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JURISPRUDENCIA

Roj: SAP GI 1496/2018 - ECLI: ES:APGI:2018:1496
Id Cendoj: 17079370022018100469
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Girona
Sección: 2
Fecha: 18/12/2018
Nº de Recurso: 848/2018
Nº de Resolución: 487/2018
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: JOAQUIN MIGUEL FERNANDEZ FONT
Tipo de Resolución: Sentencia

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120188034545
Recurso de apelación 848/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 222/2018
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER (sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.)
Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a: CRISTINA GARCIA VEGA
Parte recurrida: Isaac , Sara
Procurador/a: Laura Pagès Aguadé
Abogado/a: MARTA MUNTADA FONT
SENTENCIA Nº 487/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 18 de diciembre de 2018

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. En fecha 4 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 222/2018
remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto

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JURISPRUDENCIA

por el Procuradora D. Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de BANCO SANTANDER
(sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.) contra Sentencia de 27 de septiembre de 2018 y en el que
consta como parte apelada la Procuradora Dª. Laura Pagès Aguadé, en nombre y representación de D. Isaac
y Dª. Sara .
SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" Que estimando la demanda interpuesta por D. Isaac y Dña. Sara debo declarar y declaro la nulidad de la
orden de 19 de julio de 2011 de suscripción de 30 Ob. Sub Banco Popular VI. Vt.07-21, con un valor nominal de
30.000 €, condenando a Banco Popular Español S.A a restituir a D. Isaac y Dña. Sara la cantidad de 30.000
€ , así como a D. Isaac y Dña. Sara a restituir a Banco Popular Español S.A los rendimientos percibidos en
virtud de aquel contrato ( 6.315,59 €) , en ambos casos con los intereses al tipo legal del dinero en el caso del
capital desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas y en el caso de los rendimientos desde
la fecha de pago de cada uno de los cupones.
Se imponen las costas procesales a Banco Popular Español S.A.".
TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/12/2018.
CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales
aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Tema litigioso.
PRIMERO. Los demandantes invirtieron 30.000 euros en la compra de deuda subordinada del Banco Popular.
En este procedimiento reclaman la nulidad por error vicio en el consentimiento prestado cuando contrataron
la compra de dicho producto financiero con el banco demandado.
Esta pretensión la basaban jurídicamente en que habrían contratado a causa de un error esencial y excusable
en la representación del producto que adquirían. Este error se habría producido por una falta total de
información verídica y entendible de la sociedad demandada respecto de las características esenciales de este
producto bancario, lo que haría que hubiese infringido las obligaciones legales de información a sus clientes.
El error radicaría en que jamás llegaron a representarse ni a entender que estaban contratando un producto
financiero complejo y con un alto riesgo de perder el capital invertido.
La demanda solicitaba la devolución de la cantidad invertida más sus intereses legales desde la fecha de
la compra. A su vez, ofrecía devolver al banco todas las cantidades recibidas como consecuencia de su
titularidad sobre tales bonos, con sus intereses legales.
De manera subsidiaria, ejercían la acción por incumplimiento contractual de la obligación del banco de
procurarles la información suficiente sobre el producto financiero adquirido y la consiguiente acción de
resarcimiento de perjuicios.
SEGUNDO. La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la pretensión principal contenida en
la demanda.
Esta decisión se fundamenta en que el banco demandado no habría proporcionado a los demandantes una
información suficiente sobre el funcionamiento, estructura y riesgos de la deuda subordinada cuya nulidad se
interesa, siendo así que los clientes por sí mismos no tenían conocimientos suficientes que les permitieran
llegar a conocerlos sin tal información.
Por otro lado, la indicada resolución rechaza la caducidad de la acción ejercitada porque en el momento de
presentación de la demanda no había transcurrido el plazo de cuatro años que prevé el artículo 1.301 del
Código Civil español. Argumenta que el día inicial del cómputo no puede ser otro que el de la intervención del
FROB en el Banco Popular, que provocó la amortización, entre otras, de esta emisión de deuda subordinada
mediante el canje obligatorio por acciones del banco demandado que, a su vez, fueron valoradas a cero euros.
Finalmente, considera demostrado que la adquisición de la deuda subordinada se produjo a causa de un
error vicio en el consentimiento prestado por los demandantes, el cual vino provocado por la falta total

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de información del banco demandado sobre les características esenciales y los riesgos de este producto
financiero.
TERCERO. El banco demandado no está de acuerdo con esta decisión.
Su recurso pude resumirse de manera sintética en los siguientes puntos.
Primero, argumenta que la pretensión de anulabilidad del contrato habría caducado.
Según el apelante, la caducidad debería computarse desde el mismo día en que se produjo la adquisición.
Desde entonces los clientes podían conocer los riesgos del producto sobre la base de la información que se
les procuró.
Segundo, discrepa de la afirmación de que no diera una información suficiente acerca de los bonos adquiridos.
Sostiene que ha quedado demostrado que tal información existió al tiempo de firmar la orden de compra, así
como por el folleto y tríptico de la emisión que recibieron.
Tercero, los demandantes tenían experiencia inversora suficiente, como resultaría de los productos que habían
adquirido anteriormente.
Cuarto, la cantidad que la sentencia impugnada prevé que deberán devolver los al banco en concepto de
rendimientos percibidos, es inferior a la que realmente percibieron.
Quinto, debería haberse entendido que los demandantes confirmaron el contrato por cuanto en todo momento
percibieron los rendimientos derivados de la deuda subordinada y tuvieron conocimiento, por vía de la
periódica información fiscal que recibían, de la pérdida de valor de su inversión.
Sexto, la acción de responsabilidad contractual sería improcedente y, además, estaría prescrita.
A continuación estudiaremos separadamente los diversos motivos del recuso.
Caducidad de la acción de anulabilidad.
CUARTO. El banco apelante pretende que el día inicial del cómputo de la caducidad de la acción de anulabilidad
se fije el mismo día en que se firmó el contrato de compra de deuda subordinada.
Considera que en aquel momento los demandantes recibieron información suficiente para aquilatar
debidamente los riesgos que entrañaba el producto financiero que adquirían.
De manera subsidiaria propone que se fije en el día en que los clientes recibieron la información fiscal relativa al
ejercicio de 2.011, donde claramente se expresaría la pérdida de valor que había sufrido la inversión realizada.
Tanto si se inicia el cómputo en un día como en otro, la acción ejercida habría caducado sobradamente.
QUINTO. El artículo 1.301 del CC español dispone que en los casos de error en el consentimiento el cómputo
del plazo de cuatro años comienza a contar en el momento de la consumación del contrato.
Partiendo de esta premisa, cabe examinar si la consumación de los contratos de tracto sucesivo se produce
en el mismo momento en que se perfeccionan (concurrencia de voluntades sobre la cosa y el precio) o bien
en otro posterior, criterio asumido por la sentencia impugnada.
Esta segunda tesis nos lleva a determinar cuándo se debe entender producida la consumación de estos
contratos.
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 explica:
"En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente
el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión
por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o
sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse
con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las
prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado
la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en
liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo
(...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que
transcurra el plazo durante el cual se concertó".
SEXTO. La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 ha introducido
una serie de matices y de consideraciones respecto de la caducidad de los contratos bancarios que deban
calificarse como complejos.

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Dicha resolución razona:
"Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un
contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio
interpretativo relativo a "la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", tal como establece el art. 3 del Código Civil .
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975
para suprimir la referencia a los " contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ",
quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial
del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse
con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales,
es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación
del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil
fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante
aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un
momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se
encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de
ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al
menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio
de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos
(art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable,
como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios,
financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de
ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente
haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de
la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de
aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento
similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por
medio de un consentimiento viciado por el error".
Este criterio ha sido reiterado, entre otras, por la sentencia del mismo Tribunal de 7 de julio de 2.015.
SÉPTIMO. El día inicial del cómputo de la caducidad de la acción no puede fijarse en el de la firma del contrato.
Como veremos más adelante, ni en dicho acto ni en ningún momento posterior, los empleados del
banco demandado procuraron una información suficiente a los compradores sobre las características,
funcionamiento y riesgos del producto que comercializaban.
Por consiguiente, en dicho día no tuvieron un conocimiento suficiente, lo que excluye iniciar desde entonces
el cómputo.
Tampoco puede situarse en aquél en que recibieron la información fiscal relativa al año 2.011.
Dicho documento contiene información relevante fiscalmente de los distintos productos que los demandantes
tenían en el Banco Popular.
Que el valor de la inversión hubiera disminuido significativamente, no implica por sí mismo que los clientes
tuvieran que representarse el riesgo de perder el capital o de dejar de percibir los rendimientos derivados de
su titularidad.
No puede omitirse, como hace el banco, que en dicho momento y durante diversos años estaban percibiendo
puntualmente los rendimientos derivados de su inversión.
Esta circunstancia no haría sino contribuir a reafirmar su creencia de que el producto a plazo que habían
adquirido seguía generando con toda normalidad los rendimientos previstos cuando lo compraron.
OCTAVO. Lo que sin duda alguna desencadenó que conociesen que el producto adquirido no era un depósito
a plazo y que habían perdido toda su inversión (excepción hecha de los rendimientos percibidos), fue la
intervención del FROB, que se produjo el día 7 de junio de 2.017.

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La resolución dictada en dicho día determinó, primero, la conversión de la deuda subordinada en acciones y,
acto seguido, la valoración de éstas a cero euros.
El canje fue notificado a los demandantes el día 9 de junio del indicado año.
A partir de ese momento los clientes conocieron o pudieron conocer que el producto adquirido pasaba a ser
canjeado de forma obligatoria por acciones y que éstas carecían de valor alguno.
La demanda iniciadora del presente litigio se presentó el día 8 de febrero de 2.018.
Es decir, sobradamente dentro del plazo de cuatro años que prevé el artículo 1.301 del Código Civil español,
lo que determina que no esté caducada.
Deber de información al cliente. Normativa aplicable.
NOVENO. La demanda fundamenta el error esencial sufrido en una falta de información suficiente por parte de
la entidad financiera demandada sobre la naturaleza, las características y los riesgos de la deuda subordinada.
Ello nos lleva a analizar cuáles son las obligaciones legales impuestas a las entidades financieras en materia
de información a sus clientes.
A los efectos de precisar cuál es la normativa aplicable, debemos distinguir entre los contratos firmados antes
de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la ley del mercado de valores, y
los posteriores.
En nuestro caso el contrato es de fecha 19 de julio de 2.011, lo que hace que devenga aplicable la versión
actual de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la ley del mercado de valores, con todas sus
consecuencias, que trasponía a la normativa española la Directiva 20004/39/CE, relativa a los mercados de
instrumentos financieros, conocida habitualmente como normativa MIFID ( Markets in Financial Instruments
Directive), que va entró en vigor el día 17 de febrero de 2008.
También lo había hecho el Real Decreto 217/2.008 de 15 de febrero que, según su disposición final cuarta,
entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (16 de febrero de 2.008).
En definitiva, al contracto le resulta aplicable la normativa actual.
DÉCIMO. La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 reitera el criterio de la sentencia del
Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, y se ocupa específicamente de las
obligaciones legales que la normativa vigente impone a las entidades financieras en materia de información
y asesoramiento a sus clientes.
Esta resolución recuerda que:
"La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79
bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y siguientes del Texto Refundido de dicha Ley,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones y les dio un
tratamiento más sistemático, aunque no supuso una regulación realmente novedosa".
A continuación, hace un repaso del deber de información impuesto a las entidades financieras por la normativa
actual:
" El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten
estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea
imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible,
información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que "deberá incluir
orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los
instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe " proporcionar a sus clientes (...) una
descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular,
la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir una
explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a
ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones
de inversión fundadas".
En su apartado 2, concreta que " en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en
función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente
información:

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a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de
sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados,
en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero
en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades
legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de
instrumento".
DECIMOPRIMERO. . La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2.016 concreta y detalla ciertos
aspectos sobre los cuales debe centrarse la información que tienen obligación de dispensar a sus clientes
las entidades financieras:
" Como consecuencia del deber de información imparcial, clara y no engañosa que la normativa sectorial impone
a las empresas que prestan servicios de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que
ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este, y debe hacerlo con suficiente antelación
para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida. La intensidad de estos
deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información
por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor.
La entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de
aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de
la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente,
pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de
interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia
es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida. Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la complejidad del
producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente
supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto
que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.
Debe prestar también una información clara y comprensible sobre las consecuencias prácticas del tratamiento
desequilibrado que en el contrato se da al ejercicio de la facultad de cancelación anticipada, dependiendo de
que la misma se ejercite por el cliente o por el banco.
Directamente relacionado con lo anterior, la entidad financiera debe informar al cliente de cuál es el valor de
mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por
la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están
relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para
fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone
para el cliente. Como hemos declarado en otras ocasiones, el banco no está obligado a informar al cliente de su
previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento
de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente".
DECIMOSEGUNDO. Específicamente, en lo que se refiere a la distinción entre el test de conveniencia y el de
idoneidad estas resoluciones dicen:
"La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis.
7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se
entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad
del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia
(frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de
sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender
los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar
decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se
trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los
riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado".
Esta "información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a
continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del
servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

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b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el
periodo durante el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten
relevantes " ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).
Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores
que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/
CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de
inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad
financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test
de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación
financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y
finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras " deberán obtener de
sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y
para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el
alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes
condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información
sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su
perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de
inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender
los riesgos que implica la transacción".
DECIMOTERCERO. La sentencia de 20 de enero de 2014 define lo que se debe entender por un servicio de
asesoramiento:
"Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un
asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste
sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración
debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de
asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación
de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de
inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva
2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona
en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se
base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación
personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de
inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se
presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y
que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".
DECIMOCUARTO. La sentencia de 4 de febrero de 2.016 también recuerda que no tienen valor las cláusulas que
a menudo se incorporan en esta clase de contratos donde se proclama que el cliente ha recibido la información
necesaria:
"El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no sólo es teórico, sino que,
dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista
del importe del nocional.
Tal información no se suministra con un simple aviso en el contrato presentado a firma en el que se advierte de
que en caso de que la evolución de los tipos de interés fuera contraria a la esperada, se podía reducir o incluso
anular el beneficio económico esperado por el cliente.
Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de
2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras) la ineficacia

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de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de
fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional,
vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.
La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil
si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por
quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria,
tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende
eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con
suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo,
como es el caso del swap".
Esta resolución parte de un principio básico:
" Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente,
salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una
asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista
no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto
en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos
productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino
que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos
financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar
un determinado producto".
En el mismo sentido podemos citar las sentencias del Tribunal antedicho de 23 de mayo de 2.017 y de 8 y 7
de julio (dos de la misma fecha) de 2.014.
DECIMOQUINTO. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.015, en lo que atañe a la carga
de demostrar que la entidad financiera ha dado la información necesaria a sus clientes antes de contratar,
razona:
"La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa
de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión
ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente
justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que
tal información hubiera sido efectivamente facilitada....
En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa
de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la
naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el
cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el
consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio,
pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias num. 840/2013,
de 20 de enero de 2014 , y num. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.
8.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre
, y 769/2014 de 12 enero de 2015 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de
valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio,
pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más
concretamente en su carácter excusable".
La carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable,
corresponde a quien lo alega.
No obstante, es la parte demandada quien debe demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente
y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad
probatoria que prevé el artículo 217.7 de la LEC.
Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo que determina el artículo 217 de la LEC.
El error esencial como vicio invalidante del consentimiento contractual.
DECIMOSEXTO. Una correcta valoración de la prueba practicada sobre este tema litigioso exige que
previamente, y desde una perspectiva jurídica, recordemos cuáles son los requisitos necesarios según la
jurisprudencia para poder declarar la nulidad de un contrato por la existencia de un consentimiento viciado
por error.

8
JURISPRUDENCIA

La sentencia ya citada de 20 de enero de 2014 define qué es el error vicio en el consentimiento:
"Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando
la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del
ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible
en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto,
protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente
emitida".
La sentencia de 3 de febrero de 2.016 sintetiza la doctrina sobre el error en el consentimiento que en materia
de contratos bancarios ha ido desarrollando el Tribunal Supremo:
"De ello cabe concluir, como venimos diciendo reiteradamente, las siguientes reglas relativas a la apreciación
del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero: 1. El incumplimiento
de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en
la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta
a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -
que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos
financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien
entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos
asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que
pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error,
pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a
suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos
riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación
sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap
cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos
riesgos asociados al mismo".
La misma línea argumental encontramos en las sentencias del Tribunal Supremo de 12, 11, 4 y 1 de febrero
de 2016 y en las de 30, 29 y 22 de diciembre de 2015.
Por último, la sentencia de 20 de enero de 2014 pone en relación el error en el consentimiento por falta de
información y la falta de los test de conveniencia y de idoneidad:
"En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente,
previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente,
y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar,
mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento
financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera
y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de
idoneidad.
En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba
sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el
swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado
que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación
sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap,
como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos
asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso
el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el
cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el
consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite
presumirlo".
Deuda subordinada. Concepto y naturaleza jurídica.
DECIMOSÉPTIMO. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016, explica:
"se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos
normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin

9
JURISPRUDENCIA

embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o
de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación
en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las
participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha
de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de
Garantía de Depósitos.
Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se
recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones
de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son
las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los
acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo
remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso
o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o
participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto
de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito
haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.
Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su
rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de
los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores".
Valoración de la prueba .
DECIMOCTAVO. Sobre la base de las premisas normativas y jurisprudenciales aplicables al caso que ahora nos
ocupa estamos en condiciones de estudiar si el consentimiento prestado por los demandantes estaba viciado
por un error esencial y excusable, propiciado por la ausencia o la insuficiencia de la información facilitada por
la demandada.
Lo primero que debemos tener en cuenta, a la hora de valorar cuál era la extensión del deber de información
que asumía la entidad financiera demandada, es que los adquirentes eran unos clientes minoristas.
Esta calificación ni siquiera ha sido cuestionada por el banco demandado.
Por otro lado, se hizo constar de manera expresa en el contrato de depósito y custodia de valores que se
suscribió el 19 de julio de 2.011.
Conviene recordar lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley del mercado de valores de 28 de julio de 1988.
Esta norma dice:
"1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes
en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de
inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios.
2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia,
conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar
correctamente sus riesgos".
Su número 3 añade:
"En particular tendrá la consideración de cliente profesional:
c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones:
1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros;
2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros;
3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.
e) Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como
clientes minoristas.
La admisión de la solicitud y renuncia quedará condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión
efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y
servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus
riesgos. Al llevar a cabo la citada evaluación, la empresa deberá comprobar que se cumplen al menos dos de
los siguientes requisitos:

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JURISPRUDENCIA

1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia
media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores;
2º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros;
3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero
que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos".
Dada esta calificación, el deber del banco de dar información a su cliente antes de contratar un producto como
este era evidente y máximo.
DECIMONOVENO. Son circunstancias relevantes que hay que tener presentes para determinar si el banco
cumplió sus obligaciones en materia de información las siguientes:
Primera, la entidad financiera demandada estaba obligada, según la jurisprudencia que hemos extractado
anteriormente, a hacer un test de conveniencia y también de idoneidad a sus clientes antes de contratar la
deuda subordinada.
El primero, tiene la finalidad de aquilatar los conocimientos y la experiencia inversora del cliente en orden a
determinar si puede comprender adecuadamente el funcionamiento y los riesgos inherentes al producto que
se plantea contratar.
El segundo, tiene como objeto obtener información sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión
así como para determinar si puede asumir los riesgos derivados del producto que contrata.
Sólo se realizó el de conveniencia.
Por lo tanto, ante la falta del test de idoneidad, no hay ningún estudio previo que pondere si los compradores
tenían la solvencia económica necesaria para hacer frente a los posibles riesgos derivados de su adquisición.
La ausencia de estos test, según la jurisprudencia que hemos extractado, permite presumir que la información
no ha sido suficiente, lo que ha abocado a un error esencial al cliente.
Segunda, de los documentos que contienen los respectivos test de conveniencia efectuados a cada uno de los
demandantes, resulta acreditado que el banco constató que no estaban relacionados con el ámbito financiero,
que sus inversiones se centraban en acciones o en renta fija de empresas privadas y que su información
provenía de los asesores de entidades financieras, amigos o noticias de prensa.
Concluía que el Sr. Isaac era un cliente con experiencia en productos financieros de carácter no complejo y
que su esposa, la Sra. Sara , lo era en productos complejos.
Que del contenido del test de conveniencia efectuado a esta última, con un resultado prácticamente idéntico
que el que se hizo a su esposo, se deduzca que tenía conocimiento en productos complejos, es absolutamente
increíble, por no utilizar otro tipo de calificativos.
En concreto, no consta que jamás hubiese contratado esta clase de productos, como veremos más adelante.
El hecho de que, según indica el test, pueda recibir información de familiares y amigos informados, en absoluto
la convierte en una presunta experta.
De la jurisprudencia que hemos citado anteriormente, resulta que la deuda subordinada debe configurarse
como un producto complejo, lo que hacía que los empleados del banco jamás debieran haber propuesto su
adquisición a los demandantes.
Tercera, el documento que acredita la adquisición de la deuda subordinada no contiene la más mínima
explicación del funcionamiento, características o riesgos de este producto bancario.
Cuarta, en él se hizo constar que recibían un tríptico informativo de la emisión de deuda subordinada.
El contenido de dicho folleto o tríptico es complejo y poco claro.
Su lenguaje y los tecnicismos que utiliza sólo están al alcance de la comprensión de personas con suficientes
conocimientos financieros, no de quienes carezcan de ellos como los demandantes.
Por otro lado, la entrega se realizó el mismo día de la compra de la deuda subordinada.
Parece evidente, por tanto, que estamos ante un puro automatismo que, por el poco tiempo existente y por
las dificultades intrínsecas de comprensión que acabamos de mencionar, imposibilita que los adquirentes en
realidad lleguen a entender la información que contienen.
Quinta, una nueva muestra de lo que acabamos de decir la encontramos en el documento informativo sobre
las obligaciones subordinadas que recibió el Sr. Isaac .

11
JURISPRUDENCIA

No consta que ningún documento semejante se entregase a su esposa.
En cualquier caso, y conforme a la jurisprudencia que hemos extractado, tales documentos en absoluto pueden
relevar la obligación del banco de procurar una información personalizada al cliente a través de sus empleados.
Las referencias del apelante a un folleto registrado en las entidades reguladoras o inscrito en el Registro
Mercantil, obviamente que no pueden ser útiles para entender cumplida su obligación de procurarle la
información exigida por la normativa vigente y por la jurisprudencia que la interpreta y que hemos extractado
anteriormente.
Sexta, que el banco demandado suministrase una información periódica a sus clientes del valor de su inversión,
es completamente irrelevante a los efectos del cumplimiento de la obligación de información anterior a la
contratación del producto y a evitar que el cliente lo adquiera desconociendo sus características básicas y
sus riesgos.
Tampoco puede entrañar que dicha información les hiciera salir del error acerca de la naturaleza del producto
financiero comprado.
Que en la misma se pudiera hacer constar una pérdida de valor de la inversión con diversos altibajos, podía
no ser relevante en absoluto para los clientes.
Si entendían que habían adquirido una especie de depósito a plazo con una elevada rentabilidad y vencimiento
a diez años, lo cierto es que el producto se seguía comportando como se esperaba de él, ya que el banco
pagaba unos rendimientos periódicos derivados de la titularidad sobre las subordinadas, que contribuían a
pensar que le estaban pagando los rendimientos pactados y esperados de una inversión a plazo.
En este contexto el valor teórico del producto poco podía afectar a la creencia de los actores, que esperaban
recuperar el dinero invertido al cabo de diez años percibiendo a cambio una rentabilidad que estaban
recibiendo puntualmente.
Séptima, en lo que atañe a la experiencia inversora anterior de los demandantes, de los test de conveniencia
efectuados por los empleados del banco resulta que tan solo habían invertido en acciones y en fondos de
inversión.
Del resto de la documentación aportada por el banco se corrobora la inversión en acciones del propio Banco
Popular e imposiciones a plazo.
No existe ni rastro de cualquier evidencia en el sentido que anteriormente hubiesen adquirido deuda
subordinada o cualquier otro producto semejante.
Octava, finalmente, debemos recordar nuevamente que el producto financiero adquirido debe ser considerado
un producto bancario complejo.
El conocimiento por parte de los clientes de sus características, funcionamiento y riesgos sólo se podía obtener
mediante una información adecuada y cuidadosa de la entidad bancaria con quien contrataba.
En ningún momento se ha demostrado que por sí solos pudieran tener dicha información por su hipotético
conocimiento de los mercados financieros en general y de esta clase de producto en particular.
Conclusión.
VIGÉSIMO. De lo que acabamos de exponer queda demostrado que nos encontramos frente a unos productos
financieros de una evidente complejidad.
Por esta razón su contratación requiere de una exhaustiva información, que puede provenir o de los
conocimientos en materia económica y financiera que el cliente tenga por sí mismo o bien de la que le procure
la entidad financiera cumpliendo con la normativa aplicable.
Como hemos dicho, la información que el banco proporcionó a los demandantes fue inexistente, infringiendo
así las obligaciones que le imponía la normativa aplicable.
Consideramos probada la existencia de un error esencial en el consentimiento prestado por aquellos cuando
suscribieron el contrato impugnado.
De las pruebas practicadas queda demostrado que consideraban que estaban contratando una modalidad de
depósito a plazo que produciría una rentabilidad periódica hasta el momento en que recuperasen el capital
invertido.

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JURISPRUDENCIA

En ningún caso llegaron a entender, por falta de una información suficiente por parte del banco demandado,
que existía el riesgo de poder perder en todo o en parte el capital invertido, ni que su venta debiera negociarse
en un mercado secundario del cual dependía el valor de la deuda subordinada comprada.
El error recae sobre un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y
funcionamiento, hasta el punto que este tribunal considera demostrado que no habrían expresado su
consentimiento si hubieran llegado a entender su real operatividad y los riesgos que conllevaba.
VIGESIMOPRIMERO. Se trata, además, de un error excusable, dado que los demandantes, clientes minoristas,
no tenían ninguna formación ni información económica o financiera suficiente que les permitiera entender
la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada adquirida sin una información detallada y detenida
por parte del banco demandado, que ha incumplido así sus obligaciones legales y contractuales en materia
informativa.
Convalidación del contrato.
VIGESIMOSEGUNDO. Según el banco apelante el hecho de que los demandantes fueran recibiendo
periódicamente tanto información fiscal del producto adquirido como los correspondientes rendimientos,
convalidaría el contrato y extinguiría el error producido.
VIGESIMOTERCERO. Ya nos hemos pronunciado anteriormente sobre esta cuestión.
En cuanto a la información fiscal, es completamente irrelevante a los efectos del cumplimiento de la obligación
de información anterior a la contratación del producto y a evitar que el cliente lo adquiera desconociendo sus
características básicas y sus riesgos.
Por lo que respecta a la percepción de rendimientos periódicos, tal circunstancia no hacía más que confirmar
la creencia de haber contratado algún tipo de depósito a plazo que generaba tales rendimientos.
Restitución recíproca de prestaciones.
VIGESIMOCUARTO. La sentencia de primera instancia considera demostrado que los demandantes recibieron
del banco en concepto de rendimientos de su inversión la suma de 6.315,59 euros.
El banco pretendía que fueron 13.806 euros.
En su recurso alega que deben devolver la totalidad de la suma percibida.
VIGESIMOQUINTO. El artículo 1.303 del Código Civil español prevé que cuando se declare la nulidad de
una obligación, las partes deberán restituirse de forma recíproca sus respectivas prestaciones con los
correspondientes intereses.
La finalidad de la norma es que la declaración de nulidad implique para ambas partes que vuelvan a quedar
en la situación patrimonial existente antes de contratar.
VIGESIMOSEXTO. Del contenido del recurso, muy escueto en este particular, no se especifica por ningún lado
qué prueba habría valorado erróneamente o habría omitido valorar la juzgadora de instancia para llegar a un
resultado diferente.
Ante el hecho acabamos de exponer, no cabe otro pronunciamiento que la confirmación de la indicada
decisión.
Acción de indemnización de perjuicios.
VIGESIMOSÉPTIMO. El recurso también alude a la prescripción y, subsidiariamente, a la improcedencia de
la acción de responsabilidad contractual y consiguiente indemnización del daño causado ejercida por los
demandantes de manera subsidiaria.
VIGESIMOCTAVO. La sentencia de primera instancia ha estimado la acción de anulabilidad del contrato por
error vicio en el consentimiento que fue formulada en la demanda con carácter principal.
Consecuentemente con ello, ni tan siquiera ha entrado a valorar la planteada de manera subsidiaria
(incumplimiento contractual).
Por tanto, estamos ante un motivo de recurso completamente irrelevante en la práctica, lo que aboca a su
desestimación si entrar en su estudio.
Costas.
VIGESIMONOVENO. De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC, es procedente imponer las
costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

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JURISPRUDENCIA

FALLAMOS
PRIMERO Desestimamos íntegramente el recurso de apelación presentado en nombre de BANCO SANTANDER
(sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.) contra la sentencia dictada en primera instancia en el curso
del presente proceso y la confirmamos íntegramente.
SEGUNDO. Imponemos al apelante las costas de la segunda instancia.
Contra esta resolución se puede presentar recurso de casación, de acuerdo con lo que establece el artículo
477.2.3º de la LEC si se acredita su interés casacional, y por infracción procesal, de conformidad con lo
dispuesto en su disposición final décimo sexta.
Será competente para su resolución el Tribunal Supremo y se deberá interponer frente a la Sección de la
Audiencia en el plazo de veinte días desde su notificación.
En el momento de interponerlos se deberá hacer el pago de las tasas y del depósito preceptivo, en su caso.
Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción del que proceden.
Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación,
firman.

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