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Opinión Legal

Dictamen recaído en los Proyectos de Ley N° 2145/2017-PE, 1525/2016-CR y


98/2016-CR que mediante Texto Sustitutorio proponen la modificación de la Ley
Nº 26221, Ley orgánica que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio
nacional, para promover la industria de hidrocarburos

I. Antecedentes

La Sociedad Peruana de Derecho Ambiental – SPDA, organización civil sin fines de


lucro, presenta sus comentarios sobre el Dictamen recaído en los proyectos de ley Nº
2145/2017-PE, 1525/2016-CR y 98/2016-CR, que mediante texto sustitorio proponen la
modificación de la Ley Nº 26221, Ley orgánica que norma las actividades de
hidrocarburos en el territorio nacional, para promover la industria de hidrocarburos; el
cual fue propuesto por la Comisión de Energía y Minas el 20 de junio.

II. Base legal

La base normativa revisada y analizada para efectuar los comentarios y aportes a los
Proyecto de Ley es la siguiente:

 Constitución Política del Perú, 1993


 Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
 Ley General del Ambiente, Ley N° 28611
 Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, Ley N° 27446
 Ley de creación del Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las
Inversiones Sostenibles – SENACE, Ley N° 29968
 Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios,
reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
Ley N° 29785
 Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y el Desarrollo
Sostenible, Ley N° 30327
 Ley que crea el Fondo de Contingencia para la Remediación Ambiental, Ley Nº
30321
 Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Decreto Supremo Nº
042-2005-EM.
 Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), Decreto Supremo Nº 001-2012-MC
 Reglamento de la ley Nº 30321, Ley que crea el Fondo de contingencia para
Remediación Ambiental, Decreto Supremo Nº 039-2016-EM
 Reglamento de Protección Ambiental para las actividades de hidrocarburos,
Decreto Supremo Nº 039-2014-EM

1
 Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del Organismo
de Evaluación y Fiscalización Ambiental, Resolución de Consejo Directivo
Nº 027-2017-OEFA/CD

III. Conclusiones y recomendaciones

Desde la SPDA, consideramos que cualquier propuesta de modificación a la Ley Orgánica


de Hidrocarburos debe lograr mejorar las condiciones legales y técnicas para el desarrollo
de la actividad en el país, pero sin flexibilizar o dejar de lado los estándares ambientales
y sociales que se requieren cumplir en el desarrollo de esta industria. De la misma forma,
en caso sean afectados los derechos colectivos de los pueblos indígenas, proceder a
realizar la consulta previa, libre e informada.

Considerando ello, de la revisión de la propuesta legislativa presentada por el Estado


podemos dar cuenta que a pesar de las evidencias que demuestran los puntos débiles del
subsector respecto a la ocurrencia reiterada de accidentes y emergencias ambientales,
esta propone medidas que fomentan la inversión de hidrocarburos sin haber incluido
aspectos esenciales que contribuirían a mejorar el desempeño socioambiental de la
industria petrolera en el país.

Estos aspectos esenciales están ligados a los temas de cumplimiento de obligaciones


ambientales, defensa de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, la generación
y difusión de información ambiental entorno a los lotes de hidrocarburos en concesión,
modalidades financieras para la remediación de pasivos y daños ambientales de
hidrocarburos, entre otros.

Es por ello, que consideramos necesaria la inclusión de disposiciones orientadas a


generar transparencia en las actividades de hidrocarburos y a establecer obligaciones
para el cumplimiento de la normativa ambiental y social, las cuales se describen con más
detalle, a continuación.

IV. Opinión legal

4.1. Consideraciones generales

El Dictamen objeto de análisis propone agrupar tres proyectos de ley cuya finalidad
principal es la promoción de la inversión en el subsector hidrocarburos. En los
considerandos de dichos proyectos señalan que las modificaciones planteadas
responden a un interés por contar con una Ley que haga frente al panorama adverso
del mercado internacional de hidrocarburos. Asimismo, indican que las actividades de
exploración y explotación de hidrocarburos se han visto afectadas por factores externos
como internos, como la caída de precios internacionales de petróleo y gas natural,
paralización de la operación del Oleoducto Norperuano (ONP), la falta de actualización

2
de la Ley Orgánica de Hidrocarburos al nuevo contexto del mercado, temas
socioambientales y conflictos sociales en el país.

Al respecto, si bien es necesario contar con una ley competitiva que haga frente al
contexto internacional para promover la industria nacional de hidrocarburos, esta debe
contar con un nuevo enfoque introduciendo el valor de la sostenibilidad en sus
actividades. Contar con disposiciones normativas que velen por la defensa y adecuada
gestión de los demás bienes jurídicos protegidos que se encuentran vinculadas a las
actividades de hidrocarburos es esencial si se quiere lograr un desarrollo económico
sostenible a nivel nacional.

Por lo que se debe transitar del tradicional discurso donde lo ambiental es considerado
como obstáculo o pretexto para sustentar la paralización de actividades hacia un
enfoque que nos permita ver a la gestión ambiental como una oportunidad para
prevenir, anticipar los conflictos socioambientales, el impacto y el daño ambiental.

En ese sentido, si el gobierno pretende impulsar las actividades de hidrocarburos


mediante medidas de aceleración de inversiones, éstas no deben dejar de lado el
escenario socioambiental en el que se encuentran actualmente las actividades de
explotación de hidrocarburos. Por ello, este enfoque debe partir de concebir la variable
ambiental como una oportunidad de hacer de las actividades de hidrocarburos unas
actividades sostenibles.

Además, el Estado y el sector privado deben asegurar que las actividades de


hidrocarburos se ejecuten, no sólo en cumplimiento de las obligaciones legales
ambientales y sociales establecidas en el marco legal, sino que deberán hacerlo con
completa diligencia para lograr recobrar la confianza por parte de las poblaciones hacia
las funciones que desempeña el Estado.

4.2. Consideraciones específicas

De la revisión de la propuesta de modificación a algunos artículos de la ley Orgánica de


Hidrocarburos, la SPDA se pronuncia sobre los siguientes puntos, desarrollados a
continuación:

4.2.1. Sobre la Institucionalidad Ambiental y el rol rector de las entidades (Artículos 3º y


4º)

El artículo 3º del Dictamen establece que el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), el


Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minas (OSINERGMIN) y el
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), son las entidades
encargadas de velar por el cumplimiento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

Por su parte, el artículo 4º condiciona que las normas o dispositivos reglamentarios de


otros sectores o niveles de gobierno que tengan incidencia en las actividades de
hidrocarburos deberán contar con la opinión previa favorable vinculante del MINEM

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para ser aprobados o emitidos, según corresponda, salvo lo dispuesto en la Norma XIV
del Título Preliminar del Código Tributario; los cuales en caso de no contar con dicha
aprobación, serán carentes de eficacia jurídica y por tanto, nulos de pleno derecho, sin
perjuicio de la responsabilidad del funcionario que los apruebe o emita.

Desde la SPDA, consideramos que estas disposiciones normativas desconocen el rol


que diversas entidades en el marco de sus competencias desempeñan con autonomía.
Entidades como el Ministerio del Ambiente (MINAM), el Servicio Nacional de
Certificación ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE), el Servicio Nacional
de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP), el Ministerio de Cultura
(MINCUL), entre otras, resguardan los bienes jurídicos que por ley se les ha encargado
de proteger.

Estas entidades emiten diversas disposiciones de forma independiente para


resguardarlos, perdiéndose esta “facultad” si llegan a incidir en las actividades de
hidrocarburos, puesto que obligatoriamente deberán contar con la opinión previa,
favorable y vinculante del MINEM, desnaturalizando así el rol rector que por ejemplo,
desempeña el MINAM en relación al Sistema Nacional de Gestión Ambiental (SNGA) y
al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA); el SERNANP, ente
rector del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE), o
el OEFA, ente Rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental
(SINEFA).

Para entidades como el MINCUL, por ejemplo, a través del Informe Nº 900060-2018-
LSR/OGAJ/SG/MC indica que vería afectada su facultad de aprobación de normas o
disposiciones reglamentarias en relación a los derechos colectivos de los pueblos
indígenas u originarios, específicamente aquellos en situación de aislamiento o en
situación de contacto inicial en lo relacionado al proceso de categorización de Reservas
Indígenas.

Por lo que condicionar la opinión previa , favorable y vinculante del MINEM para las
disposiciones emitidas por estas entidades con incidencia en las actividades del
subsector hidrocarburos debilitará su autonomía e independencia respecto de las
decisiones que pretenda implementar en el marco de sus funciones.

En ese sentido, se propone que estos dos artículos sean aprobados de la siguiente
manera:

“Artículo 3.- El Ministerio de Energía y Minas es el encargado de elaborar


aprobar y aplicar las políticas del sector, así como de dictar las normas de las
actividades de hidrocarburos y la interpretación para su aplicación, en el ámbito
de su competencia. La presente Ley deberá respetar lo establecido en otras
disposiciones normativas emitidas por otras entidades, las cuales en el
marco de sus competencias tengan incidencia en las actividades del
subsector hidrocarburos.”

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“Artículo 4.- Las normas o dispositivos reglamentarios de otros Sectores o
niveles de gobierno, que tengan incidencia en las actividades de hidrocarburos,
deberán solicitar la opinión previa favorable del Ministerio de Energía y
Minas para ser aprobados o emitidos, según corresponda, salvo lo dispuesto
en la Norma XIV del Título Preliminar del Código Tributario y en la
normativa sobre derechos de pueblos indígenas u originarios. En caso no se
cuente con la aprobación del Ministerio de Energía y Minas, la entidad
emisora de dichas normas o dispositivos reglamentarios deberá justificar las
razones de ello.”

4.2.2. La generación de información ambiental y social sobre el sitio del proyecto (Artículo
6º, literal k)

El artículo 6º, literal k) de la presente propuesta modificatoria incluye dentro del objeto
social de PERUPETRO S.A. que pueda levantar información relativa a los aspectos
físicos, biológicos, sociales y culturales en los lotes a ser promocionados por dicha
empresa estatal de derecho privado, a efectos de que sea puesta a disposición de los
inversionistas interesados como línea base válida para los IGA´s. Asimismo, podrá
utilizar la información de estos instrumentos y la que en la fecha se encuentre en su
poder para ser transferidas al Contratista a fin de que la pueda utilizar.

Al respecto, recordemos que la línea base ambiental comprende la descripción


detallada de los atributos o características socioambientales del área de
emplazamiento de un proyecto, incluyendo los peligros naturales que pudieran afectar
su viabilidad1; y quien se encuentra en la responsabilidad de elaborarlo es el titular del
proyecto, según consta en el artículo 10.3º de la Ley Nº 27746, Ley del Sistema Nacional
de Evaluación del Impacto Ambiental.

Además, la regulación en relación a la línea base debe respetar la normatividad vigente


que verse sobre ella, la cual establece el mecanismo de uso compartido de la línea
base2, su actualización, el rol del SENACE en el acompañamiento de su elaboración,
entre otros.

Por lo que en relación a esta propuesta, la promoción de la inversión que pretende


fomentar PERUPETRO S.A. no debe constituir un argumento válido y suficiente para
considerar que el levantamiento de información que realice constituya una línea base
válida, toda vez que por un lado, el proceso de elaboración y validación de las líneas
bases son procesos dinámicos que se llevan a cabo de forma coordinada y participativa
entre el Estado a través del SENACE y los titulares; mientras que por otro, el valor de
una línea base bien hecha y legítima está relacionada a que esta fase del proceso de

1 SENACE. Manual para la Evaluación de Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIA-d). P. 19.
2 Artículo 6.1º de la Ley Nº 30327, Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y el Desarrollo

Sostenible.

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evaluación de impacto ambiental informa las fases de identificación de impactos
ambientales y el planteamiento de las medidas de manejo ambiental (prevención,
mitigación, rehabilitación y compensación ambiental).

En cambio, esta propuesta no deja en claro el nivel rigurosidad ni el detalle de la


información que generará, la periodicidad con que esta línea base será actualizada, ni
el deber de los titulares de actualizar la información consignada por el Estado a partir
de las características particulares de los proyectos de inversión.

Lo que podría considerarse es que la información generada por PERUPETRO S.A. sea
utilizada para cotejar y contrastar la información proporcionada por el Titular del
proyecto al momento de la evaluación del IGA que presente, poniéndola a disposición
de las autoridades competentes que intervienen en el proceso de evaluación de
impacto ambiental.

Asimismo, resultará también conveniente que la información generada por


PERUPETRO S.A. recoja también los resultados de los diagnósticos que en el marco de
la Evaluaciones Ambientales Tempranas (EAT ´s) obtenga el OEFA (información
actualizada, cierta y completa sobre el estado de los componentes ambientales en
zonas donde existe intervención de proyectos de inversión), en tanto constituyen una
fuente de información fidedigna sobre las características ambientales de los lotes que
será de uso para los inversionistas.

Teniendo en consideración ello, proponemos que el artículo 6º, literal k) quede


redactado de la siguiente manera:

“Artículo 6.- Créase bajo la denominación social de PERUPETRO S.A., la Empresa


Estatal del Derecho Privado del Sector Energía y Minas, organizada como Sociedad
Anónima de acuerdo a la Ley General de Sociedades, cuya organización y funciones
será aprobada por Ley y su objeto social será el siguiente:

(...)

k) Levantar información relativa a los aspectos físicos, biológicos, sociales


y culturales en los Lotes a ser promocionados por PERUPETRO S.A. a
efectos que sea de conocimiento de los inversionistas interesados y de
acceso público. La información generada por PERUPETRO S.A no exime
a los inversionistas de levantar la información necesaria ni de la
elaboración de la línea base ambiental conforme a los procedimientos
legales establecidos. Para efectos del levantamiento de dicha
información, en los casos que corresponda, PERUPETRO S.A realiza las
coordinaciones necesarias con otras entidades competentes en la
materia respectiva. Como parte de dicha actividad PERUPETRO S.A
recogerá la información generada por el Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental, en el marco de sus actividades de Evaluación

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Ambiental Temprana, sobre el área de influencia de los Lotes a ser
promocionados.

4.2.3. Sobre la creación de la Ventanilla Única de Hidrocarburos (Artículo 6º, literal “l”)

Una de las propuestas a ser incluidas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos es la


posibilidad de que PERUPETRO S.A. pueda desempeñarse como Ventanilla Única de
Hidrocarburos en la tramitación de permisos, licencias y autorizaciones vinculadas a las
actividades de exploración y explotación de hidrocarburos seguidos por el Contratista
ante las entidades competentes, excluyéndose aquellos procedimientos
administrativos sujetos a la Ventanilla Única de Certificación Ambiental.

Si bien la Ventanilla Única de Certificación Ambiental es administrada por el SENACE,


es preciso recordar que el literal f) del artículo 3º de la Ley Nº 26225, Ley de
organización y Funciones de PERUPETRO S.A., contempla que dentro de las funciones
a desempeñar por esta empresa se encuentra la de comercializar los hidrocarburos
provenientes de las áreas bajo contrato, cuya propiedad le corresponda, lo cual para el
presente caso, implicaría que PERUPETRO S.A. esté actuando como juez y parte a la
vez para este caso en específico, dándose la posibilidad de que se generen
arbitrariedades.

En ese sentido, este literal debe ser ajustado en el extremo vinculado a este conflicto
de interés.

4.2.4. Sobre la transgresión a los criterios de protección ambiental para la certificación


ambiental y el principio de igualdad de trato a los inversionistas (Artículo 22º)

El artículo 22º propuesto en este Dictamen plantea que el IGA de mayor complejidad
exigible a un contratista es la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) para las
actividades de exploración sísmica, mientras que para los casos de perforación
exploratoria, dependiendo de las circunstancias del lugar en donde se realice la
actividad, se requerirá de un Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado o Detallado,
sin perjuicio de que el Contratista presente a la autoridad una solicitud de Evaluación
Ambiental Preliminar (EVAP) para que determine el IGA a utilizarse, excluyendo de la
elaboración de estas en las demás actividades pertenecientes a la etapa de exploración.

Al respecto, disminuir los estándares ambientales logrados sin dar el sustento técnico
caso por caso representa una abierta vulneración al principio de no regresión que
orienta el derecho ambiental internacional. Definir de forma anticipada qué IGA es el
conveniente para determinada actividad conlleva a que se desconozcan los criterios
técnicos que se utilizan para la asignación de categorías de estudios ambientales a los
proyectos de inversión, puesto que se tienen en consideración diversos aspectos como
la dimensión del impacto y/o riesgo ambiental, la ubicación de actividades, poblaciones
posiblemente afectadas, entre otros.

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Teniendo en consideración ello, los evaluadores técnicos a cargo de la certificación
ambiental velan porque las medidas de manejo ambiental que se establezcan sean las
idóneas para la defensa del ambiente y los derechos ambientales involucrados. Por
tanto, una clasificación anticipada no debe ser admitida sin considerar los criterios que
el SEIA bien regula actualmente.

En relación a la exoneración de contar con un IGA para todas las demás actividades
dentro de la fase de exploración, no hace más que desconocer los impactos
ambientales y sociales de esta fase de las actividades de hidrocarburos, otorgando un
tratamiento diferenciado los demás inversionistas pertenecientes a otros sectores en
donde sí se encuentran regidos por las normas del SEIA.

Por otro lado, el exonerar la elaboración de IGA´s elimina también los beneficios que
traen consigo estos instrumentos, puesto que permiten lograr una adecuada gestión
ambiental de las actividades; contar con conocimiento sobre el estado actual de los
componentes que se encuentran dentro del área de influencia del proyecto sirviendo
más adelante para lograr establecer el nexo de causalidad entre la actividad del Titular
del proyecto y el posible daño ambiental que se genere; legitimar las actividades si se
cuentan con procesos de certificación ambiental válidamente otorgados; garantizar la
participación ciudadana en los procesos de evaluación, evitando así la generación de
conflictos socioambientales, entre otros.

Por tanto, consideramos que debe eliminarse todo este extremo referido a la
flexibilización de instrumentos de gestión ambiental, criterio que también ha sido
considerado por el MINAM en coordinación con el MINEM a través del Informe Nº 850-
2018-MINAM/VMGA/DGPIGA que remitió a la Comisión de Energía y Minas.

4.2.5. Sobre los nuevos plazos para los contratos en las fases de exploración y explotación
de hidrocarburos (Artículo 22 y 22-A)

El artículo 22 propuesto también pretende modificar los plazos máximos de los


contratos según el siguiente detalle:

Tipo de contrato Vigencia actual Vigencia


propuesta
Exploración 07 años 10 años
Explotación de petróleo crudo 30 años 40 años
Explotación de gas natural no asociado y gas
40 años 40 años
natural no asociado y condensados

Plazos que se amplían aún más con la introducción del artículo 22-A, la cual establece
que el contrato podrá prorrogarse por única vez hasta veinte años, teniendo la
obligación de actualizar el estudio ambiental del proyecto una vez aprobada la
prórroga, en lo que corresponda y de acuerdo a las normas del SEIA.

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Al respecto, es necesario que se incorpore como condición para que la ampliación
proceda la obligación de modificar el IGA cuando los componentes de la actividad de
hidrocarburos varían, se encuentren en condiciones de obsolescencia, se desarrollen
con tecnologías obsoletas y sea necesaria una renovación de componentes.

Asimismo, es preciso indicar que los supuestos de modificación del IGA por la prórroga
del contrato serán realizados, independientemente de la actualización quinquenal a las
que están sujetas las actividades de hidrocarburos conforme a lo establecido por el
artículo 30º del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto
Ambiental, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM.

Finalmente, también deberá considerarse dar inicio al proceso de consulta previa al


pretender ampliarse el plazo de los contratos, puesto que con esta ampliación se
prorrogan también los efectos sobre los pueblos indígenas.

En ese sentido, proponemos que la redacción del artículo 22-A quede de la siguiente
manera:

“Artículo 22-A.- El plazo del contrato puede prorrogarse por única vez, por un plazo de
hasta veinte (20) años, para lo cual el contratista debe cumplir conjuntamente con los
siguientes requisitos:

(...)

La prórroga implicará, de manera obligatoria, la modificación del estudio ambiental


del proyecto en lo que corresponda y de acuerdo a las normas del Sistema Nacional de
Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) cuando:

- Por el tiempo de actividad o mantenimiento inadecuado, los componentes del


proyecto de hidrocarburos sean obsoletos o cuenten con tecnologías obsoletas.
- La modificación del estudio ambiental del proyecto se realizará conforme a los
supuestos indicados, independientemente de la actualización del instrumento
de gestión ambiental quinquenal, conforme lo indica la ley del SEIA.
- Esta prórroga también se encontrará sujeta a las disposiciones contenidas en la
Ley Nº 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u
originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT); y su reglamento.

4.2.6. Sobre el derecho del contratista al libre ingreso y salida del área del Contrato, así
como la instalación de infraestructura al interior o exterior del lote (Artículo 31º)

Se pretende incorporar dentro de este artículo el derecho de los contratistas de


construir infraestructura de transporte al interior o exterior del lote para facilitar sus
operaciones en la zona de selva, comunicando a PERUPETRO S.A. sobre las actividades
que realizará al interior del lote, y solicitando las autorizaciones correspondientes a las
autoridades competentes cuando dicha infraestructura se efectúe fuera de él.

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Asimismo, propone que en caso la construcción de esta infraestructura afecte derechos
de terceros, el contratista está obligado a cumplir con la legislación vigente vinculada
al uso, usufructo, derecho de vía, servidumbre y demás derechos análogos.

No obstante, en ninguna parte de este apartado se ha hecho mención a los pueblos


indígenas, quienes podrían ver afectados sus derechos colectivos, no siendo
afectados solamente sus derechos territoriales.

Según el artículo 3º del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, aprobado por Decreto
Supremo Nº 001-2012-MC, estos derechos colectivos comprenden lo siguiente:

- El derecho a la identidad cultural.


- El derecho a la participación de los pueblos indígenas.
- El derecho a la consulta.
- El derecho a elegir sus prioridades de desarrollo.
- El derecho a conservar sus costumbres, siempre que éstas no sean incompatibles
con los derechos fundamentales reconocidos internacionalmente.
- El derecho a la jurisdicción especial.
- El derecho a la tierra y el territorio, es decir al uso de los recursos naturales que se
encuentran en su ámbito geográfico y que utilizan tradicionalmente de la
legislación vigente.
- El derecho a la salud con enfoque intercultural.
- El derecho a la educación intercultural, entre otros

Sin una adecuada previsión normativa, estos derechos se verían restringidos en cuanto
a su acceso.

Asimismo, es importante mencionar que el artículo 31° que en mención hace referencia
al libre ingreso y salida del área del Contrato, así como la instalación de infraestructura
al interior o exterior del lote , en este sentido cabe precisas que ya estamos dentro de
un contrato y de que se han realizado actividades previas, así como en caso se hayan
identificado pueblos indígenas, se debió realizar la consulta previa según las normas al
respecto lo requieren, dicho proceso de consulta es previo al proceso de
establecimiento del Lote, en este sentido en esta etapa ya la empresa y los pueblos
indígenas ya cuentan con conocimiento del proyecto.

Por otro lado, tampoco se hace mención a las Áreas Naturales Protegidas (ANP) en el
caso de las actividades en una ANP, debe hacerse referencia a considerar lo regulado
en la Ley N° 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas.

De donde se desprende en su artículo 5° que es posible llevar a cabo actividades dentro


del ANP, en tanto sean compatible, así mismo señalar que sí la actividad de
hidrocarburos es anterior a la ANP, se respetan los derechos adquiridos.

Finalmente, la propuesta de inclusión en este artículo prevé la reforestación de un área


equivalente a tres veces el área afectada por las infraestructuras construidas. No

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obstante, consideramos que esta reforestación debe realizarse con especies nativas
pertenecientes a dicho ecosistema para salvaguardar la integridad de las especies que
ya se encuentran asentadas en dichos espacios.

Por tanto, consideramos que el presente articulo debe quedar redactado de la siguiente
manera:

“Artículo 31º.- El contratista tiene derecho al ingreso y salida del área del
contrato.
Este derecho de tránsito incluye el derecho del contratista de construir
caminos, puentes, carreteras, puertos y cualquier otra infraestructura de
transporte al interior o exterior del lote que facilite sus operaciones, para lo cual
comunicará a PERUPETRO S.A. dichas actividades, debiendo obtener las
autorizaciones, permisos, licencias, instrumentos de gestión ambiental y
demás procedimientos que sean exigibles de acuerdo con el marco legal
vigente, respetando y salvaguardando los derechos colectivos de los
pueblos indígenas; así como considerando la regulación respecto de las
ANP, teniendo en cuenta la compatibilidad y los derechos adquiridos según
sea el caso, en concordancia con lo establecido en la Ley N° 26834, Ley de
Áreas Naturales Protegidas.

En cualquier caso, el Contratista se obliga a reforestar un área equivalente a tres


(3) veces el área afectada por dichas infraestructuras con especies nativas,
incluyendo el área afectada por a construcción de sus instalaciones
administrativa y de producción, ello sin perjuicio del Plan de Compensación
establecido en el instrumento de gestión ambiental. Asimismo, si la
construcción de esta infraestructura afecta derechos de terceros, el Contratista
está obligado a cumplir con la legislación vigente vinculada al uso, usufructo,
derecho de vía, servidumbre y demás derechos análogos.

PERUPETRO S.A. debe realizar las coordinaciones necesarias con las entidades
competentes.”

4.2.7. Sobre la terminación del contrato (Artículos 70º y 87º)

El artículo 70º de la propuesta modificatoria establece cuáles son los supuestos


mediante los cuales PERUPETRO S.A. podrá dar por terminado los contratos de forma
automática y sin previo requisito; y cuándo requerirá de un previo sustento para poder
hacerlo.

En el supuesto de requerir un previo sustento para la conclusión del contrato, se


contempla la posibilidad de terminarlo cuando exista causa imputable al Contratista

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derivada del incumplimiento de la normatividad aplicable en materia ambiental a que
se refiere el artículo 87º, cuando exista resolución firme.

No obstante, el artículo 87º propuesto limita la inclusión de dicha cláusula de


terminación en función al incumplimiento de la normatividad aplicable en materia
ambiental, a la existencia previa de una resolución de la entidad administrativa
competente en materia ambiental que haya quedado firme o consentida, y la infracción
sea tan grave que genere un daño real y muy grave a la vida y la salud de las personas.

Consideramos que no es necesario que previamente deba existir una sanción


consentida y firme para incluir una cláusula de terminación del contrato en función al
incumplimiento de la normatividad aplicable en materia ambiental por parte del
contratista. Los contratos de exploración y explotación y de explotación de
hidrocarburos deben contener dicha cláusula desde la formulación de los contratos
para incentivar el cumplimiento de las obligaciones ambientales, y además porque n o
existen criterios objetivos válidos que condicionen a que después de la imposición de
una sanción que quede consentida y firme recién se deba incluir esta cláusula.

Por otro lado, es preciso indicar que l os supuestos de infracción que puedan dar
lugar a una causal de incumplimiento legal y contractual deberán ser regulados
expresamente en los reglamentos de protección ambiental, así como en las normas de
fiscalización ambiental que apruebe el OEFA, a fin de asegurar la debida predictibilidad.

En ese sentido, proponemos que el artículo 87º quede redactado de la siguiente


manera:

“Artículo 87º.- Las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que


desarrollen actividades de hidrocarburos deben cumplir con la normativa
ambiental vigente.

(...)

Los contratos de exploración y/o explotación de hidrocarburos, así como de


concesión de transporte deberán contener una cláusula de terminación en
función al incumplimiento de la normatividad aplicable en materia
ambiental.”

4.2.8. Sobre las acciones de remediación ambiental de sitios afectados como


consecuencia del desarrollo de actividades de hidrocarburos (Artículo 87-A)

Se propone que las acciones de remediación ambiental de sitios afectados como


consecuencia del desarrollo de actividades de hidrocarburos serán solventadas con
cargo a lo dispuesto por la Ley Nº 30321, Ley que crea el Fondo de Contingencia para
Remediación Ambiental.

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Sobre el particular, cabe precisar que la implementación del fondo no exime la
obligación de remediación por parte del titular identificado; asimismo, con esta
propuesta normativa se está pretendiendo normalizar lo que por excepción se
encuentra establecido. La Ley Nº 30321 dispone la creación de dicho Fondo para el
financiamiento de las acciones de remediación ambiental de sitios impactados por las
actividades de hidrocarburos que ameriten una atención prioritaria y excepcional del
Estado.

Asimismo, tal cual lo dispone la Ley, así como su reglamento, aprobado por Decreto
Supremo Nº 039-2016-EM, la remediación de los sitios impactados (pozos e
instalaciones mal abandonadas, suelos contaminados, efluentes, derrames, fugas,
residuos sólidos, emisiones, restos o depósitos de residuos) identificados son aquellos
ubicados en el ámbito geográfico de las cuencas de los ríos Pastaza, Tigre, Corrientes
y Marañón, ubicadas en el departamento de Loreto, y no a todo el ámbito nacional
como es lo que se quiere hacer con esta propuesta normativa.

En ese sentido, incluir este artículo en la Ley Orgánica de Hidrocarburos implica una
modificación a toda la Ley Nº 30321, desde su ámbito de aplicación, la constitución de
su Junta de Administración, la priorización de sitios impactados priorizados y la
redistribución del monto que tiene asignado para la atención prioritaria en todo el
territorio nacional, considerando que la suma otorgada en su momento ha devenido en
insuficiente para solo las cuatro cuencas.

Si bien es necesario que se cuente con la constitución de un Fondo de Contingencia para


la remediación de sitios impactados a nivel nacional, esta no debe ser justificación para
que se traslade esta función a un Fondo que cuenta con un presupuesto limitado y está
enfocada a un área determinada.

Por otro lado, por la forma en cómo se encuentra redactada esta propuesta normativa,
podría dar a entender que cualquier tipo de daño ambiental generado por las
actividades de hidrocarburos serán remediadas por el Fondo de Contingencia, lo que
implicaría que la responsabilidad ambiental para la remediación de cualquier daño
ambiental recaería en el Estado y no en los administrados cuando se determine que
ellos son los responsables.

Por tanto, consideramos que se elimine lo propuesto por el artículo 87-A.

4.2.9. Sobre la posibilidad de constitución de un Fondo de Asistencia Técnica para las


poblaciones en actividades de hidrocarburos

Ponemos a consideración la incorporación de una disposición que regule un Fondo de


Asistencia Técnica para las poblaciones en actividades de hidrocarburos, que permita
el financiamiento de asistencia técnica a las poblaciones afectadas por los impactos
ambientales generados por el proyecto de hidrocarburos con la finalidad de brindar
mayor facilidad para la revisión y formulación de observaciones de los estudios de
impacto ambiental.

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Este fondo se encuentra regulado en el sector minero en el Artículo 9° del Decreto
Supremo N° 028-2008-EM, Reglamento de Participación Ciudadana en el subsector
Minero.

Uno de los beneficios de la creación e implementación de este fondo es contribuir a la


comprensión del proyecto de inversión a las poblaciones del ámbito de influencia a
través del financiamiento para la contratación de especialistas técnicos que
contribuyan a la generación de información técnica en un lenguaje sencillo y
comprensible para las poblaciones.

Si bien es cierto este mecanismo es voluntario en el sub-sector minero, es importante


que también pueda constituir una posibilidad de implementación para el sector
hidrocarburos en medida que constituye una oportunidad para contribuir con la
efectividad de la participación ciudadana en los procesos de evaluación de impacto
ambiental.

En ese sentido, proponemos la incorporación del siguiente Artículo:

“Artículo X.- Financiamiento de la participación ciudadana en los proyectos de


hidrocarburos

El titular del proyecto, en coordinación con la autoridad competente, y de


acuerdo a las características y dimensión del proyecto de Hidrocarburos, podrá
proponer la constitución de un fondo privado voluntario para que la población
ubicada en el área de influencia directa del proyecto pueda financiar las
actividades de revisión y formulación de observaciones a los estudios
ambientales durante los procedimientos de evaluación respectivos. El fondo
podrá ser complementado con aportes de terceros.

Para el financiamiento de las actividades de vigilancia y monitoreo ambiental


participativo, el titular del proyecto podrá proponer la constitución de un fondo,
o en su defecto, la autoridad podrá disponer su constitución, en atención a los
potenciales riesgos ambientales que pueda implicar la actividad o de las
condiciones y particularidades socio ambientales de la operación.”

Consideramos que la incorporación de esta disposición favorecería al titular del


proyecto y a la población afectada en tanto facilita la toma de conocimiento de las
características del proyecto y promueve la participación ciudadana informada.

4.2.10. Sobre la posibilidad de constitución de un Fondo para la remedición de Pasivos


Ambientales de Hidrocarburos

Ponemos en consideración la incorporación de un Artículo que prevea fuentes de


financiamiento para solventar la remediación de los pasivos ambientales de las
actividades de Hidrocarburos, que el Estado deberá asumir.

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Mediante el Informe Defensorial Nº 171 de la Defensoría del Pueblo: “Un llamado a la
remediación: avances y pendientes en la gestión estatal frente a los pasivos
ambientales mineros e hidrocarburíferos”. En él se establece que, el OEFA ha
identificado 1766 Pasivos Ambiental de Hidrocarburos, de los cuales 72 poseen nivel de
riesgo alto.

En mayo de 2015, mediante la Ley Nº 30321, se creó el Fondo de Contingencia para


Remediación Ambiental, el cual tiene por objeto el financiamiento de las acciones de
remediación ambiental de sitios impactados como consecuencia de las actividades de
hidrocarburos, en el ámbito geográfico de las cuencas de los ríos Pastaza, Tigre,
Corrientes y Marañón, los cuales comprenden 32 sitios impactados ubicados en el área
del Lote1AB.

En ese sentido, teniendo como antecedente el Fondo de Contingencia para la


Remediación Ambiental y considerando la importancia de la remediación de los pasivos
ambientales de hidrocarburos, proponemos la incorporación del siguiente Artículo con
la finalidad de promover e iniciar acciones para la remediación del ambiente
ocasionados por pasivos ambientales.

“Artículo X.- Fuentes de Financiamiento para pasivos ambientales de


hidrocarburos

A fin de solventar la remediación de los pasivos ambientales de las actividades


de Hidrocarburos, si se identifica al titular éste debe asumir la remediación , y
en cuya remediación esté a cargo del Estado y aquellos priorizados como
urgentes, a pesar que el titular sea identificado y este demuestre no poder
efectuar, el Estado suplirá pero con cargo a repetir los costos contra el titular,
se creará un Fondo encargado de captar financiamiento a través de la
cooperación internacional, donaciones y otros recursos a fin de no afectar el
Tesoro Público.”

4.2.11. Sobre la posibilidad de constitución de un Fondo para la remediación de Daños


Ambientales

Ponemos en consideración la incorporación de un Artículo que prevea fuentes de


financiamiento para solventar la remediación de los daños ambientales que se generen
producto de las actividades de Hidrocarburos, que el Estado deberá asumir en un primer
momento.

Esta propuesta nace teniendo como referencia la Resolución de Consejo Directivo Nº


027-2017-OEFA/CD, Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA.

Según lo establecido en el artículo 22.1º de dicha resolución, en caso el administrado


no ejecute la medida administrativa, y con la finalidad de prevenir, controlar o revertir
posibles daños al ambiente, a los recursos naturales o a la salud de las personas,
debidamente sustentados, la Autoridad Supervisora podrá realizar su ejecución, de

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manera directa o a través de terceros; cuyos costos serán asumidos por el administrado,
los que serán determinados en la Resolución Final del procedimiento administrativo
sancionador por el incumplimiento de la medida administrativa.

Las medidas administrativas a las que hace referencia el reglamento son las medidas
correctivas y las cautelares, que tiene por finalidad revertir, disminuir o prevenir daños
sobre el ambiente.

En el sector hidrocarburos es necesario que se tomen todas las acciones necesarias a fin
de evitar y minimizar en el menor tiempo posible los daños ambientales que las
actividades vinculadas al subsector hidrocarburos comprendan. No obstante, es preciso
considerar que el costo que implica la remediación de los daños ambientales puede
llegar a ser demasiado elevado para que el administrado disponga inmediatamente del
monto necesario para dicho fin.

En ese sentido, si bien el OEFA ha establecido la posibilidad de que pueda adelantarse


en la ejecución de las medidas administrativas que dicte en caso el administrado no las
cumpla dentro del plazo establecido, no queda claro de dónde se obtendrá el
presupuesto necesario para ejecutar las acciones que tengan por fin prevenir, controlar
o revertir posibles daños al ambiente o a la salud de las personas.

Por tanto, se propone que se cuente con un Fondo destinado a la ejecución inmediata
de aquellas medidas administrativas que aún no han sido cumplidas por el
administrado, y que, por la alta probabilidad de generar un daño significativo sobre el
ambiente y la salud de las personas, o ya habiéndose generado, merece una atención
prioritaria y excepcional por parte del Estado, con la posibilidad de que posteriormente
se repita contra el administrado a fin de que no se vea perjudicado el presupuesto
asignado para el Fondo.

Teniendo en consideración ello, se formula el siguiente artículo a fin de que sea


incorporado en la Ley Orgánica de Hidrocarburos:

“Artículo X.- Financiamiento para la ejecución de medidas administrativas que


requieren de una atención prioritaria y excepcional

A fin de solventar la ejecución inmediata de las medidas administrativas que el


OEFA dicte a los administrados pertenecientes al subsector hidrocarburos, y
que requieren de atención prioritaria y excepcional, se creará un Fondo para su
ejecución.

El Financiamiento de este Fondo se constituirá principalmente con recursos del


Estado, sin perjuicio de que pueda ser complementado con aportes de terceros.

El monto destinado para la ejecución de estas medidas administrativas se podrá


repetir contra las administrados que no hayan ejecutado las medidas
administrativas dictadas en su contra dentro del plazo establecido. Para hacer

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efectiva esta repetición, se contará con un certificado de remediación o
evitación del daño ambiental, la cual tendrá naturaleza de título ejecutivo.

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