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CASACIÓN No.

25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Proceso No 25149

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 112

Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006)

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto


por los defensores de los procesados ÁLVARO LOZANO OSORIO 1,
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO2, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA
VARGAS3, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO 4, y JORGE
ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ5; por el Procurador 137 Judicial Penal

1
Concejal de Neiva, al tiempo de los hechos.
2
Concejal de Neiva, al tiempo de los hechos.
3
Miembro de la comisión evaluadora de las Empresas Públicas de Neiva, al tiempo de los hechos.
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Miembro de la comisión evaluadora de las Empresas Públicas de Neiva, al tiempo de los hechos.
5
Gerente de las Empresas Públicas de Neiva, al tiempo de los hechos.
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II; y por el tercero civilmente responsable, ASEO TOTAL E.S.P., contra


el fallo del 3 de noviembre de 2004, por el cual el Tribunal Superior de
Neiva confirmó, con modificaciones, la sentencia proferida por el
Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, el 2 de agosto
de 2004.

HECHOS

La sección judicial del periódico La Nación, del sábado 17 de


enero de 1998, que se edita en la ciudad de Neiva, publicó la noticia
según la cual el ex alcalde de Neiva, Gustavo Penagos Perdomo,
quien culminó su gestión el 31 de diciembre de 1997, iba a denunciar
por el delito de calumnia a la señora Magdalena Quintero Trujillo, ex
gerente de la empresa Aseo Capital, quien lo estaba difamando al
expresar que él, siendo todavía alcalde, la citó a la piscina del Hotel
Pacandé, para decirle que si quería que le adjudicaran la licitación
pública para el contrato de aseo, tenía que pagar la suma de $
350.000.000, porque esa era la cifra que estaba dispuesta a entregar
la firma ASEO TOTAL E.S.P., participante en la licitación pública.

Entrevistado por el mismo diario, el ex alcalde Gustavo Penagos


Perdomo admitió que: “En efecto hubo una reunión en el Hotel
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Pacandé, donde Magdalena Quintero me informó que la firma Aseo


Total estaba ofreciendo dinero por la licitación, le dije que pusiera esto
en conocimiento de las autoridades y que anexara las pruebas, si las
tenía.”

Trascendente como fue aquella información de prensa, la


Fiscalía Sexta Seccional de Neiva asumió el conocimiento del asunto,
primero en averiguación previa y posteriormente en investigación
formal, donde se estableció lo siguiente:

1. Gustavo Penagos Perdomo desempeñó el cargo de alcalde


de la ciudad de Neiva, desde el 30 de mayo, hasta el 31 de diciembre
de 1997.

2. Mediante Resolución No. 01228 del 15 de agosto de 1997, el


gerente de las Empresas Públicas de Neiva, JORGE ELIÉCER
VALDERRAMA DÍAZ, abrió la Licitación Pública No. 001 de 1997, para
la nueva contratación del servicio de aseo integral de la ciudad de
Neiva, incluido el barrido, recolección, transporte y descargue de
basuras; y el diseño, construcción, operación y mantenimiento del
relleno sanitario.

3. En el pliego de condiciones para dicha licitación se


estipularon, entre otras, las siguientes cláusulas:
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“Una vez entregados los informes de la comisión evaluadora, éstos


permanecerán desde el 6 de noviembre de 1997 en la gerencia de las
Empresas Públicas de Neiva, durante cinco (5) días hábiles, para que
los oferentes puedan formular observaciones a los mismos.”
..
La adjudicación del contrato se hará en audiencia pública.” (Folios 16
y 18 anexo 5)

4. A través de la Resolución No. 01345 del 20 de octubre de


1997, emanada de la gerencia de las Empresas Públicas de Neiva, se
integró la comisión evaluadora de las propuestas, con el abogado
Fernando Gaitán Osorio, asesor jurídico de dicha entidad; y Luis
Fernando España Angarita, ingeniero civil, también al servicio de la
administración municipal.

No empece, los antes mencionados no alcanzaron a desarrollar


ninguna gestión evaluadora, toda vez que fueron desvinculados de la
comisión, sin que se conozcan las razones para ello.

Lo cierto es que la gerencia de las Empresas Públicas de Neiva


profirió un nuevo acto administrativo, la Resolución No. 01379 del 24
de octubre de 1997, a través de la cual designó una nueva comisión
evaluadora, de la que formaron parte los siguientes funcionarios de la
administración municipal: el arquitecto EDUARDO HAKIM MURAD; el
ingeniero RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, el abogado LUIS
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CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS y el también profesional del


derecho César Alfonso Carvajal Calderón.

5. Dentro de los plazos establecidos allegaron propuestas la


Unión Temporal Aseo del Sur (integrada por Servigenerales, Interaseo y
Carlos Alberto Giraldo López), el Consorcio Magdalena Limpio (con los
socios Ecoaseo S.A., Ramonerre S. A., Imagen S.A., Maquinaria J.M.C., Manuel
Cortés S.C.S.) y ASEO TOTAL E.S.P., cuyo representante legal era el

señor ÓSCAR SALAZAR FRANCO.

6. Contrario a lo dispuesto en el pliego de condiciones, el


informe final sobre la calificación impartida por la comisión evaluadora
no fue dejado a disposición de los oferentes; las observaciones que
formularon los proponentes no favorecidos a las calificaciones
preliminares no les fueron contestadas oportunamente, esto es, antes
de adjudicar el contrato; y no se llevó a cabo la audiencia pública
prevista en el pliego de condiciones para la adjudicación del mismo.

7. Sin que se efectuara la audiencia pública, el contrato se


adjudicó a la empresa ASEO TOTAL, a través de la Resolución
No.1457 del 26 de noviembre de 1997, suscrita por JORGE ELIÉCER
VALDERRAMA DÍAZ, gerente de las Empresas Públicas de Neiva.

En el mismo acto administrativo de adjudicación se contestaron


las observaciones que hicieron los otros proponentes; y dicha
resolución se comunicó a los no favorecidos, “advirtiéndoles que
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contra la misma no procede ningún recurso de la vía gubernativa.”


(Folio 52 anexo 5)

8. Ante la dificultad de localizar a la señora Magdalena Quintero


Trujillo, la Fiscalía solicitó copia de la queja formulada por ella misma
ante la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con la cual, en
los días en que se estaba tramitando la licitación, fue citada por el
entonces alcalde de esta ciudad Gustavo Penagos Perdomo, al Hotel
Pacandé, donde éste le pidió $ 300.000.000 para adjudicarle el
contrato de recolección de basuras a la firma que ella representaba,
suma que, según el alcalde, le estaba ofreciendo ASEO TOTAL.

Agregó la quejosa que ante semejante exigencia, le hizo conocer


a Gustavo Penagos Perdomo, que ella sabía de las gestiones que
estaba adelantando JOSÉ JOAQUÍN PERDOMO MARTÍNEZ,
conocido también como “Pachelo”, para que se adjudicara el contrato
a ASEO TOTAL, a quien vio almorzando en el Hotel Plaza de la
ciudad, en compañía del integrante de la comisión evaluadora LUIS
CARLOS ELCID BUENDÍA, afirmaciones ante las cuales el alcalde
Penagos le manifestó que él tenía que ayudar a PERDOMO
MARTÍNEZ, porque se encontraba muy “jodido”.

Aseveró, igualmente, que ella interrogó a EDUARDO HAKIM


MURAD, quien ocupaba el cargo de Jefe de Planeación Municipal y
también era miembro de la comisión evaluadora, acerca de si había
sido objeto de ofrecimiento de dinero, y más concretamente en cuantía
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de $100.000.000.oo, para que favoreciera a ASEO TOTAL, habiendo


respondido de manera afirmativa.

9. Ya en testimonio rendido el 10 de julio de 1998, en la Fiscalía


Sexta Seccional de Neiva, la señora Magdalena Quintero Trujillo hizo
un relato sustancialmente igual al que había rendido ante la
Procuraduría. Se refiere en detalle al encuentro de JOSÉ JOAQUÍN
PERDOMO MARTÍNEZ y LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA en el Hotel
Plaza de la ciudad, cuando los encontró almorzando, pues como se
enteró previamente que ese almuerzo se iba a producir, ella acudió
con su amiga María Magnolia Velásquez al mismo lugar.

Concretó que JOSÉ JOAQUÍN PERDOMO MARTÍNEZ,


conocido como “Pachelo”, es pariente de Gustavo Penagos Perdomo,
entonces alcalde de Neiva; que PERDOMO MARTÍNEZ era el
intermediario entre la empresa ASEO TOTAL y los integrantes de la
comisión evaluadora.

10. En ampliación de testimonio, el 9 de julio de 1998, la señora


Magdalena Quintero Trujillo puso en conocimiento de la Fiscalía que la
empresa ASEO TOTAL estaba cancelando la suma de
$50.000.000.oo, mensuales, a algunos integrantes de la comisión
evaluadora, a través de la señora MARÍA ELSA VARGAS TOVAR,
compañera permanente de JOSÉ JOAQUÍN PERDOMO MARTÍNEZ; y
sugirió que se investigara el movimiento financiero de tal empresa.
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11. Fue así como en inspección judicial practicada el 10 de


agosto de 1999, en las instalaciones del Banco de Crédito de Bogotá,
se estableció que ASEO TOTAL abrió cuenta corriente en la sucursal
de la zona industrial, el 11 de noviembre de 1997, y que emitió los
siguientes cheques de gerencia a nombre de MARÍA ELSA VARGAS
TOVAR:

-. Cheque No. S0408462, del 27 de noviembre de 1997, por


valor de $7.750.000.oo.

-. Cheque No. 0408460. del 27 de noviembre de 1997, por valor


de $12.000.000.oo.

-. Cheque No. 0408461, del 27 de noviembre de 1997, por


$12.000.000.oo.

-. Cheque No. 0408459, del 27 de noviembre de 1997, por


$12.000.000.oo.

-. Cheque No. 0408466, del 28 de noviembre de 1997, por


$12.500.000.oo.

-. Cheque No. 0408464, del 28 de noviembre de 1997, por


$12.500.000.oo.
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-. Cheque No. 0408465, del 28 de noviembre de 1997, por


$12.000.000.oo.

-. Cheque No. 0408463, del 28 de noviembre de 1997, por


$12.000.500.oo.

-. Se demostró también que el cheque No. 0408447, del 26 de


noviembre de 1997, por $18.750.000.oo, se giró a nombre de Norma
Constanza Guarnizo, novia de ÁLVARO LOZANO OSORIO, entonces
concejal de Neiva.

Norma Constanza Guarnizo explicó que ese cheque fue girado a


su nombre por ASEO TOTAL E.S.P., porque su novio le solicitó el favor
de consignarlo en su cuenta, explicándole que provenía de un CDT,
pero al enterarse de que ella fue llamada a declarar, éste le comentó
que la verdad era que provenía de una donación que le había hecho
ASEO TOTAL E.S.P., por hablar bien de ellos.

-. De igual manera, se encontró el cheque No. 0408451, del 27


de noviembre de 1997, por $18.750.000.oo, a favor de Gustavo
Montealegre Almario, quien para entonces era representante a la
Cámara.

Al respecto, en diligencia de testimonio, Montealegre Almario


indicó que ese título valor no fue recibido, endosado ni consignado por
él en su cuenta corriente, sino que se lo consignó CARLOS ELCID
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BUENDÍA VARGAS (miembro de la comisión evaluadora) , como parte de


pago en una permuta que celebrara con él.

12. La Fiscalía Sexta Seccional de Neiva comisionó a la Sección


de Investigación y Análisis del Cuerpo Técnico de Investigación, para
que realizara un estudio sobre las actividades comerciales de MARÍA
ELSA VARGAS TOVAR.

Los detectives confirmaron que el almacén “Fertilizantes y


Mezclas” había pertenecido al grupo “Agropecuarias El Jordán José
Joaquín Perdomo y Cía.” y que a raíz de la relación marital de éste
con MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, pasó a ser del dominio de ella.

De otra parte, en informe del 4 de noviembre de 1998, el Jefe de


la Sección de Investigaciones del CTI, se refirió a los siguientes
hallazgos:

a) Que ÓSCAR SALAZAR FRANCO, gerente general de ASEO


TOTAL, ordenó el giro y firmó 18 cheques a nombre de MARÍA ELSA
VARGAS TOVAR, que sumaron un total de $312.500.000. oo, los que
de acuerdo con los comprobantes de egreso, se emitieron por
concepto de “asistencia técnica relleno sanitario de Neiva”, sin que se
encontraran documentos que soportaran el referido concepto de pago.

La contadora de ASEO TOTAL, Martha Marleny Farías de Ortiz,


corroboró tal afirmación, al revelar que el gerente financiero había
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autorizado esas erogaciones, quedando pendiente legalizarlas. Sin


embargo, con posterioridad, cambió la versión, para manifestar que los
pagos a la señora MARÍA ELSA VARGAS TOVAR obedecieron a la
cancelación de unos terrenos para el relleno sanitario.

b) Según certificado de matrícula inmobiliaria, expedido por la


Oficina de Instrumentos Públicos de Neiva, MARÍA ELSA VARGAS es
copropietaria con quince personas más del lote “San José”, ubicado en
la vereda Las Ceibas; y no existe constancia de que dicho inmueble
hubiera sido transferido. El predio tiene una extensión 600 hectáreas,
avaluadas en $268.000.000.oo y sólo el 27.24%, equivalente a 163.44
hectáreas, corresponde a la señora VARGAS TOVAR.

c) Parte de los dineros recibidos por MARÍA ELSA VARGAS


TOVAR de la empresa ASEO TOTAL, librados contra entidades
bancarias de la ciudad de Neiva, tuvieron la cuantía y distribución que
a continuación se relaciona:

-. Cheque No. H5940361 del Banco Bogotá, por $4.000.000.oo,


a nombre de Sofía de Giraldo. Este título valor fue endosado y
cobrado por CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO DE HAKIM, cónyuge
de EDUARDO HAKIM MURAD, miembro de la comisión evaluadora.

-. Cheque No. H5940360 del Banco de Bogotá, por valor de


$4.000.000.oo, girado a favor de CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO
DE HAKIM y cobrado por ella misma.
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-. Cheque No. H5940359 del Banco de Bogotá, por valor de


$4.000.000.oo, a nombre de EDUARDO HAKIM MURAD, el cual fue
cobrado por el mismo.

-. Cheque No. 4595891 del Banco Superior, por $1.000.000 a


favor de JOSÉ JOAQUÍN PERDOMO MARTÍNEZ, quien lo hizo
efectivo.

-. Cheques Nos. S41-2, S42-6 y S43-1 del Banco Davivienda,


cada uno por valor de $3.000.000.oo, girados a ARIEL BUENDÍA
VARGAS, hermano de LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS,
integrante de la comisión evaluadora.

-. Cheques Nos. S89-9 y S90-8 del Banco Davivienda, por valor


cada uno de $3.000.000.oo, girados también a ARIEL BUENDÍA
VARGAS.

-. Cheques Nos. 54806466 y S4806467 del Banco Superior, por


valor de $3.500.000.oo y $3.000.000.oo respectivamente, girados a
nombre ARIEL BUENDÍA VARGAS.

-. Cheque No. S91-1 del Banco Davivienda, por valor de


$3.800.000.oo a favor de MARIO BUENDÍA VARGAS, igualmente
hermano de LUIS CARLOS ELCID, integrante de la comisión
evaluadora.
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-. Cheques Nos. S036-9 y S97-3 del Banco Davivienda, por valor


de $10.000.000.oo y $5.000.000.oo, a nombre de Guillermo Zúñiga,
los que fueron endosados y cobrados por ÁLVARO LOZANO OSORIO,
entonces concejal de Neiva.

-. Cheques Nos. 040-9 y 102-6 del Banco Davivienda, por valor


de $10.000.000.oo y $4.800.000.oo, en su orden, girados y cobrados
por MARIA IVONNE MELGAR ESCOBAR, cuñada de RAMÓN
FERNANDO MORALES OTERO, miembro de la comisión evaluadora
de las propuestas en el proceso de licitación.

-. Cheque No. 094-2 del Banco Davivienda, por $5.000.000.oo,


girado a nombre de Fernando Rodríguez, pero endosado y cobrado
por Liliana Perdomo Salgado, según lo explica ella misma, por favor
que le solicitara EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, entonces concejal de
Neiva.

-. Cheque No. 0803751 del banco Colmena, por valor de


$5.400.000.oo, a nombre de Luis E. Gutiérrez, pero endosado y
cobrado por ÁLVARO LOZANO OSORIO, concejal de Neiva al tiempo
de los hechos.

d) El 25 de febrero de 1998, Iván Sánchez hizo efectivo por


ventanilla el cheque No. 037-2 del Banco Davivienda, girado a nombre
de Ramiro Sánchez, en cuantía de $10.000.000.oo; y se efectuaron
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dos consignaciones por valor de $5.000.000.oo, a las cuentas de


Mónica y Carlos Andrés Tovar Durán, hijos de EFRAÍN TOVAR
TRUJILLO, concejal de Neiva para esa fecha.

13. Liliana Marcela Cabrera admitió haber cobrado el cheque


No. 0803750, por valor de $5.000.000.oo, del Banco de Colombia,
girado el 26 de mayo de 1998, porque su amiga Maria Eugenia Ochoa,
que es la esposa de Luis Humberto Tovar Trujillo, hermano de EFRAÍN
TOVAR TRUJILLO, le pidió el favor, aduciendo dentro del Banco no
tener la cédula para efectuar el cobro; y agrega que el cheque No.
0803749 del Banco de Colombia, girado a nombre de Efraín Home,
por $4.600.000.oo, fue cobrado por Jorge A. Polanía, mensajero de
Luis Humberto Tovar Trujillo.

Alfredo Araujo Osorio y Álvaro Bedoya, empleados del almacén


“Fertilizantes y Mezclas”, de propiedad de MARÍA ELSA VARGAS
TOVAR, sostienen que en varias ocasiones e incluso en un mismo día,
por petición de ella cobraban cheques por ventanilla y luego le
entregaban el dinero, sin conocer el destino que le daba.

14. Importa destacar que antes de la adjudicación del contrato,


en la sesión del Concejo Municipal de Neiva del 19 de noviembre de
1997 (Acta No. 190), el concejal Jesús Garzón Rojas presentó a la
consideración de esa corporación una proposición para que se
solicitara al gerente de las Empresas Públicas de Neiva, JORGE
ELIÉCER VARGAS DÍAZ, abstenerse de firmar el contrato para la
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recolección de basuras, pues se desconocía el impacto económico,


social y ecológico; y para que proyectara una contratación mejor, que
genere empleo, que prevea el daño ecológico, que promueva el
reciclaje y la producción de gas y abonos.

Los concejales ÁLVARO LOZANO OSORIO y EFRAÍN TOVAR


TRUJILLO se opusieron la proposición de su homologo Jesús Garzón
Rojas, argumentando que era inconveniente y que no contaban con la
información suficiente para detener el proceso licitatorio en curso.

LOZANO OSORIO y TOVAR TRUJILLO apoyaron, la proposición


sustitutiva que hizo el concejal Guillermo Buenaventura Cruz, en el
sentido de citar al ingeniero JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ,
gerente de las Empresas Públicas de Neiva, para que informara a la
corporación sobre el proceso de licitación para el contrato de las
basuras, antes de que se adjudicara el mismo.

Se acogió por mayoría la proposición sustitutiva y se citó al


gerente de las Empresas Publica de Neiva para el 26 de noviembre de
1997.

El ingeniero JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ atendió la


cita y acudió al Concejo Municipal de Neiva, pero no para explicar
cómo iba el proceso de la licitación, sino para informar que el mismo
día, 26 de noviembre de 1997, mediante Resolución No. 01457
adjudicó el contrato a la empresa ASEO TOTAL E.S.P.. Sin embargo,
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dijo en esa corporación pública que si llegaba a comprobar que dicha


firma no cumplía con los requisitos estipulados, se iba a abstener de
firmar el contrato. (Anexos, audiencia pública)

15. El 5 de diciembre de 1997 firmaron el contrato para la


prestación del servicio integral de aseo en la ciudad de Neiva, el
gerente de las Empresas Públicas de dicha ciudad, JORGE ELIÉCER
VALDERRAMA DÍAZ, y el gerente de ASEO TOTAL E.S.P., ÓSCAR
SALAZAR FRANCO. (Folio 559 cdno. 1)

Se pactó que el objeto contractual se desarrollaría durante cinco


(5) años, contados a partir del 10 de diciembre de 1997, por valor de
diez mil quinientos millones de pesos ($ 10.500.000.000.oo); y que
como remuneración el contratista recibiría una suma de dinero igual al
88% de los recaudos efectivos de las tarifas de aseo que perciban
mensualmente las Empresas Públicas de Neiva.

El contrato empezó a ejecutarse en medio de problemas de


diversa índole, al punto que las partes -por mutuo acuerdo- decidieron
terminarlo anticipadamente, a partir del 31 de octubre de 1999, debido
a “múltiples fallas e incumplimientos en su ejecución por parte de
ASEO TOTAL E.S.P.” (Folio 44 cdno. 9)
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ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con base en la información divulgada por la prensa, la Fiscalía


Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva
adelantó una averiguación preliminar donde se practicaron varias
pruebas.

Después de identificar los implicados abrió la investigación, el 10


de noviembre de 1998, y paulatinamente vinculó mediante indagatoria
a las siguientes personas: MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, JOSÉ
JOAQUÍN PERDOMO MARTÍNEZ, ÓSCAR SALAZAR FRANCO,
ALBERTO ROCHA CARDOZO, ARIEL AUGUSTO BUENDÍA
VARGAS, MARIO BUENDÍA VARGAS, MARÍA IVONNE MELGAR
ESCOBAR, CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO DE HAKIM,
EDUARDO HAKIM MURAD, OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, CLARA
MIREYA ROMERO NINCO, CARLOS ALBERTO IBAGÓN
VALDERRAMA, GUSTAVO PENAGOS PERDOMO, LUIS MIGUEL
LOSADA POLANCO, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, ÁLVARO LOZANO
OSORIO, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN
FERNANDO MORALES OTERO y JORGE ELIÉCER VALDERRAMA
DÍAZ. (Folio 487 cdno. 1)

2. Al definir la situación jurídica provisionalmente, con proveído


del 26 de abril de 1999, impuso medida de aseguramiento consistente
en detención preventiva a los implicados, destacándose las siguientes,
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por ser las que interesan al recurso extraordinario de casación: al


concejal TOVAR TRUJILLO, por el delito de cohecho; al concejal
LOZANO OSORIO, por cohecho y falsedad en documento privado; al
gerente de las Empresas Públicas de Neiva, VALDERRAMA DÍAZ, por
celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y a los
miembros de la comisión evaluadora, BUENDÍA VARGAS y MORALES
OTERO, como coautores de cohecho y celebración de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales. (Folio 397 cdno. 3)

En la misma providencia se precluyó la investigación respecto


del ex alcalde de Neiva, GUSTAVO MORALES PERDOMO, por
haberse verificado su fallecimiento.

3. Por medio de su apoderado, las Empresas Públicas de Neiva


presentaron demanda de constitución en parte civil. Fueron
reconocidos en tal calidad con resolución del 4 de marzo de 1999.
(Folio 6 cdno. parte civil)

De igual manera, la Unión Temporal Aseo del Sur, integrada por


Servigenerales S.A. y por el ciudadano Carlos Alberto Giraldo López,
presentó demanda para constituirse en parte civil, la cual fue admitida
el 4 de diciembre de 1998. (Folio 18 cdno. 3 parte civil)

No obstante, con proveído del 8 de enero de 1999, se aclaró que


se tiene como parte civil a Servigenerales S.A. y a Carlos Alberto
Giraldo López, y no a la Unión Temporal Aseo del Sur.
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4. En la demanda de constitución en parte civil presentada por


Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López, se solicitó la
vinculación de la firma ASEO TOTAL E.S.P., adjudicataria de la
licitación cuestionada, en calidad de tercero civilmente responsable.
Su vinculación se ordenó con resolución del 4 de diciembre de 1998.

De igual manera en la demanda de parte civil de las Empresa


Públicas de Neiva, se pidió vincular como tercero civilmente
responsable a ASEO TOTAL E.S.P.. El libelo fue admitido con
resolución del 24 de marzo de 1999, la cual omitió pronunciarse sobre
el tercero civilmente responsable. Esta providencia no fue impugnada.

5. Recaudada la prueba necesaria, se declaró cerrada la


investigación, el 22 de octubre de 1999. (Folio 200 cdno. 7)

6. Al calificar el mérito del sumario, con resolución del 23 de


diciembre de 1999, la Fiscalía Sexta Seccional de Neiva profirió
resolución acusatoria contra los imputados por las mismas conductas
punibles que motivaron la medida de aseguramiento. (Folio 240 cdno. 8)

Se precisa que los implicados respecto de quienes fueron


admitidas demandas de casación, fueron acusados así:

El concejal EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, como cómplice de


cohecho.
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El concejal ÁLVARO LOZANO OSORIO, como cómplice de


cohecho y autor de falsedad en documento privado.

Los miembros de la comisión evaluadora, LUIS CARLOS ELCID


BUENDÍA VARGAS y RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, como
coautores de cohecho y celebración indebida de contratos.

El gerente de las Empresas Públicas de Neiva, JORGE


ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, como autor de celebración indebida
de contratos.

7. Los defensores interpusieron el recurso de apelación contra el


pronunciamiento acusatorio de primera instancia, el cual fue
confirmado en lo esencial por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el
Tribunal Superior de Neiva, con resolución del 27 de marzo del 2000.
(Folio 3 cdno. Fiscalía 2ª instancia)

8. La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado Quinto


Penal del Circuito de Neiva, que efectuó las audiencias preparatoria y
pública, donde se practicaron varias pruebas.

Con relación a los concejales EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y


ÁLVARO LOZANO OSORIO, quienes habían sido acusados como
cómplices de cohecho impropio, a instancias de la Fiscalía instructora,
se produjo variación de la calificación jurídica, para aclarar que la
imputación contra ellos quedaba en calidad de autores de cohecho
propio, porque recibieron dinero para ejecutar un acto contrario a sus
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

deberes, es decir, no ejercer el control político necesario sobre la


licitación y la marcha de las Empresas Públicas de Neiva. (Folio 183
cdno. 14 y folio 48 cdno. 15)

9. Concluido el debate público, el Juzgado Quinto Penal del


Circuito de Neiva, mediante sentencia del 2 de agosto de 2004, adoptó
las siguientes decisiones:

a) Condenó por el delito de cohecho por dar u ofrecer a ÓSCAR


SALAZAR FRANCO y ALBERTO ROCHA CARDOZO, en calidad de
coautores, a la pena de 54 meses de prisión y al pago de multa por
valor de $ 15.286.950.

b) Condenó a MARÍA ELSA VARGAS TOVAR como autora de


cohecho por dar u ofrecer, a la pena principal de 49 meses de prisión y
al pago de multa por valor de $ 13.871.491,60.

c) Condenó por cohecho propio, en calidad de coautores, a los


miembros de la comisión evaluadora LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA
VARGAS y a RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, a la pena de
64 meses de prisión y al pago de multa por valor de $ 13.588.400.

d) Condenó a EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y a ÁLVARO LOZANO


OSORIO, como coautores de cohecho impropio, a la pena de 48
meses de prisión y al pago de multa por valor de $ 13.588.400, pese a
que después de la variación de la calificación jurídica, quedaron
formalmente acusados por el delito de cohecho propio.
22
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Para apartarse de la variación de la calificación, el A-quo explicó


que dichos concejales de Neiva no tenían funciones relacionadas con
la adjudicación de los contratos de las Empresas Municipales de
Neiva, por lo cual no pudieron incurrir en cohecho propio, porque
recibieron el dinero de ASEO TOTAL pero no para ejecutar un acto
contrario a sus deberes; en cambio, sí incurrieron en cohecho
impropio, porque recibieron el dinero para que favorecieran a ASEO
TOTAL, en el ejercicio del control político que es inherente a sus
gestiones en el concejo de Neiva, al punto que intervinieron en un
debate “en el cual se aprobó un acto propio del control político, como
citar al gerente de las Empresas Públicas para que diera explicaciones
sobre el aludido proceso de contratación...citación a la postre fallida,
pues, cuando se presentó el gerente ya había sido adjudicada la
licitación y suscrito el contrato.” (Folio 96 cdno. 15)

e) A cada uno de los sancionados con restricción de la libertad,


impuso la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por igual lapso.

f) Sustituyó por prisión domiciliara la sanción restrictiva de la


libertad impuesta a ÓSCAR OCTAVIO SALAZAR FRANCO, ALBERTO
ROCHA CARDOZO, MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, LUIS CARLOS
ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO,
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO.
23
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

g) Condenó a ÓSCAR OCTAVIO SALAZAR FRANCO, ALBERTO


ROCHA CARDOZO, MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, LUIS CARLOS
ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO,
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO, y a la
persona jurídica denominada ASEO TOTAL E.S.P.–vinculada como
tercero civilmente responsable, a pagar solidariamente a favor de las
Empresas Públicas de Neiva, el equivalente a mil (1.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.

h) Condenó a ÓSCAR OCTAVIO SALAZAR FRANCO, ALBERTO


ROCHA CARDOZO, MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, LUIS CARLOS
ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO,
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO, al pago de
costas procesales por valor de $ 53.700.000, a favor de la parte civil
constituida en representación de las Empresas Públicas Municipales
de Neiva.

i) Absolvió de los cargos que les formuló la Fiscalía a los


siguientes implicados: MARIO BUENDÍA VARGAS (complicidad en
cohecho propio), ARIEL BUENDÍA VARGAS (complicidad en cohecho propio) ,

MARÍA IVONNE MELGAR ESCOBAR (complicidad en cohecho propio),


CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO DE HAKIM (complicidad en cohecho
propio y falsedad en documento privado) , CLARA MIREYA ROMERO

NINCO (complicidad en cohecho propio y falsedad en documento privado) ,


OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (complicidad en cohecho por dar u ofrecer) ,
JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ (celebración de contrato sin el
24
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

cumplimiento de requisitos legales) y ÁLVARO LOZANO OSORIO (falsedad

en documento privado).

j) Cesó procedimiento por el delito de falsedad en documento


privado, al implicado EDUARDO HAKIM MURAD, por haberse
demostrado su fallecimiento.

9. Con proveído del 11 de agosto de 2004, el Juzgado Quinto


Penal del Circuito de Neiva adicionó la sentencia de primer grado en el
sentido de incluir en la parte resolutiva la absolución de los miembros
de la comisión evaluadora LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS y
RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, del cargo formulado en su
contra por el delito de celebración indebida de contratos.

10. Contra la sentencia de primera instancia apelaron el Fiscal


Décimo Seccional, el Procurador 137 Judicial Penal II, los procesados
ÓSCAR SALAZAR FRANCO, ALBERTO ROCHA CARDOZO,
ÁLVARO LOZANO OSORIO, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA
VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO y sus defensores,
los apoderados de EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, la parte civil
constituida por -Unión Temporal Aseo del Sur- y el tercero civilmente
responsable firma ASEO TOTAL E.S.P.

11. Al desatar la alzada, con fallo del 3 de noviembre de 2004, el


Tribunal Superior de Neiva revocó la absolución que beneficiaba a
algunos implicados y adoptó las siguientes determinaciones:
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

a) Condenó por el delito de cohecho propio en calidad de


cómplices a MARIO BUENDÍA VARGAS, ARIEL BUENDÍA VARGAS,
MARÍA IVONNE MELGAR ESCOBAR, CLEMENCIA AUGUSTA
GIRALDO DE HAKIM y CLARA MIREYA ROMERO NINCO, a 33
meses de prisión cada uno y al pago de multa por valor de $
7.133.910.

b) Condenó a OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ como cómplice de


cohecho por dar u ofrecer, a la pena de 15 meses de prisión, y al pago
de multa por valor de $ 2.853.564

c) Condenó a JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, como


autor de delito de contratación sin el cumplimiento de requisitos
esenciales, cometido cuando se desempañaba como gerente de las
Empresas Públicas de Neiva, a la pena de 62 meses de prisión y al
pago de multa por valor de $ 4.484.175.

d) Declaró que el ex concejal ÁLVARO LOZANO OSORIO


quedaba condenado por los delitos cohecho impropio y falsedad en
documento privado, a la pena de 66 meses de prisión y multa por el
valor de $ 13.588.400.

e) A los condenados según los numerales anteriores les impuso


la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por igual lapso.
26
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

f) Revocó la prisión domiciliaria y ordenó expedir boleta de


captura contra ÓSCAR SALAZAR FRANCO, ALBERTO ROCHA
CARDOZO, MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, LUIS CARLOS ELCID
BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO,
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO; e idéntica
declaración hizo respecto de JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ.

12. Habida consideración de que la resolución que calificó el


mérito del sumario quedó ejecutoriada el 27 de marzo de 2000,
mientras se surtían las notificaciones y traslados del recurso
extraordinario de casación el Tribunal Superior de Neiva, se produjo la
prescripción respecto de algunas conductas punibles. Así lo declaró
dicha corporación mediante auto del 16 de mayo de 2005, a través del
cual cesó el procedimiento por prescripción de la acción penal
originada en los delitos de complicidad en cohecho propio, cohecho
por dar u ofrecer y falsedad en documento privado, resultando
favorecidos con tal determinación los procesados: MARIO BUENDÍA
VARGAS, ARIEL BUENDÍA VARGAS, MARÍA IVONNE MELGAR
ESCOBAR, CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO DE HAKIM, CLARA
MIREYA ROMERO NINCO, ÓSCAR SALAZAR FRANCO, ALBERTO
ROCHA CARDOZO, MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, OTTO
SÁNCHEZ SÁNCHEZ y ÁLVARO LOZANO OSORIO. Respecto de
éste último únicamente se extinguió la acción por el delito contra la fe
pública.
27
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

En consecuencia, la actuación penal continuó exclusivamente


por los delitos de cohecho propio endilgado a LUIS CARLOS ELCID
BUENDÍA VARGAS y a RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO; por
el ilícito de cohecho impropio atribuido a EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y
a ÁLVARO LOZANO OSORIO; y por el punible de contrato sin el
cumplimiento de requisitos legales del que se acusa a JORGE
ELIÉCER VALDERRAMA.

13. En esta oportunidad la Sala resuelve de fondo sobre el


recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de
los procesados LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN
FERNANDO MORALES OTERO, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO,
ÁLVARO LOZANO OSORIO y JORGE ELIÉCER VALDERRAMA; por
el apoderado del tercero civilmente responsable, ASEO TOTAL E.S.P.,
y el Procurador 137 Judicial Penal II de Neiva (que intervino en la etapa de
juzgamiento).

No sobra recordar que los defensores de otros implicados


también interpusieron el recurso extraordinario; sin embargo, por
sustracción de materia, no se hará referencia a los libelos de casación
presentados a nombre de quienes el Tribunal Superior de Neiva
declaró extinguida la acción penal por prescripción.

LAS DEMANDAS
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

Siete demandas de casación fueron admitidas después de


verificar la vigencia de la acción penal respecto de los impugnantes.

1. DEMANDA A NOMBRE DE ÁLVARO LOZANO OSORIO

Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva


postula el defensor de ÁLVARO LOZANO OSORIO 6, con fundamento
en la causal primera de casación, prevista en el artículo 207 del
Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación
directa del artículo 142 (cohecho impropio) del Código Penal de 1980,
modificado por la Ley 190 de 1995, en la modalidad de indebida
aplicación; y, correlativamente, falta de aplicación del artículo 2° (hecho
punible) de la misma codificación penal.

A continuación el extracto de sus argumentos:

-. El Tribunal Superior dio aplicación al precepto que reprime el


cohecho impropio, dispositivo legal que no corresponde a la situación
jurídica sustancial materia de juzgamiento.

-. Trascribe los apartes del fallo en relación con los


coprocesados, ex concejales EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO
LOZANO OSORIO, condenados por cohecho impropio; y luego analiza

6
Concejal de Neiva al tiempo de los hechos.
29
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

los elementos estructurantes de esa conducta punible, actualmente


tipificada en el artículo 406 de la Ley 599 de 2000.

-. Asegura que el cohecho impropio consiste en el “acuerdo


entre el servidor público y el particular que se encuentra dentro de la
órbita de las funciones asignadas al primero; por lo que se acepta la
dadiva, el dinero o la promesa remuneratoria, “para” y “por” realizar un
acto que debe ejecutar, y que corresponda al desempeño de sus
funciones; es decir, se pacta la venta de un acto de autoridad que
debía ser gratuitamente cumplido a favor de la sociedad, función que
es remunerada por el Estado, por lo tanto la prestación que recibe por
parte del particular por realizar actos propios de su labor funcional, o
que deba, de deber jurídico, ejecutar en el desempeño propio de sus
funciones, devienen en una prestación o compraventa de carácter
ilícito”

-. El objeto material de la conducta de cohecho impropio puede


ser de dos clases: inmediato, que implica, en términos de legitimidad y
competencia, un acto funcional, consagrado en el estatuto respectivo
y, de realización futura. De ahí que si el dinero, utilidad o promesa
remuneratoria es por un acto ya ejecutado en el desempeño funcional,
no se tipifica el delito de cohecho impropio, sino otra conducta punible.
Y, el objeto mediato, hace referencia a la remuneración, “que no
siempre puede constituir un provecho económico o la promesa
remuneratoria”.
30
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

- El cohecho impropio un injusto de conducta simple, de tipo


doloso; el dinero, la utilidad o la promesa remuneratoria, pueden ser
aceptados directamente por el servidor público que tiene el acto propio
a su cargo o, indirectamente, a través de un tercero,
independientemente de la destinación que le dé al provecho.

-. En el cohecho impropio, lo importante es que el servidor


público, al aceptar el dinero, la utilidad o la promesa remuneratoria, lo
haga “... por un acto que se encuentre dentro de su órbita funcional,
acto que debe ejecutar en tiempo presente o futuro, así el provecho no
entre a sus arcas”.

-. El libelista acepta el hecho de que sus asistidos, los ex


concejales ÁLVARO LOZANO OSORIO y EFRAÍN TOVAR TRUJILLO,
recibieron dineros de la firma ASEO TOTAL, que resultó beneficiada
con la adjudicación, no solo a través de cheques entregados por
MARÍA ELSA VARGAS, sino también directamente, muchos de ellos
consignados a personas vinculadas a sus familias, con el fin de
ejecutar un acto contrario a los deberes oficiales.

-. No obstante, la descripción típica de cohecho impropio no


recoge ni regula “la conducta de recibir dineros, para ejecutar un acto
contrario a los deberes oficiales”, como lo argumenta y da por probado
el Tribunal Superior de Neiva; porque el artículo 142 del Código Penal
de 1980, lo que sanciona, es el acto de aceptar para sí o para otro,
dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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indirectamente, no por un acto contrario, sino por un acto que debe


ejecutar en el desempeño de sus funciones.

-. La conducta punible de cohecho impropio comporta la


aceptación de dineros, promesa remuneratoria u otra utilidad, como
compraventa de una acción futura que el servidor público debe realizar
y que corresponde al desempeño de sus funciones. En cambio, no
regula la conducta de aceptar dineros para ejecutar un acto contrario a
sus deberes oficiales, conforme lo motiva el fallador de segunda
instancia, quien aduce que LOZANO OSORIO y TOVAR TRUJILLO,
recibieron dineros de la empresa ASEO TOTAL E.S.P, “para ejecutar
un acto contrario a sus deberes oficiales”.

Por lo anterior, solicita a la Corte Suprema de Justicia, casar la


sentencia impugnada y dictar la de reemplazo, absolviendo a LOZANO
OSORIO y TOVAR TRUJILLO del cargo de cohecho impropio.

2. DEMANDA A NOMBRE DE EFRAÍN TOVAR TRUJILLO

Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva


formula el defensor de EFRAÍN TOVAR TRUJILLO 7, con fundamento
en la causal primera de casación, que establece el artículo 207 del
Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación
directa del artículo 142 (cohecho impropio) del Código Penal de 1980,
modificado por la Ley 190 de 1995, en la modalidad de indebida
7
Concejal de Neiva al tiempo de los hechos.
32
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

aplicación y, correlativamente, falta de aplicación del artículo 2° (hecho


punible) de la misma normatividad sustantiva.

El defensor de EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, es el mismo


defensor de ÁLVARO LOZANO OSORIO. Los libelos casacionales son
esencialmente idénticos, por lo cual el resumen de la anterior
demanda satisface igualmente la síntesis de ésta.

3. DEMANDA A NOMBRE DE LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA


VARGAS

Un cargo plantea el defensor de LUIS CARLOS ELCID


BUENDÍA VARGAS8, con base en la causal tercera de casación –
nulidad-, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600
de 2000), aduciendo que acaeció el fenómeno de la prescripción,
antes de emitirse el fallo de casación, como pretende demostrarlo, así:

-. Al implicado LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS se le


endilga delito de cohecho propio a que se refería el artículo 141 del
Código Penal, Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los
hechos; y la acción se encuentra prescrita.

-. El artículo 86 del Código Penal, Ley 599 de 2000, fue


modificado por la Ley 890 de 2004, la cual establece en su artículo 6°
que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación
8
Miembro de la Comisión Evaluadora de las Empresas Públicas de Neiva.
33
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

de la imputación, que se consolida en la diligencia de indagatoria y


comporta incidencias sustanciales, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 338 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

-. La diligencia de indagatoria de BUENDÍA VARGAS se llevó a


cabo el 16 de diciembre de 1998, fecha en la cual se interrumpió la
prescripción y empezó a correr de nuevo, por un tiempo igual a la
mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.

De ese modo, entre el 16 de diciembre de 1998 y el 23 de


noviembre de 2005, fecha de radicación del libelo casacional,
transcurrieron seis años y once meses, tiempo que supera los seis
años y ocho meses, sin que la Corte Suprema de Justicia hubiese
proferido el fallo definitivo. Por lo tanto, se consolidó el fenómeno de la
prescripción.

-. Dice que la Ley 890 de 2004, vigente a partir del 1° de enero


de 2005, en cuando modificó el artículo 86 (interrupción y suspensión del
término prescriptivo de la acción penal) del Código Penal, Ley 599 de 2000,

es de carácter sustancial, y debe aplicarse por favorabilidad.

-. La modificación del artículo 86 del Código Penal de 2000 no


está condicionada a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004,
nuevo Código de Procedimiento Penal, en tanto que es un instituto
que regula aspectos sustanciales del Código Penal, no del estatuto
34
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

procedimental; y además, no hace parte de las nuevas categorías del


sistema acusatorio.

Pretende que esta Sala de la Corte declare prescrita la acción


penal y decrete la cesación de todo procedimiento a favor de
BUENDÍA VARGAS, de conformidad con el artículo 39 (preclusión de la
investigación y cesación de procedimiento) del Código de Procedimiento

Penal, Ley 600 de 2000.

4. DEMANDA A NOMBRE DE RAMÓN FERNANDO MORALES


OTERO

Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva


dirige el defensor de RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO 9, con
fundamento en la causal primera de casación, prevista en el artículo
207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por
violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en la
estimación probatoria: falso raciocinio y falso juicio de identidad.

Señala como normas vulneradas los artículos 141 (cohecho


propio) y 142 (cohecho impropio) del Código Penal, Decreto 100 de 1980,

modificado por la Ley 190 de 1995; la primera por aplicación indebida


y la segunda por falta de aplicación; y aspira a que la Corte case el
fallo de segundo grado y emita el de sustitución a que haya lugar, con
los siguientes argumentos:
9
Miembro de la Comisión Evaluadora de las Empresas Públicas de Neiva.
35
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

-. Hace un análisis de las conductas punibles de cohecho propio


e impropio y destaca las diferencias esenciales entre una y otra. “En
tratándose de cohecho propio, el agente servidor público, acepta la
oferta para retardar u omitir un acto propio de su cargo, “para” ejecutar
un acto contrario a sus deberes. Y en el cohecho impropio, la oferta se
acepta “por acto” que se deba ejecutar en el desempeño de sus
funciones.”

-. Critica la apreciación probatoria realizada por los jueces de


instancia y señala que debido a las falsas inferencias, se atribuyó
indebidamente al procesado MORALES OTERO la responsabilidad
en la comisión del cohecho propio, cuando no existe prueba de que la
aceptación de la oferta –dineraria- por los miembros de la Comisión
Evaluadora tuvo por finalidad hacer una indebida calificación de las
propuestas de los concursantes en la licitación, para la contratación
del servicio de aseo integral en la ciudad de Neiva; ni se comprobó
que aceptaron el dinero para realizar un acto contrario a los deberes
oficiales.

-. Los jueces de instancia incurrieron en falsos raciocinios por


desconocimiento de las reglas de la lógica y de la experiencia, al
afirmar desatinadamente que la aceptación del ofrecimiento hecho a
través de la representante de la firma ASEO TOTAL E.S.P fue para
que se le favoreciera en las evaluaciones de las propuestas.
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

-. El contenido del verbo rector “favorecer” puede estar implícito


tanto en el cohecho propio como en el impropio y puede presentar un
sinnúmero de acepciones; y no necesariamente la que, a
consecuencia de un error de lógica, le atribuye el A-quo, pues
equivocadamente entendió que la aceptación de la oferta por parte de
la comisión evaluadora era para realizar un acto contrario a sus
funciones.

-. Las reglas de la experiencia indican que en diversas


actividades se puede lograr una mejor disposición para tomar una
decisión, a través de un estímulo que el interesado ofrezca al
encargado de definir situaciones de la órbita de su competencia.

El juzgador al concluir la existencia del cohecho propio


desconoció tal “regla de experiencia” puesto que, a partir del
incuestionable ofrecimiento que hizo la firma que resultó beneficiada
con la adjudicación del contrato, dedujo que la comisión evaluadora
realizó un acto contrario a sus deberes.

-. Si luego de una valoración probatoria el fallador concluye que


no hubo irregularidades en la evaluación de las propuestas, la
sentencia es contradictoria, puesto que la aceptación del ofrecimiento
no fue “para” la realización de un acto (cohecho propio) sino “por” la
realización de un acto propio de sus funciones (cohecho impropio).
37
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

-. De otra parte, en la valoración de la versión de LUIS CARLOS


ELCID BUENDÍA VARAS, el A-quo incurrió en yerros de lógica e
inferencia, debido a que descartó lo confesado por él, quien manifestó
que la oferta y el pago se hicieron cuando el proceso licitatorio había
finalizado.

El falso raciocinio consistió en concluir que no hubo esa oferta


por el solo hecho de suponerla tardía, sin precisar por qué fue tardía, y
así el sentenciador fundamentó su decisión en suposiciones que le
llevaron a inferir equivocadamente que los miembros de la comisión
evaluadora incurrieron en cohecho propio.

-. Además, al no aceptar en su integridad la declaración de


BUENDÍA VARGAS, Juez de primera instancia incurrió en un falso
juicio de identidad.

-. El Tribunal Superior de Neiva erró al apreciar la declaración de


Magdalena Quintero Trujillo, pues razonó en modo contrario a las
leyes de la lógica, al otorgar a su versión el carácter de hecho
indicador, para deducir que la persona a la que se refirió la declarante
fue quien sirvió de intermediario, para ofrecer a los evaluadores las
dádivas cuya aceptación determinó la configuración del cohecho
propio, asunto que encuentra demostrado el Ad-quem en el giro de los
títulos valores entregados a los miembros de la comisión evaluadora.
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

-. El Juez de segunda instancia también incurrió en falso juicio


de identidad y en grave error de inferencia, al valorar
inadecuadamente a la confesión de LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA
VARGAS, hasta concluir que la oferta a los miembros de la comisión
evaluadora se hizo al finalizar el proceso licitatorio, sin tener en cuenta
que en dicho trámite licitatorio se produjo una fase intermedia, donde
la comisión discutió las objeciones presentadas por las demás firmas
participantes; y fue en ese momento cuando sucedió el ofrecimiento
de dinero para asegurar el favor, pero no para que los evaluadores
llevaran a cabo un acto contrario a sus deberes.

-. La oferta a los miembros de la comisión en ningún momento


perseguía el propósito de conseguir un acto indebido; sino que se
procuró asegurar que la decisión de los evaluadores siguiera su curso,
sin que se contrariaran los deberes de los servidores públicos, a
sabiendas de que dicha decisión iba a favorecer los intereses de
ASEO TOTAL E.S.P.

-. Se contradice el Juez colegiado cuando señala que la


evaluación de las propuestas no fue ilegal; y en la misma decisión
indica que los evaluadores realizaron un acto contrario a sus
funciones, situación que lo condujo a adecuar erróneamente la
conducta punible en la descripción típica de cohecho propio.

-. Los yerros mencionados son trascendentes toda vez que, de


no haberse cometido, los sentenciadores hubieran concluido
39
CASACIÓN No. 25149
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Corte Suprema de Justicia

adecuando la conducta en cohecho impropio, puesto que la oferta y su


aceptación se hizo por un acto inherente las sus funciones de
BUENDÍA VARGAS, como miembro de la comisión evaluadora de las
propuestas; y no para llevar a cabo un acto contrario a sus deberes
oficiales.

Pide, en consecuencia, casar el fallo impugnado.

5. DEMANDA A NOMBRE DE JORGE ELIÉCER


VALDERRAMA DÍAZ

Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva


presenta el defensor de JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ 10, con
fundamento en la causal primera de casación, contenida en el artículo
207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por
violación directa de la ley sustancial.

Denuncia la violación directa de la ley sustancial, por


interpretación errónea del artículo 410 (contrato sin cumplimiento de
requisitos legales) del Código Penal, la Ley 599 de 2000; y del artículo

273 (adjudicación de licitaciones en audiencia pública) de la Constitución


Política, desarrollado en el artículo 30 la Ley 80 de 1993 (Estatuto de
Contratación de la Administración Pública) , y en el artículo 50 del Decreto

287 de 1996; como se explica a continuación:

10
Gerente de las Empresas Públicas de Neiva al tiempo de los hechos.
40
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

-. La estructura dogmática del delito de contrato sin


cumplimiento de requisitos legales, por el cual fue condenado JORGE
ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ10, corresponde a un tipo penal en
blanco, que debe complementarse con los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad
previstos en el artículo 209 de la Carta.

-. El error del Ad- quem consistió en considerar como requisito


esencial de la contratación administrativa, el no haberse adjudicado el
contrato en audiencia pública, supuestamente, vulnerando con ello los
principios de transparencia, contradicción, publicidad y selección
objetiva; cuando lo cierto es que la audiencia pública no constituye un
obligado elemento esencial de la adjudicación de los contratos
licitatorios, pues su realización comporta una potestad discrecional.

-. Aunque no era aplicable en consideración al tiempo de los


hechos11, el artículo 3° de Decreto 2170 de 2002, expresa claramente
que no es obligatoria la audiencia pública para adjudicar contratos por
licitación.

-. La Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública), no


establece cuáles son los requisitos esenciales de los contratos, tema
en el cual se debe acudir al Código Civil, siendo esenciales sólo

11
El contrato fue adjudicado sin llevar a cabo audiencia pública con los proponentes, mediante
Resolución No. 1457 del 26 de noviembre de 1997, suscrita por el Gerente de las Empresas
Públicas de Neiva, el implicado Jorge Eliécer Valderrama Díaz.
41
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

aquellos condicionamientos sin los cuales no se produce efecto


alguno.

-. También se equivocó el Juez colegiado al considerar como


requisito esencial de la contratación administrativa, sin serlo, el hecho
de que VALDERRAMA DÍAZ, como Gerente de las Empresas Públicas
de la época, no puso a disposición de los proponentes los informes de
la comisión evaluadora, por el término de cinco días, conforme lo
establece el numeral 8° artículo 30 de la Ley 80 de 1993, para que los
oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. El
conocimiento de dichos informes por los proponentes es un requisito
de forma, no de fondo.

-. Con apoyo en jurisprudencia de esta Sala de la Corte,


concluye que la contratación administrativa está sometida a
determinados requisitos y formalidades que deben cumplir tanto las
autoridades como las personas naturales y jurídicas que intervienen
como contratantes, los cuales son esenciales para la validez jurídica
del contrato, es decir, para que produzca efectos legales.

Si la audiencia pública fuese esencial, la omisión de dicha


audiencia hubiera generado como consecuencia que el contrato
adjudicado a ASEO TOTAL E.S.P no podía producir efectos legales,
siendo ello contrario a la realidad; lo que indica que la audiencia
pública no es esencial y su omisión no conspira contra la validez
jurídica del contrato. Lo cierto es que el contrato cumplió su objeto y
42
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

sus fines, y si no fue demandado ante la jurisdicción contenciosa,


significa que los requisitos omitidos fueron de forma y no de esencia.

-. La convocatoria de audiencia pública para la adjudicación, no


es obligatoria sino potestativa, discrecional o facultativa, conforme a lo
dispuesto en los artículos 273 de la Carta y el numeral 10° del artículo
30 de la Ley 80 de 1993.

-. Con lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 30 de la Ley 80


de 1993 (estatuto de la contratación pública), sobre la necesidad de
dejar en la secretaría de la entidad los informes de evaluación de las
propuestas, se busca dar a conocer los estudios y calificación de cada
una de las propuestas y que los administradores reciban cierta
colaboración de los participantes en el proceso de selección, quienes
para el efecto pueden ilustrar a la administración sobre hechos y
circunstancias que eventualmente hayan pasado desapercibidas. Se
trata de un trámite de forma, no de fondo, cuyo único objetivo es el de
asegurar que el proceso de evaluación se efectúe exento de
interpretaciones o apreciaciones erróneas.

-. Por lo anterior, si bien el Tribunal acertó al seleccionar la


norma aplicada, le dio un alcance contrario a la voluntad del legislador,
elevando a requisitos esenciales hechos y circunstancias propias de la
contratación administrativa que no tienen esa relevancia.
43
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Así las cosas, el no haber adjudicado el contrato en audiencia


pública y el no haber puesto a disposición de los oferentes los
informes de la comisión evaluadora por el término de cinco días
hábiles, son requisitos meramente formales. Y si por error no los
hubieren convertido en esenciales la sentencia sería absolutoria, ante
la ausencia de los elementos estructurales del tipo de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, conforme lo establece el artículo
410 del Código Penal.

Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo impugnado


y absolver procesado JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ.

6. DEMANDA PRESENTADA POR EL PROCURADOR 137


JUDICIAL PENAL II de NEIVA, PARA EL CASO DE JORGE
ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ

Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva


propone el Procurador 137 Judicial Penal II, exclusivamente con
relación al implicado JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ 12, con
fundamento en la causal primera de casación, establecida en el
artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000),
por violación directa de la ley sustancial.

Protesta por la violación directa de la ley sustancial, por


interpretación errónea del artículo 410 (contrato sin cumplimiento de
12
Gerente de las Empresas Públicas de Neiva, al tiempo de los hechos.
44
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

requisitos legales) del Código Penal, la Ley 599 de 2000; y del artículo

273 (adjudicación de licitaciones en audiencia pública) de la Constitución


Política, desarrollado en el artículo 30 la Ley 80 de 1993 (Estatuto de
Contratación de la Administración Pública) , y en el artículo 50 del Decreto

287 de 1996; esencialmente por los siguientes motivos:

-. Cometió un grave error el juzgador de segunda instancia al


considerar como requisito legal esencial de la contratación pública, el
no haberse hecho la adjudicación del contrato en audiencia pública, lo
cual supuestamente vulneró principios de transparencia, contradicción,
publicidad y selección objetiva, basándose en el numeral 10° -del
artículo 30- de la Ley 80 de 1993 que prevé el evento descrito en el
artículo 273 de la Constitución Política13.

-. Otro yerro similar consistió en que el Ad-quem consideró como


requisito esencial de la contratación administrativa “el no haber puesto
el Gerente de las Empresas Públicas de ese entonces Jorge Eliécer
Valderrama Díaz a disposición de los proponente, los informes de la
Comisión Evaluadora por el término de cinco días de conformidad con
el artículo 30 numeral 8° de la Ley 80 de 1993.”

Sustenta el cargo con argumentación en todo similar a la


contenida en el libelo presentado por el defensor de JORGE ELIÉCER
VALDERRAMA DÍAZ, resumido en el acápite anterior, por lo cual a

13
Se refiere a adjudicación de licitaciones en audiencia pública.
45
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

dicha síntesis se remite la Sala con el fin de evitar duplicidad


innecesaria.

Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo materia del


recurso extraordinario, para que en su lugar se profiera sentencia de
carácter absolutorio a favor de JORGE ELIÉCER VALDERRAMA
DÍAZ.

7. DEMANDA PRESENTADA POR EL APODERADO DE ASEO


TOTAL E.S.P., TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE

Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva


postula el apoderado de la empresa ASEO TOTAL E.S.P., condenada
en calidad de tercero civilmente responsable. El primero, por nulidad,
invocando la causal tercera de casación del artículo 207 del Código
de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por falta de notificación
-vinculación del tercero civilmente responsable; y el otro, con arreglo a
la causal primera ibídem, por violación directa de la ley sustancial,
relativa a la integración del litisconsorcio.

Primer cargo: Nulidad

-. El proceso adelantado se encuentra viciado de nulidad, por no


haberse vinculado al tercero civilmente responsable conforme lo
señala el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 141, 313 y
46
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

siguientes, debido a que no se notificó como era obligatorio a ASEO


TOTAL E.S.P. la demanda presentada en nombre y representación de
la firma Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López.

-. La nulidad está consagrada en el numeral segundo y tercero


del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000,
puesto que el trámite se adelantó con irregularidades sustanciales,
llegando a una condena pecuniaria contra ASEO TOTAL E.S.P., sin
vinculación previa en debida forma, violando de ese modo los artículos
6°(legalidad) y 8° (defensa) del citado régimen de procedimiento penal y
el artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política.

-. La Fiscalía ordenó vincular al proceso a ASEO TOTAL E.S.P.,


el 4 de diciembre de 1998, atendiendo la pretensión del apoderado de
la parte civil constituida por la firma Servigenerales S.A. y del
ciudadano Carlos Alberto Giraldo López; se intentó notificar del auto
admisorio de la demanda, pero no se logró ese cometido, por lo que
se solicitó proceder conforme al artículo 320 (entrega de aviso y fijación del
aviso en la puerta de acceso) del Código de Procedimiento Civil; y la

Fiscalía con resolución de 8 de junio de 1999 ordenó librar despacho


comisorio, lo que fue cumplido con el número 002 de la misma fecha.

-. La firma ASEO TOTAL E.S.P., fue notificada el 6 de agosto de


1999, pero sin entregarle copia de la demanda ni de los anexos, dado
que la Fiscalía 200 seccional de Bogotá, únicamente leyó el despacho
comisorio, pero no cumplió con la formalidad legal que regula esta
47
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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clase de actos, como es la admisión de una demanda de parte civil y


del consecuente traslado para contestarla o allanarse a las
pretensiones.

-. Enterada de la irregularidad, la Fiscalía instructora mediante


resolución de 18 de agosto de 1999 ordenó nuevamente el envío para
que fuera surtida la notificación y traslado de la demanda, por lo que
fue remitido el despacho comisorio 004 de 18 de agosto de 1999, pero
no obra constancia de notificación, ya que sólo existe una constancia
secretarial sobre el recibo del despacho comisorio.

-. Con tal omisión fueron quebrantadas otras normas


sustanciales que gobiernan las nulidades procesales, como el principio
de especificidad; y el numeral 8° del artículo 140 del Código de
Procedimiento Civil, que erige específicamente como causal de
nulidad la que ahora se alega en casación, esto es, el no haberse
practicado en forma legal la notificación al demandado, su
representante, o al apoderado de aquél o de éste, del auto admisorio
de la demanda.

-. Cuando el tercero debe pagar perjuicios ocasionados por uno


de sus representantes, tiene que ser notificado personalmente del auto
admisorio de la demanda, como lo ordena el artículo 48 del Código de
Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, pues mientras esto no ocurra,
no adquiere la calidad de parte y no puede intervenir en el proceso.
48
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

-. El simple otorgamiento de poder no puede tenerse como


notificación por conducta concluyente, porque la norma procesal, tanto
civil como penal, exige la notificación personal, pues no hay actuación
propiamente dicha de la parte, ni puede haberla del apoderado si no le
fue reconocida su personería.

-. Ni siquiera la intervención en la audiencia pública o la


interposición de algún recurso por parte del apoderado del tercero
civilmente responsable, o aún su intervención antes del cierre de la
investigación, pueden interpretarse como reconocimiento de la
personería para actuar, porque debe existir previamente la notificación
personal y la entrega de la demanda y sus anexos, por cuanto habría
desigualdad de un sujeto procesal.

-. Estipula el artículo 141 del Código de Procedimiento Penal,


Ley 600 de 2000, que el tercero civilmente responsable no podrá ser
condenado en perjuicios cuando no se haya notificado en debida
forma ni se le haya permitido controvertir las pruebas en su contra.

-. Por el principio de preclusión de las oportunidades y los


términos, la firma ASEO TOTAL E.S.P., no podía solicitar la
declaratoria de nulidad conforme lo estipula el artículo 306 del Código
de Procedimiento Penal, pues no se había constituido en parte, por
ausencia de notificación.
49
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado con relación


a ASEO TOTAL E.S.P., a partir de la constancia secretarial del 4 de
septiembre de 1999, referente a un nuevo tipo de notificación (folio 95,
cdno. parte civil), y revocar los numerales 10° y 11 de la parte
resolutiva de la sentencia de segunda instancia, que confirmó la
condena contra el tercero civilmente responsable.

Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial

Hace consistir el reproche en la falta de integración de la litis,


conforme lo indica el Código de Procedimiento Civil, generando como
consecuencia la vulneración del derecho a la defensa, según las
previsiones de los artículos 141 y 313 de dicho régimen, porque no se
notificó en debida forma al tercero civilmente responsable de la
demanda presentada en nombre y representación de las Empresas
Públicas de Neiva, omitiendo la aplicación del artículo 140 numeral 8°
ibídem.

-. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva consideró que,


si bien la Unión Temporal Aseo del Sur -que no fue favorecida en la
licitación- no sufrió perjuicios por los delitos cometidos, en tanto como
oferente no tenía más que meras expectativas. Por ello no produjo
condenas a favor de esa Unión Temporal.
50
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Lo anterior significa que se profirió una sentencia civil inhibitoria,


al no demostrarse la ocurrencia del perjuicio reclamado. En
consecuencia, para que pudiera condenarse válidamente a ASEO
TOTAL E.S.P., al pago de daños y perjuicios a favor de las Empresas
Públicas de Neiva, se debió integrar la litis, en cuanto a la demanda
incoada por la entidad oficial; y era preciso notificar al representante
legal de la firma licitante (ASEO TOTAL E.S.P.), en la forma y bajo los
parámetros legales, para que legalmente se pudiera tener como parte,
y en concreto como tercero civilmente responsable.

-. Al revisar la demanda de parte civil presentada por el


apoderado de las Empresas Públicas de Neiva, se llega a la
conclusión que la sentencia civil en cuanto tiene que ver con las
pretensiones dirigidas contra la firma ASEO TOTAL E.S.P., quedaron
sin valor, lo que significa que las demandas de parte civil fueron mal
apreciadas, por cuanto quien intentó la vinculación del tercero
civilmente responsable, es decir, la Unión Temporal Aseo del Sur, fue
derrotado, es decir se produjo una sentencia inhibitoria civil en cuanto
a las pretensiones del actor privado que pidió su vinculación procesal,
a pesar de no haber sido notificada en debida forma, lo que significa
que la condena al pago de perjuicios causados a las Empresas
Públicas de Neiva y hecha contra la firma ASEO TOTAL E.S.P., no era
procedente.

-. A pesar de que el apoderado de las Empresas Públicas de


Neiva dirigió la demanda de parte civil también contra la firma ASEO
51
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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TOTAL E.S.P., pidiendo que se vinculara como tercero civilmente


responsable, dicho libelo no reunió los requisitos del artículo 48 del
Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, al no haber
allegado prueba de representación de las personas jurídicas, ni copia
del libelo, para la correcta notificación personal al demandado o a su
representante legal, como lo dispone esa norma, entregándole una
copia y sus anexos.

-. En la resolución del 24 de marzo de 1998 que admitió la


demanda de parte civil presentada por las Empresas Públicas de
Neiva, la Fiscalía no se pronunció sobre la vinculación de ASEO
TOTAL E.S.P., como tercero civilmente responsable, ni ordenó su
notificación. La parte civil constituida por las Empresas Públicas de
Neiva no impugnó esa providencia, renunciando por tanto a la
pretensión de que se vinculara a ASEO TOTAL E.S.P., como tercero
civilmente responsable, dado el carácter dispositivo de esa pretensión.

Si ello es así, no procedía la condena al pago de perjuicios como


lo ordena el artículo 141 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600
de 2000, por manera que la condena contra ASEO TOTAL E.S.P., es
una sanción oficiosa, no permitida en los asuntos procesales civiles,
porque esta clase de actos se gobiernan por el interés particular y no
por el interés estatal de oficiosidad.

-. Al condenar de manera oficiosa a ASEO TOTAL E.S.P., al pago


de perjuicios a favor de las Empresas Públicas de Neiva, esa condena
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CASACIÓN No. 25149
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transgrede el artículo 45 (titulares de la acción civil) ibídem, que protege


las pretensiones civiles cobijadas por la justicia penal, que se rigen por
el interés particular, pues así lo determina esta norma al indicar que la
acción civil individual o popular podrá ejercerse ante la jurisdicción civil
o dentro del proceso penal a elección de los perjudicados.

-. Adicionalmente, los falladores de primera y segunda instancia


incurrieron en el yerro de dar por probado un hecho que en realidad no
está demostrado, eso es, el perjuicio supuestamente causado a las
Empresas Públicas de Neiva por la firma ASEO TOTAL E.S.P., más
aún cuando de manera tácita el apoderado de esas Empresas desistió
de la pretensión condenatoria, lo que indica que en el fallo se supuso
la prueba para condenar, sin demostrar los presupuestos de hecho,
por ello se aplicaron indebidamente las disposiciones contenidas en
los artículos 2349 y 2342 del Código Civil, sobre responsabilidad civil
por los delitos o culpas; y del artículo 50 (admisión de la demanda) del
Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y absolver a la firma


ASEO TOTAL E.S.P., de la condena de perjuicios impuesta en los
numerales 10° y 11 de la parte resolutiva de la sentencia de primer
grado y parcialmente el 6° de la sentencia de segunda grado en
cuanto confirmó los anteriores.
53
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal


advierte que los libelistas incurren en falencias de lógica casacional y
de fondo, insalvables, que conducen al fracaso de sus pretensiones,
por lo cual solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.

1. Sobre las demandas a nombre de EFRAÍN TOVAR


TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO

Por tratarse de libelos similares, radicados por el mismo


apoderado, la Procuradora Delegada conceptúa conjuntamente sobre
el único cargo que formulan, por violación directa de la ley sustancial,
cuya prosperidad descarta, por las siguientes razones:

-. Aún cuando el recurrente anuncia que partirá de aceptar los


hechos y valoraciones probatorias en la forma como fueron asumidos
por ese juzgador y que se centrará en razones de estricto derecho
encaminadas a demostrar que se dio aplicación a un dispositivo legal
que no corresponde a la situación jurídica materia de juzgamiento, no
cumple a cabalidad con esa carga, por cuanto su argumentación no
consulta todos los extremos de la decisión proferida por el Tribunal
Superior de Neiva.
54
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

-. Trata de demostrar el presunto error de selección incoado y se


refiere a cada uno de los elementos que estructuran la conducta
punible de cohecho impropio para resaltar, especialmente, que ese
tipo penal lo que sanciona es el acto de aceptar para sí o para otro,
dinero o cualquier otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o
indirectamente, por acto que el sujeto activo deba ejecutar en el
desempeño de sus funciones; pero culmina alegando que esa
descripción típica que no recoge ni regula “la conducta de recibir
dineros para ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales”, como
lo argumenta y da por probado el Ad-quem.

-. Sin embargo, el libelista no hizo ningún comentario acerca de


las consideraciones plasmadas por el Juez colegiado al analizar la
responsabilidad de EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO
OSORIO, en el sentido que realmente sus comportamientos se
adecuan el tipo penal de cohecho propio, porque el dinero que
aceptaron fue para ejecutar un acto contrario a los deberes oficiales,
consistente en no ejercer el control político sobre las Empresas
Públicas de Neiva, porque sabían a cuál proponente iban a favorecer
los evaluadores, merced a la compra de sus conciencias.

-. Resalta la Delegada que el Tribunal Superior entendió


perfectamente que el delito en que incurrieron EFRAÍN TOVAR
TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO, mientras se desempeñaban
como concejales de Neiva, fue el de cohecho propio, por cometer un
acto contrario a sus deberes funcionales; y que, no obstante, tuvo que
55
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

confirmar la condena por cohecho impropio, para dejar a salvo la


prohibición de la no reformatio in pejus, toda vez que el Juez de
primera instancia los condenó por cohecho impropio, siendo la sanción
para éste delito menos severa que para el delito de cohecho propio.

-. Dentro de ese contexto, concluye, es claro que el Juez


colegiado no cometió el error pregonado; simplemente, al revisar por
vía de apelación la sentencia de primera instancia estableció que los
procesados debieron ser condenados como coautores de otra
conducta, que por ser punitivamente más gravosa, no podía ser
aplicada, preservando así sus garantías fundamentales. El cargo no
puede prosperar.

2. Sobre la demanda a nombre de LUIS CARLOS ELCID


BUENDÍA VARGAS

Para la Procuradora Delegada, el único cargo de este libelo, a


través del cual se pretende se declare prescrita la acción penal, no
sale avante, por los motivos que a continuación indica:

-. Para formular el reproche el censor parte de considerar,


equivocadamente, que la modificación incluida por el artículo 60 de la
Ley 890 de 2004 al artículo 86 (interrupción y suspensión del término
prescriptivo de la acción penal) de la Ley 599 de 2000, se aplica
56
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

retroactivamente a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia y


que nada tienen que ver con el nuevo sistema penal acusatorio.

-. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ya ha definido


que en relación con la aplicación del artículo 86 de la Ley 599 de 2000,
para las investigaciones en las cuales a la entrada en vigencia de la
Ley 890 de 2004 ya se había consolidado el fenómeno de la
interrupción de la prescripción, no opera la aplicación de la ley penal
más favorable, por la imposibilidad de hallar semejanzas entre dos
instituciones propias del antiguo sistema y del sistema acusatorio. Tal
conclusión se refuerza con el antecedente histórico que permite de
una vez aclarar el origen del artículo 6° de la Ley 890 de 2004, que no
es otro que el desarrollo legislativo del mandato contenido en el
artículo 40 Transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, para el sistema
acusatorio.

-. En la revisión de los antecedentes de la Ley 890 de 2004, se


deduce que desde la presentación del Proyecto de Ley se tenía
absoluta certeza que la norma relacionada con la interrupción de la
prescripción sí guardaba estrecha relación con las normas procesales
del sistema acusatorio, no solo por la clara mención del texto a una
institución jurídica propia del nuevo sistema, como es la “formulación
de la imputación”, sino porque ella permaneció a lo largo de los
debates, como no ocurrió con otras disposiciones, sobre las cuales se
consideró que no tenían la relación necesaria con el nuevo sistema de
investigación y juzgamiento.
57
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

-. La resolución de acusación en el caso bajo estudio data del 23


de diciembre de 1999 y la ejecutoria, una vez se pronunció la Fiscalía
Delegada ante Tribunal Superior de Neiva, es del 27 de marzo de
2000, fecha en la cual conforme a lo establecido en el artículo 86 del
Código Penal, operó el fenómeno de la interrupción de la prescripción.

Esta situación que se consolidó en vigencia de la anterior


disposición se constituyó como un hecho cumplido, es decir, para la
entrada en vigencia de la nueva ley -1° de enero de 2005-, la
interrupción de la prescripción ya había operado, y para la mencionada
fecha ya había sido proferido el fallo de segunda instancia; y la Sala
de Casación Penal ya se había pronunciado sobre la admisión de las
demandas del recurso extraordinario.

-. En la Ley 600 de 2000 por obvias razones no existe un


referente normativo igual a la “formulación de la imputación”, por
cuanto se trata, como lo describe el legislador, de un acto verbal, ante
el juez de garantías, con las formalidades determinadas en la ley, a
partir del cual la persona adquiere la calidad de imputado.

-. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación


Penal, “a pesar de que el artículo 6° de la Ley 890 de 2004 haya
modificado el inciso 1° del artículo 86 del C.P., regulador de la
interrupción del término de prescripción de la acción, no cavila el juicio
de la Sala para predicar que ese nuevo dispositivo solo tiene
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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aplicación en los asuntos en cuyo trámite esté prevista la formulación


de imputación como mecanismo de vinculación, lo que equivale
igualmente a sostener que lo será respecto del procedimiento
regulado por la Ley 906/04, dada —como se ha venido repitiendo- la
falta de correspondencia o de identidad entre los actos generadores
del fenómeno de la interrupción de la prescripción”14.

-. Con base en lo anterior, la Procuradora Delegada colige que


no es procedente en aquellos casos, como el presente, donde la
interrupción de la prescripción ya ha operado, equiparar la diligencia
de indagatoria con la providencia en la que se concreta la acusación al
implicado y se le formulan los cargos por los cuales debe responder en
juicio.

Por lo tanto, no hay razón para predicar una presunta


favorabilidad, y por ende, el cargo debe ser desestimado.

3. Sobre la Demanda a nombre de RAMÓN FERNANDO


MORALES OTERO

Detecta la Delegada que, bajo la mención de unos supuestos


errores por falso raciocinio y falso juicio de identidad, sobre las
pruebas por las cuales se condenó a MORALES OTERO 15 por el delito
de cohecho propio, en realidad el libelista se opone con criterios
14
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 9 de febrero de 2006.
Radicación 23.700.
15
Miembro de la Comisión Evaluadora de las Empresas Públicas de Neiva. .
59
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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personales a la manera como el sentenciador valoró el conjunto de


medios de prueba.

-. En criterio del libelista, los hechos materia de juzgamiento no


han debido adecuarse a la descripción típica del cohecho propio,
porque está demostrado que el condenado MORALES OTERO aceptó
la retribución por un acto lícito y conforme a los deberes de las
funciones que desempeñaba, pues, en su opinión, está
suficientemente demostrado que hubo un pacto mediante el cual, por
una suma de dinero que recibió este procesado, en su condición de
miembro de la comisión evaluadora, tomó una decisión acorde con sus
funciones y que no ha sido cuestionada por el juzgador.

-. Desconoce el censor el contenido del fallo y se limita a


discrepar de su motivación, en cuanto a que los miembros de la
comisión evaluadora desconocieron los principios morales y legales
que rigen la actividad de las personas que desempeñan funciones
públicas, al pactar la ilícita retribución en menoscabo del recto
funcionamiento de la administración pública.

-. A los miembros de la comisión evaluadora de las propuestas


presentadas por los interesados en participar en la contratación del
servicio integral de aseo para la ciudad de Neiva, que recibieron
dádivas, se les reprocha básicamente el actuar contrariando sus
deberes oficiales y no como lo plantea el recurrente, el cual sugiere
que el comportamiento de MORALES OTERO, en su condición de
60
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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miembro esa comisión, consistió en aceptar el dinero ofrecido por el


intermediario de la firma “ASEO TOTAL” por un acto que ya había
ejecutado, en el desempeño de sus funciones.

-. El falso raciocinio lo predica de las valoraciones probatorias


que le permitieron al juzgador inferir razonadamente la certeza de la
conducta y la responsabilidad del implicado, y formula una censura
carente de los requisitos mínimos exigidos para recurrir en casación,
por lo cual cargo debe ser desestimado.

4. Sobre las demandas presentadas por el defensor de


JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, y por el Procurador
137 Judicial Penal II de Neiva, en el caso del mismo
procesado

Por tratarse de libelos similares en su estructura argumental, la


Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emite sobre
ellos un solo concepto, en el cual sugiere a la Corte desestimar el
único cargo, por la supuesta violación directa de la ley sustancial,
como a continuación lo indica:

-. El núcleo del ataque radica en que, a decir de los


demandantes, la celebración de la audiencia pública no es requisito
esencial para la adjudicación del contrato, porque ese acto es
meramente potestativo conforme lo señala el artículo 273 de la
61
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Constitución Política, en concordancia con el artículo 30 de la Ley 80


de 1993, modificada por el Decreto 287 de 1996, artículo 5º.

-. Cabe recordar que las Empresas Públicas de Neiva incluyeron


una cláusula según la cual el contrato se adjudicaría en audiencia
pública. No obstante, esta no se realizó.

Ocurrió que cerrada la licitación, se obtuvieron las siguientes


propuestas: Unión temporal Aseo del Sur, Consorcio Magdalena
Limpio S.A., Imagen S.A. y ASEO TOTAL E.S.P., empresa ésta a la
que se adjudicó la referida licitación, mediante resolución No 1457 del
26 de noviembre de 1997, en la que se insertaron las consideraciones
hechas por la comisión evaluadora en el informe final, los puntajes
señalados en dicho informe y la suscripción del contrato entre el
gerente de las Empresas Públicas de Neiva y el representante de
ASEO TOTAL E.S.P., ocurrido el 5 de diciembre del mencionado año.

-. El pliego de condiciones configura el conjunto de cláusulas de


carácter obligatorio que gobiernan el proceso de selección objetiva;
por ello, si la entidad estatal ordena de oficio la adjudicación en
audiencia pública de una licitación o concurso y así lo estipula en el
pliego de condiciones, dicha orden se torna en ley del proceso
licitatorio y no puede ser desconocido por la misma entidad que lo
ordenó dentro del marco de las normas de adjudicación; pues, de lo
contrario, se atenta contra los principios de la contratación estatal,
como son la publicidad y transparencia, con los que se busca que la
62
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

escogencia del contratista se efectúe conforme a los procedimientos


señalados en la ley, con todos los elementos y ritualidades
especificadas desde un principio, que permita una seguridad jurídica
para los oferentes o participantes.

- En el anterior sentido debe entenderse el artículo 5° del


Decreto 287 de 1996, en cuanto estipula que la decisión de adjudicar
una licitación o concurso en audiencia pública, podrá ser ordenada por
el Contralor General de la República o de oficio por la entidad estatal,
en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia.

En consecuencia, contrario a lo que proponen los libelistas, si en


el pliego de condiciones se incluye la adjudicación del contrato en
licitación pública, tal requisito se torna obligatorio y vinculante, y no
puede ser desconocido por la administración, como en el presente
caso, en detrimento de los principios de transparencia y publicidad.

-. De otra parte, en el pliego de condiciones elaborado por las


Empresas Públicas de Neiva se estipuló que las respuestas a las
observaciones, contra las calificaciones de las propuestas, se harían
en la misma audiencia pública de adjudicación; al haberse omitido la
audiencia, se dejaron sin respuesta las observaciones presentadas por
dos de los proponentes, afectando con ello los principios de
transparencia y publicidad y, de paso, los derechos de contradicción e
imparcialidad propios del debido proceso administrativo y la
administración pública en general.
63
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

-. Por lo antes expuesto, no asiste razón a los censores, en


cuanto sostienen que la audiencia pública era opcional o facultativa
para el gerente de las Empresas Públicas de Neiva, el implicado
JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ; y por tanto, el cargo no esta
llamado a prosperar.

5. Sobre la demanda a nombre del tercero civilmente


responsable, ASEO TOTAL E.S.P.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal


encuentra inapropiado que el libelista postule el cargo como violación
directa de la ley sustancial –la relativa a la vinculación del tercero
civilmente responsable- y que, sin embargo, termine planteando una
nulidad.

De igual manera, observa que son similares los dos cargos que
propone, por lo cual los analiza de manera unificada, para arribar a la
conclusión de que el recurrente no tiene razón:

-. La Delegada destaca la actividad procesal desplegada y el


curso que tomaron durante la instrucción y la causa las dos demandas
presentadas por cada uno de los apoderados de la parte civil, y
descarta la existencia de las irregularidades señaladas por el
recurrente.
64
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

-. En primer lugar, la firma Unión Temporal Aseo del Sur


(integrada por la firma Servigenerales y la persona natural de Carlos
Alberto Giraldo López), quienes fueron proponentes en la licitación
cuestionada, presentaron demanda de constitución de parte civil, en la
cual solicitaron la vinculación como tercero civilmente responsable de
la empresa ASEO TOTAL E.S.P., persona jurídica con sede en Bogotá
y representada legalmente por ÓSCAR SALAZAR FRANCO, para que
respondiera por los daños causados por sus dependientes,
subordinados o empleados, al cometer un hecho punible que afectó
sus intereses.

La Fiscalía Sexta Delegada ante los juzgados penales del


circuito de Neiva, mediante resolución de 4 de diciembre de 1998
admitió la constitución de parte civil y vinculó a la firma ASEO TOTAL
E.S.P., en calidad de tercero civilmente responsable. En dicha
providencia se ordenó la notificación a su representante legal y
dispuso correr traslado de la demanda con sus respectivos anexos.
Esta providencia fue confirmada el 16 de febrero de 1999, por la
Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Neiva.

Así, ASEO TOTAL E.S.P., se convirtió en sujeto procesal, con la


capacidad inherente a su condición, realidad no tenida en cuenta por
el recurrente, y quebranta el fundamento de ambos cargos, “en tanto
hubo un acto jurisdiccional que ató la empresa al proceso penal.”
65
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Como el apoderado de ASEO TOTAL E.S.P., no acudió a


notificarse de la vinculación como tercero civilmente responsable, a
solicitud de la parte civil, mediante proveído del 8 de junio de 1999, se
ordenó dar aplicación al artículo 320 del Código de Procedimiento
Civil, para que fuera realizada la notificación por aviso; y se expidió el
despacho comisorio No. 002 de esa misma fecha.

La Secretaría hizo constar: “al procesado ÓSCAR SALAZAR


FRANCO se le hace entrega en traslado de la demanda de parte
civil..” (Folio 67 cdno. 1 parte civil)

Como en respuesta a un recurso de apelación la Unidad de


Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Neiva ordenó
efectuar nuevamente la notificación al tercero civilmente responsable,
a ASEO TOTAL E.S.P., ese trámite se cumplió; y la notificación al
abogado de esa empresa se hizo personalmente por el Secretario de
la Unidad de Fiscalía Especializada de Neiva, el 22 de septiembre de
1999, diligencia en la cual fue dejada la siguiente anotación: Se hizo
entrega de la copia de la demanda para el traslado.

-. En segundo lugar, el apoderado de las Empresas Públicas de


Neiva E.S.P., presentó demanda de constitución de parte civil el 11 de
marzo de 1999, contra los procesados y solicitó también la vinculación
como tercero civilmente responsable de la firma ASEO TOTAL E.S.P.,
cuyo representante legal era el señor ÓSCAR SALAZAR FRANCO.
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

La Fiscalía Sexta Delegada, mediante resolución de 24 de marzo


de 1999 admitió dicha demanda. Entre las diversas notificaciones
personales fue practicada la del señor OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ,
quien además de su condición de procesado, tenía la calidad de
gerente de la empresa ASEO TOTAL E.S.P., sucursal Neiva, empleado
que fue enterado del contenido de la providencia el 29 de marzo de
1999.

-. Ahora bien, el economista Luis Andrés Penagos Llanos


presentó el dictamen pericial el 16 de mayo de 2001, sobre el avalúo
de los perjuicios, estimados en $2.273.000.000 de pesos, el que fue
puesto en conocimiento del resto de sujetos procesales mediante auto
de sustanciación de 24 de julio de 2001.

El apoderado de la empresa Aseo Total E. S. P., vinculada como


tercero civilmente responsable, presentó un escrito de objeción al
dictamen pericial, de cuyo contenido se ordenó traslado a los sujetos
procesales, con auto de 22 de marzo de 2002. Mediante interlocutorio
de 13 de agosto de 2002 el Juez Quinto Penal del Circuito de Neiva,
negó unas pruebas y ordenó la práctica de otras solicitadas en el
incidente.

Contra el anterior pronunciamiento fueron interpuestos los


recursos de reposición y en subsidio de apelación por parte del
apoderado de ASEO TOTAL E.S.P.; la primera impugnación fue
67
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

desatada mediante interlocutorio de 4 de septiembre de 2002, en el


que se abstuvo de reponer la providencia recurrida y concedió la
apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Neiva, que desató la alzada mediante interlocutorio del 7
de octubre de 2002, en el que confirmó la providencia recurrida por el
apoderado de la empresa.

-. Posteriormente el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva


mediante interlocutorio de 28 de noviembre de 2002, resolvió el
incidente de objeción del dictamen de avalúo de perjuicios, en cuyo
encabezado estipuló: Se resuelve el incidente de objeción de dictamen
(avalúo de perjuicios) promovido por el apoderado de la Sociedad
Aseo Total, persona jurídica vinculada a ese proceso como tercero
civilmente responsable, en la causa que se adelanta. En la parte
resolutiva declaró infundada la objeción.

-. El recuento procesal demuestra que la firma ASEO TOTAL


E.S.P., fue vinculada legalmente a través de la notificación personal
del auto admisorio de la demanda y entrega de los anexos al señor
ÓSCAR SALAZAR FRANCO, al señor OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
gerente de la sucursal en Neiva, al igual que al abogado Omar
Vernaza Mejía.

En consecuencia, a juicio de la Delegada, los cargos formulados


deben ser desestimados.
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Por lo anterior, la Procuradora Tercera Delegada para la


Casación Penal, sugiere a la Corte Suprema de Justicia, no CASAR la
sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Razón asiste a la Procuradora Tercera Delegada para la


Casación Penal, en tanto advierte que al desarrollar los cargos los
libelistas incurren en imprecisiones de lógica y de fondo que les
impiden salir avante.

Lo anterior, con excepción del segundo reproche contenido en el


libelo a nombre del tercero civilmente responsable ASEO TOTAL
E.S.P., que prospera como se indicará en el acápite correspondiente.

1. SOBRE LAS DEMANDAS A NOMBRE DE ÁLVARO


LOZANO OSORIO y EFRAÍN TOVAR TRUJILLO

Es factible responder conjuntamente los dos libelos, teniendo en


cuenta que el defensor de los ex concejales de Neiva LOZANO
OSORIO y TOVAR TRUJILLO, en demandas separadas, pero con
idénticos planteamientos, sostiene en el único cargo, que el Tribunal
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

Superior violó directamente por aplicación indebida el artículo 142


(cohecho impropio) del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190

de 1995.

Para el defensor, el Tribunal Superior emitió condena por el


delito de cohecho impropio, pese a que ese precepto no corresponde
a la situación jurídica sustancial materia de juzgamiento, porque los
coprocesados EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO
OSORIO, concejales de Neiva al tiempo de los hechos, recibieron
dinero de la firma ASEO TOTAL E.S.P., no para realizar un acto propio
de sus funciones, lo que sería cohecho impropio, sino para ejecutar
actos contrarios a sus deberes funcionales, conducta que se adecúa
típicamente en otro ilícito (cohecho propio).

Por tanto, ante la imposibilidad procesal de desmejorar la


situación de los procesados, pues el cohecho propio se sanciona con
pena mayor, el defensor dice que se deben absolver del cargo por
cohecho impropio, que no corresponde a la conducta por ellos
desplegada.

En el análisis del asunto se colige que el libelista no tiene razón,


porque el yerro que atribuye al Ad-quem no existe:

1.1 Se precisa recordar que TOVAR TRUJILLO y LOZANO


OSORIO fueron acusados originalmente como cómplices de cohecho
propio, que en la audiencia pública se varió la calificación para aclarar
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

que serían enjuiciados como coautores de cohecho propio, y que, sin


embargo, el Juez de primera instancia los condenó, como coautores
de cohecho impropio, a la pena de 48 meses de prisión y al pago de
multa por valor de $ 13.588.400.

Como se indicó en la parte inicial de esta providencia, para


apartarse de la variación de la calificación, el A-quo explicó que podía
degradar la conducta de cohecho propio a cohecho impropio,
sancionado éste con pena inferior, sin afectar garantías de los sujetos
procesales. Ello, en atención a que a dichos concejales de Neiva no
tenían funciones relacionadas con la adjudicación de los contratos de
las Empresas Municipales de esa ciudad, por lo cual no pudieron
incurrir en cohecho propio, porque no recibieron el dinero de ASEO
TOTAL E.S.P., para ejecutar un acto contrario a sus deberes; en
cambio, sí incurrieron en cohecho impropio, porque recibieron el
dinero para favorecer a ASEO TOTAL E.S.P., en el ejercicio del control
político inherente de sus gestiones propias de concejales, al punto que
intervinieron en un debate “en el cual se aprobó un acto propio del
control político, como citar al gerente de las Empresas Públicas para
que diera explicaciones sobre el aludido proceso de
contratación...citación a la postre fallida, pues, cuando se presentó el
gerente ya había sido adjudicada la licitación y suscrito el contrato.”
(Folio 96 cdno. 15)

1.2 Al resolver el recurso de apelación contra la sentencia


condenatoria de primera instancia, instaurado por los defensores de
TOVAR TRUJILLO y LOSANO OSORIO, quienes pretendían la
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CASACIÓN No. 25149
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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

absolución, el Tribunal Superior de Neiva constató que ellos, en


calidad de concejales de la capital del Huila, tenían entre sus
funciones el control político sobre las Empresas Municipales de Neiva,
y que recibieron dinero de la firma ASEO TOTAL E.S.P, para realizar
un acto contrario a sus deberes funcionales, consistente en favorecer
a la mencionada empresa a través de gestiones políticas al interior del
concejo.

Así las cosas, para el Ad-quem, realmente dichos implicados


incurrieron en cohecho propio, y no en cohecho impropio, como
equivocadamente lo dijo el Juez de primera instancia.

Sin embargo, reconociendo las implicaciones de la non


reformatio in pejus, el Tribunal Superior de Neiva, en la sentencia de
segunda instancia no modificó ni la imputación final de la conducta
para pasarla de cohecho impropio a cohecho propio, ni la sanción que
había impuesto el A-quo; y declaró expresamente que las reflexiones
de la Corporación quedaban sólo a manera de comentarios o glosas.

De este modo lo dice el Tribunal:

“No obstante lo anterior, las precedentes consideraciones en torno a la


adecuación de las conductas de TOVAR y LOZANO en el cohecho
propio y no en el impropio como lo hizo el a quo, quedan en el puro
nivel de la glosa, por cuanto al no haber apelado el señor Fiscal ni el
agente del Ministerio Público en torno a tal proceso de subsunción
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CASACIÓN No. 25149
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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

típica mostrando su inconformidad en tal sentido, se encuentra la Sala


ante la barrera constitucional que prohíbe la reformatio in pejus,
consagrada en el inciso 2° del artículo 31 de dicha normatividad
superior y, por ende, no es posible agravar sus situaciones jurídicas ”
(Folio 138 cdno. 32)

1.3 Ocurre, entonces, como adecuadamente lo advierte la


Procuradora Delegada, que el libelista guardó silencio sobre el
verdadero sentido de las reflexiones del Tribunal Superior de Neiva,
pues sólo a manera de un obiter dicta, dijo que se trataba un cohecho
propio, ejercicio académico que no tuvo incidencia en la parte
resolutiva de la sentencia de segunda instancia, en la cual, sin duda
alguna, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOSANO OSORIO
quedaron condenados con las penas correspondientes al cohecho
impropio.

1.4 Así las cosas, es claro que no se presenta la violación directa


de la ley sustancial a que alude el censor, porque no es cierto que el
Ad-quem hubiera aplicado indebidamente el artículo 142 (cohecho
impropio) del Código Penal, Decreto 100 de 1980, sino que fue el Juez

de primera instancia quien a su juicio degradó la conducta, de


cohecho propio a cohecho impropio, beneficiando significativamente a
los implicados, decisión frente a la cual el Tribunal Superior no pudo
más que dejar a manera de constancia histórica sus comentarios, ente
la imposibilidad de modificar la condena en perjuicio de TOVAR
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CASACIÓN No. 25149
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Corte Suprema de Justicia

TRUJILLO y LOZANO OSORIO, por la prohibición de la reformatio in


pejus.

Por lo antes expuesto, el cargo no prospera.

2. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE LUIS CARLOS


ELCID BUENDÍA VARGAS

En síntesis, el apoderado de LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA


VARGAS16, condenado en las instancias por el delito de cohecho
propio, sostiene que acaeció el fenómeno de la prescripción, antes de
que pudiera proferirse la sentencia de casación.

Parte del supuesto según el cual debe aplicarse por


favorabilidad el artículo 86 (interrupción y suspensión del término prescriptivo
de la acción) del Código Penal, Ley 599 de 2000, como fue modificado

por la Ley 890 de 2004, que establece en su artículo 6° que la


prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la
imputación; y con base en este precepto, en el caso de BUENDÍA
VARGAS, la formulación de la imputación se consolidó en la diligencia
de indagatoria llevada a cabo el 16 de diciembre de 1998, fecha a
partir de la cual debe contarse el término de prescripción, por el lapso
de 6 años y 8 meses.

16
Miembro de la Comisión Evaluadora de las Empresas Públicas de Neiva.
74
CASACIÓN No. 25149
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Corte Suprema de Justicia

Ese lapso, dice el censor, se cumplió antes de radicarse la


demanda de casación en el Tribunal Superior de Neiva, esto es, el 23
de noviembre de 2005, pues, para ésta fecha ya habían transcurrido 6
años y 11 meses.

Como pasa a demostrarse, la favorabilidad como hito de partida


del defensor en el presente caso, no es jurídicamente válido, por lo
cual el cargo no está llamado a prosperar.

2.1 En lo esencial, la temática que plantea el libelista fue


dilucidada por la Sala de Casación Penal, en sentencia del 9 de
febrero de 2006 (radicación 23700), cuya jurisprudencia se ha reiterado
de manera invariable:

“Dos son los momentos procesales a partir de los cuales se interrumpe


la prescripción de la acción de acuerdo a cada sistema: en el previsto
en la ley 906 con la formulación de la imputación y en el consagrado
en la ley 600 con la resolución de acusación, actos de distinto
contenido material y alcance, así como generadores de diferentes
consecuencias procesales, que -además- obedecen a etapas procesales
distintas, respecto de los cuales es imposible predicar identidad a
menos que quiera desvertebrarse el procedimiento propio de cada ley.

De esa manera, para la Sala la resolución de acusación (o su


equivalente, como lo es el acta de formulación y aceptación de cargos
para sentencia anticipada) a que alude la ley 600 de 2000 como forma
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

de calificación de la instrucción, continúa siendo dentro de los


procesos que se tramitan por el procedimiento consagrado en ella el
acto procesal que interrumpe el término prescriptivo de la acción
penal, el cual conforme al inciso 2º del artículo 86 empieza a correr
por un término igual al previsto en el artículo 83 pero que en ningún
caso será inferior a cinco años.
...
Así las cosas, a pesar de que el artículo 6° de la Ley 890/04 haya
modificado el inciso 1° del 86 del C.P., regulador de la interrupción del
término de prescripción de la acción, no cavila el juicio de la Sala para
predicar que ese nuevo dispositivo sólo tiene aplicación en los asuntos
en cuyo trámite esté prevista la formulación de imputación como
mecanismo de vinculación, lo que equivale igualmente a sostener que
lo será respecto del procedimiento regulado por la Ley 906/04, dada
-como se ha venido repitiendo- la falta de correspondencia o de
identidad entre los actos generadores del fenómeno de la interrupción
de la prescripción.”

2.2 Siguiendo aquella directriz jurisprudencial, que para el


presente asunto vuelve a ratificarse, el término prescriptivo de la
acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de
acusación, y no, como pretende el libelista, a partir de la indagatoria
por analogía con la formulación de la imputación del sistema
acusatorio.
76
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

Como la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el veintisiete


(27) de mazo de 2000, cuando la Unidad de Fiscalías Delegadas ante
el Tribunal Superior de Neiva la confirmó, en aquella fecha quedó
interrumpida la prescripción de la acción penal, y a partir del día
siguiente se reanudó el cómputo de los términos, en la forma
establecida en el artículo 86 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que
es del siguiente tenor:

"Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La


prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución
acusatoria o su equivalente, debidamente ejecutoriada.

Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará de


nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En
este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni
superior a diez (10) años”.

Es preciso tener en cuenta que el artículo 83 ibídem estipula:

“Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o


con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el
término de prescripción se aumentará en una tercera parte.”

En tratándose de servidores públicos, la jurisprudencia de esta


colegiatura ha sostenido que el término mínimo de prescripción es de
seis años y ocho meses. A la sazón, en sentencia del 1° de septiembre
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

de 2004 (radicación 20673), ratificada invariablemente con


posterioridad, esta corporación indicó:

“En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las


diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada
en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000 17, y en su lugar sostiene
que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en
ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza
una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un
tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el
fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar
ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase
del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución
acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no
privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubiere-
fuere inferior a cinco años.”

2.3 En el artículo 141 del Código Penal aplicable al tiempo de los


hechos, Decreto 100 de 1980, el delito de cohecho propio se
sancionaba con prisión máxima de 6 años.

Trasladando los anteriores lineamientos al caso examinado, se


tiene que el lapso de prescripción para el delito de cohecho propio es
de seis (6) años y ocho (8) meses, contados a partir de la ejecutoria de
la acusación, toda vez que cuando ocurrieron los hechos LUIS
17
Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001).
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Corte Suprema de Justicia

CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, abogado especializado en


derecho administrativo, se encontraba vinculado a la administración
municipal de Neiva y era miembro de la comisión evaluadora,
encargada de analizar y calificar las propuestas allegadas a partir de la
licitación para adjudicar el contrato de aseo.

Como se dijo, la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 27


de marzo de 2000. Seis años y ocho meses contados a partir de esa
fecha se cumplen el 27 de noviembre de 2006, lo cual indica que la
acción penal no ha prescrito y que, por ende, el cargo no sala avante.

3. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE RAMÓN FERNANDO


MORALES OTERO

El argumento central del libelo consiste en que MORALES


OTERO no puede ser condenado por cohecho propio, porque el dinero
recibido por él no tuvo como finalidad que realizara un acto contrario a
sus deberes funcionales, como miembro de la comisión evaluadora de
las Empresas Públicas de Neiva, sino, que fue una especie de dádiva
o estímulo para su mejor desempeño en el cumplimiento del deber, lo
que configuraría, a lo sumo un cohecho impropio.

Con independencia de la defectuosa estructuración del reproche,


en cuanto anuncia violación directa de la ley sustancial, pero
fundamenta alegando errores de hecho en la estimación probatoria, el
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EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

único cargo que presenta el defensor de RAMÓN FERNANDO


MORALES OTERO no prospera, por los siguientes motivos:

3.1 El censor no demuestra el falso raciocinio ni el falso juicio de


identidad que refiere, pues, en lugar de ello, se concentra en tratar de
convencer a la Corte de que su manera de interpretar el acopio
probatorio es la correcta, con lo cual torna su discurso en uno más de
sus alegatos de instancia.

3.2 RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO también era


servidor público vinculado a la administración municipal de Neiva y
formó parte de la comisión de evaluación de las Empresas Públicas de
esa ciudad, entre cuyas funciones se encontraba la de calificar las
propuestas de los distintos participantes en la licitación para el
contrato de aseo.

Así es que, los veinte millones de pesos ($20.000.000.oo) que


recibió de ASEO TOTAL E.S.P., según lo probado, tuvieron como
finalidad que él favoreciera a dicha empresa, apartándose de los
deberes funcionales, que comportaban su actuación ecuánime e
imparcial para calificar las diferentes propuestas. Sin embargo,
procedió de modo proclive, con su ánimo ya alterado por el
ofrecimiento del dinero.
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

Incurrió, por tanto, en cohecho propio, por ejecutar actos


contrarios a sus deberes oficiales, como diáfanamente se expresa en
la motivación de las decisiones de instancia.

3.2 No existen los errores de raciocinio que el libelista pregona,


pues las reflexiones vertidas en el fallo responden a la correcta
aplicación de reglas de experiencia y a la valoración coherente y lógica
del conjunto probatorio.

No alcanza ningún viso de seriedad el planteamiento del censor,


en cuanto pretende que el dinero que entregó ASEO TOTAL E.S.P., a
través de terceros, a MORALES OTERO y a otros miembros de la
comisión evaluadora -BUENDÍA VARGAS y HAKIM MURAD (q.e.p.d.)-,
no tuvo como finalidad que ellos favorecieran a esa empresa en la
calificación de su propuesta, sino que se trató de un incentivo o
estímulo para que hicieran bien las cosas, dentro del marco de la
legalidad “y sobre todo sin dejarse influenciar por otras ofertas que
también recibirían de otros proponentes”.

En otras palabras, con su argumentación hábilmente elaborada,


el libelista sostiene que el dinero recibido por MORALES OTERO tuvo
como finalidad invitarlo a que cumpliera a cabalidad las gestiones de
su cargo, y que, por tanto, el cohecho es impropio.

3.4 En el universo jurídico, en tratándose del servicio público, en


cualquiera de sus manifestaciones, no tiene ninguna posibilidad de
81
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

aceptación la “regla de experiencia” a que acude el casacionista,


según la cual es normal que las personas que quieren alcanzar algo,
estimulen o incentiven a aquellos de quienes depende la obtención de
lo querido.

Decidieron en forma correcta los Jueces de instancia al


desconocer aquella “regla de experiencia”; y no se observa ningún
yerro de al apreciar el conjunto probatorio, que permitió deducir la
incursión de RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO en el delito de
cohecho propio.

3.5 Es cierto que en la audiencia pública, tras asegurar que iba a


contar la verdad, dicho implicado dijo que la evaluación de las
propuestas se realizó en forma correcta, siendo error de los
investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía
General de la Nación, la interpretación inadecuada del proceso
licitatorio; y admitió que después de evaluar las propuestas, recibió de
la firma ASEO TOTAL E.S.P., cerca de $20.000.000.oo, a través de
cheques girados a familiares suyos, de lo cual se arrepiente.

Lo que no puede esperar el censor, es que a partir de esa


aceptación parcial y tardía de los hechos, en el fallo se descarte el
cohecho propio, supuestamente porque al recibir el dinero, la comisión
ya había evaluado las propuestas.
82
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EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

La última pretensión raya en la estulticia, ante la contundencia


de la regla de experiencia contraria a la que propone el libelista, es
decir, la que aplicaron atinadamente los Jueces de instancia, y que
enseña que, desafortunadamente para el país, personas
inescrupulosas ofrecen dinero a los servidores públicos, con el fin de
corromperlos, para que claudiquen en la moralidad y transparencia
que les es exigible, y nunca para que realicen con esmero sus labores
oficiales.

3.6. Olvidó el censor cuestionar los indicios con base en los


cuales se apoyó el fallo condenatorio, construidos a partir de varios
hechos indicadores, como los siguientes:

-. Hubo fraccionamiento de cifras y triangulación para el cobro de


las sumas que ASEO TOTAL E.S.P. entregó a cambio de que le
adjudicaran el contrato; es decir, los dineros para una misma persona
se giraron en varios cheques y a través de terceros, para luego llegar
a manos de los implicados; lo cual, según la experiencia, indica que se
pretendía ocultar el verdadero motivo de los pagos, esto es, el
cohecho propio, como remuneración ilegal a un acto contrario a los
deberes funcionales.

-. Se demostró siguiendo el recorrido de los cheques del Banco


de Occidente de Neiva y de otras entidades financieras, que el dinero
ofrecido por ASEO TOTAL E.S.P., terminó en manos de varios
implicados, entre ellos RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, “los
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Corte Suprema de Justicia

cuales utilizaron para su cobro personas vinculadas con ellos por


razones de consanguinidad, afinidad, noviazgo, matrimoniales,
laborales, incluso de amistad.” (Folio 124 cdno. 32)

-. Fue ante el peso de la evidencia que, en la audiencia pública,


MORALES OTERO inventó una especie de confesión calificada, al
admitir la recepción de dinero, pero después de que ya se habían
evaluado las propuestas y cuando sólo faltaba formalizar la
adjudicación del contrato. Entonces, expresó que “en febrero de 1998
ya se oían rumores sobre pagos de ASEO TOTAL a miembros de la
comisión evaluadora y, también en forma ocasional, se encontró con
BUENDÍA, quien visitaba a una amiga cerca de su casa, y le preguntó
por tales comentarios, siendo la respuesta de éste la de decirle que
fuera al almacén de PERDOMO18, ante quien efectivamente se
presentó, quien lo citó para el 24 de ese mismo mes, fecha en que le
tendría un cheque, título que le solicitó se lo girara a nombre de su
cuñada MARÍA IVONNE MELGAR ESCOBAR.” (Folio 125 cdno. 32)

-. Los propietarios y directivos de ASEO TOTAL E.S.P.


suministraron versiones inverosímiles para justificar el giro de los
cheques, cuyos fondos llegaron a manos de los implicados; como por
ejemplo, al decir que los pagos correspondieron a una asesoría sobre
un relleno sanitario, cuando los beneficiarios de los giros no tenían
conocimientos sobre la materia; y al aducir, en una segunda versión,
con explicaciones inverosímiles, que se trató de un negocio de

18
Se trata de José Joaquín Perdomo Martínez (q.e.p.d.), comerciante de Neiva, quien sirvió de
intermediario para que ASEO TOTAL fuera adjudicataria del contrato de aseo.
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compraventa sobre un terreno, en el que se iba a construir un relleno


sanitario.

En síntesis, como el casacionista no demostró ninguno de los


errores que postula, el cargo no prospera.

4. SOBRE LAS DEMANDAS PRESENTADAS POR EL


DEFENSOR DE JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ y POR
EL PROCURADOR 137 JUDICIAL PENAL II, CON RELACIÓN
AL MISMO IMPLICADO

La Sala estudiará simultáneamente los dos libelos, porque el


defensor de JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ 19 y el Procurador
137 Judicial Penal II de Neiva coinciden en alegar la violación directa
de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 410 (contrato
sin cumplimiento de requisitos legales) del Código Penal, Ley 599 de 2000,

debido a que, supuestamente, en forma equivocada el Tribunal


Superior elevó a la categoría de requisitos esenciales del contrato
entregado a ASEO TOTAL E.S.P. dos trámites que no tienen tal
calidad: i) la permanencia de los informes de evaluación de las
propuestas en la Secretaria de la entidad por el término de cinco días;
y ii) la adjudicación en audiencia pública.

Según los libelistas, el error del Ad-quem consistió en considerar


como requisitos esenciales de la contratación pública, aquellos que
19
Gerente de las Empresas Públicas de Neiva, al tiempo de los hechos.
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fueron omitidos por el gerente de las Empresas Públicas de Neiva. Y


los casacionistas estiman que es un error, entre otras razones, porque,
supuestamente, la audiencia pública es discrecional en la adjudicación
de los contratos licitatorios, y porque la publicidad de los informes de
la comisión evaluadora es un trámite solamente formal.

El cargo será desestimado, porque, como a continuación se


observa, en las circunstancias de este específico asunto, es acertada
la interpretación que hizo el Tribunal Superior del precepto que tipifica
el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, temática
en la que se comparte plenamente el concepto de la Procuradora
Tercera Delegada para la casación penal.

4.1 El estudio teleológico y sistemático del tema, en la órbita


constitucional, legal y jurisprudencial, enseña que si bien los trámites
inherentes al procedimiento contractual, aisladamente observados no
alcanzan la calidad de requisitos esenciales de los contratos, en
cambio, si tienen ese talante los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que se
garantizan precisamente a través del cumplimiento esos trámites.

Por lo tanto, si se pretermiten deliberadamente esos trámites


para mancillar dichos principios, puede incurrirse en el delito de
celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
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Corte Suprema de Justicia

En el anterior sentido, contrario a lo que opina la defensa, no se


transgrede el principio de legalidad de los delitos y de las penas,
cuando se elevan a la categoría de requisitos esenciales de los
contratos estatales los principios de moralidad, eficacia, economía,
imparcialidad y publicidad contenidos en el artículo 209 de la
Constitución Política, y los principios de transparencia economía y
responsabilidad consagrados en el artículo 23 de Ley 80 de 1993.

4.2 La Sala de Casación Penal en reiterada jurisprudencia ha


venido sosteniendo que los principios constitucionales y legales que
conforman el estandarte jurídico de la contratación administrativa se
integran materialmente a los tipos penales que amparan la
administración pública, como parte trascendental del bien jurídico
protegido, para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado
social, democrático y de derecho.

Al abordar el estudio del artículo 146 del Código Penal, Decreto


100 de 1980, “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, esta
Corporación, en sentencia del 19 de diciembre de 2000 (radicación
17088), expresó:

“El análisis que hace la Sala del “Aspecto objetivo del delito”
entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a
partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de
1993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica
jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual
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CASACIÓN No. 25149
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Corte Suprema de Justicia

este comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales


que prevé la Carta. Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo
dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira en sus
interrelaciones.
...
La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo
146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como
componentes suyos y por encima de los demás, los principios
constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las
exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las
liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se
impregnan en todo momento de esos axiomas.”

Cabe anotar que dicho fallo de la Sala de Casación Penal fue


citado, reproducido en lo pertinente y avalado por la Corte
Constitucional, en la sentencia C-917 de 2001 (29 de agosto), a través
de la cual declaró exequibles los artículos 146 del Código Penal
(Decreto 100 de 1980) y el artículo 410 del Código Penal (Ley 599 de
2000), que tipifican el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, los cuales fueron demandados por considerarse normas
penales en blanco.

En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional indicó:

“Para lo que interesa en esta demanda, referida a la responsabilidad


penal del servidor público, respecto de los delitos contra la
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administración pública, hay que recordar que su base constitucional se


encuentra en los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta,
así: “La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
(…)”

Siguiendo la misma línea de discernimiento, en la sentencia de


única instancia del 23 de septiembre de 2003 (radicación 17089), la Sala
de Casación Penal concluyó:

“Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la


ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan
toda la legislación nacional. Por ello, sí es factible para efectos de
tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales,
desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en
los principios de la administración pública consagrados en el artículo
209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la
contratación pública).
...
Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que
involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales
garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material. Así, por
ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un
requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues
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CASACIÓN No. 25149
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propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e


igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública.

La existencia de invitación a ofertar, la evaluación técnica imparcial,


la acreditación de experiencia y la concesión de un puntaje justo a los
concursantes son factores integrantes del principio de selección
objetiva. Cuando se promueve la ausencia o la manipulación de tales
exigencias, con conocimiento y voluntad inteligentemente dirigidos al
desconocimiento del principio de selección objetiva, entonces se está
ante un evento típico de contrato sin el cumplimiento de requisitos
legales esenciales.”

4.3 Para el análisis del presente caso se precisa fijar el


contenido de la normatividad pertinente, las estipulaciones de la
licitación pública y lo que ocurrió en la práctica. Posteriormente se
determinará si alguna omisión sustancial en el proceso contractual se
reflejó en la violación de alguno de los principios que rigen la
contratación pública:

4.3.1 La normatividad pertinente:

El artículo 209 de la Constitución Política estipula:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y


se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
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CASACIÓN No. 25149
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eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la


descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”

Por su parte, el artículo 273 de la Carta establece:

“A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de


la República y demás autoridades de control fiscal competentes,
ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en
audiencia pública.”

El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación


pública), que trata de los principios en las actuaciones contractuales
de las entidades estatales, expresa:

“Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se


desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía
y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la
función administrativa.”

En concreto, sobre la licitación o concurso, el artículo 30 de la


Ley 80 de 1993 estipula que se efectuarán conforme a las siguientes
reglas:
(...)
“8°. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la
secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para
que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes.”
91
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(...)
“10° En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución
Política, la adjudicación se hará en audiencia pública. En dicha
audiencia participará el jefe de la entidad o la persona en quien,
conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, además,
podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado
los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que
deseen asistir.”

En lo que interesa al caso, el artículo 5° del Decreto 287 de


1996, dispone:

“La decisión de que la adjudicación de una licitación o concurso tenga


lugar en la audiencia pública, podrá ser ordenada por el Contralor
General de la República en los términos previstos en el artículo 273 de
la Constitución Política, o de oficio por la entidad estatal, en
cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia.”

4.3.2 Lo estipulado en la licitación para el contrato de aseo en


las Empresas Públicas de Neiva:

En el pliego de condiciones para la licitación pública No. 01, para


la contratación del servicio integral de aseo de la ciudad de Neiva, se
incluyeron, entre otras, las siguientes cláusulas:
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CASACIÓN No. 25149
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“Una vez entregados los informes de la comisión evaluadora, éstos


permanecerán desde el 6 de noviembre de 1997 en la gerencia de las
Empresas Públicas de Neiva, durante cinco (5) días hábiles, para que
los oferentes puedan formular observaciones a los mismos.”
..
La adjudicación del contrato se hará por el gerente de las Empresas
Públicas de Neiva al oferente que haya presentado la propuesta
objetivamente más favorable a los intereses de la entidad.

Esta adjudicación se hará en audiencia pública en fecha que


posteriormente se fijará.” (Folios 16 y 18 anexo 5)

4.3.3 Lo realmente ocurrido en el proceso licitatorio para el


contrato de aseo en las Empresas Públicas de Neiva:

En desarrollo de la investigación penal se verificó lo siguiente:

i) el informe final sobre la calificación impartida por la


comisión evaluadora no fue dejado a disposición de los
oferentes;
ii) ii) las observaciones que formularon los oferentes a las
calificaciones preliminares no les fueron contestadas
oportunamente, esto es, antes de adjudicar el contrato;
iii) no se llevó a cabo la audiencia pública prevista en el
pliego de condiciones, sino que el contrato se adjudicó a
ASEO TOTAL E.S.P., a través de la Resolución No.1457
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del 26 de noviembre de 1997, suscrita por JORGE


ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, gerente de las
Empresas Públicas de Neiva;
iv) en el mismo acto administrativo de adjudicación se
contestaron las observaciones que hicieron los otros
proponentes; y
v) dicha resolución se comunicó a los no favorecidos
“advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún
recurso de la vía gubernativa.” (Folio 52 anexo 5)

4.4 Contrario a lo que sostienen los casacionistas, cuando se


incluyen cláusulas constitucionales y legales en el pliego de
condiciones, tal determinación tiene fuerza vinculante, tanto para la
entidad contratante como para los proponentes, porque la
predeterminación de las reglas de juego que todos deben acatar,
comporta la manera como las entidades estatales allanan el camino
para el cumplimiento de los principios de moralidad, publicidad,
transparencia y selección objetiva, sobre los cuales no se admiten
transacciones y son indeclinables, por pertenecer a la esencia del
contrato.

Como el conjunto de acciones y omisiones en torno del contrato


para la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Neiva no fueron
casuales ni accidentales, sino premeditadas y con la finalidad de
favorecer a la firma ASEO TOTAL E.S.P., según lo demostrado en la
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CASACIÓN No. 25149
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investigación penal, basta verificar que fue pretermitida la audiencia


pública de adjudicación para concluir que se dio al traste con los
principios de publicidad y transparencia, los cuales, como se ha
explicado, son esenciales a los contratos de la administración pública,
por lo cual razonó en modo correcto el Tribunal Superior al adecuar
típicamente la conducta de JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ,
gerente de las Empresas Públicas de Neiva, en el delito de contrato
sin cumplimiento de requisitos legales, sancionado en el artículo 146
del Código Penal de 1980.

Todo indica que dicho funcionario preparó el camino para


prescindir de la audiencia de adjudicación del contrato. Ello explica
que las observaciones formuladas por los otros concursantes a las
calificaciones preliminares de sus propuestas no les fueron
contestadas oportunamente, y que el informe final sobre la calificación
impartida por la comisión evaluadora no fue puesto a disposición de
los oferentes, como era legal y se había establecido en la licitación
pública; y de ese modo se constata una vez más el inequívoco
desconocimiento de los principios de publicidad y transparencia.

4.5 En ese orden de ideas, no es factible acoger la tesis que


subyace en la exposición de la defensa, según la cual a través del tipo
penal consagrado en el artículo 146 del Código Penal anterior y en el
artículo 410 del vigente, (contrato sin cumplimiento de requisitos legales)
pueden protegerse únicamente las formas que permiten predicar la
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existencia y validez de los contratos administrativos (acuerdo de


voluntades, objeto y precio). Por el contrario, los valores y principios
constitucionales y los mismos desarrollados por las leyes, que
significan la razón de ser, el deber ser y el espíritu de tales formas,
pueden quedar en los casos concretos, como en el presente,
abarcados en el fin de protección de la norma penal.

El cargo no prospera.

5. SOBRE LA DEMANDA PRESENTADA POR EL


APODERADO DE ASEO TOTAL E.S.P., TERCERO
CIVILMENTE RESPONSABLE

Durante el curso del proceso, dos libelos de constitución en


parte civil fueron admitidos: uno, de la Unión Temporal Aseo del Sur
(integrada por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo); y otro, de
las Empresas Públicas de Neiva.

Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva


postula el apoderado de la empresa ASEO TOTAL E.S.P., condenada
en calidad de tercero civilmente responsable, referidos,
respectivamente, a las dos demandas de parte civil que fueron
admitidas.
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Corte Suprema de Justicia

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal


conceptuó en conjunto sobre los dos reproches, desestimando su
prosperidad en ambos caso. La Sala, en cambio, los estudiará en
forma separada, para adoptar en cada caso la decisión que en
derecho corresponda.

5.1 SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad por no vincular


debidamente al tercero civilmente responsable, ASEO
TOTAL E.S.P., con ocasión de la demanda presentada por
Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López, que
integraron la Unión Temporal Aseo del Sur.

Al apoderado de ASEO TOTAL E.S.P., adjudicataria del contrato


para la recolección de basuras, asegura que el fallo, en cuanto
condenó dicha empresa como tercero civilmente responsable, a
indemnizar perjuicios a favor de las Empresas Públicas de Neiva, se
profirió en un juicio viciado de nulidad, porque no se vinculó en debida
forma a ASEO TOTAL E.S.P., de acuerdo con la normatividad procesal
penal y procesal civil que rigen la materia

5.1.1 Para entender a cabalidad lo ocurrido con relación al


tercero civilmente responsable, ASEO TOTAL E.S.P., a partir de la
demanda de constitución en parte civil promovida por Servigenerales
S.A. y Carlos Alberto Giraldo López, se precisa seguir detalladamente
el expediente:
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Corte Suprema de Justicia

-. La Unión Temporal Aseo del Sur (integrada por Servigenerales


S.A. y Carlos Alberto Giraldo), que participó en la licitación, pero no fue
favorecida, presentó demanda de constitución en parte civil, el 27 de
noviembre de 1998, contra las personas naturales que resultaron
responsables y contra la firma ASEO TOTAL E.S.P., a quien pidió se
vinculara como tercero civilmente responsable; estimando los
perjuicios de todo orden en $ 300.000.000. oo. ( Folio 1 cdno. 1 parte civil)

-. Con resolución del 4 de diciembre de 1998, la Fiscalía Sexta


Seccional de Neiva admitió la demanda y ordenó vincular a la firma
ASEO TOTAL E.S.P., en calidad de tercero civilmente responsable,
disponiendo la notificación y el traslado de la demanda al
representante legal de ASEO TOTAL E.S.P., señor ÓSCAR SALAZAR
FRANCO, quien, a la vez fue vinculado al proceso penal. (Folio 18 cdno.
1 parte civil)

En el cuaderno de esta parte civil sólo existen algunos sellos de


notificaciones, pero no citaciones. No se observa notificación a
ÓSCAR SALAZAR FRANCO, representante legal de ASEO TOTAL
E.S.P., para notificarle la vinculación dicha empresa como tercero
civilmente responsable.

Se verifica, en cambio, que se notificó personalmente al


defensor de confianza del procesado ÓSCAR SALAZAR FRANCO,
nombrado por él a partir de su indagatoria (abogado Hernando
Ramírez Cháux). (Folio 22 cdno. 1 parte civil)
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Debe recordarse que ÓSCAR SALAZAR FRANCO fue vinculado


a la investigación penal y rindió indagatoria el 21 de diciembre de
1998, donde admitió ser gerente de ASEO TOTAL E.S.P., desde su
creación. (Folio 183 cdno. 2)

Además, que, SALAZAR FRANCO fue condenado en las


instancias por el delito de cohecho por dar u ofrecer, pero, como se
reseñó en el acápite de la actuación procesal, con relación a él
prescribió la acción penal. (Folio 183 cdno. 2).

-. Los defensores de algunos procesados, entre ellos el de


ÓSCAR SALAZAR FRANCO, interpusieron los recursos de reposición
y apelación contra la providencia que admitió la demanda de parte
civil, cuestionando el interés jurídico de los demandantes. Al decidir la
impugnación horizontal, el 8 de enero de 1999, la Fiscalía instructora
confirmó la decisión, aclarándola únicamente en el sentido de tener
como parte civil, no a la Unión Temporal Aseo del Sur, sino a quienes
la integraron, es decir, la persona jurídica Servigenerales S.A. y el
particular Carlos Alberto Giraldo López. (Folio 49 cdno. 1 parte civil)

Esta segunda decisión también fue notificada en forma personal


a defensor de ÓSCAR SALAZAR FRANCO. (Folio 58 cdno. 1 parte civil)

El 16 de febrero de 1999, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante


el Tribunal Superior de Neiva confirmó la resolución del 4 de diciembre
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de 1998, quedando así aceptada la demanda de constitución en parte


civil instaurada por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo
López. (Folio 2 cdno. parte civil, 2ª instancia)

-. Según constancia secretarial, del 25 de junio de 1999, el


procesado y representante legal de ASEO TOTAL E.S.P., ÓSCAR
SALAZAR FRANCO, recibió copia de aquella demanda de parte civil.
(Folio 67 cdno. 1 parte civil)

-. La señora Liliana Marcela Salazar Álvarez, nueva gerente de


ASEO TOTAL E.S.P., - a partir del 3 de junio de 1999, según
certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá- otorgó poder al
abogado Omar Vernaza Mejía, “para que actúe como apoderado y
defienda los intereses de la sociedad que represento.” (Folio 78 cdno. 1
parte civil)

-. Por resolución de sustanciación del 18 de agosto de 1999, la


Fiscalía instructora dispuso notificar la admisión de la demanda de
parte civil, por despacho comisorio, al nuevo apoderado de dicha
empresa, esto es, al abogado Omar Vernaza Mejía. (Folio 95 cdno. 1
parte civil)

-. Con memorial radicado el 20 de septiembre de 1999, el


abogado Omar Vernaza Mejía impugnó la resolución del 4 de
diciembre de 1998, que había admitido la demanda de constitución en
parte civil presentada por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo
100
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López, en cuanto vinculó como tercero civilmente responsable a ASEO


TOTAL E.S.P.

La Fiscalía Catorce Seccional de Neiva, con resolución del 20 de


octubre de 1999, mantuvo incólume la decisión impugnada. (F117 cdno.
1 parte civil)

-. Ya en la audiencia preparatoria, a solicitud de apoderado de la


parte civil constituida por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo
López, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva decretó una
experticia, para que determinara las utilidades que eventualmente
hubieran percibido las empresas no favorecidas con la adjudicación
del contrato. (Folios 2 y 123 cdno. 10)

En dictamen del 19 de junio de 2001, el experto concluyó:

“O sea que cada una de las empresas que participó en la Licitación 01


de 1997, obtendría una utilidad neta en los cinco años de prestación del
servicio en la ciudad de Neiva, del orden de $ 2.273 millones de pesos a
precios del presente año.” (Folio 155 cdno. 13)

-. El abogado Omar Vernaza Mejía, apoderado de la empresa


ASEO TOTAL E.S.P., objetó el dictamen pericial. Se adelantó el
respectivo incidente, y por auto del 28 de noviembre de 2002, el
Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva declaró infundada la
objeción. (Folio 156 cdno. incidente)
101
CASACIÓN No. 25149
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-. En la audiencia pública intervino el apoderado de la parte civil,


pero no algún apoderado de ASEO TOTAL E.S.P; y en la misma
oportunidad, disertó el defensor de ÓSCAR SALAZAR FRANCO,
copropietario y anterior representante de ASEO TOTAL E.S.P., para
solicitar absolución, y sugerir que una eventual condena no incluiría
indemnización de perjuicios, porque el proponente que se constituyó
en parte civil no reunía las condiciones para ser contratista.

-. En la sentencia de primera instancia, emitida el 2 de agosto de


2004 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, se absolvió a
ASEO TOTAL E.S.P., vinculada como tercero civilmente responsable,
de las pretensiones de la parte civil constituida por Servigenerales S.A.
y Carlos Alberto Giraldo López, tras considerar que la Unión Temporal
Aseo del Sur, que integraron, sólo tenía expectativas de ganar el
contrato y por tanto no sufrió perjuicios. (Folio 106 cdno. 15)

Así lo expuso el A-quo:

“Así las cosas, pese a que la Unión Temporal Aseo del Sur haya
ocupado el segundo puesto en la evaluación final de las propuestas, no
puede concluirse que ha debido ser la ganadora de la licitación, y por
lo tanto tampoco, que haya sufrido perjuicios por la comisión de los
delitos que dieron lugar a este proceso, pues como oferente que era,
solamente tenía la expectativa de ser adjudicataria del contrato, lo cual
no se materializó, y por lo tanto no se condenará a los penalmente
responsables, ni a ASEO TOTAL E.S.P., empresa vinculada como
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

tercero civilmente responsable, a pagarle a los integrantes de la unión


temporal que se han constituido en parte civil, indemnización de
perjuicios.” (Folio 106 cdno. 15)

Al resolver la apelación que interpuso el apoderado de las


Empresas Públicas de Neiva, el Ad-quem confirmó esa determinación,
en el fallo de segundo grado del 3 de noviembre de 2004, con estos
argumentos:

“El perito se limitó a determinar la suma que hubiera obtenido cada


una de las dos restantes firmas proponentes de haber ganado la
licitación ($ 2.273.000.000.oo a precio de este año), sin precisar cuál,
cómo tampoco las razones por las cuáles sus propuestas eran mejores
que las de ASEO TOTAL E.S.P., ni distingue entre el daño emergente y
el lucro cesante, por lo cual no se cumple con la previsión del último
inciso del artículo 97 del Código Penal, esto es, “los daños materiales
deben probarse en el proceso” (Folio 160 cdno. 32)

5.1.2 Como se observa, los Jueces de instancia absolvieron a


ASEO TOTAL E.S.P., tercero civilmente responsable, de las
pretensiones de la demanda de parte civil constituida por
Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López.

En consecuencia, no existe agravio que debiera repararse y, por


ello, el apoderado de ASEO TOTAL E.S.P., carece de interés jurídico
para solicitar a través del recurso extraordinario de casación que esta
103
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

Sala de la Corte decrete la nulidad de lo actuado, a partir de la


resolución de sustanciación del 18 de agosto de 1999, a través de la
cual la Fiscalía instructora dispuso notificar por despacho comisorio al
nuevo apoderado de dicha empresa, al abogado Omar Vernaza Mejía.

5.2 SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Violación directa de la ley


sustancial, por condenar indebidamente al tercero
civilmente responsable, ASEO TOTAL E.S.P., con ocasión de
la demanda de constitución en parte civil presentada por las
Empresas Públicas de Neiva.

Bajo el título de violación directa de la ley sustancial, el libelista,


apoderado la empresa ASEO TOTAL. E.S.P., cuestiona esencialmente
dos cosas: i) dicha empresa no fue vinculada debidamente como
tercero civilmente responsable, con lo cual se vulneraron sus derechos
fundamentales; y ii) ni la parte civil, ni los jueces oficiosamente
demostraron los perjuicios supuestamente irrogados a las Empresas
Públicas de Neiva, por lo cual ASEO TOTAL E.S.P., no podía ser
condenada como tercero civilmente responsable a pagar su
indemnización.

Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y absolver a la firma


ASEO TOTAL E.S.P., de la condena de perjuicios que le fue impuesta.
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

5.2.1 Igual que en el reproche anterior, se estima de utilidad


reseñar el trámite relacionado con el tercero civilmente responsable,
ASEO TOTAL E.S.P., a partir de la demanda de constitución en parte
civil presentada por las Empresas Públicas de Neiva:

-. Las Empresas Públicas de Neiva confirieron poder al abogado


Humberth Bahamón Torres, para que se constituyera en parte civil.

El mencionado profesional presentó la demanda, dirigida contra


los procesados y contra ASEO TOTAL E.S.P., a quien pidió vincular
como tercero civilmente responsable. Tasó los perjuicios “de orden
material y moral” en la suma de mil millones de pesos, sin explicar la
manera de obtener esa cifra. (Folio 3 cdno. 30 – parte civil)

-. En cuaderno separado, por medio de resolución del 24 de


marzo de 1999, la Fiscalía Sexta Seccional de Neiva, admitió como
parte civil a las Empresas Públicas de Neiva; y guardó silencio con
relación al tercero civilmente responsable; vale decir, no dispuso su
vinculación. (Folio 6 cdno. 30 – parte civil)

La anterior decisión fue notificada personalmente al abogado


Hernando Ramírez Cháux, defensor del procesado ÓSCAR SALAZAR
FRANCO – quien para esa fecha todavía era gerente de ASEO TOTAL
E.S.P.- y aquél profesional del derecho solicitó y obtuvo “fotocopia
simple de los cuadernos de la parte civil”. (Folios 11 y 12 cdno. 30 – parte
civil)
105
CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

Como lo hizo constar la Fiscalía instructora, la resolución del 24


de noviembre de 1999, que no fue impugnada, quedó en firme el 6 de
abril de 1999. (Folio 10 cdno. 30 – parte civil)

-. El expediente no contiene documentos específicos que aludan


a alguna actuación del apoderado de ASEO TOTAL E.S.P., con
relación a la en parte civil constituida por las Empresa Públicas de
Neiva.

-. En la audiencia pública intervino el apoderado de la parte civil


constituida por las Empresas Públicas de Neiva, pero no algún
apoderado de ASEO TOTAL E.S.P; y en la misma oportunidad,
intervino el defensor de ÓSCAR SALAZAR FRANCO, copropietario y
anterior representante de ASEO TOTAL E.S.P., pero no aludió a las
pretensiones indemnizatorias de aquellas Empresas.

-. Con relación a la indemnización de perjuicios, toda la


motivación que tiene la sentencia de primera instancia, proferida el 2
de agosto de 2004, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva,
es la siguiente:

“Otra cosa sucede con la pretensión indemnizatoria de las Empresas


Públicas de Neiva, que vieron su prestigio puesto en la picota pública,
por los hechos investigados en este proceso, y aunque no se acreditó ni
el daño emergente ni el lucro cesante, ni se cuantificaron los perjuicios
morales objetivados, las personas naturales –y la jurídica vinculada
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CASACIÓN No. 25149
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como tercero civilmente responsable- condenadas en virtud de esta


sentencia, deben pagar solidariamente a dichas empresas, en el plazo
de 6 meses contado a partir de la ejecutoria de este fallo, los mil (1000)
salarios mínimos legales mensuales, que reclama el apoderado judicial
de la entidad damnificada, suma que se considera justa, y se liquidará
de acuerdo con el salario mínimo legal vigente al momento del pago,
con lo cual mantendrá su valor adquisitivo.

Como los perjuicios causados con las conductas punibles por las
cuales se procede, se han tasado en la suma equivalente a MIL (1000)
SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES
($358.000.000), se condenará a ÓSCAR SALAZAR FRANCO,
ALBERTO ROCHA CARDOZO, MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, LUIS
CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO
MORALES OTERO, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO
OSORIO a pagar como agencias en derecho el 15% de dicha suma
(artículo 6° acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la
Judicatura), esto es $53.700.000.”

El apoderado del tercero civilmente responsable, ASEO TOTAL


E.S.P., interpuso el recurso de apelación, alegando que ni el
apoderado de la parte civil, ni el Juzgado indicaron la manera como se
habrían causado los perjuicios a las Empresas Públicas de Neiva, ni
demostraron en qué consistieron éstos; ni mencionaron a través de
qué mecanismo se calculó su monto, “ausencia que conlleva a que la
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

condena no sea objetiva, ni congruente con el pedimento del


apoderado del accionante.” (Folio 49 cdno. 16)

En el fallo del 3 de noviembre de 2004, Tribunal Superior de


Neiva confirmó lo relativo a los efectos civiles de los ilícitos, en un
acápite general, donde señaló:

“De otra parte, las personas jurídicas de derecho público no pueden


ser sujetos pasivos de perjuicios morales por el comportamiento
delictivo de sus servidores, porque “la comisión de un delito en su
contra no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio que
es propio, y menos poner en peligro su existencia, razón por la cual no
es posible que se edifique sentencia condenatoria por dichos
perjuicios”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
proveídos del 16 de noviembre de 2003 y 11 de febrero de 1999). (Folio
160 cdno. 32)

5.2.2 Asiste razón al casacionista en cuanto a que ASEO TOTAL


E.S.P., no fue correctamente vinculada como tercero civilmente
responsable, porque la Fiscalía instructora, en la resolución del 24 de
marzo de 1999, cuando admitió como parte civil a las Empresas
Públicas de Neiva, omitió decidir sobre la vinculación del tercero
civilmente responsable y olvidó disponer la debida notificación del auto
admisorio a su apoderado, como lo exigía el artículo 44 del Código de
Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, vigente al tiempo de los
hechos, y lo requiere el artículo 48 del Código de Procedimiento Penal,
Ley 600 de 2000, de suerte que, en estricto sentido, ni se notificó el
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auto admisorio de la demanda a ASEO TOTAL E.S.P., ni le fue enviada


copia del libelo para su contestación.

Es que, como lo precisó esta Sala de la Corte al estudiar la


misma problemática en sentencia del 16 de junio de 2006 (radicación
23724), para la correcta vinculación del tercero civilmente responsable,

debe notificársele el auto admisorio de la demanda (no la demanda


misma) aunque en el acto de notificación personal se le entregue
copia del libelo y sus anexos.

Sin embargo, las omisiones de la Fiscalía no tienen la


trascendencia que el casacionista les atribuye y no alcanzan a generar
la nulidad de lo actuado, dado que es evidente que los representantes
legales de ASEO TOTAL E.S.P., accedieron al expediente, obtuvieron
las copias que les interesaron y contaron con todas las oportunidades
procesales que la ley contempla para el ejercicio de los derechos de
contradicción y defensa.

La relación de lo ocurrido con la primera demanda de parte civil,


la constituida por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López,
demuestra que ÓSCAR SALAZAR FRANCO, quien tuvo la calidad de
sindicado, precisamente por haber sido al tiempo de los hechos y
hasta varios meses después el representante legal de ASEO TOTAL
E.S.P., estaba perfectamente enterado del devenir procesal. Lo mismo
puede predicarse de su defensor de confianza.
109
CASACIÓN No. 25149
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Corte Suprema de Justicia

Siendo uno sólo el proceso penal adelantado contra los


implicados, el mismo donde se demandó como tercero civilmente
responsable a la firma ASEO TOTAL E.S.P., y como quiera que
conocieron con suficiencia la situación procesal de la empresa, su
representante legal ÓSCAR SALAZAR FRANCO, también la
subsiguiente representante legal, Lina Marcela Salazar Álvarez y el
apoderado designado por ella, Omar Vernaza Mejía, puede inferirse
que las omisiones en que desafortunadamente incurrió la Fiscalía no
tuvieron entidad para invalidar lo actuado, porque, se repite, los
mencionados estaban perfectamente enterados de las pretensiones de
las Empresas Públicas de Neiva, ya que contaban con copias de los
cuadernos de parte civil e intervinieron en las diligencias que
estimaron pertinentes.

Por las razones anteriores, como las irregularidades no fueron


sustanciales, en el sentido que de ellas no se derivó ninguna mengua
a las garantías del tercero civilmente responsable, el cargo no
prospera.

5.2.3 Se vulneró, en cambio, directamente la ley sustancial, y en


ello asiste razón al libelista, porque en el fallo se concluyó que no se
demostraron los perjuicios materiales ni morales supuestamente
infligidos a las Empresas Públicas de Neiva y, no obstante, se condenó
al tercero civilmente responsable –y a los coprocesados- a pagar
solidariamente la suma de mil salarios mínimos legales mensuales a
manera de indemnización.
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Corte Suprema de Justicia

En efecto, como se demuestra con la transcripción anterior, el


Juez de primera instancia en la motivación de la sentencia señaló que
“no se acreditó ni el daño emergente ni el lucro cesante, ni se
cuantificaron los perjuicios morales objetivados”. Aún así, sin otra
explicación, tasó los perjuicios en mil salarios mínimos legales.

En la sentencia de segundo grado emitida por el Tribunal


Superior de Neiva se plasma con mayor nitidez el yerro, porque
descartó que respecto de las personas jurídicas pudieran predicarse
los perjuicios morales (inclusive citando al respecto jurisprudencia de esta
Sala) y, como si ignorarse lo que acabó de decir, culminó confirmado la

condena en perjuicios.

Sobre ese específico tópico debe aclarar la Sala de Casación


Penal que no existe una regla absoluta que impida condenar al pago
de perjuicios morales objetivados a las personas jurídicas. Lo que ha
venido sosteniendo esta corporación es que para que pueda admitirse
la existencia de un perjuicio moral objetivado, se precisa demostrar
que como consecuencia del delito, la entidad o persona jurídica quedó
amenazada seriamente en su existencia misma, o que se disminuyó
significativamente su capacidad de acción de acuerdo con su actividad
funcional, o que fue puesta en condiciones de desigualdad manifiesta
frente a otros entes de su mismo género o especie. Sin estar probado
alguno de estos indicadores, no es posible condenar al pago de
perjuicios.
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CASACIÓN No. 25149
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y otros
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Corte Suprema de Justicia

La anterior línea jurisprudencial, que ahora se reitera, puede


seguirse en las siguientes providencias: auto del 11 de febrero de
1999, radicación 14523; sentencia del 29 de mayo de 2000, radicación
16441; sentencia del 10 de julio de 2001, radicación 13681; sentencia
del 26 de noviembre de 2003, radicación 1908; sentencia del 25 de
marzo de 2004, radicación 18654; sentencia del 13 de octubre de
2004, radicación 18191; y sentencia del 23 de febrero de 2005,
radicación 17722.

Y se dice que la violación de la ley sustancial se produjo de


manera directa, porque en la motivación del fallo se reconoció que las
Empresas Públicas de Neiva no acreditaron los perjuicios (daño
emergente y lucro cesante), ni éstos se demostraron de otra manera,
ni oficiosamente; y también se descartó que la entidad pública hubiese
padecido daño moral objetivado, porque no hubo afectación de su
objeto; y, sin embargo de todo ello, cuando era de esperarse una
conclusión absolutoria, extrañamente se optó por la condena.

El artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, de claro


contenido sustancial, expresa que no se podrá dictar sentencia
condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la
certeza de la responsabilidad. Luego, si no se demostró que las
Empresas Públicas de Neiva resultaran perjudicadas con el delito, no
era posible, en términos jurídicos, emitir una sentencia condenatoria.
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CASACIÓN No. 25149
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Corte Suprema de Justicia

5.2.4 Debe quedar claro que los jueces de instancia no


decidieron en aplicación del artículo 56 del Código de Procedimiento
Penal, Ley 600 de 2000, que estipula que “en todo proceso penal en
que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del
hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo
acreditado en la actuación”, porque ese precepto es diáfano al exigir la
prueba de los perjuicios para que el juez pueda liquidarlos; y en este
proceso penal no se demostró que las Empresas Públicas de Neiva
resultaran perjudicadas por los delitos.

Así que, como lo dice el casacionista, la condena en perjuicios a


favor de las Empresas Públicas de Neiva obedeció a una concesión
por entero subjetiva de los jueces de instancia, lo que no podía ocurrir
válidamente, porque habiéndose aceptado la constitución de esas
Empresas como parte civil, la pretensión indemnizatoria se tornaba
esencialmente dispositiva y le correspondía al apoderado de la parte
civil, colaborar con la administración de justicia, en el sentido de
suministrar elementos de los cuales pudiesen inferirse los perjuicios,
los cuales, se insiste, no lograron demostrarse por ninguna vía.

Sobre esa precisa temática, la Sala de Casación Penal, en auto


del 12 de noviembre de 2003 (radicación 19044) acotó:

“Igual que con la anterior interpretación, el Código de Procedimiento


Penal consagra el carácter preponderantemente inquisitivo de la
investigación de los daños y perjuicios ocasionados con la conducta
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punible cuando la víctima o el perjudicado no se ha constituido en


parte civil, al prever como uno de los fines de la instrucción determinar
los daños y perjuicios de orden moral y material causados con la
conducta punible, y obligar al juez en caso de demostración de la
existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, a
liquidarlos de acuerdo a lo acreditado y a condenar en la sentencia al
responsable de los daños (artículos 331 y 56 del Código de
Procedimiento Penal).

Y, su naturaleza dispositiva cuando existe parte civil constituida, a la


que le corresponde delimitar el ámbito del debate y de la actuación del
funcionario judicial determinando en el libelo de demanda con
precisión las pretensiones, los hechos en que se basa y los fundamentos
jurídicos. Es decir, la controversia se circunscribirá al marco fáctico
fijado en la demanda, sin que ello signifique que el funcionario judicial
no puede ordenar de oficio la práctica de las pruebas tendientes a
verificar si en efecto los daños y perjuicios señalados en la demanda
efectivamente sucedieron y si los mismos fueron ocasionados con la
conducta punible, al igual que el monto de perjuicios.
Consecuencialmente, la sentencia condenatoria deberá estar en
concordancia con los hechos y pretensiones de la demanda.”

5.2.5 En síntesis, por éste motivo el cargo prospera y se casará


el fallo impugnado, en el sentido de absolver a ASEO TOTAL E.S.P.,
vinculada como tercero civilmente responsable, de la condena al pago
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de perjuicios que le fue impuesta a favor de las Empresas Públicas de


Neiva.

La absolución incluirá lo atinente a la condena al pago de las


costas, que por valor de $ 53.700.000.oo, se decretaron a favor de la
parte civil constituida por las Empresas Públicas de Neiva.

Por mandato del artículo 229 (aplicación extensiva a los no


recurrentes de lo decidido en casación) del Código de Procedimiento Penal,

Ley 600 de 2000, las mismas determinaciones se adoptarán respecto


de los procesados LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN
FERNANDO MORALES OTERO y EFRAÍN TOVAR TRUJILLO,
quienes fueron condenados en forma solidaria con la firma ASEO
TOTAL E.S.P., en calidad de tercero civilmente responsable, al pago
de perjuicios por valor de mil (1.000) salarios mínimos legales
vigentes, a favor de las Empresas Públicas de Neiva; y a pagar costas
del proceso, en beneficio de la parte civil constituida por las mismas
Empresas, en cuantía de $53.700.000.oo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte


Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,

RESUELVE
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1. No casar el fallo proferido por el Tribunal Superior de Neiva el


tres (3) de noviembre de 2004, por los cargos contenidos en las
demandas de casación presentadas a nombre de los procesados
EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, ÁLVARO LOZANO OSORIO, LUIS
CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES
OTERO y JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ; ni por los cargos de
la demanda presentada por el Procurador 137 Judicial Penal II; ni por el
primer cargo de la demanda presentada por el apoderado de la firma
ASEO TOTAL E.S.P., vinculada como tercero civilmente responsable.

2. Casar parcialmente el referido fallo, por el segundo cargo de


la demanda presentada por el apoderado de la firma ASEO TOTAL
E.S.P., vinculada como tercero civilmente responsable.

En consecuencia, absolver a la firma ASEO TOTAL E.S.P.,


vinculada como tercero civilmente responsable, de la condena al pago
de perjuicios por valor de mil (1.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes al momento del pago, a favor de las Empresas
Públicas de Neiva; y absolver a la misma firma del pago de las costas
procesales en cuantía de $ 53.700.000.oo, a favor de la parte civil
constituida en representación de las Empresas Públicas de Neiva.

3. Extender los efectos de la presente sentencia de casación a


los procesados LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN
FERNANDO MORALES OTERO y EFRAÍN TOVAR TRUJILLO,
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quienes fueron condenados solidariamente a los mismos pagos que la


firma ASEO TOTAL E.S.P., vinculada como tercero civilmente
responsable.

En consecuencia, absolverlos de la condena al pago solidario de


perjuicios por valor de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes al momento del pago, a favor de las Empresas Públicas de
Neiva; y absolverlos del pago de las costas procesales en cuantía de $
53.700.000.oo, a favor de la parte civil constituida en representación de
las Empresas Públicas de Neiva.

4. En todos los demás aspectos el fallo impugnado permanece


incólume.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.


Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO


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ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN

Comisión de servicio Permiso

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS


Impedido

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ


Secretaria