segundo
lugar, de los límites y de los vínculos desde arriba, gracia~ a l~ des-
aparición, del horizonte de la política, del proyecto consmuclOna l-
mente normativo de la reducción de las desigualdades, de la actua-
ción de las garantías de la salud, la educación y la subsistencia, y de
la consiguiente redistribución de la riqueza a través de una fiscalidad
realmente progresiva. En síntesis, la política de gobierno ha podido
liberarse de los vínculos constitucionales desde arriba al haberse li-
berado de los vínculos desde abajo.
La codiciada gobernabilidad no es más que esta omnipotencia y
verticalización de la política en la relación con los ciudadanos y sus
derechos, necesaria para que se hagan reales su impotencia y sumisión
a los dictados de los mercados. La misma equivale a una verdadera
abolición de la jerarquíademocráticade los poderes, que querría en el
vértice a las fuerzas sociales organizadas en los partidos, los sindicatos
y los movimientos, como titulares de las funciones de dirección política
frente a las instituciones públicas, por eso llamadas «representativas»,
dotadas, a su vez, de funciones y de capacidad de gobierno para la tu-
tela de los intereses públicos, de los que los primeros son las garantías
de los derechos fundamentales de todo s frente a los pode res econó-
micos y financieros. Hoy aquella jerarquía ha experimentado un vuel-
co. En el vértice se han situado esos nuevo s soberanos absolutos, los
mercados globales, que son los que de hecho orientan y condicionan
la acción de gobierno, tan responsable en la relación co n ellos como
irresponsable frente a la sociedad.
Por otra part e, la ausencia de la esfera pública determina el desa-
rrollo de poderes salvajes, sean políticos o económicos, dotados de
una tal potencia destructiva que carece de un equivalente en el pasa·
do._Una política racional a la altura de los desafíos globales y de los
peligros de catástrofes requeriría hoy una lucha contra el tiempo. En
efecto, hay una terrible novedad con respecto a las catástrofes del
p~sado. Nuestra generación ha acarreado daños irr eversibles al am·
b,entc ~atural en una loca carrera hacia el desarrollo insostenible . Ha
destru1<loespecies anim ¡ .
-ª es enteras, co nsumid o gran parte de nues·
tros recursos energétic os, envenena do el mar contaminado el aire . Y
1
e agua, deforestado, desertizado y cubierto de cemento millones de

76
REFUNDAR LA POL ÍTICA

hectáreas de tier ra. En fin, ha llenado el mundo de artilugios nuclea-


res con capacidad para destru irlo var ias veces. Siempre, de las demás
catástrofes, incluso de las más terribles -piénsese en la Segunda Gue-
rra Mundia l y en el horror del holocausto- la razón jurídica y polí-
ticaextrajeron lecciones, formulando nuevos pac tos const itucionales
para evitar su repetición, consistentes en nuevos «inunca más!». A
diferencia de todas las otras catástrofes pasadas de la historia huma -
na, la catástrofe ecológica es en gran med ida irremediable, y quizá no
estemos a tiempo de extraer las deb idas lecciones . Por primera vez
en la historia existe el peligro de que se tome conciencia de la nece-
sidad de cambiar de ruta y de est ipu lar un nuevo pacto cuando sea
ya demasiado tarde.

6. Políticay derecho,legislacióny jurisdicción.Otra inversiónde roles.


Lacrisisde la Unión Europea

Por tanto, la política actual no solo se ha hecho impermeable a las


demandassociales de justicia, sino que ha dado un vuelco a su propio
papelde gobierno de la economía, agrediendo al estado social y a los
derechos a la salud, la educación y la seguridad social, en obsequio a
lasdirectivas de los mercados. Se entiende que un fenómeno singular
haya salido al paso de esta abdicación de la polít ica de su tradicional
rol de gobierno. Me refiero al sustancial progreso de las instituciones
judiciales en su función de garantía secundaria de los derechos funda-
mentales, simultáneo a la regresió n de las instituc iones políticas y
administrativasen su papel de garantía primaria, es decir, de inmedia-
ta tutela o satisfacción de los mismos derechos por parte de la esfera
pública6.A causa del descrédito de la política y de su distanciamiento

6. En PiJ, S 10.16-10.18, pp. 630 ·644 y S 12.5-12.8, pp. R16-83 l; Pill, § 14.10·
14.12, pp. 196-213 )' § J 6.14, pp. 53 ¡ .53 5, he distinguido l.ts i11stit1~cio11es
Y.bs (11'.1
·
cronesPúblicasen a) instituciones y (1111cio11cs de gobiemo, que incluyen b l_c:g ,~l:mon
y lasactividadesde gohierno, tanto políticas como :1dministrativas,)' b) 111st1t1'.C/º'.1es y
funczones de garantía,en las que, a su ve'l, hay que distinguir ba)(1111cio11es
e ,11sllt11cm11es
degarantíaprimaria o administrativas, que <.:orrcspondc:nde.-manera _111mcdiata ª h'.s
derechosfundamentales como la educación la saniJ,1d,la s~giiddadsoi:i:ilYla :isisti:nc,a
Pública, Ybb) (uncionese' i11stitucio11es
si. ' . secwuuma
de gara11t1a , · o ¡uns
· · diccion
· · al. 1•s, que
.
con·
• .
stenen lasfuncionesjudicialesde comprobación y reparación de la, v10laciones1und1cas
Y,en panicular,de las violaciones de las garantías primarias.

77
CONSTITUCIONALISMO MAS ALLA DEL ESTADO

de la sociedad, las demandas de justicia se dirigen de manera crecien-


te al poder judicial, cuya intervención se pide debido a las violaciones
legislativas, administrativas y negociales de los derechos en materia
de trabajo, medio ambiente, tutela de los consumidores, cuestiones de
bioética y abusos de poder 7 •
Por otra parte, en Europa se ha instituido un complejo y original
sistema judicial, integrado y multinivel, en garantía de los derechos
fundamentales: la jurisdicción de los dos Tribunales europeos-el de
Estrasburgo, competente en materia de violaciones del Convenio Eu-
ropeo para la protección de los Derechos Humanos de 1950, y el de
Luxemburgo, competente en tema de violaciones de los Tratados, in-
cluida la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión-, añadida
a las jurisdicciones nacionales, tanto constitucionales como ordi-
narias. Se ha tratado de una novedad revolucionaria: la institución
de jurisdicciones supraestatales ante las que puede citarse a juicio a
los estados a instancia de sus propios ciudadanos por las lesiones de
sus derechos fundamentales, que operan como límites y vínculos su-
praestatales al poder tradicionalmente soberano de los estados. De
aquí, gracias a la coincidencia de gran parte de los mismos derechos
y valores en las distintas cartas constitucionales, no solo europeas
sino también extraeuropeas, el desarrollo del diálogo entre los diver-
sos tribunales, nacionales y supranacionales y, a la vez, de un derecho
constitucional común de tipo jurisprudencia! y de rango internacio-
nal que hoy es claramente el mejor sustento, no solo de la tutela de
los derechos humanos, sino también de la democracia y del proceso
de integración europea.
Asistimos así a una singular paradoja: de un lado, al proceso de-
co~st1tuyentede progresiva erosión del estado social y de las garantías
pn?1an~s de los derechos fundamentales debido a las políticas de aus-
t~nda~ impuestas por los órganos de gobierno de la Unión; de otro, al
simultaneo proc~so de integración jurisprudencia! y de reforzamiento
del ~apel garantista de los órganos de la jurisdicción. En el pasado su-
cedi~ exactamente lo contrario. Era la política el lugar de la transfor-
mación de la sociedad en sentido progresivo. Era la legislación la que

7. Véanse, en tal sentido s R 0 d a R


Bari 1992 pp 169 _
186
T .: · ot, epertoriodi fine seco/o, Laterza, Roma·
p A'nd · '1b. ~ ,_. · ainbien, sobre esta expansión de los espacios de la jurisdicción,
· res ancz .:.n torno a / · · d. · 07
pp. 41 -43 y 107 _' _
126
ªJtms icc,ón, Editores del Puerto, Buenos Aires, 20 '

78
llEFUNDAll LA POL I TICA

innovabaen el derecho vigente, construyendo el estado social e intro-


duciendoo reforzando las garantías de los derechos fundamentales. La
jurisdicción,por el contrario, desempeñaba un papel tendencialmente
conservador, cuando no abiertamente reaccionario. Hoy, paradójica-
mente,la relación entre derecho y política, entre jurisprudencia y le-
gislación,entre cultura jurídica y cultura política, se ha visto alterada,
y los roles de las dos funciones y culturas se han invertido en gran
parte: mientras que la jurisdicción desenvuelve un papel de tutela de
losderechos, aunque sea en vía secundaria, a través de la efectividad
de lasgarantías jurisdiccionales, la política y la legislación desarrollan
elpapel opuesto de agresión y restricción de los derechos, en vez de
actuarsus garantías primarias. En suma, la integración europea se está
dandobastante más en el plano judicial que en el político y de gobier-
no, en el que, en cambio, se está produciendo una tendencia! disgre-
gación.Y la tutela de los derechos está desarrollándose en el plano
jurisprudencia!de las garantías secundarias, mientras que está retro-
cediendoen el legislativo y administrativo de las garantías primarias.
Las razones de este progreso de la jurisdicción, y en general de la
culturajurídica, y del opuesto regreso de la legislación y de la cultura
política,son múltiples. La primera es el diferente tipo de profesionali-
dad:los jueces, cuya función es aplicar el derecho, tornan este, comen-
zandopor las constituciones, bastante más en serio que los políticos;
Y_lo mismo hacen los juristas, en el trabajo explicativo d~l d~rech~
vigentee inevitablemente crítico de sus perfiles de inconst1tuc10nah-
dad. Ensuma, a causa de su rol profesional, jueces y juristas advierten
c.omovinculantes los principios y los derechos fundamentales cons-
titucionalmente establecidos en cuanto consistentes en normas de
derecho positivo supraorden~das a cualquier otra. Simultáneamente
la políticaha sufrido el proceso inverso: de nue~o, a ca_us~de un pro-
P.10rasgo profesional -el hábito de la ausencia de hm1tes,_favore-
ctdo hoy por su desarraigo social-, está cada vez menos ~1spuesta
ª aceptar los vínculos constitucionales. Además, ha expenmenrado
una Pérdida de memoria de los nunca más pronunciados en la etap.a
co?stituyente que siguió a la Segunda Guerra ~un.dial con el consi:
~lente desvanecimiento de los principios consmuc1onales de sus ho
ttzontes pr ogramat1cos.
, . . . d. . ,
ª L segunda razón consiste en la 10
Yen I d .
· d epen d enci·a de 1a 1uns 1cc1on
¡ · , on los mercados. dLa
.. a ependencia de la política en re ac10n c
Poht1caactual, ya lo he dicho, no solo es impermeable a las deman as

79
CONST I TUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

sociales de justicia, sino que ha abandonado su papel de gobierno de


\a economía, reduciendo la garan tía de los derechos sociales a la salud
y la educación y de los derechos de los tr abajado res en obsequio a las
directrices de los mercados. Es en esta eficiente y tecnocrática actua-
ción de las leyes del mercado en lo que consiste, repito, la anhelada
gobernabili<lad que en Italia, de Craxi a Berlusconi y a Renzi, se ha
convertido en la consigna que homologa desde ha ce treinta años las
políticas de gobierno tanto de derecha como de izquierda. Donde
gobernab ilidad quiere decir simplificación y verticalización del sis-
tema político, marginación del parlamento, quiebra de la representa-
ción, manos libres en la agresión a los derechos sociales y del trabajo.
Naturalmente, la independencia de la jurisdicción y la expansión
de su papel de garantía secundaria de los derechos fundamentales ca-
recen de aptitud para compe nsar la ausencia de una esfera pública
supranacional o cuando menos europea y la violación o, lo que es
peor, el desmantelamiento de las aún más importantes garantías pri-
marias del estado social, puestos en práctica por políticas económ i-
cas habitualmente no justiciables ante la jurisdicción . Es, en efecto,
evidente que la jurisdicción, en virtud de la separación de poderes,
no puede suplir la ausencia de legislación. El poder judicial es un
poder negativo, que puede verificar las violaciones del derecho pero
ciertamente no introducir nuevo derecho. No solo. En el vacío y en
la impotencia de la política ha sucedido incluso que muchas gran-
?~s _empresasprivadas hayan recurrido a la jurisdicción para llevar a
¡u1c10a los estados, con acciones de daños, fundadas en la queja de
que las medidas públicas y hasta las leyes de garantía de los derechos
humanos adoptadas por ellos habrían alterado las condic iones pac-
tadas contractualmenteª .

. 8 · En 2012 la sociedad francesa Veolia promovió causa contra Egipto por una
le~' _un o de los pocos fruto s de la primavera de 2011, que había aumentado el salario
111in 11110 del traba¡·o dcpe 1id ·
. ientt' d.e 400 a 700 liras
· . . al mes (41 y 72 euros, res·
eg1pc1as
p<:<:tt vamente} v· con ello alt era d o ¡as con d .1c1ones
· · ·dad
· s pactadas con anter1or1
salariale
d·ubhrebbdhase d~ un_tratado franco -egipcio de 1994; en 2009 una empresa americana
~
e e I. as' la Carg1ll
.• >
obt uvo d e. M'-
1::x1·co un resarc1m1ento
. . de 77 millones de dólares,
por 1a llltroducc w n d e una . .. . b · ·
·I nueva ta sa so re algunas bebid::is producidas por ella; 10
' mo un "~tado fuem: como Alelllania fue llevado a juicio en 2009 por la empresa
,u cc.i Van.:nídl que 0 cstionab 1 • 1 ' '
· d . .. ' <>
lll Cl110 JZ,\t' l(lll de 1400 1111
ª ' as centra es nucleares aleman::is en demand a de una
·11 , · d < > ·,
de . onc, e euro s por l::idecisión de renunciar a la producc1on
1
rn ergia nuc car, tra~ el dcsastn : de Fukushima (sob re esta v1c1snu· · · d , vease
· ''1 R • fe-
iv •

80
REFUNDAR LA POLÍTICA

Todo esto ocurre sin suscitar escándalo y es aceptado serenamen-


te por la opinión pública gracias a la fuerza de la ideología neolibe-
ral. Aquí tocamos el problema de fondo de la crisis. La regresión de
la política desde arriba, privada del horizonte constitucional y de su
papel de gobierno, está provocando la regresión moral, intelectual
y cultural también de la política desde abajo: una regresión que se
manifiesta,por un lado, en la creciente y consentida agresividad de
los mercados y, por otro, en la generalización de la resignación, la
desconfianza,la depresión, la rabia y el odio en gran parte de la so-
ciedad,y al mismo tiempo en la quiebra del espíritu público y en la
asuncióndel interés personal y del dinero como únicos criterios de
conductay únicos metros y valores.
Una víctima inevitable de esta regresión, además de la dimen-
siónsustancial y constitucional de nuestras democracias, son las ba-
sessocialesdel proyecto de unificación europea con su consiguiente
deterioro. El Brexit es solo un síntoma clamoroso de esta involución
civilde Europa, generada en realidad por la marginación de la polí-
tica producida por el absurdo marco institucional europeo. En efec-
to, se ha puesto de manifiesto una llamativa contradicción que está
en el origen de la crisis de la Unión y que consiste en su irracional
arquitectura institucional. En el plano jurídico, la Unión Europea es
ya una federación, si por «federación» se entiende la separación de
funcionescomunitarias y funciones federadas y la atribución a las
primerasde relevantes poderes normativos cuyo ejercicio produce
normas que entran inmediatamente en vigor en los ordenamientos
de los estados federados sin necesidad de una ratificación por parte
~e sus parlamentos . Lo que falta es la dimensión política del federa-
lismo,al estar Europa gobernada, no por un gobierno federal vin-
culadoal cuidado de los intereses comunes de la Unión, sino por un
consenso internacional de estados en los cuales lo más que cabe es
realizaruna constante mediación pacticia entre los intereses en con-
flicto,cuyo resultado es inevitablemente la prevalencia de los inte-
resesde los países más fuertes. Es así como la Unión ha vuelto a ser
s~la~ente un mercado común, sin que la reducción de las esferas
publicasestatales en materia de políticas económicas y sociales haya
sido reemplazada por una esfera pública europea. Y es claro que un

rrarese
. . ' •Su11
a governance paragiudiziaria Arbitran. e .111vesnmenn
. . escen•:
. ,o . dei
º ¡·1t,ca
d111110
J( · ·
sepucmbrede 2014), pp. 395-396).

81

...___
_
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

federalismo jurídico europeo sin un gobierno político federal n.o es


sostenible a largo plazo. En efecto, pues las políticas de ~ustendad
impuestas por los organismos comunitari.~s, al llevar cons1?0 el cre-
cimiento de las desigualdades y la reducc1on del estado social, como
era previsible, están provocando la disgreg~ción de la socied~d euro-
pea, la quiebra de la solidaridad y del sentido ~e pertene?c •.ª de los
diversos pueblos a una misma comunidad política, el.cr~cu~ tent o de
la antipolítica que siempre se desarrolla como refle10 mev1.table d.e
los fracasos de la política. En síntesis, de no darse un cambio de d1-
re,ción en las políticas comunitarias, asistiremos, en breve, al lento
suicidio político de la Unión Europea.

7. Por una refundaciónde los espa.cios de la política,


desdearribay desdeabajo

Una de las tesis ideológicas más potentes en apoyo de estos fenó-


menos regresivos es la idea de que «carecen de alternativas», repeti-
da, como he recordado, por todos los gobernantes y por qu ienes los
sostienen. Es claro que una idea semejante equivale a la tesis del fin
no solo de la democracia, sino también, y antes aún, de la política,
transformada por ella en la ejecución tecnocrática de las directivas
provenientes del mund o de los negocios.
Es la opción por el positivismo jurídico, y consecuente mente de
la política como tran sformación de lo existente, lo que nos permite
decir que la actual inversión de las relaciones entre los poderes no tie-
ne nada de natural ni de necesario, sino que es solo el fruto de una
abdicación de la política de su papel de proyección del derecho y
de gobierno de la economía. Este papel de la política, es bueno re-
cordarlo, forma parte del constítucionalismo profundo, antes aún que
de la de~o~racia, del estado moderno nacido de la separación de la
e~fera publica respecto de la esfera económica como esfera de go·
bicrno supr~ordenada a esta, en oposición al estado patrimonial y feu·
dal del Anc1en Régime basado en la confusión entre las dos esferas. Y
repre~en.ta .un corolario del positivismo jurídico, esto es, de la idea de
la am~cialt~a.ddel der~~ho, como de la economía, la responsabilidad
de cu, a descstructurac1on y desregulación corresponde a la política.
Por es.o,se puede concebir la refundación de la política y de la
dcmocrac1a como una - . · ' d · , y separacwn· , de
cucst1on e reestructu rac1on

82
REFUNDAR LA POLITICA

los poderes y de redefinición de los correspondientes espacios y tiem-


pos, del mismo modo que el declinar tanto de una como de la otra ha
sido una cuestión de desestructuración y confusión de poderes y de
inadecuación de los correspondientes espacios y tiempos. En efecto,
se ha manifestado una doble aporía que aflige y amenaza a nuestras
democracias y al futuro mismo de la humanidad: una relativa a los
espacios,la otra relativa a los tiempos de la política, los primeros de-
masiadoangostos y los segundos demasiado restringidos con respecto
a los desafíos y a los problemas planetarios generados por la globali-
zación. Vinculada al consenso de las poblaciones que está llamada a
representar y gobernar, la política actual solo conoce el corto plazo
determinado por las cadencias electorales, o peor aún, los tiempos
brevísimos ligados a los sondeos de opinión, así como los espacios
restringidos diseñados por los confines de los territorios nacionales,
o, lo que es peor, por las circunscripciones electorales. Por eso está
afectada de localismo y de presentismo. No se hace cargo ni de los
problemas mundiales, ni del planeamiento del futuro, dado que no
conoce ni el largo plazo, ni los espacios planetarios de los desafíos
globalesque hoy deberían diseñar los horizontes de cualquier política
racional además de democrática.
Por eso, una refundación racional y democrática de la política a
la altura de los problemas globales requiere una redefinición de sus
espaciosy de sus lugares, tanto desde arriba como desde abajo. Des-
de arriba requiere la redefinición y la refundación de los espacios de
la esfera pública, distintos según se trate de las que he llamado insti-
tucionesy funciones degobierno o bien de las que he llamado institu-
cionesy funciones de garantía. Las instituciones de gobierno, al estar
legitimadas, en democracia, por la representación política, es bueno
que permanezcan, de forma prevalente, bajo la compete~cia_de los
:stados nacionales y así ancladas en los espacios de sus t~rntonos. Un
ª'.11bitodistinto y mucho más amplio es el que se reqme~~' en cam-
bio, para las instituciones y las funciones de garantía, legmmadas no
Por el consenso popular sino por la universali~ad de los de~echos
fundamentales y del principio de la paz establec1~os por las diversas
C~rtasconstitucionales y supranacionales. En primer l~gar, _lasf~n-
ciones administrativas que podemos llamar de «garanna pnmana~,
al ~star dirigidas a la garantía de los derechos fund~m~ntales en via
Primaria, como las instituciones educativas, las samtarias, las ~e tu-
tela del medio ambiente y de la paz. En segundo lugar, las funciones

83
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

juri sdiccionales, que cabe llamar de «garantía secundar ia», cuyo pa-
pel consiste en la comprobación y en la reparación de las violaciones
del derecho, y en pa rticular de los derechos fundamentales y de sus
garantías primarias.
H ay solo una función de gob ierno que una política rac ional des-
de arriba debería refundar también a escala global: es la función de
gobierno de la economía y del cap ital financiero, de la que solo po-
drá reaprop iarse la política poniéndose a la altura de su globalización
actual. Únicamente así la política pod rá restau rar la rígida supraor-
denac ión de los de rechos y los bienes vitales de todos a los poderes
económicos privados, hoy invertida por las políticas de austeridad:
ya no más la primacía de la ley del mercado y la estab ilidad presu-
puestaria, sino la primacía de las constituc iones y la garantía de los
derechos establecidos en ellas como la verdadera absoluta prioridad,
rígidamente incondicionada y supraordenada a cualquier otra. En efec-
to, solo una política económica global puede realizar la expansión
más allá del estado de las funcio nes y de las instituciones de garantía
requerida por la mundializació n de todos los problemas más graves Y
urgentes, de la paz a la salvaguardia del medio ambiente, de los fenó-
menos migratorios al crecimie nto de la desigualdad y a la muerte por
hambre y enfermeda des no curadas de millo.nes de seres humanos. Si
es verdad que el principal factor de l despotis mo de los poderes eco-
nómicos y financieros es hoy la asimetría entre su carácter global Yel
carácter todavía predominantemente estatal de la polí tica y del dere-
cho, un a respues ta racional a la actua l crisis de la de mocracia debería
consistir en la funciona lización a la garantía de los de rechos humanos
de las actuales instituciones económicas supranacionales, de un go-
bierno siquiera europeo de la economía, en la creación de adecuadas
inst ituciones mund iales de garantía de los derechos y en el desarro-
llo de políticas sociales, económicas y amb ienta les de nivel global.
Por otra parte, la refundació n de los luga res y los espacios de_la
política requiere la recomposición del espacio socia l de la polínca
d.esde abajo, a través de las reformas idóneas para devolver a la so-
c1t:dad los lugares de formación de la voluntad pop ular. Ya he ha-
blado de la transformación de los partidos y del sistema político por
efecto de la vert icalización y de la persona lización de unos Y otr~·
Estamutación ha si<lo el fruto de opciones políticas en abso luto obl~-
ga<las Y con toda seguridad reversi bles: la estatalízación de los parn-
do s, que <leser órganos de la sociedad han pasado a ser órganos del

84
REFUNDAR LA POL I TtCA

estado, tan instalados en las instituciones públicas como separados


de sus bases sociales.
La auténtica cuestión constitucional, previa a cualquier otra, es
entonces la de una reforma de los partidos -en Italia, la actuación
del artículo 49 de la Constitución- dirigida a imponer sus reglas ele-
mentales de democracia interna y, sobre todo, su separación de las
instituciones públicas, comenzando por las electivas, sobre la base de
la rígida incompatibilidad entre cargos de partido y cargos públicos.
También en este caso se trata de actualizar la clásica separación de
poderes de Montesquieu, formulada cuando no existían ni partidos
políticos ni democracia representativa, ampliándola a la separación
entre poderes e instituciones de gobierno, a los que corresponde la
política desde arriba, y organizaciones y poderes sociales, a los que
compete la política desde abajo. Se trata de una separación, no menos
esencial que la institucional entre poderes públicos, que es necesa-
ria para garantizar la alteridad entre repre sentantes (las instituciones
electivas) y representados (los partidos en los que operan y se reco-
nocen los electores), el control y la responsabilidad de los primeros
frente a los segundos y el «derecho» de los ciudadanos para, como
dice el artículo 49 de la Constitución italiana, <<concurrircon método
democrático a determinar la política nacional» a través de los partidos.
En síntesis, los partidos deberían estar por completo en la sociedad,
como órganos sociales y no institucionales, representados y no re-
presentantes; de modo que sus dirigentes, de resultar elegidos en las
institucionesrepresentativas, deberían ser sustituidos por otros capaces
de dirigirlos y de llamarlos a responder de sus actuaciones: comenzan-
do por los dirigentes del partido del gobierno, que debería mantener
frente al gobierno mismo una distancia y un papel crítico idóneos para
r~sponsabilizarlo.Solo así los partidos recup~rarían cn~dibi~i?ad,c~~a-
ctdad de atracción social y, sobre todo, funciones de d1recc1onpol~uca
Yde constante control sobre lo actuado por los representantes elegidos
por su conducto en las instituciones públicas. Solo así podrán encontrar
de nuevo un sentido la militancia y la participación de las ~ersonas en
la política Y,con ello, su concurso a determinar el contemdo de esta.

85
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

8. La hipótesis de un tercer momento constituyente


y de un tercercambio de paradigma
de la política y del derecho.Las insidias del realismo

Obviamente, todos estos procesos de refundación de los espacios de


la política, tanto desde arriba como desde abajo, por más que posi-
bles y, sobre todo, necesarios y urgentes, parecen hoy inverosímiles.
Lamentablemente, lo que falta no es la alternativa a las políticas actua-
les, representada por el proyecto constitucional, sino solo la voluntad
de realizarla. Aquella voluntad que en los años de la posguerra dio
vida a la democracia, al estado social y al desarrollo económico, fue
evidentemente alimentada por la pasión y por la energía política,
hoy desaparecidas, provenientes de la subjetividad política y de las
luchas de las fuerzas sociales, en primer lugar, el movimiento obre-
ro, que entonces estaban organizadas y representadas por los viejos
partidos de masas. .
Hoy solo cabe espera r que aquella voluntad y aquella energía, ne-
cesarias para la refundación democrática de la política desde arriba,
sean recuperadas como entonces, junto a la razón, ante la urgencia
de los desafíos globales -de las devastacion es medioambientales
al desarrollo industrial desregulado e insostenible, del crecimiento
de las desigualdades y de la miseria a los flujos migratorios inconte-
nibles, del desarrollo de los terrorismos y del crimen organizado a los
peligros de guerra incluso nuclear-, que imponen respuestas globales,
en la dirección de procesos, aunque sea sectoriales, de creciente y pro-
gresiva integra ción: de la llamada Tasa Tobin sobre las transacciones
financieras a las medidas contra los paraísos fiscales; de la institución
de un salario mínimo de trabajo y de una renta básica de ciudadanía a
la tendencia! unificación globa l, o al menos europea, del derecho del
trabajo, para impedir que las inversiones se desplacen a los lugares
en que los trabajadores no tienen derechos; de la construcción de un
demanio planetario o al menos europeo , capaz de impedir la priva·
tización, la destrucción y la mercantilización de bienes vitales como
el agua Y el aire, hasta el reforzamiento de instituciones planetarias
de garant ía como la FAO y la Organización Mundial de la Salud. En
fin, para financiar los gastos requeridos po r las garantías de los de·
rechos sociales, sería necesaria la constitucionalización de una au·
téntica progresividad fiscal, dirigida a asegurar techos máximos a las
rentas altas, a través de cuotas incluso del 90%, como sucedió en la

86
REFUNDAR LA POLITICA

Norteamérica de Rooseve lt hasta la presidencia de Lindon Johnso n9.


En efecto, pues no solo las rentas por debajo de los mínimos vitales
son incompatibles con la democraci a, sino también las rentas y las
riquezascada vez más desmesuradas de algunas perso nas: tanto por
¡.
la insostenibilidad social de las excesivas desigualdades econó micas,

como por los poderes políticos impropios, de condicionamiento o,
peor aún, de co rrupc ión de la esfera pública, de hecho inevitable-
mente asociados a las excesivas riquezas privadas 1 º.
Es, pues, evide nte que esta refundación y esta ampliación del es-
pacio de la polít ica desde arri ba solo podrán llegar a producirse de
resultar demandadas e impuestas por un alargamiento desde abajo
de los espacios tanto de la política como de l conflicto social: en otras
palabras,por el desarrollo de un nuevo internaciona lismo, basado en el
e carácteruniversal de los derechos y de los bienes fundamenta les como
derechosy como bienes de todos. Un desarrollo similar impone hoy la
rehabilitación urgente de la razó n política y jurídica -de la artificial
reasoninvocada po r Thomas Hobbe s en apoyo del contrato social-,
J. sustentada por el cam bio de la noción de inte rés público o general:
que ya no es el interés nac ional y tampoco el interés de clase, sino un
interésde todos, dado que tiene que ver con la supervivencia de la hu-
manidad.En efecto, más allá de las diferencias de nacionalidad, de cla-
se Yde opiniones po líticas, incluso más allá de las desigualdades eco-
nómicas,los seres humanos están hoy unificados por un interés vital
común, representado por la necesidad de imponer límites y vínculos
garantistasal desarro llo desregulado y salvaje del capitalismo glob.al,
, para impedir las catástrofes de otro modo inevitables: las devastac10-
..
I

9. Rooscvelrfijó una renta máxima para el tiempo de guerra de 25 000 dólar~s


anuales(equivalentesa 350000 dólares de 20'10); en 1944 el Congresode Estados Uni-
dosCStableció, para las rentaSsuperiores a 200000 dólares anuales, un gravamenfiscal
del94%; en los dos decenios siguientesesa tasa máxima se manruvoen rorno al_90%,
mástarde descenderal 70 % durante la presidenciade Lindon Johns.onY.des.p~.es,c~n
)>ara
Ron~(d Reagan,al 50% en 1981 y al 28 o/oen 1988 (S.Pizzigari,:Rinasc1tadt un cs1genza.
2 [febrerode 2 121,
Stabiltreun teno per i redditi~:Le Monde diplomatique.II Ma11ifesto º
J)p. 1 Y 16-17)
1' 10· Recuérdese
· . u sobre e¡ nexo entre democracia
el pasaje de Monresqu1e . v· frnga-
tdad:•Elamor a la Repúblicaen la democracia es amor a la democracia,Yeste es.amor
a la jo.,uaId .
· ad. Es además amor a la frugalidad", . 1a frugar1dad• ypor eso
a1ser . .los ltm1tes
del
1.
enr· . .
· •quec1m1enro
. d 1 (
necesariapara garanttzar •a ca 3 cua ... 'J la misma feltc11Jad
d V Y[...]
1«s 111 • ' d
tsrnasventajas• (De/ espíritude las leyes, rrad. cast. e ' ·M Blázquez y P e ega,
·
Prólogode E. Tierno Galván, Tecnos, Madrid, 1972, lib. V, cap. 111 • p. ?7).

87
CONSTI T UCIO NA llS MO MA S ALLA O El EST ADO

nes medioambi ental es consiguient es a un desarrollo industrial ecoló-


gicmnent e insostenihle; la ame naza nuclear en un mundo satur ado de
armamentos incompa rablemente más mortíf ero s qu e los de la época
de Hohb es; en fin, el crecimiento exponen cial de la desigualdad , de la
miseria y del hambre y el desarrollo incontrola do de la criminalidad
organizada y del terrori smo.
De ahí la necesi dad de una tercera fase de l positivi smo jurídico
y del cons titucio nalismo, de un terce r mo mento constituyente y de
un tercer cambio d e paradi gma del derecho y de la política a través
de la ampliación progresiva de los espacio s de uno y ot ra: el desarro·
llo, sob re todo, de un constituciona lismo europeo, tambi én medi ante
la institución de una Asamblea Constituyente Europea; en segundo
lugar, de un consti tucion alismo internacional, mediante el desarro-
llo, como ya he dicho, de institu cione s globa les de garan tía a la altura
de los nuevos podere s transnacionales y de las amenazas que de ellos
se siguen par a los derechos y los bienes fundamentales de to dos . Más
precisamente , cabe indicar cuatro expansiones del constitucionalismo,
hoy más urgentes que nunca, corres pondientes a otras tant as dimensio-
nes, formas y niveles de este: en primer lugar, un constitucionalismo
social, en garantía de los derecho s sociales a la salud, la educación y
la subsistenc ia, agregado al viejo constitucionalismo liberal y en sus·
titución de las formas buro cráti cas del viejo estado social; en segun-
do lugar, un constitucionalismo de los bienes fundamenta/es como el
agua, el aire, la alimentación básíca y los fárma cos salvavidas, a través
de su sustracció n al mercado como bienes demaniales y su distribución
al cuidado de la esfera pública, junto al actual co nstitu cionali smo de
los solos der echo s; en tercer lugar, un constitucionalismode derecho
privado, como sistema de límites a los pod eres del mercad o, añad i-
do al actual constitu cionalismo de dere cho pú blico ; en cuarto lugar,
y sob re todo, un constitucionalismo de derecho supranacionaljunto
al actual constitu cionalismo solo nacional, capaz de garantizar la paz
y la seguridad mediante la actuación de la iguald ad en los derechos
de todos a la pr oh ibición de las armas -de todas las armas de fuego
y no solo de las armas de guer ra- hoy responsables de millon es de
muerte s cada año. Son cuatro expansiones del constitucionali smo, Y
por eso del positivism o jur ídico, consistentes en la positivización de
otra s tantas clases de gara ntías de los der echos y de los bienes funda·
mentales como límites y vínculos a los poderes globales, tanto políri·
cos como econó micos, hoy desregulados.

88
REFUNDAR LA POLITICA

Ciertamente, las actuales políticas no permiten ningún optimis-


mo. Pero no debemos confundir lo que los poderes económicos y
políticosno quieren hace r con lo que es imposible hacer, otorgando
de este modo una legitimación teórica al estado de cosas existente y
ocultando las responsabilidades de la política y los potentes intereses
que la condicionan. Contra esta falacia pseudo-realista hemos de ser
concientes del hecho de que la verdadera falta de realismo consiste
en la idea de que la realidad pueda permanecer indefinidamente tal
como es, del desarrollo industrial insostenible al crecimiento de las
desigualdades,sin caminar hacia la autodestrucción; y que la presión
de los excluidos en nuestros confines pueda ser afrontada con las le-
yesy que el cierre de fronteras pueda convivir con un futuro de paz.
En realidad, son precisamente estas ilusiones las que alimentan
una utopía jurídica regresiva . En efecto, la verdadera oposición no
se da entre realismo y utopismo sino entre realismo del corto plazo
Y realismo del largo plazo. Aunque improbable, y por eso concebi-
do como irreal a corto p lazo, el proyecto de un constitucionalismo
internacional basado en la igualdad de todos los seres humanos, ya
diseñadopor las diversas cartas supranacionales de derechos, repre-
senta,a medio y largo plazo, la única alternativa realista a un futuro
de guerras, destrucciones ecológicas, fundamentalismos, racismos,
conflictosinterétnicos, atentados terroristas, crecimiento del hambre
Yde la miseria a que daría lugar su quiebra. Es, en suma, un elemen-
t~l_realismodel largo plazo el que impone con urgencia, como con-
diciónde supervivencia del género humano, el desarme generalizado
Ylaglobalización de las garantías de los derechos fundamentales y de
los bienes comunes y vitales, como límites y vínculos a los actuales
poderesglobales, de otro modo salvajes y destructivos.
~n esta perspectiva, hay que reconocer que las migraciones y el
creci~ntenomadismo de la población mundial -por migraciones
necesitadas,pero también por migraciones no forzadas- no podrán
de1arde contribuir a rediseñar los espacios de la política Y del dere-
clho, desandándolos de los espacios nacionales y expandiéndolos a
os esPac1·os transnacionales. Sobre codo, no po d.ran
' de¡ar
· de poner
:n el orden del día el problema político de la constitucionalización
e la globalización que no podrá limitarse solo a los mercados Y a
Ios e · ' deberá convertirse, a largo plazo, en el terre-
ap1tales,sino que
~o de una necesaria refundación de la política, del derecho Y de la
ernocraciasobre Ja base de la igualdad en los derechos de todos los

89
CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

seres humanos, comenzando por el derecho de libre circulación so-


bre el planeta.
Bajo este aspecto, no es aventurado concebir al pueblo mestizo de
los migrantes como el sujeto constituyente de un nuevo orden mun-
dial, basado en la integración global y en la igualdad en los derechos,
empezando por el viejo derecho de emigrar: después del paradigma
de las democracias constitucionales nacionales y su crisis, la gradua l
construcció n de una democracia constitucional supranac ional y cos-
mopolita. La alternativa, no es posible ignorarlo, es un futuro de re-
troceso global, brutalmente regresivo, marcado por el desarrollo de
la desigualdad -de la pobreza y de la riqueza- y por los peligros
crecientes de catástrofes ecológicas, guerras, violencias y terrori smos.

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ÍNDICE DE NOMBRES

Abellán,J.: 55 Ferrarese, M. R.: 80


Andrés lbáñez, P.: 14, 26s, 50, 61, 70, 78 Francioni, G.: 26
Antígona:69ss Franzoni, G.: 40
Ayala
, F.: 54
Azz.ariri,
G.: 47 Gamper, D.: 41
García Máynez, E.: 69
Bayón,J. C.: 14 García Pascual, C.: 55
Beccaria,C.: 26, 62 Gascón Abellán, M.: 14
Becerra,R.: 54 Gayo: 37
Berlusconi, S.: 80 Grasa, R.: 56
Binaghi,J.: 55
Bláiquez, M.: 87 Habermas, J.:41
Bobbio,N.: 21, 55, 63 Hegel, G. W. F.: 42
Bonanate,L.: 42 Hobbes, Th.: 30, 42, 55 , 58, 66, 87s
Bo\'ero
, M.: 18, 55, 73
Bull,H.: 55 Jppolito, D.: 39

Cabo,A. de: 54 Johnson, L.: 87


Calamandrei,P.: 26, 61
Kant, l.: 55
CantareroBandrés, R.: 14
Kelsen, H.: 48, 55, 69
Constant,B.: 16
Craxi,B.: 80 Kumm, M.: 42
Creontc:69ss La Torre, M.: 42, 55
Locke, J.: 29, 34, 42, 62, 66
DeBúrca,G.: 42 López, M. A.: 16
Díez,L.:41
Lorente, M.: 16, 42
Dunoff,J. L.: 42
Marko, D. E.: 40
Echávarri,L.:55 Marx, K.: 62, 65
Mastromartino, F.: 39
Fabra,P.: 41 Mellizo, C.: 29, 42
Ferrf ¡-1 Moncesquieu, barón de (Ch. L. de Secon-
Jo • L: 14 27 35 39 44 50 54
70, 77 ' ' ' ' ' ' ' dac): 44, 48s, 51, 62, 85, 87

91
CONSTITUCIONALISMO MAS ALLÁ DH ESTADO

Moreno, J.:21 Sieyes, E.-J.: 16, 42


Mu ssolini, B.: 13 Smith, A.: 37s

Nohlcn, D.: 54 Tcrradill os Basoco, J.: 14


Ti erno Galván, E.: 87
Orozco Henríquez, J.:54 Toh aria, L.: 32
Tr:ichtmann, J. P.: 42
Pazé, V.: 74 Tru mp, D.: 22
Picado , S.: 54 Truyol y Serra, A.: 55
Pisarcllo, C.: 54
Piziigati, S.: 87 Vázquez, L.: 16, 42
Pr~terossi, G.: 73 Vega, P. de: 87
Prieto Sand1ís, L.: 14 Velasco, J. C.: 41
Vermal, J. L.: 42
Rabasco , E.: 32 Vernengo, R. J.: 69
Rcagan, R.: 87 Vignudelli, A.: 44
Renzi, M.: 19, 80 Vilar, G.: 41
Rcquejo Pagés, J. L.: 48 Vitoria, F. de: 30, 37
Rodotil, S.: 78
Roosevelt , F. D.: 87
Walker, N.: 42
Ruiz Miguel, A.: 14
Weiler, J. H. H.: 42
Woldenberg, H.: 54
Salazar, P.: 54
Woods, B.: 53
Schmitt, C.: 54
Sen, A.: 32
Serra, F.: 56 Zo lo, D.: 55
Zovatto, D.: 54

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