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ACTUALIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

EN MÉXICO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 493
Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos
Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Edición: Miguel López Ruiz
Formación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez
ACTUALIDAD
DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS EN MÉXICO
David CIENFUEGOS SALGADO
Luis Gerardo RODRÍGUEZ LOZANO
Coordinadores

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO


MÉXICO, 2009
Primera edición: 2009

DR © 2009, Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n


Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN
CONTENIDO

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
David CIENFUEGOS SALGADO

Consideraciones en torno al servicio público y derechos humanos . 11


Eduardo ALCARAZ MONDRAGÓN
Erik Iván MATAMOROS AMIEVA

Federalismo y fe pública según la Constitución mexicana . . . . . 37


José BARRAGÁN BARRAGÁN

El servicio postal mexicano: historia, regulación y perspectivas . . 115


David CIENFUEGOS SALGADO
Esperanza GUZMÁN HERNÁNDEZ

La participación ciudadana en la prestación de los servicios públi-


cos y sistema de obras por cooperación en México: Programa
“Dando y Dando” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
José Gilberto GARZA GRIMALDO

Mecanismos de protección de los usuarios de servicios públicos


municipales prestados por particulares. El caso del servicio de
agua potable en el municipio de Aguascalientes . . . . . . . . . 175
Claudio Antonio GRANADOS MACÍAS

Concesión del transporte público individual . . . . . . . . . . . . 217


Flor JIMÉNEZ BAUTISTA

Servicios públicos de abastecimiento de agua, drenaje y tratamien-


to de aguas residuales en el ámbito municipal . . . . . . . . . . 249
Manuel JIMÉNEZ DORANTES

VII
VIII CONTENIDO

El servicio público de energía eléctrica en México y las activida-


des no consideradas como tal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
Filiberto OTERO SALAS

El derecho humano a la educación y el servicio público de educa-


ción superior en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
Claudia QUINTERO JARAMILLO

Servicio público de autotransporte federal de pasajeros con origen


y destino a un aeropuerto (taxis) . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Claudia QUINTERO JARAMILLO

El servicio público de radio y televisión . . . . . . . . . . . . . . 339


Araceli Josefina ROMERO GARIBAY

El servicio público de drenaje en el Distrito Federal . . . . . . . . 375


Javier SANTIAGO SÁNCHEZ

Los tiempos oficiales y su normatividad . . . . . . . . . . . . . . 405


Irene Emilia TREJO HERNÁNDEZ

La noción del servicio público en el Estado social de derecho . . . 429


Sergio A. VALLS HERNÁNDEZ

El servicio público de agua y drenaje en el estado de Nuevo León.


Una mirada a cien años de su fundación . . . . . . . . . . . . . 451
Mauricio YANOME YESAKI

¿La naturaleza jurídica de la seguridad pública corresponde a la de


un servicio público? El caso de México . . . . . . . . . . . . . 481
Ángel ZARAZÚA MARTÍNEZ
Actualidad de los servicios públicos en México,
editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, se terminó de imprimir el 20 de
mayo de 2009 en Formación Gráfica, S. A. de
C. V., Matamoros 112, col. Raúl Romero, 57630
Ciudad Nezahualcóyotl, Estado de México. Se
utilizó tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 pun-
tos. En esta edición se usó papel cultural 70 x 95
de 50 kilos para las páginas interiores y cartulina
couché de 162 kilos para los forros; consta de
500 ejemplares.
PRESENTACIÓN

Si bien no tiene el aspecto central que tuvo en otros lugares y tiempos, el


servicio público sigue siendo uno de los conceptos rectores del derecho
administrativo, por encontrarse en íntima relación con la idea de que la
razón de ser del órgano estatal es la satisfacción de las necesidades del
grupo humano que lo constituye. El individuo (o el grupo social según el
ideal político predominante) como razón de ser del Estado. Esta noción
no resulta de menor importancia si se piensa que el quehacer social tiene
como presupuesto indispensable la posibilidad de que todos (tanto gober-
nantes como gobernados) estén en aptitud de participar, lo cual se logra si
es eficaz el cumplimiento de servicios públicos mínimos que debe prestar
o regular el propio órgano estatal. No son pocos los textos constitucionales
que reconocen tal idea y se encargan de desarrollar.1
Siguiendo esta idea, puede decirse que en el Estado contemporáneo ha-
blar de servicios públicos entraña ocuparse del derecho de todos los ciu-
dadanos (con lo acotado del concepto) a contar con una garantía de que
podrán participar con dignidad en el desenvolvimiento cotidiano de la so-
ciedad. Visto lo anterior, el concepto de servicios públicos aparece ligado,
en primer lugar, con la noción contemporánea de los derechos fundamen-
tales; y, en segundo lugar, está indisolublemente relacionado con el régi-
men político y económico de la sociedad.
Por ello, podemos afirmar que el tema de los servicios públicos es di-
námico y plurifacético, y que amerita nuevos estudios en tanto el Estado
contemporáneo ha experimentado mutaciones relevantes.
La evolución doctrinal del concepto fue prolija durante los últimos
años del siglo XIX y los primeros del XX. León Duguit dedica el se-
1 El primer inciso del artículo 365 de la Constitución colombiana es ejemplar en tal
sentido: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber
del Estado asegurar su prestación a todos los habitantes del territorio”. En el mismo nu-
meral se señala que será el Estado el encargado de mantener la regulación, el control y la
vigilancia de tales servicios públicos.

1
2 PRESENTACIÓN

gundo capítulo de Las transformaciones del derecho público al servicio


público. Ahí afirma que

la noción del servicio público sustituye al concepto de soberanía como


fundamento del derecho público. Seguramente esta noción no es nueva. El
día mismo en que bajo la acción de causas muy diversas, cuyo estudio no
nos interesa en este momento, se produjo la distinción entre gobernantes
y gobernados, la noción del servicio público nació en el espíritu de los
hombres. En efecto, desde ese momento se ha comprendido que ciertas
obligaciones se imponían a los gobernantes para con los gobernados y que
la realización de esos deberes era a la vez la consecuencia y la justificación
de su mayor fuerza. Tal es esencialmente la noción de servicio público. 2

En su obra Manual de derecho constitucional, Duguit deja abonado


el terreno para que la doctrina administrativista se ocupe, a profundidad,
del tema: esboza una definición de servicio público, según la cual por
éste debe entenderse toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regula-
do, asegurado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento
de esta actividad es indispensable para la realización y desenvolvimien-
to de la interdependencia social, y porque, además, es de tal naturaleza
que no puede ser completamente asegurada (y por tanto realizada) sino
por la intervención de la fuerza gobernante.3
Esta concepción será retomada por la mayoría de tratadistas, que en
los años posteriores abonarán al estudio de los servicios públicos y a la
elaboración de una teoría de los mismos.
Fernández Ruiz señala que

servicio público es toda actividad técnica destinada a satisfacer una nece-


sidad de carácter general, cuyo cumplimiento uniforme y continuo deba
ser permanentemente asegurado, reglado y controlado por los gobernan-
tes, con sujeción a un mutable régimen jurídico exorbitante del derecho
privado, ya por medio de la administración pública, bien mediante parti-

2 Duguit, León, Las transformaciones del derecho público [versión al español de

Adolfo Posada y Ramón Jaén], Madrid, Librería Española y Extranjera, 1926, p. 85. Hay
edición más reciente: Las transformaciones del derecho (público y privado), Buenos Ai-
res, Heliasta, 1975, p. 27.
3 Duguit, Manual de derecho constitucional, Granada, Comares, 2005, p. 65. La pri-

mera edición de esta obra, en francés, se publicó en 1911. La primera edición en español
es de 1921, y es traducción tomada de la tercera edición francesa de 1918.
PRESENTACIÓN 3

culares facultados para ello por autoridad competente, en beneficio indis-


criminado de toda persona.4

Como señalamos al principio, el tema de los servicios públicos está


definido, en cada caso concreto, por el régimen jurídico-político, por la
concepción de los derechos fundamentales, por el régimen económico,
por la historia de cada región, provincia o país. Y ese es el tema de la obra
que presentamos: la reflexión sobre la prestación de servicios públicos en
México, un país con un régimen jurídico-político sumamente particular.
El hecho de concluir este volumen dedicado a los servicios públicos
nos llena de satisfacción. Un primer volumen, Actualidad de los servi-
cios públicos en Iberoamérica,5 encuentra solución de continuidad en
este nuevo acercamiento al tema de los servicios públicos en un ámbito
territorial más limitado: México, los Estados Unidos Mexicanos.
De nueva cuenta, la convocatoria fue atendida por estudiosos del dere-
cho público mexicano, quienes aportan en sus ensayos diversas reflexio-
nes en torno a los servicios públicos. Los ensayos aquí reunidos nos per-
miten advertir cómo, en un Estado organizado bajo el sistema federal,
hablar de servicios públicos es una tarea sumamente compleja y a la vez
necesaria, puesto que implica reconocer la suma de elementos que inter-
vienen en la distribución de competencias para los diferentes niveles de
gobierno: Federación, entidades federativas (incluido el régimen especial
del Distrito Federal) y municipios.
Hablar de federalismo y de servicios públicos entraña hablar de dos
instituciones paradójicas en el derecho mexicano, que muestran una vin-
culación particularmente interesante. En efecto, como mencionamos lí-
neas arriba, en nuestro país no se puede hablar del federalismo sin atender
al derecho de las entidades federativas y el régimen de los municipios;
mientras que el tema de los servicios públicos requiere, necesariamente,
volver la vista a las entidades federativas y a los municipios para adver-
tir los caracteres que adquiere su prestación en cada caso particular. Así,
federalismo y servicios públicos se definen en torno al derecho local. Y
creo que es precisamente este concepto, el que terminará por matizar am-

4 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho administrativo (servicios públicos), México, Po-

rrúa-UNAM, 1995, p. 165. También puede verse la definición que ofrece en Derecho
administrativo y administración pública, México, Porrúa-UNAM, 2006, p. 70.
5 Cienfuegos Salgado, David y Rodríguez Lozano, Luis Gerardo (coords.), Actuali-

dad de los servicios públicos en Iberoamérica, México, UNAM, 2008.


4 PRESENTACIÓN

bas instituciones, aunque en nuestro país los estudios sobre esta temática
han sido, por lo menos, mínimos.
Es algo notorio que desde hace algunos años el estudio del derecho lo-
cal ha generado interés en las discusiones académicas y políticas. Ello ha
traído aparejado un espectacular crecimiento en las fuentes de consulta
sobre la temática y la definición de nuevos intereses y grupos de trabajo,
especialmente en el ámbito universitario, donde desde hace algunos años
la creación de cuerpos académicos ha revitalizado, en parte, el estudio
del derecho local.
Resulta paradójico que en México, Estado federal desde sus oríge-
nes hace casi dos siglos, el estudio del derecho local, o, mejor dicho, de
los derechos locales, haya sido completamente soslayado durante tanto
tiempo, pues puede afirmarse que durante todo el siglo XIX y la mayor
parte del siglo XX no hubo una doctrina sobre el derecho de las entidades
federativas, lo que trajo consigo también la aseveración de que el estudio
del modelo federal mexicano experimentó un impasse, que se tradujo en
un estancamiento en la concepción del derecho constitucional y adminis-
trativo de y en las entidades federativas, concepción que por lo menos
debería ser calificada de dinámica en un Estado como el mexicano, con
tantas transformaciones sociales, políticas y económicas.
Para nadie resulta extraña la mención del federalismo o de la idea del
sistema federal, pero pocas veces nos hemos detenido a pensar en los
avatares que ha tenido esta idea en el México contemporáneo, y sobre
todo poco nos hemos puesto a reflexionarlo desde la perspectiva admi-
nistrativista o de los entes locales. Si bien la configuración de un ámbito
dual de derecho en México tiene su origen en la adopción e instauración
del modelo federal en la Constitución de 1824, no será sino hasta fines del
siglo XX cuando se inicie una exploración académica y política de las
repercusiones y alcances de tal decisión fundamental.
El marco normativo de este modelo organizativo parte de la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En tal sentido, los ar-
tículos 40 y 41 constitucionales señalan la dualidad presente en el orden
jurídico al señalar la soberanía de los órganos federados “en todo lo con-
cerniente a su régimen interior”, limitada por los principios de la misma
ley fundamental. Amén de ello, en forma explícita la Constitución federal
señala en su título quinto (artículos 115 a 122) algunos de los lineamien-
tos para la organización de los poderes públicos locales, entre los que se
PRESENTACIÓN 5

incluyen al municipio, los estados federados y el régimen de excepción


del Distrito Federal.6
Por supuesto, ninguna duda cabe sobre la importancia y trascendencia
del derecho local. Incluso podría decirse que la búsqueda de un modelo
federal más equilibrado pasará necesariamente por el fortalecimiento de
los derechos locales, lo que incluye el régimen de estados y municipios,
actores de primer orden en un federalismo renovado. Por ello, el estudio
del derecho local de estados y municipios requiere de esfuerzos conti-
nuados y consensuados, que sirvan de marco referente para la discusión
que genere dicho fortalecimiento. Uno de los temas de actualidad es, al
menos en la percepción de quien escribe, el tema de los servicios pú-
blicos.7
Pero no se agota ahí el tema de los servicios públicos. Creo que hay
necesidad de estudios sobre el federalismo como marco competencial en
la prestación de los mismos servicios, pero también es preciso ver otros
aspectos relacionados, como el impacto cultural que tienen los diversos
servicios públicos y los mecanismos de informar y acercar al usuario a la
estructura y organización de los mismos; es necesario analizar la forma
en que el ordenamiento organiza la participación ciudadana en la con-
cepción, diseño y prestación de servicios públicos; también hace falta
estudiar los efectos económicos que tiene la prestación de los servicios
públicos por el poder público o por los particulares; se requiere una revi-
sión de las normas que garantizan el acceso en términos de igualdad a los
servicios públicos mínimos y fundamentales, especialmente pensando en
la dualidad derechos fundamentales-servicios públicos.

6 Con su característico acierto, Jorge Fernández Ruiz ha señalado cómo las reformas
al marco constitucional relativo a los servicios públicos municipales han adolecido de
algunos defectos, y que éstos son trascendentes por partir de errores de conceptualización
respecto de términos como servicios, funciones y obras públicas, de los cuales enfatiza
el autor “lejos de ser sinónimos o diversas maneras de llamar a una misma actividad,
son categorías jurídicas diferentes, y también distintas a las actividades socieconómicas
residuales, ya sean éstas de interés público o simple”. Véase Fernández Ruiz, Jorge, “La
noción del servicio público y el artículo 115 constitucional”, en López Olvera, Miguel
Alejandro (coord.), Estudios en homenaje a don Alfonso Nava Negrete. En sus 45 años
de docencia, México, UNAM, 2006, pp. 75-95.
7 Son pioneras e indispensables en el estudio del tema las obras de Jorge Fernández

Ruiz, Derecho administrativo (servicios públicos), México, Porrúa, 1995, y Servicios


públicos municipales, México, Instituto Nacional de Administración Pública-UNAM,
2002.
6 PRESENTACIÓN

Asimismo, es conveniente pensar en los estándares de calidad que de-


ben exigirse a los prestadores de servicios públicos, incluida, y en primer
lugar, la administración pública y todos los concesionarios de naturale-
za privada; tratándose de la administración pública, es preciso revisar y
ordenar la exigencia de profesionalización para la prestación adecuada
de servicios públicos; de igual manera, los retos en la prestación de ser-
vicios públicos en un contexto de multiculturalidad como el presente en
los Estados Unidos Mexicanos, con una diversidad étnica, lingüística y
cultural reconocida expresamente en el texto constitucional.
Tampoco debe dejarse de lado el análisis de los efectos que tiene el
“libre mercado” de servicios y la necesidad de un órgano regulador del
mismo, que revise y controle las disfuncionalidades que produce dicho
mercado, puesto que como se afirma, con frecuencia este mercado de los
servicios públicos, dejado por su cuenta, satisface unas preferencias in-
mediatas que muchas veces van en contra de proyectos sociales estable-
cidos a través del proceso democrático.8
También hay que estar atentos al desarrollo doctrinal que se genere en
los servicios públicos con la adición del artículo 113 constitucional, que
en su segundo párrafo señala como principio la responsabilidad estatal
objetiva y directa, en los siguientes términos: “La responsabilidad del
8 Seguimos a Lamprea Montealegre, quien señala: “Por ejemplo, de no existir una
regulación laboral, existiría un mercado abierto para las personas que desean trabajar sin
límite de tiempo, sin seguridades básicas en el lugar de trabajo, sin prestaciones socia-
les, o por una remuneración inferior al salario mínimo; del mismo modo, si no existiera
regulación sobre radio y televisión cultural, las personas que buscan opciones musicales
distintas a Britney Spears se encontrarían con una oferta radial y televisiva mucho más
homogeneizada por las predilecciones de un mercado masivo. Mientras el mercado busca
satisfacer las preferencias de los usuarios aquí y ahora (sin importar qué tipo de preferen-
cias sean), la regulación estatal en muchos casos busca satisfacer aspiraciones públicas
(tales como tener condiciones laborales más justas o una televisión más diversa) a través
del fomento de ‘preferencias sobre preferencias’. Las ‘preferencias sobre preferencias’
incentivadas por la regulación no buscan satisfacer necesariamente los intereses de unos
consumidores actuales, sino que por ejemplo buscan intervenir o modificar cursos de ac-
ción que, pese a resultar satisfactorios para un gran número de ciudadanos ‘aquí y ahora’,
pueden resultar nocivos para generaciones futuras. Tal es el caso del manejo de los recur-
sos no renovables o de los fondos pensionales, los cuales van muchas veces en contra de
las preferencias de consumidores actuales debido a que están destinados a proteger los
intereses de futuros consumidores, o a los mismos consumidores actuales a la vuelta de
un número determinado de años”. Véase Lamprea Montealegre, Everaldo “Los servicios
públicos domiciliarios y el Estado regulador”, Precedente, Cali, Colombia, 2004, pp.
105-147.
PRESENTACIÓN 7

Estado por los daños que con motivo de su actividad administrativa irre-
gular cause en los bienes o derechos de los particulares, será objetiva y
directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme
a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes”.
En suma, tratándose de los servicios públicos hay muchos temas que me-
recen y deben ser explorados, y todos ellos desde la concepción que pue-
da tener el derecho público del Estado mexicano de este nuevo siglo.
Como afirma Serrano Migallón, hay una cuestión de primer orden detrás
del estudio de las nuevas formas de organización de los servicios públi-
cos: un nuevo concepto de Estado:

en el fondo, la cuestión de la mayor o menor independencia de los servi-


cios públicos del sector gubernativo político del Estado o, en otros térmi-
nos, de la manera en que las diferencias de ambas funciones del Estado
hacen funcional la tarea de gobernar y satisfacer necesidades, plantea un
nuevo concepto de Estado, cada vez menos monolítico y cada vez más
flexible, más parecido a una relación de redes que a una pirámide como
tradicionalmente se le ha concebido. Esto significa la sustitución de las an-
tiguas pirámides burocráticas, propensas al dispendio de los bienes y a la
lucha burocrática por cuotas de poder, al menos en niveles de decisión ad-
ministrativa, cuando no política, por un sistema de redes de instituciones
relacionadas cuyos valores son el servicio, la eficiencia, el manejo óptimo
de la información y la coordinación.9

Y es que el tema de los servicios públicos plantea, siguiendo a Serrano


Migallón, la exigencia de formas más ágiles de administración pública
ante la creciente complejidad de las necesidades a satisfacer. El mismo
autor afirma que

la eficiencia y buena marcha de la administración pública de un Estado no


puede suponerse como un efecto de la democracia. La pluralidad política,
como régimen de representatividad social y política avanzado, no corres-
ponde necesariamente a niveles mejores en la prestación de los servicios
públicos; pero la noción y experiencia de una vida democrática dentro del
Estado sí requiere de mejores y más modernos métodos de administración
pública tanto por la mayor demanda de servicios así como por la compleji-

9 Serrano Migallón, Fernando, “La revalorización del servicio público a partir de


una política plural”, en Cienfuegos Salgado, David y Rodríguez Lozano, Luis Gerardo
(coords.), Actualidad de los servicios públicos en Iberoamérica, México, UNAM, 2008.
8 PRESENTACIÓN

dad de las demandas de una sociedad avanzada. En otras palabras, la diná-


mica de una política democrática y plural, plantea la necesidad de diseñar
políticas públicas de largo y mediano plazo que gocen de una mayor auto-
nomía de la dinámica política de enfrentamiento entre los grupos que com-
parten el ejercicio del poder público y, al mismo tiempo, exige un mayor
nivel de perfeccionamiento técnico y administrativo en los cuadros de ser-
vidores públicos, de modo que las necesidades básicas de la sociedad sean
satisfechas para no constituirse en nuevos factores de juego político. 10

Si queremos contribuir al desarrollo de un esquema como el que men-


ciona Serrano Migallón, lo menos que puede hacerse es pensar el tema
desde la óptica del análisis, y elaborar mejores estudios sobre los múlti-
ples servicios públicos que presta y regula el poder público. Como opina
dicho autor, la revalorización del servicio público resulta un elemento in-
dispensable para el desarrollo social. Esperamos que esta obra contribuya
al fin de revalorizar los servicios públicos y su estudio en nuestro país.
Expreso un especial agradecimiento a Luis Gerardo Rodríguez Loza-
no, quien ha sido un excelente colaborador en la consecución de estos
volúmenes dedicados al estudio de los servicios públicos, temas en los
cuales descubrimos tener ideas coincidentes y también divergentes, pero
que, por encima de todo, fueron el pretexto perfecto para iniciar esta co-
lección de ensayos que esperemos fortalezcan la idea de que es necesario
abundar sobre los servicios públicos en el ahora de nuestro país.
Debo mencionar que la coordinación de estos libros sobre los servi-
cios públicos la inicié durante mi estancia como investigador adscrito al
área de derecho administrativo del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, y es concluida dentro de las actividades académicas que
me ha permitido mi adscripción en la ponencia del doctor Manuel Gon-
zález Oropeza, en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federa-
ción; tan dísimbolas organizaciones han servido de marco perfecto para
advertir que lo académico no puede ni debe circunscribirse al ámbito
universitario.
A todos los colaboradores, les manifiesto, a nombre de quienes co-
ordinamos este volumen, nuestro agradecimiento por el ánimo y apoyo
brindados a través de su participación, que fue determinante en la feliz
conclusión de este proyecto académico.

10 Idem.
PRESENTACIÓN 9

No puedo terminar estas líneas de presentación sin agradecer a don


Jorge Fernández Ruiz, así como a Miguel Alejandro López Olvera, ex-
celentes amigos y ejemplares académicos, el apoyo incondicional que
nos brindaron y que sirvió, entre otros, para ponernos en contacto con
la mayoría de colaboradores de ambas obras colectivas, obras que espe-
ramos sugieran nuevas indagaciones en la investigación de los servicios
públicos en nuestro país.

David Cienfuegos Salgado


CONSIDERACIONES EN TORNO AL SERVICIO
PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS

Eduardo Alcaraz Mondragón


Erik Iván Matamoros Amieva

Sumario: I. Planteamiento del problema. II. Delimitación de


conceptos. III. Derechos humanos y servicio público. IV. Res-
ponsabilidad de los servidores públicos.

I. Planteamiento del problema

La cuestión de los derechos humanos es vital hoy en día para la ciencia


jurídica, debe reconocerse el desarrollo, logrado de manera paulatina en
los últimos años, de las ramas del derecho que se encargan de estudiar los
medios de protección, tanto en el ámbito nacional como internacional, de
los derechos reconocidos en tratados internacionales, los cuales en conjun-
to, constituyen el derecho internacional de los derechos humanos.
No se puede concebir un Estado en el que su gobierno permita la
violación frecuente y sistemática de los derechos inherentes a cualquier
persona, y en especial de sus ciudadanos. En los últimos años la ma-
yoría de los Estados han realizado grandes esfuerzos por ampliar los
medios de protección de los derechos humanos, lo cual implica reformas
a sus ordenamientos internos con el fin de garantizar al gobernado el ac-
ceso a procedimientos que reparen el daño causado por la violación de
prerrogativas y libertades a las que se han comprometido, pero en este
punto es donde surge el problema que se pretende analizar en el presente
trabajo, ya que la carencia de procedimientos adecuados mediante los
cuales el Estado repare cualquier tipo de trasgresión a la esfera de dere-
chos de las personas origina una situación de indefensión en la que todo
tipo de abusos y arbitrariedades serán permitidos.
11
12 ALCARAZ MONDRAGÓN / MATAMOROS AMIEVA

El acceso a un servicio público, a través de las actividades que reali-


zan las personas que encarnan a los poderes estatales —tradicionalmente
concebidos en Legislativo, Ejecutivo y Judicial—1 ha sido reconocido
—como se confirmará más adelante—, como un derecho humano, tanto
en el derecho interno de los Estados como en el aspecto internacional, a
través del derecho internacional de los derechos humanos.
El problema que perseguimos es el de encontrar una respuesta a la si-
tuación de indefensión en que se encuentran los usuarios de los servicios
públicos frente a una eventual alteración en la prestación de éstos, con el
consecuente perjuicio que ello pudiera originarle.
En un primer aspecto, se estudiarán las categorías de derechos huma-
nos, derechos fundamentales y garantías individuales, para, de manera
posterior, contextualizar en ellos el acceso al servicio público. Finalmen-
te, se hará una breve referencia a la responsabilidad que se produce por
la mala actuación de los servidores públicos.

II. Delimitación de conceptos

1. Derechos humanos, derechos fundamentales


y garantías individuales

Hasta ahora, mucho se ha discutido sobre la correcta o incorrecta de-


nominación de “derechos humanos”, “derechos fundamentales” y “ga-
rantías individuales”, en las que, incluso, se ha llegado a caer en el error
de tomar dichos términos como sinónimos, sin tener en cuenta el conte-
nido de éstos.
El estudio de los términos apuntados debe realizarse a partir de ca-
tegorías, en la que cada una es contenido de la otra. Nos explicamos,

1 Estateoría ha sido en gran medida superada por la de división de funciones, aten-


diendo al hecho de la unidad del poder. Al respecto, un completo análisis del contenido de
dicha teoría lo realiza María de la Luz González González, quien señala, con relación a la
unidad del poder, que “es la forma técnicamente más perfecta de la dominación política,
porque posibilita la orientación y ordenación más exacta y practicable del obrar social,
o sea, la previsión y la imputación más firmes del comportamiento que funda y activa el
poder del Estado; su exactitud y factibilidad se cimentan íntegramente en que la creación
y ejecución jurídicas se asignan al poder del Estado, el que para estos fines, sostiene un
aparato especial que se manifiesta comúnmente como la unidad de acción y decisión más
fuerte dentro del territorio del Estado”, en Valores del Estado en el pensamiento político,
2a. ed., México, McGraw-Hill, 1997, p. 226.
SERVICIO PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS 13

las garantías individuales son derechos fundamentales, y éstos, a su vez,


constituyen en su mayoría, el reconocimiento de un derecho humano.
En principio, los derechos humanos son prerrogativas inherentes al ser
humano por el simple hecho de serlo. Como apunta Sergio García Ramí-
rez, “son prerrogativas, facultades o protecciones esenciales que todos
los individuos tienen en virtud de su condición humana, sin más requisi-
to, exigencia o consideración”.2
El derecho fundamental, dentro de cualquier sistema jurídico, será
aquel que se encuentra previsto en el texto superior de un Estado, en
específico, en la Constitución y los tratados internacionales, ya que és-
tos constituyen “Ley Suprema de toda la Unión”, conforme al mandato
constitucional.3
A decir de Miguel Carbonell, “los derechos fundamentales son con-
siderados como tales en la medida en que constituyen instrumentos de
protección de los intereses más importantes de las personas, puesto que
preservan los bienes básicos necesarios para poder desarrollar cualquier
plan de vida de manera digna”.4
A su vez, Eduardo Soto Parra define a los derechos constitucionales
como la

predeterminación constitucional de la conducta del Estado debida a un


individuo en situación de exclusividad, se trata de una actividad huma-
na, imperativamente protegida que genera un interés propio, excluyente y
de titularidad diferenciada y que habilita a exigir una prestación también
diferenciada, edificado sobre el reconocimiento de un poder de un sujeto
concreto frente a otro (que generalmente es el Estado o la administración),
imponiéndole a este obligaciones o deberes en su interés propio, que pue-
de pedir hasta con tutela judicial.5

2 García Ramírez, Sergio, Estudios jurídicos, México, UNAM-Instituto de Investi-

gaciones Jurídicas, 2000, p. 258.


3 La cuestión del orden jerárquico de los distintos ordenamientos jurídicos en nues-

tro país ha sido tema de amplia discusión. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, al interpretar el artículo 133 constitucional, ha establecido diversos criterios. El
más reciente de ellos establece que por encima de los tratados internacionales se encuen-
tra la Constitución, y por debajo de éstos, las leyes federales que emanen del Congreso de
la Unión.
4 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, Comisión Na-

cional de los Derechos Humanos, 2004, p. 5.


5 Soto Parra, Eduardo, “Derechos de los administrados ante los servicios públicos”,

Servicio público. Balance y perspectivas, Caracas, Vadell Hermanos Editores, 1999.


14 ALCARAZ MONDRAGÓN / MATAMOROS AMIEVA

En este orden de ideas, las garantías individuales constituyen el me-


canismo de protección de un derecho humano, no debiéndose confundir
la garantía con el derecho fundamental. Lo anterior ha quedado de mani-
fiesto en la doctrina mexicana. Tal como lo ha demostrado en muchos de
sus trabajos Héctor Fix-Zamudio, el concepto de garantía no puede ser
equivalente al de un derecho. La garantía es el medio, como su nombre
lo indica, para garantizar algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado
original en caso de que haya sido tergiversado, violado, no respetado. En
sentido moderno, una garantía constitucional tiene por objeto reparar las
violaciones que se hayan producido a los principios, valores o disposi-
ciones fundamentales.6
A decir de Eduardo Soto Parra,7 las garantías constitucionales son en-
tendidas como aquellos preceptos que sin llegar a ser norma jurídica in-
dependientemente atributiva de derechos a favor de los administrados,
modelan y definen la actividad de la administración de manera que la vio-
lación, irrespeto o desconocimiento de la garantía hace incurrir a la auto-
ridad en vicios en su actuación, y de responsabilidad eventual en el caso
en que sea procedente. Son el correlativo de los derechos constituciona-
les, pues la existencia de esos principios asegura su vigencia efectiva.
Se debe tener especial cuidado en la diferenciación de las categorías
anotadas en párrafos precedentes, ya que forman parte de un mismo sis-
tema. De acuerdo con Héctor Fix-Zamudio, “la distinción entre derechos
fundamentales y derechos humanos no debe llevarnos a pensar que se
trata de categorías separadas e incomunicadas. Por el contrario. De he-
6 Sobre el tema de la relación entre derechos humanos y garantías individuales, un

interesante comentario lo realiza Héctor Fix-Fierro, al señalar que los derechos humanos
son una categoría superior al de garantías individuales, y éstas constituyen el recono-
cimiento de un derecho humano por el Estado, a pesar del artículo 1o. de nuestra carta
magna vigente, ya que “hay indicios para suponer que el Constituyente de 1917 no tenía
una idea precisa de los que implicaban ambas concepciones (y, por lo tanto, tampoco
pretendió zanjar la discusión), pero sí consideraba que los derechos debían quedar clara-
mente establecidos y definidos en la Constitución, lo que se puso sobre todo de manifiesto
al discutirse los derechos sociales. Hoy se acepta, más allá de las discusiones filosóficas,
que los derechos pierden valor si, además, no existen los medios para hacerlos efectivos,
es decir, que éstos son tanto o más importantes que la declaración del derecho mismo”,
Fix-Fierro, Héctor, “Comentario al artículo 1o. constitucional”, en Derechos del pue-
blo mexicano. México a través de sus Constituciones, 4a. ed., México, H. Cámara de
Diputados-LV Legislatura, Miguel Ángel Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas,
UNAM, 2004, p. 7.
7 Cit. nota 4.
SERVICIO PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS 15

cho, podríamos decir que todos los derechos fundamentales son derechos
humanos constitucionalizados”.8

2. Función pública y servicio público

Al igual que los términos señalados en el apartado que precede, la fun-


ción y el servicio públicos han sido términos que de manera frecuente son
confundidos y utilizados como sinónimos; sin embargo, existe una clara
diferencia entre ambos.
La función pública se refiere a la actividad esencial que realiza el Es-
tado para su subsistencia.
En torno a la función pública, Alfonso Nava Negrete señala otro as-
pecto relevante de la misma, consistente en la relación jurídica laboral
que existe entre el Estado y sus trabajadores.9
La opinión anterior se desprende a partir de la idea de que el Estado
no puede actuar como un ente autónomo en sí, sino que sus actos son
efectuados por medio de personas físicas como resultado de la relación
jurídica laboral que existe entre ellas y aquél. A decir de Sergio García
Ramírez, “el Estado, los poderes de la Unión, las instituciones de la Re-
pública, sólo existen verdaderamente en la medida en que encarnan en
personas concretas. Éstos son los funcionarios, los empleados, los servi-
dores públicos. En consecuencia, éstos son el Estado”.10
La función pública, en este sentido, es distinta a la actividad —por así
decirlo— que representa el servicio público que prestan los trabajadores,
“esta separación conceptual, no desvincula a la función pública con su
objetivo que es la idea de ‘servicio’ y que domina la concepción europea
de la función pública inspirada en el ‘servicio civil británico’”. 11
El servicio público es la forma en que el Estado satisface las necesida-
des sociales, a través de los diversos órganos que lo integran. Como seña-
la Jorge Fernández Ruiz, “a fin de definir al servicio público, es necesario
establecer previamente su género próximo y su diferencia específica; en
8 Ibidem, p. 9.
9 Nava Negrete, Alfonso, “Función pública”, Diccionario jurídico mexicano, 10a.
ed., México, Porrúa-UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, t. II (D-H),
p. 1498.
10 García Ramírez, Sergio, Estudios jurídicos, México, UNAM-Instituto de Investi-

gaciones Jurídicas, 2000, p. 269.


11 Nava Negrete, Alfonso, op. cit., nota 9, p. 1498.
16 ALCARAZ MONDRAGÓN / MATAMOROS AMIEVA

cuanto a lo primero, diré que se trata de una actividad, y no de la organi-


zación que la tiene a su cargo”.12
Respecto de las diferencias específicas, la primera de ellas radica en
que el servicio público consiste en una actividad que es técnica, por lo que
requiere de un procedimiento o conjunto de procedimientos. Asimismo,
es una actividad de carácter general, la cual consiste en la suma de nece-
sidades individuales similares.13
Con los elementos anteriores, siguiendo al mismo autor, se puede afir-
mar que el servicio público es “toda actividad técnica sujeta a un régi-
men jurídico exorbitante del derecho privado, destinada a satisfacer una
necesidad de carácter general, suma de muchas necesidades individuales
similares, en beneficio indiscriminado de toda persona”.14
Cabe señalar que algunos autores consideran que la noción de servi-
cio público comprende, en primer lugar, un elemento objetivo, material,
funcional o teleológico, por cuanto hace referencia a una actividad pres-
tacional dirigida a la satisfacción regular y continua de una necesidad co-
lectiva de interés general, y, en segundo lugar, también puede compren-
der un elemento subjetivo, formal u orgánico. Tal cosa sucede cuando la
titularidad de dicha actividad prestacional de que se trate se reserva al
sector público.15
Cuando la noción de servicio público comprende ambos elementos,
estamos frente a un servicio público en sentido estricto, mientras que si
no comprende el segundo de los elementos antes mencionados se suele
hablar de un servicio público en sentido amplio, es decir, en un sentido
meramente objetivo, material o funcional. La diferencia radica en que en
este último caso el ejercicio de la actividad prestacional en que consista
el servicio público está a cargo de la iniciativa privada, mientras que en el
otro supuesto se reserva dicha actividad al sector público, lo que implica
un monopolio de gestión pública

12 Fernández Ruiz, Jorge, “La noción del servicio público y el artículo 115 cons-

titucional”, en López Olvera, Miguel Alejandro (coord.), Estudios en homenaje a don


Alfonso Nava Negrete en sus 45 años de docencia, México, UNAM-Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas, 2006, p. 79.
13 Idem.
14 Idem.
15 Bacigalupo Saggese, Mariano, “Servicio público y derechos fundamentales”, Bole-

tín de la Facultad de Derecho, Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distancia,


núm. 21, 2003.
SERVICIO PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS 17

Otra cuestión que debemos considerar es la relativa a los servicios


públicos que son prestados por particulares, ya que no está claramente
definido el marco jurídico aplicable a éstos en caso de que incurran en
responsabilidad, así como los derechos de los usuarios frente a esta situa-
ción. Al respecto, podemos mencionar el proyecto de nueva Ley de Am-
paro presentado por la SCJN, en el cual se considera como autoridades
responsables a los particulares que prestan un servicio que originalmente
corresponde al Estado.16
Independientemente de quién preste el servicio al público, el usuario
es un sujeto que para la satisfacción de sus necesidades más elementales
depende del Estado o de otro particular, sin el cual la necesidad no puede
verse satisfecha. De manera que el servicio es prestado en condiciones
de monopolio u oligopolio, es decir, por unas cuantas personas estando
dicha situación permitida por el Estado. En este caso, la situación de su-
premacía del servicio público es realizada con el consentimiento tácito o
expreso del Estado.
Ahora bien, si lo que caracteriza a las normas que rigen las relaciones
entre la administración y el administrado es que están dirigidas a proteger
a este último por hallarse en una situación de subordinación frente a la
administración, a fin de lograr un adecuado equilibrio jurídico en sus re-
laciones, es obvio que lo mismo sea aplicable a las relaciones entre el ser-
vidor público y el usuario, independientemente de que aquél sea un suje-
to de derecho público o privado, la situación de indefensión y sumisión
ante los proveedores necesarios para la satisfacción de las necesidades
básicas de los individuos debe ser controlada por el sistema jurídico.
Derivado de lo anterior, resulta impensable actuar de manera diferente
cuando se trata del Estado o de un particular que realiza una actividad
monopólica con el afán de satisfacer las necesidades de la población, ya
que la protección del derecho de acceso a un servicio público, al estar
reconocida tanto en la Constitución como en tratados de los que México
es parte, es obligatoria sin importar la persona jurídica que preste el ser-
vicio.17
16 Exposición de motivos, Proyecto de Ley de Amparo Reglamentaria de los Artícu-
los 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, elaborado por
la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
17 Artículos 2o., 4o. y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-

canos, y 11, 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-


turales.
18 ALCARAZ MONDRAGÓN / MATAMOROS AMIEVA

III. Derechos humanos y servicio público

Como se expresó en los apartados anteriores, el servicio público cons-


tituye un derecho humano y fundamental para toda persona que se en-
cuentre dentro de un Estado.
La cuestión de reconocer como un derecho humano el servicio público
es de suma importancia, si se toma en cuenta que al serlo, toda persona
deberá tener acceso a dicho servicio, sin que se pueda imponer costo o
traba de cualquier tipo o género.
Por ello, en primer lugar en está sección se ubicará la situación del
ciudadano frente al servicio público, posteriormente su marco jurídico
dentro del orden constitucional y se analizará la regulación en cuanto al
acceso a éste de todo ciudadano para, de manera posterior, realizar el es-
tudio de los instrumentos sobre derechos humanos que han reconocido el
acceso al servicio público como un derecho inherente a toda persona.

1. El ciudadano como usuario de los servicios públicos

El usuario es la razón de ser del servicio público. La existencia de ne-


cesidades públicas y de su cobertura está en la base de la categoría del
servicio público, como se manifiesta en los grandes principios o leyes
que lo rigen. Estas necesidades sociales y su atención son las que han
justificado su universalidad, igualdad, continuidad, mutabilidad o adap-
tación de cada servicio en concreto, sin que por otra parte pueda con-
siderarse que el interés general se identifica absolutamente o satisface
exclusivamente mediante el servicio público.
A pesar de la afirmación anterior, de que el usuario es la razón de ser
del servicio público, la realidad es que la opinión que los usuarios tienen
de la atención que reciben por parte del Estado en la satisfacción de las
necesidades generales por medio del servicio público es muy negativa.
Se cuestiona la deficiencia de las prestaciones, la incorporación tardía de
innovaciones tecnológicas, el alto costo a que se prestan, la discrimina-
ción en su otorgamiento, la corrupción de quienes se encargan de prestar-
lo, entre muchas otras inconformidades de la población.
Mucho se ha hablado de la libre competencia y, en este caso, de la
participación de empresas privadas en la prestación de servicios pú-
blicos. El argumento principal de quienes apoyan esta posición es que
brindaría mayor calidad en los servicios y reduciría los costos para los
SERVICIO PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS 19

usuarios. Lo anterior, bajo la condición de que se permita participar a


diversas empresas en un régimen de libre competencia. Si bien es una
muy buena propuesta para mejorar la calidad y reducir el costo, no es tan
sencilla su implementación, ya que implicaría realizar una regulación
integral en cuanto a su funcionamiento y, por supuesto, las sanciones
aplicables en caso de incurrir en algún tipo de responsabilidad quienes se
encarguen del servicio.
Lo anteriormente mencionado se refiere a la situación de los servicios
públicos contemplados desde una perspectiva general, es decir, desde la
visión del interés general de la colectividad, y que indirectamente se rela-
ciona con la situación de cada usuario en particular, al poder beneficiarse
de los servicios creados.
Es también oportuno analizar la situación individualizada de cada
usuario en relación con el servicio.
Al respecto, se debe tener en cuenta la posición jurídica del usuario
del servicio en la relación jurídica que se establece entre éste y el pres-
tador de cada servicio público. En este caso, la relación jurídica que se
presente va a ser distinta según la situación en que se concreta el servicio
público, en especial en el caso de las irregularidades que se presenten en
el otorgamiento del mismo, como puede ser el impedir el acceso al ser-
vicio, a su utilización y disfrute, o, bien, que éste no se preste en condi-
ciones regulares y continuas, que no se indemnice en caso de sufrir algún
daño o que el precio por su prestación sea excesivo. Esta posición se ve
reforzada con el reconocimiento de determinados derechos fundamenta-
les que le hacen ostentar un derecho subjetivo al disfrute de determina-
das prestaciones, fundamentalmente de carácter social o asistencial.

2. Constitución y servicio público

El servicio público, desde siempre, ha sido abordado dentro del cuadro


estricto del derecho administrativo, y continúa estando regido por dicha
disciplina; sin embargo, la evolución del derecho y de los sistemas jurí-
dicos hacen casi imposible el estudio de una noción del mismo a la luz de
una sola disciplina. La fragmentación de las instituciones impone, desde
el punto de vista científico, analizar al servicio público en relación con
otras ramas jurídicas, es especial con el derecho constitucional.
En efecto, hoy día no es posible estudiar una institución cualquiera sin
tener en cuenta a la Constitución, y sobre todo en orden al conjunto de
20 ALCARAZ MONDRAGÓN / MATAMOROS AMIEVA

principios y valores superiores que consagra en relación con los derechos


y garantías fundamentales. En tal sentido, la evolución del ordenamiento
jurídico nos obliga a buscar las fuentes del derecho administrativo en las
normas y principios constitucionales.
La función unificadora del ordenamiento jurídico que la Constitución
desempeña exige que haya un órgano al que corresponde la interpreta-
ción última de la carta magna. Ese órgano es, en nuestro sistema jurídico,
la Suprema Corte de Justicia de la Nación; es, por tanto, a este alto tribu-
nal a quien corresponde constituir la unidad de las leyes que regulan al
servicio público, así como su coherencia con el texto fundamental, de tal
modo que toda disposición sea conforme con los principios y valores en
que debe basarse la actividad del Estado.
Es por ello que la interpretación de toda norma —incluidas las que
regulan el sector de los servicios públicos— en un Estado de derecho
ha de efectuarse teniendo en cuenta el contenido de la Constitución. Por
supuesto, la configuración de la actividad interpretativa constitucional
se caracteriza precisamente porque no tiene que permanecer indiferente
ante los comportamientos de la sociedad; es decir, debe tomar en cuenta
la situación de su población para atender de manera eficaz las necesida-
des, sin que con ello pretendamos concebir la interpretación constitucio-
nal desde un sociologismo jurídico extremo.
Como premisa del estudio de cualquier derecho contenido en la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se debe tener en cuen-
ta el artículo 1o. de ésta, en el que se establece la generalidad en cuanto
a la protección a todo individuo, sin importar nacionalidad, condición
social, origen étnico o condición económica, por lo que se le deberá res-
petar en lo individual —y nos atreveríamos a afirmar que en lo social—,
sus derechos fundamentales.
A lo largo del texto constitucional se advierte que existe la garantiza-
ción de derechos que no se encuentran de manera exclusiva en el capítulo
referente a las “Garantías individuales”, por lo que el sentido de protec-
ción del artículo 1o. constitucional —podríamos decir— se extiende a los
demás derechos que se encuentran fuera del capítulo mencionado.
En la Constitución se hace referencia al servicio público en diversos
artículos, que dan dos connotaciones de dicho servicio, relacionados con
el proceso mediante el cual se satisfacen las necesidades sociales —fin
del servicio público— y la relativa a la prestación del trabajo personal del
servidor del Estado. Los artículos que expresamente hacen referencia al
SERVICIO PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS 21

servicio público son los siguientes: 3o., fracción VIII; 27, párrafo VII; 28,
párrafo XI; 73, fracción XXV; 110, párrafo III; 123, apartado A, fracción
XXVIII, y 132. Por lo que se refiere al trabajo personal de los servidores
del Estado, se encuentran los artículos 5o. y 13 de la carta magna; además
de los artículos 108 a 114, que en conjunto conforman el título relativo a
las responsabilidades de los servidores públicos, y una innovadora y muy
interesante figura: la responsabilidad patrimonial del Estado.

Clasificación de los servicios públicos constitucionales

El criterio que se utiliza para diferenciar los servicios públicos conte-


nidos en la Constitución es el relativo a la posibilidad de que sea prestado
por particulares o a la exclusividad con que cuenta el Estado para realizar
dicha actividad. De acuerdo con José Araujo Juárez,18 se puede hacer una
clasificación de la siguiente manera:
i) Servicios públicos constitucionales de “primer rango”. En tal sen-
tido, la existencia de bases constitucionales diferentes nos lleva a com-
prender dentro de este rubro a aquellos vinculados a las funciones de
soberanía del Estado, y comprenderá los siguientes:

—— Servicios públicos garantes de la seguridad y el orden público.


Siendo que uno de los deberes impuestos al Estado por la Cons-
titución es la garantía de la seguridad de las personas y los bie-
nes de los ciudadanos, exigiría para su puesta en ejecución el
servicio público de la justicia y el servicio público de la fuerza
pública.
—— Servicios públicos garantes de la soberanía económica y finan-
ciera del Estado. La soberanía del Estado se manifiesta también
a través de prerrogativas destinadas a asegurar su independencia
económica y financiera mediante el servicio público de emisión de
moneda y el de recaudación fiscal.
—— Servicios públicos garantes de la soberanía externa del Estado.
Finalmente, se encontraría dentro de esta categoría al servicio
público diplomático.

18 Araujo Juárez, José, “Los derechos fundamentales económicos y el derecho de los


servicios públicos”, Servicio público. Balance y perspectivas, Caracas, Vadell Hermanos
Editores, 1999.
22 ALCARAZ MONDRAGÓN / MATAMOROS AMIEVA

En efecto, se consideran servicios públicos constitucionales de “pri-


mer rango”, aquellos donde los derechos o libertades públicos se bene-
ficiarían de una protección constitucional más profunda que otros, tales
como la libertad de asociación, de libre expresión del pensamiento y de
opinión, aun el pluralismo de la expresión de ideas y de opiniones.
ii) Servicios públicos constitucionales de “segundo rango”. Es sabido
que las Constituciones proclaman derechos fundamentales de naturaleza
económica y social, los cuales demandan, en vista de su materialización,
la intervención del Estado, principalmente mediante este tipo de servi-
cios públicos.
En tal sentido, los servicios públicos constitucionales serán califica-
dos de “segundo rango”, en la medida en que el ejercicio de los derechos
fundamentales de naturaleza económica y social autoriza, bajo ciertas
condiciones, la participación del sector privado en la satisfacción de las
necesidades de la colectividad.
En este orden de ideas, es posible realizar una división de los servicios
públicos de “segundo rango”, de la siguiente manera:

—— Servicios públicos de protección de la economía nacional. Son


los referentes al servicio público nacional, que interesaría al país
en su conjunto y se extiende a las dimensiones de la colectividad.
Éstos se consideran como claves para la economía nacional, tales
como transporte, puertos y, en general, vías de comunicación.
—— Servicios públicos de protección de la vida intelectual. Dentro de
esta categoría cabría mencionar la existencia de servicios públicos
de la formación profesional, de la cultura y de la enseñanza.
—— Servicios públicos de protección de la vida material. De este tipo
de servicios se derivan obligaciones constitucionales de creación
y funcionamiento del servicio público de protección a la salud,
del servicio público de la seguridad social y servicio público del
turismo.

3. El derecho internacional de los derechos humanos


y el servicio público

Actualmente, el derecho internacional de los derechos humanos se


concibe a partir del reconocimiento que de éstos se hace en los diversos
SERVICIO PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS 23

tratados, convenciones y declaraciones que en los ámbitos regional y uni-


versal, los Estados han llevado a cabo.
En nuestro sistema jurídico, los tratados internacionales revisten una
gran importancia en lo que se refiere a la complementariedad del sistema
jurídico interno, ya que por mandato constitucional, la propia Constitu-
ción, los tratados internacionales y las leyes federales constituyen “Ley
Suprema de toda la Unión”.
Dicho precepto ha sido motivo de numerosas y diversas interpretacio-
nes. Algunos autores se refieren a la igualdad que debe haber entre los
preceptos que la misma Constitución establece, con las leyes federales y
los tratados internacionales. Otros más se refieren a la supremacía consti-
tucional sobre cualquier otro ordenamiento jurídico existente en México.
En este sentido, compartimos la idea de la complementariedad que
debe existir en el sistema jurídico mexicano, a través de la especializa-
ción o grado de avance que se encuentre en cierta materia.
Es notorio el avance mayúsculo que en materia de derechos humanos
se ha efectuado desde el aspecto internacional, sobre las legislaciones
internas.
Por lo que se refiere a nuestro país, el corpus iuris americano19 —como
acertadamente se ha referido el doctor Sergio García Ramírez— pertene-
ciente al sistema interamericano de protección a los derechos humanos,
constituye el más importante y amplio sistema de protección internacio-
nal de los derechos humanos en México.
En el sistema interamericano de derechos humanos, el instrumento ju-
rídico de mayor relevancia es la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, por las implicaciones que su adhesión conlleva.
Ahora bien, el servicio público, como un derecho humano, debe ser
analizado conforme a los caracteres esenciales del mismo; es decir, la ge-
neralidad, la igualdad o uniformidad, la regularidad y la continuidad.

A. Generalidad

La generalidad consiste en la posibilidad de que toda persona use el


servicio público, previa satisfacción de los requisitos señalados en su
normativa jurídica, sin más límite que la capacidad del propio servicio.
19 Eneste sentido, cfr. García Ramírez, Sergio, “El debido proceso. Concepto general
y regulación en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Boletín Mexicano
de Derecho Comparado, México, núm. 117, septiembre-diciembre de 2006, p. 637.
24 ALCARAZ MONDRAGÓN / MATAMOROS AMIEVA

El carácter esencial de generalidad de todo servicio público se vincu-


la con los derechos humanos, porque, en principio, por el solo hecho de
serlo, toda persona, mediante la satisfacción de los requisitos legalmente
establecidos, tiene derecho a usar dicho servicio sin más límite que el
proveniente de la capacidad instalada para la prestación del mismo. 20
En la Declaración Universal de Derechos Humanos, suscrita en 1948
por los Estados integrantes de la Organización de las Naciones Unidas,
se establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dig-
nidad y derechos (artículo 1); toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en la Declaración, sin distinción alguna (artículo
2); todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja la Declaración y contra toda provocación a
tal discriminación (artículo 7).

B. Igualdad o uniformidad

La igualdad es uno de los derechos humanos que mayoritariamente ha


sido reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos.
De esta manera, el servicio público, al tener como carácter esencial a la
igualdad, se relaciona de manera directa con un derecho humano más, a
decir de Jorge Fernández Ruiz, “La generalidad, tanto como la igualdad
del servicio público son reconocidas y apoyadas por el derecho inter-
nacional de los derechos humanos, al través de diversos instrumentos,
como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de
Derechos Humanos”.21
Al respecto, en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos se dispone que todas las personas son iguales ante la ley
y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la misma. A
este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas
las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o

20 Fernández Ruiz, Jorge, “Los servicios públicos municipales”, en Valencia Carmo-

na, Salvador, El municipio en México y en el mundo, México, UNAM- Instituto de Inves-


tigaciones Jurídicas, 2005, p. 66.
21 Ibidem, pp. 66 y 67.
SERVICIO PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS 25

de cualquier índole, origen nacional social, posición económica, naci-


miento, o cualquier otra condición social.
A su vez, en la Convención Internacional sobre la Eliminación de To-
das las Formas de Discriminación Racial, del 21 de diciembre de 1965, se
define a la discriminación de la siguiente manera: “… toda distinción, ex-
clusión, restricción o preferencia… que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales”.
En cuanto al acceso de los usuarios al aprovechamiento indiscriminado
de los servicios públicos, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, se señala,
en el segundo párrafo del artículo 3o., que: “toda persona tendrá acceso en
condiciones de igualdad a todo lugar o servicio destinado al uso del públi-
co, sin distinción por motivos de raza, color u origen étnico”.
De acuerdo con Enrique Silva Cimma, el servicio público es uniforme,
porque habiendo sido establecido en beneficio o interés de toda la colec-
tividad sus prestaciones deben ser iguales para todos aquellos habitantes
que dentro de un mismo orden se encuentren en condiciones de solicitar
sus beneficios.
Es posible que en algunos casos se establezcan distintas modalidades
o categorías referentes al acceso a los servicios públicos, siempre y cuan-
do todos los usuarios de cada categoría o modalidad reciban el mismo
trato, caso en el cual estaríamos frente a una diferenciación y no discri-
minación. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se
ha pronunciado en los siguientes términos:
… por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la
idea de unidad de divinidad y naturaleza de la persona, es preciso concluir
que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio,
porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí mis-
ma a la dignidad humana… Existen, en efecto, ciertas desigualdades de
tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia.22

No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está


orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias
a la justicia, a la razón, o a la naturaleza de las cosas. De ahí que pueda
22 CorteIDH, opinión consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984. Propuesta de
modificación a la Constitución Política de Costa Rica, relacionada con la naturalización,
serie A, núm. 4, párrs. 52-68.
26 ALCARAZ MONDRAGÓN / MATAMOROS AMIEVA

afirmarse que no existe discriminación en toda diferencia de tratamiento


del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parte de su-
puestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresan de modo
proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los
objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de
la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos,
despóticos o que en manera alguna repugnan a la esencial unidad y divi-
nidad de la naturaleza humana.23

C. Regularidad

La regularidad del servicio público se vincula con la normatividad ju-


rídica que lo regula, cuya ausencia propinaría la irregularidad, anormali-
dad y deficiencia del mismo. La irregularidad del servicio trae consigo la
responsabilidad para el prestador del mismo, así como la de la autoridad
que debe controlar y cuidar la vigilancia de dicho servicio. 24

D. Continuidad

El servicio público no debe ser interrumpido en aquellas situaciones


en que de manera específica y dada su naturaleza deba ser llevado a cabo
conforme lo establezca su propia regulación. En este sentido, “la índole
de la necesidad de carácter general que cada servicio público está desti-
nado a satisfacer habrá de determinar el matiz de la continuidad del mis-
mo servicio; conforme a esa modalidad deberá evitarse toda interrupción
y, en caso de producirse, proceder a subsanarla para reanudar el servicio
a la brevedad posible”.25

IV. Responsabilidad de los servidores públicos

Los derechos humanos se relacionan en gran medida con la figura de


la responsabilidad, la cual es correlativa a la lesión jurídica, es decir, el
daño a una situación jurídicamente protegida. No puede existir un derecho
23 Tomadode O’Donell, Daniel, Protección internacional de los derechos humanos,
Lima, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1988, p. 375.
24 Ibidem, p. 67.
25 Idem.
SERVICIO PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS 27

sin la correlativa obligación o deber, en este caso del Estado, de garanti-


zar la protección de los derechos. En materia de administración pública,
dichos deberes, así como la responsabilidad en que se puede incurrir por
su incumplimiento, deben estar reglamentados, de tal forma que no exista
violación al principio de legalidad en que debe basarse toda actuación del
Estado. Ahora bien, según la doctrina, existen muchos tipos de responsa-
bilidad, pero principalmente tres, que a continuación conceptuamos:
Responsabilidad individual: es la que surge por el acto, hecho u omi-
sión de una persona natural o jurídica (física o moral). En cuanto a las
personas naturales, puede ser penal, civil o administrativa; en cuanto a
las personas jurídicas, puede ser sólo civil, y se traduce siempre en una
prestación de contenido pecuniario.
Responsabilidad pública: es la que surge contra un sujeto de derecho
determinado que se inserta dentro del Estado, por el ejercicio de funcio-
nes atribuidas directamente por una norma jurídica que otorga potestades
públicas o del poder público. Su contenido es absolutamente asimilable
a la responsabilidad civil atribuible a los particulares, aunque su proce-
dencia sea diferente.
Responsabilidad societaria: es la responsabilidad de la sociedad por la
conducta lesiva de un sujeto determinado. Sólo procede en aquellos sis-
temas en que se obliga a la sociedad a un deber genérico a la solidaridad
que tiene como correlativo la existencia de esta responsabilidad. El resar-
cimiento del sujeto jurídicamente afectado que ella implica es asumido
totalmente por el Estado, como gestor del interés general, que a través
de la potestad tributaria lo distribuye en la sociedad, aunque el daño no
lo haya causado él en el uso de sus atribuciones. Estas consideraciones
exigen analizar el tema relativo a las personas encargadas de prestar el
servicio público, ya que en gran medida de ellas depende el buen resulta-
do en la satisfacción de las necesidades generales de la población; por ello,
en el presente trabajo nos enfocaremos en la responsabilidad individual,
analizando cada uno de sus tipos: civil, penal o administrativa. En algu-
nos países existe la responsabilidad política; tal es el caso de México, por
lo que también será objeto de nuestro estudio.
Es importante mencionar que en los años recientes en México se ha im-
plementado el servicio profesional de carrera, con el que se pretende me-
jorar en la selección del personal que labora en la administración pública,
el cual, aunque es una muy buena medida, no representa una solución real
al problema de ineficiencia causado por la falta de profesionalización del
28 ALCARAZ MONDRAGÓN / MATAMOROS AMIEVA

servicio público. Por ello es necesario desarrollar métodos de vigilancia


y corrección del actuar de servidores públicos, así como establecer proce-
dimientos mediante los cuales los individuos puedan denunciar irregula-
ridades y así se pueda determinar una sanción en caso de que incurran en
responsabilidad, ya sea penal, civil, política o administrativa.
La responsabilidad de los servidores públicos es independiente al ré-
gimen laboral al que éstos se encuentren sujetos, pues tal carácter se da
en torno a la “relación de trabajo con el Estado, sin distinción del tipo de
órgano en que se desempeñe o del ordenamiento laboral que lo regule,
toda vez que las relaciones y las responsabilidades a que se refieren son
ajenas a las del Derecho Laboral”.26
La definición de servidor público, para el ordenamiento jurídico mexi-
cano, se encuentra en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en su artículo 108, que a la letra dispone: “se reputarán como
servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miem-
bros de los poderes Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, a los
funcionarios y empleados, y, en general, a toda persona que desempeñe
un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administra-
ción Pública Federal o en el Distrito Federal”.
De la definición constitucional se desprende y verifica la relación de
trabajo que debe existir entre las personas que prestan el servicio y la
actividad de éstas en el propio gobierno, situación que ha generado gran-
des conflictos en los casos en que el servicio público sea prestado por
particulares, en el entendido de que no se encuentran en una relación de
trabajo propiamente dicha, por lo que el marco jurídico a que deben so-
meterse es distinto.
Respecto de la responsabilidad de los servidores públicos, ésta puede ser
de distinta naturaleza: a) penal, b) civil, c) política, y d) administrativa.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha referido a los tipos de
responsabilidad, su naturaleza y principios que rigen su procedimiento,
tal y como se puede apreciar en el siguiente criterio:

Novena Época, instancia: Pleno, fuente: Apéndice 2000, t. I, Const., P. R.


SCJN, p. 1731, tesis: 2489, tesis Aislada, materia(s): constitucional.
Responsabilidades de servidores públicos. sus modalidades de
acuerdo con el título cuarto constitucional.

26 Delgadillo Gutiérrez, Humberto y Lucero Espinosa, Manuel, Compendio de dere-

cho administrativo. Primer curso, 5a. ed. actualizada, México, Porrúa, 2002, p. 205.
SERVICIO PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS 29

De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 108 al 114 de la Consti-


tución Federal, el sistema de responsabilidades de los servidores públicos
se conforma por cuatro vertientes: A). La responsabilidad política para
ciertas categorías de servidores públicos de alto rango, por la comisión
de actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos
fundamentales o de su buen despacho; B). La responsabilidad penal para
los servidores públicos que incurran en delito; C). La responsabilidad ad-
ministrativa para los que falten a la legalidad, honradez, lealtad, imparcia-
lidad y eficiencia en la función pública, y D). La responsabilidad civil para
los servidores públicos que con su actuación ilícita causen daños patrimo-
niales. Por lo demás, el sistema descansa en un principio de autonomía,
conforme al cual para cada tipo de responsabilidad se instituyen órganos,
procedimientos, supuestos y sanciones propias, aunque algunas de éstas
coincidan desde el punto de vista material, como ocurre tratándose de las
sanciones económicas aplicables tanto a la responsabilidad política, a la
administrativa o penal, así como la inhabilitación prevista para las dos pri-
meras, de modo que un servidor público puede ser sujeto de varias respon-
sabilidades y, por lo mismo, susceptible de ser sancionado en diferentes
vías y con distintas sanciones.
Amparo en revisión 237/94.- Federico Vera Copca y otro.- 23 de oc-
tubre de 1995.- Unanimidad de once votos.-Ponente: Juan Díaz Rome-
ro.- Secretaria: Adriana Campuzano de Ortiz. Semanario Judicial de la
Federación, Novena Época, t. III, abril de 1996, página 128, Pleno, tesis
P. LX/96.

1. Responsabilidad penal

Como hemos sostenido en párrafos precedentes, a nivel constitucional


se establece la responsabilidad de los servidores públicos. En ella se en-
cuentra comprendida la responsabilidad penal.
La responsabilidad penal atiende a la necesidad de castigar a las per-
sonas que realicen conductas típicas que se encuentren prohibidas en el
Código Penal y que lesionen bienes pertenecientes a toda la sociedad; es
decir, la responsabilidad de los servidores públicos guarda estrecha rela-
ción con la democracia. En este punto, cabe señalar lo que se contiene en
la exposición de motivos de la Ley Federal de Responsabilidades de los
Servidores Públicos:

La responsabilidad penal responde al criterio primigenio de la democracia:


Todos los ciudadanos son iguales ante la Ley y no hay cabida para fueros
30 ALCARAZ MONDRAGÓN / MATAMOROS AMIEVA

ni tribunales especiales. Los servidores públicos que comentan delito po-


drán ser encausados por el juez ordinario con sujeción a la ley penal como
cualquier ciudadano y sin más requisito, cuando se trate de servidores pú-
blicos con fuero, que la declaratoria de procedencia que dicte la H. Cámara
de Diputados.

Marco Antonio Díaz de León anota, y con razón, que la responsabili-


dad penal de servidores públicos es
una manifestación del poder político de castigar —ex profeso manifesta-
do como menoscabo penal de bienes jurídicos— destinado a sancionar y
prevenir mediante la ejecución forzada de las penas, los delitos cometidos
por los servidores públicos. Los fines perseguidos por el Estado, mediante
esta responsabilidad, son proteger bienes jurídicos penalmente tutelados
relacionados con el desempeño del servicio público.27

Ahora bien, para poder señalar cuáles son los casos en que un servidor
público incurre en responsabilidad penal, así como las autoridades encar-
gadas de conocer de dichas conductas, en la Constitución se establece,
en el párrafo primero del artículo 109, la competencia para conocer de
dicha responsabilidad a las autoridades del fuero federal como del local,
al señalar que “El Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados,
dentro de los ámbitos de sus respectivas competencias, expedirán las le-
yes de responsabilidades de los servidores públicos y las demás normas
conducentes a sancionar a quienes, teniendo este carácter, incurran en
responsabilidad...”.
En razón de lo anterior, se debe tomar en cuenta la distribución de
competencias señalada en el artículo 124 constitucional, en el que las
facultades que no están expresamente concedidas por la carta magna a la
Federación, se entienden reservadas a los estados, lo que hasta ahora se
conoce como “facultades residuales”.
Las conductas que establecen los delitos cometidos por los servidores
públicos serán aquellas que se encuentran previstas en el código penal
respectivo, tal y como se desprende de la lectura de la fracción II del
artículo 109 de nuestra carta magna, que dispone que “la comisión de de-
litos por parte de cualquier servidor público será perseguida y sancionada
en los términos de la legislación penal”.
27 Díaz
de León, Marco Antonio, “La responsabilidad penal de los servidores públi-
cos”, Crónica Legislativa, Órgano de Información de la LVI Legislatura, H Cámara de
Diputados, año V, nueva época, núm. 8, abril-mayo de 1996, p. 96.
SERVICIO PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS 31

La Constitución, en el artículo 109, penúltimo párrafo, se refiere ex-


presamente al enriquecimiento ilícito de servidores públicos, el cual de-
berá ser penalmente castigado y tipificado por leyes de cualquier rama
jurídica. Dicho enriquecimiento será castigado, por las leyes penales, con
el decomiso y con la privación de la propiedad de dichos bienes, además
de las otras penas que correspondan.
Todo ciudadano “bajo su más estricta responsabilidad y mediante la
presentación de elementos de prueba” cuenta con la facultad de denun-
ciar ante la Cámara de Diputados, a todo servidor público, por la proba-
ble comisión de alguna conducta delictiva, como lo dispone el artículo
109 constitucional, último párrafo.
Para que una persona pueda ser castigada penalmente por alguno de
los delitos que se encuentran regulados en el apartado relativo a servido-
res públicos, deben reunir una calidad especial.
En un primer aspecto, deben ser considerados como servidores públi-
cos aquellos sujetos que se encuentran contemplados en los artículos 32,
41, 49, 108, 109, 111, 115 y 124 constitucionales.
La especialidad de la responsabilidad penal de los servidores públicos
cuenta con una doble explicación: una objetiva, que se constituye por el
servicio público, y otra subjetiva, que responde al sujeto propiamente di-
cho, es decir, al servidor público.28
Para que algunos servidores públicos puedan ser procesados penal-
mente será necesaria una declaración de procedencia. Sólo requieren de
dicha declaratoria los diputados y senadores al Congreso de la Unión, los
ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los magistrados
de la Sala Superior del Tribunal Electoral, los consejeros de la Judicatura
Federal, los secretarios de despacho, los jefes de departamento admi-
nistrativo, los diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el jefe de
Gobierno del Distrito Federal, el procurador general de la República y el
procurador general de Justicia del Distrito Federal, así como el consejero
presidente y los consejeros electorales del Consejo General del Instituto
Federal Electoral (artículo 111, párrafo 1o.).

28 En este sentido, Marco Antonio Díaz de León anota que en sentido objetivo “el
servicio público denota toda la actividad del gobierno estatal”. Por lo que se refiere al
aspecto subjetivo, “los servidores públicos son los sujetos o personas de quienes se sirve
el Estado para que lo representen en el desempeño del gobierno y para conseguir los fines
(del mismo)”. Ibidem, p. 98.
32 ALCARAZ MONDRAGÓN / MATAMOROS AMIEVA

Para poder proceder penalmente por delitos federales contra los gober-
nadores de los estados, diputados locales, magistrados de los tribunales
superiores de justicia de los estados y, en su caso, los miembros de los
consejos de las judicaturas locales, se seguirá el mismo procedimiento de
declaratoria señalado para los servidores públicos del ámbito federal; sin
embargo, en los supuestos de servidores locales la declaración de proce-
dencia será para el efecto de que se comunique a las legislaturas locales,
para que en ejercicio de sus atribuciones procedan como corresponda
(artículo 111, párrafo quinto).
La declaración de procedencia solamente implica la remoción de inmu-
nidad de alguno de los servidores públicos que gozan de fuero constitu-
cional, sin que la remoción de dicha prerrogativa implique un juzgamiento
por parte de la Cámara de Diputados. Al respecto, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ha emitido la siguiente tesis de jurisprudencia:

Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gace-


ta, XX, diciembre de 2004, p. 1122, tesis: P. LXVIII/2004, tesis Aislada,
materia(s): Constitucional
Declaración de procedencia (desafuero). objeto y efectos de
la resolución de la Cámara de Diputados en el procedimiento
seguido en contra de los servidores públicos señalados en el
primer párrafo del artículo 111 de la Constitución federal.
El procedimiento de declaración de procedencia (conocido también
como “desafuero”), en el caso de los servidores públicos a que se refiere
el primer párrafo del artículo 111 de la Constitución Política de los Esta-
dos Unidos Mexicanos, tiene por objeto remover la inmunidad procesal
(“fuero”) que la propia Constitución Federal les atribuye para que, una
vez desarrollado y, de ser el caso, queden a disposición de las autoridades
correspondientes para ser juzgados penalmente. En ese sentido, la Cámara
de Diputados del Congreso de la Unión decide si ha lugar o no a desaforar,
pero no juzga sobre si hay o no delito o responsabilidad penal imputable,
y si bien pueden tomarse en cuenta los elementos de la indagatoria con
base en la cual se solicita el desafuero, más que nada valora si el servidor
público debe enfrentar en ese momento el proceso penal o no, pues se trata
de una ponderación política a cargo de un órgano político, que aunque es
precedida por un antecedente penal, se erige como un acto de soberanía
del mencionado órgano legislativo que, en última instancia, se reduce a
una cuestión de tiempos para la esfera penal, pues si se remueve el fuero
constitucional, en ese momento el servidor público queda a disposición de
las autoridades correspondientes; de lo contrario, al término de su encargo
SERVICIO PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS 33

—en tanto que el fuero subsiste solamente durante su desempeño— que-


dará sujeto a la disposición de las autoridades competentes, pero en todo
caso será responsabilidad de los órganos de jurisdicción penal determinar
si existe actuación ilícita punible.
Recurso de reclamación 208/2004-PL, derivado de la controversia
constitucional 70/2004. Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 7 de
septiembre de 2004. Mayoría de siete votos. Disidentes: José Ramón Cos-
sío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos y Genaro David Góngora Pi-
mentel. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: María Amparo
Hernández Chong Cuy.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintidós de no-
viembre en curso, aprobó, con el número LXVIII/2004, la tesis aislada
que antecede; y determinó que la votación no es idónea para integrar tesis
jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintidós de noviembre de dos
mil cuatro.

Respecto a la responsabilidad penal de los servidores públicos, el Có-


digo Penal federal contiene el título décimo, intitulado “Delitos cometi-
dos por servidores públicos” y un título undécimo, denominado, a su vez,
“Delitos cometidos contra la administración de justicia”, conformados en
total por 22 artículos.
Los delitos que pueden ser cometidos por los servidores públicos con-
sisten en: ejercicio indebido de servicio público, abuso de autoridad, des-
aparición forzada de personas, coalición de servidores públicos, uso in-
debido de atribuciones y facultades, concusión, intimidación, ejercicio
abusivo de funciones, tráfico de influencia, cohecho, cohecho a servi-
dores públicos extranjeros, peculado, enriquecimiento ilícito, ejercicio
indebido del propio derecho, y los delitos contenidos en el artículo 225,
referentes a los delitos contra la administración de justicia.
La lista de conductas típicas contenidas en el Código Penal para el
Distrito Federal es mayor que en el Código Penal federal, contenidas
en el título décimo octavo, intitulado “Delitos contra el servicio públi-
co cometidos por servidores públicos” y el título vigésimo, denominado
“Delitos en contra del adecuado desarrollo de la justicia cometidos por
servidores públicos”, con un total de 41 artículos.
De esta manera, los delitos que pueden ser cometidos en el fuero co-
mún en el Distrito Federal son: ejercicio ilegal y abandono del servicio
público, abuso de autoridad y uso ilegal de la fuerza pública, coalición
de servidores públicos, uso ilegal de atribuciones y facultades, intimida-
34 ALCARAZ MONDRAGÓN / MATAMOROS AMIEVA

ción, negación del servicio público, tráfico de influencia, cohecho, pecu-


lado, concusión, enriquecimiento ilícito, usurpación de funciones públi-
cas, denegación o retardo de justicia y prevaricación, tortura, omisión de
informes médico-forenses, evasión de presos, delitos en el ámbito de la
procuración de justicia contenidos en el artículo 293, delitos cometidos
en el ámbito de la administración de justicia contenidos en el artículo
299, y delitos cometidos en el ámbito de la ejecución penal contenidos
en el artículo 303.
El penúltimo párrafo del artículo 111 constitucional establece las reglas
para la aplicación de sanciones, que deberán ser acordes con lo dispuesto
en la legislación penal, y tratándose de delitos por cuya comisión el autor
obtenga un beneficio económico o cause daños o perjuicios patrimoniales,
deberán graduarse de acuerdo con el lucro obtenido y con la necesidad de
satisfacer los daños y perjuicios causados por su conducta ilícita.

2. Responsabilidad civil

A diferencia de las responsabilidades penal, política y administrativa,


la responsabilidad civil de los servidores públicos no se está prevista en
el artículo 109 constitucional.
Sin embargo, el artículo 111, párrafo octavo, se refiere a las demandas
del orden civil que se entablen contra cualquier servidor público, lo que per-
mite interpretar que además de los tres tipos de responsabilidad, anotados
supra, los servidores públicos pueden incurrir en responsabilidad civil.
Para que proceda la demanda civil en contra de un servidor público,
el mismo numeral establece que no se requerirá de declaración de pro-
cedencia.
La responsabilidad patrimonial del Estado al causar daños y perjuicios
lo obliga a resarcir a los particulares cualquier afectación en su patri-
monio, lo cual se traducirá en una reparación de carácter pecuniario. Lo
mismo sucede en cuanto a los servidores públicos que en el ejercicio de
sus funciones vulneren la esfera jurídica de los particulares.

3. Responsabilidad política

El artículo 109, fracción I, de la Constitución, establece aquellos casos


en que se seguirá juicio político, conforme a lo dispuesto en el artículo
110 constitucional.
SERVICIO PÚBLICO Y DERECHOS HUMANOS 35

En este aspecto,
la responsabilidad política es la que se hace valer a través del juicio polí-
tico de responsabilidad, en contra de los funcionarios mencionados en el
artículo 110 de la Constitución. Las causas de procedencia de la pretensión
en dicho juicio son los actos u omisiones que redunden en perjuicio de los
intereses públicos fundamentales o de su buen despacho.29

Así, el artículo 109, fracción I constitucional, establece:


I. Se impondrán, mediante juicio político, las sanciones indicadas en el ar-
tículo 110 a los servidores públicos señalados en el mismo precepto, cuan-
do en el ejercicio de sus funciones incurran en actos u omisiones que re-
dunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen
despacho. No procede el juicio político por la mera expresión de ideas.

Según la doctrina, el juicio político tiene como antecedentes remotos


al impeachment inglés, y como antecedente inmediato al impeachment
norteamericano.30
Es una función materialmente jurisdiccional llevada a cabo por un ór-
gano de funciones formalmente políticas, y que cuenta con formalidades
jurisdiccionales que se deben respetar.
Se concibe a la justicia política como un juicio ético-administrativo,
en contra de personas que encuentran en la política su actividad profe-
sional, y que como consecuencia de su actuar han causado un daño, por
lo que son acreedoras a una sanción de naturaleza política, como lo es la
remoción del cargo, e incluso su inhabilitación.

4. Responsabilidad administrativa

Este tipo de responsabilidad se encuentra contenida en el artículo 109,


fracción III, constitucional, y se traduce en la aplicación de sanciones de
carácter administrativo, que se impongan a los servidores públicos a cau-
sa de sus actos u omisiones que afecten a la legalidad, honradez, lealtad,
imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus

29 Soberanes Fernández, José Luis, “Responsabilidad de los servidores públicos”,

Diccionario jurídico mexicano, cit., p. 2632.


30 Cárdenas, Raúl F., Responsabilidad de los funcionarios públicos, México, Porrúa,

1982, pp. 324 y 325.


36 ALCARAZ MONDRAGÓN / MATAMOROS AMIEVA

empleos, cargos o comisiones. Dichos actos se encuentran contemplados


en el artículo 47 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servi-
dores Públicos,31 cuyo incumplimiento puede dar lugar a las siguientes
sanciones:

I. Apercibimiento privado o público.


II. Amonestación privada o pública.
III. Suspensión.
IV. Destitución del puesto.
V. Sanción económica.
VI. Inhabilitación temporal para desempeñar empleos, cargos o comi-
siones en el servicio público.32

Es importante señalar que en el artículo 8o. de la Ley Federal de Res-


ponsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP) se
establece un catálogo de obligaciones (24 fracciones en total), encomen-
dadas a los servidores públicos a nivel federal.
Al respecto, para fines del presente estudio, sobresale la obligación im-
puesta a todo servidor público de “cumplir el servicio que le sea encomen-
dado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o
deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un
empleo, cargo o comisión” (artículo 8o., fracción I, LFRASP), puesto que
ahí se establecen, a nuestro parecer, los elementos que integran al servicio
público, como ya se ha señalado en párrafos precedentes.33
Finalmente, en el numeral citado se establece que el incumplimiento
a lo dispuesto en LFRASP dará lugar al procedimiento y a las sanciones
que correspondan, sin perjuicio de las normas específicas que al respecto
rijan en el servicio de las fuerzas armadas.

31 De conformidad con lo establecido en el artículo segundo transitorio de la Ley de

Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (publicada en el Diario


Oficial de la Federación el 13 de marzo del 2002), se derogaron diversos títulos del or-
denamiento en cita únicamente en lo que se refiere al ámbito federal. Entre dichos títulos
se encuentra el tercero, que a su vez contiene el artículo 47 en análisis.
32 Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto y Lucero Espinosa, Manuel, Compendio…,

cit., p. 218.
33 Véase capítulo II.2.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA
SEGÚN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA

José Barragán Barragán

Sumario: I. Presentación. II. El federalismo y sus interpreta-


ciones. III. Lo federal como sistema para distribuir el poder.
IV. Examen particular del artículo 124. V. Sobre el régimen
constitucional de la fe pública. VI. Algunas conclusiones.

I. Presentación

El propósito de este trabajo consiste en tratar de precisar cuál es el régimen


constitucional previsto para la fe pública. Para su determinación, por un
lado, vamos a partir del principio federalista, que es la forma adoptada
por nuestro país; apoyándonos, por otro lado, y como es natural, en el
principio federalista contenido en el artículo 124 del texto constitucional
en vigor.
La aplicación del principio federalista al tema de la fe pública, como
ocurriría con su aplicación a cualesquiera otras materias recogidas en
la Constitución, no resulta fácil ni está exenta de controversias. Esto se
debe a que dicho principio federalista es susceptible de ser interpretado
de muy diversas maneras. Por tanto, es preciso explicar, primero, cómo
se entiende dicho principio para nuestros propósitos, para, en un segundo
momento, examinar su efectiva aplicación a la fe pública.
Algo parecido ocurre con la interpretación del enunciado del artículo
124 del texto en vigor. Este artículo dice que las facultades que no estén
expresamente encomendadas a los funcionarios federales se entenderán
reservadas a los estados.
Como se aprecia, se trata de un principio indispensable para hacer una
correcta distribución de las facultades asignadas tanto al orden federal
37
38 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

cuanto al orden interno de las entidades locales. Sin embargo, al existir


diversas interpretaciones sobre el significado y el alcance de este enun-
ciado federalista, también es conveniente explicarlo brevemente, a fin de
poderlo aplicar con corrección al tema que nos ocupa de la fe pública.
Una vez hechas estas explicaciones, el trabajo se facilita, pues basta
con ir leyendo con cuidado cada uno de los artículos de la Constitución
para ir, casi de manera automática, haciendo una correcta y precisa dis-
tribución de dichas facultades, lo que, a su vez, facilitará el trabajo de
precisar cuál es realmente el mencionado régimen de la fe pública, tanto
en las áreas de la Federación cuanto en las áreas de la soberanía interna
de los estados y, en su caso, del mismo Distrito Federal.
Por tanto, para seguir un cierto orden, en primer lugar, vamos a expli-
car el significado y el alcance que tiene el principio federalista en Méxi-
co, haciendo un planteamiento general sobre el particular; en segundo
lugar, pasaremos al examen del enunciado del artículo 124; y, en tercer
lugar, concretaremos nuestro estudio sobre el régimen de la fe pública en
México.

II. El federalismo y sus interpretaciones

1. Presentación de las diferentes doctrinas

Hablando en general de la doctrina o de las doctrinas sobre el fede-


ralismo, podemos apreciar la existencia de dos grandes tendencias: por
un lado, tenemos a los autores que consideran al federalismo como una
forma de Estado, de manera que para estos autores la Federación es, para
todos los efectos, un Estado, es decir, es el Estado federal frente a la pre-
sencia de otros estados, miembros de la Unión de que se trate y frente a
terceros países.
Como bien sabemos, dentro de esta gran corriente se adoptan diver-
sas posiciones, algunas muy extremas y excluyentes, ya que el tema de
la soberanía queda atrapado en medio de los extremos: así, para quienes
sostienen la existencia de una sola idea de la soberanía, por un lado, se
la atribuirán al Estado federal, negándola, al mismo tiempo, a los estados
miembros, que sólo serían autónomos. Pero, por otro lado, hay quienes
sosteniendo la misma idea sobre la soberanía única, se la atribuyen a los
estados miembros, negándosela, al mismo tiempo, al Estado federal. He
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 39

aquí dos posiciones extremas, capaces de provocar en los Estados Unidos


la guerra de secesión.
Y, entre estos extremos, se mueven otras muchas tesis, como la que
admite el que ambos estados sean soberanos, teniendo todas como ele-
mento de coincidencia, lo repetimos, la consideración de lo federal como
una forma de Estado.
Como veremos en seguida, en México predominan, con mucho, las
doctrinas que consideran lo federal como una forma de Estado, y conclu-
yen que la soberanía corresponde por necesidad de razón al Estado fede-
ral, y que las entidades locales solamente gozan de autonomía.
Por fortuna, el texto vigente de la Constitución mexicana, al igual que
los textos históricos relativos, dice que lo federal es una forma de gobier-
no, y, como tal, se traduce en un simple, pero importantísimo, principio
para distribuir el poder público en las diversas áreas, reconocidas por la
Constitución, a saber: el área federal, el área interna de los estados y, con
frecuencia, también se menciona el área municipal.

2. Lo federal como forma de Estado

Tomemos el manual de derecho constitucional que tengamos a la


mano, y veamos cómo, por regla general, al estudiar el federalismo in-
variablemente se hace al amparo de un capítulo que habla de las formas
de Estado.
Se nos dice muy explícitamente que existen estados unitarios y estados
federales, y se insiste en que la base de esta clasificación no es otra más
que la misma contraposición de una y otra clase de Estado. Así, lo federal,
en sentido estricto, para estos autores, es una simple forma de Estado. Es
decir, la Federación es un Estado, es el Estado federal. Veamos.
Ignacio Burgoa, en su libro Derecho constitucional mexicano,1 en cua-
lesquiera de sus muchas ediciones; por ejemplo, en la séptima edición de
1989, estudia el tema del federalismo en el capítulo quinto, que intitula
“Las formas de Estado”; aquí se ocupa del federalismo mexicano a partir
de la página 421.
Jorge Carpizo y Jorge Madrazo, igualmente conocidos, han escrito
muchas páginas sobre derecho constitucional. Por ejemplo, veamos lo
1 Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 7a. ed., México, 1989, cap. V,

pp. 401-464.
40 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

que señalan en su Derecho constitucional, un manual editado por el Ins-


tituto Federal Electoral en 1993, en la página 91, bajo el epígrafe de 1.4
“El régimen federal”, donde dicen textualmente:

El artículo 40 constitucional expresa que México es un Estado federal y


que dicho Estado está constituido por estados libres y soberanos; pero uni-
dos en una sola Federación. La tesis que asienta nuestro precepto constitu-
cional es la teoría de Tocqueville, es decir, la cosoberanía: tanto la Federa-
ción como los estados miembros son soberanos.2

A continuación los autores mencionados se refieren a las contradiccio-


nes aparentes entre el artículo 40 y el 39, ya que el primero admite la co-
soberanía, mientras que el segundo la rechaza, al precisar que nada más
hay una soberanía, y es la que reside en el pueblo. ¿Cómo resuelven los
autores citados esta contradicción? Muy sencillo: concluyendo en que las
entidades federativas no son soberanas, sino autónomas. Más adelante
los autores completan su planteamiento asegurando que “La regla para
la distribución de competencias en el Estado federal mexicano sigue el
principio norteamericano”.3
Los citados son meros ejemplos, suficientes, sin embargo, para apre-
ciar la crudeza de su planteamiento, el cual no reconoce ni siquiera los
términos empleados, desde la creación del Estado federal mexicano en
1824, por la Constitución de estados libres independientes y soberanos,
para dejarlos en una mera autonomía. Pueden más las doctrinas que los
enunciados constitucionales.

3. Lo federal como forma de gobierno

Sin embargo, no todos los autores siguen esta misma doctrina de los
maestros citados. Felipe Tena Ramírez,4 por ejemplo, mantiene una teoría
diferente, pues para él, el federalismo mexicano es ante todo un fenóme-
no histórico, que debe ser examinado de manera particular tomando en
cuenta la forma en que fue adoptado por México. Igualmente insiste en que
se trata de un sistema “de distribución de facultades entre los dos órdenes
2 VéaseCarpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, Derecho constitucional, México, Instituto
Federal Electoral, 1993, p. 91.
3 Idem.
4 Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 27a. ed., México, 1993.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 41

(llamado el uno federal por antonomasia y el otro regional o local)”. Más


adelante, en la nota 29 de la página 126, precisa que: “Para nosotros, el
reparto de competencias, es decir, una distribución clasificada de facul-
tades entre órganos de poder, de ninguna manera cabe entenderlo como
un fraccionamiento de la entidad sociológica llamada nación ni del orden
jurídico nacional que a ella corresponde”.5
De manera que para el maestro Tena Ramírez el sistema federal, como
nos dice en otro párrafo, no es sino una forma de gobierno, una técnica
para organizar los poderes público. Por esta razón, le dedica todo un ca-
pítulo al examen de esta materia, intitulado “La forma de gobierno”. 6
Nosotros hacemos nuestro el planteamiento de Tena Ramírez y lo to-
mamos como base de estas reflexiones. Creemos que es un planteamiento
muy firme, entre otras cosas, porque todos los enunciados legales que
existen al respecto dicen que lo federal en México es una forma de go-
bierno, sin que, por otro lado, exista texto alguno legal que autorice a ca-
lificarlo como una forma de Estado. Veamos con detenimiento este plan-
teamiento, haciendo referencia a los hechos históricos, en primer lugar,
para, en segundo lugar, examinar las formas jurídicas.

A. Los hechos históricos

Los hechos mandan. En las clases de filosofía nuestros maestros acos-


tumbraban a recordarnos el peso del viejo aforismo: contra facta non
sunt argumenta: es decir, en contra de los hechos no existen los argumen-
tos. Los hechos no se demuestran por los sistemas de la argumentación.
Los hechos se explican y se reconocen.
Nosotros, en varios de nuestros libros, hemos tratado precisamente de
explicar los hechos que dan nacimiento al federalismo mexicano, como:
Introducción al federalismo mexicano: la formación de poderes en 1824;7
Principios sobre el federalismo mexicano, El pensamiento federalista
mexicano: 1824, Historia del Senado, en tres tomos, de los cuales somos
autores del tomo primero, relativo al proceso de creación de la institución
5 Estamos citando su conocido Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexi-

cano, p. 126.
6 Ibidem, pp. 101-124.
7 Barragán Barragán, José, Introducción al federalismo mexicano: la formación de

poderes en 1824, México, UNAM, 1978 y reimpreso por la Universidad de Guadalajara


en 1994.
42 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

aparentemente más federalista,8 editado por la misma H. Cámara de Se-


nadores.9 Además, han aparecido muchos otros artículos siempre sobre
estos mismos temas, tanto para publicitar documentos cuanto para expli-
car los procesos mismos, todos de carácter histórico.
Nadie, que conozca medianamente el periodo histórico que va desde
1810 hasta 1824, se atrevería a sostener la mentira, que recogen muchos
libros, de que el federalismo mexicano es exactamente igual al federa-
lismo norteamericano, salvo en que ellos por el federalismo se unieron,
y México por el federalismo se desunió. Y no se atrevería a sostener esa
mentira, por la sencilla razón de que no existe ningún hecho, absoluta-
mente ninguno, acaecido durante esa larga etapa de 1810 a 1824, que se
parezca en nada a los hechos sucedidos en Norteamérica durante su pro-
ceso de independencia y de formación federalista.
Porque los hechos son diferentes, el federalismo mexicano no se pare-
ce en nada al federalismo norteamericano. Por esta misma razón, los es-
tudios, tan preciosos y abundantes sobre el federalismo estadounidense,
no necesariamente sirven para, sin más miramientos, explicar el federa-
lismo mexicano. El mismo Tena Ramírez, incluso al referirse al ejemplo
norteamericano, insiste en la importancia del factor histórico a fin de ver
cómo se adapta a México dicho federalismo.10
Vaya como ejemplo la institución del Senado, cuyo proceso de forma-
ción nosotros hemos estudiado con el detenimiento necesario y el manejo
de la fuente histórica correspondiente para concluir, como lo hacemos en
el libro que acabamos de reseñar, que no se guarda relación alguna con la
institución norteamericana, más allá del uso del mismo nombre y el he-
cho de haberse resuelto que fueran dos los representantes de los estados,
sistema vigente hasta que recientes reformas han aumentado el número
total de senadores a 128: dos electos por el voto directo; un tercero electo
a favor de la primera minoría partidaria; mientras que los 32 senadores
restantes serán electos según el principio de representación proporcional
mediante el sistema de listas votadas en una sola circunscripción pluri-
nominal nacional.
8 Otras obras del mismo autor, Principios sobre el federalismo mexicano, México,

Departamento del Distrito Federal, 1984; Toluca, Universidad Autónoma del Estado de
México, 1984; Historia del Senado, México, Cámara de Senadores, 1987, t. I.
9 Este mismo libro fue publicado de manera independiente con el título Proceso

histórico de formación del Senado mexicano, México, 2000.


10 Véase, Derecho constitucional mexicano, cit., nota 3.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 43

Otro ejemplo puede ser el del proceso de creación y, lo que es más


valioso, el funcionamiento, durante más de un cuarto de siglo, de la Su-
prema Corte de Justicia, a la cual se le habilitó para que sustituyera a la
vieja Audiencia virreinal de la ciudad de México; o el hecho de que su
primer reglamento fue uno de 1813, dictado para el Supremo Tribunal de
la Constitución española de 1812.11
El parecido, por citar un ejemplo más, entre el presidente mexicano
del Acta Constitutiva y Constitución de 1824, o el de 1857, o el de 1917,
con el rey de la Constitución de 1812, es más que casual, es literalmente
el mismo.12
Pueden citarse muchísimos otros ejemplos. No hay nada parecido a
Iturbide en la historia de Estados Unidos. Pues bien, guste o no guste, Itur-
bide proclamó y consumó la independencia; con Iturbide se abrigó por
unos instantes la idea del Gran Anáhuac, que iría desde Nuevo México al
norte hasta la frontera con Panamá al sur. Para ello se convocó al llamado
Primer Constituyente mexicano, integrado con representantes de toda esa
inmensa, rica y variada extensión de tierras. El último diputado centroame-
ricano que pidió permiso para retirarse de aquel Congreso fue José Cecilio
del Valle, hondureño, gracias al cual se negoció la abdicación de Iturbide,
su salida pacífica de la capital del país y su destierro a Londres.13

11 Para una mejor comprensión de este tema recordemos que dicha audiencia virreinal
había sido creada desde los tiempos de Hernán Cortés, pues su primera encomienda fue
la de tomarle el juicio de residencia al propio conquistador. Recordemos, además, que la
Suprema Corte mexicana sencillamente asumió las funciones de audiencia para el Distri-
to Federal y territorios federales, aplicando las leyes históricas coloniales, entre otras las
Siete Partidas y las leyes expedidas por las Cortes españolas de Cádiz. Véase un estudio
pormenorizado en Barragán, José, “El proceso de creación de la primera Suprema Corte
de Justicia”, La Suprema Corte de Justicia y el pensamiento jurídico, vol. 1, pp. 15-74.
12 Véase Martínez Sospedra, Manuel, “El rey en la Constitución de Cádiz: una mo-

narquía presidencialista”, Revista Estudios del Departamento de Historia Moderna de la


Facultad de Filosofía, Zaragoza, España, 1975, pp. 225-252.
13 Para un seguimiento detallado de los sucesos que se producen desde la Declaración

de Independencia, hecha por Iturbide, en 1821, hasta la Constitución del 4 de octubre de


1824, véase Barragán, José, Introducción al federalismo: la formación de los poderes en
1824, cit., nota 7; así como la colección de Actas constitucionales mexicanas 1821-1824,
preparadas por el mismo autor, 10 volúmenes, edición de 1980 por la UNAM, México;
en esta colección están los diarios y actas de las sesiones de la Soberana Junta Provisional
Gubernativa de 1821, del primer Congreso Constituyente Mexicano de 1822; de la lla-
mada Junta Nacional Instituyente de finales de 1822 y principios de 1823 y del segundo
Congreso Constituyente Mexicano de 1823-1824.
44 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

¿Qué parecido guardan estos hechos, narrados en cualquier libro de


historia, con los hechos acaecidos en los Estados Unidos?
Y entre estos hechos, protagonizados por Iturbide, el Congreso disuel-
to por Iturbide, primero; el Acta de rebelión de Casa Mata contra Iturbide
y otra vez el Congreso reinstalado, nace el movimiento hacia el federa-
lismo mexicano.
Digámoslo otra vez: el federalismo mexicano, como proceso histórico,
se inició el primero de febrero de 1823, que es la fecha del Acta de Casa
Mata, y comenzó este movimiento por la propia fuerza interna de todos
y de cada uno de los puntos de dicha Acta, que no era otra cosa más que
un ultimátum a Iturbide, y una especie de programa críptico que sólo la
historia tenía que descifrar de todos y cada uno de los pasos del proceso
de formación del federalismo mexicano.14
Efectivamente, todo se reduce a hechos históricos sencillos de narrar:
entre los puntos del Acta de Casa Mata estaba el de la inmediata reinsta-
lación del primer Congreso Constituyente, disuelto por Iturbide a fines de
octubre de 1822. La reinstalación tuvo lugar el 7 de marzo de 1823, como
se dice en su Diario de Sesiones.15
También se exigía, en la misma Acta de Casa Mata, el que este Con-
greso, recién reinstalado, procediera a convocar a una nueva asamblea
constituyente.16
He aquí la gran paradoja: el Congreso reinstalado no quiso acatar, en
principio, este punto del Acta de Casa Mata y precisamente por oponerse
a elaborar la mencionada convocatoria, procedieron varias diputaciones
provinciales, primero, a negarle el apoyo y la obediencia a Iturbide por
haber disuelto al Congreso; segundo, a adherirse al Acta de Casa Mata;
14 Véase el estudio detallado de estos hechos en Barragán, José, Introducción al fede-

ralismo: la formación de los poderes en 1824, pp. 113 y ss.


15 Una de las mejores fuentes de información de todos estos hechos son precisamente

los libros de Actas y Diario de Sesiones, que nosotros hemos reimpreso facsimilarmente
en 1980 a través de la UNAM, bajo el título de Actas constitucionales mexicanas: 1821-
1824, de los cuales se han reimpreso 10 volúmenes.
16 Este proceso histórico, además de encontrarse suficientemente documentado, fun-

damentó sus pretensiones políticas en las doctrinas de la escuela jurídica española sobre
la communitas perfecta et integra y su capacidad para autodeterminarse soberanamente.
Véase cómo se produce el proceso de formación del estado de Jalisco, o el de Zacatecas
en nuestro libro Introducción al federalismo... el caso de Jalisco en p.147; el de Zacate-
cas en p. 165; el caso de Oaxaca, p. 139. En todos estos casos, el respectivo constituyente
declaró, como propia y provisional, a la Constitución de Cádiz de 1812.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 45

tercero, procedieron a reunirse en Puebla, a fin de elaborar ellas mismas


la referida convocatoria; cuarto, ante la negativa del Congreso para auto-
disolverse, le retiraron su obediencia; y quinto, varias de estas diputacio-
nes provinciales iniciaron un proceso interesantísimo de autotransforma-
ción en estados libres independientes y soberanos.
Estos hechos, es decir, todos los hechos relativos al proceso de auto-
transformación de las diputaciones provinciales en estados son, no sólo
maravillosos, sino que en nada, absolutamente en nada, se parecen a los
hechos sucedidos entre las colonias norteamericanas y su proceso de fe-
deración.17
Lamentablemente estos hechos aún son muy escasamente conocidos.
Por ejemplo, apenas sabemos que ese proceso se inició con una consulta a
los municipios, preguntándoles cuál era su voluntad al respecto, como se
hizo en lo que era la Nueva Galicia, y en la región yucateca, y en Oaxaca;
pero también en Quetzaltenango, Guatemala, y León, Nicaragua.
Incluso, para comparar el hecho y resaltar la importancia de los cabil-
dos abiertos del municipio colonial, como se hizo años antes en Santa Fe
de Bogotá, en Neiva o Mariquita, cuyos cabildos iniciaron un interesantí-
simo movimiento de autotransformación libre y soberana dictándose sus
propias Constituciones municipales.18
En suma, nuestro federalismo se consolida con el voto favorable de los
municipios para la transformación de regiones enteras en estados libres

17 Una prueba de esta diferencia es precisamente la continuidad de las instituciones


coloniales y gaditanas: la Diputación Provincial se declara, al ser separada de Madrid, en
libre e independiente de cualquiera otra diputación, y promueve la transformación de su
territorio y de sus instituciones en Estado; la Audiencia se transforma en Tribunal Supe-
rior; el jefe superior político se convierte en gobernador, al grado que el último jefe su-
perior pasa a ser nombrado gobernador provisional; los ayuntamientos no cambian nada,
incluso son ellos, los ayuntamientos, los que, en consulta formal, resuelven transformarse
en un estado, como sucedió en Jalisco, Zacatecas o Yucatán. Nada, absolutamente nada,
guarda semejanza, ni relación remota, con los hechos y las instituciones del país vecino
de Norteamérica.
18 Para el estudio del proceso de autodeterminación en libres, independientes y sobe-

ranas de las provincias, así como respecto del proceso de autodeterminación de algunos
municipios hasta el punto de darse su propia Constitución, como el de Leiva, o el de Ma-
riquita, en lo que era el Reino de la Nueva Granada, véase el acta de confederación del 27
de noviembre de 1811 de Santa Fe de Bogotá, en “Congresos de las provincias unidas”,
Biblioteca de Historia Nacional, vol. XXIII, recopilación de Eduardo Posada, Imprenta
Nacional, Bogotá, 1924, pp. 1 y ss.
46 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

independientes y soberanos, dando nacimiento a los estados de Jalisco y


de Zacatecas; lo mismo que a Yucatán y Oaxaca; al igual que nacieron
los países centroamericanos. Todos nacen a partir de junio de 1823, mu-
cho antes de que se reuniera el segundo Congreso Constituyente, el cual
comenzó sus sesiones preparatorias el mismo día 30 de octubre, en que
se estaba autodisolviendo, contra su voluntad, uno de los Congresos más
esforzados de la historia parlamentaria de México, su primer Constitu-
yente.19
En esta sucesión de hechos, y nada más que de hechos escuetos, pro-
vistos de su propia etiología, que en nada se parece a la etiología que
provocó la formación del federalismo norteamericano, está la separación
definitiva de Centro América. Separación de la idea del gran imperio itur-
bidista.
Y está también, por otro lado, la posición entendible de otras varias
diputaciones provinciales, que se opusieron siempre a la idea federalista,
hasta que el segundo Constituyente les ordenó su inmediata transforma-
ción en estados, al expedir al efecto una hermosa convocatoria, a fin de
poder estar en condiciones de aprobar, con las solemnidades del caso, el
Acta Constitutiva del 31 de enero de 1824.
He aquí, citados como ejemplos, los hechos que llevaron a Centro
América a ser lo que comenzaron a ser desde 1823; que llevaron a Méxi-
co al federalismo. No los olvidemos. Mucho menos los despreciemos,
diciendo cosas tan extremadamente inexactas, como aquella de que el
federalismo mexicano es una nueva creación de la Constitución; o aque-
lla otra de que la soberanía estatal no debe tomarse en serio, porque a lo
sumo los estados son autónomos.
Si los enunciados constitucionales, como los que hablan de los más
sagrados principios, entre los que está el de la soberanía (artículo 39); el
de la existencia de estados libres independientes y soberanos (artículos
40 y 49), a muchos les suenan a palabras huecas e insinceras, ello no es
debido a que los hechos históricos hayan perdido su vigencia, sino a que
todos los demás enunciados, como los relativos a los derechos humanos,
son igualmente palabras huecas, por causas ajenas también a los anhelos
del pueblo mexicano, o por causas históricas, que tienen su propia y pe-
culiar explicación, muy relacionada, por cierto, con el presidencialismo,

19 Véase el estudio pormenorizado de estos procesos en Barragán, José, Introducción

al federalismo, cit., nota 7, pp. 115 y ss.


FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 47

uno de los fenómenos más perturbadores del federalismo mexicano y de


toda la vida nacional.
La autoconstitución en estado libre independiente y soberano de Jalis-
co, en junio de 1823, o la del estado de Zacatecas, la de Yucatán o Oaxa-
ca, por mencionar algunos ejemplos, que pertenecen a las mismas fechas,
es algo más que un formalismo de papel, sobre todo si recordamos que
Jalisco y Zacatecas le hicieron frente con sus fuerzas al ejército, que des-
de el centro se despachó para “sofocar su rebelión”, venciéndolo, aunque
esta batalla se haya llevado a cabo sobre una mesa de negociaciones en
Lagos de Moreno.
Todavía, en este brevísimo repaso de acontecimientos históricos, debe-
mos aquí recordar cómo existe una continuidad, no sólo de la legislación
expedida por las Cortes españolas de 1810-1813, y con ella la perviven-
cia de algunas instituciones políticas, como sucede con la figura del jefe
superior político, sino también la persistencia de instituciones coloniales,
según sucede con la audiencia y la institución municipal.
Por ejemplo, respecto de la supervivencia de la legislación gaditana,
podemos remitir al lector al primer tomo de la conocida colección de
leyes de los autores Dublán y Lozano, en donde vienen muchas de estas
disposiciones, porque, según se aclara en la introducción, o advertencia,
están aplicándose todavía en el México de entonces; asimismo, podemos
recordarle al lector, que apareció en la imprenta de Galván, en 1829, un
tomo consagrado a recopilar aquellas leyes españolas que se declararon
vigentes después de consumada la independencia.
Respecto de la pervivencia de la figura del Jefe Superior Político, po-
demos mencionar que existen varios casos en donde solamente se produ-
ce el cambio de nombre, llamándolo ahora gobernador del estado, pero
sin que se produzca ni siquiera un cambio en la persona que estaba des-
empeñando dicho encargo: así vemos que Quintanar, que es el último
jefe superior político de lo que fue la Nueva Galicia, continuará desem-
peñando las mismas funciones, pero ahora por virtud de un decreto del
Congreso Constituyente del estado, con el nombre de gobernador. Esto
mismo le sucedió a Múzquiz en el estado de México.
Continuando con estos ejemplos, debemos recordar que las audien-
cias, en los lugares en donde las había, sencillamente se transformaron
en los nuevos tribunales superiores de los estados. Sobra advertir que la
institución municipal siguió subsistiendo, no sólo en México, sino en to-
dos los territorios de las antiguas colonias españolas.
48 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

B. Las formas jurídicas

No menos decisivos para el proceso federalista mexicano que los he-


chos históricos, brevemente ejemplificados en las páginas que anteceden,
fueron y son las formas jurídicas, pero vistas, no con miopía, sino como
lo que fueron y son realmente: como hechos históricos también.
Una Constitución, como la vigente de 1917, o como la de 1857 y la
anterior de 1824, independientemente de su valor formal, el valor que
privilegia Kelsen, por así decirlo, tiene otros valores, como pueden ser
los históricos, los políticos y los sociales. Una Constitución, decía nues-
tro querido maestro, Diego Sevilla Andrés, es hija de su tiempo.
Más aún, nosotros afirmaríamos con otro de nuestro maestros en Va-
lencia, Diez Picazo, y con otros muchos destacados juristas, como el
mexicano Rolando Tamayo, que la Constitución de un pueblo está vincu-
lada con su vida real, con su organización real, con su comportamiento
histórico, aun en los casos en que ni siquiera dicho pueblo se haya podido
dar un documento formal.
El propio Rolando Tamayo, que no es nada sospechoso de antikelse-
niano, ha estudiado estupendamente esta temática en su libro Introduc-
ción al estudio de la Constitución, editado por la Universidad Nacional
Autónoma de México en 1989, fecha del libro que tenemos a la vista.
La norma jurídica, como regla general, es posterior a los fenómenos
históricos: los filósofos suelen comentar que primum est esse quam ta-
liter esse esto es, la existencia es primero que el ser de una determinada
forma, lo cual, llevado al área jurídica, significaría que la existencia del
hombre es anterior a las normas por las que se va a conducir.
En otras palabras, si bien es muy cierto que algunos territorios federa-
les fueron creados desde la voluntad del poder revisor de la Constitución,
otros muchos han tenido su existencia y su forma peculiar de ser, esto
es, su existencia con todas y cada una de sus prerrogativas de libertad,
independencia y soberanía, con bastante antelación a la existencia de la
norma general.
Así pues, la forma jurídica, que fue la primera en el tiempo en este pro-
ceso histórico de formación del federalismo mexicano, tal vez fue el voto
del primer Congreso Constituyente aceptando que hubiera una Federa-
ción, que era lo exigido por algunas diputaciones, ya constituidas en es-
tados, y algunas otras que estaban en proceso de su autotransformación.
Este voto lleva fecha del día 12 de junio de 1823, y decía: “El soberano
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 49

Congreso constituyente, en sesión extraordinaria de esta noche, ha tenido


a bien acordar que el gobierno puede proceder a decir a las provincias es-
tar el voto de su soberanía por el sistema de república federada, y que no
lo ha declarado en virtud de haber decretado se forme convocatoria para
nuevo Congreso que constituya la nación”.
Otras formas jurídicas, muy importantes, fueron las limitaciones ex-
presas y terminantes puestas sobre el pliego de poderes con que llegaron
muchos diputados al segundo Congreso Constituyente Mexicano, el cual
inició sus sesiones preparatorias el 30 de octubre de 1823 y se declaró
legítimamente instalado el 7 de noviembre del mismo año.20
Las limitaciones en cuestión decían sencillamente que tales señores
diputados nada más tenían poder de representación para constituir al país
bajo la forma de una Federación. No podían ser más categóricas estas
limitaciones.
En Yucatán la limitación fue impuesta por el mismo Congreso Cons-
tituyente, por decreto del 11 de septiembre de 1823, cuyo artículo 2o.
decía:

Artículo 2. Que verificada la elección se autorice a los diputados electos


con el poder, cuya fórmula prescribe la citada convocatoria, incluyendo
en él, como cláusula esencial pronunciada por la voluntad general, la de
que sólo pueden constituir a la nación en forma de gobierno republicano,
representativo y federal.

En Michoacán o Valladolid, las limitaciones fueron decretadas por su


junta electoral bajo la denominación de Instrucciones, de manera que
su artículo 1o. decía lo siguiente: “Artículo 1. La provincia de Valladolid
está toda pronunciada expresa y terminantemente por el sistema de go-
bierno popular representativo federado, y bajo de esta forma y no de otra
alguna quiere y debe ser constituida”.
Las limitaciones impuestas por Jalisco y Zacatecas, que para estas fe-
chas estaban ya constituidos en estados libres independientes y sobera-
nos, se fijaron, entre otros documentos, en el convenio celebrado en La-
gos de Moreno con los comisionados del general Bravo el 10 de agosto
de 1823, en donde leemos textualmente:

20 Para un estudio de estas limitaciones véase Barragán, José, Introducción al federa-

lismo, pp. 153 y ss.


50 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

Los artículos adicionados de la ley de convocatoria señalados con los nú-


meros 1o. y 2o. deben quedar en todo su vigor y fuerza, para que los dipu-
tados del futuro Congreso no puedan constituir a la nación como entiendan
que le conviene; sino bajo el sistema de república federada conforme a su
voluntad general.

Notemos bien cómo en todos estos documentos se habla de lo federal


siempre bajo la idea de forma de gobierno, incluido el documento yuca-
teco, en donde pareciera que en lugar de una federación se estaba incul-
cando una confederación de estados.
Con todo, el ejemplo más explícito y de mayor relevancia no puede ser
otro sino la forma jurídica llamada Acta Constitutiva de la Federación,
del 31 de enero de 1824. Sin duda, la forma jurídica más importante de
todas, la más solemne, la de mayor rango dentro de la jerarquía norma-
tiva, anterior en el tiempo y formalmente superior a la Constitución que
luego vendría (el 4 de octubre de 1824) y que debía acomodarse al Acta.
No en vano en la breve exposición de motivos con que se presentó al ple-
no el proyecto de Acta se decía que: primum est esse quam taliter esse;
esto es, antes que todo, debía formalizarse el acto de la existencia misma
de la Federación que el discutir (lo que se hará en el proyecto de Cons-
titución) los detalles específicos de la organización y funcionamiento de
dicha Federación, siguiendo los principios del acta fundacional.
Esta Acta, que se presenta bajo la forma de una Constitución abreviada,
es nada más y nada menos que el pacto de federación. Es un documento
por medio del cual se formaliza la voluntad de los estados, que ya exis-
tían con anterioridad, de constituirse bajo la forma de una federación.
Antes de esta Acta no había federación. Más aún, casi diríamos que
no había ni nación, toda vez que la gran geografía del intento de imperio
iturbidista, desde Nuevo México hasta la frontera con Panamá, estaba
en proceso de definición; Chiapas, por ejemplo, tomó su rumbo hacia la
mexicanidad a fines de 1823.
Por ello, el federalismo mexicano, al contrario de lo que se afirma,
unió lo que quedaba de una inmensa extensión territorial en descomposi-
ción política completa y que tan sólo tuvo, como ideal, la creación de un
fabuloso imperio, que Iturbide no supo consolidar.
La Federación, en cuanto acuerdo o pacto de voluntades, nació con el
Acta Constitutiva, como sucede con todas las entidades, que el derecho
crea como personas morales. Pero no nace la nación mexicana ni el Esta-
do mexicano por virtud de esta Acta.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 51

La nación mexicana o el Estado mexicano no es producto del Consti-


tuyente que aprueba el Acta, sino que es producto de hechos y decisio-
nes políticas de diversa naturaleza: la nación mexicana tiene su propio
proceso histórico de formación, que comienza con las actas de indepen-
dencia, pues hubo varias en esa región del gran Anáhuac de 1821; con la
reunión del primer Constituyente y el intento de formar un gran imperio;
pero también con el proceso de desincorporación del referido ideal impe-
rial por parte de las mismas diputaciones provinciales, que lo intentaron
formar, dando pie a los procesos de formación de estas diputaciones en
estados libres y soberanos, tanto por el rumbo de Centroamérica cuanto
por el rumbo del altiplano y el extremo norte.
A nosotros, pues, nos queda muy claro que el proceso de formación
de la nación mexicana, del Estado mexicano, es un proceso esencialmen-
te diferente del proceso de adopción de la forma unitaria, que tomaron
los países centroamericanos, después de los escarceos federalistas, y es
esencialmente diferente del proceso de adopción de la forma federal que
adoptará esta misma nación mexicana.
Nos queda tan clara esta distinción que, precisamente por ella, consu-
mado el proceso de federalización, es decir, aprobado el Pacto de Unión,
el Acta y las Constituciones posteriores, incluido el texto de la de 1917,
dejaban abierto el proceso de formación de la nación mexicana, aceptan-
do la eventual incorporación a su Unión de alguna otra nación, como nos
previene el artículo 73, fracción I.
¿A dónde queremos llegar? Queremos llegar a la conclusión obvia: la
Federación. Lo federal no es más que el resultado y el efecto jurídico de
lo que subyace como elemento esencial del acuerdo explícito de volunta-
des, que todos conocemos y llamamos pacto federal.
Todos los pactos, que tienen por objeto crear entidades distintas a las
personas, tienen el carácter de ficticios, no en el sentido de falsos, sino
en el sentido de que son ficciones jurídicas, como se dice desde el dere-
cho romano. La expresión ficciones jurídicas se encuentra en los textos
latinos como ficta iuris, cuya traducción apropiada es la siguiente: “cosas
que son hechas por el derecho o creaciones del derecho”. Por tal moti-
vo, las entidades, creadas por medio de estos pactos, reciben el nombre
de entidades morales, es decir, no corpóreas, como lo es el ser humano,
como lo es la nación, como lo es el Estado, como lo es el municipio, et-
cétera.
52 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

Por eso el Acta Constitutiva se llamó así, y por eso mismo fue suscrita
por todos los diputados en su carácter de representantes de sus respec-
tivos estados, tal como puede apreciarse en la versión original que se
conserva en el Archivo General de la Nación, reproducida en muchas
ocasiones facsimilarmente, tal como lo hicimos nosotros en nuestro libro
Crónicas del Acta Constitutiva y de la Constitución de 1824, editado por
la H. Cámara de Diputados, México, 1974.
La entidad, pues, que creó dicha Acta, es una entidad moral o ficti-
cia, en el sentido de que es una creación del derecho, que nunca debió
confundirse con lo que es la nación mexicana ni con lo que es el Estado
mexicano, tal como se confunde en los criterios de algunos de nuestros
constitucionalistas, lo mismo que en muchas de las innumerables refor-
mas de los textos constitucionales, por ejemplo del vigente de 1917.
Como bien sabemos, la nación y, en su caso, el Estado tienen entidad
corpórea, porque constan, entre otros, del elemento de la territorialidad
y de la población. En cambio, ninguna de las entidades creadas por el
derecho tienen, como esenciales, ni al elemento territorial ni al elemento
poblacional. Desde luego que, en cuanto personas morales por compara-
ción con la persona física, necesitan no sólo una sede o domicilio, sino
también una voluntad y, de hecho, todas las personas morales, llámense
sociedades, asociaciones, sindicatos o federaciones, tienen su domicilio
y su voluntad, conforme lo ordene su propia norma de creación.
Así ocurre con la entidad llamada federalismo mexicano, que siempre
ha tenido un domicilio (que puede cambiarse cuando el Congreso lo deci-
da) y una voluntad. El domicilio o sede ha sido siempre, desde 1824, la ca-
pital de la nación. Ahora bien, para formar su voluntad, algo fabuloso, se
echó mano de la teoría de la división de poderes y se precisó que esa vo-
luntad no se formalizaría en una asamblea general, tal como acontece en
las sociedades y asociaciones, sino en la existencia de tres poderes, exac-
tamente conforme a la teoría clásica, como los poderes de un Estado.
He aquí lo que ha confundido a nuestros estudiosos. Ellos opinan, de-
jándose arrastrar por las sencillas apariencias, que la entidad federal, por
formalizar su voluntad al amparo de la teoría de la clásica división de po-
deres del Estado, de hecho y de derecho es una misma cosa que el Estado.
Y sobra añadir que esta falacia se ha convertido, no sólo en el elemen-
to de la discordia entre nuestros constitucionalistas y, en general, entre
los estudiosos de nuestro federalismo, sino que, además se ha convertido
en el catalizador más potente de las tendencias unionistas y centralizado-
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 53

ras a lo largo de la presente centuria. Tanto es así, que en estos momentos


puede reconocerse, sin exagerar, que el Estado mexicano, pese a su forma
federativa, aparece mucho más centralizado que los países unitarios que
han sido siempre fuertemente centralistas, como Francia, y no digamos
España y su proceso de regionalización.
Esta permanente confusión entre la entidad federal mexicana, y el Es-
tado mismo, o la nación misma, ha conducido a muchos estudiosos a los
exudados cerebralistas, como los llamaría Unamuno, de pensar que en
México puedan existir dos estados soberanos, uno federal y los estados
miembros de la Unión: he aquí el origen de la teoría de las dos sobera-
nías, planteada desde noviembre y diciembre de 1823 en el Congreso
mexicano y, por tanto, doce años antes que Tocqueville. He aquí también
el absurdo de su planteamiento actual.21
Este planteamiento erróneo y absurdo no debe conducirnos, como ha-
cen algunos autores, al desconocimiento de la soberanía de los estados
miembros, para salvar el principio doctrinario de la soberanía del Estado
federal, sino sencillamente a reconocer que la entidad federal, creada por
el Acta Constitutiva o pacto de Unión, no debe confundirse ni con lo que
es la nación ni con lo que es el Estado mexicano.
Esto es, debe llevarnos a releer dicha Acta y, sobre todo, el debate que
suscitó esta problemática, para entender que México emerge en el plano
mundial como nación soberana, es decir, como Estado libre, indepen-
diente y soberano, como lo son el resto de Estados de la comunidad inter-
nacional, tal como vemos que lo están declarando los primeros artículos
de esta misma Acta, y que la federación es nada más lo que une a dichas
entidades internas. Veamos:
Artículo 1o. La nación Mexicana se compone de las provincias compren-
didas en el territorio del virreinato llamado antes Nueva España, en el que
se decía capitanía general de Yucatán, y en el de las comandancias genera-
les de Provincias internas de Oriente y Occidente.
Artículo 2o. La nación Mexicana es libre e independiente para siempre,
de España y de cualquier otra potencia; y no es ni puede ser patrimonio de
ninguna familia ni persona.
Artículo 3o. La Soberanía reside radical y esencialmente en la nación,
y por lo mismo pertenece exclusivamente a ésta el derecho de adoptar y
establecer por medio de sus representantes, la forma de gobierno.

21 Véase, a mayor abundamiento, Barragán, José, Principios del federalismo mexica-

no: 1824, e Introducción al federalismo mexicano, cit., notas 7 y 8.


54 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

Artículo 5o. La nación adopta para su Gobierno la forma de República


representativa popular federal.
Artículo 6o. Sus partes integrantes son estados independientes, libres y
soberanos, en lo que exclusivamente toque a su administración y gobierno
interior, según se detalle en esta Acta y en la Constitución General.22

La elocuencia de estos enunciados es muy superior a la arbitraria in-


terpretación de nuestros constitucionalistas: ahí están perfectamente di-
ferenciadas las ideas; ahí está el concepto de nación; el del Estado, y las
ideas relativas a la forma de gobierno; ahí está lo federal reducido a un
problema de distribución y de organización del poder público en México,
exactamente como lo estudia el maestro Tena Ramírez, un poder que es
uno en su concepción filosófica, que es uno en su raíz y origen (porque
dimana de la voluntad popular), que es uno por su sede y por su fuente de
legitimación, que está en el pueblo, pero que se distribuye, para su ejer-
cicio, en dos órdenes jurisdiccionales diferentes y, dentro de cada orden,
el poder es delegado a los respectivos órganos, empleándose para ello la
teoría clásica de la división de poderes.
Por otro lado, cabe insistir en que lo dicho por el artículo 5o. del Acta
es exactamente lo mismo que dicen todos y cada uno de los posteriores
proyectos de Constitución y textos constitucionales, de carácter federa-
lista, que hemos tenido durante el siglo pasado y el presente, incluyendo,
por tanto, el texto vigente de 1917, según pasamos a ver.
Como es natural, en la Constitución del 4 de octubre de 1824 se repeti-
rán los mismos principios que ya había consagrado el Acta, la cual, sobra
decirlo, sirvió de base para elaborar dicha Constitución y permaneció vi-
gente aún después de promulgada la referida Constitución. En efecto, en
su artículo 3 se dice: “Artículo 3o. La nación adopta para su gobierno la
forma de república, representativa, popular federal”.
Por la reacción centralista de 1835 y 1836 se buscó, ante todo, una
reforma sobre la forma de gobierno vigente hasta entonces. Ésta fue la
intención de la convocatoria del Congreso de 1835, y ésta fue, en esencia,
la afectación trascendental que se enuncia en las Bases Constitucionales
de la República Mexicana, suscritas en la ciudad de México el 23 de
octubre de 1835, en las que, como dice la base tercera, el sistema guber-

22 Véase en Barragán, José, Crónica de la Acta Constitutiva, ya citada, en donde, en

efecto, se reproducen el texto original manuscrito, así como el original impreso.


FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 55

nativo de la nación es el republicano, representativo popular; es decir, se


suprime única y exclusivamente la palabra “federal”.
Con la simple supresión de esta palabra pasamos de un gobierno fede-
ral, de una federación compuesta de estados libres independientes y so-
beranos, a un gobierno centralizado y unitario, que dividió políticamente
el territorio nacional en departamentos, todo ello sin que se afectara para
nada lo relativo a la idea de nación, o a la idea de Estado.
Más adelante, en julio de 1840, sobrevino la reacción por la vuelta a
la restauración del federalismo, y se hizo un pronunciamiento enérgico,
a impulsos, entre otros, de Valentín Gómez Farías. En esta ocasión se
fracasó, y en medio de los problemas políticos, que todos conocemos,
llegamos a los proyectos de 1842, conocidos, uno como “proyecto de la
mayoría” y el otro como “proyecto de la minoría”.
Es decir, aquella Asamblea recibió de la Comisión de Constitución,
dos proyectos, en lugar de uno solo, por existir una profunda división
entre sus integrantes. En el fondo la división era motivada principalmen-
te por la palabra “federal”, de manera que el proyecto de la mayoría no
la incluía al enunciar la forma de gobierno; mientras que el proyecto
de la minoría se pronunciaba a favor de la forma federal; por ello es que
el artículo 20 de este proyecto decía que “el gobierno de la nación, es el
sistema republicano, representativo popular federal”.
Ahí están ambas propuestas: un proyecto formula un gobierno unitario,
y el otro establece la forma de gobierno federal. Ahí está perfectamente
planteado el problema de lo federal en México, que nunca se pensó como
forma de Estado, sino como una técnica, en palabras de Tena Ramírez,
para distribuir las facultades de gobierno, no obstante que podamos en-
contrar diferencias muy grandes entre la forma de gobierno federal de
1824 y la forma de gobierno unitario y centralizado de 1835 y 1836.
Después de estos dos proyectos se hizo el encargo de redactar un ter-
cer proyecto, que pretendía conciliar ambos extremos, en noviembre de
1842. En este tercer proyecto se recogió la tesis del proyecto de la mayo-
ría, es decir, se decidió la adopción de la forma de gobierno “represen-
tativa popular”, rechazándose la forma federal. “Artículo 1o. La nación
mexicana, en uso de sus prerrogativas y derechos como independiente,
libre y soberana, adopta para su gobierno interior la forma de república
representativa popular”.
Nada más claro: la idea de nación, que es una, que es libre y que es
independiente y soberana, no se discute. Lo que, en todo caso, está a dis-
56 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

cusión y a debate es la forma de gobierno, optando en esta ocasión por el


gobierno unitario en vez del gobierno federal.
Luego de esta insistencia por una forma de gobierno unitario vino la
reacción federalista de 1847. Estamos ahora ante el documento llama-
do Acta de Reformas de dicho año, denominado así porque se concibió
como un documento solemne para restablecer la vigencia del Acta Cons-
titutiva del 31 de enero de 1824 y la Constitución del 4 de octubre del
mismo año, tal como lo decía el proyecto: “III. Que el Acta Constitutiva y
Constitución federal, sancionadas en 31 de enero y 4 de octubre de 1824,
forman la única Constitución Política de la República”.
A partir de esta fecha pasamos a la Constitución de 1857, lo mismo
que a la Constitución vigente de 1917, en las que se repiten exactamen-
te los mismos enunciados, considerando lo federal como una forma de
gobierno, tal como lo expresa el artículo 40 del texto en vigor: “Artículo
40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república repre-
sentativa, democrática, federal...”.23
Por tanto, si lo federal, si la entidad federal es lo que dicen los textos
arriba citados, resulta claro que a la entidad federal solamente se le usa
como una forma para distribuir el poder público del pueblo mexicano, de
la nación mexicana, que es la única depositaria de la única soberanía que
pueda existir: la soberanía popular.
Efectivamente, los problemas particulares de adoptar una forma u otra
de gobierno (entre las monarquías y las repúblicas, o entre las formas
unitarias, unitarias-regionales, o las federalistas) son problemas que, su-
puestas las circunstancias históricas de cada caso, tienen que ser resuel-
tos no por la nación entera, sino por una legítima representación de ella,
llamada Asamblea Constituyente, según lo expresa el artículo 3 del Acta,
ya citado; o el artículo 39 de la vigente Constitución.
De conformidad con lo dicho, el federalismo mexicano, en cuanto for-
ma de gobierno, ha venido cambiando, ¡y hay que ver en qué forma! des-
de aquel año inicial de 1824 hasta el día de hoy. Más aún, precisamente
por ser lo federal una simple forma de gobierno, tuvo lugar la reacción

23 En nuestra opinión, este texto no permite ni puede tomarse como fundamento jurí-

dico para afirmar “que México es un Estado federal por voluntad del pueblo”, así como
hacen Carpizo y Madrazo en el sentido de que lo federal es una misma identidad que el
Estado. Así como tampoco puede ser fundamento jurídico, como piensan Burgoa y otros,
para incluir lo federal mexicano entre las formas de Estado, si con ello se insiste en con-
fundir lo que son formas de gobierno con el Estado mismo.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 57

o el cambio por una forma unitaria a la altura de 1836, sin que por este
cambio se modificara el ser de la nación o del Estado frente a la comuni-
dad internacional.

III. Lo federal como sistema para distribuir


el poder

Como es natural, el problema central en una federación tiene que ver


con la distribución del poder del Estado entre la federación, por un lado,
y los estados miembros, por otro. A estas dos instancias todavía puede
sumársele, para ciertos casos, las áreas de lo municipal: se trata de un
problema muy serio, muy difícil y complejo, sobre todo habida cuenta
de los erróneos planteamientos que se han hecho por la doctrina sobre el
particular. Vayamos paso a paso en nuestro examen, sin temores.

1. La unidad del poder o soberanía

Empecemos por reconocer que en México, y supuesto que lo federal es


una forma de gobierno, el principio de la soberanía nacional, o de sobe-
ranía popular, según las expresiones constitucionales, se enuncia con ab-
soluta precisión y propiedad: la soberanía es una sola; una sola su fuente
de legitimación, pues dimana nada más del pueblo mexicano; y una sola
su sede y su origen, que es el mismo pueblo.
Por nación y por pueblo debemos entender lo que entendieron los pro-
pios constituyentes, tal como se recoge en las actas de sesiones o diario
de debates.
Algunos autores, siguiendo algunas tesis de jurisprudencia, piensan
que tanto el concepto de la soberanía popular como el concepto de pueblo
provienen y fueron tomados por los mexicanos de la doctrina de Rous-
seau. Sin embargo, no aportan, ni la Suprema Corte ni los autores, mane-
jo de fuente alguna que demuestre la verdad de sus afirmaciones.24
Por nuestra parte, rechazamos de plano esas afirmaciones, no sólo por-
que carecen de manejo de información apropiada, sino porque ambos
conceptos, el de la soberanía, así como el de nación o de pueblo, se expli-
24 En efecto, estas tesis figuran como opiniones categóricas y dogmáticas, cuando
lo propio y lo científico tiene que ver con la necesidad de documentar nuestras afirma-
ciones.
58 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

caron amplia y suficientemente durante el debate que suscitó el artículo 3


del Proyecto de Constitución de 1812.
Este debate lo hemos examinado en varios libros nuestros, como en
Temas del liberalismo gaditano, en Introducción al federalismo: la for-
mación de poderes en 1824, en Principios del Federalismo Mexicano.25
Nos remitimos a ellos para el examen detallado de esta cuestión.
Ahora únicamente queremos recordar que entre quienes hablaron so-
bre este tema, quien mejor se expresó fue Guridi y Alcocer, obispo de
Tlaxcala, diputado a las Cortes españolas de 1810-1813, lo mismo que
a las cuatro asambleas de aquel México de 1821-1824. Guridi y Alcocer
decía que por nación debíamos entender a los habitantes asentados en un
determinado territorio, y que por pueblo se debía entender a una sociedad
organizada, que era la misma noción sostenida por los tratadistas de la
llamada escuela jurídica española.
Se hablaba entonces de una societas perfecta, o una communitas per-
fecta, definida ésta como Respublica temporalis. Y la república tempo-
ral, a su vez, se definía también en latín como respublica perfecta et
integra. Ergo non est subiecta alicui extra se, alias non esset integra.
Ergo potest sibi constituere principem nullo modo in temporalibus alteri
sobiectum.26

Que en una comunidad perfecta era necesario un poder a quien pertenecie-


se el gobierno de ella misma, porque el pueblo, según sentencia el Sabio
de los Proverbios, quedaría destruido faltando quien gobernase. De aquí se
deduce ser una propiedad que dimana del mismo derecho natural del hom-
bre esta potestad de gobernar y que antes de elegirse determinada forma de
gobierno reside dicha potestad en la unidad o congregación de hombres.

Son palabras del obispo de Calahorra. Por su parte, otro obispo, Lera,
decía sobre el particular que:

25 Barragán, José, Temas del liberalismo gaditano, México, UNAM, 1978, pp. 31-48;

del mismo autor, Introducción al federalismo: la formación de poderes en 1824, cit., nota
7, pp. 36-64; Principios del federalismo mexicano: 1824, cit., nota 8, pp. 121-150.
26 He aquí su traducción: organización social perfecta; comunidad perfecta; república

temporal (no espiritual); una república o Estado perfecto e integro; por tanto, una repú-
blica no subordinada a alguna otra república exterior, porque de otra manera ya no sería
integra. Por tanto, capaz de darse un príncipe (gobierno) independiente, o no subordinado
en los asuntos temporales, bajo ningún modo, a otro príncipe o gobierno.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 59

Toda comunidad perfecta, como es la nación española, por derecho natu-


ral, tiene en sí mismo este principado o soberanía y el derecho para esta-
blecer sus leyes fundamental, y de adoptar la forma de gobierno que más le
convenga, como también para determinar la persona o personas por quién
quiere ser gobernada; porque el derecho natural que da por sí e inmediata-
mente este poder a toda comunidad perfecta no le manda que ella lo ejerza
por sí misma, sino que le deje en libertad de nombrar una persona que ejer-
za la soberanía, o que elija algunos sacados de los principales de la nación
o que finalmente, se gobierno por toda la comunidad, lo que es muy fácil
cuando ésta consiste en una sola ciudad.

Después de todo este debate, ilustrado aquí de manera muy abrevia-


da, se puso a votación el artículo 3, ya citado, quedando de la siguiente
manera: “Artículo 3o. La soberanía reside esencialmente en la nación, y
por lo mismo le pertenece exclusivamente el derecho de establecer sus
leyes fundamentales, y de adoptar la forma de gobierno que más le con-
venga”.
Un pueblo así organizado, una nación así organizada es, por defini-
ción, libre, independiente y soberana. Es una República soberana. Es un
Estado soberano frente a la comunidad de naciones, de repúblicas y de
estados soberanos.
La soberanía, como cualquier otro poder, es delegable para su ejerci-
cio, hoy en día siempre tiene que ser delegable, por la sencilla razón de
que hoy en día ningún pueblo, ninguna nación, puede ejercer su soberanía
de manera inmediata y directa, tal como sucedía entre los griegos y sus
poleis. Precisamente por ello, a la hora de concretar lo relativo a la forma
de gobierno, se dice que será representativa, popular y democrática: es
decir, se ejercerá por medio de representantes populares electos democrá-
ticamente. Esto es, la soberanía es y tiene que ser delegable.
Sin embargo, el pueblo no siempre toma la decisión de delegar todo
su poder o soberanía. Además de que jamás renuncia al principio de le-
gitimación última e intransferible del poder soberano, en cuanto fuente
legítima de su emanación. El pueblo puede hacer reservas expresas sobre
materias determinadas, de manera que esas ciertas materias no puedan
nunca variarse ni cambiarse, salvo por otra asamblea popular constitu-
yente.
Por ejemplo, la Constitución de 1812 decretó la irreformabilidad de
sus principios fundamentales, como el de la monarquía o el de la religión.
Actualmente, en mi opinión, el enunciado del artículo 39 no sólo contie-
60 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

ne la proposición del principio de la soberanía, sino que también incluye


la reserva formal y expresa para que nadie pueda variar ni alterar lo rela-
tivo a la forma de gobierno, salvo que se haga por otra nueva asamblea
constituyente.
El poder revisor, malamente llamado “poder constituyente permanen-
te”, querámoslo o no, es un poder constituido y, como tal, limitado u obli-
gado a respetar, es decir, a no suplantar la voluntad de las asambleas popu-
lares constituyentes; a respetar las reservas expresas hechas a favor de la
soberanía popular; a respetar, inclusive, los demás principios fundamenta-
les, aunque no se hayan enunciado bajo las palabras expresas de reservas
constitucionales. La razón es muy sencilla: un poder revisor ilimitado
nos conduciría al absurdo de tenerlo que considerar como el genuino sobe-
rano, como la genuina fuente de emanación del poder público, desplazan-
do por completo a las referidas asambleas populares constituyentes, como
depositarias por representación del pueblo, de su legítima soberanía.

2. La división del poder

El poder público, o la soberanía, en ocasiones es ejercido de manera


directa o inmediata por todo el pueblo. En estos casos, se afirma que esta-
mos ante la forma más perfecta de la democracia: el gobierno del pueblo
por el pueblo. Así era el gobierno de las famosas poleis, estudiadas por
Aristóteles. Ejemplos parecidos se dieron en la Nueva España (1808) y
la Nueva Granada, en donde inclusive se llegaron a aprobar unas Consti-
tuciones municipales.
En estos casos, el pueblo se reúne en asamblea abierta, o cabildo abier-
to, para tomar decisiones de gobierno de carácter fundamental. En 1808
ocurrió la invasión de Napoleón sobre la península ibérica; por eso al-
gunos municipios, como el de la ciudad de México, el de Santa Fe de
Bogotá y otros más, reunidos en cabildos abiertos, se declararon libres e
independientes y reasumieron las prerrogativas de sus respectivas sobe-
ranías a fin de no seguir vinculados a una España ocupada por el ejército
francés. Y, como decimos, esta reasumpción de la soberanía llevó a los
municipios de nueva Granada a darse sus propias Constituciones.27

27 En todos estos casos la soberanía equivale a la capacidad de una comunidad para

tomar decisiones fundamentales, o la capacidad para autogobernarse. Y cuando se habla


de reasumir la soberanía, solamente se está reafirmando el principio de la forma en esa co-
munidad en la sede de la soberanía: en ella reside originalmente, de raíz o esencialmente.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 61

En los demás casos, la democracia tendrá el carácter de representativa


popular. Es decir, entonces el poder soberano se divide para su ejercicio.
El artículo 41 de la Constitución mexicana de 1917 precisa que el pueblo
ejerce su poder por medio de los poderes federales y, en su caso, por me-
dio de los poderes de los estados.
Tenemos en México, por razón de la forma federal de gobierno, una
doble distribución del poder para su ejercicio: por una parte, se divide su
ejercicio en dos órdenes: el federal y el de los estados; y, por otra parte,
se divide en tres poderes para el ámbito federal y otros tres poderes para
el ámbito de cada estado.
Por supuesto que el poder, en estricto sentido, es inmaterial, y como tal
indivisible, en el sentido en que son divisibles las cosas materiales. Todas
nuestras Constituciones hablan de la división del poder, o de la división
de poderes, sin que a nadie se le haya ocurrido pensar que se está hablan-
do de una división material de dicho poder. Se habla de otras formas y
maneras de dividir las cosas, incluidas las espirituales o inmateriales.
Debemos insistir: cuando nuestras Constituciones consagran lo federal
como forma de gobierno, de hecho y de derecho, están empleando lo fede-
ral como un medio para separar y para dividir el poder público en México:
primero, para separarlo por órdenes, por órbitas, por niveles, o como se
les quiera llamar, a fin de distinguir el área federal de otras áreas, como las
estatales y, llegado el caso, las municipales; y, en segundo lugar, para pre-
cisar el alcance territorial de cada área: así, por ejemplo, en el área federal
habrá un supremo poder de la Federación, el cual coexistirá en perfecta ar-
monía con los supremos poderes de cada estado y con los modestos, pero
soberanos poderes, encomendados a las áreas municipales.
Pero ésta no es la única manera de dividir o separar el poder, ya que
pueden entrar en juego otros criterios a fin de precisar el contenido y el
alcance del poder en cada área. Por ejemplo, el poder federal se extiende
a ciertas islas, cayos, arrecifes, a la plataforma continental y mar eco-
nómico, etcétera, conforme lo expresan los artículos 42 y 27 constitu-
cionales; puede extenderse ese mismo poder federal a todo el territorio
nacional si, por ejemplo, se trata de materias reservadas exclusivamente
a la Federación.
Más aún, existe todavía otro criterio para dividir el poder, como in-
dican nuestros textos constitucionales, cuando el supremo poder federal
lo divide el artículo 49 en tres; y cuando los supremos poderes estatales
igualmente se dividen en tres. Aquí el criterio en cuya virtud se dividen
62 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

es también un criterio inmaterial, pues se hace atendiendo al concepto


poder; al concepto de función o facultad, o al concepto de atribución.
Tanto vale uno u otro concepto.

3. Las diferencias entre Estado, Federación y estados miembros

Más importante que la cuestión sobre si el poder se divide o no, que


resulta bizantina, toda vez que nuestros textos hablan de la división de
poderes, es la cuestión de precisar cuál es la naturaleza del poder así di-
vidido por áreas, por territorialidades, por materias, etcétera.

A. El Estado mexicano no es lo que es la Federación

Una de las consecuencias más importantes de considerar lo federal


como forma de gobierno es la indispensable y la necesaria distinción
entre forma de gobierno y forma de Estado. Nadie, que esté mediana-
mente informado, podrá confundir las formas de gobierno con el Estado.
Pese a que existe la claridad doctrinal, entre nuestros constitucionalistas
y por obra consecuentemente del poder revisor, aparece la mezcolanza y
la confusión entre lo federal, entre la Federación y el Estado mexicano,
o la nación mexicana.
Tan lamentable confusión, desde luego, no se debe a que no existan
los conocimientos suficientes sobre lo que son las formas de gobierno y
lo que es el Estado o la nación, sino que es debido al empeño, o al empe-
cinamiento de, llevándole la contraria a los enunciados constitucionales,
seguir viendo lo federal como una forma de Estado, de manera que para
toda esta doctrina la Federación mexicana se identifica plenamente con
el Estado mexicano, con la nación mexicana.28 Todo ello, repetimos, sin

28 La afirmación frecuente que habla de estados federados y estados unitarios parecie-

ra permitir concluir en la existencia de una forma especial de Estado, el federal, precisa-


mente frente a la otra forma del Estado unitario. En nuestra opinión, no debe confundirse
la categoría Estado con la forma en que el poder público pueda estar o ser distribuido ha-
cia su interior. Esta categoría de Estado se sustenta sobre sus elementos esenciales, que le
son propios, a saber: el territorio, la población y el poder. De manera que estos elementos
se encuentran necesariamente tanto en el estado unitario como en el Estado federal. Por
ello, los adjetivos de “unitario” y de “federal” no son definitarios del concepto Estado,
sino que son simplemente descriptivos de la forma en que se distribuye el poder hacia el
interior del Estado.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 63

fundamento alguno legal, peor aún, llevándole la contraria a lo expresa-


mente dicho por los textos fundamentales.
La confusión de la doctrina ha pasado ya a los enunciados de la Cons-
titución: el poder revisor, que le ha hecho ya más de seiscientas reformas
al texto original de 1917, no sólo no ha abusado de su encargo, sino que
ha cometido graves errores e incurrido en flagrantes contradicciones, o,
por decirlo con una palabra suave, incompatibilidades.
Tomemos la Constitución en las manos y vayamos leyéndola para, a
modo de ejemplo, detectar pasajes, unos en donde veamos cómo la pro-
pia Constitución todavía diferencia perfectamente al Estado de la Fede-
ración; y, otros, para ver cómo el poder revisor incurrió ya en las lamen-
tables confusiones, que comentamos.
En el artículo 3o. encontramos consagrado el derecho a la educación,
y para ello dice que el Estado —Federación, estados y Municipios— im-
partirá educación preescolar, etcétera. He aquí el ejemplo, explícito, ca-
tegórico, que diferencia al Estado de la Federación. Más elocuentemente
no se podrían decir las cosas: el Estado es el todo, y abarca a la Federa-
ción, lo mismo que a los estados y a los municipios. Más aún, la Cons-
titución, al hacerle la encomienda de responsabilidad de la educación al
Estado, de manera directa e inmediata, por igual, les hace a la Federa-
ción, a los estados y a los municipios sendas asignaciones soberanas.29
Un ejemplo de mezcolanza y confusión lo tenemos en el mismo artícu-
lo 3o., pero en las fracciones III y VIII, por las cuales se le encomienda
al Ejecutivo federal determinar los planes y los programas de estudio en
toda la República. ¿Por qué? ¿Acaso la asignación del primer párrafo
no es lo suficientemente clara, categórica y explícita? Sí lo es, lo cual
significa que si queremos mantener la congruencia entre lo dicho por el
primer párrafo y lo dicho por las fracciones III y VIII, debemos interpre-
tar estas fracciones en el sentido de que esos planes y programas tendrán
que limitarse y circunscribirse al sistema educativo federal, respetando
el poder estatal y el poder municipal para crear sus propios planes y pro-
gramas dentro de sus áreas de jurisdicción. Sin embargo, el contrasentido
es mucho más violento al expedirse la ley general de educación, como si
México fuera un país unitario y fuertemente centralista.

29 La soberanía del Estado federal mexicano en materia de educación se asigna por


igual a la Federación, que tiene competencia en todo el territorio nacional; a los estados
dentro de su respectivo territorio, y a los municipios, también dentro de su territorio.
64 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

En el artículo 4o. tenemos nuevos ejemplos: se emplea primero la voz


“nación” y más adelante la voz “Estado”. Aquí ambas voces se emplean
con el mismo sentido que se empleó el término Estado en el primer párra-
fo del artículo 3o. En el artículo 4o. se habla de que la ley es igual para el
varón y la mujer; que la ley protegerá el desarrollo de la familia; que la ley
definirá las bases para el libre acceso a los servicios de la salud, etcétera.
¿De qué leyes hablamos? Naturalmente que en el ámbito de la Federación,
la ley en cuestión es la ley federal; pero en el ámbito de los estados, la ley
en cuestión será la ley estatal; sin perjuicio del libre acceso a los servicios
de salud, al registro de nacimientos, defunciones y matrimonios ante los
municipios.
En el artículo 5o. encontramos otra vez la exacta distinción entre
Estado y Federación y entre Federación, estados y municipios, aun sin
mencionarse para nada la voz “Estado” ni la voz “nación”. Este artículo
consagra la libertad del ser humano para realizar cualquier trabajo o ac-
tividad siendo lícita; pero precisa que “la ley determinará en cada Estado
cuáles son las profesiones que necesitan título”.
En el artículo 10 se dice que en los Estados Unidos Mexicanos, que
es el nombre oficial de México, del Estado y de la nación mexicana, to-
dos sus habitantes tendrán derecho a poseer armas, con excepción de las
prohibidas por la ley federal, etcétera. Ahí está el Estado, por un lado,
como el todo, y lo federal como una parte del todo, no obstante que en
este caso, por razón de la materia, estamos ante una competencia reser-
vada exclusivamente a la Federación.
Podríamos seguir con las citas de ejemplos. No es el momento. Con
todo, son más que bastantes para ilustrar la tesis de que lo federal o la Fede-
ración es algo diferente a lo que es el Estado o la nación. ¿Qué cosa son?
Al Estado se le define por sus elementos de que consta: un territorio,
la población y el elemento poder. A la nación se le define asimismo por el
elemento territorial y el poblacional. Esto está claro. ¿Y cómo se define
a la Federación?
La respuesta es muy sencilla. Leamos lo que dicen los artículo 42 y 43
de nuestra Constitución, que cito:

Artículo 42. El territorio nacional comprende:


I. El de las partes integrantes de la Federación;
II. El de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adya-
centes;
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 65

III. El de las Islas de Guadalupe y las de Revillagigedo, situadas en el


océano Pacífico.
IV. La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas,
cayos y arrecifes;
V. Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que
fija el derecho internacional, y las marítimas interiores;
VI. y el espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y
modalidades que establezca el propio derecho internacional.
Artículo 43. Las partes integrantes de la Federación son los estados de
Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahui-
la, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo,
Jalisco, México, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Pue-
bla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco,
Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán, Zacatecas y Distrito Federal.

¿Qué cosa es la Federación, volvemos a preguntarnos? Muy sencillo,


pues el artículo 42 nos dice que la Federación es la integración de to-
dos y cada uno de los territorios de todas y cada una de las partes que la
componen. Mientras que el artículo 43 nos da los nombres de esas partes
componentes.
En cambio, territorialmente hablando, el Estado mexicano o la nación
mexicana es algo más, pues comprende no sólo al territorio de las par-
tes que integran la Federación (fracción I), sino también los territorios
y los espacios de las restantes fracciones, que hablan de las islas, cayos,
etcétera.
Eso es la Federación, desde el punto de vista territorial. ¿Acaso po-
dríamos definirla también políticamente? Claro que sí, pues todos sabe-
mos que la Federación es la entidad que fue creada por el pacto federal,
formalizado histórica y originalmente por un documento público, solem-
ne, más importante o tan importante como la Constitución, llamado así
Acta Constitutiva de la Federación, del 31 de enero de 1824.
Esto es la Federación políticamente hablando. Es, volviendo al texto
de los artículos 42 y 43, el componente político que aglutina a todas y
cada una de las partes integrantes o signatarias de dicho pacto.
La Federación, en suma, es una creación jurídica, es una ficción del
derecho, como dijeron los romanos de las personas morales. No tiene
como esenciales ni al elemento territorial ni al elemento poblacional.
Prueba de ello es que su sede o domicilio podrá cambiar en cualquier
momento, según reza una previsión puesta desde 1824, sin que por este
66 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

cambio mengüen o se altere la esencia de lo federal ni ninguna de sus


características.

B. Sobre las soberanías estatales

Ya sabemos que, para quienes lo federal es una forma de Estado y, para


colmo de males, lo confunden con lo que es el Estado o la nación, no se
puede decir que las partes integrantes de la Federación sean estados so-
beranos. No hay tal soberanía, porque entramos en el conflicto ese de si
hay o no dos estados soberanos en una Federación, etcétera.
Cada día se unen más voces que consideran a los estados meramente
como entidades autónomas. Incluso, ya tenemos el nuevo texto constitu-
cional del estado de Veracruz, en donde se habla de un estado libre, in-
dependiente y autónomo. Sin más, el poder revisor promulgó una nueva
Constitución, sin ningún rubor, sin ningún recato y, de paso, consagró
esa peregrina idea de la autonomía, sin importarles el que el texto federal
siga hablando de soberanías estatales, como parte de un pacto de federa-
ción, que no puede ser modificado a voluntad de un solo estado.
Jorge Carpizo, en el manual que venimos citando, lo expresa de la
siguiente forma: en la página 97 lo enuncia como epígrafe 1.4.1: “La au-
tonomía de los estados”. Luego aclara que:
Soberanía y autonomía son principios distintos, y si bien ambos se tradu-
cen en el acto de dar una Constitución, difieren en cuanto que, respecto al
primero, no existen limitaciones jurídicas que condicionen o determinen
el contenido de las decisiones constituyentes, mientras que, respecto al
segundo, existe una zona de límites y de terminantes jurídicos creados por
una voluntad distinta a la del constituyente local y que necesariamente
deben de observarse en el acto de dar la constitución.
En otras palabras —sigue diciendo— el poder constituyente local no se
encuentra ante la nada jurídica en el acto de hacer la constitución para la
entidad federativa, sino que debe atender a las bases creadas por el Cons-
tituyente originario y plasmadas en la Constitución Federal.

Concluye el maestro Carpizo diciendo que nuestra Constitución vigen-


te, en su artículo 41, recoge el principio de la autonomía de los estados.
No es convincente este razonamiento. No aceptamos la idea de autonomía
que ahí se afirma, ya que por regla general en las entidades autonómicas
jamás se dan Constituciones, sino normas estatutarias, como puede apre-
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 67

ciarse en el caso de España, o en el caso de Italia, no sólo hablando de las


regiones que gozan de autonomía, sino también de otras entidades, como
colegios y corporaciones, que gozan también de autonomía.
Menos aún aceptamos que le haga decir al artículo 41 lo que no dice,
porque el artículo 41 no puede interpretarse sin tomar en cuenta lo que
dice el 40, a saber: “Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano cons-
tituirse en una república representativa, democrática, federal, compuesta
de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen inte-
rior”.
Nos parece inaceptable que se ignoren las palabras que se emplean
a ciencia y conciencia en nuestra Constitución desde 1824, o que se les
quiera dar un significado diferente al que el sentido común, y el sentido
jurídico les ha dado desde siempre, como resulta inaceptable que si la
Constitución dice que lo federal es forma de gobierno, algunos autores
se empeñen en tomarlo como una forma de Estado, para lo cual no existe
ningún fundamento legal.
No es convincente el razonamiento, porque en el fondo está contra-
poniendo la soberanía local a la soberanía federal. En efecto, ¿acaso no
habla de una Constitución federal? Claro que sí. ¿Acaso existe en México
en sentido propio una Constitución federal, es decir, del Estado federal,
diferente a la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos?
Carpizo está en la creencia de que lo federal, o la Federación, es la
misma cosa que el Estado mexicano, y por ello es que afirma que no
pueden coexistir dos Constituciones soberanas en el sentido pleno de la
palabra, para concluir en que lo mejor es atribuirles a los estados, digan
lo que digan los enunciados constitucionales, unas meras autonomías.
Tampoco nos convence el razonamiento, porque los hechos históricos
lo desdicen. En efecto, primero existe Jalisco, Yucatán, Oaxaca y Zaca-
tecas, por citar los casos por mí estudiados, como estados libres y sobe-
ranos, impuestos aún por vía de las armas, antes de que naciera la Fede-
ración.30 Más aún, son los estados libres y soberanos los que decidieron

30 En ocasiones, los pueblos tienen la capacidad suficiente para autogobernarse so-

beranamente, pero la circunstancia histórica puede no serle favorable, y así, se ven obli-
gados a mantenerse subordinados a otro pueblo que los hace dependientes. Ahora bien,
cuando a esa capacidad intrínseca de autodeterminar se suma una fuerza militar suficiente
como para garantizar la independencia efectiva y real, entonces se deviene justamente
a la plenitud de la soberanía. Pues esto sucedió con los casos de Jalisco y Zacatecas,
aclarando que en otras ocasiones las circunstancias son pacíficas e igualmente favora-
68 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

soberanamente firmar el pacto federal o Acta Constitutiva del 31 de enero


de 1824, de manera que la Constitución posterior, del 4 de octubre, no
hizo más que apegarse a las bases impuestas por dicha Acta.
Pero salgamos de este laberinto tan tortuoso, creado por el empeño de
considerar lo federal, lo repetimos una vez más, como forma de Estado, y
confundir lo que es la Federación con lo que es el Estado mexicano. Las
cosas cambian, si confiamos en lo dicho por los enunciados constitucio-
nales, sin traicionar su significado.
Si lo federal lo vemos como forma de gobierno, es decir, como un sis-
tema de distribución de la soberanía o del poder público en México; en
primer lugar, no tenemos por qué entrar en la problemática de la sobera-
nía, por la sencilla razón de que ya no tenemos dos estados soberanos, ni
tenemos dos soberanías, sino, repetimos, un sistema de distribución de la
única soberanía existente, en un solo Estado existente.
Claro que aún así tenemos cuestiones muy serias que aclarar, con el
apoyo de los enunciados constitucionales.
Desde el punto de vista del Estado mexicano, los mexicanos forma-
mos un todo, como comunidad nacional, como comunidad política, orga-
nizados en distritos electorales, fijados mediante el uso de criterios equi-
tativos, es decir, según el número de habitantes. Mediante estos procesos
se reunió la Asamblea Constituyente de 1822, la de 1824, la de 1857 y
la de 1917, hablando en general. Y a través de dichos constituyentes nos
configuramos políticamente, haciendo uso y afincando nuestra prerroga-
tiva inherente de soberanía, una sola soberanía y un solo Estado y una
sola nación.
Asimismo, es a través de esas asambleas constituyentes por las que,
como un todo nacional, se tomó la decisión de organizar el poder público
bajo la forma de gobierno federal. Y para ello se creó una entidad lla-
mada pacto federal o Federación, diferente al Estado y diferente a la na-
ción. Igualmente, a través de esas mismas asambleas se tomó la decisión
de que, por ser Federación, sus partes integrantes fueran estados libres,
independientes y soberanos. ¿Acaso repugna esta soberanía estatal res-
pecto de la soberanía nacional? No, en absoluto. No hay repugnancia ni
lógica ni jurídicamente hablando.

bles a la plena soberanía, que en lo ocurrido en el área de los países centroamericanos


de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, vinculados originalmente con la idea
del imperio iturbidista; y Panamá, vinculado con los sucesos acaecidos en la región de la
Nueva Granada.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 69

No existe repugnancia, porque lo federal simplemente es una forma


de distribuir el poder único soberano del Estado, haciendo, mediante los
mismos enunciados constitucionales, asignaciones o atribuciones sobe-
ranas tanto en el área de los poderes federales o el área de la Federación,
cuanto en el área de los poderes estatales o estados miembros, e incluso
en el área municipal en ciertos casos.
¿Por qué los poderes federales son soberanos o ejercen funciones so-
beranas? Muy sencillo, porque la Constitución les hace asignaciones o
atribuciones soberanas. Luego, podemos concluir diciendo que, efectiva-
mente, la Federación mexicana goza de soberanía sin contraponerse con
el enunciado del artículo 39.
Ahora bien. ¿Y por qué los poderes estatales no son soberanos, si esa
misma Constitución les hace asignaciones o atribuciones soberanas, del
mismo modo a como lo hace con la Federación y, en su caso, con los
municipios? ¿Acaso estas atribuciones, tanto las hechas a favor de la
Federación cuanto las hechas a los estados no emanan de la misma única
fuente, que no es otra más que la reconocida en el artículo 39?
La respuesta cae por su peso, es obvia. Y no puede ser, desde otro
punto de vista, más categórica y contundente. Leamos otra vez lo que
dice el artículo 40, desglosando el contenido del 39: que es voluntad del
pueblo mexicano constituirse bajo la forma federal; es decir, en estados
libres y soberanos. En otras palabras, es voluntad del pueblo mexicano
distribuir su soberanía, mediante asignaciones expresas, entre el área fe-
deral y las áreas estatales. ¿En dónde quedaron las repugnancias lógicas
y jurídicas?
En fin, ¿en qué consiste, en última instancia, la soberanía tanto la del
área federal cuanto la del área estatal sino en poder ejercer funciones que
son asignadas de manera exclusiva y excluyente?
Hay soberanía cuando un poder, federal o local, ejerce unas funciones
sobre materias exclusivas y con exclusión de todo otro poder. El régimen
interno de los estados, en cuanto que es un campo reservado exclusi-
vamente a cada estado, se constituye en un campo soberano, y por este
hecho la Constitución general dice que México se organiza bajo la forma
federal, en la que sus partes integrantes son estados libres y soberanos en
todo lo concerniente a su régimen interior. Y como todos sabemos, entre
esas atribuciones soberanas está la de poderse dar una Constitución pro-
pia, que es cosa muy diferente y distante de las normas autonómicas.
70 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

Desde luego, dicha Constitución estatal no deberá sobreponerse al tex-


to de la Constitución general, porque desde que se discutió y se firmó el
Acta Constitutiva del 31 de enero de 1824 se aceptaron ésa y otras varias
limitaciones, precisamente para que pudiera funcionar la Unión. En todo
caso, una cosa es que haya algunas limitaciones al ejercicio de la sobera-
nía de los estados, y otra cosa, muy diferente, es que no tengan ejercicio
alguno de carácter soberano.
Y, en segundo lugar, no hay repugnancia en el uso de los términos,
por un lado, del término “soberanía” del artículo 39, y, por otro lado, con
respecto al uso del término “estados soberanos”.
En el artículo 39 se explica y se define el concepto profundo de la so-
beranía, y se dice en dónde reside. Mientras que, cuando se habla de la
existencia de estados soberanos, o cuando se habla de las asignaciones
soberanas a favor de los estados, se está hablando desde el punto de vista
del ejercicio de dicha única soberanía. Es decir, una cosa es el concepto y
la sede de la soberanía, y otra cosa muy diferente es el ejercicio de dicha
soberanía. El artículo 39 expresa el concepto, mientras que el 40, el 41 y
otros más, como el 3o., solamente hablan de su ejercicio, o de las referi-
das asignaciones en particular.

4. Elementos que se toman en cuenta para el reparto del poder

A. Planteamiento general

Avancemos un paso más en nuestro breve y rápido examen. Siendo lo


federal una forma de gobierno, es decir, de distribución del poder sobe-
rano, queda pendiente el reto de examinar la forma particular en que se
hace el reparto de ese poder. Es feliz lo dicho por Jorge Carpizo en varios
de sus escritos, como por ejemplo en su libro La Constitución mexicana
de 1917, cuando habla de la creación por parte de la Constitución, de dos
áreas u órbitas: la federal y las estatales, como receptoras de las diver-
sas asignaciones competenciales. Nada más añadiríamos que en algunos
casos la Constitución también hace atribuciones directas a favor de los
municipios.
El mismo autor explica con detalle cuál es el contenido de dichas áreas.
Lo mismo hacen todos los demás autores de derecho constitucional. Y
para ayudarse mejor en su explicación, con toda razón hablan de facul-
tades expresas a favor de los poderes federales, apoyándose en el enun-
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 71

ciado del artículo 124 y demás correlativos. Además de éstas, también


hablan de facultades concurrentes, de facultades implícitas; facultades
coincidentes; facultades coexistentes; facultades de auxilio, etcétera.
Nosotros no aceptamos del todo este último planteamiento, entre otras
razones, que en seguida iremos examinando, porque al tomar estos auto-
res lo federal como forma de Estado, tienden a atribuir a los poderes fe-
derales todo aquello que se dice del Estado mismo, cuando ya hemos vis-
to que el Estado mexicano es algo diferente a lo que es la Federación.
Bien, intentemos plantear esta materia de otra manera, siempre usando
como apoyos los enunciados constitucionales. Hagámoslo fundándonos
en el elemento territorial, por un lado, y por otro lado, en la naturaleza
de las materias, de acuerdo con la cual la Constitución las sujeta a ciertos
regímenes, el petróleo, por ejemplo, etcétera; todo lo cual nos ayudará a
hacer una mejor lectura del artículo 124, que en nuestra opinión ha sido
mal interpretado por la doctrina.

B. Desde la perspectiva territorial

Es obvio observar que la soberanía requiere de un espacio territorial


propio. En otras palabras, el elemento territorial es y suele ser siempre un
criterio indispensable a la hora de precisar los alcances del poder sobe-
rano. Pero no solamente, sino que es, lo territorial, un elemento esencial
del Estado, lo mismo que de la nación.
En la Constitución mexicana se regula el principio de lo territorial,
entre los artículos principales, que podemos mencionar ahora, en los ar-
tículos 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, en relación con la idea de la soberanía
y su correspondiente distribución, que se regula en los artículos 39, 40,
41, 115 y 116; y en relación con la propiedad de las tierras y aguas y en
relación con el mar territorial, véase el artículo 26.
Ya sabemos lo que dicen los artículos 42 y 43. Veamos ahora el texto
del artículo 44:

La Ciudad de México es el Distrito Federal, sede de los poderes de la


Unión y capital de los estados Unidos Mexicanos. Se compondrá del te-
rritorio que actualmente tiene y en el caso de que los poderes Federales se
trasladen a otro lugar, se erigirá en el Estado del Valle de México con los
límites y extensión que le asigne el Gobierno Federal.
72 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

El mismo sentido aclaratorio tienen los textos de los artículos 45, 46,
47 y 48, que ya no transcribimos para no hacer tedioso nuestro examen.
Pues bien, por las transcripciones que anteceden se percibe con absoluta
claridad que el territorio nacional es algo diferente a lo que son las par-
tes que integran la Federación, precisando que lo federal es nada más
el componente espiritual, o el componente político de dichas partes, el
componente integrador.
Resulta manifiesto que el territorio de la Federación solamente com-
prende o se integra, como lo indica el artículo 43, por los 31 estados y
por el territorio del Distrito Federal. En cambio, el territorio nacional,
que marca los verdaderos límites espaciales del Estado mexicano o de
la nación mexicana, además de las partes integrantes de la Federación,
comprende lo que se dice en las fracciones II, III, IV, V y VI del mismo
artículo 42 arriba transcrito.
¿Qué cosa es la Federación, desde el punto de vista del elemento te-
rritorial? Ya lo sabemos también. Es un componente espiritual, pero no
muerto, ni tampoco inanimado o inerte.
Es un componente vivo, porque tenemos luego una serie de artículos
que le atribuyen vida a ese componente territorial. Se trata de vida políti-
ca, al decir que tendrá unos poderes, tres poderes; es decir, que tendrá una
voluntad política, como la que tienen todas las personas morales creadas
por el derecho, desde las asociaciones, sociedades, hasta las entidades de
carácter público, como es el caso de la Federación mexicana. Esa volun-
tad política adopta para expresarse, no los órganos tradicionales de las
asociaciones y de las sociedades anónimas, sino la teoría clásica de la
división de poderes. Esto viene en el artículo 39, en relación con el 40, el
41, primer párrafo y el 49. Ya los conoce el lector. Sin embargo, importa
mucho para conservar la unidad de nuestro planteamiento que los recor-
demos ahora:
¿Qué dice el artículo 39? Ya los sabemos. Habla de la soberanía na-
cional, y la enuncia como sigue: “La soberanía nacional reside esencial
y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y
se constituye para beneficio de este. El pueblo tiene, en todo tiempo, el
inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno”.
Es obvio que la soberanía nacional se extiende a todo el territorio na-
cional y abarca no sólo al territorio de las partes que integran la Federa-
ción, sino a los restantes espacios enumerados en las fracciones II, III,
IV, V y VI del citado artículo 42. Con otras palabras, el concepto de la
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 73

soberanía nacional resulta ser mucho más amplio que la extensión que
pueda dársele al poder de la Federación y al poder de cada una de sus
partes integrantes. Y, además resulta diferente, entre otras cosas, porque
dicha soberanía reside en el pueblo, y no en la Federación.
Tan claro y categórico como lo es el artículo 39, aparece el texto del
artículo 40, que dice: “Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano
constituirse en una república representativa, democrática, federal, com-
puesta de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen
interior; pero unidos en una Federación establecida según los principios
de esta ley fundamental”.
He aquí lo que es en México lo federal: una simple forma de gobierno
y no, como dice la doctrina general, una forma de Estado. Nunca, ningún
texto histórico fundamental de México ha dicho otra cosa, más que lo que
leemos: que lo federal es una simple forma de gobierno. Es decir, lo fede-
ral es una forma de organización del poder público en México, tal como
lo precisan los artículos 41 y 49, que citamos para recordarlos y leerlos
directamente, sin la perniciosa visión de la doctrina que ha leído en ellos
lo que jamás han dicho:

Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la


Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los estados,
en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente
establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los
estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del
Pacto Federal.
Artículo 49. El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejer-
cicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más
de estos Poderes en una sola persona o corporación ni depositarse el Legis-
lativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecu-
tivo de la Unión conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro
caso salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán
facultades extraordinarias para legislar.

Veamos la forma en que se realiza esta distribución. Por un lado, tene-


mos el territorio de cada uno de los estados, aceptándose la creación o el
reconocimiento de un régimen interno plenamente soberano, por cuanto
que se inculca que ese régimen interno soberano deberá ser respetado
tanto por los poderes federales cuanto por los poderes de los demás es-
tados. De una manera parecida tenemos, por otro lado, el territorio co-
74 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

rrespondiente al Distrito Federal, y los llamados territorios federales, así


como a las demás áreas espaciales mencionadas en las fracciones II, III,
IV, V y VI del artículo 42 constitucional. Veamos lo que sucede en cada
uno de estos supuestos.

a. El régimen interno de los estados

Con independencia de que varios de los estados de la Unión hayan


existido con anterioridad a la convocatoria para reunir al segundo Con-
greso constituyente mexicano, sigue siendo cierto que se les configura
como partes de lo que Tena Ramírez llama una técnica para organizar a
los poderes públicos del Estado mexicano, de manera que esta caracte-
rización guarda coherencia, y en opinión del constituyente y de quienes
firmaron el Acta de 1824, resultó ser la forma de gobierno más adecuada
para nuestro país. Dentro de cada territorio estatal se crea un área de re-
serva exclusiva de poder a favor de los estados, un área que no deberá ser
invadida por ningún otro de los poderes existentes, ni del orden federal
ni del resto de los demás estados.31
El reconocimiento de su poder soberano viene expresamente en el texto
de los artículos 40 y 41, ya citado, así como viene inculcado en las dispo-
siciones, que dan motivo al juicio de amparo y, en su caso, a las contro-
versias y acciones de inconstitucionalidad, de los artículos 103 y 105, y
todos ellos en relación con los principios establecidos en el artículo 124,
que más adelante examinaremos.
La soberanía interna reconocida a los estados representa no sólo una
concesión al sistema de descentralización del poder, que por este hecho
se trata de una descentralización diferente a aquellas que pueden tener
lugar en los estados unitarios, sino también como un reconocimiento a la
inviolabilidad territorial y política propia de la naturaleza del Estado, que
es parte componente de la Federación, y que dista mucho de la naturaleza
de una provincia o de un departamento.
Nosotros decimos que hay soberanía, y que debe hablarse de sobera-
nía, y no de autonomía, porque ésa es la palabra usada siempre por los

31 Para salvaguardar este espacio soberano interno de cada estado, el artículo 103

contempla el empleo del juicio de amparo en contra de “leyes o actos de la autoridad


federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los estados o la esfera de competencia
del Distrito Federal”.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 75

textos constitucionales y porque estamos convencidos de que son pala-


bras impecablemente bien utilizadas. Una autoridad ejerce poderes sobe-
ranos cuando lo hace de manera exclusiva sobre un espacio determinado,
excluyendo de manera categórica y absoluta la intervención de cuales-
quiera otras autoridades. Francisco de Vitoria decía: alteri non subiecta:
porque no están subordinados los estados a ninguna otra autoridad.
Claro que las autoridades estatales deberán subordinarse a la Consti-
tución general o del Estado, y que las Constituciones locales igualmente
deberán respetar los principios de distribución del poder público enun-
ciados en la primera.32 Ni más ni menos que como se subordinan las mis-
mas autoridades federales a la Constitución general del Estado y, en todo
caso, ni más ni menos que como todo el poder público está subordinado
a la Constitución en un Estado de derecho.

b. El régimen de los territorios federales

Sabemos que ya no existen territorios federales, en el sentido histórico


en que los hubo, porque se fueron transformando en estados. Sin embar-
go, los vamos a tomar en cuenta en este apartado a fin de aclarar que en
estos territorios a la Federación se le encomendó siempre una plena e
ilimitada competencia, con exclusión naturalmente de todos los demás
poderes.
Esta competencia se reconocía a través del artículo 73, fracción VI,
la cual decía que el Congreso tenía la facultad para legislar en todo lo
concerniente a dichos territorios federales, reconociendo así de manera
expresa, categórica e ilimitada, plenos poderes para el gobierno de estos
territorios a favor de la Federación.
Con fundamento en esta competencia es que nacieron, en su momento,
todos los códigos federales, que como podemos apreciarlo ahora mismo
regulan de manera universal e indiscriminada las materias de comercio,
las de carácter civil y penal, etcétera, advirtiendo, sin embargo, que su
aplicación se hará con fundamento en la diferenciación de lo que en ello
se llama materia común o propia para el Distrito y los territorios federa-
les y para toda la República sólo en materias reservadas a la Federación.

32 Por ello, otra fracción, la III, del artículo 103, previene el mismo juicio de amparo
contra leyes o actos de las autoridades de los estados o del Distrito Federal que invadan
la esfera de competencia de la autoridad federal.
76 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

c. El régimen del Distrito Federal

Como sabemos bien, primero, por lo que se disponía en la misma frac-


ción VI del mencionado artículo 73, y de conformidad con las reformas
que últimamente se le han venido haciendo al artículo 122, se tiene el
propósito de configurar al Distrito Federal con un régimen sui géneris.
De esta manera se procede a la formación de la Asamblea de Represen-
tantes, al principio otorgándole facultades de escasa significación, pero
que sucesivamente se le han ido ampliando, abriéndose paso la idea de
convertirla en un verdadero órgano Legislativo, aminorando la tradicio-
nal competencia del Congreso de la Unión..
Asimismo, a partir de 1997 cambió el régimen constitucional relativo
al jefe del mismo Departamento, en lo relativo al procedimiento para
su elección, incluyendo el cambio de nombre. Como quiera que sea, el
Distrito Federal se nos presenta como una entidad especial, sujeta a estos
diversos regímenes que históricamente se le han reconocido.

d. El régimen de las restantes áreas territoriales

Por último, debemos hacer mención del régimen, encomendado tam-


bién a la Federación, como representante del Estado, según lo diría Tena
Ramírez, que recae sobre las áreas espaciales contempladas en las frac-
ciones II, III, IV, V y VI del mencionado artículo 42. No son, en sentido
propio, territorios federales, o no les podemos atribuir el mismo carácter
que tuvieron los territorios federales que posteriormente se transforma-
ron en estados.
Son espacios sujetos a la jurisdicción federal por mandato constitucio-
nal, por ser la Federación la que representa al Estado mexicano y a la que
se le encomienda el ejercicio de estas funciones soberanas sobre áreas
que naturalmente no pueden asignarse a los estados, debido a que se trata
de espacios colindantes con aguas internacionales o con límites interna-
cionales, o simplemente con áreas contempladas por el derecho inter-
nacional, que deben quedar al amparo de los mismos órganos a quienes
la Constitución les reconoce competencia en materia de relaciones inter-
nacionales. Incluso, se podría decir que son territorios que tampoco han
pertenecido a un Estado en particular, motivo por el cual algunas islas,
como la Isla del Carmen, sí pertenece al territorio estatal, en este caso, al
de Campeche.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 77

C. Desde la perspectiva de las materias

Además del principio de la territorialidad, la Constitución emplea


otros principios para ir haciendo la asignación concreta y particular de
competencias en ambos órdenes, el federal y el estatal, sin olvidarnos del
orden municipal, al cual en determinados casos la Constitución le hace
también asignaciones fundamentales.
En efecto, uno de estos principios o criterios es el que toma en cuenta
la naturaleza de las materias, para, con fundamento en esa naturaleza,
reconocer que determinadas materias corresponden de manera expresa
y exclusiva a alguno de estos órdenes, prohibiendo la intervención a las
autoridades de los demás órdenes.
Por ejemplo, la materia del artículo 5o., que contiene la libertad para
dedicarse a la profesión, industria, comercio o trabajo, siendo lícitos, será
materia exclusiva de cada estado y del Distrito Federal (poderes federa-
les), sin perjuicio naturalmente de la protección de estas garantías que
dispensa el juicio de amparo federal.
La materia del artículo 10, por lo que respecta al uso, portación y tenen-
cia de armas prohibidas, será una materia exclusiva de la Federación.
Lo mismo ocurre con muchas otras materias, todas importantes, como
los hidrocarburos, la minería, la energía nuclear y, en general, las enume-
radas en los artículos 25, 26, 27 y 28, entre otros, como materias reser-
vadas exclusivamente al gobierno federal, de manera que la jurisdicción
federal sobre estas materias se extiende a todo lo ancho y largo del te-
rritorio nacional, y en ese mismo sentido de la reserva se constituyen en
áreas prohibidas para las autoridades locales.
En este apartado entrarían también otros atributos soberanos igual-
mente encomendados de manera exclusiva a la Federación, muy impor-
tantes, como las materias diplomáticas y consulares; la arancelaria; la
materia relativa a la declaración de guerra y movilización del ejército
regular, etcétera, que, bajo el mismo sentido de la reserva, se constituyen
en áreas prohibidas para los estados.
Desde luego, las materias citadas son meros ejemplos, pues no tene-
mos el ánimo de pormenorizar y detallar el régimen de estas materias
en este momento. Pero a la hora de llevar a cabo un estudio completo se
deberá hacer un repaso íntegro de todos y cada uno de los pasajes de la
Constitución.
78 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

D. Desde la perspectiva de la competencia atribuida


a la nación y al Estado

Ya sabemos que la Federación es una forma de gobierno del propio


Estado, y que, por ello mismo, no puede identificarse sin más con lo
que es el Estado o la nación. Sin embargo, según lo advierte muy bien
Tena Ramírez, la Federación debe representar a la nación y al Estado
mexicano por mandato de la Constitución en muchos supuestos. No hay
duda sobre este particular. Por ejemplo, no hay duda que la Federación y,
en particular, el Poder Ejecutivo Federal, representa al Estado mexicano
frente a terceros países.
Los problemas se presentan cuando por la falta de empleo de una téc-
nica legislativa adecuada, la propia Constitución, dejándose llevar por las
teorías que consideran lo federal como una forma de Estado, se llega efec-
tivamente a confundir lo federal con lo que es el Estado, y se confunden
las atribuciones de la Federación con las atribuciones del mismo Estado.
Ésta es un área de problemas muy difíciles, a la cual Tena Ramírez se re-
fiere diciendo que se emplea la voz “Federación” de manera impropia.
Más allá de estos supuestos, todavía tenemos otra clase de supuestos
constitucionales en los que la asignación de poder se hace directamente
al Estado o a la nación, aclarándose de manera inmediata en unos casos,
que por Estado debe entenderse tanto a las autoridades federales o al or-
den federal cuanto al orden estatal, e inclusive al orden municipal.
Este es el caso del artículo 3o., el cual dice que todo individuo tiene
derecho a recibir educación, y que el Estado —Federación, estados y mu-
nicipios— impartirá la educación preescolar, primaria y secundaria. Aquí
se aprecia muy bien la diferenciación que existe entre el Estado, así como
la Federación, los estados y los municipios.
Se aprecia que la asignación de competencia se hace en términos de
igualdad, de manera que la competencia que se atribuye a la Federación
es de la misma naturaleza que la competencia que se atribuye a los esta-
dos, y que la competencia atribuida a la Federación y a los estados es de la
misma naturaleza que la competencia atribuida a los municipios, de ma-
nera que si la Federación goza de un poder soberano en materia de educa-
ción, los estados y los municipios gozarán de esa misma prerrogativa.
Desde luego que somos muy conscientes que la redacción original de
este primer párrafo entra en contraposición y flagrante contradicción con
reformas posteriores que se le han hecho al mismo artículo 3o., como
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 79

respecto de la fracción VIII, por medio de la cual se faculta al Congreso


de la Unión para expedir leyes a fin de unificar y coordinar la educación
en toda la República, contrariando el sentido original e igualitario del
párrafo primero.
Existen otros muchos ejemplos, parecidos a lo que dispone el artículo
3o. Ahí está el principio de la propiedad originaria atribuido a la nación,
y no al Estado, y por ello mismo, atribuible por igual a los estados y a los
municipios, que son los que tienen como esencial el elemento territorial,
constitutivo del objeto de la propiedad que ahí se anuncia.
La entidad federal es una simple persona moral, creada por un pacto de
unión. No tiene que ver nada ni con la nación ni con el Estado. Lo fede-
ral se reduce a una forma de gobierno. Por ello, la propiedad de la nación
mexicana es algo que pertenece a todos los mexicanos, que constituimos
uno de los elementos esenciales de esa nación (la población). Y, es, desde
otro punto de vista, de los municipios, de los estados, de los pueblos y
comunidades que tienen, además de la población, al elemento territorial
como parte de su esencia. No son, ni pueden ser nunca, bienes federales.
Distinto al de la propiedad originaria de la nación, es el problema de
la competencia de la Federación, exclusiva o no, sobre materias del régi-
men de propiedad originaria, así como sobre materias puestas bajo el am-
paro de la soberanía del Estado. Propiedad y competencia son dos cosas
muy diferentes, aunque eso sí, pueden coexistir sobre un mismo bien.
Por ejemplo, un propietario de un bien inmueble puede arrendarlo a un
tercero, puede hipotecarlo, puede darlo en usufructo, etcétera. Así, los
bienes propiedad de la nación pueden estar al amparo de la competencia
de la Federación, sin que por este hecho se pueda afirmar que pertenecen
a la Federación, ni mucho menos se puede afirmar que la Federación goce
de facultades exclusivas sobre el aprovechamiento y la explotación de to-
dos los bienes pertenecientes a la propiedad originaria de la nación.
Por ejemplo, en materia de aguas, no todas las aguas del territorio na-
cional pertenecen a la Federación, ni siquiera son de su exclusiva compe-
tencia, según todos sabemos.
Lo mismo ocurriría con otras varias clases de bienes, pertenecientes a
esa propiedad originaria de la nación, como son todos los recursos pes-
queros de las aguas interiores y de los mares mexicanos; o como son los
recursos silvícolas y boscosos de nuestro suelo patrio. En estos casos
puede sostenerse, con mayor propiedad, que dichos recursos pertenecen
y caen bajo la esfera de la propiedad, y, consecuentemente, de la com-
80 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

petencia, respecto de su explotación y comercialización de los estados y


municipios en cuyos términos o cercanías se encuentren dichos bienes o
recursos. Repetimos que esta es una cuestión muy difícil, muy compleja,
que debe ser estudiada con mayor detenimiento.
Los citados son meros ejemplos sobre materias muy difíciles y com-
plejas, que deben ser examinados con el detenimiento y el detalle que lo
ameritan, tal como algunas de estas materias han sido estudiadas por no-
sotros mismos en otros trabajos ya publicados. En todo caso, estos ejem-
plos nos sirven ahora para fijar la metodología correcta con que deben ser
estudiados, a fin de revertir las tendencias centralizadoras que han venido
predominando en nuestro país.

E. Algunas conclusiones de este capítulo

La teoría clásica del federalismo no ha podido superar todavía algunas


contradicciones que lleva en sus enunciados. Esto es, frente a la teoría
de la soberanía única, que es esencial a la idea de Estado, los federalistas
sostienen la tesis de la cosoberanía, como elemento válido para expli-
car la presencia de estados soberanos en el interior del Estado federal;
y, frente a la teoría de la unidad del Estado, los federalistas sostienen la
existencia de dos estados en uno.
Estas contraposiciones se explican de manera diferente de uno a otro
autor. Tocqueville es un autor clásico, hablando del modelo norteameri-
cano. En otro caso, según la preferencia de cada autor, se resolverán las
contradicciones, bien afirmando que la única soberanía es la que corres-
ponde a la federación, ya que los estados son meramente autónomos;
bien, afirmando que la única soberanía es la que les corresponde a los
estados miembros, ya que la Federación solamente es soberana por dele-
gación o cesión del poder soberano de los estados asociados.
Los estudiosos del federalismo no salen de estos o parecidos plantea-
mientos. Los más audaces, como Jean Dabin, hacen abstracción de tales
contraposiciones, y prefieren aplicar al federalismo las teorías de la des-
centralización. Esto es, explican el federalismo a través de los procesos
de la descentralización; o bien, prefieren hablar del federalismo coopera-
tivo; del federalismo participativo, etcétera.
Bueno, frente a estos planteamientos clásicos, nosotros hemos querido
proponer un punto de vista, que no es nuevo, pero que sí ha estado en el
olvido, o no se le ha tomado en cuenta. Este punto de vista es el de pre-
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 81

sentar el federalismo como una forma de gobierno, y no de Estado. Así


se expresan, desde 1824, las Constituciones federalistas de México, tal
como lo hemos indicado en este trabajo.
Nosotros creemos que el punto de vista de los textos mexicanos (para
no aventurar opinión alguna sobre los textos de otros países), además de
la importancia intrínseca que puedan tener para los mexicanos, resuel-
ve adecuadamente esos extremos difíciles y contradictorios de la teoría
clásica del federalismo: primero, no se entra en la discusión relativa a la
soberanía, ni a los extremos de si pertenece a la federación y a los estados
(tesis de la cosoberanía); o de si solamente pertenece a la Federación, y
no a los estados, o de si más bien pertenece a los estados y no a la Fede-
ración; y, segundo, se plantea lo federal como un simple principio para
distribuir el poder en dos ámbitos, el federal y el ámbito local: es decir, lo
federal se toma como una forma de gobierno. Incluso, dicha distribución
del poder puede llevarse al nivel municipal.
En suma, en mi opinión, el tomar lo federal como forma de gobierno
en los términos de los textos mexicanos favorece mucho y no trae ningu-
na de las complicaciones de las teorías clásicas, las cuales, al menos, no
pueden ni deben tomarse como explicación única posible del fenómeno
federalista.

IV. Examen particular del artículo 124

Con independencia de la distribución de facultades, ayudándose de la


territorialidad o de la diversa naturaleza de las materias, la Constitución
todavía consagra otras formas y otros criterios por cuya virtud se termina
de realizar esa gran tarea de distribución del poder público en México
entre estos diversos órdenes, ya mencionados. En particular, en este apar-
tado vamos a pasar a examinar los modos y los criterios establecidos en
el artículo 124, cuyo tenor no hemos acabado de comprender.
Leámoslo con el mismo cuidado, de manera directa e inmediata, sin
atender las deformaciones que la doctrina general le ha hecho. He aquí
textualmente lo que dice: “Artículo 124. Las facultades que no estén ex-
presamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federa-
les, se entienden reservadas a los estados”.33
33 Esta disposición guarda una perfecta coherencia con las previsiones del artículo

103: es decir, los funcionarios federales solamente pueden ejercer aquellas facultades que
82 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

El primer principio, que aquí se enuncia, es consecuencia de lo esta-


blecido en los artículos 39 y 40. La voluntad del pueblo mexicano es que
existan los poderes federales, y que estos poderes federales no hagan uso
sino de las facultades que expresamente esa misma voluntad popular les
atribuyó.
Hablamos de voluntad del pueblo, y no de la voluntad del poder revisor
o reformador. Esto significa una prohibición expresa: dichas facultades
no podrán serles ampliadas, o restringidas, a través del poder reformador.
La razón es sencilla: porque si se permitiera su ampliación, o restricción,
se afectaría al pacto federal, o al régimen interno de los estados.
Ahora bien, este principio establece una doble prohibición para los
funcionarios federales, así como para el poder reformador. A saber: por
la primera, no podrán hacer uso sino de las facultades expresas; mientras
que, por la segunda, no podrán ejercer facultad alguna sobre todas las
demás materias reservadas para los estados.
El artículo 124 decreta, pues, el principio de las facultades expresas
para los poderes federales, así como el gran principio de que todas las
demás materias, por estar reservadas a los estados, se constituyen en el
contenido de sus propias soberanías.
Si explicamos esto mismo con otras palabras, llegaremos a las dos
conclusiones fundamentales siguientes: la primera, es la prohibición para
los funcionarios públicos de ejercer facultad alguna que no les esté expre-
samente encomendada; y la segunda, que los estados, además del natural
ejercicio soberano en materia de régimen interior, no tendrán ninguna
prohibición para el ejercicio de facultades sobre todas aquellas materias
respecto de las cuales los funcionarios federales tengan facultades expre-
sas. Es decir, que los estados solamente se abstendrán de hacer uso de
facultades sobre materias que sean calificadas, además de expresas, como
reservadas, exclusivas, o privativas de los poderes federales.
No cabe duda que el artículo 124 es la mayor de todas las salvaguar-
das del federalismo mexicano. Por su enunciado cobra vida y eficacia la
soberanía estatal prevista en los artículos 40 y 41. Los estados, en efecto,
son soberanos, porque el mencionado artículo 124 les impone tanto a los
poderes federales cuanto al poder reformador, la prohibición de irrumpir
sobre el régimen interno estatal.

expresamente les encomienda la Constitución y en los términos que les sean asignadas;
de otro modo vulnerarán la soberanía interna de los estados, y procederá al juicio de
amparo.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 83

Por último, nada más para fortalecer el sentido inequívoco que le es-
tamos dando al artículo 124, recordemos el texto del artículo 21 del Acta
de Reformas de 1824, cuyo enunciado es como sigue: “Artículo 21. Los
poderes de la Unión derivan todos de la Constitución, y se limitan sólo
al ejercicio de las facultades expresamente designadas en ella misma, sin
que se entiendan permitidas otras por falta de expresa designación”.
Como se puede apreciar, el artículo 124 no permite afirmar, como lo
hace Jorge Carpizo y Jorge Madrazo, y otros autores, que las facultades
expresas tengan, al mismo tiempo, el carácter de facultades exclusivas
encomendadas al gobierno federal. De su texto se infiere que lo expreso
no necesariamente está reservado al gobierno federal.
El texto del artículo 124 ciertamente emplea la voz reservadas, pero lo
hace a favor de los estados, y no del gobierno federal. Además, hay otro
argumento, y es el siguiente: que cuando la Constitución quiere que una
materia sea exclusiva de los funcionarios federales, o del gobierno fede-
ral, lo indica de manera expresa y categórica, o cuando menos la idea de
la exclusividad a su favor se desprende, bien de la naturaleza misma de la
materia, como cuando se habla del ejército mexicano o de la defensa del
territorio nacional, etcétera, o bien de alguna otra expresión que tampoco
deje duda de que estamos ante una materia reservada al gobierno federal,
como es la materia de las relaciones diplomáticas y consulares.
Por ejemplo, el artículo 10, que habla de la portación de armas y de la
prohibición de tener o portar armas reservadas al ejército, tiene carácter
federal, ya que toda esta materia debe ser regulada por una ley federal.
Aquí la expresión “ley federal”, aunada a la naturaleza de la materia, nos
lleva a la conclusión de que efectivamente se trata de una competencia
exclusiva del gobierno federal. Ahí están algunas materias del artículo
27, y ahí están las materias del artículo 28 y muchas más materias.34
En suma, todo esto significa que las materias que no vayan acompa-
ñadas de la leyenda de materias exclusivas del gobierno federal serán
necesariamente materias de competencia de los estados dentro de sus
respectivos territorios: la razón es obvia, y se desprende del contenido
del mencionado artículo 124.
34 En estos artículos se enuncia el principio de la propiedad originaria de la nación,
de la cual se desprenden las diferentes especies de propiedad reconocidas en México, como
la privada, la social y la pública. Pero además se aclara que corresponde exclusivamente
al Estado la explotación de la riqueza del subsuelo, la energía nuclear y la electricidad y
otras importantes áreas estratégicas.
84 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

A los funcionarios federales se les prohíbe ejercer facultades que no


estén expresamente encomendadas por la Constitución. En cambio, los
estados no tienen más que la prohibición de abstenerse de hacer uso de
facultades en las áreas reservadas exclusivamente al gobierno federal.
Hecha esta salvedad, los estados pueden y deben tener como propias,
como pertenecientes a su régimen interno soberano, la facultad para ocu-
parse de todas las demás materias no exclusivas del gobierno federal.
Por ejemplo, la materia de derechos humanos, aun en el área expresa
que regulan las leyes del juicio de amparo, puede ser objeto del ejercicio
directo o inmediato por parte de los estados, creando juicios de amparo
de carácter local, y sin oponerse a la aplicación de la legislación federal.
En suma, los estados únicamente son limitados por los enunciados de fa-
cultades exclusivas del gobierno federal.
Para completar nuestro examen, resta el estudio de las llamadas facul-
tades coincidentes, que nosotros con un sector importante de la doctrina
preferimos denominar “concurrentes”. ¿De qué facultades estamos ha-
blando? Los autores patrios de derecho constitucional estudian con dete-
nimiento esta clase de facultades concurrentes. Pero no todas sus conclu-
siones son aceptables.35
Por ejemplo, en materia de educación: el gobierno federal podrá crear
sistemas y planteles educativos, no sólo en el Distrito Federal y, cuando
los tuvo, en los territorios federales, sino en todo el territorio nacional.
Ahora bien, el ejercicio de esa facultad deberá hacerse sin menoscabo de
la facultad de los municipios y de los estados para hacer lo propio dentro
de sus respectivos territorios, de tal manera que, en un municipio dado,
podrán coexistir una escuela federal, una estatal y una municipal, sin me-
noscabo para ninguno de los gobiernos que las haya creado.
Lo que ya sería discutible es el establecimiento de sistemas y planteles
privados en un territorio estatal o municipal al amparo de una autoriza-
ción federal, porque en este caso el gobierno federal no tiene facultad
expresa para autorizar el establecimiento de escuelas y sistemas educati-

35 Sobre todo no son aceptables cuando, entrando en contradicción terminológica,

confunden facultades concurrentes (como las asignadas en educación, en donde hay con-
currencias de Federación, estados y municipios) con facultades exclusivas de la Federa-
ción. De esta forma, se afirma que todas las facultades previstas en el artículo 73 como
facultades del Congreso de la Unión son facultades exclusivas de dicho poder federal, lo
cual es completamente falso, ya que la mayoría de dichas facultades tienen carácter de
concurrentes.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 85

vos en los territorios de los municipios y de los estados. Esto es, la única
autoridad competente para autorizar una escuela privada en un municipio
es la autoridad municipal, y no la estatal ni la federal.
Digámoslo con otras palabras: sería absurdo que el municipio de Quitu-
pan, al cual pertenece su servidor, pretendiera crear un sistema educativo
en el Distrito Federal, sujeto a su jurisdicción y excluido de la jurisdicción
que las autoridades del Distrito Federal tienen por razón del territorio.
En suma, todas las materias concurrentes, coincidentes, coexistentes,
etcétera, están sujetas al principio de la territorialidad, por un lado, así
como a la naturaleza propia de cada materia. Es decir, los municipios no
pueden crear escuelas propias sino en su territorio; los estados no podrán
crear escuelas propias sino en su territorio, y la Federación podrá crear
escuelas propias en todo el territorio nacional.
Sobre este particular, la reforma constitucional de 1921 a la fracción
XXVII del artículo 73, publicada en el Diario Oficial del 8 de julio, pre-
cisaba que la Federación tendrá jurisdicción sobre los planteles que ella
establezca, sostenga y organice, sin menoscabo de la libertad que tienen
los estados para legislar sobre el mismo ramo educativo.36

V. Sobre el régimen constitucional de la fe pública

1. Planteamiento general

Como se sabe, a raíz de la aparición de la Ley Federal de Correduría


Pública, promulgada en el Diario Oficial de la Federación del 29 de di-
ciembre de 1992, se planteó una interesante controversia entre diversos
sectores de la administración pública federal, como el sector de donde
provino dicha ley, los destinatarios y posibles beneficiarios de ella y el
notariado nacional. Incluso, la controversia ha desbordado ya el campo
inicial en donde se planteó, e incidió para involucrar a registradores pú-
blicos, federales y estatales, así como a diversas instancias jurisdicciona-
les, como la contenciosa y la misma jurisdicción de amparo.
Estamos, pues, ante una importante controversia que, desde el punto
de vista estrictamente jurídico y, por tanto, más allá o más acá de los in-
tereses poderosos puestos en confrontación, involucra cuestiones de di-
36 He aquí una excelente precisión muy en consonancia con lo mandado por el artícu-
lo 124 de la misma Constitución, aclarando que el ejercicio de las facultades concurrentes
debe hacerse sin menoscabo de las atribuciones hechas a los estados.
86 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

versa naturaleza, todas ellas de la máxima trascendencia. Por ejemplo, se


involucra a la materia federal versus el régimen interno de los estados;
se involucra también, y más en particular, la cuestión relativa a la ma-
teria mercantil y de comercio y su verdadera posición (esto es lo que se
cuestiona) entre el orden federal (unos dicen que es materia federal) y el
orden estatal (otros dicen que no toda la materia de comercio es federal),
así como el cuestionamiento de la naturaleza misma de la correduría pú-
blica federal, que pretende compartir y competir en el campo específico
del notariado tradicional mexicano.
Magnífico reto. Nada sencillo, nada fácil. Bien, con el ánimo de contri-
buir a encontrar las luces para la solución de algunas de estas cuestiones,
es decir, sin olvidar que los problemas están llegando ya a las diversas
jurisdicciones, nosotros vamos a detenernos en el examen del régimen
jurídico de la fe pública en general, para, desde esa generalidad, intentar
precisar la naturaleza de la correduría publica federal versus, repetimos,
el notariado nacional.
Como se puede apreciar, nosotros nada más nos ocuparemos, en este
trabajo, de una sola parcela de las varias que se cuestionan, aunque re-
conociendo que la cuestión federal versus el régimen interno estatal será
absolutamente inevitable, y tendremos que examinarla.
Esto es, de entrada se percibe que estamos ante una ley federal que,
como tal, debe, debió o deberá moverse rigurosamente en el campo de lo
federal, respetando, por tanto, el régimen interno de los estados.
Por desgracia y como efecto de una secular tendencia, casi invencible,
protagonizada por el mal llamado poder constituyente permanente, cuyo
sentido de constituyente es contrario al principio de la soberanía popular,
consagrado en el artículo 39 constitucional como la única fuente de legi-
timación del poder, sobre todo del poder que tiene por objeto modificar
la forma de gobierno y sus contenidos originales, por efecto de esta secu-
lar tendencia, decíamos, se han venido ensanchando incesantemente las
facultades de los poderes federales en perjuicio de la soberanía interior
de los estados.
Por ello es que las dudas y las controversias planteadas por la Ley Fe-
deral de Correduría Pública se deben, más que nada, a esa tendencia de
invasión sistemática de las esferas estatales por parte del poder federal.
Más aún, esa misma ley se nos presenta como un ejemplo típico de in-
vasión, ya que ni siquiera en este mismo momento existe ninguna frac-
ción, ningún precepto en la Constitución que diga más o menos así: “el
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 87

Congreso de la Unión tiene facultad para regular o expedir una ley sobre
correduría pública”. No existe, insistimos, por ningún lado, la asignación
expresa, como lo exige el artículo 124, de una facultad tal o parecida.
Desde luego que, como afirman los autores de derecho constitucional
y, fundándose en esta doctrina, los defensores de dicha Ley Federal de
Correduría Pública, existen las llamadas facultades implícitas, que son
aquellas que se desprenden de las facultades expresas; como por ejemplo,
si el Congreso tiene facultad para regular el comercio (artículo 73, frac-
ción X) implícitamente tendrá facultad para regular una de las parcelas
de la materia de comercio, como es la materia de la correduría pública.
He aquí, brevemente redactado, el estado de una de las cuestiones, que
tiene que ver con la parcela que aquí vamos a estudiar. Cuestión diferen-
te, pero vinculada con la anterior, es la materia de la fe pública: ¿acaso se
puede investir de fe pública a los corredores mercantiles? Y suponiendo,
sin conceder, que se les pueda investir de fe pública como a los nota-
rios ¿cuál es el alcance de esta fe pública del corredor mercantil federal?
¿Puede extenderse hacia el interior del régimen estatal en materias que
no caigan en la esfera federal de manera exclusiva?
Bien, para seguir un cierto orden en esta última parte de nuestro traba-
jo, primero, vamos a recordar qué cosa es la fe pública y cuál es su régi-
men jurídico, con la finalidad de recordar por qué cada estado tiene y ha
tenido siempre su propia fe pública o un notariado particular y privativo
y cómo la fe pública federal notarial, históricamente, se reducía al Distri-
to y territorios federales, así como al campo de las materias. Exclusiva-
mente reservadas a la Federación, en segundo lugar, examinaremos a la
institución de la correduría mercantil, para precisar sus límites derivados
del principio de la territorialidad y los límites impuestos por la naturaleza
de las materias, que son objeto de alguna competencia.

2. Examen particular de este régimen

Empecemos advirtiendo que la fe pública no es una materia que se re-


duzca, ni mucho menos, al campo específico de la actividad que actualmen-
te llevan a cabo los notarios, de manera que la fe pública puede ir anexada,
de manera consustancial, o de manera meramente adjetival, al ejercicio por
parte de una autoridad o funcionario público, o una persona particular, pero
habilitada por la ley, de una función legislativa, judicial, administrativa,
política, civil, registral, notarial y, por supuesto, también mercantil.
88 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

A. Elementos definitorios

¿Qué es la fe pública? La doctrina común afirma que la fe pública es


una calidad que adquieren ciertos documentos después de ser elaborados
cumplimentando ciertas y precisas formalidades y requisitos, en virtud
de la cual (esa calidad) se garantizan como auténticos los hechos narra-
dos y, por consiguiente, su validez y su eficacia jurídica.
Digámoslo con otras palabras: la fe pública es una presunción de au-
tenticidad, de certidumbre y de validez, que por mandato de ley adquie-
ren los hechos y los actos narrados en dichos documentos, al amparo de
las formalidades de referencia.
La fe pública, además, tiene que ver con la misma acción de gobierno,
no sólo con la publicidad intrínseca del acto de gobierno en general, sino
con la publicidad de los actos de gobierno en particular, de manera que
esa publicidad intrínseca unida a la legitimidad es la razón de la auten-
ticidad y certidumbre (fidedigno, fidedignamente, fidelidad, fehaciente-
mente) que tienen dichos actos de gobierno.
Ahora bien, el acto de gobierno por excelencia es la ley, la cual por de-
finición goza de las prerrogativas de la coercitividad o imperium o vis y
de la publicidad. Ésta es una definición y una caracterización que nos llega
del derecho romano, y más exactamente del ius publicum, definido como
el derecho que tiene que ver con la res publica, o con el Estado, como hoy
diríamos.
La fe pública no es, ni puede serlo, anterior a la ley. De aquí que histó-
ricamente siempre se nos haya manifestado no sólo como una cualidad de
la ley, sino en particular anexa o alijada a un oficio, cargo, o institución
creada por la ley, anexa, precisaríamos, al oficio del escribano y del nota-
rio, por así decirlo a la luz de nuestra tradición jurídica, como lo recuerda
Bernardo Pérez Fernández del Castillo en su conocido libro Historia de
la escribanía en la Nueva España y el notariado en México, publicado
en México en 1988, quien no recoge sino el sentir común de la doctrina
italiana, francesa y la española al respecto.

a. El notario del derecho romano justinianeo

El Corpus Iuris y algunas Novelas de Justiniano ya se ocupan cierta-


mente de regular la actividad de los escribanos con funciones de notarios,
es decir, de escribanos investidos de autoridad especial como para darles
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 89

plena validez a ciertos actos y contratos hechos a través de su intermedia-


ción, previéndose también el correspondiente registro en los respectivos
“protocolos”. El libro de Bernardo Pérez Fernández del Castillo trae en
el apéndice al capítulo I algunos pasajes en lengua española de esta regu-
lación de Justiniano.
De mucha importancia debió haber sido esta actividad de los nota-
rios del derecho justinianeo, que fue determinante para que pasara esta
misma figura al llamado derecho canónico, y, desde luego, para que se
elaboraran los primeros tratados sobre esta materia, como la Summa artis
notariae de Rolandinus Passaggeri, Bologna, 1255, así como este otro
escrito del mismo autor, fechado también en Bolonia en 1258, De offi-
cio tabellionati in villas et castris, que dan inicio a una ininterrumpida y
riquísima tradición doctrinaria sobre dicha institución del notariado, tal
como se ejemplifica, con una amplia cita de los formularios más impor-
tantes en el libro de Pérez Fernández del Castillo.

b. El escribano y el notario en los documentos más antiguos


de la tradición española

Sin duda alguna, de la misma fuente del derecho justinianeo debemos


desprender la secuencia histórica de los escribanos y de los notarios es-
pañoles, secuencia que podemos documentar, entre otros, en los llamados
fueros municipales y cartas de población, correspondientes a los siglos
VIII al XIV.
En estos documentos, en efecto, se puede apreciar en términos genera-
les cuáles eran las fórmulas más solemnes entonces usadas en esta clase
de documentos, que debían ser los documentos de mayor significación e
importancia, no sólo porque se trataba de documentos emanados del rey,
sino también porque se referían a materias trascendentes para los desti-
natarios y para todo el reino, ya que se contenían privilegios personales,
así como donaciones de tierras y otras normas, como diríamos, para la
buena organización de los pueblos. Pero que, sin embargo, están redacta-
dos bajo un formalismo muy singular, consistente en la firma de un gran
número de personas de la alta nobleza y del alto clero, que a veces suman
más de cien firmantes, entre los cuales, con alguna frecuencia, encontra-
mos al final de esa lista de firmantes, la firma y el sello de un escribano o
de un notario, como se puede apreciar en los ejemplos siguientes:
90 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

Veamos primero el ejemplo de un escrito o documento que lleva nada


más la rúbrica del rey. Dice: “Ego Alfonsus Dei gratia Hispaniae Impe-
rador quod fieri mandavi, propio robore confirmo”.
En segundo lugar, tenemos documentos que llevan, además de la firma
del rey, otras varias firmas de testigos:
Enteco Azenariz in Vichera, testis.
Sersia dominaron in Nagera, hic testis...
En tercer lugar tenemos documentos que llevan firmas de testigos y
firmas confirmatorias, además de la firma del rey:
Gonzalo Pérez, confirma.
Pelayo Corbo, confirma.
Domingo Pérez, test.
Pedro Domingo, test.
Martín Notario del rey aquesta escritura confirma.
Vicente Heira, test...
Aquí encontramos, junto a la firma del rey, seguida de firmas de testi-
gos y de firmas confirmatorias, la firma de un notario, que lleva la mis-
ma leyenda de “confirma”, que es la abreviación de la expresión latina
confirmat.
En cuarto lugar, tenemos documentos en los que figura además de las
mencionadas firmas de testigos y firmas de confirmación, la firma de un
notario seguida de la firma de un escribano:
Signum Regis Alfonso. Rodericus Garcias Majordomus
Curiae Regis conf. Comes S. De Marannone, Alferiz.
Regis conf.Petrus de la Cruce Notarius Regis.
Reimundo existente Chancellario scripsit.
En quinto lugar, tenemos documentos que llevan leyendas más expre-
sivas aún: Petrus de Almerge, qui hoc traslatum fideliter scripsit et hoc
signum fecit.
Aquí vemos que el escribano (de scripsit) claramente deja constancia
de haber hecho una transcripción fidedigna, y para que así conste nos dice
que puso a continuación su sello. Todo ello por orden expresa del rey.
Se podrían citar muchos otros ejemplos, pues en realidad todos ellos,
a excepción de unos pocos, que llevan nada más la firma del rey, como
el ejemplo citado en primer lugar, llevan largas listas de firmantes, pre-
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 91

cisamente en calidad de testigos, de firmas confirmatorias, entre las que


encontramos con mucha frecuencia la firma de algún escribano o la de
algún notario.
Nosotros pensamos que esta clase de fórmulas en el fondo sólo bus-
can la conveniencia de dejar la más amplia, la más firme garantía de la
validez del documento, así como de su indestructible seguridad o fecha
ciencia, muy ampliamente testimoniada con esa larga lista de firmantes,
que en ocasiones sobrepasan las cien firmas, además de la manifiesta so-
lemnidad del mismo acto.
Como vemos, en esta clase de documentos ambas figuras, del escri-
bano y la del notario, aparecen de manera indiferenciada, a veces en un
mismo escrito. Pero, eso sí, aparecen ya no como meros “relatores”, sino
en ejercicio de la función propia o intrínseca a su oficio, no obstante que
firmen en el mismo sentido de “confirmación” o de “testigos”, en que lo
hacen los altos dignatarios del reino. Es decir, los escribanos y los nota-
rios no firman en calidad de altas dignidades como los otros firmantes,
sino en cuanto que han recibido un oficio especial de manos del rey, el
oficio de pasar a limpio, como preveían las Novelas de Justiniano, o el de
transcribir un mandato expreso del rey, de manera fiel y exacta, firmándo-
lo para constancia y poniendo el sello correspondiente, que no es un sello
propio del notario o del escribano, sino que se trata del sello de alguno de
los varios sellos que usaba el mismo rey.
Se trata de una práctica, perfectamente documentada, de la actividad
notarial. No existen todavía normas reguladoras de dicha actividad. Éstas
vendrán más tarde, como disposiciones aisladas, o como capítulos incor-
porados ya a los cuerpos famosos de leyes, que todos conocemos, como
es el Fuero Real, o las Siete Partidas.
Una práctica compleja, que nos permite apreciar no sólo esta acti-
vidad específica del notariado, sino también la actividad complementa-
ria del registro, así como del encargado del sello (o chancellario) y del
mismo refrendo. Actividades diferentes, que puede desempeñarlas una
sola persona, al principio, y que terminarán siendo instituciones a oficios
diferentes con el paso del tiempo, encomendándose, en todo caso, a los
escribanos y a los notarios, casi indistintamente.
Como vemos, los oficios de la escribanía, así como del notariado, se
originan por mandato de la ley o por algún acto del rey en ese contexto
de propósitos de conferir seguridad y certeza al tráfico jurídico. De estas
experiencias históricas muy pronto se pasó a una muy amplia regulación
92 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

tanto de la escribanía y del notariado cuanto de los registros mismos, del


carácter de públicos y de la publicidad de sus certificaciones.
Esta regulación la encontramos, en efecto, en las Leyes de Partidas, así
como en la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias, por ci-
tar los cuerpos de leyes que estuvieron en vigor, no sólo durante la etapa
colonial, sino sobre todo, durante todo el siglo XIX en México, es decir,
hasta que fueron apareciendo nuestros códigos federales y estatales. Véa-
se, por ejemplo, la segunda partida, título IX, leyes séptima y octava, y
la tercera partida, título XIX y título XX. Respecto de la Recopilación de
las Leyes de Indias, véase el tomo 1 de la edición de 1791, libro II, título
VIII, de la página 144 a la 154; y del libro VIII, título V de la página 446
a la 449.
Vamos a detenernos en esta regulación, ya que sus principios se reco-
gen fielmente en las leyes federales y en las estatales sobre notariado.
Veamos lo que dicen, a modo de ilustración, las leyes federales, como
la del 19 de diciembre de 1901, la del 29 de enero de 1932, la del 23 de
febrero de 1946, o la ley del 8 de enero de 1980.

i) Relación con la materia registral

No es fácil determinar el momento en que nace, en la tradición del de-


recho español, la institución registral. Por lo que hallamos en la tercera
partida, vemos que a los registradores se les define como escribanos, en-
cargados de transcribir en unos libros especiales, las cartas del rey. Dice
textualmente la ley VIII del título XIX de esta tercera partida: “Registra-
dores son dichos otros escrivanos que ha en casa del Rey y que son puestos
para escrevir cartas en libros que han nombre registros, e nos queremos
aquí decir, porque han nombre assí estos libros, e que proviene dellos”.37
El término de “escribano”, que ya encontramos en los fueros munici-
pales y Cartas de Población, está tomado de la acción misma que se rea-
liza: escribano es el que escribe: qui scripsi, así como notario proviene de
la expresión qui notavit, en terminología, repito, de las Cartas Pueblas y
fueros municipales, pertenecientes a una etapa más antigua (hacia el año
730 y posteriores). Quizá por ello la tercera partida asocia a los registra-
dos con una clase especial de escribanos que “son puestos para escrevir
37 Véase en la obra, que hemos usado nosotros, de Martínez Alcubilla, Marcelo, Có-

digos antiguos de España, Madrid, 1985, t. I, p. 444.


FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 93

en los libros”. Mientras que, se llama “registro” a los mismos libros en


los que se hacen los asientos de las cartas.
Con todo y cualesquiera que sea el origen y su proceso de formación
a la altura de las Partidas y, desde luego, para la Nueva Recopilación, la
institución registral se nos muestra como una institución compleja y per-
fectamente caracterizada.
Se trata de un oficio autónomo, creado por disposición real. En este
oficio se distingue a la persona que es agraciada o que recibe la merced
del oficio mismo, de los libros y el lugar material en donde éstos se guar-
dan o archivan. Tenemos, entonces, a uno o varios registradores; uno o
varios libros, en donde se hacen los asientos de cartas y documentos y
un archivo a donde se remiten cada año los libros en cuestión para su
conservación.
El título XV del libro segundo de la Nueva Recopilación, que comen-
tamos, lo dice expresamente. En efecto, existe o se crea el oficio de regis-
trador cuando el rey así lo determina: “...a quien nos hicieremos merced
del dicho oficio de registro”.38 La persona que resulta agraciada con la
merced de este oficio se llama registrador, y su función consiste en hacer-
se cargo de escribir los asientos registrales, custodiarlos, otorgar certifi-
caciones: “porque se pueda dar razón de todo ello, cada que nuestra mer-
ced fuere de mandar catar en los dichos registros; y cuidar su remisión,
cada año para su archivo en el lugar señalado”.
La operación del registro consiste, por un lado, en poner su nombre en
el documento mismo, que se presenta para tal efecto: “ponga su nombre
enteramente en la carta que registrare”,39 y, por otro lado, en dejar cons-
tancia de dicho documento en los libros del registro y volver a poner allí
su nombre.40
Tal operación deberá hacerla por sí mismo el registrador, o por su lu-
gar-teniente. Una y otra persona, en su caso, deberán residir en la Corte:
“...que resida personalmente en la Nuestra Corte”.41
El oficio se otorga a persona fiel y proba, previamente “aprobada i ju-
rada en el nuestro Consejo”.42

38 Idem.
39 Idem.
40 Idem.
41 Idem.
42 Idem.
94 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

Los efectos que produce el registro son los de validez, y los de eje-
cutividad o ejecutabilidad, pues una carta o disposición que no hubiera
cumplimentado el requisito del registro, tal como quedaba ordenado, será
nula y no debía cumplirse: “sea en sí ninguna, i no sea cumplida”.
Eran objeto de registro, según viejas leyes de Valladolid, de 1447, y de
Toledo, de 1462,43 todas las cartas y toda clase de provisiones; las causas
de los fiscales y de los asuntos reservados al rey. Todo lo cual debía luego
remitirse, para su conservación y custodia, a un archivo especial, que se
ordena sea creado en la Chancillería.
El texto de la ley VIII de la tercera partida contenía ya todas estas
previsiones de la institución registral. Por ejemplo, se define al registro
como “libro que es fecho para remembranza de las cartas e de los privi-
legios que son fechos”.
El registro, además, servía para reponer aquellos documentos que se
pudieran haber pedido por los interesados, que se hubieran desvanecido
o echado a perder, y para evitar cualquier duda que se pudiera suscitar
por el mal estado de conservación del texto original. Además, el registro,
mediante la compulsación o cotejo, hacía prueba plena de autenticidad.
Decía, textualmente esta ley VIII, sobre la materia registral:

E tiene pro porque si el previlejo, o la carta se pierde o se rompe, o se


desfaze la letra por vejez, o por otra cosa: o si viniere alguna dubda sobre
ella por ser dayda, o de otra manera cualquier: por el registro se pueden
cobrar las perdidas, e renovarse las viejas. E otro sí por el pueden perder
las dubdas de las otras cartas de que han los omes sospecha. E aun yaze
y otra, porque si alguna carta diesen como non devan, por el registro se
puede provar quien la dio: o en que manera fue dada.44

Respecto a los deberes del registrador, se ordenaba que:

escrivan las cartas lealmente como gelas dieren, non menguando nin aña-
diendo ninguna cosa en ella, e non deven mostrar el registro si non al
notario, o al sellador, o a otro alguno pormandado del Rey, o destos so-
bredichos o alguno de aquellos que han de poder de judgar, o de fazer
justicia.45

43 Idem.
44 Idem.
45 Idem.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 95

En suma, el registro es semipúblico, ya que si bien no está al alcance


de todas las personas, indiscriminadamente, sí se permite tener acceso a
los interesados, titulares o favorecidos por alguna carta o privilegio, así
como a los selladores, notarios, escribanos y jueces que, por razón de sus
oficios tuvieren que esclarecer algún problema relacionado con el regis-
tro. Y, por supuesto, tenía acceso al registro cualquier otra persona, que
fuera autorizada por el rey.
Estupenda caracterización de la institución registral, la que nos hace la
tercera partida y la propia Nueva Recopilación.
La materia registral se relaciona con la del refrendo, no sólo porque
puedan tener origen común, con respecto a la fuente que estamos mane-
jando, sino también por lo que tienen que ver, refrendo y registro, con la
figura del escribano, que es el que transcribe materialmente las cartas y
privilegios del rey o la reina (éste, evidentemente, no los escribe de puño
y letra, ya que se limita a firmarlos, en el mejor de los casos), y es el que
se encarga de pasarlos a los libros o registros, y es, en algunos casos, el
encargado de refrendarlos. Hablamos, claro está, de la institución de la
escribanía, de la que conocemos varias clases o a la que se le encomien-
dan funciones diferentes.

ii) Relación con la materia del sello

La institución del sello (siilo, siillo, siello, o signum), es muy remota,


y se encuentra ya en los documentos; por ejemplo, de las Cartas Pue-
blas y fueros municipales más antiguos. En estos documentos, así como
en los cuerpos legales posteriores, encontramos desde las voces latinas
de signum, signare, hasta las de siilo, siillo, siello, referidas tanto a una
señal visible o material, que puede ser un sello de oro, un sello de plomo,
etcétera, cuanto a una rúbrica o firma signum feci, signavi.
La partida tercera, que dedica todo el título XX a esta materia, define
al sello en la ley I, de la forma siguiente:

Sello es señal que el Rey, u otro ome cualquier manda fazer en metal, o
en piedra para firmar sus cartas con el. E fue fallado antiguamente, porque
fuesse puesto en la carta como por testigo de las cosas que son escritas en
ella, e tiene pro a muchas cosas: ca por el las donaciones, e las tierras, e
las heredades que los Señores dan a sus vasallos las han firmes, e seguras.
E otro sí las mandaderías, que ome embia por sus cartas son mas e van en
96 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

mayor paridad por la cerradura del sello. E otro sí todas las cosas que ome
ha de librar, por sus cartas, libranse mejor, e son mas creydas quando su
sello expuesto en testimonio dellas.46

Propiamente, sello es la señal material, hecha de metal o piedra, que


era empleada como firma personal del rey o su equivalente o de cualquier
otra personalidad. Por lo que ya conocemos de las Cartas Pueblas y de los
fueros municipales, existen casos en los que el rey ponía expresamente
su firma. Después, tal como sucede con los supuestos de las Cédulas,
que recoge Vasco de Puga, el monarca se limita a decir “yo el rey”; “yo
la reina”, complementándose, en todo caso, la rúbrica o la expresión de
referencia, con el sello correspondiente que ponía el encargado de este
oficio.
El sello es, ante todo, para estas fechas en que se promulga la nueva
Recopilación, un oficio complejo, como el de la institución del registro.
Más aún, parece que durante la primera etapa de la vida de estas insti-
tuciones, el encargado del sello era, al mismo tiempo, el encargado de
llevar el registro o de registrar los documentos del rey, toda vez que la
tercera partida, en el título XX y en la ley IV, manda previamente a los
selladores: “Que fagan registrar las cartas, cada una en el registro que le
conviniere”.47
Y, antes decía esta misma ley: “E deven guardar los registros, que non
si pierdan”. Los responsables del sello, según la partida tercera, tenían
amplísima facultad para examinar las cartas que se les presentasen, y
poder así verificar su autenticidad, de manera que sólo en los casos en
que se tenía la certeza de dicha autenticidad se pasaba a su registro y,
posteriormente, a colocar el sello correspondiente. En caso contrario, el
sellador procedía a romper la carta, a inutilizarla o, en palabras de la ley
VI de la misma tercera partida, “a quebrantar, e cancellar las cartas que
fueren mal fechas”.48
Según esta misma ley VI, la institución de la Canchellería tuvo su ori-
gen en esta acción de inutilizar las cartas mal hechas (falsas), “por ende
dezimos que cancellería es lugar do deven aducir toda las cartas para se-
llar... E por esto la llaman cancellería, porque en ella se deven quebrantar,

46 Ibidem, p. 446.
47 Idem.
48 Ibidem, pp. 446 y 447.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 97

e cancellar las cartas que fueran mal fechas”.49 No en vano, el sello, en


principio, se le daba nada menos que al Chanciller mayor de los reinos
de Castilla y de León.50
Había varias clases de selladores: selladores de palacio o de la Casa
Real; selladores de ciudades y selladores de villas. El sello debía recibir-
se de manos del rey, ante quien se le jura honradez y lealtad. Y lo recibían
el Canciller o el notario, y éstos podían, a su vez, ponerlo en manos de
sus lugartenientes o de terceras personas, a buen juicio, de aquéllas.51
A su vez, había varias clases de sellos, no sólo por razón del material
de que se hacía (metal o piedra), sino también por razón de otros diferen-
tes motivos, y así se habla de “sello dorado o de oro”; de “sello plomado
o de plomo”; de “sello de piedra”; “sello de confirmación”; “sello de pa-
ridad”; de “sello mayor”, etcétera.
Son objeto de la acción de sellar, tanto los documentos públicos como
los privados, por así decirlo. En todo caso, en tratándose de documentos
públicos, que son aquellos procedentes del rey, de sus Consejos, y aun de
las diferentes autoridades de las ciudades y villas y las mismas justicias,
para tener plena validez y fuerza debían presentarse al sellador, quien
después de examinarlos cuidadosamente ordenaba su registro, y poste-
riormente se le colocaba el sello de que se tratara.
Los cuerpos legales, como las Partidas y la Nueva Recopilación, ha-
blan de cartas, de providencias, de privilegios, por regla general; pero en
realidad toda clase de documentos podían hacerse valer por medio de una
carta real, o de una providencia o de un privilegio, indistintamente.
Por carta real se despachaban los fueros municipales y las cartas de
población; por carta real se otorgaban todas las clases de privilegios, des-
de el otorgamiento de tierras hasta el permiso para celebrar ferias, o para
dejar de pagar algún impuesto. Por medio de la carta real, o del privile-
gio, cualquier documento privado se podía transformar en público, y así
gozar de esa infalible garantía del sello real. ¿Por qué se buscaba siempre
obtener el sello real? Sencillamente porque el sello real producía efectos
plenos de validez y de plena eficacia erga omnes.
El sello real representó siempre la máxima garantía de validez y de
eficacia. Yo suelo recordar, a modo de ejemplo, por la profunda impre-

49 Ibidem, p. 447.
50 Idem.
51 Idem.
98 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

sión que me causó su lectura en Bernal Díaz del Castillo, la anécdota que
allí se narra, sobre que Hernán Cortés, al recibir a los componentes de la
primera Audiencia, que iba a establecerse en la Nueva España, y que lo
iban nada menos que a residenciar, cuando éstos le mostraron sus cartas
y vio los sellos reales, los besó en señal de humilde acatamiento. ¡Un
gesto verdaderamente admirable, de un hombre que ya se había atrevido
a desobedecer al gobernador de Cuba! El sello real es la máxima garantía
del tráfico jurídico, en general. Las cartas reales, sin embargo, para su
validez, debían ser registradas siempre, y luego selladas. Sin estos requi-
sitos eran nulas.52
El sello era señal, por excelencia, de autenticidad, validez y eficacia.
El sello presuponía el examen previo del contenido del documento y de la
autenticidad de su origen, y de los firmantes; el sello presuponía siempre,
la acción registral y, sin duda alguna, cuando aparece, la acción refrenda-
taria. ¿Acaso el sello no es una forma de refrendo?, ¿no lo dice expresa-
mente la ley I de la tercera partida, ya citada?
“Sello, dice, es señal que el Rey, u otro ome cualquier manda fazer en
metal o piedra para firmar sus cartas con él”.53
El sello equivale a una rúbrica, a una firma personal; es el testimonio
de la autenticidad del documento. Dice más adelante la ley citada: “E fue
fallado antiguamente, por que fuesse puesto en la Carta como por testigo
de las cosas que son escritas en ella...”.54
Como vemos, el sello es la mejor señal de la autenticidad del docu-
mento; es una especia de firma personal, por así llamarla, que se pone
en los escritos “como por testigo” de su contenido, para darles carácter
de “firmes e seguras”. El sello, en fin, se transforma en una especie de
refrendo, cuando el que pone el sello es una persona diferente a aquella
que dictó el escrito de que se trate.
En efecto, cuando la carta o documento procede de manos del rey o de
persona por él autorizada, y se presenta al sellador como documento real,
las acciones encaminadas a su examen, a su registro, en su caso, y al se-
llado, son acciones sencillamente refrendatarias. Y son acciones refren-
datarias porque, al poner el sello, o al registrar el documento, el tenedor
52 Tal es el sentido, en efecto, de la ley XV, en donde se consagra el refrendo, el cual,

bajo el punto de vista de esta secuencia, juega el papel de requisito, igualmente necesario
para la validez de los documentos.
53 Véase en el libro citado: Códigos antiguos españoles, cit., nota 36, p. 446.
54 Idem.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 99

del sello y el encargado del registro, que durante la primera etapa era la
misma persona, debía no sólo poner su firma, sino que debía escribir su
nombre completo en la carta, como lo disponía de manera expresa una
ley de Madrigal, de 1476, firmada por los reyes Católicos, en relación
con otra cédula de 1502, firmada en Toledo, el 17 de septiembre, por la
reina doña Isabel.

iii) Relación con la institución de la escribanía


y del notariado

Según ya hemos adelantado, el término “escribano” proviene del radical


que hallamos en el verbo latino scribere. En algunas cartas pueblas, como
hemos visto, ya aparecen las primeras expresiones romanceadas de este
vocablo, combinándose con sus correspondientes expresiones latinas.
La tercera partida, título XIX, ley I, define al escribano como el hom-
bre que sabe escribir: como “ome que es sabidor de escrevir”.55
Desde antiguo se ha hecho una doble clasificación de los escribanos.
Por un lado, se agrupa a los escribanos que ponen por escrito las dispo-
siciones del rey, a través de las cartas, los privilegios “e los actos de casa
del Rey”, como reza la ley mencionada hace un momento. Mientras que,
por otro lado, se agrupa a los escribanos encargados de dar fe de hechos,
prestar testimonio, cotejar documentos, en las ciudades y en las villas y
otros lugares, que desempeñan el papel, más o menos, que posteriormen-
te se les encomendaría a los notarios. Ambos grupos reciben el nombre
de escribanos, y tienen el carácter de públicos; es decir, reciben su nom-
bramiento de manos del rey y actúan en su nombre o por su mandato.
La institución notarial, aunque el término proceda de una raíz diferen-
te a la del término de “escribano”, el legislador histórico la ha vinculado
mucho con la institución de la escribanía. De hecho, la segunda especie
de escribanos cumplen funciones notariales, quienes toman conocimien-
to (notario proviene del supino del verbo gnosco, cuyo supino es notum,
de donde notitia, notarius, etcétera). Y dejan constancia o fe pública so-
bre el mismo.
Con todo, se les da un trato separado en las Partidas. De los notarios se
ocupa la partida segunda, título IX, ley VII, en donde se les define como
“oficiales reales que fazen las notas de los privilegios e cartas, por man-
55 Ibidem, p. 443.
100 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

dado del rey, o del Chanceller”. Son nombrados unas veces por el rey, y
otras por el mismo Chanceller. Se dice también que los notarios deben
hacer sellar las cartas antes que sean “vistas”, o pasen a manos del rey o
del mismo Chanceller. Es decir, tienen el deber de pasar sus escritos por
la oficina del sello, para cumplimentar el requisito de validez.
Como sabemos ya, por la referencia a los oficiales del sello y del regis-
tro, estamos ante figuras muy próximas unas a otras. El Chanciller sella-
dor, el registrador, el escribano y el notario, probablemente era la misma
persona en los primeros tiempos. Después, esta misma persona comenzó,
así se lo autorizaban las leyes, a nombrar lugartenientes y ayudantes que
realizaban estas labores, bajo la supervisión y responsabilidad de aquél.
Más tarde, en fin, se institucionalizan las funciones y nacen los oficios,
de manera autónoma o separada. Sin embargo, algunas de estas funcio-
nes siempre permanecieron concomitantes y casi correlativas: el notario
y el escribano se encargaban de poner por escrito los mandatos reales;
al registrador correspondía transcribir literalmente esos escritos a sus li-
bros y custodiarlos en un archivo; después, el sellador colocaba el sello
de autenticidad que tocara; y, por último, venía la firma refrendataria, se
empleara o no esta expresión, que tal es, en paridad, la firma de los secre-
tarios del rey, que no son otros sino los propios notarios de la tradición
histórica.
La escribanía, lo mismo que la institución notarial, tienen carácter pú-
blico, y su firma goza de la prerrogativa de la fe pública, “cuyas cartas
deven ser creydas por todo el reyno”,56 en palabras de la ley III, título
XIX, de la partida tercera. El escribano, a su vez, gozaba del respeto y
miramiento públicos como oficial del Rey, de manera que se agravan
especialmente los tipos penales, cuando se hacen en perjuicio de un es-
cribano, ley XIV.57
Los escribanos, pues, como oficiales reales, recibían el encargo de ha-
cer las cartas que les mandara el rey, por sí mismos, o de sus manos mis-
mas, como se aclara en la ley V del título XIX, de la tercera partida, salvo
casos de enfermedad o de trabajo, en cuyo supuesto el escribano podía
pedir el auxilio de otra persona. En todo caso, la carta deberá ir firmada
por la persona que la haya hecho, con la leyenda de que lo hizo por or-
den del escribano, y deberá ser revisada por éste, poniéndole, además, la
56 Idem.
57 Ibidem, p. 445.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 101

leyenda de que la mandó escribir por tercera persona.58 De otro modo, la


carta será falsa, y se puede ser acreedor a las penas correspondientes.59
Los cuerpos legales que comentamos nos dejan la impresión de que en
aquellas etapas históricas se gobernaba a través de las cartas; la justicia
se impartía a través de las cartas llamadas de simple justicia;60 el gobier-
no de los pueblos se hacía por medio de las cartas de población, cartas de
privilegios o fueros municipales, que eran otra especia de cartas reales.
De igual modo se hacía entre los particulares, cuando querían éstos
dejar constancia pública de sus actos, como compraventas, tenencias, et-
cétera; se acudía a estos escribanos para que, a nombre del rey, se les
expidiera la correspondiente carta. Las cartas son el gran género que da
nombre a todos los escritos del rey. Por encima de la carta, pero no ne-
cesariamente de mayor valor o supremacía, estaban la ley, la cédula o la
pragmática, como disposición de carácter general y universal. Las cartas
parecen, más bien, disposiciones particulares, para un pueblo, para un
individuo.
Los escribanos también hacían las funciones de registradores. “Regis-
tradores”, dice la ley VIII de este mismo título XIX de la tercera partida:
“son dichos otros escrivanos que ha en casa del rey que son puestos para
escrevir cartas en libros que han nombre registros”.61

iv) Ejemplo de las leyes más recientes

La Ley de 1901 no define en su articulado lo que es la fe pública, sino


que esta definición venía en su exposición de motivos publicada junto
con la ley. ¿Qué es la fe pública para esta ley? Dice textualmente su expo-
sición de motivos: “La fe pública no es, no puede ser más que un atributo
58 Esta previsión, sin duda, ya existía en la etapa de los fueros municipales y cartas

de población, toda vez que en las fórmulas refrendatarias, ya examinadas, se encuentra


la indicación expresa de que se escribió por órdenes de un escribano o de un canciller,
señalándolo por su propio nombre.
59 Esta leyenda, por tanto, formaba parte del requisito formal del registro, y su defecto

producía nulidad.
60 Se entiende que la resolución del juez o tribunal se emitía con fundamento en una

carta real, previamente otorgada, capacitando al destinatario para impartir justicia. Re-
cordemos cómo cuando llega la primera audiencia a la Nueva España, para, entre otros
casos, tomar residencia a Hernán Cortés, lo primero que hacen los miembros de ella fue
mostrarle las cartas reales correspondientes a Hernán Cortés.
61 Véase en el libro citado: Códigos antiguos españoles, cit., nota 36, p. 44.
102 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

del Estado, supuesto que es una manifestación de Derecho aplicada a la


validez y credibilidad de actos concernientes a la vida civil”.
La fe pública, diríamos nosotros parafraseando el concepto transcrito,
y recogiendo el sentir de la doctrina común, es una calidad que el dere-
cho atribuye a ciertos documentos, aplicada a la validez y credibilidad,
es decir, certidumbre y autenticidad en relación con los hechos y actos
en ellos narrados.
Más abajo, como es natural, ya que se está regulando la fe pública no-
tarial, aclara que el individuo que les da fe pública a dichos actos actúa
a nombre del Estado, y es un funcionario público: “Por esta razón el in-
dividuo que conforme a la ley hace constar esos actos, que los reviste de
solemnidad y les da fe pública, no hace otra cosa que obrar, en nombre
del Estado, ejercer una función de este, y es, por tanto, un funcionario
público”.
Poco después, en la misma exposición de motivos se precisa que el
notariado constituye una función de orden público, principio éste que se
recoge en el artículo primero de dicha ley, de la siguiente manera: “Ar-
tículo 1o. El ejercicio del notariado es una función de orden público que,
en el Distrito Federal y Territorios Federales, únicamente puede conferir-
se por el Ejecutivo de la Unión en los términos que establece esta ley”.
Se añade, como vemos, una nota nueva: la de ser el notariado y, por
ello, la fe pública notarial, una materia de orden público, volviendo, sin
duda, a resaltar el viejo sentido del ius publicum de los romanos. Ade-
más, se dice en el artículo 2 que por la fe pública se da autenticidad a los
actos y hechos que los particulares quieran o deban darles este carácter
de la autenticidad.
El principio de que la fe pública sea un atributo del Estado, tal como
lo declara la ley de 1901, ciertamente se mantendrá como una constante
en todas las demás leyes federales, incluida la ahora en vigor. La decla-
ración formal se enuncia diciendo que es una función del Estado, y se
remarca en todos los casos precisando que tiene el carácter de orden pú-
blico. Es una función del estado de orden público.
El artículo primero de la ley de 1932 lo consagró en los siguientes
términos: “Artículo 1o. El ejercicio del Notariado en el Distrito Federal
y Territorios Federales, es una función de orden público que únicamente
puede confederarla el Ejecutivo de la Unión”.
La ley de 1946 decía en su artículo primero: “Artículo 1o. El ejerci-
cio del Notariado en el Distrito y Territorios federales es una función de
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 103

orden público. Estará a cargo del Ejecutivo de la Unión quien lo ejercerá


por conducto del gobierno del Distrito o Territorio federal correspon-
diente”.
Por su parte, la ley de 1980, una vez que desaparecieron los territorios
federales, se limita a decir que: “Artículo 1o. La función notarial es de or-
den público. En el Distrito Federal corresponde al Ejecutivo de la Unión
ejercerla por conducto del Departamento del Distrito Federal”.
En suma, la fe pública es, como dice José Hiram Posso, de Argentina, o
Castán Tobeñas, de España, una calidad que presentan y tienen unos docu-
mentos determinados, “suscritos por unos funcionarios cuyas aseveracio-
nes, cumplidas las formalidades del caso, tienen la virtud de garantizar la
autenticidad, la certidumbre de los hechos narrados y por consiguiente su
validez y eficacia jurídica”.

B. Clases de la fe pública

Siendo un atributo del Estado, o una función del Estado, es natural que
la fe pública se manifieste o pueda manifestarse en todos los ámbitos del
poder público. Más aún y siendo intrínsecas al acto de gobierno, no sólo la
característica de la publicidad, sino también las de la autenticidad y de
la certidumbre, podría concluirse en que la fe pública es una calidad del
acto de autoridad que se emite dentro de sus respectivas competencias.
De esta manera, la fe notarial solamente sería una especie más de entre
otras varias que existen, como la fe pública judicial, la fe pública en el
ámbito del Poder Legislativo; la fe pública civil, las certificaciones tan
diferentes de carácter registral; la fe pública en materia política, en ma-
teria de derechos humanos y, por supuesto, también en materia mercantil
y de comercio.

C. Sobre el régimen de la fe pública del notariado federal

Ya sabemos que la fe pública en el campo del notariado es una concre-


ción particular de ese atributo genérico del Estado reconocido por la Ley
del Notariado de 1901, y es, en palabras de las subsecuentes leyes del
notariado, una función específica encomendada al Ejecutivo federal.
Es una función del Estado que se encomienda a personas particulares,
o a profesionales del derecho, como dice la ley de 1946, calificados en
104 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

otras ocasiones como funcionarios, según lo hacía la ley de 1901 y la


ley de 1932. Se discute un tanto sobre si el notario tiene o no carácter de
funcionario, toda vez que las leyes dan pie para ello, pero nadie pone en
tela de juicio el sentido propio y estricto que corresponde a la función
misma.
Es una función del Estado que tiene carácter de orden público, como
se repite en los textos legales que venimos citando.
Ahora bien, como todas las funciones del Estado, la función notarial
está sujeta al principio de la territorialidad sobre la cual el Estado en
cuestión extiende su poder público. Las leyes del notariado siempre han
fijado con toda puntualidad estos límites espaciales: se encomendaba di-
cha función al Ejecutivo Federal, y nada más se ejercía sobre los espacios
del Distrito Federal y sobre los territorios federales, cuando estaban bajo
su jurisdicción.
Como sabemos, ya no existen los territorios federales, como se cono-
cían hasta antes de 1974. Incluso, para los efectos de este trabajo, debe-
mos recordar que el Distrito Federal ha venido cambiando de régimen, de
manera que muchas de las facultades que originariamente se reconocían
a los poderes federales sobre el Distrito Federal, y en particular las facul-
tades del Congreso, ya se han transferido a la Asamblea de Representan-
tes. Es decir, se derogó la fracción VI del artículo 73 constitucional, que
era el fundamento de dichas facultades.
Por otro lado, también debemos reconocer que por virtud del artículo
42 constitucional el Ejecutivo federal goza de competencia sobre ciertas
islas, cayos, arrecifes, etcétera, que no formen parte de algún estado.
Igualmente debemos señalar que las facultades del Poder Ejecutivo
Federal, en particular, o el poder federal más en general y tratándose de
la función notarial, a la luz de las leyes históricas, no podían ser ejercidas
fuera del espacio territorial del Distrito Federal, tal como lo señalaba el
artículo 5 de la ley de 1980.
Es decir, y esto es capital en México, ese atributo del Estado, debido a
que estamos organizados bajo la forma de gobierno federal, ese atributo
será ejercido por cada una de las instancias soberanas reconocidas por
nuestro pacto de Unión: en el Distrito Federal le toca ahora a la Asam-
blea de Representantes; al Ejecutivo federal le toca en todo el territorio
nacional, pero nada más sobre las materias exclusivamente reservadas a
la Federación, así como en las islas, cayos y demás territorialidades su-
jetas a la jurisdicción federal; y, por último, en cada estado será ejercido
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 105

por sus propias autoridades como un atributo indiscutible de su régimen


interno soberano.
Así es como siempre se había venido entendiendo y ejerciendo esta
función hasta la aparición de esa cuestionada Ley Federal de Correduría
Pública de 1992, la cual sufrió una gran merma con la supresión de la
fracción VI del artículo 73, ya mencionada.
Por otro lado, cabe añadir que la función de notario tiene ciertas incom-
patibilidades, las cuales nos ayudan a determinar su régimen jurídico.
La ley de 1901, en su artículo 2, declaraba incompatibles las funcio-
nes del notario con el desempeño de “todo empleo, cargo o comisión
públicos, que no sean de la enseñanza; con los empleos o comisiones de
particulares, que pongan al notario en dependencia de una persona; con
el desempeño del mandato y el ejercicio de las profesiones de abogado,
comerciante, corredor o agente de cambio y con el ministerio de cual-
quier culto”, aunque sí podía ser mandatario de su esposa, ascendientes y
descendientes en línea recta.
La ley de 1932, al hablar de las incompatibilidades, en su artículo 3 se
refirió a todo empleo, cargo o comisión públicos, remunerados o no, con
excepción de la enseñanza. En cambio, la ley de 1946 volvió a recoger
con mayor detalle todas las incompatibilidades de la ley de 1901.
La materia relativa a las incompatibilidades ya no se actualizó en la
ley de 1980 ni en las sucesivas reformas de que ha sido objeto. Parece
haberse debilitado mucho, al grado de que en la mayoría de los estados
no parece haber incompatibilidades con el ejercicio de las profesiones de
abogado, por citar un ejemplo. Con todo, este debilitamiento o flexibili-
dad no deberá conducirnos al extremo de la no existencia de incompati-
bilidades.
Completaría esta breve descripción del régimen jurídico de la función
de notario la referencia a la materia objeto de dicha función.
La ley de 1901 refería el ejercicio de la función notarial “a los actos
concernientes de la vida civil”, en palabras de su exposición de motivos.
Por su parte, la ley de 1932 traía una referencia más explícita, al esta-
blecer en su artículo 7 que el Ejecutivo federal quedaba autorizado para
crear nuevas notarías “según lo exijan el aumento de la población o el
ensanche de posnegocios civiles y mercantiles”.
Las demás leyes, inclusive la vigente, no se ocupan en llegar a una
determinación de la materia sobre la cual se ejerce la función notarial, ya
que se hace una remisión genérica a lo que digan las leyes. Sin duda sigue
106 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

siendo válido lo que decía dicha ley de 1901 y la de 1932, y son materia
objeto de la función del notariado los actos concernientes a la vida civil y
mercantil y todas aquellas materias que las leyes señalen, tal como hacen,
por ejemplo, las leyes electorales, etcétera. Es decir, versa sobre todo lo
que los particulares deban o quieran formalizar a través de esta función
de la fe pública, como decía la ley de 1901.
Dichas leyes, hablando en general, en muchos casos exigen a los su-
jetos que determinados actos ciertamente deberán formalizarse ante la fe
pública notarial, o les subordinan el alcanzar ciertos beneficios, como el
de tener acceso a los registros públicos, a la intervención del notario.
Ahora bien, si por regla general los notarios no podrán ejercer función
alguna fuera de su territorio, se deja abierta la posibilidad de intervenir
en actos de personas que acusan a sus oficinas para formalizarlos aunque
“puedan referirse a cualquier otro lugar”. Éste es un principio antiguo,
que se recoge en la ley de 1901 y todas las leyes posteriores, incluida la
vigente. Como es natural, se trata de actos pertenecientes a la esfera de
autonomía de la libre voluntad de los sujetos, y están condicionados a las
leyes internacionales, en su caso, lo mismo que a las leyes estatales mexi-
canas en el sentido de los artículos 5o. y del 121 constitucionales.
En efecto, conviene puntualizar que el ámbito de validez de la fe pú-
blica notarial se extiende a todo el territorio nacional por virtud de lo
dispuesto en el artículo 121 de la Constitución, el cual consagra esta vali-
dez de manera universal y recíprocamente respecto de los actos públicos,
dice textualmente:

Artículo 121. En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito


a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los
otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá
la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto
de ellos, sujetándose a las bases siguientes:
I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio, y,
por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él;
II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su
ubicación;
III Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre
derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán
fuerza ejecutoria en éste cuando así lo dispongan sus propias leyes.
Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro
Estado cuando la persona condenada se haya sometido expresamente, o
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 107

por razón de domicilio, a la justicia que las pronunció y siempre que haya
sido citada personalmente para ocurrir al juicio;
IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado tendrán
validez en los otros; y
V. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un estado,
con sujeción a sus leyes serán respetados en los otros.

Magnífico texto. En él compaginan, con mucho acierto, por un lado, la


necesidad de aceptar como plenamente auténticos y válidos los actos pú-
blicos de manera recíproca por parte de todas las autoridades del país ha-
cia el interior de sus regímenes interiores; y, por otro lado, el imperativo
de respetar el principio de la vigencia espacial o territorial de los mismos
actos públicos. Es decir, las autoridades no deberán traspasar el ámbito
territorial propio; por eso se insiste en que las leyes de cada estado sólo
tendrán efecto en su propio territorio y no podrán ser obligatorias fuera
de él, que era el mismo principio que se contenía en las leyes federales
sobre la misma materia del notariado.
Vemos, pues, que existe una perfecta armonía entre este artículo 121
de la Constitución con los alcances formativos de las leyes federales del
notariado. Sobra decir que este artículo 121 proviene desde la Constitu-
ción de 1824, cuyo artículo 145 decía exactamente lo mismo que la pri-
mera parte del vigente artículo 121. En efecto, leemos:

Artículo 145. En cada uno de los estados de la Federación se prestará


entera fe y crédito a los actos, registros y procedimientos de los jueces y
demás autoridades de los otros estados. El Congreso general uniformará
las leyes según las que deberán probarse dichos actos, registros y proce-
dimientos.

Poco después de 1824, hacia 1842, ya se había añadido detrás de la pa-


labra “actos”, el adjetivo de “públicos”, que en rigor no hacía falta, pero
que tampoco sale sobrando.
Todos los actos públicos, es decir, todos los actos de gobierno. A todos
estos actos les es inherente esa calidad o atributo de la fe pública y, entre
ellos, tenemos que incluir a los actos notariales, como es natural.
En todo caso, ahora insistiríamos en que las leyes de cada estado no
tendrán vigencia fuera de su estado, principio que podemos aplicarle per-
fectamente a las leyes del Congreso de la Unión dictadas para el Distrito
Federal y en general, a todos los actos de los poderes federales, los cuales
108 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

no podrán invadir el régimen interno de los estados, según lo proviene el


artículo 124 constitucional, complementando lo dispuesto por el numeral
121 de manera muy atinada y correcta, y por el artículo 122, que es el que
recoge los cambios últimamente aprobados para el Distrito Federal, y es
lo que motivó la derogación de la referida fracción VI del artículo 73.
Tal parece que aún no nos damos bien a bien cuenta de la trascen-
dencia de tales reformas. Esto es, por la derogación de la multicitada
fracción, la Federación dejó de tener muchas facultades sobre el Distrito
Federal, porque tales facultades fueron transferidas a la Asamblea de Re-
presentantes. Entre esas facultades cedidas están las relativas al ejercicio,
no sólo de la fe pública de los notarios, sino también la fe pública de los
corredores mercantiles.

E. El fundamento histórico

Insistimos, nada más para recordarlo y entenderlo mejor. La compe-


tencia de los poderes federales en materia de la fe pública notarial, lo
mismo que en todas las demás materias, se encontraba en la ahora de-
rogada fracción VI del artículo 73 de la Constitución, el cual decía lo
siguiente: “Artículo 73. El Congreso tiene facultad: VI. Para expedir el
Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y legislar en lo relativo al Dis-
trito Federal, salvo en las materias expresamente conferidas a las Asam-
blea de Representantes”.
El Congreso estaba facultado para legislar en todo lo relativo al Dis-
trito y territorios federales, como decía la versión original. Como vemos,
en esos espacios territoriales, los poderes federales, a través del Congre-
so, eran competentes en todo, hasta que sobrevino su total derogación, y
la transferencia de esas facultades a los nuevos órganos de gobierno del
Distrito Federal, tal como lo establece el artículo 122.
En dichos espacios territoriales, los poderes federales eran, en el pa-
sado, competentes para regular la vida civil, los actos de comercio y de
carácter mercantil; los laborales, los hacendarios, etcétera, sin limitación
alguna.
Repetimos que el fundamento constitucional de esta competencia se
encontraba en esa facultad expresa y exclusiva del artículo 73, fracción
VI, perfectamente avalada por la previsión de los artículos 121 y 124 de
la misma Constitución.
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 109

F. El nuevo régimen del artículo 122

Como bien sabemos, el régimen constitucional, previsto para los terri-


torios federales, dejó de aplicarse, al convertirse dichos territorios en es-
tados. Ahora bien, constituidos los nuevos estados, el mal llamado poder
constituyente (debiera decirse poder revisor de la Constitución), nunca se
preocupó de adecuar las facultades de la Federación, encomendadas por
razón de haber tenido bajo su jurisdicción tales territorialidades.
Algo parecido ha ocurrido con respecto al régimen para el Distrito Fe-
deral. Tal vez la intención de quienes han impulsado su sucesivo y lento
cambio constitucional sea la de convertirlo en un estado más de la Unión.
Sin embargo, por ahora está a medio camino. Esto es, ciertamente se han
producido ya cambios constitucionales muy importantes, pero no se ha
llegado hasta la meta deseada, entre otras razones, porque existe, reteni-
do en el Congreso, un proyecto de Constitución, el cual, sin duda, cuando
sea aprobado, traerá nuevas innovaciones.
Como quiera que sea, los cambios operados ya son de la mayor im-
portancia, particularmente para los temas tratados en este trabajo. Y esos
cambios, desde luego, como no podía ser de otra manera, vienen a for-
talecer las tesis sustentadas por su servidor, pese a que el referido y mal
llamado poder constituyente deja sus obras inconclusas.
En efecto, del nuevo texto, incorporado como artículo 122, vamos a
copiar los pasajes, que tienen relación con nuestro estudio. Y, en primer
lugar, copiamos el párrafo sexto, que es como sigue:

Artículo 122, párrafo sexto: La distribución de competencias entre los Po-


deres de la Unión y las autoridades del Distrito Federal se sujetará a las
siguientes reglas:
A) Corresponde al Congreso de la Unión:
I. Legislar en lo relativo al Distrito Federal, con excepción de las mate-
rias expresamente conferidas a la Asamblea Legislativa;

Conviene ahora conocer cuáles son las facultades encomendadas a di-


cha Asamblea, respecto de cuyas materias se le prohíbe al Congreso de
la Unión legislar, como acabamos de ver. Estas facultades se encuentran
reguladas en el mismo artículo 122, bajo el mismo párrafo sexto, pero en
la letra C, que dice:
110 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

Artículo 122, párrafo sexto:


A) El Estatuto de Gobierno del Distrito Federal se sujetará a las si-
guientes bases:
Base Primera: Respecto a la Asamblea Legislativa:
V. La Asamblea Legislativa, en los términos del Estatuto de gobierno,
tendrá las siguientes facultades:
g) legislar en materia de Administración Pública local, su régimen in-
terno y de procedimientos administrativos;
h) legislar en materias civil y penal; normar el organismo protector de
los derechos humanos, participación ciudadana, defensoría de oficio, no-
tariado y registro público de la propiedad y del comercio;
i) normar la protección civil; justicia cívica sobre faltas de policía y
buen gobierno; los servicios de seguridad prestados por empresas priva-
das; la prevención y la readaptación social; la salud y asistencia social, y
la previsión social;
j) Legislar en materia de planeación del desarrollo; en desarrollo urba-
no, particularmente en uso del suelo; preservación del medio ambiente y
protección ecológica; vivienda; construcciones y edificaciones; vías públi-
cas y obras públicas; y sobre explotación, uso y aprovechamiento de los
bienes del patrimonio del Distrito Federal;
k) regular la prestación y la concesión de los servicios públicos; legislar
sobre los servicios de transporte urbano, de limpia, turismo y servicios de
alojamiento, mercados, rastros y abasto, y cementerios;
l) expedir normas sobre fomento económico y protección al empleo;
desarrollo agropecuario; establecimientos mercantiles; protección de ani-
males; espectáculos públicos; fomento cultural cívico y deportivo; y fun-
ción social educativa en los términos de la fracción VIII del artículo 3o.
De esta Constitución.

Ahí está la nueva regulación constitucional aplicable al Distrito Fede-


ral. Cabe destacar la prohibición expresa para legislar por parte del Con-
greso de la Unión en materias reservadas a la Asamblea, entre las cuales
está la materia civil y penal y la del notariado y del registro público de la
propiedad y del comercio. Y todas las demás que hemos trascrito.
En mi opinión, la materia mercantil cae dentro de esa reserva. Por tanto,
la competencia del Congreso de la Unión solamente se aplicará a las mate-
rias exclusivamente reservadas, por un lado; y, por otro lado, a las materias
coincidentes, como es el caso de la educación, salud, etcétera, en las cua-
les, como ya sabemos, pueden coexistir los dos sistemas al mismo tiempo:
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 111

esto es, puede haber un sistema federal y, al mismo tiempo, un sistema


local, en educación, salud, etcétera.
La prohibición señalada tiene que surtir plenos efectos, de manera que,
muy a pesar de que el texto del artículo 73 no se ha actualizado, o lo que
es peor, pareciera ignorar la prohibición menciónada, legalmente el Con-
greso de la Unión dejó de tener facultades para legislar sobre las materias
encomendadas a dicha Asamblea, las cuales, por otro lado, forman parte
indiscutiblemente del régimen interno de los estados.

3. Examen particular de la correduría mercantil

A. Hacia un planteamiento correcto de las controversias

Ya hemos repetido varias veces que la fe pública se extiende también


al campo del comercio y de lo mercantil, no sólo porque esas materias
se encuentran señaladas como objeto de la función notarial, sino porque
siendo la fe pública una cualidad inherente al acto de gobierno, deberá
también extenderse al campo mercantil.
Esta observación preliminar, en efecto, nos ayudará a plantear mejor
las controversias que ha suscitado la Ley Federal de la Correduría Públi-
ca, ya que el punto clave de la controversia no debe ser ni versar sobre el
hecho de que una ley federal les asigne por primera vez, o les amplíe si
ya la tenían, la calidad y el atributo de la fe pública a la correduría mer-
cantil o de comercio.
Como la fe pública es un atributo del Estado, como tal, o de la autori-
dad en cuanto tal, la ley federal puede legítimamente determinar si a los
corredores, agentes de cambio y agentes mercantiles se les deberá reco-
nocer como autoridades o funcionarios, o si aunque no tengan ese carác-
ter formal de autoridad, el que sus actuaciones gocen de la prerrogativa
de tener la calidad de la fe pública, para todos los efectos del artículo 121,
que ya hemos citado en páginas anteriores.
En nuestra opinión, la controversia originalmente levantada por la Ley Fe-
deral de Correduría Pública no cuestiona el hecho de que los corredores
federales de comercio ahora tengan funciones de fe pública, que antes no
tenían, o que no tenían con el carácter y la profundidad con que la nueva
ley lo decreta, sino que esas funciones las ejerzan fuera del Distrito Fede-
ral, en general; y, en particular, que las ejerzan sobre bienes inmuebles que
el artículo 121 expresamente declara sujetos a las leyes de los estados.
112 JOSÉ BARRAGÁN BARRAGÁN

B. Según el nuevo texto del artículo 122

Ahora bien, al entrar en vigor el texto arriba citado del artículo 122, es
manifiesto que la controversia debe replantearse de nueva cuenta, porque
el Congreso de la Unión carece ahora de las facultades que antes tenía,
con lo cual su competencia se contrajo a las materias exclusivamente re-
servadas a la Federación, respetando siempre los principios consagrados
en el artículo 121 y demás correlativos, pues estos principios también
vinculan necesariamente a dicho Congreso y, más en general, a toda la
Federación.
No puede haber ninguna duda sobre la virtual y casi total derogación
de la Ley Federal de la Correduría Pública por la virtud del cambio cons-
titucional operado sobre el régimen del Distrito Federal. No se trata de un
cambio menor. La lista de facultades legislativas otorgadas y reconocidas
a la Asamblea de Representantes es muy extensa, sobre todo cuando ter-
mina el listado diciendo: “y las demás que se le confieran expresamente
en esta Constitución”. En definitiva, para los alcances de este trabajo, se
puede afirmar que el régimen del Distrito Federal tiene ya el mismo con-
tenido que tienen los regímenes de los estados miembros de la Unión.

VI. Algunas conclusiones

Aunque, desde el punto de vista del método, tuvimos que hacer un


gran rodeo, antes de entrar al examen particular del régimen constitucio-
nal de la fe pública en relación con los diversos problemas planteados por
la aplicación de la ley federal que creó la figura de la correduría federal
con propósitos diferentes a los que ya tenía dentro del Código de Comer-
cio, al final las cosas parecen mejor planteadas.
Además, el método empleado servirá para determinar el régimen de
todas las demás materias contenidas y reguladas por la Constitución.
Primera. En este contexto teórico y metodológico, podemos sugerir,
como primera conclusión general, la conveniencia de aceptar que en Méxi-
co lo federal es una forma de gobierno, y que, por ello, consiste en un
principio muy útil para hacer una muy correcta distribución del poder
público entre los diferentes niveles de gobierno reconocidos: el federal,
el de los estados y el de los municipios.
Segunda. Los cambios constitucionales operados para el Distrito Fe-
deral ponen de manifiesto una verdad, no sólo olvidada, sino no aceptada
FEDERALISMO Y FE PÚBLICA SEGÚN LA CONSTITUCIÓN 113

por los antifederalistas, que es la siguiente: que las facultades recono-


cidas al Congreso de la Unión y constantemente ampliadas por virtud
de más de cuarenta y cinco reformas que ha recibido el artículo 73, se
le otorgaron precisamente en atención al Distrito Federal y a los territo-
rios federales, que desde siempre permanecieron subordinados a la Fe-
deración. Por tanto, una vez desaparecidos los territorios y hechos los
cambios mencionados al Distrito Federal, dejó ya de tener facultades el
Congreso de la Unión para legislar en materias reservadas al régimen in-
terno, no sólo del Distrito Federal, como lo mandata el texto del artículo
122, sino también en materias del régimen interno de los estados, como
siempre lo dijo el artículo 124.
Tercera. La fe pública, en los términos aquí estudiados, pertenece a la
esencia del acto de gobierno. Por tanto, emana de cada gobierno, del fe-
deral, del estatal y, en su caso del municipal, incluido, como ya vimos, el
Distrito Federal. Dicha fe pública está sujeta al espacio territorial, como
están sujetos los demás actos de gobierno, con las particularidades ya
estudiadas.
Cuarta. Por lo que hace al régimen del notariado, cabe advertir que
ahora, es de carácter local en todos los casos, con prohibición expresa para
el Congreso de la Unión, quien no podrá ya legislar sobre esta materia.
Quinta. Y por lo que hace al régimen de la correduría federal, es evi-
dente que ésta se contrajo a las materias que sean exclusivamente de la
competencia de la Federación. Y, por ello, su ejercicio podrá extenderse
a todo el territorio nacional.
Sexta. Queda pendiente la tarea para estudiar y, en su momento, preci-
sar, cuáles son ahora las facultades que realmente puede ejercer el Con-
greso de la Unión sin invadir la soberanía interna de los estados y del
Distrito Federal.
EL SERVICIO POSTAL MEXICANO:
HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS

David Cienfuegos Salgado


Esperanza Guzmán Hernández

Sumario: I. Introducción. II. Las voces “correo” y “postal”.


III. Evolución de los correos en México. IV. Marco normativo
vigente. V. El servicio público de correos. VI. Los servicios
diversos que presta el Sepomex. VII. Derechos de los usua-
rios del servicio postal. VIII. El voto postal. IX. La cultura
filatélica y el servicio de correos. X. El régimen laboral en el
Sepomex. XI. Reflexión final.

I. Introducción

De entre los diversos servicios que han prestado los Estados, especial-
mente desde el siglo XVIII, el servicio postal, o de correos, ha sido uno
de los más relevantes, pues permitió el desarrollo de las comunicaciones
entre ciudades, regiones y, más adelante, continentes, con la consecuente
repercusión en la difusión del conocimiento.
Puede definirse al servicio postal o de correos, como un sistema dedi-
cado a transportar documentos escritos y otros paquetes de tamaño pe-
queño alrededor del mundo; todo paquete que es enviado a través de
este servicio es llamando correo o correspondencia. Más adelante nos
ocuparemos de las definiciones legales que corresponden como servicio
público dentro del orden jurídico mexicano.1
1 Jiménez Bautista ha intentado una definición adaptada al sistema jurídico mexica-

no al señalar que es “la actividad técnica, destinada a satisfacer una necesidad de carácter
general, consistente en la recepción, transporte y entrega de correspondencia, entendién-
dose por ésta última, la contenida en sobre cerrado y tarjetas postales, que se ajuste a las

115
116 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

Estos servicios públicos pueden ser privados o estatales, siendo los


primeros establecidos con restricciones impuestas por los gobiernos de
los Estados. En nuestro país, ha sido el gobierno federal el encargado
de la prestación de este servicio (salvo algunos episodios durante los
cuales han sido los estados u otros entes “oficiales” los encargados de
prestarlo).
En la actualidad, el servicio postal que presta el Estado mexicano, a
través del organismo Servicio Postal Mexicano, es todavía un servicio
trascendente, aunque dos elementos son importantes en su configuración
actual: por un lado, la aparición de nuevas tecnologías, que propician ma-
yor celeridad en las comunicaciones;2 y, por otra parte, la circunstancia
de que en las últimas décadas han proliferado los servicios de mensajería
y paquetería prestados por empresas privadas. Ambos elementos han in-
fluido enormemente, al permitir un lento desplazamiento del servicio de
correos. Sin embargo, el volumen del tráfico postal permite advertir que
sigue siendo el Servicio Postal Mexicano el que cubre una parte relevante
de las necesidades del servicio, con más de ochocientos millones de pie-
zas manejadas anualmente.
La importancia de este servicio público en el sistema jurídico mexi-
cano se advierte de la simple lectura de los párrafos cuarto y quinto del
artículo 28 constitucional, que lo define como un área estratégica:

No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera


exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y ra-
diotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica;
minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad y las
actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso
de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas

normas previstas en la ley y disposiciones generales que la regulen, cuyo cumplimiento


uniforme y continuo debe ser permanentemente asegurado, regulado y controlado por el
poder público, en beneficio de toda persona previo cumplimiento de los requisitos esta-
blecidos para su prestación”, en Jiménez Bautista, Flor, “Servicio público de correos”,
Res pública. Revista de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, Méxi-
co, año I, núm. 3, septiembre-diciembre de 2005, p. 38.
2 Vale mencionar que el telegrama, el telex, el fax y el correo electrónico son

ejemplos claros de estos nuevos mecanismos, que dan celeridad a las comunicaciones.
Conviene señalar como dato que el servicio postal, ante la popularización del servicio
casi instantáneo del correo electrónico, ha pasado a ser conocido como “correo de ca-
racoles”.
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 117

prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de


esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la
seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos
mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunica-
ción de acuerdo con las leyes de la materia.
Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el efi-
caz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de
carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con
los sectores social y privado.

Esta consideración es reafirmada en el artículo 11 de la Ley del Ser-


vicio Postal Mexicano, al señalar que “el servicio público de correos es
un área estratégica reservada al Estado en forma exclusiva”, y agrega en
el artículo 12 los supuestos en los cuales no se entenderá violada dicha
reserva.
Éstos son los basamentos del servicio público de correos, que se en-
cuentra estrechamente relacionado con otros servicios que se prestan por
el mismo organismo estatal. Más adelante veremos que normativamente
se reconoce que diversos instrumentos internacionales rigen la prestación
del servicio de correos.
El presente ensayo pretende describir la forma en que el sistema postal
evolucionó en nuestro país y la regulación que ha tenido, especialmente
desde su establecimiento formal en el siglo XIX y la posición que puede
volver a ocupar en el esquema de servicios públicos a cargo del gobierno
federal mexicano.
Debe advertirse que no pretendemos abundar en la historia del servicio
postal en general, dadas las especificidades de la invitación que se nos ha
hecho para participar en esta obra. Por ello nos circunscribimos al caso
mexicano, y nos centramos en el análisis jurídico de tales disposiciones;
sin embargo, no puede omitirse la mención de que el servicio de correos
tiene antecedentes antiguos en muchas culturas, como la persa, la griega,
la romana, la inca, la azteca, etcétera. Incluso puede establecerse la hi-
pótesis de que todas las culturas tuvieron en su momento un sistema que
bien podríamos considerar de correos, cuya finalidad era proporcionar un
medio de comunicación tanto al grupo dirigente como a los habitantes en
general.3
3
Véase Flic-Davos de Sagaun, Diego, “Acerca de la historia del servicio público
de correos. Con especial referencia al caso mexicano”, Lex. Difusión y Análisis, núm.
118 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

Al final del presente trabajo incluimos dos breves menciones que re-
sultan sumamente interesantes: la primera, relacionada con la experiencia
reciente sobre el voto por correo desde el extranjero; la segunda mención
constituye además uno de los aspectos que mayor trascendencia cultural
tiene respecto del servicio postal mexicano: la filatelia, y que creemos
forma parte de este servicio público en una perspectiva educativa y cul-
tural.4

II. Las voces “correo” y “postal”

La expresión “correo” tiene diversas acepciones, siendo la principal la


de servicio público que tiene por objeto el transporte de la corresponden-
cia oficial y privada. Se utiliza indistintamente en plural o en singular. 5
El término “correo” proviene del vocablo catalán correu, y éste a su
vez del francés antiguo corlieu, de corir, correr, y lieu, lugar.
El origen del concepto se remonta a épocas en que los portadores de
nuevas eran verdaderos atletas, dedicados a llevar y traer noticias y do-
cumentos para la nobleza, casta sacerdotal y, preferentemente, para los
militares, donde la información que trasmitían era de vital importancia
logística para el movimiento de sus tropas. En la historia patria encon-
tramos antecedentes en diferentes culturas. Y los datos más antiguos, de
2500 a.C., permiten establecer que en China ya existía una amplia red
de mensajeros. En las narraciones de Herodoto y Marco Polo encontra-
mos datos sobre los sistemas de correos en Persia y en China.
A pesar de lo dicho, no es posible afirmar o proporcionar datos concre-
tos sobre los orígenes del concepto correo.

147, septiembre de 2007, pp. 72-78. También puede consultarse tal información, de ma-
nera más pormenorizada, en la página web del Servicio Postal Mexicano: http://www.
sepomex.gob.mx/Sepomex/Cultura+Postal/Breve+Historia+del+correo+en+México
4 Vale la pena consultar al respecto la obra de Carlos Fernández Terán, Catálogo de

estampillas postales de México 1856-1996. 140 años de la estampilla postal mexicana,


México, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 1997.
5 Otras acepciones son: a) persona que tiene por oficio llevar y traer la corresponden-

cia de un lugar a otro; b) vapor, coche, tren, etcétera, que lleva correspondencia; c) conjunto
de cartas o pliegos de cualquier clase que se despachan o reciben; d) edificio donde se
recibe y entrega la correspondencia, y e) ladrón que va a dar aviso de algo. Coincidente-
mente con la última acepción, en la edición de 1837 del Diccionario razonado de legis-
lación civil, penal, comercial y forense de Joaquín Escriche, el término correo aparece
definido como “El cómplice con otro en algun delito”.
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 119

La segunda voz a la que hay que referirse es “postal”. De hecho, como


veremos más adelante, en nuestro país el organismo encargado del servi-
cio de correos se denomina Servicio Postal Mexicano.
Los diccionarios coinciden al señalar que “postal” es un adjetivo que
se refiere a todo lo concerniente al ramo de correos, y ponen como ejem-
plo la expresión servicio postal. La voz “postal” viene de posta, palabra
de origen italiano que acepta diferentes acepciones, pero que en lo que
nos importa significa el conjunto de caballerías ubicadas en los caminos,
a distancia de dos o tres leguas, para que los tiros, los correos, etcétera,
pudieran ser renovados. Por extensión se utiliza para referirse a la casa o
lugar donde estaban las postas. El vocablo se universalizó, debido al éxi-
to que tuvo en Europa, especialmente a finales del siglo XIV y principios
del XV, la instauración de postas, que permitían a los mensajeros recargar
carruajes y caballos para continuar el viaje.
El éxito del término se advierte en la denominación del organismo in-
ternacional de carácter intergubernamental que se ocupa de coordinar la
prestación del servicio de correos a nivel internacional: la Unión Postal
Universal (UPU), así como la organización regional: Unión Postal de las
Américas, España y Portugal (UPAEP).6
La Unión Postal Universal cuenta con más de 190 países miembros, y
es una agencia especializada de Naciones Unidas; fija las normas para los
intercambios de correo internacional y formula recomendaciones para
estimular el crecimiento de los volúmenes de correo y mejorar la calidad
del servicio que se ofrece a los usuarios. De igual manera, proporciona
asistencia técnica postal a los países miembros que lo soliciten y fomen-
ta la colaboración internacional en materia postal. La UPU fija tarifas,
límites máximos y mínimos de peso y tamaño, así como las condiciones
de aceptación de la correspondencia; establece reglamentos aplicables a

6 La Unión Postal Universal fue fundada el nueve de octubre de 1874; la adhesión


mexicana es del primero de abril de 1879. Por cuanto hace a la Unión Postal de las
Américas, España y Portugal, debe decirse, siguiendo a Rubén Rojas, que “Para 1921,
se celebra el Congreso de Buenos Aires, Argentina, por el cual se crea la ‘Unión Postal
Panamericana’, a la que México se adhiere. En 1931, cambia el nombre de la organiza-
ción a ‘Unión Postal de las Américas y España’. E[n e]l Congreso de 1990, celebrado
nuevamente en Buenos Aires, se establece la anexión de Portugal como miembro, y desde
entonces hasta la fecha se conoce la asociación como la ‘Unión Postal de las Américas,
España y Portugal’”. Rojas, Rubén “Servicio de correos en México”, 13 de agosto de
2003. Consultado el 20 de abril de 2007 en http://oncetv-ipn-net/noticias/dt_fecha=2003-
08-13&numnota=33.
120 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

la correspondencia y de objetos cuyo transporte requiera precaución es-


pecial, como sustancias infecciosas y radiactivas. El idioma oficial de la
organización es el francés, y su sede se encuentra en la ciudad de Berna,
Suiza.7

III. Evolución de los correos en México

Se ha mencionado que el servicio de correos encuentra en nuestro país


antecedentes en diversos grupos culturales, siendo el principal la organi-
zación que tenían los aztecas.8
Al respecto, Rubén Rojas señala que los aztecas tenían diversos tipos
de mensajeros: a) los painanis, “corredor veloz” o “el de los pies lige-
ros”, dedicados a trasmitir los designios religiosos, eran emisarios del
dios Paynal o mensajeros de Huitzilopochtli, y predecían las guerras flo-
ridas; b) los yciucatitlantis, que eran los mensajeros que llevaban datos
urgentes a la metrópoli; c) los tequihuatitlantis o mensajeros de la guerra,
que informaban del estado de la batalla y llevaban información urgente a
Tenochtitlan, y d) los tamemes o mensajeros, que se encargaban de llevar
productos y mercancías de regiones apartadas hacia el imperio azteca
(entre sus logros más destacados se conoce la transportación de pescado
fresco desde las costas de Veracruz a la metrópoli, el mismo día de su
captura).9
Se sabe que durante la época colonial, en 1514 el emperador Carlos I
creó el cargo de Correo Mayor de Indias, mismo que aparece como una
“merced real” en beneficio de un particular, aunque con gran injerencia
de lo que hoy podríamos llamar Estado, es decir, la Corona.

7 Véase la página oficial de este organismo intergubernamental http://www.upu.int


La Constitución de la UPU señala en su artículo 1o. que “1. Los Países que adoptan la
presente Constitución forman, bajo la denominación de Unión Postal Universal, un solo
territorio postal para el cambio recíproco de envíos de correspondencia. La libertad de
tránsito estará garantizada en todo el territorio de la Unión. 2. La Unión tiene por objeto
asegurar la organización y el perfeccionamiento de los servicios postales y favorecer
en este aspecto el desarrollo de la colaboración internacional. 3. La Unión participará, en
la medida de sus posibilidades, en la asistencia técnica postal solicitada por sus Países
miembros”.
8 Carrera Stampa, Manuel, La historia del correo en México, México, Secretaría de

Comunicaciones y Transportes, 1968, p. 14.


9 Rojas, Rubén, “Servicio de correos en México”, cit., nota 6.
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 121

Más adelante se perfecciona el sistema, al dictarse en 1794 la Orde-


nanza General de Correos, Postas, Caminos y demás Ramos Agregados
a la Superintendencia General. En dicho ordenamiento se establecieron
diversas normas relativas al mejoramiento del sistema postal y la protec-
ción de la correspondencia.
Ya en el México independiente, en 1821, el sistema postal se organizó
en la Secretaría de Estado y del Despacho Universal de Relaciones Inte-
riores y Exteriores. En 1823, durante el gobierno de Guadalupe Victoria,
el correo se incorporó a la Secretaría de Hacienda.
En 1856 se expidió un decreto que estableció el franqueo previo para
la correspondencia que circulara en el territorio nacional.
En la Constitución federal de 1857 se declaró subsistente el monopo-
lio estatal de correos. El artículo 28 de dicho texto constitucional señaló:
“No habrá monopolios ni estancos de ninguna clase, ni prohibiciones a
título de protección a la industria. Exceptúanse únicamente los relativos
a la acuñación de moneda, a los correos, a los privilegios que, por tiem-
po limitado, conceda la ley a los inventores o perfeccionadores de alguna
mejora”.10

10 Sobre la discusión que se da en el Constituyente mexicano de 1856-1857, González

Oropeza y Borja Martínez señalan: “El promotor de la prohibición absoluta de monopo-


lios y estancos (monopolios del fisco) fue Guillermo Prieto, a pesar de que el diputado
Gamba, en la sesión del 14 de agosto de 1856, se opusiera, pues consideraba que debería
ser una disposición contenida en la legislación secundaria. A este respecto debe señalarse
que los estancos de gran tradición colonial, ya habían desaparecido en 1842 con el último
relativo a los naipes. // La prohibición de monopolios en 1857 llevó a la doctrina mexica-
na a reconocer, con José María Lozano, que ‘en la sociedad, los derechos del hombre no
son absolutos, sino que tienen naturales y justas limitaciones’. Lo anterior opera en des-
cargo de esta Constitución que es considerada como la más liberal que ha tenido México.
// Entre las excepciones o monopolios legales a favor del Estado se encuentra desde el
siglo pasado la acuñación de monedas y el correo. Todos los autores reconocen que la
acuñación de moneda es una necesaria función de autoridad y que su monopolio a cargo
del Estado es de utilidad pública porque reconoce que da seguridad en las operaciones
comerciales. Sin embargo, el de correo no tuvo el mismo consenso. Coronado y Ruiz lo
consideraron un servicio público, mientras que Ramón Rodríguez pugnó por que esta
actividad regresara a la esfera de los particulares, ya que era en el fondo sólo una empresa
de transporte, cuyo establecimiento, aunque fuera de utilidad pública, no por ello implica-
ba que debiera estar monopolizada por el Estado. Coronado consideró al correo también
en su carácter de renta federal, que le dio la ley del 23 de febrero de 1861, por la cual el
particular recibe una contraprestación o servicio a cambio de cubrir su costo”, González
Oropeza, Manuel y Borja Martínez, Francisco “Artículo 28”, Constitución política de los
Estados Unidos Mexicanos comentada, 6a. ed., México, UNAM, 1994, p. 139.
122 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

En 1861, el gobierno federal celebró su primera convención postal con


los Estados Unidos, lo cual permitió regular los envíos de corresponden-
cia entre uno y otro país.
Durante en segundo imperio (1864-1867) se mantuvo el servicio pos-
tal, con la emisión de nuevas estampillas que tenían como motivo las
llamadas “águilas del imperio” y el retrato de Maximiliano.
El primero de enero de 1884 entró en vigor el Código11 que regulaba
el servicio postal en México, con lo cual puede afirmarse que se instituyó
formalmente el servicio público de correos.12 Ese mismo año de 1884, el
presidente Manuel González emitió el primer Reglamento y Manual de
Organización de la Administración General de Correos.
Durante la época porfirista no hubo grandes modificaciones en el ser-
vicio postal. Sin embargo, debe darse cuenta de dos hechos sobresalien-
tes: el primero, que en 1891 el servicio postal dejó de pertenecer a la Se-
cretaría de Hacienda y pasó a formar parte de la recién creada Secretaría
de Comunicaciones y Obras Públicas; el segundo hecho sobresaliente es
la expedición, en 1899, de un nuevo Código Postal.
La “desincorporación” de la Secretaría de Hacienda tiene que ver con
la naturaleza con la que se concebía al servicio postal. En un primer mo-
mento el correo se consideró como una renta del Estado, por los ingresos
generados; con la expedición del Código Postal de 1884, el correo pasó a
ser considerado como un servicio público. El servicio postal adquirió el
rango de Dirección General dentro de la Secretaría de Comunicaciones y
Obras Públicas a partir del primero de julio de 1901, con lo que se refor-
mó y actualizó el reglamento y manual de organización de 1884.
En esa fecha, primero de julio de 1901, se publicaron las Cartas Pos-
tales de la República Mexicana, las cuales fueron impresas en Chicago,
Estados Unidos, por el grabador y editor George F. Cram; en ellas se en-
cuentra toda la información respeto a las diferentes rutas y recorridos que
cubría la Dirección General de Correos.13
11 Código Postal de los Estados Unidos Mexicanos, Edición oficial precedida de la

parte expositiva, México, Tip. de I. Cumplido, 1884, p. 337.


12 Hay que recordar que para esta época México ya forma parte de la Unión Postal

Universal.
13 Gracias a las Cartas Postales se inició lo que sería la cartografía en nuestro país,

ya que son el antecedente inmediato de los mapas de carreteras y ferrocarriles, que años
más tarde registraron el avance geográfico de México. Véase Rojas, Rubén “Servicio de
correos en México”, cit., nota 6.
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 123

Al final del siglo XIX el correo mexicano movía anualmente poco


más de ciento treinta millones de piezas, y contaba 1,742 oficinas a lo
largo y ancho del territorio nacional. Su presupuesto para 1900 fue de
1.178,593.88 pesos.
En la etapa final del periodo porfirista y ante el auge del servicio pos-
tal como un medio efectivo de comunicación, se hizo necesaria la cons-
trucción de un edificio para satisfacer las necesidades de manejo de altos
volúmenes de correspondencia.14 El 17 de febrero de 1907, el presidente
Díaz inauguró el Palacio Postal o “Quinta Casa de Correos”.
Durante la época revolucionaria encontramos numerosos sucesos que
resultan trascendentes en el estudio del servicio postal mexicano. En esta
época, destaca la información del Servicio Postal Mexicano, de un día para
otro, lo que era Dirección General de Correos, pasaba a ser Administración
General de Correos, mediante la firma de un decreto o un comunicado; el
correo cambiaba de estructura y de nombre constantemente, sin interrumpir
jamás su función estratégica de prestador de servicios para la sociedad.
El presidente Francisco I. Madero emitió un nuevo reglamento para
organizar la inspección, la vigilancia y al personal de dicho servicio. Di-
cho reglamento entró en vigor el primero de enero de 1912.
Tras el asesinato del presidente Madero, José María Maytorena, go-
bernador del estado de Sonora, repudió al gobierno del general Huerta y
declaró independiente al estado, según decreto del 13 de marzo de 1913,
e imprimió sus propias estampillas postales. Aunque existen otros esta-
dos de la República mexicana que emitieron localmente sus timbres de
manera excepcional, no es el caso de Sonora, que “oficialmente” se de-
claró independiente.15
14 Para 1900 el correo mexicano movió un total de 134.631,009 piezas postales; con-
taba 1972 oficinas, y su presupuesto era, en ese año, de 2.178,593.88 pesos.
15 Debe destacarse que en el artículo 111 de la Constitución Federal de 1857, en ese

momento vigente, se había prohibido expresamente a los estados, en la fracción III, de


dicho artículo “acuñar moneda, emitir papel moneda, ni papel sellado”, sin que apareciera
la mención relativa a la emisión de estampillas. Así, a primera vista podría parecer que la
enseñanza que trajo la acción del “estado independiente” de Sonora, sería la adición, en
el texto constitucional de 1917, de una prohibición expresa relacionada con la emisión de
estampillas. Sin embargo, debe aclararse que el texto de la fracción III del artículo 111
de la Constitución de 1857 fue reformado el 1o. de mayo de 1896 para establecer que los
estados no podían en ningún caso “Acuñar moneda, emitir papel moneda, estampillas, ni
papel sellado”. Hoy día, el artículo 117 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, itera tal redacción al señalar: “117. Los Estados no pueden en ningún caso:
… III. Acuñar moneda, emitir papel moneda, estampillas, ni papel sellado”.
124 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

El Constituyente de 1916-1917 reiteró la mención hecha en la Consti-


tución de 1857. El texto del artículo 28, promulgado en 1917, de un solo
párrafo, señalaba:

En los Estados Unidos Mexicanos no habrá monopolios ni estancos de


ninguna clase; ni exención de impuestos; ni prohibiciones a título de pro-
tección a la industria; exceptuándose únicamente los relativos a la acuña-
ción de moneda, a los correos, telégrafos y radiotelegrafía, a la emisión de
billetes por medio de un solo banco que controlará el gobierno federal, y a
los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y
artistas para la reproducción de sus obras, y a los que, para uso exclusivo
de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna
mejora.

Aparece así el concepto de área estratégica,16 ligado a la noción de


economía mixta.
En el periodo posrevolucionario se advierte que en 1926 se derogó el
Código Postal de 1899, y, en 1931, se expidió la Ley sobre Vías Genera-
les de Comunicación, que fue sustituida en 1939.
Siendo presidente Pascual Ortiz Rubio, el 12 de noviembre de 1931
se festeja por primera vez a los empleados postales. Dicha celebración
16 Sobre este concepto, que aparece en los artículos 25 y 28 constitucionales, Pati-
ño Manffer y Concha Cantú señalan que “...debe interpretarse en el sentido de que el
Constituyente mexicano quiso que fuera el Estado el que atendiera de manera exclusiva
dichas áreas de la economía, para garantizar que su manejo estuviera vinculado siempre
a los objetivos fundamentales de la nación mexicana en materia de desarrollo económico
y bienestar general. // Es decir, ninguna de las áreas calificadas como estratégicas por la
Constitución debería manejarse con criterios únicamente comerciales o empresariales,
propios de la especulación comercial. Si bien es cierto que el Estado debe buscar y asegu-
rar la viabilidad económica de las empresas de la nación, éste no debe ser el único criterio
que rija su conducta como empresario. Al Estado le corresponde manejar los bienes de
la nación... con un criterio que busque apoyar y desarrollar la industria y la producción
nacionales, aun cuando deba sacrificar para lograr dichos objetivos, algunos márgenes de
ganancia. // El objetivo del Estado no está en lograr la máxima ganancia posible, sino en
diseñar y manejar la estrategia nacional de desarrollo económico en beneficio de todos
los mexicanos. // Este es el sentido del término ‘mixta’ que se le ha dado a la economía
mexicana, es decir, no comparte todos los principios de una economía liberal a ultranza,
pero tampoco pretende ser una economía de corte socialista. En el correcto equilibrio
de ambas posturas radica la sabiduría de aquellos a quienes les corresponde organizar y
dirigir la economía nacional”. Patiño Manffer, Ruperto y Concha Cantú, Hugo Alejandro,
“Artículo 28”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, 9a.
ed., México, UNAM-Poder Judicial de la Federación, 1997, t. I, p. 379.
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 125

se ha mantenido desde entonces en forma ininterrumpida, a grado tal que


en 2006 se emitió una estampilla para conmemorar el 75 aniversario del
día del cartero.
En febrero de 1933 se decretó la concentración de labores de la Di-
rección General de Correos con la de Telégrafos, al crearse la Dirección
General de Correos y Telégrafos; tiempo después, el 7 de marzo de 1942,
el Ejecutivo federal decretó definitivamente la separación de las mismas,
estableciéndose la Dirección General de Telecomunicaciones, a la que se
incorporó el servicio de telégrafos para que funcionara independiente-
mente de la Dirección General de Correos.
En 1934 se organizó la Oficina Filatélica Mexicana, orientada a dar
servicio a los coleccionistas de estampillas. En 1947 se emitió por vez
primera una estampilla dedicada al cartero.
En 1951, con base en la modificación que sufrió la Ley de Vías Gene-
rales de Comunicación, se reestructuró la Dirección General de Correos.
En 1958, la Ley de Secretarías y Departamentos de Estado creó dos nue-
vas secretarías: la de Comunicaciones y Transportes (de la cual depende
la Dirección General de Correos) y la de Obras Públicas.
Señala Rubén Rojas que entre

1964 a 1970, se crea un Programa de Correos con el objetivo de analizar el


mercado, las operaciones y la administración postal del país; como resul-
tado de esta tarea se elaboró un modelo de organización de correos y una
planeación de largo plazo con objetivos definidos, tales como el distribuir
las funciones entre las oficinas; crear la Oficina de Mecanización Postal,
así como del Departamento de Emisiones Postales. Los resultados de estas
acciones se impulsaron aún más con el decreto presidencial del 5 de julio
de 1977, donde se reestructuró administrativa y operacionalmente la Di-
rección General de Correos.17

En 1979, por acuerdo secretarial publicado en el Diario Oficial de la


Federación del 16 de noviembre del mismo año, se realizaron nuevos
cambios en la Dirección General, iniciándose la desconcentración ad-
ministrativa de algunas funciones, dando lugar a la creación de nueve
gerencias postales regionales. Mediante oficio circular de 1980 se realizó
una reestructuración orgánica que se mantuvo hasta el 7 de septiembre de
1983, año en el que se publicó en el Diario Oficial de la Federación un
17 Rojas, Rubén, “Servicio de correos en México”, cit., nota 6.
126 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

nuevo acuerdo de modificación a la estructura orgánica de la Dirección


General de Correos.
Finalmente, en esta sucinta panorámica evolutiva del servicio de co-
rreos en México, se llega al decreto emitido por el presidente Miguel
de la Madrid Hurtado, por el que se crea el organismo descentralizado
denominado Servicio Postal Mexicano (Sepomex),18 organismo con per-
sonalidad jurídica y patrimonio propios, que pasa a formar parte de la
administración pública paraestatal. El cambio que implicó la creación del
Sepomex se advierte, en principio, con la sustitución de las nueve geren-
cias postales regionales por 31 gerencias postales estatales.

IV. Marco normativo vigente


Hemos visto al inicio de este trabajo que el marco constitucional que
rige al servicio público de correos se encuentra contenido en el artículo
28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin em-
bargo, debe agregarse que como complemento de la regulación constitu-
cional mencionada, y dado el sistema federal en que se organiza el Esta-
do mexicano, en el artículo 117 constitucional se prohíbe a las entidades
federadas la emisión de estampillas.19
De igual manera, en el artículo 73 constitucional, fracción XVII, en-
contramos la disposición expresa de que el Congreso de la Unión tiene
facultad para “dictar leyes sobre vías generales de comunicación, y sobre
postas y correos”.
A partir de estas bases se dicta la legislación secundaria que norma el
servicio público de correos en México.
Los ordenamientos que se ocupan de este servicio son, entre otros, los
siguientes:
a) Ley Orgánica de la Administración Pública Federal [en lo sucesivo
LOAPF].
b) Ley de Vías Generales de Comunicación [en lo sucesivo LVGC].
c) Ley del Servicio Postal Mexicano [en lo sucesivo Lsepomex].
d) Estatuto Orgánico del Servicio Postal Mexicano [en lo sucesivo
Eosepomex]; y
e) Reglamento para la Operación del Organismo Servicio Postal Mexi-
cano [en lo sucesivo Rosepomex].
18 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 1986.
19 Véase nota 15.
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 127

Las dos primera leyes se ocupan del servicio postal en forma genéri-
ca: conforme con el artículo 36, LOAPF, corresponde a la Secretaría de
Comunicaciones y Transportes el despacho de los asuntos relacionados
con la regulación, inspección y vigilancia del servicio público de correos
y sus servicios diversos. Por su parte, el artículo 11, LVGC, señala que
la prestación del servicio público de correos queda reservada exclusi-
vamente al gobierno federal o a los organismos descentralizados que se
establezcan para dicho fin.
El contenido de estos artículos se reitera en diversas ocasiones en los
restantes ordenamientos que son específicos del servicio público de co-
rreos.
Por otra parte, temporalmente la Sepomex es de 1986,20 el mismo año
del decreto de creación del Sepomex.21 El roSepomex es de 1988,22 y el
Eosepomex es de 2006.23

V. El Servicio público de correos

El reconocido profesor Jorge Fernández Ruiz señala que:


servicio público es toda actividad técnica destinada a satisfacer una nece-
sidad de carácter general, cuyo cumplimiento uniforme y continuo deba
ser permanentemente asegurado, reglado y controlado por los gobernan-
tes, con sujeción a un mutable régimen jurídico exorbitante del derecho
privado, ya por medio de la administración pública, bien mediante parti-
culares facultados para ello por autoridad competente, en beneficio indis-
criminado de toda persona.24

El servicio de correos constituye un claro ejemplo del servicio públi-


co, acorde con la anterior definición.
A continuación nos ocupamos de señalar los aspectos más notables del
servicio público de correos en México.
20 Diario Oficial de la Federación del 24 de diciembre de 1986.
21 Diario Oficial de la Federación del 20 de agosto de 1986.
22 Diario Oficial de la Federación del 31 de octubre de 1988.
23 Diario Oficial de la Federación del 4 de septiembre de 2006. Este nuevo estatuto

orgánico dejó sin efecto el aprobado por la junta directiva del Sepomex en sesión del 11 de
abril de 2002, con la salvedad de que continuaron vigentes los manuales y normas diversas
expedidas por el organismo siempre y cuando no se opusieran al nuevo Eosepomex.
24 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho administrativo (servicios públicos), México, Po-

rrúa-UNAM, 1995, p. 165.


128 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

1. Naturaleza jurídica y funciones del servicio


postal mexicano

De acuerdo con el artículo 1o. del Decreto por el que se crea el orga-
nismo descentralizado denominado Servicio Postal Mexicano,25 la pres-
tación del servicio público de correos se encomienda a un organismo
descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios, denomi-
nado Servicio Postal Mexicano.
Señala Jiménez Bautista que el Servicio Postal Mexicano es un órgano
descentralizado, “lo cual implica que se trata de una institución guberna-
mental, que si bien es cierto no se halla supeditada jerárquicamente a nin-
gún otro órgano estatal sí mantiene una relación con éste, y cuyo objeto
es el realizar actividades o servicios públicos bajo el control y vigilancia
de la autoridad central”.26
Conforme con dicho decreto, el Servicio Postal Mexicano tiene entre
sus funciones las siguientes: prestar el servicio público de correos; pro-
gramar, ajustándose a los programas sectoriales respectivos, organizar,
operar y controlar la prestación de los servicios de correos y diversos a su
cargo, que se encuentren establecidos en las leyes y convenios internacio-
nales vigentes, así como en dicho decreto; realizar los estudios técnicos
y económicos para proponer a la secretaría correspondiente, los montos
de los derechos aplicables a los servicios que proporciona; aportar a la
Secretaría de Comunicaciones y Transportes, para la formulación de los
decretos en que se ordenen las emisiones de estampillas postales, todos
los datos y elementos a su disposición; administrar el museo y la biblio-
teca postales, así como los servicios filatélicos; proponer la normatividad
que se requiera para el cumplimiento de los convenios postales interna-
cionales; expedir y mantener actualizado el código de encaminamiento y
distribución; autorizar a particulares, mediante contratos de servicios, el
uso de máquinas de franqueo; administrar los ingresos generados por los
servicios que presta, hasta por el monto que se señale en el presupuesto
de egresos que le sea autorizado; establecer y mantener actualizado el
sistema de información postal; y, en general, realizar y celebrar los actos

25 Publicado en el Diario Oficial de la Federación, 20 de agosto de 1986. Fue modi-


ficado en su numeral sexto el seis de enero de 1997.
26 Jiménez Bautista, “Servicio público de correos”, cit., nota 1.
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 129

jurídicos necesarios para el desarrollo de sus funciones, de acuerdo con


las disposiciones legales aplicables (artículo 3o.).27
También debe atenderse el contenido del Estatuto Orgánico del Servi-
cio Postal Mexicano, que en parte reitera el contenido del artículo antes
mencionado, al referirse a las funciones del Sepomex (artículo 2o.).
La propia Lsepomex, al definir la naturaleza jurídica del órgano en-
cargado de la prestación del servicio público, como organismo público
descentralizado con personalidad y patrimonio propios, lo vincula direc-
tamente con la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. En términos
del artículo 5o. del mencionado ordenamiento, esta Secretaría de Estado
“tendrá a su cargo la regulación, inspección y vigilancia del servicio pú-
blico de correos y de los servicios diversos”.
La vinculación del Sepomex con el gobierno federal y sólo con éste, se
ve reflejada en el contenido del artículo 4o. de la Lsepomex, que señala
que “El Gobierno Federal, por conducto del Organismo, tendrá su cargo
la recepción, transportación y entrega de la correspondencia, así como la
planeación, establecimiento, conservación, operación, organización y ad-
ministración” de los otros servicios que se reconocen en el mencionado
ordenamiento, y que veremos más adelante.

2. Organización del Servicio Postal Mexicano

El Servicio Postal Mexicano, como organismo público descentraliza-


do de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, cuenta con una
estructura orgánica definida, según su decreto de creación en dos secto-
res: órganos de administración y órganos de vigilancia, a los cuales nos
referiremos a continuación:
Respecto de los órganos de administración, debe decirse que de acuer-
do con los artículos 3o. y 5o. del Estatuto Orgánico del Servicio Postal
Mexicano, la dirección y administración del mismo corresponderá a la
junta directiva y al director general.
En el primer caso, la junta directiva es el órgano superior de gobierno
del Servicio Postal Mexicano. De acuerdo con la normativa, ésta podrá
acordar con base en los lineamientos y prioridades que establezca el Eje-

27 Estasfunciones se encuentran también contenidas en el segundo artículo del Esta-


tuto Orgánico del Servicio Postal Mexicano, publicado en el Diario Oficial de la Federa-
ción del 4 de septiembre de 2006, pp. 43-59.
130 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

cutivo federal, la realización de todas las operaciones inherentes al objeto


del organismo, con sujeción a las disposiciones aplicables, y delegar dis-
crecionalmente en el director general sus facultades, salvo las que sean
indelegables legalmente, y en general, de todos aquellos que se refieran
al aspecto financiero, administrativo, de organización y políticas genera-
les del organismo. Tratándose del director general, éste es la persona de-
signada por el presidente de la República, quien será el representante de
la institución, y que además estará bajo su cuidado la conducción técnica
y administrativa del Servicio Postal Mexicano.
El Eosepomex señala que la junta directiva y el director general se-
rán auxiliados por las siguientes áreas: a) Dirección General Adjunta de
Operación; b) Direcciones de área: i) Operación regional, ii) Logística,
iii) Comercial, iv) Información y tecnología, v) Administración y finan-
zas, vi) Recursos humanos, vii) Asuntos jurídicos y seguridad postal, y,
viii) Planeación estratégica; c) subdirecciones regionales y, d) el órgano
interno de control. Este último constituye el órgano de vigilancia de la
institución.
El Eosepomex establece que las áreas del Sepomex conducirán sus ac-
tividades en forma programada y de conformidad con las normas vigentes
y las políticas, estrategias y prioridades que señale el Ejecutivo Federal y
las que se deriven de los programas sectoriales e institucionales (artículo
4o.). Ello permite afirmar la estrecha vinculación entre la prestación del
servicio público en el esquema de un Estado interventor, aunque, como
veremos, con amplios márgenes de colaboración y coordinación.
El funcionamiento de la junta directiva se encuentra regulado en los
artículos 5o. al 9o. del Eosepomex, mientras que lo relativo al director
general se encuentra establecido en los artículos 10 al 13 del mismo or-
denamiento; las facultades de las diversas direcciones y subdirecciones
se encuentran en los artículos 14 a 27.
Por cuanto hace a los órganos de vigilancia, debe decirse que la vigi-
lancia, en lo que respecta al funcionamiento de la institución, correspon-
de al denominado Órgano Interno de Control, conforme con lo estableci-
do en los artículo 28 y 29 del referido Estatuto Orgánico.
De acuerdo con dicha normatividad, el órgano interno de control desa-
rrolla sus funciones conforme al reglamento interno y lineamientos que
emite la Secretaría de la Función Pública, de la cual depende jerárqui-
ca y funcionalmente el titular del Órgano Interno de Control. De igual
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 131

manera, dicha dependencia jerárquica y funcional se da respecto de los


titulares de las áreas de Auditoría Interna, Responsabilidades y Quejas y
Auditoría de Control y Evaluación y Apoyo al Buen Gobierno; lo ante-
rior en términos del artículo 37, fracción XII, de la LOAPF.
De acuerdo con el numeral 29 del Eosepomex, y siguiendo el modelo
esbozado en el párrafo anterior, las facultades de este Órgano Interno de
Control se encuentran señaladas en el Reglamento Interior de la Secretaría
de la Función Pública, sin que sea esto óbice para que en la propia Lse-
pomex, el Rosepomex u otros ordenamientos estén establecidas otras.
Se enfatiza en el Eosepomex, que para la atención de los asuntos y
la sustanciación de los procedimientos a su cargo, el titular del Órgano
Interno de Control, así como los titulares de las áreas arriba menciona-
das, se auxiliarán del personal adscrito a dicho órgano fiscalizador, para
la cual podrán proponer al director general del Sepomex, el ingreso, la
remoción, promociones y demás movimientos relativos al personal ads-
crito en sus áreas, quien acordará lo conducente. Sobre este particular,
hay que mencionar que resulta interesante observar de cerca este mode-
lo de intervención y fiscalización y los resultados que puede presentar,
precisamente por la dependencia que se observa en el establecimiento de
relaciones laborales con el órgano que se fiscaliza y la relación jerárquica
y funcional con otra.

3. Coordinación y colaboración

Si bien el servicio postal se presta en exclusiva por el Estado mexicano


a través del Sepomex, la normatividad vigente permite que en determina-
das circunstancias se pueda coordinar la prestación del servicio con otros
entes gubernamentales o incluso con particulares. En cualquier caso, la
Lsepomex enfatiza que los actos relativos a la prestación del servicio pú-
blico de correos, así como de los servicios diversos que se reconocen en
la misma ley, son de competencia federal (artículo 3o.).
El artículo 52 de la Lsepomex establece que el organismo podrá auto-
rizar el funcionamiento de expendios de estampillas a cargo de particu-
lares, previo el cumplimiento de diversos requisitos. En el artículo 53 se
señalan las causas en que se pierde tal autorización.
El Rosepomex señala dos supuestos más en los cuales se da esta co-
laboración. El artículo 8 establece que “en los lugares en donde no haya
132 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

oficina postal, el organismo podrá convenir con las autoridades munici-


pales la entrega de correspondencia y envíos ordinarios a fin de hacerlos
llegar a los destinatarios, sin retribución por parte de los mismos”. Se
agrega en el mencionado numeral que “también podrán realizar este ser-
vicio sin retribución de los destinatarios, las personas o instituciones que
obtengan autorización del organismo”.
La Lsepomex reconoce la existencia de empresas y contratistas de
transporte que realizan actividades de conducción de correspondencia y
envíos, lo que habla de otro nivel de coordinación institucional para el
cumplimiento de sus funciones (artículos 67 y 68). El capítulo IX del Ro-
sepomex (artículos 54 a 60) señala los lineamientos y condiciones para
la contratación con personas físicas o morales, del recibo, transporte y
entrega de la correspondencia o envíos. En estos casos, a las personas
físicas o morales se les reconoce el carácter de agentes del organismo.
Esta situación deviene necesaria si se piensa que las 1,535 oficinas que
contaba en marzo de 2007 el Sepomex son insuficientes para atender las
187,938 localidades ubicadas en el territorio nacional. De hecho, también
resultan insuficientes los 33,888 puntos que establece el Sepomex con
terceros para la prestación del servicio. La prestación del servicio apare-
ce complicada por el hecho de que cerca de 185 mil localidades (98.3%)
tienen menos de 2,500 habitantes.
Estas dificultades operativas dan cuenta de la necesidad de que el ser-
vicio postal se mantenga como un área reservada por el Estado, pues de
otra manera se corre el riesgo de que no se preste dicho servicio en las
mencionadas localidades ante lo oneroso que pudiera resultar.
En el rubro de los servicios diversos al postal, la propia Lsepomex, en
su artículo octavo, señala que las personas físicas o morales que los pro-
porcionen estarán sujetas a la misma Lsepomex y a la LVGC.
Ahora bien, también se señalan los casos en los cuales la reserva que
tiene el Estado no es vulnerada por los particulares a pesar de que se
trate de las actividades propias del servicio postal. Tales supuestos son:
a) cuando se reciba y transporte la correspondencia entre lugares en que
no haya servicio de conducción postal, para depositarla en la oficina de
correos más próxima, o recogerla de la misma para su entrega a los desti-
natarios; b) cuando una persona física o moral envíe su correspondencia
utilizando sus propios vehículos y empleados, pero sin transportar la de
otras personas, y c) cuando se conduzcan exhortos y toda clase de docu-
mentos judiciales (artículo 12).
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 133

Otro rubro de importante atención lo constituye la obligación legal


que se impone a las autoridades en el ámbito de su respectiva compe-
tencia para proteger y auxiliar a los empleados, agentes, conductores y
contratistas que transporten correspondencia o envíos; para facilitar el
transporte de correspondencia y envíos y evitar que se interrumpa o retar-
de su conducción, y para investigar y proceder en aquellos casos en que
se presuma que la pérdida o extravío de la correspondencia y los envíos
se debe a la comisión de un delito (artículo 18, Lsepomex). Esto se ve
reforzado por disposiciones como las del artículo 20, que señala que los
conductores de correspondencia y de envíos y los medios de transporte
que utilicen para su conducción tendrán preferencia de paso en el tránsito
de las calles, caminos, vados, puentes y otras vías públicas, a no ser que
se trate del cuerpo del bomberos, policía, ambulancias de instituciones
médicas o de beneficencia.
Para asegurar la continuidad en la prestación del servicio, la propia
Lsepomex señala que cuando alguna autoridad ordene la detención de
empleados, conductores o contratistas de correspondencia o de envíos
en servicios, proveerá lo necesario para que aquélla y éstos continúen su
curso (artículo19), y por otra parte, se establece que las empresas y con-
tratistas de transporte que conduzcan correspondencia y envíos estarán
obligados en los casos de accidentes de sus vehículos, a que la correspon-
dencia y envíos continúen su curso.

VI. Los servicios diversos que presta


el Sepomex

El Sepomex ofrece servicios diversos al postal, aunque estrechamente


relacionados con éste, de dos tipos: corporativos e individuales, según se
trate. Estos servicios aparecen dentro de la normatividad del organismo.
Los servicios más comunes son:
a) La caja de apartado. Este servicio se presta a aquellas personas que
no cuentan con dirección permanente y requieren asegurar sus envíos. De
acuerdo con el artículo 47, Lsepomex, este servicio consiste en el alquiler
de casillas en donde se depositan la correspondencia y los envíos dirigi-
dos a las personas que tengan derecho a recibirlos en ellas. Asimismo,
el derecho al uso de las cajas de apartado se otorgará mediante contrato
celebrado por escrito con el usuario (artículo 48).
134 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

Los datos de los últimos años muestran una disminución en el número


de cajas de apartado de que dispone el Sepomex, pues de 2002 a marzo de
2007 hubo una disminución de aproximadamente 45 mil cajas de apar-
tado, pasando de 308,682 en 2002, a 261,583 en 2007. Estos datos son
más preocupantes al observar que mientras en 2002 estaban alquiladas
128,641 cajas, para marzo de 2007 la cantidad de cajas alquiladas era de
49,612.
b) La lista de correos. Para la entrega de correspondencia y envíos a
aquellas personas que no cuentan con una dirección fija o que permane-
cen en un lugar por periodos cortos, se diseñó el servicio de la lista de co-
rreos. En una lista que se elabora y publica diariamente en las ventanillas
de las oficinas postales, se consignan el nombre de la persona a la cual
se le ha remitido algún envío y/o correspondencia, que pueden recogerse
con una identificación vigente.
c) El acuse de recibo. Con este servicio se tiene la certeza de recepción
de los envíos. A través del mismo se expide una constancia del momen-
to de la persona que recibió la correspondencia. El servicio se solicita
oportunamente al momento de presentar y franquear la correspondencia;
tiene costos diferenciados según se trate de envíos nacionales o interna-
cionales.
La Lsepomex regula lo relativo al acuse de recibo en sus artículos 42
y 43, mientras que el Rosepomex se ocupa del mismo servicio en sus
numerales 31 a 33.
d) Giros y vales postales. El servicio de giros y vales postales, en tér-
minos del artículo 37, Rosepomex, consiste en la situación de dinero por
medio de libramientos a favor de beneficiarios determinados. Este servi-
cio es en esencia la transferencia de dinero de una población a otra dentro
del territorio nacional.
Este servicio se regula extensamente en los artículos 49 a 57 de la Lse-
pomex y en los artículos 37 a 51 del Rosepomex.
e) Almacenaje. El servicio de almacenaje consiste en la conservación
y guarda de la correspondencia y envíos, a petición del remitente o del
destinatario, por hasta un plazo de veinte días contados a partir del undé-
cimo de su depósito.
Este servicio está regulado en el numeral 46 de la Lsepomex y en los
artículos 34 a 36 del Rosepomex.
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 135

f) Identificación postal. Este servicio consiste en la expedición de una


cartilla a nombre de una persona física determinada, en la que se certifica
que la firma y demás datos asentados en ella corresponden a dicha perso-
na (artículo 58, Lsepomex).
Dichas cartillas de identidad postal tienen una vigencia de cinco años
contados a partir de la fecha de expedición. Su finalidad principal es la
de ofrecer mayor protección a los usuarios en casos de cobro de giros
postales, recepción de cartas y paquetería certificada, así como en el uso
del servicio de lista de correos.
g) Reembolso. El servicio de reembolso, en términos del artículo 32 de
la Lsepomex, consiste en la aceptación y conducción de correspondencia
y envíos para entregarse al destinatario, previo pago de la cantidad que
señale el remitente.
h) El servicio acelerado de correspondencia y envíos. Este servicio
consiste en el manejo especial de correspondencia y envíos, a efecto de
apresurar su transporte y entrega (artículos 44 y 45, Lspomex).
El servicio postal ofrece otros servicios, como el de venta de emisio-
nes filatélicas de colección, el servicio de paquetería nacional, por citar
apenas algunos.

VII. Derechos de los usuarios del servicio


postal

En el servicio postal se identifican tres sujetos: el remitente, el desti-


natario y el prestador del servicio. En este caso, el prestador del servicio
público de correos, como se ha señalado desde el principio, es el Servicio
Postal Mexicano. El remitente es quien envía la correspondencia; el des-
tinatario es a quien se le envía y, se espera, la recibe.
Los derechos, tanto de los remitentes como de los destinatarios del
servicio postal, aparecen descritos en la Ley del Servicio Postal Mexi-
cano, ordenamiento donde encontramos directrices de la prestación del
servicio postal.
En efecto, el artículo octavo de la Lsepomex señala que la correspon-
dencia estará libre de todo registro, y no deberá ser violada. Se establece
una prohibición dirigida a quienes intervienen en la prestación del ser-
vicio de correos y de los servicios diversos para evitar que proporcionen
informes acerca de las personas que los utilizan (artículo 9o.).
136 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

1. Los derechos de los remitentes

De acuerdo con el artículo 59, Lsepomex, los remitentes de correspon-


dencia y envíos tienen, entre otros, los siguientes derechos:
a) que la correspondencia y envíos se entreguen a sus destinatarios;
b) obtener la devolución de la correspondencia y envíos que no sean
entregados a los destinatarios;
c) obtener que se reexpidan a distinto lugar de su primer destino;
d) cambiar de destinatario;
e) modificar las condiciones de su entrega;
f) ampliar o reducir el plazo de conservación para la entrega de su
correspondencia y envíos en los términos que fijen las disposiciones re-
glamentarias, y
g) obtener informes sobre los envíos realizados.
El mismo numeral 59, Lsepomex, señala como un derecho de los re-
mitentes el percibir las indemnizaciones siguientes:
1) Tratándose de seguros postales: a) por pérdida: el importe total en
que se haya asegurado la pieza; b) por faltante: el importe de lo que falte,
y, c) por avería: el importe del daño causado, y
2) tratándose de reembolsos o de registrados: a) por pérdida, siempre
que no se deba a caso fortuito o fuerza mayor hasta por la cantidad que
de manera general fije el reglamento.
El artículo 60 señala que los remitentes se considerarán propietarios
de la correspondencia y envíos, mientras éstos permanezcan en poder de
la oficina postal, por lo que debe entenderse que una vez entregados a sus
destinatarios será éste el propietario.

2. Los derechos de los destinatarios

Los destinatarios, en términos del artículo 61, Lsepomex, tienen los


siguientes derechos:
1) a recibir la correspondencia y los envíos que le sean destinados;
2) a obtener su reexpedición;
3) ampliar el plazo de su conservación dentro de los límites fijados en
esta Ley, cuando el remitente no haya dado órdenes en contrario;
4) obtener informes sobre los datos a su consignación, y
5) percibir las indemnizaciones a que se refiere la Lsepomex cuando el
remitente haya renunciado a ellas.
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 137

En la Lsepomex se regula (artículo 31) el límite de responsabilida-


des. De igual manera, en el Rosepomex se establece lo que podríamos
considerar como limitantes a los derechos arriba mencionados. Así, por
ejemplo, el derecho a la entrega de la correspondencia y envíos en el do-
micilio queda sujeto a ciertas excepciones, contenidas en este caso en el
artículo 6o. del mencionado Reglamento, que señala:

La entrega de la correspondencia y envíos se hará de conformidad con la


naturaleza del servicio y dirección de las piezas, como sigue:
I. En domicilio:
A que señale el nombre de la calle número de la casa y lugar de destino
con las excepciones que señala la fracción siguiente.
II. En ventanilla:
a) La dirigida a lista de correos.
b) La enviada a poste restante.
c) La destinada a lugares donde no exista reparto a domicilio.
d) La devuelta por carteros con expresión de las causas que impidieron
su entrega en domicilio.
e) La de envíos conteniendo mercancías, salvo en aquellos lugares en
que se halla establecido el reparto a domicilio.
f) La de reembolso.
g) La asegurada.
h) La amparada con boleta aduanal, la sujeta a permisos o al pago de
impuestos o derechos en el momento de entrega.
i) La irregular, como la no franqueada o insuficientemente franqueada.
j) La que por su peso o volumen no sea posible entregar en domicilio.
III. Por medio de cajas de apartado:
La que señale ese medio de entrega y exprese el número de la casilla en
que tenga derecho a recibirla el destinatario.

VIII. El voto postal

Las elecciones federales de 2006 serán recordadas porque por prime-


ra vez en la historia mexicana se implementó el ejercicio del derecho de
voto desde el extranjero,28 y aquí el servicio postal mexicano tuvo un
papel relevante.
28 El texto constitucional pionero en el reconocimiento del derecho de sufragio de los

ciudadanos que se encuentren fuera del territorio de su país es el español. En efecto, la


138 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

En junio de 2005, al plantearse el debate sobre el tema, el secretario


de Comunicaciones y Transportes señaló que “el voto de los mexicanos
residentes en el extranjero por la vía postal es viable y para ello, el Ser-
vicio Postal Mexicano está en absoluta capacidad de manejar el volumen
de piezas de correo certificado que le sean requeridas, en caso de ser
aprobada la minuta al respecto”.29 El 30 de junio de 2005 se publicó en
el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se reformaron y
adicionaron diversas disposiciones del Código Federal de Instituciones
y Procedimientos Electorales, relativos al voto de los mexicanos en el
extranjero para la elección presidencial del 2 de julio de 2006.
En los informes de diagnóstico se advirtió que al menos 11.6 millones
de mexicanos vivían en Estados Unidos; de ellos al menos ocho millones
en forma permanente. De igual manera, aproximadamente 4.2 millones de
mexicanos residentes en Estados Unidos obtuvieron su credencial para
votar.
Para hacer frente a la probable demanda de los ciudadanos, se distri-
buyeron cinco millones de formatos de registro. Después de los procesos
de inscripción sólo 40,876 ciudadanos se inscribieron para votar desde
el extranjero.
Del 21 al 29 de abril y del 1o. al 19 de mayo se enviaron los paquetes
electorales postales30 a los ciudadanos inscritos. Al final del conteo de la

Constitución española de 1978 en su numeral 68.5 establece que la ley reconocerá y el


Estado facilitará el ejercicio del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren
fuera del territorio de España. Hay experiencias sobre este mecanismo de participación
en numerosos países. Por ejemplo, el voto postal en Austria presenta la característica de
que fue en 1989, cuando la Corte Constitucional austriaca decretó que los ciudadanos
residentes en el extranjero tenían los mismos derechos que los austriacos residentes en el
país, de ahí que se ordenara la garantía de su derecho al voto. Véase Seminario interna-
cional sobre el voto en el extranjero, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, Instituto Federal Electoral, 1998.
29 Comunicado núm. 61, del 22 de junio de 2005, de la Dirección General de Comu-

nicación Social de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. En http://wwww.sct.


gob.mx
30 El paquete electoral postal se aprobó en la 14a. Sesión Ordinaria de la Comisión

del Voto de los Mexicanos Residentes en el Extranjero, del 22 de febrero de 2006. Dicho
paquete contenía una boleta electoral; un sobre con porte pagado; un mensaje del con-
sejero presidente del IFE, en DVD (video) y CD (audio); un cuadernillo con la ficha
curricular y propuestas de los candidatos a la Presidencia de la República; una pulsera
conmemorativa con la leyenda “Con mi voto México está completo”, y un instructivo
donde se detallaban los pasos a seguir para el envío de la boleta electoral de regreso al
IFE.
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 139

elección presidencial fueron 32,621 votos los emitidos por mexicanos


residentes en el extranjero.31
Esta nueva modalidad del voto permite advertir cómo en el caso par-
ticular el servicio público de correos estuvo a la altura de las circunstan-
cias tratándose de las innovaciones del sistema electoral mexicano y, a
pesar de los magros resultados, hizo evidente la participación de diversas
entidades gubernamentales en la consecución de una decisión de natura-
leza fundamental.
Por último, no estrictamente en el renglón del voto postal, pero rela-
cionado con el tema electoral, queremos dejar señalada la preocupación
que generan las normas que establecen franquicias a instituciones guber-
namentales y a partidos políticos. En tales condiciones, el otorgamiento
del servicio de correos de manera gratuita genera pérdidas millonarias.
Baste decir que de acuerdo con algunas estimaciones, durante el proce-
so electoral federal de 2003, el Sepomex dejó “de recibir 500 millones
de pesos por el envío de más de 85 millones de piezas de propaganda
política por el goce de las franquicias postales de los diferentes partidos
políticos”.32

IX. La cultura filatélica y el servicio de correos

La historia del servicio de correo puede válidamente dividirse en dos


etapas: una prefilatélica y otra filatélica. Esta división atiende al momen-
to en que la prestación del servicio cambia de manera trascendental al
iniciarse con el cobro anticipado del costo de envío, mediante lo cual se
hacía adhiriendo al sobre una estampilla que indicaba que ya se había
pagado el importe correspondiente, y que luego sería cancelado o sellado
para evitar que se volviera a utilizar.33

31 Datos tomados de http://mxvote06.ife.org.mx/pdf/resultados_03_06.pdf


32 Rojas, Rubén, “Servicio de correos en México”, cit., nota 6.
33 La historia está también matizada por las leyendas. Una de ellas sirve para explicar

la solución que se da con la emisión de las estampillas: en 1835, durante un viaje por
Escocia, Rowland Hill fue testigo de cómo un cartero entregaba una carta a una mujer.
Ésta tomó el sobre en sus manos, lo examinó, y luego lo devolvió al cartero, diciéndole
que por ser muy pobre no podía pagar el importe del envío. Hill pagó el importe al carte-
ro para que la mujer pudiera leer la carta, y aunque ella aceptó, después le dijo apenada
que le agradecía su detalle, pero que en realidad no había nada escrito dentro del sobre,
pues para saber que sus familiares estaban bien se escribían cartas teniendo cuidado de
140 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

La primera estampilla postal fue emitida en Gran Bretaña, hacia 1840,


con la imagen de la reina Victoria. El servicio de correos se configuraba
en forma completa, según lo conocemos ahora.
En México, por decreto del presidente Ignacio Comonfort, del 21 de
febrero de 1856, se ordenó emitir una serie de cinco estampillas con la
imagen de Miguel Hidalgo en el centro. La impresión se hizo a partir de
un grabado de cobre de Vicente Villegas, y la fecha de emisión es el pri-
mero de agosto de ese año. Los valores de las estampillas eran de medio
real, un real, dos reales, cuatro y ocho reales.34
Éste resulta ser un cambio trascendente en la prestación del servicio
de correos, puesto que desde entonces se han emitido una gran cantidad de
estampillas con toda suerte de motivos: héroes nacionales, monumentos
históricos, personajes importantes, entre otros temas. En tal sentido, pue-
de afirmarse que la emisión de estampillas cambió al servicio público de
correos, al dotarlo de un aspecto cultural sumamente relevante.
Con la emisión de estampillas comenzó la historia de la filatelia y,
por supuesto, de los filatelistas. Millones de hombres y mujeres de todo
el mundo que se han apasionado por el pasatiempo de estudiar y colec-
cionar estampillas postales que se convierten en especiales, ya sea por
su calidad gráfica, errores de impresión, escasez, colorido y contexto en
el que fueron creados. En nuestro país, el servicio de correos ha emitido
estampillas que rinden homenaje a diferentes creadores, sobre todo plás-
ticos y literarios, entre los que se encuentran Juan Rulfo, Amado Ner-
vo, Octavio Paz, Juan O’Gorman, Rufino Tamayo, Diego Rivera, Frida
Kahlo, Jorge González Camarena, David Alfaro Siqueiros, el doctor Atl,

que cada línea de la dirección estuviera escrita por diferente mano. Así, si aparecía la
letra de todos, significaba que todos están bien, y entonces devolvían la misiva al cartero
diciendo que no podían pagarla. Esto generaba enormes pérdidas al servicio de correos,
que con el pago anticipado podían evitarse. Ello explica el surgimiento de las estampillas.
Se puede señalar que una estampilla es un comprobante del pago previo de los envíos
efectuados por correo en forma de etiqueta, generalmente engomada. Este comprobante
se pega en el sobre, lo cual indica que la persona que realiza el envío pagó el servicio.
No puede dejar de mencionarse que junto al concepto de estampilla se utilizan como sinó-
nimos las expresiones sello o timbre postal. En nuestro país, como en la gran mayoría de
los miembros de la Unión Postal Universal, se acepta por consenso el término estampilla,
que se diferencia de la denominación “timbre”, de origen francés y connotación fiscal, así
como la de “sello” utilizada en España, y que en México corresponde más a una marca de
acero o goma, que se coloca sobre la carta con la fecha de envío o recepción.
34 Fernández Terán, Carlos, Catálogo de estampillas postales de México…, cit., nota

3, p. 3.
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 141

José Clemente Orozco,35 por citar algunos y, por supuesto, a toda la plé-
yade de héroes nacionales.
El primer catálogo de estampillas se publicó en París en 1861. Este
hecho permitió ordenar la colección y brindar información a los coleccio-
nistas sobre aquellos ejemplares que debían adquirir para completar su
colección. Sería en 1922 cuando la Real Academia Española incorporaría
la voz filatelia en su diccionario.
De acuerdo con el artículo 64 de la Lsepomex, las emisiones de estam-
pillas postales se harán, retirarán, sustituirán o resellarán en los términos
en que lo disponga, por decreto, el presidente de la República. Dicho
decreto deberá contener las características de las estampillas y las condi-
ciones que deban cumplirse para la vigencia, retiro o caducidad.
La propia Lsepomex establece que el presidente de la República podrá
decretar emisiones extraordinarias de estampillas.
En nuestro país se han emitido desde 1856 alrededor de cuatro mil es-
tampillas, entre series permanentes y conmemorativas. Algunas de estas
estampillas alcanzan precios altísimos en el mercado filatélico, y en oca-
siones han generado distintas polémicas.36
La cultura filatélica aparece ligada a la percepción y uso del servicio
público. En nuestro país, en términos cuantitativos se establece un pro-
medio de 12 piezas postales por habitante al año; mientras que en Estados
Unidos dicha cantidad aumenta a 21 piezas, y en Canadá se llega a la casi
increíble cantidad de 221 piezas por habitante.

X. El régimen laboral en el Sepomex

El doce de noviembre de cada año se estableció en nuestro país para


rendir un homenaje a los conocidos como carteros, es decir, los emplea-
dos del servicio postal encargados de entregar en el domicilio de los des-

35 Ceballos, Miguel Ángel, “Timbres postales mexicanos, 150 años de recorrer el

mundo”, El Universal, México, 6 de agosto de 2006. Véase http://fox.presidencia.gob.


mx/buenasnoticias/?contenido=26348&pagina=51. Consulta del 21 de abril de 2007.
36 Recuérdese el caso de la serie de estampillas dedicadas a personajes de caricatu-

ra mexicana, especialmente el caso de las de Memín Pinguín. Véase “Ma’Linda: Roce


diplomático con EU por Memín Pinguín”, La Crónica de Hoy, México, 1o. de julio de
2005. http://www.cronica.com.mx/nota.php?id_nota=189714. Consulta del 22 de abril
de 2007.
142 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

tinatarios la correspondencia, y por extensión es el día en que se festeja a


todos los servidores del Servicio Postal Mexicano.37
Sin embargo, más allá de esta conmemoración, que tiene su origen
cuando en 1931 se estableció que el 12 de noviembre será el Día del Car-
tero y del Empleado Postal.38
De acuerdo con el Decreto por el que se crea el organismo descentra-
lizado denominado Servicio Postal Mexicano, “las relaciones de traba-
jo entre el organismo y su personal, se regirán por la Ley Federal de los
Trabajadores al Servicio del Estado, reglamentaria del apartado ‘B’ del

37 En la página web del Servicio Postal Mexicano se encuentra la información rela-

tiva a que en las Ordenanzas de Correos de 1762 se estableció el uso de los “buzones”,
puestos en todas las hijuelas y veredas de las diferentes rutas postales; y consignan, por
primera vez en la historia del correo, la figura del cartero, personaje imprescindible en
el medio urbano, como parte del surgimiento de las grandes ciudades. En la mencionada
página se lee: “’No pudiendo despacharse las cartas al público enteramente por la reja
de los oficios (buzones) —dicen las mencionadas Ordenanzas— a causa de no acudir sus
dueños a sacarlas, se ha hecho preciso destinar sujetos determinados, que las lleven a
las casas, los cuales se llaman carteros’. Al parecer, según relatos de la época, el primer
cartero de oficio en la Nueva España, se llamó Joseph Lazcano y era su obligación anotar
los cambios de domicilio, indagar los nuevos y dejar las cartas en manos del destinatario,
salvo que conociera a sus parientes y criados. Cuando la carta era certificada, recogía el
recibo y lo entregaba al administrador. Toda correspondencia debía repartirse en un plazo
de doce horas. Las Ordenanzas de 1762, señalaban como motivo de despido el retraso en
el reparto y la modificación al precio marcado en la envoltura. Por lo demás, de acuerdo
con lo dispuesto en las mismas, Lazcano obtenía, para él, un cuarto de real de sobre porte
por cada carta entregada”, en http://www.sepomex.gob.mx/Sepomex/Cultura+Postal/Bre
ve+Historia+del+correo+en+México. Consulta del 20 de abril de 2007.
38 En la página web de Habana Radio se lee como información adicional: “Cómo se

originó el día del cartero en México // En 1922 el ingeniero Luis G. Franco vio un tren
que trasportaba cincuenta millones de pesos en oro, además de correspondencia militar y
como era dinamitado por los revolucionarios mexicanos. // Luego de la terrible explosión
un grupo de carteros recogió el dinero y la correspondencia que no se destruyó para en-
tregársela a las autoridades. // Nueve años más tarde, a comienzos de 1931, el ingeniero
Franco pudo ver a través de una ventana como un cartero se quitaba su gorra y su chaqueta
para proteger la correspondencia que llevaba en un saco. // Pocos días después diría a su
compadre el presidente mexicano Pascual Ortiz Rubio que a aquel cartero no le importó
mojarse y luego le relató la escena que había presenciado en 1922 y le sugirió que debía
celebrarse en México el Día del Cartero. Los políticos de entonces se opusieron porque
creyeron que Franco quería que lo nombraran director de Correos y obstaculizaron la
iniciativa. // Franco solicitó al director de la penitenciaría de Lecumberri, León Lobato,
una de las salas para realizar el festejo. // Así el 12 de noviembre de 1931 los empleados
postales fueron agasajados por primera vez en México”. http://www.habanaradio.cu/sing
lefile/?secc=16&subsecc=16&id_art=20070907200543
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 143

artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-


canos”.
Debe señalarse que el mencionado decreto estableció en su artículo
tercero transitorio, como medida de protección y garantía de los derechos
laborales adquiridos, que “el personal de la Secretaría de Comunicacio-
nes y Transportes que en virtud de los dispuesto en este decreto pase al
organismo descentralizado Servicio Postal Mexicano, en ninguna forma
resultará afectada en sus derechos laborales”.
De ahí que pueda señalarse que el régimen de los empleados del Se-
pomex sea el régimen general de los servidores públicos al servicio del
Estado, y que no se trata de un régimen especial que atienda las carac-
terísticas intrínsecas del servicio público al que el organismo se dirige a
satisfacer.
El total de trabajadores del Sepomex ha oscilado entre los 19 y 20 mil,
de acuerdo con la siguiente tabla:39

2002 2003 2004 2005 2006 2007

Carteros 8,778 9,151 9,417 9,777 9,715 9,619


Auxiliares
5,866 5,238 5,110 5,108 5,159 5,095
postales
Confianza 2,956 3,015 3,216 3,117 3,145 3,108
Administrativo 653 558 505 481 492 484
Mexpost 707 500 326 307 146 140
Conductores 259 109 88 80 82 82

Otros 1,024 976 1,078 1,097 1,146 1,137

Total 20,243 19,547 19,740 19,967 19,885 19,665

Estas cantidades resultan significativas cuando se le comparan con las


de otros países, atendiendo a la calidad del servicio que se presta. En este
caso el Sepomex sale perdiendo, comparándole con los integrantes del
TLCAN, según la tabla siguiente, con datos de 2001:40

39 Tomada de la página web institucional: http://www.sepomex.gob.mx Consulta del


19 de abril de 2007.
40 Datos tomados de Rojas, Rubén, “Servicio de correos en México”, cit., nota 6.
144 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

Piezas Piezas por No. de buzones Carteros


País
por año habitante al año por habitante por habitantes

Canadá 7,300.000,000 221 1 por cada 35 1 por cada 501


Estados
6,000.000,000 21 1 por cada 800 1 por cada 340
Unidos
México 730,000,000 12 1 por cada 4,000 1 por cada 11,100

Se advierte así una disparidad enorme en la prestación del servicio,


tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo.41
De igual manera, estas disparidades se observan en las prestaciones
que obtienen los empleados postales. De acuerdo con datos del Instituto
Nacional de Estadística, Geografía e Informática, el ingreso promedio
mensual de los carteros y mensajeros es de 4 mil 235 pesos (alrededor de
mil 059 pesos semanales).42
La misma institución señala que, tratándose de cartero y mensajeros,
es decir, no sólo personal de Sepomex,

… De acuerdo con la duración de la jornada de trabajo semanal, su re-


muneración tiende a disminuir: los que laboran de 15 a 34 horas ganan
en promedio 33.5 pesos por hora, en cambio los que trabajan más de 48
horas, perciben en promedio 18.8 pesos por hora. Lo anterior se relaciona
con la posición en la ocupación, ya que los trabajadores por su cuenta

41 Un estudio publicado en septiembre de 2006, realizado por el Grupo Reforma,

concluyó que en una comparación con los servicios de correos de Argentina, Estados
Unidos, Francia y España, el correo mexicano resultó ser el más tardado y caro. Los
costos más económicos fueron en España y Argentina, cuyo valor fue triplicado en la
prestación del servicio en México. De igual manera, los tiempos de entrega en Francia
(un día), Estados Unidos (dos días) y España (tres días) son prácticamente inalcanzables
en México, donde la entrega de la correspondencia se demora entre diez y dieciocho
días. Consulta del 12 de mayo de 2007. En http://www.expreso.com.mx/PortalNovo/sitio/
interiores.php?s=vernota&id=52118&cod_canal=. Sin embargo, debe señalarse que en
la encuesta realizada por Parametría se encontraron los siguientes resultados sobre estos
aspectos: “En la percepción de algunos usuarios el servicio de Sepomex es lento o muy
lento (37%); no obstante 26% lo considera rápido o muy rápido, y 29% lo califica de
normal. Los precios que ofrece Sepomex se consideran competitivos o normales (32%),
inclusive un considerable porcentaje (31%) los considera bajos. Sólo el 24% de los usua-
rios los considera altos”. En Rojas, Rubén, “Servicio de correos en México”, cit., nota 6.
42 INEGI, Estadísticas a propósito del Día del Cartero. Datos nacionales, México,

12 de noviembre de 2006, en http://www.inegi.gob.mx/inegi/contenidos/espanol/prensa/


Contenidos/estadisticas/2006/cartero06.pdf
SERVICIO POSTAL MEXICANO: HISTORIA, REGULACIÓN Y PERSPECTIVAS 145

laboran jornadas completas y sobrejornadas ganando 28.7 pesos por hora,


mientras los asalariados con jornadas de 15 a 34 horas perciben 33.5 pesos
por hora.
Los mensajeros y carteros que laboran en el sector de los transportes,
comunicaciones, corroes y almacenamiento perciben en promedio 22.3
pesos por hora, mientras los que laboran en el Gobierno ganan en prome-
dio 30.7 pesos por hora.
Por otra parte, siete de cada diez carteros y mensajero (74.2%) cuen-
tan con contrato escrito y tres (25.8) son contratados en forma verbal. En
cuanto a las prestaciones laborales, 83.9% reportaron tener prestaciones
laborales y 16.1% no cuenta con éstas; mientras que 76.6% cuenta con ac-
ceso a los servicios de salud por parte de su trabajo, 23.4% no tiene acceso
a los mismos.
Del total de carteros y mensajeros, 5.3% tiene un segundo trabajo, ya
sea vendiendo productos, ayudando en el negocio familiar o desempeñan-
do algún otro empleo asalariado. Solamente 7.0% busca otro empleo, ya
sea para cambiar el actual o contar con uno adicional…43

XI. Reflexión final

En el recorrido que hemos ofrecido en este breve trabajo ha sido nues-


tra intención destacar los diversos tópicos que interesan en el estudio
de uno de los servicios públicos que presta el Estado mexicano. Cada
servicio público presenta caracteres especiales, no cabe duda de ello, y
precisamente de ahí que resulte importante dedicar estudios al tema de
los servicios públicos.
El Estado mexicano, para satisfacer las necesidades de la población,
ha construido instituciones como el servicio postal, que si bien tiene ca-
racteres similares a los servicios que se prestan en otros Estados, adquie-
re matices particulares tratándose de los aspectos cuantitativos y cualita-
tivos de la prestación.
Ninguna duda cabe que hoy día, hablar del correo mexicano exige pro-
fundizar en el papel que desarrolla ante los fenómenos de globalización
y ante la competencia que representan los múltiples servicios de paque-
tería y mensajería privados, que han desplazado al Sepomex en casi la
mitad de envíos que se realizan en el país, ello a pesar del alto costo que
tienen.

43 Idem.
146 CIENFUEGOS SALGADO / GUZMÁN HERNÁNDEZ

El diagnóstico de la situación y el estudio de las estrategias del Se-


pomex resultan necesarios para construir un mejor servicio. Máxime que
el Estado mexicano destina importantes recursos para el mantenimiento
y eficaz prestación del servicio.
La búsqueda de una mayor cultura postal y la disminución de fran-
quicias que merman la capacidad de gestión del servicio postal son pa-
sos ineludibles en la construcción de un mejor servicio público. Ojalá y
mejores estudios sobre éste y otros servicios públicos sean consecuencia
mediata de la obra en la que se inscribe esta sencilla colaboración.
LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA PRESTACIÓN
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y SISTEMA DE OBRAS
POR COOPERACIÓN EN MÉXICO: PROGRAMA
“DANDO Y DANDO”

José Gilberto Garza Grimaldo

Sumario: I. Derecho a una ciudad digna. II. Antecedentes del


sistema de obras por cooperación en México. III. Marco jurí-
dico para la implantación de un sistema de obras por coopera-
ción, la contribución especial de mejoras por obra o servicio
público y la participación ciudadana directa consensuada.

Tequio significa: trabajo en conjunto por


el bien de todos. Compartimos nuestra
existencia.
En estos tiempos de crisis la virtud de
todo gobierno debe traducirse en hacer
más con menos: ¡es bueno trabajar para
el pueblo, pero es mejor trabajar con el
pueblo.
Alejandro Cervantes Delgado1

1 Alejandro Cervantes Delgado fue un político y abogado mexicano, miembro del

Partido Revolucionario Institucional; gobernador de Guerrero de 1981 a 1987; senador


de la República por Guerrero de 1976 a 1981, fecha en que fue postulado candidato del
PRI a gobernador de Guerrero, ganó la elección y sucedió a Rubén Figueroa Figueroa.
Su gobierno se distinguió, al contrario del de su antecesor, por preferir usar los cauces
de negociación en vez de la violencia y la represión, que habían sido utilizadas muchas
veces en una estado tan conflictivo como Guerrero, tradicionalmente considerado bronco.
Muy cercano a Cuauhtémoc Cárdenas Solórzano, participó ligeramente en la corriente
democrática del PRI, aunque cuando ésta se escindió del partido él permaneció en el PRI,
aunque ya retirado de la política. Durante su administración se implementaron los exito-

147
148 JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO

I. Derecho a una ciudad digna

El Estado y los municipios están cada vez más imposibilitados para cum-
plir con la prestación de los servicios públicos, llegándose a afirmar por
los expertos de teoría general del Estado, que en medio de la globalización,
las únicas atribuciones que debe cumplir el Estado son cuatro: seguridad
pública, educación, salud y medio ambiente.
Lo anterior es a partir de la percepción de que el Estado ha dejado de
ser la entidad jerárquicamente superior de una sociedad:
La idea de aquel Estado estático, concebido fundamentalmente como un
fenómeno político-jurídico que de algún modo nutrió la formación clási-
ca, ha ido cediendo paso a paso a una visión más moderna, más compleja,
más multidisciplinaria, en la cual se siente al Estado como lo que es: un
instrumento de servicio, un coordinador, un administrador, más que esa
suerte de entidad superior que durante años se concibió como expresión
máxima de la cúpula de la sociedad (Julio María Sanguinetti, ex presidente
de Uruguay).2

Por ello, los gobernantes buscan cada día vez más involucrar la par-
ticipación ciudadana en la prestación de servicios y obras públicas, para
poder así cubrir un número mayor de demandas de la comunidad.
Gustavo Díaz Ordaz,3 siendo candidato a la presidencia de la Repú-
blica, sostuvo reiteradamente durante su campaña en 1964, que: “la de-
mocracia se iniciaba en el municipio, en la elección de ayuntamientos y
exige ocuparse cotidianamente de los problemas que aquejan a la primera
colectividad en que el hombre se inserta: la asociación de vecinos que
constituyen el municipio”.
Los ayuntamientos, para atender todas las demandas y los problemas de
la comunidad, y poder cumplir con puntualidad su obligación constitucio-

sos programas “Dando y Dando” y “Canchas Deportivas”. Fuente disponible en http://


es.wikipedia.org/wiki/Alejandro_Cervantes_Delgado, consultado en línea el 1o. de enero
del 2008.
2 Sanguinetti Coirolo, Julio María (Montevideo, 6 de enero de 1936) es un abogado y

político de Uruguay, fue presidente de la República en dos oportunidades, además de des-


empeñar diversos cargos. Estudió abogacía en la Universidad de la República, y es autor
de una extensa biografía del pintor Pedro Figari. Fuente disponible en http://.es.wikipedia.
org/wiki/Julio_María_Sanguinetti, consultado en línea el 1o. de enero del 2008
3 Gustavo Díaz Ordaz (1911-1979), político mexicano, presidente de la República

(1964-1970).
PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 149

nal de prestar servicios públicos a la misma, necesitan de grandes presu-


puestos, situación que independientemente de que en los últimos años ha
mejorado el federalismo fiscal, las entidades y municipios siguen sin tener
los suficientes recursos para ofrece a la ciudadanía una ciudad digna.
Las haciendas públicas deben implantar nuevas formas o mecanismos
de captación de recursos que les permita cumplir con sus atribuciones,
para evitar inestabilidad política.4
La implantación de un sistema de obras por cooperación es una alter-
nativa viable y saludable a las finanzas estatales y municipales. Permite,
como ya lo hemos dicho, que los gobiernos cumplan y cubran un mayor
universo de las demandas de una sociedad cada vez más exigente en la
mejor prestación de servicios públicos.
Por citar simplemente algunos casos de participación ciudadana en la
prestación de servicios públicos: en diversos estados, al contrario de lo
que dice el artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos, son empresas privadas las que proporcionan “seguridad
pública” en colonias populares y no populares, mediante cooperación
económica de sus habitantes. En muchos municipios la participación ciu-
dadana se ve reflejada en obras de introducción de drenaje, electricidad,
agua, etcétera.
En muchas comunidades pagan y dan hospedaje y alimentación a los
profesores de las escuelas públicas; esa misma cooperación se ve refleja-
da en los centros de salud en algunas comunidades. En varios estados la
prestación del servicio de limpia es por cooperación.
Existe a finales del siglo XX una fuerte corriente que considera a los
servicios públicos como parte del “cuadro básico” de los derechos fun-
damentales.5 En muchas ocasiones la comunidad pide el mínimo de ser-

4 En la capital del estado de Guerrero, durante la administración de René Juárez

Cisneros, se daban diariamente alrededor de tres protestas o manifestaciones de organi-


zaciones sociales demandando diversos servicios públicos.
5 Los servicios básicos forman parte de los derechos humanos. La ONU dispuso

la creación de un comité para los derechos económicos, culturales y sociales. Este or-
ganismo ha promovido una declaración a propósito del GATS (Acuerdo General sobre
el Comercio de Servicios, por sus siglas en inglés), una iniciativa de la Organización
Mundial de Comercio. La declaración incluye la promoción y protección de los dere-
chos humanos entre los objetivos de la liberalización del comercio, analiza sus efectos
sobre las personas y promueve políticas y legislación comercial que tome en cuenta los
derechos de todos, en especial los individuos y grupos que se encuentren en situación de
vulnerabilidad”. Fuente: http.www.choike.org/nuevo/informes/984.
150 JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO

vicios públicos para alcanzar una vida más digna: agua, drenaje, electri-
ficación.
En el Forum Barcelona 2004, una de sus declaraciones fue la de con-
siderar derecho humano el “derecho a una ciudad digna”.6
El Día del Hábitat de Naciones Unidas (lunes 3 de octubre) tuvo como
tema central Las Ciudades y los Objetivos de Desarrollo del Milenio. 
Por su parte, la Asamblea General de HIC en Porto Alegre (enero de
2005) decidió poner énfasis en el derecho a la ciudad y promover el de-
bate de la Carta Mundial del Derecho a la Ciudad, en cuyo proceso de
elaboración colectiva se encuentra involucrada desde hace más de cinco
años.
En la Propuesta de Carta Mundial de Derecho a la Ciudad,7 en su artícu-
lo XII, sobre “Acceso y suministro de servicios públicos domiciliarios y
urbanos”, se dice que:

I. Las ciudades garantizan a todos los(as) ciudadanos(as) el derecho de


acceso permanente a los servicios públicos de agua potable, saneamiento,
remoción de basura, instalaciones de atención médica, escuelas, a fuentes
de energía y telecomunicación, en corresponsabilidad con otros organis-
mos públicos o privados de acuerdo al marco jurídico de cada país.
II. Las ciudades garantizarán que los servicios públicos, aún cuando se
haya privatizado la gestión con anterioridad a la suscripción de esta Carta,
establezcan una tarifa social asequible y servicio público adecuado para
las personas y grupos vulnerables o sin empleo.

Nos solidarizamos con el derecho a una ciudad digna y con la idea de


que el Estado tiene la obligación de proporcionar las condiciones nece-
sarias para gozar efectivamente en realidad de ese derecho fundamental.
Pero también nos solidarizamos con la idea de la corresponsabilidad en-
tre gobernante y gobernado.
En nuestro país está muy arraigada la participación ciudadana en di-
versas actividades, como lo veremos en el siguiente apartado, mas no así
en materia de democracia semidirecta.

6 Se estima que más de cinco millones de personas asistieron al Forum Barcelona

2004, un encuentro mundial para debatir sobre tres grandes temas del siglo XXI: diversi-
dad cultural, desarrollo sostenible y condiciones de la paz.
7 Foro Social de las Américas, Quito, julio de 2004; Foro Mundial Urbano, Barcelo-

na, Quito, octubre de 2004.


PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 151

II. Antecedentes del sistema de obras


por cooperación en México

El sistema de obras por cooperación vía contribución especial se en-


cuentra desde la Colonia. La Hacienda municipal disponía de dos ingre-
sos fundamentales: los propios y los arbitrios.8
Se llamaban propios a las tierras que tenían calidad de inalienables y
eran señaladas a los ayuntamientos por los virreyes y los gobernadores,
para que la renta o los productos de ellas se aplicaran a los gastos munici-
pales. Los arbitrios eran ingresos vía impuestos: concesiones, derramas,
sisas, contribuciones, etcétera.9
Las sisas eran diversos impuestos especiales cobrados para cubrir los
gastos del desagüe.10 Uno de ellos era la sisa de cuartilla de plata por cada
cuartilla de vino que se vendiera.
Los cabildos podían imponer derramas11 a los indios para la construc-
ción de puentes, siendo los beneficiarios éstos.
Ots Capdequí argumenta que fueron fuente de ingresos para las Ha-
ciendas municipales: “los donativos o servicios más o menos voluntarios
de los particulares”.12 Igual criterio sostiene el maestro Ochoa Campos,
al sostener que “debe comprenderse dentro de los recursos del municipio,
la cooperación vecinal para las obras de beneficio colectivo y los casos
muy frecuentes en que un vecino prominente contribuía para resolver
algún problema local”.13

8 Cue Cánovas, Agustín, Historia social y económica de México, México, Trillas,

1983, pp. 110-103.


9 Ochoa Campos, Moisés, Reforma municipal, México, Porrúa, 1968, p. 161.
10 Margadant, Guillermo F., Introducción a la historia del derecho mexicano, Méxi-

co, Esfinge, 1976, p. 92.


11 Las derramas trataban de una contribución forzosa aplicada a los particulares para

que colaboraran en caso de emergencia o calamidad pública. En el caso de Chile, era co-
mún cobrarlo para organizar las milicias vecinales que peleaban en al guerra de Arauco.
Esta contribución se podía pagar en dinero o en especies. Fuente: http//www.consejero
fiscal.com.
12 Ots Capdequí, J. M., El Estado español en la indias, México, Fondo de Cultura

Económica, 1986, p. 86.


13 Ochoa Campos, Moisés, op. cit., nota 9, p. 162. Tal es el caso del marqués de Villa

de Villar del Águila, que financió de su peculio la introducción del agua potable en la
ciudad de Querétaro, constituyendo el acueducto que aún es motivo de admiración, y que
rivaliza en gallardía con el de Segovia.
152 JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO

Para Efraín Urzúa Macías, el impuesto de plusvalía o repartimientos


especiales encuentra su origen en Alemania, y fundamentalmente en los
Estados Unidos.14
El historiador Toribio Esquivel Obregón considera que

Consiguiente a la obra de desagüe e indispensable para la salud pública,


era la construcción de atarjeas y el empedrado de las calles, tanto más ne-
cesarios unas y otro cuanto que, a causa de la formación del subsuelo, el
agua se trasminaba en casas y calles. En un principio cada dueño de casa,
empedrada a lo largo de paredes de su casa, lo indispensable para evitar
su deterioro y los charcos a la entrada a la misma, usando para ello los
materiales mas toscos e irregulares, de modo que el transito por las calles
era punto menos que imposible para carruajes y dificilísimo para gente y
animales. En 1789 el Virrey Marqués de Croix, ordenó se enlosaran con
losas de recinto y de vara y media de ancho, se empedrara el arrollo has-
ta el caño del centro, que cubriendo también con losa los que salieran de
las casas; toda previa nivelación general de la calle. Los empedrados ca-
minaron muy lentamente, hasta que el segundo Conde de Revillagigedo,
cambió el método, exigió una contribución de un medio real anual por vara
cuadrada de frente de cada casa. Dividió la población en dos secciones al
cuidado de un maestro mayor con su cuadrilla de empedradores, y encargó
toda la obra al ayuntamiento.15

En Oaxaca existe una institución de participación comunitaria que re-


cibe el nombre de tequio, que deviene en un acto sagrado del que se bene-
ficia toda la comunidad, por la participación de todos. Es un trabajo con
obligatoriedad moral.16
En México, a nivel de gobierno federal se han implementado medidas
y creado organismos de apoyo al desarrollo municipal, en donde la par-
ticipación comunitaria ha jugado un papel fundamental. Veamos algunos
ejemplos:

14 Urzúa Macías, Efraín, Derecho administrativo municipal, México, Universidad de

Guadalajara, 1971.
15 Esquivel Obregón, Toribio, Apuntes para la historia del derecho en México, Méxi-

co, Porrúa, 1984, pp. 421 y 422.


16 Es una forma de organización para el trabajo comunitario. Consiste en que cada ha-

bitante de una comunidad debe cooperar con material o regalar su trabajo para construir
o hacer una obra en beneficio del pueblo. La obra puede ser levantar una barda, hacer una
escuela, meter un camino, cavar un pozo, etcétera.
PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 153

Las juntas federales de mejoras materiales17 se crearon para adminis-


trar y aplicar gravámenes especiales derivados de los derechos de expor-
tación e importación. El antecedente de este gravamen se encuentra en
el decreto del 28 de mayo de 1881, en su artículo 4, inciso a), donde se
establecía el gravamen del dos por ciento sobre todos los derechos de im-
portación fijados por la Ordenanza General de Aduanas. El rendimiento
de este impuesto se destinaba a los gastos para obras en los puertos.
En 1961 se estableció el programa fronterizo a través de un fideico-
miso que tenía entre sus objetivos sustituir la importación, mejorar las
medidas comerciales locales y el aspecto integral del municipio.
Por decreto del 12 de octubre de 1949 se constituyó el Comité Na-
cional de Caminos Vecinales, que entre sus ingresos se contaba con el
veinte por ciento sobre los ingresos brutos provenientes del impuesto
especial sobre los procedentes de la venta de automóviles ensamblados
en el país.18 El Comité Vecinal tenía entre otros ingresos, las aportaciones
de los gobiernos de los estados, municipales y particulares beneficiados,
previo convenio.
En el régimen dictatorial de Porfirio Díaz19 se impulsaron las juntas
auxiliares, que en su operatividad desvirtuaban su propia naturaleza: eran
elitistas y realizaban obras de ornato o de las llamadas obras sin sentido
social. En 1953 se extienden a todo el país.
En 1968 todas las entidades federativas habían expedido leyes que
regulaban a nivel estatal la juntas de mejoramiento moral, cívico y ma-
terial, que tenían como objetivo lograr la superación moral del individuo
y de la colectividad, binomio indisoluble, así como la ejecución de obras
con un carácter inminentemente social.
Las aportaciones de la comunidad permitieron que la juntas lograran
éxito en la ejecución de obras de tal naturaleza. Para el maestro Moisés
Ochoa Campos, dichas juntas tenían tres características fundamentales:

17 La Ley para el Funcionamiento de las Juntas Federales de Mejoras Materiales fue


publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 1947, que abrogó
la Ley de las Juntas Federales Materiales, del 29 de agosto de 1934.
18 Ley del 29 de diciembre de 1948, publicada en el Diario Oficial de la Federación,

del 30 de diciembre de 1948.


19 José de la Cruz Porfirio Díaz Mori nació en Oaxaca (ahora Oaxaca de Juárez) el 15

de septiembre de 1830 y murió en París, Francia, 2 de julio de 1915). Militar, político y


presidente de México en diversos periodos. Fuente: http//.es.wikipedia.org/wiki/Porfirio_
Díaz.
154 JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO

1. asociaciones vecinales; 2. integradas por particulares; 3. con fines par-


ticulares y generales.
En el régimen de Miguel de la Madrid Hurtado20 y Carlos Salinas de
Gortari21 (Programa Nacional de Solidaridad: Pronasol), la participación
ciudadana fue considerada como un factor trascendental en el desarrollo
de las comunidades.
La planeación democrática22 se sustenta en la participación comunita-
ria en la elaboración de los planes de gobierno y en el control de los actos
de gobierno.
A nivel estatal existen experiencias en la ejecución de obras por coope-
ración: Guadalajara, estado de México, Guerrero, Sonora, Oaxaca, entre
otros, han logrado impulsar en la medida de las posibilidades económi-
cas, su desarrollo social, y en su momento, lograr estabilidad política.
Podemos resumir los aspectos más positivos que se han alcanzado con
la implementación del sistema de obras por cooperación, de la siguiente
forma:
I. En lo político. Se ha disminuido el paternalismo, creando conciencia
ciudadana con un profundo sentido social; ha fortalecido la confianza de
la ciudadanía en sus gobernantes y en las instituciones; ha coadyuvado
al fortalecimiento municipal mediante el apoyo a las Haciendas munici-
pales; ha aumentado la capacidad de ejecución de los ayuntamientos y

20 Presidente de México del 1 de diciembre de 1982 al 1 de diciembre de 1988.


21 Presidente de México de 1988 a 1994.
22 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 26, es-

tablece que: “El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo
nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la
economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la na-
ción… Los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución determinarán los
objetivos de la planeación. La planeación será democrática mediante la participación de
los diversos sectores sociales, recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad para
incorporarlas al plan y los programas de desarrollo. Habrá un plan nacional de desarrollo
al que se sujetarán obligatoriamente los programas de la administración federal… La ley
facultará al ejecutivo para que establezca los procedimientos de participación y consulta
popular en el sistema nacional de planeación democrática y los criterios para la formu-
lación, instrumentación, control y evaluación del plan y los programas de desarrollo.
Asimismo, determinará los órganos responsables del procesos de planeación y las bases
para que el ejecutivo federal coordine mediante convenios con los gobiernos de las enti-
dades federativas e induzca y concierte con los particulares las acciones a realizas para su
elaboración… En el sistema de planeación democrática, el Congreso de la Unión tendrá
la intervención que señale la ley”.
PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 155

sus posibilidades de respuesta a las demandas populares; ha logrado en


los estados y municipios que han aplicado este sistema, un alto grado de
estabilidad política.
II. En lo social. Se ha logrado la participación de grupos organizados
en las tareas de gobierno; ha incorporado a los beneficiados de las obras
a su mantenimiento y operación; ha despertado el interés de la ciudada-
nía por organizar y superar sus niveles de bienestar y salud; ha logrado
arraigo en los habitantes al propiciar una vida más digna y al fomentar
fuentes de empleo.
III. En lo económico. Se han abatido costos y utilizado materiales de
la región; los recursos de inversión municipal o estatal han crecido con la
participación comunitaria.
Por todas estas reflexiones, el establecimiento del sistema de obras
por cooperación es impostergable en los estados y municipios, ya que
representa una fuente inagotable de apoyo para su desarrollo económico,
político y social. Además, vía contribución especial, es recuperable la
inversión pública.

III. Marco jurídico para la implantación de un sistema


de obras por cooperación, la contribución especial
de mejoras por obra o servicio público
y la participación ciudadana directa consensuada

No obstante el arraigo de la participación ciudadana en la prestación


de los servicios públicos y en obras por cooperación, no existe una ade-
cuada normatividad que regule esa participación. Las normas que existen
están totalmente desfasadas, como es el caso de la Ley de Participación
de la Comunidad del Estado de Guerrero.
El marco jurídico inicia en el artículo 31, fracción IV, que dispone que
“es obligación de los mexicanos contribuir para los gastos públicos, así
de la federación como del Estado y municipios en que residan, de la ma-
nera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”.
La facultad municipal de recaudar se encuentra en las Constituciones
locales, siendo facultad de los Congresos establecer las contribuciones
que deben formar parte de la Hacienda municipal, procurando que sean
suficientes para cubrir las necesidades del municipio. Es facultad de los
congresos locales estudiar, discutir y aprobar las leyes de ingresos de
los municipios.
156 JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO

La Hacienda municipal está constituida por: I. Todos los bienes e in-


muebles destinados a la prestación de servicios públicos municipales;
II. Los rendimientos de los bienes que les pertenezcan, así como de:
a) las contribuciones y otros ingresos que los Congresos de los estados
establezcan en su favor, y en todo caso, percibirán las contribuciones,
incluyendo tasas adicionales, que establezca el Estado sobre la propie-
dad inmobiliaria, de su fraccionamiento, división, consolidación, tras-
lación y mejora, así como las que tenga por base el cambio de valor de
los inmuebles; b) las participaciones federales que son cubiertas por la
federación a los municipios con arreglo a las bases, montos y plazos
que anualmente se determinen por el Congreso del estado; c) los ingre-
sos derivados de la prestación de servicios públicos a su cargo; III. Las
aportaciones que reciban del gobierno del estado, y IV. Las herencias y
legados que reciban.
La Ley de Hacienda Municipal es la que fija los renglones de impues-
tos y derechos que deban cobrar los ayuntamientos.
Los ingresos municipales se clasifican en ordinarios y extraordinarios:
a) Ingresos ordinarios. Los constituyen aquellos que percibe normal y
ordinariamente, repitiéndose cada ejercicio fiscal. Se destinan para cubrir
los gastos ordinarios (impuestos, derechos, aprovechamientos, participa-
ciones); b) Ingresos extraordinarios. Son los ingresos que el municipio
puede obtener de distintas personas físicas o morales de otros niveles gu-
bernamentales, que en circunstancias anormales coloquen al municipio
frente a necesidades imprevistas (transferencias, subsidios, empréstitos,
contribuciones y/o aportaciones de los miembros de la comunidad para
obras socialmente necesarias).
Los ingresos públicos suelen clasificarse en tributarios y no tributa-
rios: los primeros lo integran los impuestos, derechos y las contribucio-
nes especiales, y son exigibles por el poder público a los sujetos econó-
micos sometidos a su soberanía territorial;23 los segundos son todos los
demás ingresos derivados de un acto de utilidad pública, de un acto de
derecho público o de un derecho privado.24
Contribución especial de mejoras por obra o servicio público, es la
prestación en dinero establecida en la ley a cargo de aquellas personas

23 Implementación del sistema de obras por cooperación en un municipio, México,


Indetec (Instituto para el Desarrollo Técnico de las Haciendas Públicas), 1983, p. 16.
24 Ibidem, p. 10.
PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 157

que reciban un beneficio específico de mejoría en sus bienes patrimo-


niales o que provoquen un gasto público especial con motivo de la rea-
lización de una actividad determinada, generalmente económica. 25 Para
el Código Fiscal de la Federación las contribuciones de mejoras son las
establecidas en la ley a cargo de las personas físicas y morales que se be-
neficien de manera directa por obras públicas.26

Artículo 2. Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de


seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos, las que se definen
de la siguiente manera:
III. Contribuciones de mejoras son las establecidas en ley a cargo de las
personas físicas y morales que se beneficien de manera directa por obras
públicas.

El maestro Miguel Acosta Romero dice que la contribución especial

es aquella prestación que se exige forzosamente, conforme a la ley, a los


particulares que son propietarios de bienes inmuebles ubicados en un área
geográfica, en donde se ejecute una obra pública que provoque un alza de
valor en esos bienes o una mejoría en los mismos y que se cobra en pro-
porción al costo de la obra, a la cercanía o lejanía del bien y al monto de
este último.27

Para Jorge Macón y José Merino Mañón, contribución de mejoras

es un recurso compulsivo del sector público, lo que implica señalar que


su compulsividad lo diferencia de los precios o tarifas. No es un impues-
to porque está ligado a una contraprestación específica; tampoco es una
tasa porque no está ligada a un servicio. Por consiguiente, en la clasifi-
cación convencional generalmente admitida, ha debido crearse una ca-
tegoría especial de recurso público dentro de los tributos, que admita su
inclusión.28

25 Legislación del estado de Guerrero, 1981-1987, Código Fiscal Municipal del Esta-
do de Guerrero, p. 948.
26 Código Fiscal de la Federación, artículo 2, fracción III, disponible en: info4.juridicas.

unam.mx/ijure/fed/7/default, consultado en línea el 12 de marzo del 2008.


27 Acosta Romero, Miguel, Teoría general del derecho administrativo, México, Po-

rrúa, 1979, p. 509.


28 Citado en la obra Sistema de obras por cooperación, México, Indetec, 1982, p. 13.
158 JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO

De esta forma, ha adquirido carta de naturalización por parte de la


doctrina.29
En la mayor parte de las entidades federativas30 existen disposicio-
nes fiscales que reglamentan la recuperación de obras, dándoles diferente
denominación: derecho de cooperación para obras públicas: Zacatecas,
Tamaulipas, Tlaxcala, San Luís Potosí, Puebla, Quintana Roo, Distrito
Federal, Guerrero, Nayarit, Chiapas, Baja California, entre otros.
Impuesto sobre incremento de valor y mejoría específica de la pro-
piedad: Sinaloa; impuesto de contribución especial sobre el aumento de
valor y mejoría de la propiedad: Durango; impuesto de cooperación, au-
mento de valor y mejoría específica de la propiedad, por la ejecución
de obras públicas y de carácter programático aprobadas por el gobier-
no federal, el del estado y en su caso, por los H. ayuntamientos: Hidal-
go; contribuciones especiales: contribuciones para obras públicas: Sonora;
contribuciones especiales para obras de planificación: Morelos; derechos
de cooperación por obras públicas y contribuciones de mejoras: Colima;
aportaciones de mejoras: Aguascalientes, Tabasco, Estado de México;
cooperaciones: Coahuila.
Algunos estados no incluyen la contribución especial en la legislación
fiscal; por ejemplo, Jalisco la establece en la Ley de Asentamientos Hu-
manos; Aguascalientes, en la Ley de Planeación. En el estado de Guerre-
ro, el impuesto de plusvalía se encuentra regulado en la Ley de Desarrollo
Urbano.
Diversos estudiosos del derecho fiscal y administrativo encuentran di-
ferencias de grado entre contribución especial, plusvalía y obras por co-
operación. Para Antonio Jiménez G., “una de las especies más difundidas
es la contribución de mejoras, cuya peculiaridad estriba en que siempre
el beneficio va a consistir en un incremento de valor de un bien inmueble
como consecuencia de la obra pública”.31
Urzúa Macías hace las siguientes precisiones terminológicas:32 im-
puestos especiales, es la carga fiscal que afecta a los habitantes de una
29 Jiménez, G., Antonio, Lecciones de derecho tributario, México, Ecasa, 1983, p. 92.
30 Chanes Nieto, José, La contribución de mejoras en la administración pública, y
Trejo de Anda, Ricardo, La contribución de mejoras en las entidades federativas de la
república mexicana, México, Centro de Investigaciones de Administración Pública. Se-
minario Latinoamericano sobre Contribución de Mejoras, Archivo Indetec, 1981.
31 Jiménez G., Antonio, op., cit., nota 29, p. 92.
32 Urzúa Macías, Efraín, Derecho administrativo, México, Universidad de Guadala-

jara, 1971.
PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 159

región o de un estado, pero cuya finalidad es realizar una obra específica


(monumento, teatro, jardín, etcétera,); impuestos de plusvalía o repar-
timientos especiales: la obra material ejecutada se paga proporcional-
mente por los particulares beneficiados en relación con el beneficio ob-
tenido: es el pago compulsivo que un grupo de individuos, delimitados
geográficamente, deben al estado, por una obra de interés público y que
proporciona fecundas ventajas económicas a los propietarios de bienes
inmuebles, en la zona de influencia de la obra; contribuciones especiales
u obras por cooperación: se distinguen de las anteriores en que se trata
de prestaciones voluntarias que solamente obligan cuando han sido ad-
mitidas por la mayoría de los beneficiados, quienes de común acuerdo
contribuyen para la realización de una obra material que los beneficia
especialmente.33
El Instituto para el Desarrollo Técnico de las Haciendas Públicas su-
giere que la normatividad del sistema de obras por cooperación debe
incluirse en la legislación fiscal municipal: “tanto en la ley de hacienda
municipal, como en la ley de ingresos municipal mediante un apartado
denominado, contribución especial para obras por cooperación”.34 Amén
de un decreto de aprobación del Congreso del estado para que la obra
pueda ser ejecutada, a solicitud del ayuntamiento.
En el estado de Guerrero, el sistema de obras por cooperación se en-
cuentra en la legislación fiscal.35 En el Código Fiscal Municipal se regula
el procedimiento económico-coactivo.

33 Jaime Roos diferencia entre impuesto y contribución especial de la forma siguien-

te: en el impuesto el beneficio puede tener cualquier origen; en la contribución especial,


su origen es la obra o actividad pública; en el impuesto rige el principio de la capaci-
dad contributiva; en la contribución especial, el principio de beneficio; en el impuesto,
el producto puede tener o no tener una afectación especial; en la contribución especial
sería esencial la afectación; en el impuesto hay independencia de prestaciones; en la
contribución hay independencia. Antonio Jiménez resume las diferencias entre derecho y
contribución especial, de la siguiente forma: la tasa o derecho supone la prestación de un
servicio especial individualizado en el contribuyente; en cambio, la contribución especial
supone una actividad general del estado que redunda en un beneficio para el contribuyen-
te, en la tasa o derecho se prestan servicios públicos que no son necesariamente de natura-
leza económica; en la tasa basta con que el servicio funcione, proporcione o no ventajas;
en cambio, en la contribución especial el beneficio es esencial, aunque sea presumido.
34 Implementación del sistema de obras por cooperación en un municipio, México,

Indetec, 1983, p. 18.


35 Ley de Hacienda Municipal y Ley de Ingresos Municipales.
160 JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO

En la Ley de Desarrollo Urbano se regula el impuesto de plusvalía. Por


ello, creemos que ante tal diversidad de leyes en Guerrero debe promul-
garse una ley de cooperación para obras del estado y municipio. 36
Empero, algunas entidades han preferido establecer la participación
ciudadana directa consensuada, en donde servidores públicos haciendo
trabajo social directamente en las comunidades o entre vecinos de co-
lonias populares y calles, exponen o escuchan las necesidades del lugar,
explican el esquema de financiamiento, en donde la comunidad acepta su
participación en forma directa y no a través del cobro de una contribu-
ción especial de mejoras por obra o servicio público.

1. De la administración de obras por cooperación y algunos


programas de igual naturaleza.

Hay dos formas de administración del sistema de obras por coope-


ración: administración por parte del ayuntamiento y administración por
parte del consejo de colaboración municipal/consejo de participación
ciudadana.37
Cabe destacar que mucho antes de que se crearan las juntas de mejora-
miento moral, cívico y material, como consecuencia del decreto promul-
gado en 1953 por Adolfo Ruiz Cortines,38 existía en el estado de Jalisco la

36 La Ley de Obras Públicas del Estado de Guerrero, en su artículo primero, dispone


que dicha ley es de orden público e interés social, y tiene por objeto regular el gasto y las
acciones relativas a la planeación, programación, presupuestación, ejecución, evaluación,
conservación, mantenimiento, demolición y control de las obras públicas que realicen los
gobiernos estatal, municipal, así como sus dependencias y entidades y las que realicen
con la participación ciudadana. En sus artículos 50-55, respectivamente, hacen referencia
a la obra pública con participación ciudadana.
37 Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Jalisco, en sus artículos 113-173.
38 Adolfo Ruiz Cortines (Veracruz, Veracruz, 30 de diciembre de 1890 – Ciudad de

México, 3 de diciembre de 1973). Inició su carrera política como oficial del departamento
del Distrito Federal; también fue diputado y gobernador del estado de Veracruz de Igna-
cio de la Llave entre 1944 y 1950. Secretario de Gobernación de 1950 a 1952 y presidente
de México de 1952 a 1958. Su obra más importante fue el conceder constitucionalmente
el voto a la mujer en 1953. Su primer matrimonio con Lucía Carrillo terminó en 1935.
Fue su segunda esposa la que ocupó el cargo de primera dama. Fuente: Wikipedia, la
enciclopedia libre, disponible en: http://.es.wikipedia.org/wiki/Adolfo_Ruiz_Cortines,
consultado en línea el 3 de marzo del 2008.
PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 161

Ley de Urbanización, promulgada en 1940 por Silvano Barba González,39


en la que se ordenaba la constitución en cada cabecera municipal, de un
consejo municipal de urbanización. Pero también es digno de mencionar
que antes de que existiera esta legislación los habitantes se organizaban
en comités de construcción, grupos de vecinos para llevar a cabo obras de
interés colectivo.40

2. La normatividad de la participación ciudadana


en el estado de Guerrero41

La participación ciudadana en el estado de Guerrero ha estado norma-


da por la Ley 58 de Cooperación de la Ciudad y Puerto de Acapulco.42
Ley para la Integración y Funcionamiento de las Juntas de Mejoramiento
Moral, Cívico y Material, número 149.43 Ley de Planeación y Urbaniza-
ción del Estado número 210.44 Ley número 74 de Cooperación para el
Desarrollo de los Municipios del Estado de Guerrero.45 Ley número 64
de Desarrollo Urbano de 26 de septiembre de 1976.46 Ley de Obras Pú-
blicas, Ley de Planeación.
Así como en la Ley número 20 que crea el Comité de Planeación para
el Desarrollo del Estado de Guerrero. En el convenio único de desarro-
llo, convenio único de coordinación Estado-municipio, legislación fiscal,
programa de acción inmediata, programas de desarrollos sexenales, Ley
que Promueve la Participación de la Comunidad, entre otras.
Apartándose de las marañas jurídicas y administrativas, Alejandro
Cervantes Delgado, entonces gobernador constitucional del estado de
Guerrero, implementó un programa de obras por cooperación, denomi-

39 Gobernador de Jalisco de 1939 a 1943.


40 En julio de 1977, en el informe que se dio a conocer el logro alcanzado por los
consejos de colaboración municipal de Jalisco, se decía que este organismo vecinal había
ejecutado desde su fundación, obras por un total de 869´208.853.80 de pesos hasta el 31
de diciembre de 1976. Hoy día esas cantidades se han incrementado estratosféricamente.
41 Su coordinador fundador fue el ingeniero Sergio Vázquez Núñez, quien desarrolló

una ejemplar conducción.


42 Periódico Oficial del 2 de abril de 1952.
43 Periódico Oficial del 27 de agosto de 1959.
44 Periódico Oficial del 14 de enero de 1960.
45 Periódico Oficial del 2 de junio de 1971.
46 Periódico Oficial del 26 de septiembre de 1976.
162 JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO

nado “Programa Dando y Dando”, que tuvo una respuesta de aceptación


por parte de la ciudadanía de manera estupenda por su sencillo procedi-
miento y eficaz coordinación.
El gobernador Cervantes Delgado expresaba que existían suficientes
recursos no aprovechados; entre otros, las potencialidades de la organi-
zación social y el esfuerzo humano que de utilizarse adecuada y racio-
nalmente, las posibilidades por incrementar y mejorar el desarrollo social
serían superiores por las perspectivas que ofrecía.47
“En estos tiempos de crisis —decía Cervantes Delgado— la virtud de
todo gobierno debe traducirse en hacer más con menos: ¡es bueno traba-
jar para el pueblo, pero es mejor trabajar con el pueblo!”
En 1983 se inició en el estado de Guerrero, un esfuerzo por coordinar
y sistematizar la participación de la comunidad en obras y servicios pú-
blicos que las propias localidades demandaban. La escasez de recursos y
las grandes carencias que caracterizan a las regiones de la entidad obli-
garon a buscar nuevas alternativas de solución que permitieran, además
de aprovechar los recursos humanos que ofrecían, su aportación en la
solución de sus problemas.

3. Primeras acciones: aulas comunitarias

En tres municipios de la entidad (Chilapa, Tlapa y Olinalá) se inició la


construcción de aulas comunitarias con la participación de los habitantes
de la localidad, lográndose abatir costos, al utilizar materiales de la re-
gión y contribuir a resolver el enorme déficit de espacios escolares.
El gobierno del estado entregó a los ayuntamientos, recursos que sig-
nificaban aproximadamente un 25% del costo promedio de cada aula.
Los ayuntamientos deberían apoyar la ejecución con mano de obra espe-
cializada, asistencia técnica y materiales industrializados. La comunidad
aportó los materiales de la región y la mano de obra no calificada.
La respuesta fue satisfactoria, y en algunos casos se logró construir
mayor número de aulas de las programadas, considerándose la posibili-
dad de incluir a otros municipios con otros tipos de obras bajo el esque-
ma de participación comunitaria, que finalmente se impulsó con bastante
éxito.
47 Considerandos del Acuerdo que crea la Coordinación del Programa “Dando y Dan-

do”, Periódico Oficial del 26 de octubre de 1984.


PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 163

En el transcurso de los primeros meses de 1984 se fueron incorporan-


do paulatinamente, ayuntamientos al esquema de participación comuni-
taria, que alcanzaron a sumar 49 municipios. Lo anteior despertó el in-
terés de la población al volcarse en solicitudes para ser consideradas en
futuras programaciones.
En 1984 se recibieron alrededor de cinco mil solicitudes, de las cuales
se pudieron atender 700. Para el bienio de 1985-1986, el 90% de los ayun-
tamientos participaron bajo la filosofía del programa “Dando y Dando”.

4. De la coordinación del Programa


“Dando y Dando”

Bajo la filosofía de que “aprovechando la potencialidad de la organiza-


ción social y el esfuerzo humano, que de utilizarse adecuada y racional-
mente, las posibilidades por incrementar y mejorar el desarrollo social,
son superiores”, en febrero de 1984, por indicaciones del Poder Ejecuti-
vo, se creó la Coordinación del Programa “Dando y Dando”, iniciando
actividades en once municipios, y se planteó por primera vez el esquema
tripartito, que incluye el apoyo del gobierno del estado, la aportación de
los ayuntamientos y la activa participación comunitaria. Se determina
que serán los ayuntamientos los ejecutores del programa, y se especifican
los tipos de obras que se pueden realizar a través del mismo.
A partir de entonces, el Programa “Dando y Dando” se convirtió en el
mecanismo por el cual se canalizarían los recursos estatales, quién orga-
nizaría y promovería la participación comunitaria.

A. Objetivos

Con la creación de la coordinación del Programa “Dando y Dando” se


fijaron como objetivos generales, lograr la participación activa de la co-
munidad en las obras y servicios; fortalecer la Hacienda pública y contri-
buir a la reestructuración administrativa de los ayuntamientos; promover
la mayor utilización de técnicas y materiales regionales de construcción,
para abatir costos; aumentar la capacidad de respuesta de los ayunta-
mientos a las demandas sociales, consolidando la confianza ciudadana y
el prestigio institucional.
164 JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO

B. Características del Programa “Dando y Dando”

El Programa “Dando y Dando” fue un programa de participación co-


munitaria, procuró el fortalecimiento de la administración municipal, la
utilización de materiales de la región, y permitió a los ayuntamientos tener
mayor capacidad de respuesta a las demandas populares. Su política fue
resultado de las experiencias del Poder Ejecutivo estatal en el proceso de
construcción de obras públicas y de las actividades adoptadas por los habi-
tantes de las comunidades, para participar en la ejecución de tales obras.
Fue creado por el jefe del Ejecutivo estatal para atender los requeri-
mientos de obras de las comunidades, siempre y cuando hubieran mani-
festado deseos de colaboración en su construcción.
Por sus características de participación comunitaria, el gobierno del
estado incorporó obras que implicaban la participación ciudadana, la par-
ticipación federal (electrificación rural, convenio FIDACA: ayuntamien-
to de Acapulco, participación ciudadana y estado), estatal y municipal,
incluso de la iniciativa privada.

C. Inversión y acción

Las principales acciones que durante 1984-1986 se realizaron bajo el


esquema del Programa “Dando y Dando” fueron las siguientes: en 1984
participaron 46 municipios, que ejercieron recursos por la cantidad de
761.5 millones de pesos, de los cuales 349.9 millones (46%) correspon-
dieron a la inversión aportada por el gobierno del estado; 233.3 millones
(23%) de participación comunitaria.
En total se realizaron 466 obras, correspondiendo 357 de ellas a in-
fraestructura para el desarrollo, 56 para el apoyo a la producción y 53 de
carácter productivo. Esto significa que el 11% de las obras se canalizaron
al campo o a ramas de actividades productoras de bienes y servicios.
Por las metas realizadas, entre los principales tipos de obra que se
ejecutaron en ese año se encuentran la construcción de 77 espacios es-
colares, 28 comisarías, 2 mercados, 5 tianguis, 28 lavaderos públicos,
rehabilitación o construcción de 13 sistemas de agua potable y 5 sistemas
de drenaje; construcción de 28 km de brechas de acceso, pavimentación,
empedrado y adoquinado de 198,863 metros de calles; construcción de
19 canchas deportivas, 2 centros DIF y una casa de salud.
PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 165

En el sector productivo se hicieron 4.6 kilómetros de canales de riego,


10 abrevaderos, 3 casas para molinos de nixtamal y 12 galeras porcinas.
En el fomento a la educación media básica se construyeron 44 aulas de
telesecundaria, así como otro tipo de obras, como kioscos, plazas cívicas,
vados, puestos y carreteras troncales.
El avance logrado en las metas programadas fue del 88%, quedando
sin realizar 68 obras, mismas que se concluyeron en 1985.
En 1985 se logró la participación de 57 municipios, entre los que se
distribuyeron inversiones por 1,842.9 millones de pesos (142% más que
en el anterior), de los cuales 901.9 millones correspondieron al programa
normal, y 940.2 millones al programa de electrificación, que se incorporó
a partir de ese año al programa “Dando y Dando”.
La estructura financiera del programa “Dando y Dando” tuvo una va-
riación importante: con la incorporación de las obras de electrificación se
obtuvo la participación de la federación con un monto de 686.4 millones
de pesos (37%); la aportación estatal ascendió a 530.0 millones (29%);
los municipios participantes erogaron en su conjunto 296.9 millones
(16%), y los beneficiados cooperaron con 328.9 millones.
Con la inversión mencionada, entre las obras más importantes que se
realizaron están 91 espacios escolares, 20 comisarías, 2 plazas cívicas, 4
casas de salud, 2 módulos de expansión educativa, 6 puentes, 3 sistemas
de agua potable, 7 sistemas de drenaje, pavimentación, empedrado de 17
calles y 2 tanques de almacenamiento de agua. Asimismo, se hicieron
obras diversas, como remodelaciones de edificios y espacios públicos,
embovedados de barrancas, bacheo de calles y otras obras de mejora-
miento urbano y de tipo productivo. De las 454 obras programadas, se
concluyeron 300, lo que representó un avance físico del 68 %, quedando
en proceso 84 y canceladas 70. Su conclusión y ejecución se realizaron en
el año fiscal siguiente.
En 1986, la inversión tripartita autorizada para ese ejercicio fiscal fue
de 1,534.6 millones de pesos, de los cuales se logró un avance en octu-
bre de ese año, de 2,059.2 millones de pesos; 954.4 millones correspon-
dieron al programa de electrificación rural. De esta inversión ministrada,
superior en 12% con respecto a 1985, 600.4 millones (29%) correspon-
dieron a apoyos federales para la electrificación de comunidades; 836.0
millones (41%) fueron recursos del erario estatal; 141.1 millones (7%)
fueron destinados por 40 municipios participantes y 322.7 millones
(16%) fue la aportación de los beneficiados.
166 JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO

Con la inversión autorizada, al finalizar 1986 se habían realizado más


de 200 obras, teniendo un avance del 75% de lo programado.
Mención especial se merecen los avances que en materia de electrifi-
cación se mantuvieron en los últimos seis años de gobierno de Alejandro
Cervantes Delgado. No obstante las limitaciones de diversa naturaleza,
como la orografía del estado, el crecimiento desordenado de la pobla-
ción, la insuficiente inversión que se destina a este tipo de obras y el ex-
cesivo incremento del costo de las obras (10 veces más alto en 1986 con
respecto de 1981), se lograron metas importantes: se dotó de fluido eléc-
trico a 4 cabeceras municipales que tenían esta carencia: Malinaltepec,
Atlamajalcingo del Monte, Tlacoapa y Metlatonoc; se redujo el déficit de
la población atendida, que en 1980 era de 25%, mientras que 1986 fue
del 22%; se proporcionó el servicio a 299 mil habitantes, cifra superior
en 29% con respecto a los beneficios generados de 1958 a 1874. Además,
se incrementó la participación comunitaria de 11% a 17%.
Por otra parte, los esfuerzos de coordinación interinstitucional en el
proceso de regularización de la tenencia de la tierra se fortalecieron al
apoyarse prioritariamente la electrificación de nuevos asentamientos hu-
manos en zonas urbanas, dándosele prioridad a colonias populares y a
localidades contempladas en el plan desarrollo urbano.
Se institucionalizó un programa especial cuyo objetivo era apoyar ac-
tividades productivas que para su desarrollo requieren del servicio eléc-
trico, con un financiamiento del 50% del costo total de la obra, reorien-
tándose de esta forma el gasto público.
Aun cuando en la entidad se le dio prioridad al subsector eléctrico, de
acuerdo con los archivos de la Comisión Federal de Electricidad, Gue-
rrero ocupaba hasta principios de 1986, el vigésimo séptimo lugar con
respecto a localidades con servicio y el décimo quinto con respecto a la
población atendida.

5. Marco jurídico del Programa “Dando y Dando”

A. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Como hemos señalado, el artículo 31, fracción IV, de nuestra carta mag-
na, dispone que “es obligación de los mexicanos contribuir para los gastos
públicos, así como de la federación, como del estado y municipios en que
residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”.
PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 167

Esta obligación se aplica en los sistemas de obras por cooperación me-


diante contribución especial.
La Constitución Política del Estado de Guerrero, en su artículo 11, so-
bre las obligaciones de los habitantes del estado, señala que es obligación
de estos: “I… II. Contribuir a los gastos de la federación y del munici-
pio de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes; III.
Contribuir a todas las tareas de desarrollo político, económico y social;
IV. Auxiliar a las autoridades en la conservación del desarrollo político,
económico y social”.
El programa “Dando y Dando” se desprendió de las fracciones II y III,
del artículo 11 de la Constitución local del Estado de Guerrero. Se diseñó
y actuó bajo el principio de la moral social.
Operó en forma tripartita, en el cual, al estado le correspondía un 50%
de la inversión; a los ayuntamientos un 30% y a las comunidades el 20%
restante. En este tipo de sistema de obras por cooperación no se puede
aplicar el procedimiento económico-coactivo en caso de incumplimiento
por parte de los habitantes de la comunidad.

B. Acuerdo que crea la Unidad Coordinadora del Programa


“Dando y Dando”

El Poder Ejecutivo, en uso de las facultades que le confería el artículo


7o. de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, acordó crear la Unidad Coor-
dinadora del Programa “Dando y Dando”.48
En el acuerdo se señalaba que la Unidad Coordinadora del Programa
“Dando y Dando” sería una dependencia directa del jefe del Ejecutivo
estatal. Las funciones que le fueron asignadas en el acuerdo en su artículo
2o. fueron las siguientes: a) promover entre los municipios y sus comuni-
dades el programa “Dando y Dando”; b) captar solicitudes o en su caso,
realizar consultas populares en coordinación con autoridades municipa-
les para detectar las obras que debían incluirse en el programa; c) esta-
blecer los mecanismos de coordinación con las dependencias del Ejecu-
tivo estatal o en su caso del federal que intervengan en la realización del
programa; d) comunicar a las dependencias ejecutoras que intervienen en
el programa las obras que les corresponda realizar; e) coadyuvar en la or-

48 El acuerdo se publicó en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado del 26 de

octubre de 1984.
168 JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO

ganización de las comunidades para el desarrollo del programa; f) inter-


venir en la firma de convenios si el caso así lo amerita con dependencias
participantes y las autoridades de localidades beneficiadas; g) coordinar
el suministro de asesorías y asistencia técnica a las localidades que así lo
solicitaran; h) determinar los montos de cooperación financiera o de otro
tipo que correspondan a las comunidades; i) supervisar el desarrollo de
las obras, cuantificar avances y evaluar resultados; j) suministrar infor-
mación periódicamente al gobernador sobre los avances del programa,
así como a dependencias que lo requerían, y k) las demás que el gober-
nador determinara.
La Unidad del Programa “Dando y Dando” se integró orgánicamente
de la siguiente forma: a) un coordinador general, designado por el Poder
Ejecutivo; b) una dirección de promoción y gestión; c) una dirección de
seguimiento y evaluación, y d) una dirección de apoyo administrativo.

C. Convenio único de desarrollo de 1985

En el convenio único de desarrollo de 1985 que suscribieron el Ejecuti-


vo federal y el Ejecutivo del estado se establecieron las bases de coordina-
ción entre ambas instancias de gobierno, con la participación de los mu-
nicipios y los sectores social y privado, así como las acciones concretas a
realizar durante el ejercicio fiscal, con el propósito de seguir fortaleciendo
un desarrollo justo, equilibrado e integral en el país y en la entidad.
En su capítulo III, “De la descentralización pública estatal”, en su
cláusula décima, se establecía que
el ejecutivo estatal en congruencia con el proceso de descentralización de
la vida nacional que lleva a cabo el ejecutivo federal, se compromete a
promover un programa de descentralización de funciones, recursos y ser-
vicios a favor de los 75 municipios del estado, que les permita aumentar su
capacidad ejecutiva y mejorar sus sistemas administrativos internos.49

La cláusula décima primera estipula que

para llevar adelante el proceso de descentralización y desconcentración de


la administración pública estatal hacia las regiones y municipios, el ejecu-
tivo del estado promoverá las siguientes acciones:

49 Actualmente el número de los municipios en Guerrero es de 81. Fuente: http://

www.e-local.gob.mx/work/templates/enciclo/guerrero/gobi.htm.
PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 169

1… 4. Participará conjuntamente con los municipios, aportando recur-


sos de inversión para la realización de obras de participación comunitaria
a través de su programa dando y dando.

D. Convenio único de desarrollo de 1986

En su capítulo 8o., referente a las obras y proyectos prioritarios del


estado, en su cláusula octogésima estipulaba que

los ejecutivos federal y estatal consideran como prioridad del estado para
1986, las siguientes: el párrafo séptimo sostenía la procuración y sosteni-
miento de metas fijadas para los programas de agua potable, alcantarilla-
do, electrificación, educación y salud. Los programas de agua potable y al-
cantarillado, electrificación y construcción de aulas, así como el de salud,
operarán bajo la filosofía del programa dando y dando.

E. El Plan Guerrero

Este documento de desarrollo se suscribió en la vertiente regional del


sistema nacional de planeación democrática, establecido en el artículo 26
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.50

50 Artículo 26-A. El Estado organizará un sistema de planeación democrática del de-

sarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento


de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de
la nación.
Los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución determinarán los ob-
jetivos de la planeación. La planeación será democrática. Mediante la participación de
los diversos sectores sociales recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad para
incorporarlas al plan y programas de desarrollo. Habrá un plan nacional de desarrollo al
que se sujetarán obligatoriamente los programas de la administración pública federal.
La ley facultará al ejecutivo para que establezca los procedimientos de participación
y consulta popular en el sistema nacional de planeación democrática, y los criterios para
la formulación, instrumentación, control y evaluación del plan y los programas de desa-
rrollo. Asimismo, determinará los órganos responsables del proceso de planeación y las
bases para que el ejecutivo federal coordine mediante convenios con los gobiernos de
las entidades federativas e induzca y concierte con los particulares las acciones a realizar
para su elaboración y ejecución.
En el sistema de planeación democrática, el Congreso de la Unión tendrá la interven-
ción que señale la ley.
Fuente: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, disponible en: http//
www.info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/9/, consultado el 5 de enero del 2008.
170 JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO

En su apartado 3, sobre la estrategia para el desarrollo estatal, el Plan


Guerrero, sobre la participación social, estableció: “es voluntad de los
gobiernos federal y estatal, garantizar y promover las condiciones nece-
sarias para el desarrollo integral de la entidad”, agregando:
el alcance de sus objetivos exige un diálogo permanente con el pueblo
guerrerense y compromisos recíprocos entre el gobierno y los grupos so-
ciales para su cabal ejecución. Siendo necesario que la población participe
activamente en las tareas específicas de planeación del desarrollo y, en
especial, en la ejecución de obras de beneficio colectivo, en un esfuerzo
común por atender las necesidades de la comunidad y los requerimientos
del desarrollo estatal.

F. Ley de Planeación del Estado de Guerrero

En su artículo 1o. disponía que las reglas de esa ley eran de orden pú-
blico e interés social, y que tenía por objeto

establecer las bases para resolver y garantizar la participación democrática


de los diversos grupos sociales a través de sus organizaciones representa-
tivas y de los particulares en la elaboración del plan estatal y de los planes
municipales de desarrollo, así como los programas derivados de los mis-
mos… las bases para que las acciones de los grupos sociales y de los parti-
culares contribuyan a alcanzar los objetivos y prioridades del plan estatal,
de los planes municipales de desarrollo y de sus programas.

En el capítulo VI, sobre la participación social en la planeación, en el


artículo 45 se establecía que “dentro de los sistemas estatal y municipal
de planeación democrática, tendrá lugar la participación y consulta de
los diversos grupos sociales, con el propósito de que la población expre-
se sus opiniones para la elaboración, actualización y ejecución del plan
estatal, de los planes municipales y de los programas a que se refiere esta
ley”.
En el artículo 46 se disponía:

las organizaciones representativas de los obreros, campesinos y grupos po-


pulares, de las instituciones académicas, profesionales y de investigación,
de los organismos empresariales y otras agrupaciones sociales, así como de
los partidos, sindicatos o asociaciones políticas con registro, participarán
PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 171

como órgano de consulta permanente en los aspectos de planeación demo-


crática relacionados con su actividad, a través de foros de consulta popular
que al afecto convoquen.

G. Ley de Obra Pública

La Ley de Obra Pública establecía que sus normas eran un instrumento


de orden público e interés social. Disponía que su objeto era regular el
gasto y las acciones relativas a la planeación, programación, presupues-
tación, ejecución, evaluación, conservación, mantenimiento, demolición
y control de las obras públicas que realicen los gobiernos estatal, munici-
pal y las dependencias y entidades, así como las que se lleven a cabo con
la participación ciudadana.
En su capítulo V, referente a la obra pública con participación ciudada-
na, se señalaba que “el ejecutivo del estado y los ayuntamientos promo-
verán la participación ciudadana en la construcción de obras públicas”.
Los ciudadanos podían participar en la realización de obras públicas,
aportando su esfuerzo personal, materiales de construcción, bienes o re-
cursos económicos. En caso de que los ciudadanos decidieran realizar una
obra pública con sus propios recursos, la autoridad correspondiente eva-
luaría la conveniencia de su realización y les daría las facilidades necesa-
rias. Siempre que se programara una obra con la participación ciudadana,
se convenía previamente a su ejecución: a) la forma de participación ciu-
dadana; b) el monto de la participación, y c) las condiciones y plazos de
la aportación.
En la ejecución de las obras con aportación ciudadana, la dependencia
o entidad responsable de su realización debía atender las opiniones o su-
gerencias de parte de los ciudadanos o beneficiarios.
En la recepción de las obras con participación ciudadana, la dependen-
cia o entidad responsable de su realización estaba obligada a dar aviso a
los órganos de control, y haría de igual conocimiento a los ciudadanos
del día y hora de entrega, para que si lo consideraban pertinente, asistie-
ran al acto y manifestaran a lo que a su derecho conveniera.

H. Ley de Desarrollo Urbano

En su capítulo XI, referente al sistema de colaboración municipal, sec-


ción I, se disponía que “los consejos de colaboración municipal son orga-
172 JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO

nismos de representación y coordinación de los particulares para colabo-


rar con las autoridades municipales en lo relativo a obras y servicios de
carácter municipal o intermunicipal, bajo el sistema de cooperación”. 51
Por otra parte, bajo los principios del programa “Dando y Dando” se
constituyeron dos organismos descentralizados que ejecutaron obras,
cada una en su rama, que rebasaron lo hecho en los últimos diez años
(partiendo de 1970): canchas deportivas y aulas comunitarias.
¿Dónde está el programa “Dando y Dando?
El Periódico Oficial del 16 de junio de 1987 publicó dos decretos de
extinción de los organismos públicos descentralizados Aulas Comunita-
rias y Canchas Deportivas de Guerrero. La coordinación del Programa
“Dando y Dando”, por Acuerdo del gobernador, se fusionó a la Secre-
taría de Desarrollo Urbano y Obras Públicas, quedando a nivel de je-
fatura.
La nueva Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de
Guerrero, en su artículo 26, establece que a la Secretaría de Desarrollo
Urbano le corresponde entre otros rubros, proponer y ejecutar obras de
interés público con la cooperación y participación de las comunidades
organizadas.
Se sigue en el estado y municipios impulsando obras y servicios me-
diante el esquema de participación ciudadana, pero no con el éxito que
se realizó durante la vigencia del programa “Dando y Dando”, programa
que se estableció en otras entidades federativas con diversos nombres,
como el de “Peso por Peso”.
Corresponde a los ayuntamientos impulsar la participación ciudadana,
dándose para ello reglamentos, como lo establece el artículo 115, frac-
ción II, segundo párrafo:

Los ayuntamientos tendrán facultades para aprobar, de acuerdo con las


leyes en materia municipal que deberán expedir las legislatura de los esta-
dos, los bandos de policía y buen gobierno, los reglamentos, circulares y
disposiciones de observancia general dentro de sus respectivas jurisdiccio-
nes, que organicen la administración pública municipal, regulen las mate-

51 Del artículo 83 al 116 hacían referencia a los consejos de colaboración, concepto,


estructura y funcionamiento de los mismos; del artículo 117 al 134 se establecían las
bases para el señalamiento de las cuotas de cooperación y su recaudación; del artículo
135 al 143 se referían a las obras realizadas por cooperación cuando se localicen en su
jurisdicción territorial de dos o más municipios.
PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 173

rias, procedimientos, funciones y servicios públicos de sus competencia y


aseguren la participación ciudadana y vecinal.52

El sistema de obras por cooperación representa para las Haciendas


municipales una forma de obtener ingresos vía contribución especial o
vía participación ciudadana directa, que permite consolidar en la comu-
nidad la moral social: “debemos de despertar las reservas morales del
país; el pueblo posee grandes reservas espirituales y energías suficientes
para promover por sí mismo su progreso moral, cívico y material, y lo
importante es que esas reservas y esa energía tengan cauce a través del
cual todos los ciudadanos luchen por ese triple mejoramiento” (Adolfo
Ruiz Cortines).

52 Reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23

de diciembre de 1999.
MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS
DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES PRESTADOS
POR PARTICULARES. EL CASO DEL SERVICIO DE AGUA
POTABLE EN EL MUNICIPIO DE AGUASCALIENTES

Claudio Antonio Granados Macías

Afirmar que el recurso de amparo sólo


procede contra actos de autoridad, impli-
ca dar por bueno el presupuesto de que
las lesiones de los derechos fundamen-
tales sólo pueden motivarlas los poderes
públicos.
Pedro de Vega García

Sumario: I. Introducción. II. Las tarifas. III. Las tarifas en


los servicios públicos de gestión estatal. IV. Sistemas tarifa-
rios en los servicios públicos de gestión privada. V. Sistema de
regulación por tasa de rentabilidad. VI. Sistema de regulación
por precios máximos. VII. La regulación en la prestación del
servicio público concesionado de agua potable en el muni-
cipio de Aguascalientes y sus consecuencias. VIII. Acceso a
la justicia de los usuarios de servicios públicos municipales
prestados por particulares. IX. Bibliografía.

I. Introducción

Las profundas transformaciones de los años noventa generaron un nuevo


mapa social, redefinieron la agenda pública y reconfiguraron los marcos
institucionales. En este contexto de transformaciones, la sociedad civil se

175
176 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

desempeñó como sustituta del Estado asumiendo un rol reparador de las


consecuencias negativas generadas por los mercados, ayudando a paliar
las más diversas problemáticas sociales generadas por el cambio del Es-
tado de bienestar a uno de corte liberal. En México, el presidente Carlos
Salinas de Gortari lo llamó neoliberalismo social.
En este escenario se redefinió, por un lado, la concepción del rol es-
tatal y la gestión pública y, por otro, el concepto de gobernabilidad. Esta
gobernabilidad hace referencia al

pluralismo de actores, a la multiplicidad de ámbitos institucionales, a los


medios formales e informales de interacción entre los sectores público y
privado, a las complejas relaciones de interdependencia entre los sectores
público y privado, a las relaciones de interdependencia entre niveles de
gobierno y a la movilización de redes organizacionales que se dan en torno
de las políticas públicas.1

Este trabajo pretende dar cuenta de las prácticas de actores guberna-


mentales, de la sociedad civil, concesionarias y usuarios de servicios pú-
blicos municipales, en torno a la cuestión del acceso y consumo de los
servicios públicos privatizados a través de una concesión, partiendo del
estudio de los sistemas de retribución de los servicios y los medios de so-
lución de conflictos en la relación entre usuarios y prestador a través de
la protección del consumidor y la tutela jurisdiccional.
La retribución de la prestación de un servicio público es el elemento
principal de cualquier política regulatoria. No en vano el Consejo de Es-
tado francés ha caracterizado a la retribución del prestador como el as-
pecto central respecto del cual debe proceder cualquier análisis necesario
para la resolución de un conflicto vinculado a un servicio público. 2
Desde un punto de vista conceptual, todas las modalidades de regu-
lación de la retribución de un servicio público persiguen un objetivo en
común: compensar los efectos de la falta de concurrencia en el mercado.
1 Rhodes, Rod, Understanding Governance: Policy Networks, Governance, Reflex-

ivity and Accountability, Open University Press, 1997. Citado por Martínez Nogueira,
Roberto, Transformación institucional y organizacional para el desarrollo agroalimen-
tario y rural de América Central, Guatemala, Banco Interamericano de Desarrollo, 2001,
p. 13.
2 Campolieti, Federico, “Los sistemas de retribución de los servicios públicos. Res-

ponsabilidad, contratos y servicios públicos”, Estudios en homenaje a don Jorge Fernán-


dez Ruiz, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 65.
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 177

De ahí que la finalidad de la regulación se oriente a permitir que una de-


terminada actividad económica funcione en condiciones aceptables para
el interés público.

II. Las tarifas

La tarifa, podemos señalar, es el primer medio de defensa del usuario


de un servicio público cuando éste es prestado por el Estado o un particu-
lar en condiciones de monopolio, ya que las características del mismo no
permiten la concurrencia en el mercado, como ocurre en el caso concreto
del servicio de agua potable y alcantarillado en el municipio de Aguas-
calientes.
Señalamos que la tarifa es un medio de defensa del usuario, ya que el
cuadro tarifario que señala el precio que ha de pagarse por el consumo
del servicio se fundamenta en diversos factores, como son la calidad del
servicio, el destinatario del mismo, su capacidad económica, el sector al
que se presta, el costo de producción y el mantenimiento de la red (caso
del agua) entre otros más. El caso es que para la emisión de las tarifas,
nuestro sistema jurídico contempla la operación de todo tipo de órganos
reguladores, tuteladores y supervisiores de la prestación de un servicio
público que en su calidad de reguladores tienen la obligación de proteger
el bienestar de los consumidores, y por tanto al emitir el cuadro tarifario,
la emisión de éste tiene un propósito de defensa del usuario que tendrá la
certeza del costo del servicio, el cual por sus condiciones no se deja a
la especulación de las fuerzas del mercado.3
La tarifa es el conjunto de tasas o precios que retribuyen la prestación
de un servicio público.4 Al respecto, señala el Diccionario jurídico mexi-

3 En el caso del servicio de agua potable y alcantarillado en el municipio de Aguas-


calientes, el órgano regulador del mismo es la Comisión Ciudadana de Agua Potable y
Alcantarillado del Municipio de Aguascalientes (CCAPAMA), y dentro de la integración
del organismo rector existe un consejo ciudadano, que es el encargado de revisar y aprobar
trimestralmente el cuadro tarifario a aplicarse a los usuarios del servicio. La integración de
este órgano ciudadano contempla la participación de representantes de las cámaras empre-
sariales, los colonos del ayuntamiento, el sector obrero, el Poder Legislativo, el Instituto
del Agua, la Secretaría de Desarrollo Social y el propio ayuntamiento, presididos por el
director del órgano regulador. Artículo 5o., fracción II, del Reglamento del Organismo
Público Descentralizado de Agua Potable del Municipio de Aguascalientes.
4 Campolieti, op. cit., nota 2, p. 65.
178 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

cano que el concepto de tarifa se encuentra íntimamente ligado a la figura


de la concesión, en virtud de que el Estado otorga a los particulares la
realización de aquellos servicios públicos que no puede atender en forma
directa, y como contraprestación se establece una cuota general que ser-
virá para cubrir el importe del servicio otorgado.5
Por su parte, Rafael Martínez Morales comenta:

la tarifa, denominada así en nuestro país, la cobra el concesionario; dicha


tasa es previamente aprobada por el Estado, según su propio criterio, el
cual se debe basar en que el importe de la tarifa tenga un carácter compen-
satorio, justo y razonable, y que permita un lucro equitativo, de acuerdo
con los intereses comunes del concesionario y los usuarios. Se puede pen-
sar que la tarifa entonces ha de ser cierta, de carácter reglamentario, fijada
por la administración pública, modificable por ésta en cualquier momento,
y que su importe sea justo.

La tarifa o cuadro tarifario representa un catálogo de tasas o precios


que se aplica según las distintas categorías de usuarios. Por su parte, la
tasa o el precio es la contribución económica exigida individualmente a
cada usuario por la prestación del servicio.
En este esquema, los conceptos de “tasa” y “precio” no son sinónimos,
sino que se hallan vinculados respectivamente con la utilización obliga-
toria o facultativa del servicio por parte del usuario y con el carácter en
que se presta el servicio, según sea el caso.6
En relación con este último criterio de clasificación, cuando existe un
servicio público que se presta en condición de monopolio legal o natural,7
seguramente existirá la fijación de una tarifa por parte de la autoridad es-
tatal. En este caso, corresponde la utilización del concepto de “tasa” para
denominar la retribución exigible al usuario.
En contrapartida, la idea de precio debe reservarse para aquellos ser-
vicios que normalmente se prestan en competencia. Si bien es posible

5 Diccionario Jurídico Mexicano, 10a. ed., México, Porrúa-UNAM-Instituto de In-

vestigaciones Jurídicas, 1997, p. 3055.


6 Campolieti, Federico, op. cit., nota 2, p. 66.
7 Existe monopolio natural cuando se logra mayor eficiencia económica atendiendo

el mercado con un solo prestador que con varios prestadores. En estos casos el régimen
de competencia no es deseable por antieconómico, al alejarse del principio de menores
costos de producción. Bustamante, Jorge, Desregulación, citado por Campioleti, Federi-
co, op. cit., p. 67.
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 179

asociar el término “precio” a la retribución de un servicio público, en su


formación intervienen factores de mercado aun cuando la regulación no
siempre se encuentre ausente, a diferencia de la tasa, de estricto carácter
reglamentario.
Puede ocurrir que en aquellos servicios públicos prestados en concu-
rrencia, la regulación no haya considerado conveniente establecer cua-
dros tarifarios, y que la retribución del prestador se alcance a través del
libre juego de la oferta y la demanda. En los casos en donde la compe-
tencia sea óptima, la regulación de precios es perniciosa en tanto termina
identificándose con un costo adicional que en definitiva asumen los usua-
rios del servicio.

III. Las tarifas en los servicios públicos


de gestión estatal

Una de las variantes más intensas de intervención estatal en la econo-


mía de los sistemas capitalistas bajo el esquema keynesiano o de economía
mixta, como ocurre con el modelo mexicano, es la prestación de los ser-
vicios públicos de modo directo por parte del Estado.
La asunción del Estado de actividades comerciales e industriales es un
fenómeno que se produce continuamente después de la Segunda Guerra
Mundial. En México es en el sexenio de Miguel Alemán8 donde el proce-
so inicia y se extiende hasta mediados de los años ochenta.
Los servicios públicos gestionados por el Estado se lo hacen a través
de entes de derecho público, generalmente perteneciente a la adminis-
tración centralizada, desconcentrada o descentralizada, u otros diversos.
En los servicios públicos de gestión estatal, las tarifas son fijadas por el
propio prestador, es decir, el Estado. Según lo determine la regulación
de cada caso, la autoridad pública que fija las tarifas puede ser la propia
administración central o la entidad estatal que presta el servicio. 9
Las tarifas de los servicios públicos integran la ecuación general de la
propia economía estatal. Si bien, en el caso en que el servicio sea presta-
8 El milagro político de México maravilló hasta 1968 a propios y extraños. Se dice
que De Gaulle lo consideraba notable, que algunos gobiernos enviaron especialistas para
analizarlo con miras a adoptarlo, que era la envidia de los gorilas, los dictadores militares
latinoamericanos. Krauze, Enrique, La presidencia imperial, 5a. ed., México, Tusquets
editores, 1999, p. 118.
9 Campolieti, Federico, op. cit., nota 2, p. 68.
180 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

do por una persona jurídica descentralizada de la administración, existirá


una contabilidad separada, pero lo cierto es que en la realidad sus cuentas
no se distinguirán del presupuesto general. En última instancia, el princi-
pio de unidad del patrimonio estatal confundirá los ingresos y egresos de
las entidades descentralizadas que prestan los distintos servicios con los
propios del erario estatal.
En los servicios públicos de gestión estatal no siempre los valores es-
tablecidos en las tarifas son representativos del costo de prestación del
servicio. Existe, ciertamente, un alto grado de discrecionalidad en la fi-
jación de las tarifas.
Sucede frecuentemente que la prestación del servicio público no se re-
tribuye solamente con las tasas que abonan los usuarios, sino que una
parte de los costos es directamente afrontada con impuestos generales. En
otros casos, consideraciones de interés público determinan que no se exija
el pago de tasas por la prestación del servicio que, en definitiva, se sub-
venciona con otros ingresos. En México, hasta bien entrada la década de
los años ochenta el financiamiento del gasto público se obtenía principal-
mente de la venta de petróleo,10 siendo nuestra economía dependiente de
este recurso natural, que por consiguiente servía principalmente para sub-
vencionar los gastos del Estado, con lo que se proporcionaban los recursos
para cubrir los servicios públicos que prestaba la administración pública.
Es común también que las tarifas no sean fijadas con criterios eco-
nómicos estrictos, sino que respondan a objetivos políticos concretos.11

10 En 1982 estalló la crisis económica que cambió la configuración del sector públi-
co mexicano. Esta crisis puso al descubierto una economía petrolizada, dependiente del
endeudamiento externo y con un sector público con muchas empresas, no todas ellas
correspondientes al quehacer estatal. Cámara de Diputados, Evolución y estadísticas del
gasto público en México, 1980-2002, México, Centro de Estudios de las Finanzas Públi-
cas, Congreso de la Unión, 2003, pp. VIII y IX.
11 Es un hecho que en México se requieren urgentemente inversiones en la infraes-

tructura hídrica de las principales ciudades para generar un proyecto de viabilidad a largo
plazo que asegure el abasto del recurso a todos los usuarios del servicio; sin embargo,
es un hecho que las pésimas políticas en torno al tema del agua en el país han generado
su insostenible sistema de prestación al no haber un esquema de recuperación de los
costos de extracción, suministro y recuperación del recurso, como lo señaló la Comisión
Nacional del Agua en un comunicado que señala: “Sufren al cobrar el agua. El sistema de
servicios de agua en México opera con números rojos. La Comisión Nacional del Agua
recauda sólo 37 por ciento de los derechos por el aprovechamiento de aguas nacionales, y
los organismos operadores estatales y municipales cobran solamente el 35 por ciento del
líquido que surten. En tanto, más de 10 millones de mexicanos carecen de agua potable en
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 181

En algunos casos la fijación de las tarifas por parte del Estado persigue
finalidades antiinflacionarias o de redistribución de ingresos. También es
usual observar subsidios cruzados entre las distintas categorías de usua-
rios (luz, agua, en razón a su localización, grupo social, nivel de margi-
nación, etcétera).
Todos estos ejemplos en los cuales la fijación de las tarifas procede de
criterios políticos no sólo determina que resulte discutible su criterio
de justicia,12 sino que puede ser sumamente perjudicial para el servicio
en el largo plazo en la medida en que no estén asegurados los costos de
prestación y de expansión.

IV. Sistemas tarifarios en los servicios


públicos de gestión privada

Existen ciertos caracteres de las tarifas de los servicios públicos co-


múnmente respetados en todos los sistemas regulatorios basados en la
gestión privada del servicio, los cuales podemos clasificar en:13
a) Aprobación estatal del cuadro tarifario. Las tarifas son aprobadas
por la autoridad estatal competente a través del dictado de un acto admi-
nistrativo de alcance general. De ello se deriva la naturaleza reglamen-
taria de la tarifa. Es usual que los contratos de concesión o las licencias
otorgadas para la prestación de los servicios públicos garanticen al pres-
tador, ciertas pautas relacionadas con las tarifas del servicio; por ejem-
plo, la neutralidad tributaria, los modos de actualización y ajuste, la co-
bertura de costos de prestación, etcétera. No obstante, esta circunstancia

su casa, y sólo el 30 por ciento de las aguas residuales municipales recibe tratamiento. El
crecimiento demográfico y el deterioro de la infraestructura existente exigen inversiones
que se estiman en 50 mil millones de pesos anuales. En 2006, se gastaron sólo 21 mil
millones”. Para los organismos operadores, la utilización de criterios políticos al fijar las
tarifas y la insuficiente inversión federal y estatal impiden enfrentar los rezagos. Alatorre,
Adriana, Agencia Reforma, Hidrocálido, sección B, 27 de agosto de 2007, p. 1.
12 En el caso mexicano, hay que recordar que la construcción del Estado revoluciona-

rio, cuya filosofía era eminentemente social, se basa en el principio de que el socialismo
de Estado debe emprender dos tareas, íntimamente enlazadas por la base de una a la otra;
levantar la condición de las clases inferiores y contener voluntariamente una acumulación
inmoderada de las riquezas en determinadas capas sociales y entre determinados miem-
bros de la clase poseedora. Astudillo Ursúa, Pedro, Lecciones de historia del pensamiento
económico, 13a. ed., México, Porrúa, 2002, p. 153.
13 Campolieti, Federico, op. cit., nota 2, p. 69.
182 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

no desnaturaliza el carácter reglamentario de la tarifa, es decir, el nivel


de precios del servicio dependerá de la fijación que realice la autoridad
estatal aun cuando deba respetar los patrones establecidos en la licencia
o en el contrato del prestador.
b) Principio de razonabilidad de las tarifas. Las tarifas deben ser jus-
tas y razonables, principio que vale tanto para el prestador del servicio
como para el usuario. En la retribución de un servicio público en donde
los precios no se forman con la libertad propia de las reglas de mercado
existe un acto de autoridad que establece dicha retribución, que no debe
ser ajeno al marco de razonabilidad exigido a toda actividad estatal.
c) Principio de igualdad. Este principio en materia tarifaria se deriva
del principio de igualdad ante la ley.14 La regla general consiste en que la
tarifa de un servicio público no puede discriminar injustamente a usua-
rios de la misma categoría o clase de servicio en similares condiciones.
d) Principio de proporcionalidad. Este principio se vincula con el cos-
to del servicio, que debe ser proporcional al precio o tasa que abona el
usuario.15 Siempre es más justo que un servicio sea costeado económica-
mente por quienes efectivamente lo utilizan, en lugar de que lo sea por
toda la comunidad indiscriminadamente. Por ello, cuando un servicio es
retribuido total o parcialmente con impuestos o subsidios cruzados se
atenta contra el principio de proporcionalidad. Por el mismo motivo, un
servicio que se remunera con un cargo fijo no respeta el principio de pro-
porcionalidad, dado que no refleja la distinción entre usuarios de acuerdo
con el grado de utilización efectiva del servicio.16

14 Igualdad es un término ambiguo, porque puede examinarse a través de diversos

sentidos. Se pueden reconocer, al menos los siguientes: a) como valor superior e infor-
mador del ordenamiento jurídico justo; b) como situación a alcanzar, o sea, igualdad ma-
terial, y c) como regla de tratamiento entre semejantes. Enciclopedia Jurídica Mexicana,
Anuario 2005, México, UNAM-Porrúa, 2005, p. 394.
15 En un aspecto general es la relación de conformidad que existe entre el todo y cada

una de sus partes o de cosas relacionadas entre sí. En el derecho tributario, este principio
exige que la carga impositiva derivada de los gastos públicos se ajuste a la capacidad con-
tributiva de los sujetos obligados. Diccionario Jurídico Mexicano, cit., nota 5, p. 2537.
La Constitución claramente acoge este principio en el artículo 31, fracción IV, cuando
señala: “Son obligaciones de los mexicanos: IV Contribuir para los gastos públicos, así
de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de
la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”.
16 El cargo fijo fomenta la sobreutilización del suministro y atenta contra la gestión

eficiente del servicio. Kaufman, Gustavo, Tarifas de servicios públicos, citado por Cam-
polieti, Federico, op. cit., nota 2, p. 70.
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 183

e) Garantía de razonable rentabilidad. En actividades económicas re-


guladas es lógico que se garantice una tasa de rentabilidad razonable al
prestador. Si una determinada actividad económica es sustraída del prin-
cipio de libertad de ejercicio y cae en la órbita de la regulación, el único
mecanismo que permite despejar los riesgos de explotación es garantizar
una determinada rentabilidad. En el caso de los servicios públicos, la tari-
fa fijada por una autoridad estatal debe permitir que el prestador obtenga
una ganancia justa y razonable.17 La garantía de razonable rentabilidad
del prestador se justifica por cuanto su actividad es regulada. Esta garan-
tía funciona simultáneamente como un mínimo y un máximo que integra
la ecuación económica del prestador.
En este sentido, los sistemas tarifarios de regulación por tasa de ren-
tabilidad (rate return) y de regulación por precios máximos (price cap)
prevén en sus esquemas un justo retorno para la actividad desarrollada
por el prestador del servicio, lo que se traduce también en un mecanismo
de efectiva protección del usuario.
En el primer caso, se establece un porcentaje de ganancia invariable
sobre el capital invertido que históricamente se ha fijado entre márgenes
de un 5% a un 15%. Los porcentajes de rentabilidad se fijan según las cir-
cunstancias en que se presta el servicio, el riesgo propio de explotación,
etcétera. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que una
razonable tasa de rentabilidad es aquella que se aproxima a las ganancias
obtenidas sobre el capital invertido en otros proyectos, en los cuales los
riesgos involucrados y las condiciones de prestación del servicio son si-
milares.18
En el sistema de regulación de precios máximos, los costos de prestación
del servicio, las amortizaciones y la utilidad se incluyen en el precio máxi-
mo aprobado a priori por la autoridad estatal, tomando como referencia la
prestación del servicio por parte de un prestador modelo con un estándar
medio de eficiencia. Si el prestador logra ser más eficiente que el modelo
ideado por la autoridad estatal, su ganancia o utilidad será mayor. Si su
resultado económico es menos eficiente que el estándar medio utilizado
como parámetro en la regulación, su ganancia será menor a la esperada.

17 Señala Acosta Romero que cuando el Estado agrava las condiciones de la presta-

ción del servicio debe: I. Indemnizar al concesionario; II. Otorgarle subsidios fiscales, y
III. Permitir la elevación de las tarifas. Derecho administrativo. Parte general, México,
Porrúa, 2002, p. 473.
18 Campolieti, op. cit., nota 2, p. 72.
184 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

V. Sistema de regulación por tasa de rentabilidad

El sistema de regulación por tasa de rentabilidad fue utilizado funda-


mentalmente hasta finales de la década de 1980, con amplia difusión en
el esquema regulatorio de Estados Unidos. Si bien no ha sido abandona-
do, su utilización como técnica de regulación tarifaria ha disminuido en
la actualidad.
El sistema funciona a partir de que la autoridad regulatoria fija una
tasa de retorno razonable para el prestador, que se aplica sobre el costo
total de explotación del servicio. El prestador realiza imputaciones de
gastos para la prestación del servicio, y una vez aprobados por la autori-
dad regulatoria tiene derecho a que se fije una tarifa representativa de sus
costos y de la tasa de retorno establecida.
En este esquema la tarifa se compone de los costos de explotación, las
amortizaciones y una tasa de retorno, que es la utilidad del prestador. El
beneficio o ganancia para el prestador se alcanza multiplicando el capital
invertido total por la tasa de retorno previamente fijada por la autoridad
regulatoria.19
La tasa de retorno puede mantenerse invariable durante todo el perio-
do en que el prestador tiene a su cargo el servicio. Sin perjuicio de que en
muchos casos la determinación de la tasa de retorno contiene cierta sub-
jetividad que obedece a criterios de razonabilidad económica, es posible
que en función de circunstancias particulares del servicio que se trate y
de riesgos mayores o menores en momentos determinados se aumente o
se disminuya el porcentaje de rentabilidad.
Los elementos que componen el costo del servicio son aquellos ne-
cesarios para la prestación del servicio. Existen distintos métodos para
valuar estos costos. En efecto, es probable que en el momento en que se
realiza la inversión sea ésta representativa de un determinado costo, pero
al momento en que se la evalúa a los fines de la determinación de la ta-
rifa ese costo haya variado y sea representativo de un valor distinto. Por
ello, existen distintos métodos a ser considerados, como el costo real, el
valor libro, el costo original de las inversiones, el costo de reposición,
el valor fiscal de los bienes utilizados, el valor de mercado, etcétera. En

19 Bianchi, Alberto B., “La tarifa en los servicios públicos”, Temas de derecho ad-
ministrativo, en honor al profesor doctor Agustín A. Gordillo, La Plata, Librería Editora
Platense, 2003, p. 212.
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 185

Estados Unidos se admite que una tarifa justa y razonable es aquella que
refleja el valor justo, que combina varios métodos de los precedentemen-
te enumerados.
La idea básica de este modelo, podemos concluir, es la de permitir al
operador regulado la recuperación de los costos invertidos, obteniendo
además beneficios razonables en función del capital invertido. Así, se le
permite cierta libertad al operador para que fije los precios de sus dife-
rentes servicios, estableciendo un límite máximo de ingresos, calculados
a partir de sus gastos (costos de operación, amortizaciones e impuestos)
y la tasa permitida de rendimiento de capital.
El mayor inconveniente de la regulación por tasa de retorno es el de
crear incentivos a los regulados diferentes de los que éstos tendrían en un
entorno de concurrencia en el mercado, al no incentivar en absoluto las
mejoras en eficiencia técnica, promoviendo incluso la sobreinversión o la
subvención cruzada entre servicios regulados y no regulados. Asimismo,
en contra de su aplicación, cabe señalar su alto costo regulatorio, ya que
se necesita un grupo de profesionistas de diversas áreas, como abogados,
contadores, economistas, entre otros, sólo para recopilar los datos de cos-
tos requeridos por este modelo, así como para determinar el perfil de
amortización de los activos o la tasa de rendimiento de capital.20
En definitiva, aunque el modelo de tasa de retorno tiene el atractivo
político de controlar los beneficios obtenidos por el regulado, su prin-
cipal defecto es su pobre promoción de la eficiencia, y como resultado
a largo plazo, de reducciones en los precios, lo que ha generado que se
busque un esquema que incentive la eficiencia, como ocurre con el siste-
ma del price cap.

VI. Sistema de regulación por precios


máximos

1. Funcionamiento

El sistema de precios máximos surge en Inglaterra durante la dé-


cada de 1980, como una reacción al sistema de regulación por tasa de
retorno. El sistema llamado price cap fue propuesto por Stephen Litt-
20 Neder,
Enrique Ángel, Comentario al trabajo “Trade performance and regulatory
regimes”, Departamento de Economía y Finanzas, Facultad de Ciencias Económicas,
Universidad Nacional de Córdoba, p. 5.
186 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

lechild21 en un informe gubernamental en 1983; se utilizó el sistema


en la privatización de British Telecom. 22 Sus ventajas permitieron que
rápidamente se expandiera a otros sistemas regulatorios de Europa con-
tinental, junto con las ideas del libre mercado de Hayek impulsadas por
la ex primera ministra inglesa Margaret Thatcher.
Bajo este sistema, conocido mundialmente como RPI-X, la autoridad
regulatoria fija niveles tarifarios máximos por un periodo de tiempo de-
terminado, ajustables según un índice de precios minoristas. El prestador
es libre de exigir a los usuarios el pago del precio máximo fijado a un
precio menor.
El precio máximo es fijado por la autoridad regulatoria de acuerdo con
un estándar de eficiencia media, permitiendo que el prestador que alcan-
ce dicho estándar pueda cubrir los costos de la prestación del servicio y
las amortizaciones, así como obtener una rentabilidad razonable.
Como el sistema de precios máximos consiste en la fijación de tarifas
máximas por un periodo determinado, la regulación debe permitir que un
prestador que opere eficientemente obtenga una tasa razonable de renta-
bilidad. Por ello, se deben estimar niveles de precios de los costos futuros
para poder establecer un precio inicial razonable. Si la fijación del precio
máximo inicial es correcta, el prestador puede obtener ganancias mayo-
res a la rentabilidad promedio esperada, en la medida en que reduzca sus
niveles de costos, para que resulten menores a los estimados.
En síntesis, si el prestador supera el índice de eficiencia que contiene
su precio máximo, obtendrá una rentabilidad mayor. Del mismo modo, si
el prestador no alcanza el nivel de eficiencia media requerido por la au-
toridad regulatoria y plasmado en el precio máximo, su rentabilidad será
menor a la esperada.

21 Stephen Littlechild es profesor en la escuela de negocios de la Universidad de

Cambridge y miembro de la Comisión de Fusiones del Reino Unido. En 1983 propuso


lo que hoy se conoce como modelo de regulación de precios tope, como una alternativa
para solucionar los problemas que acarreaba la regulación de las empresas de servicios
públicos en el Reino Unido, las cuales iban a ser privatizadas. En su propuesta origi-
nal, Littlechild planteó que las tarifas de los servicios públicos debían ajustarse por una
fórmula que considerara los cambios en los precios de la economía, es decir, la tasa de
inflación, a la que se le restaría un factor de descuento, al que denominó factor X, en
relación con los precios minoristas. http://www.osiptel.gob.pe/osipteldocs/Temporal%20
PDF/Regulaci%C3%B3n%20del%20sector_Promoviendo%20la%20competencia%20
y%20la%20reducci%C3%B3n%20de%20tarifas.pdf, 11 de septiembre de 2007.
22 Campioleti, op. cit., nota 2, p. 74.
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 187

2. Revisiones y ajustes tarifarios bajo el sistema


de price cap

El sistema de precios máximos presenta un modo particular de ajustar


la estructura y el nivel tarifario a través del tiempo. En general, se prevén
tres tipos tarifarios.23

A. Ajustes de tratamiento preestablecido


o ajustes automáticos

Estos ajustes reflejan el cambio total de los índices de costos durante


un mismo periodo de análisis, permitiendo mantener el precio real del
servicio al adecuarlo a la realidad económica, sea inflacionaria o defla-
cionaria.
Estos ajustes conceden al prestador una estabilidad real de los ingre-
sos, necesaria para adquirir el financiamiento de sus gastos de capital. A
los cambios exógenos que representan los costos se contrapone un índice
que neutraliza los efectos positivos o negativos de las variaciones.
La aplicación de este tipo de ajuste automático elimina la necesidad
de realizar un estudio frecuente de costos. Se trata, por el contrario, de un
proceso simple y transparente. Una vez que se verifica la variación del
índice elegido, se altera la fórmula originaria, modificándose el resultado
final de la tarifa.

B. Ajustes periódicos

En este caso, estos ajustes son producto de las revisiones integrales


que se realizan a la finalización de un determinado periodo, con objeto
de establecer los nuevos precios máximos que rigen durante el periodo
siguiente.
En este caso, la regulación establece la realización de revisiones pe-
riódicas de tarifas, que por lo general se efectúan cada cinco años. A
diferencia de las revisiones automáticas, las revisiones periódicas son
integrales y se desarrollan a partir de modelos estadísticos y estudios de
costos del operador.

23 Ibidem, p. 76.
188 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

C. Ajustes no recurrentes

Con el precio máximo fijado para un periodo determinado, existen


riesgos exógenos a la prestación del servicio; por ejemplo, la modifica-
ción por causas imprevisibles de los costos de los insumos necesarios
o imprescindibles. Normalmente la regulación despeja este tipo de alza
mediante la previsión de estos ajustes no recurrentes.
Por lo general, las normas regulatorias que prevén estos ajustes exigen
que para su aplicación se verifique el acaecimiento de circunstancias ex-
traordinarias y no previstas, que justifiquen una alteración de los precios
máximos aun cuando no haya finalizado el periodo para el cual fueron
fijados.
En muchos casos la regulación exige la participación de los usuarios
en los procedimientos de determinación de la nueva tarifa a través de au-
diencias o consultas públicas.
Podemos concluir que la propiedad fundamental del modelo de pre-
cios máximos es la de incentivar la eficiencia técnica del operador regu-
lado. Al fijarse un límite máximo para los precios que éste puede cobrar
a sus clientes, el único medio de incrementar sus beneficios es mejorar
su eficiencia técnica e innovar, esto es, aumentar su margen de beneficio
reduciendo los costos.

VII. La regulación en la prestación del servicio


público concesionado de agua potable en el municipio
de Aguascalientes y sus consecuencias

1. Actualidad en la prestación de los servicios públicos


y su vinculación con los derechos sociales

Como ya lo hemos señalado, la reorientación económica, política y


social del México actual ha obligado al Estado a replantearse la proble-
mática de mantener, a través de sus instituciones, el mantenimiento y
prestación de los servicios públicos considerados esenciales para el buen
desarrollo del país. Temas como la concesión del servicio de agua pota-
ble y alcantarillado eran virtualmente impensables hace veinticinco años,
lo que hoy es una realidad; todo debido a las ideas de un Estado más
eficiente y ordenado, que requiere forzosamente la eficiencia como pun-
to de subsistencia en una sociedad cada vez más demandante y ante un
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 189

contexto de libre mercado, que solicita mejores prestaciones para invertir


en cualquier país. Hoy el concepto tradicional de servicio público consi-
deramos debe evolucionar, y con él sus elementos y características.
Miguel Acosta Romero señala en su obra de derecho administrativo
como concepto de servicio público
la actividad encaminada a satisfacer necesidades colectivas básicas o fun-
damentales, mediante prestaciones individualizadas sujetas a un régimen
de Derecho Público, que determina los principios de regularidad, unifor-
midad, adecuación e igualdad. Esta actividad puede ser prestada por el
Estado o por los particulares mediante concesión.24

A su vez, Manuel Añorve Baños propone un concepto de servicios pú-


blicos en el ámbito municipal, señalando:

los servicios públicos municipales se definen como la prestación concreta


tendiente a satisfacer necesidades públicas y que es realizada directamente
por la administración pública o por los particulares mediante concesión,
arriendo o reglamentación legal, determinando las condiciones técnicas y
económicas como deben prestarse, a fin de asegurar su menor costo, efi-
ciencia, continuidad y eficacia.25

Son sus caracteres, según Jorge Fernández Ruiz, “la generalidad, igual-
dad, regularidad, continuidad, obligatoriedad, adaptabilidad, permanen-
cia y gratuidad”.26
Una vez esbozados los elementos generales de los servicios públicos,
comprendemos que atendiendo a sus diferentes elementos, algunos de
éstos podrán constituirse en necesidades fundamentales para el simple
sostenimiento de una sociedad. Baste señalar el servicio de agua potable
y alcantarillado que brindan los municipios del país a sus ciudadanos, y
sin el cual no sería viable el sostenimiento de una comunidad;27 además
24 Quintana Roldán, Carlos, Derecho municipal, 3a. ed., México, Porrúa, 1999, p. 436.
25 Añorve Baños, Manuel, Servicios públicos municipales, México, Porrúa, 1998,
p. 89.
26 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho administrativo, México, McGraw-Hill, 1999,
p. 108.
27 En Aguascalientes, esos servicios (agua potable y alcantarillado) llegaron a un um-

bral crucial en su funcionamiento, y de la solución que se adopte dependerá una buena


parte de su dimensión metropolitana. En 1989, 18 de las 93 principales urbes del país
enfrentaban severos problemas de abastecimiento del agua que llegarán a otras tantas ciu-
190 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

el solo hecho de restringirlo vulnera un número importante de derechos


fundamentales contenidos en la Constitución, y que por sí mismos impo-
nen su obligatoria distribución a los derechohabientes de ella (la restric-
ción o negación del servicio de agua potable y alcantarillado a un ciuda-
dano vulneraría el derecho a la vida, a un medio ambiente adecuado y a la
salud, sólo a manera de ejemplo, sin contar los numerosos instrumentos
internacionales signados por el Estado mexicano en materia de derechos
humanos, donde además se plantea crear como derecho fundamental el
del uso y disfrute del agua potable ya señalado en el Foro Mundial del
Agua, celebrado en la ciudad de México en el año 2006).
Durante el inicio del siglo XX el crecimiento de la población, el me-
joramiento en la calidad de vida y los avances tecnológicos, generaron el
establecimiento de Estados con una concepción distinta al del Estado li-
beral decimonónico, que atendía a reconocer al hombre una serie de dere-
chos fundamentales inherentes a la persona como individuo no vinculado
a una colectividad (derechos humanos de primera generación).
Lo anterior generó una lucha que llevaría a reconocer los derechos so-
ciales de la masa que se identifica con las mismas carencias, defectos y
vulneraciones frente al Estado mismo, o el particular que acumula poder
político, económico y social, reconociendo al individuo colectivo des-
protegido y se le conceden una serie de derechos propios del Estado so-
cial, como es el acceso a una vivienda digna, educación gratuita, derecho
a la salud, etcétera, iniciando lo que sería catalogado como la creación
de derechos fundamentales de segunda generación, y que se institucio-
nalizaron en casi todo el mundo con una concepción de organización oc-
cidental después de la Segunda Guerra Mundial con la suscripción de la
Carta Universal de los Derechos del Hombre, de 1945.
Los derechos sociales, o de segunda generación, produjeron un forma-
lismo estatal que derivó en la no consecución y realización de lo inscrito
en su texto constitucional y propuesta ideológica, constituyéndose los
derechos sociales en los llamados derechos imposibles,28 que en los paí-

dades en el mediano plazo. Ortiz Garza, José Alfredo, Expansión urbana, Aguascalientes,
Universidad Autónoma de Aguascalientes, 2004, p. 150.
28 Germán Bidart Campos, en su obra de Teoría de los derechos humanos, señala

que por derechos imposibles apuntamos a una categoría que, para el tema nos muestra la
imposibilidad del disfrute de muchos derechos para muchos hombres cuando los condi-
cionamientos o marcos del régimen político, por su disfuncionalidad o negatividad, in-
gresan al sistema insumos nocivos que bloquean o dificultan el acceso al goce de aquellos
derechos, entre los que se cuentan fundamentalmente varios de tipo social, económico,
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 191

ses del primer mundo también han comenzado a honrar ese mote; esto,
debido a que plantean el difícil asunto de la imposibilidad material o ra-
cional de cumplir con los preceptos constitucionales de bienestar social
(derecho a vivienda digna, salud, etcétera). Algunas posiciones contem-
poráneas afirman que de todos modos si se modificara el presupuesto
nacional, y, por ejemplo, los gastos de defensa militar u otros que puedan
reputarse como discutibles y hasta desproporcionados, se derivarían en
una política de prestación de servicios públicos, construcción de vivien-
da, o políticas de bienestar, difícilmente se podría hacer realidad la justi-
cia social contenida en los llamados “derechos imposibles”.29
Dicho de otro modo: el Estado debería primero cumplir con sus pro-
mesas hacia los habitantes, que son obligaciones constitucionales; y re-
cién después, pensar en gastos de otro tipo. La realidad es que el Estado,
durante más de medio siglo, atendió al reconocimiento de un sinnúmero
de derechos fundamentales de nueva generación, que llevan en sí mis-
mos implícita la imposibilidad material, real y, sobre todo, económica,
de cumplimiento. Es por ello que en la actualidad el concepto de servi-
cio público está en crisis, sobre todo el que lo vincula necesariamente
como actividad originaria, obligatoria y gratuita del Estado, entre otros
factores; la realidad estriba en que el Estado moderno es incapaz se sos-
tener una infraestructura tendente a satisfacer todas las necesidades de
la sociedad, replanteándose su verdadero papel, en cuanto a garante del
Estado de derecho y ante una casi inevitable reordenación de sus funcio-
nes originarías dentro del concepto liberal de laissez faire-laissez passer,
pero con un sentido social de proteger un mínimo de derechos sociales
indispensables para el sostenimiento de la sociedad.

cultural, aunque acaso sean sólo derechos por analogado. Las dificultades de encarnadura
en la dimensión sociológica las que a algunos incitan a desaconsejar que los derechos
sociales y económicos se declaren en un catálogo incorporado a la Constitución formal,
prefiriendo en todo caso su puesta en práctica por fuente de legislación infraconstitucio-
nal. No hay ningún escepticismo, sino más bien una doble precaución; por un lado, lo
difícil de trasladar a una tabla normativa las exigencias de la justicia en el sector que suele
llamarse de la “justicia social”; por otro, lo difícil de alcanzar formulaciones concisas y
operables, con un lenguaje normativo capaz de funcionalizar la operatividad y con una
capacidad de hacer “posibles” los derechos que un conjunto de condicionamientos des-
favorables tiende a convertir en “imposibles”. Bidart Campos, Germán, Teoría general
de los derechos humanos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993,
pp. 334 y 335.
29 Zippelius, Reinhold, Teoría general del Estado, 3a. ed., México, Porrúa, 1998, pp.

325 y 326.
192 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

2. La crisis del agua

En los últimos doce años se ha cuestionado insistentemente (partidos


políticos y agrupaciones civiles) la concesión de la prestación del servi-
cio de agua potable y alcantarillado que los gobiernos estatal y municipal
del estado de Aguascalientes hicieron en octubre de 1993. Es verdad que
en el momento de la concesión el tema se convirtió en un arma electoral
y política que no tocaba el tema técnico o financiero que rodeaba al pro-
blema de la escasez del recurso, rehabilitación del sistema de extracción
y distribución, así como de los costos inherentes a la prestación del ser-
vicio, hecho que ningún instituto político o agrupación se ha tomado la
seriedad de estudiar y entender la naturaleza de esa asignación, ya que
se trata de una de las políticas públicas que, con el tiempo, probaron te-
nazmente que fue una solución inteligente que refleja parte del cambio
estructural de las políticas públicas del México moderno.30
En el municipio de Aguascalientes, hoy existe una aceptación generali-
zada como en todo el mundo, en el sentido de que el asunto del agua, por
su escasez creciente, es ya de seguridad nacional.31 Lo que el petróleo fue
en el siglo XX, el agua lo será en el siglo XXI, y, por lo pronto, el enfoque
y el manejo del agua por parte de los gobiernos son, junto con la educa-
ción y la competitividad económica, quizá la prioridad más urgente. La
idea colectiva de que el agua es un “bien libre”; esto es, de libre y gratuita
disposición, es una de las equivocaciones más graves para su adecuado
manejo y disposición, al grado que ya es un problema, que a mediano pla-
zo puede colapsar el desarrollo de diversas regiones del país.
Durante mucho tiempo se postuló que el uso adecuado del agua sería
el resultado automático si se modificaban los patrones culturales a par-
tir de un nuevo enfoque educativo, y que, en tal sentido, una pedagogía
ecológica efectiva haría que los consumidores valoraran la escasez del
recurso y, por ende, mejoraran su aprovechamiento. La tesis era muy bien
intencionada, pero completamente ingenua,32 porque el tiempo demostró
que ello no era suficiente para modificar los patrones culturales de uso.
30 Granados Roldán, Otto, “La crisis del agua”, Hidrocálido, 28 de agosto de 2005,
p. 7A.
31 Kissinger, Henry, La diplomacia, México, Fondo de Cultura Económica, 1995, y

Vandana Shiva, Las guerras del agua, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2003.
32 Baste recordar el programa impulsado por la antigua Secretaría de Desarrollo Ur-

bano y Ecología que en el gobierno de Miguel de la Madrid, a través del spot publicitario
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 193

En consecuencia, se hizo un replanteamiento de fondo, en el que, para


un mejor uso del agua, se requiere:33
a) Que el agua tenga precio;
b) Modificar el uso de distribución del recurso de agua potable entre el
sector agropecuario y el resto de los sectores económicos;
c) Elevar el reúso del recurso hídrico, y
d) Generar infraestructura para garantizar el abasto a largo plazo.
Las anteriores consideraciones fueron las que llevaron a la decisión de
concesionar el servicio de agua potable y alcantarillado en el municipio
de Aguascalientes y a construir el mayor número de plantas tratadoras de
aguas residuales a nivel nacional.

3. Efectos de la imposición de tarifas en el municipio


de Aguascalientes

La concesión de los servicios públicos, y en especial el de agua potable


y alcantarillado, dada su naturaleza monopólica, desde el punto de vista
económico, ha dado una serie de resultados, que han redundado en:
a) Precios y tarifas que se aproximan a los costos reales de la presta-
ción del servicio;
b) Ajuste tarifario gradual, que permite a los usuarios, cambiar la cul-
tura del no pago a la del pago por la prestación del servicio
Inducir un cambio en los patrones de consumo en razón de que se trata
de un recurso limitado, cuyo costo es alto.
En un país de tan arraigada cultura estatista y de subsidio como Méxi-
co, la privatización se constituyó en la alternativa para el mejoramiento
de la prestación del servicio de agua potable, y sobre todo en la modi-
ficación de los patrones de consumo y cuidado que la pedagogía ecolo-
gista aplaude, desde el punto de vista de la racionalidad del consumo del
recurso.
La concesión de un servicio público como el del agua potable, aun en
los casos relativamente exitosos, como en Chile o el de Cochabamba
en Bolivia, que incluso llevó a una virtual paralización del país en el año

de “ciérrale”, buscó educar al pueblo mexicano, alentándolo a utilizar adecuadamente el


preciado recurso natural del agua.
33 Granados Roldán, Otto, La crisis del agua, cit., nota 30, p. 7a.
194 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

2000, no han mostrado el apoyo, consenso o aprobación de la población.


Toda privatización implica, en una primera fase, un alineamiento de tari-
fas, y sólo mucho tiempo después (como en Inglaterra y Argentina) refle-
jan una mejoría en los costos al usuario final.34
Lo anterior explica la “rentabilidad política” en oponerse a las conce-
siones de todo tipo, y por consiguiente a la imposición de tarifas bajo el
principio de razonable rentabilidad, aplicable a los concesionarios de los
servicios concesionados.
La Unión Europea, a través de la directiva 2000/60, obliga a todos
los países miembros, a que a través de sus políticas de gobierno cobre
el agua y los costos ambientales y, más aún, el costo de oportunidad, es
decir, los precios reales en el mercado de un recurso escaso. Así, los pre-
cios del agua en Europa han tendido a subir drásticamente, desde los 33.5
pesos por metro cúbico en España, hasta los 57 que cuesta ya en algunas
partes de Alemania.
En Aguascalientes, en cambio, a pesar de los catorce años de conce-
sión, el agua no ha alcanzado todavía, en sentido estricto, sus precios rea-
les, pues la tarifa media ponderada entre los distintos sectores es de 8 pe-
sos por metro cúbico. Algunos podrían alegar que el ingreso per cápita es
mucho más alto en Europa que en México, pero lo que habría que analizar
es el costo de “producción” del agua disponible, dependiendo de su dis-
ponibilidad, accesibilidad y rehabilitación, porque, por un lado, un litro
de agua es lo mismo en Europa que en América, y, por otro lado, porque,
en el caso de un bien tan específico que opera en un mercado inelástico, la
disyuntiva no es si ese bien es caro o barato, sino si existe o no.
La idea de agua libre y sin costo, regresando al principio de gratuidad
de los servicios públicos, es totalmente contraproducente, en la medida
en que fomenta el uso irresponsable del recurso o del servicio públi-
co, que amenaza la calidad, capacidad de prestación y reserva del mis-
mo, que compromete el futuro mismo del sistema hidrológico y el me-
dio ambiente,35 cuando es enarbolado el principio con fines políticos que
crean la obligación absoluta del Estado a prestar el servicio sin lograr una
retribución que le permita hacer autofinanciable el servicio.
Lo anterior no quiere decir que bajo un criterio puramente económico
se vulneren los derechos fundamentales de los ciudadanos, y menos aún
34 Ibidem,p. 7.
35 Enuna nota periodística publicada en el diario El País se señalaba pagar más, única
medida eficaz para ahorrar, Madrid, junio 28 de 2005, pp. 15 y ss.
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 195

que se le restrinja el servicio a los sectores más desprotegidos, los cuales,


atendiendo a los tratados celebrados por el Estado mexicano, señalan la
cantidad aceptable de agua que debe recibir un individuo para reconocer-
le su derecho a disfrutar de ese bien para allegarle un mínimo de calidad
de vida.
La función de las tarifas es crucial para lograr el mejor uso, manteni-
miento y prestación de los servicios públicos, adecuándose a la abundan-
cia o escasez del recurso (en Aguascalientes no abunda el recurso, a dife-
rencia de Canadá, donde abunda), la composición de los usuarios, lo que
permitirá subsidios cruzados (en Cancún la zona hotelera paga el 90% de
la facturación total, y permite aligerar el precio de los sectores pobres)
y la existencia de una regulación que supervise, verifique y compruebe
que, como hay incrementos reales en la eficiencia o productividad, de-
crete que la concesionaria debe bajar las tarifas en determinado momento
(price cap).
Es evidente que este mecanismo puede, desde el punto de vista eco-
nómico, dejar cierta discrecionalidad política a los reguladores, ya que
incentiva a la concesionaria a falsear la información de los costos, o de
plano, a abrir indebidos tratos entre la autoridad y el concesionario. Es
mucho más transparente que, al tratarse de un monopolio natural regu-
lado, los alineamientos tarifarios se determinaran desde el principio con
base en los indicadores claros que emiten instituciones como el Banco
de México o el INEGI, o bien los programas de inversión de la conce-
sionaria.
En Aguascalientes hay una problemática generada desde 1963, cuando
la entidad fue declarada zona de veda en materia hidráulica; esto quiere
decir que, como estado semiárido, el agua es un recurso limitado, y se
supone que la autoridad debe reducir al máximo nuevas explotaciones. 36
En la actualidad el sector industrial y de servicios aporta el 90% del
36 En el periodo comprendido entre 1970 y 1990 la población económicamente ac-

tiva (PEA) dependiente del sector terciario ascendió de manera considerable del 34.1
al 48.9%, para el 2000 se incrementa 54.77%. En contraste, la población ocupada en el
sector primario se redujo considerablemente en el mismo periodo, al pasar de un 36.9 al
15%; esto nos indica una debacle de la economía agrícola en Aguascalientes y un fortale-
cimiento del desarrollo industrial. Más aún, para el año 2000 este dato disminuye todavía
a 7.3%, que es una muestra clara del impacto de las políticas industriales y de un cambio
de vocación productiva. El sector secundario avanzó considerablemente, mientras la eco-
nomía agrícola iba en picada, al pasar de 21.3% en 1970 a 34.2% en 1990, y en el año
2000 a 35.32%. Ortiz Garza, José Alfredo, Expansión urbana, cit., nota 27, p. 150.
196 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

PIB estatal,37 generando una proporción equivalente de los empleos que


existen en la entidad, y consume alrededor del 25% del agua, el sector
agropecuario, en cambio, produce menos del 5% del PIB, y menos del
3% de los empleos, pero se lleva cerca del 70% del agua potable de la
entidad. Éste es el problema central y el más grave en el uso del recurso
actualmente.38
El modelo de concesión del agua y su regulación tarifaria ha sido hoy
todo un éxito en el manejo y uso del recurso. La experiencia se insertó
en las tendencias internacionales del manejo del recurso, y el propio Pro-
grama Nacional Hidráulico 2001-006 del gobierno federal reconoció el
concepto del agua, entendido como

un bien económico en sustitución del concepto de agua como un bien libre.


De ahí que la política hidráulica comprenda la introducción de sistemas de
precios y otros incentivos económicos. (Y) es conveniente la participación
del sector privado a fin de aprovechar su experiencia técnica, acceder a
tecnología de punta y utilizar su solvencia financiera. Además, con la par-
ticipación del sector privado se asegura la continuidad en la gestión de los
servicios, al ser ésta ajena a los cambios políticos que presentan las admi-
nistraciones estatales y municipales.39

Es básicamente por las tarifas, que los usuarios han tenido que modifi-
car sus patrones de consumo. Desde 1993, los costos del agua en Aguas-
calientes han subido más del 300%, y algunas fuentes estiman que el
consumo per cápita en la ciudad se ha reducido a la mitad por efecto del
encarecimiento del liquido.40 Por eso, entre las principales preocupacio-
nes de los hidrocálidos, según Mitofsky, el tema del agua aparece en el
noveno lugar (9.9%), muy por abajo del desempleo (6.6%) y la inseguri-
dad (3.4%), y podría estar más bien referido a la cuestión estructural, es
decir, la escasez del agua en el estado.
La reflexión final es que el agua es un derecho fundamental que no se
puede restringir a los usuarios, respetando un mínimo de su goce, recono-
37 La industria es un usuario mayor del líquido, pues consume 12.000,000 de metros
cúbicos con sistemas autoabastecidos y 4.500,000 de metros cúbicos suministrados por
los servicios municipales de agua (es decir, consume el 25% de la extracción), aunque se
considera como usuario de bajo consumo, ibidem, p. 153.
38 Granados Roldán, op. cit., nota 30.
39 www.semarnat.gob.mx/programas/hidraulico.shtml#mecanismos.
40 www.consulta.com.mx.
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 197

ciendo también su calidad de bien económico muy escaso en el estado de


Aguascalientes y en gran parte del país; que por razones de sobrevivencia
todos debemos consumir menos agua, y aunque nos disguste, pagar más
por ella; que es urgente reusar el agua masivamente; es indispensable un
diagnóstico realista y actualizado del problema; debe seguirse aplican-
do el ajuste tarifario partiendo del principio de razonable rentabilidad, y
contar con un mecanismo de protección de los usuarios del servicio de
agua potable contra las violaciones de sus derechos fundamentales por
parte de los particulares que tienen concesionado el servicio.
No podemos perder de vista que las culturas del agua, y no la naturale-
za, son las que producen escasez o abundancia. Las culturas que desper-
dician el agua o destruyen la frágil red del ciclo del agua causan escasez,
incluso en condiciones de abundancia. Aquellos que ahorran cada gota
pueden generar abundancia a partir de la escasez.

VIII. Acceso a la justicia de los usuarios de servicios


públicos municipales prestados por particulares

1. El agua como derecho fundamental

Hablar de los derechos de los usuarios de servicios públicos, implica


razonar acerca del término “derecho” el cual se compone de un conjunto
de letras al que habitualmente otorgamos diferentes significados, aten-
diendo el contexto en que lo invocamos; interesa destacar solamente dos
de estos significados, partiendo de los siguientes enunciados:
1. El derecho prohíbe el homicidio.
2. Todos los ciudadanos tienen el derecho de reunirse de forma pacífi-
ca siempre que no se porten armas.
En el primer enunciado, el término “derecho” hace referencia a un
conjunto de reglas o de normas: es aquello que se suele denominar “de-
recho objetivo”. En el segundo, el mismo término se refiere, en cambio,
a un atributo propio de ciertos sujetos: es lo que se denomina “derecho
subjetivo”.41
Un derecho subjetivo no es más que una pretensión atribuida a un su-
jeto o a una clase de sujetos, frente a otro sujeto o a otra clase de sujetos,

41 Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2001,

p. 214.
198 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

a los que se les impone una obligación correlativa. Poseer un derecho


subjetivo frente a un determinado sujeto significa que es posible exigirle
un determinado comportamiento: ése es el contenido del derecho subjeti-
vo. El contenido de un derecho, en definitiva, no es más que el comporta-
miento que el titular del derecho puede exigir a otro sujeto.42
Los derechos son atributos que corresponden a sujetos, en particular a
sujetos humanos. Los derechos son cualidades que los hombres poseen,
si, y sólo si, les son atribuidos por normas jurídicas, es decir, por el de-
recho objetivo. Es importante destacar dos elementos que pasan a cons-
tituir la noción de derecho (en sentido subjetivo): a) una pretensión, y b)
una justificación que aporte el fundamento a dicha pretensión.43
Un derecho (subjetivo) por definición, debe estar justificado por, o
fundado en, una norma. Pero, naturalmente, las normas que aportan el
fundamento a los diferentes derechos pueden pertenecer a sistemas nor-
mativos diferentes.
Para atribuir un derecho es suficiente una norma formulada, precisa-
mente, como norma que atribuye derechos. Para garantizar un derecho no
es suficiente proclamarlo; es necesario además disponer de los mecanis-
mos adecuados para su protección. La garantía de un derecho no puede
ser establecida por la misma norma que lo confiere. Puede ser establecida
sólo por otra norma que instituya mecanismos aptos para prevenir la vio-
lación de la primera; es decir, que prevea remedios para el caso de que la
primera haya sido violada.
En los ordenamientos jurídicos contemporáneos los derechos están ga-
rantizados por mecanismos jurisdiccionales (no exclusivamente, porque
los derechos pueden ser, y a menudo son, garantizados mediante otros sis-
temas; en general, funcionan como garantía de los derechos todas aque-
llas técnicas de organización constitucional que pueden ser reconducidas
a la separación de poderes y, por ello, a la creación de contrapoderes). 44
La tutela jurisdiccional de un derecho presupone por lo menos dos
cosas:
1. Que el derecho en cuestión posea un contenido preciso.
2. Que el derecho en cuestión pueda ser ejercitado o reivindicado fren-
te a un sujeto determinado también de forma precisa.

42 Ibidem, p. 214.
43 Ibidem, p. 215.
44 Ibidem, p. 220.
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 199

En resumen, un derecho de un sujeto determinado es susceptible de


tutela jurisdiccional si, y sólo si, a ese derecho le corresponde el deber
de otro sujeto claramente determinado, y si el deber en cuestión se refiere
a un comportamiento igualmente determinado.
Sobre esta base podemos distinguir entre “verdaderos” derechos y de-
rechos “sobre el papel”:
a) Son verdaderos derechos aquellos que satisfacen conjuntamente
tres condiciones: ser susceptibles de tutela jurisdiccional; ser ejercitados
o reivindicados frente a un sujeto determinado, y que su contenido con-
sista en una obligación de conducta bien definida, al igual que el sujeto
que será su titular.
b) Son derechos sobre el papel todos aquellos que no satisfacen alguna
de estas condiciones.
Algunos derechos suelen ser denominados “fundamentales” con el
objetivo de destacar su importancia decisiva. Sin embargo, en este con-
texto, el término “fundamental” no significa solamente importancia. La
expresión “derechos fundamentales” parece encerrar dos matices de sig-
nificado: por un lado, se dicen fundamentales aquellos derechos que dan
fundamento al sistema jurídico; por otro, se dicen fundamentales aque-
llos derechos que no requieren fundamento del sistema jurídico.45
El contenido de un derecho atribuido a un sujeto no es más que una
obligación que recae sobre otro sujeto. Se puede clasificar a los derechos
fundamentales si su contenido consiste en una obligación de hacer o de
omitir, así que:
1. Por un lado existen derechos fundamentales cuyo contenido es una
acción del Estado; es el caso de los derechos que suelen ser denominados
“sociales”, como el derecho a la salud, el derecho al trabajo, el derecho
al agua, etcétera
2. Por otro, existen derechos fundamentales cuyo contenido es una
omisión (abstención) del Estado; como acontece con los derechos de li-
bertad.
En la mayoría de los casos los derechos sociales son derechos imposi-
bles. Las disposiciones, que en muchas Constituciones contemporáneas
confieren derechos sociales, son celebradas de forma engañosa, ya que
han sido formuladas como normas atributivas de derechos, pero en reali-
dad no confieren ningún verdadero derecho. Ello, por diferentes razones.
45 Ibidem, p. 221.
200 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

Las disposiciones constitucionales que confieren derechos sociales


expresan normas programáticas o teleológicas dirigidas al legislador, es
decir, normas que ordenan al legislador que realice un cierto programa de
reforma económico-social o de perseguir determinados objetivos.46
Sin embargo, aunque estos derechos tuvieran un contenido preciso,
tampoco estarían asegurados mediante garantías jurisdiccionales si el le-
gislador no dicta las leyes que hagan posible la operación de la garantía
jurisdiccional, lo que ocasiona que un derecho fundamental de orden so-
cial o cuya naturaleza sea colectiva o difusa sea prácticamente condena-
do al fracaso en el sistema jurídico mexicano, al carecer de materializa-
ción, condenando al derecho a permanecer como un manifiesto de buenas
intenciones o una declaración romántica cuya inspiración proviene de
un noble propósito, impulsado por el afán modernista de reconocer de-
rechos a una sociedad moderna, en un contexto social donde el derecho
será virtualmente imposible de cumplir, por carecer el Estado de medios
suficientes para materializarlo o cumplirlo.
De lo anterior se desprende que los usuarios de servicios públicos, par-
tiendo de la naturaleza y clase del servicio público del que son usuarios,
estarán en la posibilidad de sufrir en detrimento de su persona la viola-
ción de un “derecho”, o en el peor de los casos de un “derecho fundamen-
tal”, el cual, al no ser validado mediante un mecanismo de defensa, éste
no será por tanto considerado como un derecho, y mucho menos como
fundamental, reduciéndose todo a ser un breve manifiesto de buenos pro-
pósitos.
El caso que nos ocupa estudia en lo particular la prestación del servi-
cio de agua potable y alcantarillado en el municipio de Aguascalientes, el
cual es suministrado por una entidad del derecho privado, que en el uso
de sus funciones puede vulnerar derechos fundamentales en perjuicio de
los usuarios de un servicio reservado hasta hace poco tiempo con exclu-
sividad al Estado.
En diversos foros mundiales se ha proclamado el derecho al agua
como un derecho humano. Tal es el caso del celebrado en Ginebra en
2005, donde se señaló al respecto lo siguiente:
1. El acceso al agua es un derecho humano fundamental.
2. El agua es un bien común que pertenece a todos los seres humanos
del que nadie puede apropiarse.
46 Ibidem, p. 224.
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 201

3. La gestión del agua debe ser democrática a todos los niveles.


4. La financiación necesaria del agua debe ser garantizada colectiva-
mente.47
Además, a lo anterior, la Organización de las Naciones Unidas, desde
2003, ha proclamado los principios del derecho al agua potable, desta-
cando:
1. Es derecho de todo ser humano disponer de una cantidad suficiente
para consumir agua potable.
2. El agua debe cumplir con los estándares máximos para ser consu-
mida.
3. El centro de abastecimiento debe estar próximo a la residencia y ser
de fácil acceso.
4. Acceder al consumo del agua no puede significar renunciar al con-
sumo de otros bienes vitales.48
Con frecuencia, en los debates internacionales se ha señalado que el
reconocimiento del agua como derecho humano podría constituir el paso
más importante para abordar el desafío de brindar a la población el ele-
mento más básico de la vida. Un tema recurrente en el debate sobre el
agua como derecho humano ha sido el reconocimiento de que contar con
ésta es una precondición indispensable para alcanzar todos los demás
derechos humanos. Se sostiene que sin el acceso equitativo a un requeri-
miento mínimo de agua potable serían inalcanzables otros derechos es-
tablecidos, como el derecho a un nivel de vida adecuado para la salud y
para el bienestar, así como los derechos civiles y políticos.
Se considera que el lenguaje de la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos, que constituye el cimiento de las declaraciones poste-
riores, no estuvo destinado a incluir todos los derechos, sino más bien
a reflejar los componentes de un nivel de vida adecuado. La exclusión
del acceso al agua como un derecho explícito se debió sobre todo a su
naturaleza; al igual que el aire, el agua fue considerada un elemento tan
fundamental que se creyó innecesario mencionarla explícitamente.
Muchas de las organizaciones que diseñan las políticas públicas, así
como los defensores de los derechos humanos, han hecho un llamado a
47 Herren, Pascal y Joerchel, Abstiene, “Derecho al agua. Derecho humano”, Fame,

Berna-Lausana, enero de 2005, p. 2.


48 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura

(UNESCO).
202 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

que se establezca que el acceso al agua potable es un derecho humano,


porque consideran que este reconocimiento es un paso esencial para ase-
gurar que se realicen acciones en nombre de aquellos que carecen de di-
cho acceso. Estas personas piensan que la obligación legal proveniente
de dicho reconocimiento motivaría a los gobiernos de los países en
vías de desarrollo y de los países donantes, a realizar cambios efectivos
en las políticas internas y de ayuda, a asignar recursos, así como a brin-
dar a los grupos de ciudadanos bases sólidas a partir de las cuales puedan
ejercer presión sobre los gobiernos.
Sin embargo, ha sido a través del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que la comunidad inter-
nacional ha desarrollado con mayor detalle este derecho. Es importante
decir que el Senado mexicano ratificó este Pacto el 18 de diciembre de
1980, acto jurídico que se publicó en el Diario Oficial de la Federación
del 12 de mayo de 1981, donde se señaló que dicha norma comenzaría a
ser vinculante para el país a partir del 23 de marzo de 1981. Al ratificar
este instrumento, el Estado mexicano aceptó voluntariamente las obli-
gaciones para realizar progresivamente, y utilizando el máximo de los
recursos disponibles, el derecho al agua, que, como ha señalado el Co-
mité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), es
esencial para alcanzar un nivel de vida adecuado.49
De acuerdo con el Comité DESC —órgano especializado encargado
de vigilar la aplicación del PIDESC y facultado por la ONU para realizar
la interpretación autorizada del mismo— el derecho al agua se despren-
de de los artículos 11.113 y 1214 del Pacto. Así lo ha establecido en su
observación general núm. 1515 (OG 15), donde además ha detallado con
mucha precisión el contenido esencial de dicho derecho, así como las
obligaciones que adquieren los Estados al firmar el instrumento.
En la observación general 15, el Comité de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales ha establecido que “El derecho humano al agua es el
derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, acce-
sible y asequible para el uso personal y doméstico”. Considera el Comité
que este derecho se encuadra con toda claridad en la categoría de las ga-
rantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, porque

49 GutiérrezRivas, Rodrigo, “El derecho fundamental al agua en México; un ins-


trumento de protección a las personas y los ecosistemas”, Cuestiones Constitucionales,
México, núm. 18, enero-junio de 2008, p. 78.
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 203

es una condición necesaria para la supervivencia. Y aunque en la obser-


vación se señala que en la asignación del agua debe concederse prioridad
al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos, también los
Estados deben reconocer que se trata de un bien que es indispensable
para el ejercicio de otros derechos, como el de alimentación adecuada,
higiene ambiental, salud, derecho a ganarse la vida mediante un trabajo,
derecho a disfrutar determinadas prácticas culturales.50
Lo anterior nos da una clara idea de cómo un “derecho”, aun cuando se
proclama y reconoce como “fundamental”, si no tiene un medio de defen-
sa que lo haga valer, es un bello poema, un ideal, mas nunca un verdadero
derecho.

2. La protección de los derechos de los usuarios de servicios


públicos prestados por particulares en Colombia

La protección de los derechos fundamentales frente a particulares en


Colombia es una realidad constitucional desde 1991. La Corte Constitu-
cional de aquel país ha entendido que la procedencia de lo que llaman “la
acción de tutela contra particulares” procede en las siguientes hipótesis:
1. Contra acciones u omisiones de particulares que cumplen funciones
públicas o que están encargados de la prestación de un servicio público;
2. Contra particulares cuyas acciones u omisiones afecten grave y di-
rectamente el interés colectivo, y
3. Contra particulares respecto de los cuales el solicitante se halle en
estado de subordinación o indefensión.51
La Constitución colombiana previó que el legislador debía reglamen-
tar la procedencia de la acción de tutela contra particulares, mandato que
fue desarrollado por el Decreto 2591 de 1991, en el cual se consagraron
nueve causales de procedencia de tutela contra particulares. Estas nueve
hipótesis parten de circunstancias en las cuales existe una posición de
predominio de un particular frente a otro, de manera tal que, de no exis-
tir una intervención racionalizadora del Estado, quienes se hallan en una

50 Ibidem,p. 79.
51 CasasolaMendoza, Fernando, La acción de tutela contra particulares y los efectos
de las sentencias de tutela, de acuerdo con la doctrina de la Corte Constitucional de
Colombia, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006, p. 3.
204 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

posición de desventaja podrían ver seriamente afectados sus derechos


fundamentales. En ejercicio de su labor unificadora e interpretativa, la
Corte Constitucional ha señalado en múltiples sentencias el alcance de
cada una de estas causales. A continuación citamos uno de los fallos más
representativos emitidos por la Corte en su acción de tutela.
Los primeros tres numerales del artículo 42 del decreto 2591 de 199152
consagraban la viabilidad de la tutela contra particulares cuando contra
quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la presentación del
servicio público de educación, de salud o de la presentación de servicios
públicos domiciliarios.
Dichas causales responden a la primera de las hipótesis de procedencia
de la tutela contra particulares mencionada en el artículo 86 de la Cons-
titución. Su presupuesto básico es el de considerar que quien presta un
servicio público se encuentra en “una posesión de superioridad material
con relevancia jurídica”, que es necesario racionalizar, en defensa de los
derechos de los usuarios del servicio público de que se trate. No obstante,
la Corte Constitucional encontró que resultaba inconstitucional restrin-
gir la tutela a los eventos en los cuales el particular prestara los servicios
públicos de educación o salud. En su criterio, todo particular que presta
un servicio público —cualquiera que ésta sea— se encuentra en una po-
sición dominante respecto de los usuarios del mencionado servicio, de
tal manera que debe poder ser susceptible de control mediante la acción
de tutela. En consecuencia, en la actualidad la acción de tutela procede
contra los particulares que presten servicios públicos, sin importar el tipo
específico de servicio de que se trate. Sin embargo, la tutela sólo procede
si se interpone contra una acción u omisión del particular en su condición
de prestador del servicio público de que se trate.53

3. La protección de los usuarios como consumidores en México

La protección a los usuarios de diversos servicios públicos que son


prestados por particulares se ha venido realizando en nuestro país a tra-
52 El mencionado decreto reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86
de la Constitución colombiana, que en su capítulo III regula la tutela contra particulares,
comprendiendo los artículos 42 a 45, de los cuales el 42 contempla las nueve hipótesis
en que se puede solicitar la tutela contra particulares. http//www.alcaldiabogota.gov.co/
sisjur/normas/Norma1.jsp?¡=5304.
53 Casasola Mendoza, op. cit., nota 51, pp. 4 y 5.
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 205

vés de organismos del Estado tuteladores de los derechos colectivos o


difusos, como ocurre con la Procuraduría Federal de Protección de los
Consumidores, la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de
Servicios Financieros o la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, que a
través de los llamados medios alternos de solución de controversias tra-
tan de solventar las disputas donde hay una posible violación de los dere-
chos de los usuarios de servicios públicos, como el caso del agua potable
en el municipio de Aguascalientes, a través de la Procuraduría Federal de
Protección al Consumidor.
El derecho de los usuarios del servicio de agua potable en la comuna
aquicalidense de acceso a los órganos jurisdiccionales y administrativos
se ve parcialmente otorgado en la Ley Federal de Protección del Consu-
midor en el artículo 1o., fracción V, y decimos parcialmente, ya que sólo
permite, de la lectura de su texto, el acceso a los órganos administrativos
con vistas a la prevención de daños patrimoniales y morales, individuales
o colectivos, garantizando la protección jurídica, administrativa y técnica
a los consumidores. Las omisiones en que incurre la fracción V del artícu-
lo 1o. no deben llevar a la conclusión de que en el ordenamiento mexi-
cano no se reconoce el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales
a los consumidores, pues tal derecho se encuentra establecido para todos
los justiciables en el artículo 17 de la carta magna; sin embargo, el acceso
aun es parcial, porque aun cuando se puede iniciar una acción tendente a
resarcir un derecho violentado por vía estrictamente jurídica, el amparo es
inefectivo contra violaciones cometidas por particulares; además, si éste
en su caso se cometiera por un órgano del Estado, su efecto de considerarlo
viable sería relativo y protector exclusivo del quejoso o quejosos en cues-
tión, sin proteger a los derechos de todo el colectivo afectado, y sólo puede
hacerse, en todo caso, valer la responsabilidad civil, en donde se atenderá
también el interés particular, pero difícilmente su validez se extenderá al
conjunto global de los derechos colectivos de los consumidores.
El acceso del consumidor a la Procuraduría como órgano tutelador de
los derechos del colectivo de consumidores se puede hacer fundamental-
mente a través de dos medios:
1. La reclamación que el consumidor puede interponer contra el in-
cumplimiento en que haya incurrido el proveedor, reclamación con la
que se inicia el procedimiento conciliatorio, regulado en los artículos 99
a 116, en el que la Procuraduría deberá intentar la conciliación de los in-
tereses del consumidor y el proveedor.
206 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

2. La denuncia que puede presentar sobre violaciones a las disposi-


ciones de la Ley Federal de Protección al Consumidor, la cual, si se con-
sidera procedente, da lugar a un procedimiento administrativo en el que
se otorga la garantía de audiencia al proveedor, y en el que, si se prueba
la violación denunciada, la Procuraduría podrá imponer al proveedor la
sanción administrativa que corresponda (multa,54 clausura55 o arresto56);
este procedimiento se denomina por “infracciones57 a la ley”, y está regu-
lado en los artículos 123 y 124.

4. La protección a través del ombudsman

El ombudsman, de gran importancia es la contribución, en palabras de


Jorge Fernández Ruiz, realizada por Suecia para la defensa universal
de los derechos humanos, cuyos orígenes se remontan a las postrimerías del
siglo XVI, cuando apareció el Konnungens Hogste Ombudsmannen (Pro-
curador Supremo de la Corona), encargado de supervisar la legalidad de
los actos de los funcionarios públicos.58
Sin variar sus funciones, en 1719, el Hogste Ombudsmannen cambió
su denominación por la de Justitiekansler (canciller de Justicia), mis-
54 Por multa, señala el Diccionario jurídico mexicano, la pena pecuniaria consistente

en el pago al Estado de una cantidad de dinero; además, refiere que “la imposición de
la multa no releva al infractor de cumplir la obligación que hubiere dejado de acatar”,
pp. 2162 y 2163.
55 La clausura es el mandato de cerrar, inhabilitar temporalmente o permanentemente

un edificio, local o comercio, Diccionario de la lengua española, cit., p. 383.


56 Por arresto se entiende uno de los medios de apremio de que se valen los jueces

o autoridades para hacer cumplir sus determinaciones. Consiste en la privación de la


libertad en un lugar diverso del destinado a sufrir la pena de prisión y que no exceda de
36 horas en la legislación vigente (artículo 21 constitucional), Pallares, Eduardo, Diccio-
nario de derecho procesal civil, 24a. ed., México, Porrúa, 1998, p. 105.
57 La infracción es la contravención a normas de carácter administrativo derivada

de una acción u omisión. Las leyes administrativas constituyen un conjunto de normas


jurídicas que tienden a asegurar el orden público, otorgando derechos y obligaciones a
los gobernados, limitando así la actuación de los individuos. Sin embargo, hay ocasio-
nes en que los ciudadanos no respetan esas normas de carácter general, impersonal y
abstracto, ya porque las cuestionan, o porque son objeto de controversia o violación, es
entonces cuando el Estado interviene para hacer respetar el derecho violado, a través de
la potestad sancionadora de la administración pública. Diccionario jurídico, cit., nota 5,
p. 1711.
58 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho administrativo de Aguascalientes, México, Po-

rrúa, 2006, p. 305.


PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 207

mo que de 1766 a 1772 dejó de ser representante del rey, para serlo de
la Asamblea Estamental, cuerpo que tuvo a su cargo su nombramiento.
El ombudsman aparece con nitidez y con el nombre específico de Jus-
titieombudsman, en la Constitución de Suecia de 1809, porque las fun-
ciones que le asignó esa ley fundamental en su artículo 96 consistían en
controlar la observancia de las leyes por los tribunales competentes; a
aquellos que en el ejercicio de su función hubieran, por parcialidad, favor
o cualquier otro motivo, cometido ilegalidades o descuidado el correcto
desempeño de los deberes propios de su cargo. Finlandia adoptó, en la
segunda década del siglo XX, al ombudsman. Después de la Segunda
Guerra Mundial, lo integraron Noruega y Dinamarca, lo que a los ojos de
los demás países de la comunidad internacional dio a la institución un ca-
rácter escandinavo, que más tarde se convirtió en universal, cuando Nue-
va Zelanda, Israel, Portugal, España, México, y un número importante de
países lo incorporaron a sus ordenamientos jurídicos.59
La institución del ombudsman se ha establecido en México, de acuer-
do con un esquema federal estructurado en dos ámbitos: el de las entida-
des federativas, y el ámbito nacional. Juntos integran el sistema nacional
del ombudsman para protección de los derechos humanos. En el referido
sistema encontramos dos instancias: la primera a cargo de los organis-
mos públicos creados por el Congreso de la Unión y las legislaturas de
los estados en cada una de las entidades federativas, para la protección
de los derechos humanos. Tales organismos locales conocen de quejas en
contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa cometidos por
cualquier autoridad o servidor público local, salvo que se trate de asuntos
electorales, laborales y jurisdiccionales.
La segunda instancia está a cargo de la Comisión Nacional de los De-
rechos Humanos, la cual conoce de inconformidades que se presentan
respecto de las recomendaciones, de los acuerdos y de las omisiones de
los organismos que tienen a su cargo la primera instancia, por medio de los
dos recursos distintos: el recurso de queja y el de impugnación.
Respecto de quejas presentadas contra actos u omisiones de naturaleza
administrativa cometidos por autoridad o servidor público federal, con
excepción de los del Poder Judicial de la Federación, existe una única
instancia, la cual está a cargo de la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos.

59 Ibidem, p. 306.
208 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

En Aguascalientes, se destaca el mérito de haber sido la primera enti-


dad en todo el país en instituir la figura moderna del ombudsman en 1987,
mezclada con la figura del Procurador de Protección Ciudadana, que a su
vez fue inspirado por la figura del procurador de pobres impulsado por
Ponciano Arriaga en la segunda mitad del siglo XIX. La Procuraduría de
Protección Ciudadana surge antes de la creación de la Comisión Nacio-
nal de los Derechos Humanos. Actualmente la institución se materializa
a través de la Comisión Estatal de Derechos Humanos, órgano autónomo
en su gestión y presupuesto, dotado de personalidad jurídica y patrimo-
nio propios, con competencia para conocer de quejas en contra de actos
u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de autoridades o
servidores públicos del estado o de sus municipios, que violen derechos
humanos, según lo previenen los artículos 102, apartado B, de la Consti-
tución federal; 62, de la Constitución del Estado de Aguascalientes, y 4o.
y 8o. de la Ley de la Comisión Estatal de los Derechos Humanos; mas no
será competente tratándose de asuntos electorales, laborales, jurisdiccio-
nales, y de consultas formuladas por las disposiciones constitucionales
y legales; sin embargo, sí tendrá competencia para conocer de quejas o
inconformidades contra actos u omisiones de autoridades judiciales es-
tatales que presuntamente hayan violado derechos humanos, solamente
cuando dichos actos u omisiones tengan carácter estrictamente adminis-
trativo. Cabe destacar que esta competencia surge de su origen como
órgano tutelador de los derechos humanos en el estado, ya que como se
señala al inicio del presente párrafo, su creación se ha materializado en
la figura de la Procuraduría de Protección Ciudadana, la cual tenía como
marco jurídico la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos,
lo cual lo hizo un órgano de control de los actos emanados de la autoridad
administrativa y jurisdiccional; ésta sólo en la emisión de actos de natu-
raleza administrativa. Se constituía ese primer ombudsman en un órgano
de control que tenía atribuciones materiales de un tribunal contencioso
administrativo y de los actuales órganos de protección de los derechos
humanos de origen escandinavo.
En razón de su autonomía, la Comisión Estatal de Derechos Huma-
nos no recibe instrucciones o indicaciones de ninguna autoridad o servi-
dor público, y entre sus atribuciones destacan las siguientes, que inciden
en el control de la administración pública del estado y de sus munici-
pios:
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 209

1. Recibir, conocer, investigar y dar seguimiento a las quejas por vio-


lación a los derechos humanos, cometidas por los servidores públicos de
los gobiernos estatal o municipales.
2. Hacer recomendaciones públicas autónomas, no vinculatorias, a la
dependencia o entidad de la administración pública estatal o municipal
que corresponda el servidor público responsable, de conformidad con
lo que establece la ley que la rige.
3. Presentar denuncias y quejas ante las autoridades respectivas, en los
términos establecidos por el artículo 102, apartado B, de la Constitución
federal, cuando tenga conocimiento de actos ilícitos o presuntamente de-
lictivos, ejecutados por servidores públicos estatales o municipales, que
violen los derechos humanos.
4. Advertir, por una sola ocasión, a las autoridades señaladas como
responsables, sobre la no repetición del acto que se les imputa.
5. Vigilar que las condiciones de las personas privadas de su libertad
que se encuentren en los separos de la policía ministerial o de seguridad
pública estén apegadas a derecho y se garantice la plena vigencia de sus
derechos humanos, pudiendo solicitar el reconocimiento médico de los
detenidos cuando se presuman malos tratos o torturas, y exigir su presen-
tación ante el personal de la Comisión.
6. Verificar el respeto de los derechos humanos en el Sistema Peniten-
ciario y de Reeducación Social del Estado.
7. Adoptar medidas cautelares para proteger los derechos humanos de
las personas en el estado, frente a las amenazas, perturbaciones, restric-
ciones o violaciones de servidores públicos estatales o municipales.
8. Requerir el auxilio de las autoridades competentes, a efecto de ob-
tener la información necesaria para la defensa de los derechos fundamen-
tales.
De lo anterior se desprende que la figura del ombudsman es, sin duda,
un referente en lo que hace a la protección de los derechos humanos,
en un sentido lato; sin embargo, las características de sus resoluciones y
su orientación estrictamente protectora de los derechos violentados por
el Estado dejan fuera la pronunciación de la violación de los derechos de
los usuarios de servicios públicos, cuando la prestación de éstos es efec-
tuada por un particular; no obstante, a pesar de que la inercia es proteger
aquellos derechos conculcados por las autoridades, las comisiones de de-
rechos humanos tienen mayor libertad para efectuar pronunciamientos
en contra de aquellas corporaciones que, ejerciendo un estatus de poder,
210 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

vulneran los derechos del individuo o de grupos colectivos. Tal es el caso


de las corporaciones de policías privados, que pueden, en ejercicio de
prevención del delito, lastimar los derechos fundamentales de la ciudada-
nía, y por tanto ya desde hace más de una década los ombudsmen locales
han emitido recomendaciones al estado, en su calidad de regulador de
estos corporativos privados. Situación similar pudiera manifestarse en
contra de las violaciones a los derechos de los usuarios de servicios pú-
blicos por parte de estos organismos.
Sin embargo, resulta interesante, a efectos de nuestra investigación,
que si en principio las quejas únicamente pueden dirigirse contra autori-
dades del estado, la ley que regula la CNDH, en su artículo sexto, faculta
a la Comisión Nacional “para conocer e investigar presuntas violaciones
de derechos humanos cuando los particulares o algún otro agente social
cometan ilícitos con la tolerancia o anuencia de algún servidor público
o autoridad”. Lo que abre la puerta para efectuar pronunciamientos y
procedimientos cuando se esté en presencia de una violación de los de-
rechos fundamentales cometidos por particulares, como es el caso de la
violación de los derechos de los usuarios de servicios públicos prestados
por particulares.

5. La protección contencioso administrativa de los usuarios


del servicio público de agua potable concesionado

La Ley de Procedimiento Contencioso Administrativo del Estado de


Aguascalientes, publicada en el Periódico Oficial del Estado, del 28 de sep-
tiembre de 1999, rige el procedimiento que se sigue ante dicho órgano,
y como previene su artículo 3o., en lo no previsto en la misma ley se
aplicará supletoriamente lo dispuesto en el Código de Procedimientos
Civiles del estado.
El Tribunal Contencioso Administrativo no es un tribunal común; es
un verdadero tribunal de garantías, que autolimita las funciones de la au-
toridad cuando ésta vulnera o restringe los derechos de los gobernados
con la emisión de actos de autoridad, logrando los tribunales de la ma-
teria ampliar su concepto de interés jurídico, avanzando en materia, de
suspensión del acto reclamado, llegando incluso a sobrepasar en alcance
a la suspensión en materia de amparo; sin embargo, aún no se ha logra-
do que el concepto de protección de los derechos conculcados por la
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 211

administración se amplíe a sectores afectados por las decisiones de las


propias autoridades administrativas, que haciendo uso de sus facultades
deleguen funciones propias en terceros, que en nombre de ellas realicen
servicios públicos, y en su desempeño emitan actos materialmente admi-
nistrativos.
Es fundamental, en materia administrativa, modificar los criterios tra-
dicionales sobre interés jurídico para salvaguardar los derechos funda-
mentales conculcados por terceros, que emiten materialmente actos de
autoridad en ejercicio de funciones administrativas, a nombre del Esta-
do, al tener el carácter de concesionarios de servicios públicos, más aún
cuando éstos son vitales para el funcionamiento de la sociedad, como es
el caso del servicio de agua potable.60
Un claro ejemplo de la evolución en la comprensión del interés legíti-
mo y, sobre todo, el alcance de la protección y sujeción a proceso de en-
tidades o corporaciones de terceros, que materialmente emiten actos de
autoridad lesivos a los derechos fundamentales de los ciudadanos, se da
en el nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Bue-
nos Aires en Argentina, que reformula y unifica una nueva hermenéutica
en materia administrativa, que revoluciona e incluye conceptos protecto-
res ya estructurados en otras latitudes, comentadas con antelación.
En 1994, la provincia bonaerense sufrió una importante reforma cons-
titucional, que impactó directamente al sistema contencioso administrati-
vo. En primer término, atribuyó competencia a los tribunales contencioso
administrativos para conocer en jurisdicción especializada, de las viola-
ciones que en materia administrativa surgieran por la actuación de los
tres poderes del gobierno estatal.61 Innovación que conferiría dentro de
una ley especial los procedimientos que regularían el cauce procesal.
El artículo 166 de la Constitución provincial dispuso en su párrafo
quinto lo siguiente:

Los casos originados por la actuación u omisión de la provincia, los mu-


nicipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de
funciones administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en

60 Señala la Ley Municipal para el Estado de Aguascalientes, que son dos los ser-

vicios públicos prestados por los ayuntamientos considerados como estratégicos: el de


seguridad pública y el de agua potable y alcantarillado (artículo 79, fracciones I y II).
61 Bezzi, Ana María, Responsabilidad del Estado en la Provincia de Buenos Aires,

México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2007, p. 9.


212 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que de-


termine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio
agotar la vía administrativa.

El actual régimen atribuye competencia a los tribunales contencioso


administrativos para conocer y decidir sobre las pretensiones que se de-
duzcan en los casos originados por actuación u omisión, en el ejercicio
de funciones administrativas, de los órganos de la provincia, munici-
pios, entes descentralizados y otras personas. De tal forma que entre las
características distintivas de la pretensión procesal administrativa ya no
cabe citar la condición de persona demandada, ni tampoco el presupues-
to de un acto administrativo previo cuya anulación por ilegitimidad se
solicita.
Fundamentalmente, el carácter distintivo de la pretensión procesal ad-
ministrativa en el nuevo código procesal radica en su esencia material de
rango constitucional, dado por el citado precepto fundamental. 62
El sistema jurídico resulta coherente, ya que asegura la tutela judi-
cial continua, efectiva, y el acceso irrestricto a la justicia; armoniza con
los artículos 8o. y 25 de la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos,63 que consagran como derechos fundamentales el debido pro-
ceso y la tutela judicial efectiva, respectivamente.
62 Ibidem, p. 11.
63 Artículo 8o., Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y en un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, in-
dependiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establez-
ca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas...” “Artículo 25. Protección Judicial. 1. Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus dere-
chos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales. 2. Los Estados parte se comprometen: a) A garantizar que la autoridad compe-
tente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso; b) A desarrollar las posibilidades del recurso judicial; y c) A
garantizar el cumplimiento por las autoridades competentes de toda decisión en que se
haya estimado procedente el recurso”. Carbonell, Miguel (comp.), Instrumentos jurídicos
internacionales en materia de no discriminación, México, Consejo Nacional para Preve-
nir la Discriminación, 2006, vol. I, pp. 104 y 109.
PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 213

Es preciso que se renueve el concepto y alcance del procedimiento


contencioso administrativo en nuestro país, otorgándole atribuciones y
competencia a los tribunales, para actuar en contra de personas o entida-
des que realicen funciones administrativas por delegación del Estado a
través de un sistema de concesión, cuando se trate de la prestación de un
servicio público.
Actualmente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado
de Aguascalientes ha resuelto un asunto bajo el rubro 251/ 2004, donde
se promovió un juicio de nulidad promovido por el Consejo de la Judi-
catura Federal en contra del director general de la Comisión Ciudadana
de Agua Potable y Alcantarillado del Municipio de Aguascalientes y del
Ayuntamiento de Aguascalientes, y como tercera interesada, la Concesio-
naria de Aguas de Aguascalientes, S. A., donde se solicita la anulación de
la resolución emitida por el director de la Comisión de Agua, que niega
al Consejo de la Judicatura Federal la exención de pago de derechos de
agua, respecto del inmueble que ocupan los tribunales federales en la
ciudad de Aguascalientes.
De lo actuado en el expediente en mención el tribunal consideró que
no podía sujetar a su jurisdicción al concesionario, pues no está sujeto por
el tribunal como autoridad; sin embargo, aun cuando participa del pro-
ceso como tercero interesado, éste se defiende tomando como argumento
principal, en apoyo del declarado por la autoridad responsable, su calidad
de persona moral, tal como lo impone la idea del Estado constitucional
liberal;64 sin embargo, el asunto no concluye aún, ya que se encuentra en
revisión constitucional en la Segunda Sala de la Suprema Corte, la cual
aún no se pronuncia, pero que estará en posibilidad de fallar sujetándose

64 Partióla concepción liberal de la separación radical entre sociedad y el Estado,


asignando a cada uno los términos del binomio de un estatuto jurídico diferente. De forma
que, como correlato de la Constitución, concebida como estatuto jurídico del Estado, se
proyectó en el ámbito de lo privado el Código Civil, al que se configuró como el estatuto
jurídico más representativo de la sociedad. Asentada la legislación en la sacrosanta tri-
logía de la generalidad de la ley, la igualdad ante la ley y la autonomía de la voluntad,
nada tiene de extraño que fuera a través de la satisfacción y el cumplimiento de esos tres
principios como se pensaba que se podía realizar y garantizar jurídicamente la libertad del
hombre sobre la tierra. Se planteó, de este modo, la teoría jurídica clásica de los derechos
fundamentales desde las hipotéticas tensiones entre el individuo y el Estado, entendiendo
que era sólo el poder estatal el que podía conculcarlos. Vega García, Pedro de, Derechos
fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Consti-
tucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2002, p. 690.
214 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

a precedentes ya conocidos por la Corte, como el caso 2/2000,65 y con


ello se podría establecer un criterio amplio y evolucionado de la protec-
ción de los derechos fundamentales de todos los individuos, incluyendo
en ello a los usuarios.
Desde nuestro punto de vista, en el procedimiento contencioso admi-
nistrativo, el Consejo de la Judicatura Federal no tomó en consideración
el solicitar la nulidad de la concesión al Ayuntamiento de la ciudad de
Aguascalientes, por no haber incluido en dicha concesión el deber del
ente concesionado de respetar los derechos que tienen las instituciones
públicas de recibir el servicio público, partiendo de las exenciones pre-
vistas en las leyes federales o locales, como ocurre en los casos previstos
por la Ley General de Bienes Nacionales,66 lo que hipotéticamente hubie-
ra culminado en la probable nulidad del título de concesión.
La sujeción jurisdiccional, vinculando a los prestadores de servicios
públicos proporcionados por particulares, es indispensable en el derecho
mexicano, incluyendo soluciones ya probadas en otras latitudes, que tie-
nen relación con nuestro mismo sistema jurídico, como es el caso de la
sujeción que se hace en Buenos Aires de las personas del derecho privado
que brindan un servicio público.

IX. Bibliografía

Alatorre, Adriana, “Agencia Reforma”, Hidrocálido, 27 de agosto de


2007, sección B.
Añorve Baños, Manuel, Servicios públicos municipales, México, Po-
rrúa, 1998.
Astudillo Ursúa, Pedro, Lecciones de historia del pensamiento econó-
mico, 13a. ed., México, Porrúa, 2002.
65 En el año 2000 la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emi-
tió un fallo donde admite que un particular puede conculcar derechos fundamentales. La
sentencia señala que cuando un particular realiza la intervención de alguna comunicación
privada, la misma entraña una ilicitud constitucional, lo que trae como consecuencia
que dicha conducta no pueda ser admitida ni valorada como prueba por la autoridad co-
rrespondiente. Para la Segunda Sala, las normas constitucionales que resultan oponibles
tanto al Estado como a los particulares son aquellas que contienen principios universales.
Mijangos González, Javier, Los derechos fundamentales en las relaciones entre particu-
lares, México, Porrúa, 2007, p. 112.
66 Artículos 1o., fracción II; 2o., fracciones IV y V; 3o., fracción III; 4o.; 6o., fracción

VI; 23, segundo párrafo; 59, fracciones I y II y 60, fracción I.


PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES 215

Bezzi, Ana María, Responsabilidad del Estado en la Provincia de Buenos


Aires, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007.
Bianchi, Alberto B., “La tarifa en los servicios públicos”, en Botassi,
Carlos (coord.), Temas de derecho administrativo, en honor al profesor
doctor Agustín A. Gordillo, La Plata, Librería Editora Platense, 2003.
Bidart Campos, Germán, Teoría general de los derechos humanos, Méxi-
co, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993.
Cámara de Diputados, Evolución y estadísticas del gasto público en Méxi-
co, 1980-2002, México, Centro de Estudios de las Finanzas Públicas,
Congreso de la Unión, 2003.
Carbonell, Miguel (comp.), Instrumentos jurídicos internacionales en
materia de no discriminación, México, Consejo Nacional para Prevenir
la Discriminación, México, 2006, vol. I.
Casasola Mendoza, Fernando, La acción de tutela contra particulares y
los efectos de las sentencias de tutela, de acuerdo con la doctrina de la
Corte Constitucional de Colombia, México, Suprema Corte de Justicia
de la Nación, 2006.
Cienfuegos Salgado, David y López Olvera, Miguel Alejandro (co-
ords.), Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. Responsa-
bilidad, contratos y servicios públicos, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2005.
Derecho administrativo. Parte general, México, Porrúa, 2002.
Diccionario jurídico mexicano, 10a. ed., México, UNAM, Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas-Porrúa, 1997.
Enciclopedia Jurídica Mexicana, Anuario 2005, México, Porrúa-Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2005.
Fernández Ruiz, Jorge, Derecho administrativo de Aguascalientes,
México, Porrúa, 2006.
———, Derecho administrativo, México, McGraw-Hill, 1999.
Granados Roldán, Otto, “La crisis del agua”, Hidrocálido, 28 de agosto
de 2005.
Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontama-
ra, 2001.
Gutiérrez Rivas, Rodrigo, “El derecho fundamental al agua en México,
un instrumento de protección a las personas y los ecosistemas”, Cues-
tiones Constitucionales, México, núm. 18, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, enero-junio de 2008.
216 CLAUDIO ANTONIO GRANADOS MACÍAS

Herren Pascal, Joerchel Abstiene, “Derecho al agua-derecho humano”,


Fame 2005, Berna-Lausana, enero de 2005.
http//www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?¡=5304.
http://www.osiptel.gob.pe/osipteldocs/Temporal%20PDF/Regulaci%
C3%B3n%20del%20sector_Promoviendo%20la%20competencia%20
y%20la%20reducci%C3%B3n%20de%20tarifas.pdf.
http:www.consulta.com.mx.
http:www.semarnat.gob.mx/programas/hidraulico.shtml#mecanismos.
Krauze, Enrique, La presidencia imperial, 5a. ed., México, Tusquets edi-
tores, 1999.
Martínez Nogueira, Roberto, Transformación institucional y organiza-
cional para el desarrollo agroalimentario y rural de América central,
Guatemala, Banco Interamericano de Desarrollo, 2001.
Mijangos González, Javier, Los derechos fundamentales en las relacio-
nes entre particulares, México, Porrúa, 2007.
Ortiz Garza, José Alfredo, Expansión urbana, Aguascalientes, Universi-
dad Autónoma de Aguascalientes, 2004.
“Pagar más, única medida eficaz para ahorrar”, El País, Madrid, junio 28
de 2005.
Pallares, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, 24a. ed.,
México, Porrúa, 1998.
Quintana Roldán, Carlos, Derecho municipal, 3a. ed., México, Porrúa,
1999.
Vandana, Shiva, Las guerras del agua, Buenos Aires, Siglo Veintiuno
Editores, 2003.
Vega García, Pedro de, “La eficacia frente a particulares de los dere-
chos fundamentales”, Derechos fundamentales y Estado. Memoria del
VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002.
Zippelius, Reinhold, Teoría general del Estado, 3a. ed., México, Porrúa,
1998.
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO
INDIVIDUAL

Flor Jiménez Bautista

Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes del transporte pú-


blico en la zona metropolitana de la ciudad de México. III. La
concesión. IV. Concesión del transporte público individual
(taxi). V. Fuentes de consulta.

I. Introducción

El inicio de la presente administración del gobierno del Distrito Federal


marca, por lo que hace al transporte público de pasajeros en la ciudad, un
escenario por demás problemático. Por una parte, un parque vehicular en
condiciones de operaciones deficientes, como consecuencia de un rezago
tarifario de muchos años; unidades inadecuadas para prestar el servicio,
tanto en sus características técnicas y de capacidad, sobre todo en lo rela-
tivo a la seguridad de los usuarios. Aunado a lo anterior, prevalecen entre
los permisionarios del transporte, condiciones que impiden el acceso a
nuevas empresas dispuestas a realizar inversiones en la materia, y otras
serias irregularidades en perjuicio siempre de los usuarios.
Por otra parte, una empresa del Estado, Autotransportes Urbanos de
Pasajeros, Ruta 100, que operaba deficientemente y, por lo tanto el go-
bierno del Distrito Federal debía subsidiarla a un altísimo costo; la mayor
parte del subsidio era absorbido por los costos de operación, lo que no
atendía a los intereses de quienes hacían uso de sus servicios municipa-
lizados a partir de 1982.
La situación, por lo que toca a quienes constituyen la fundamental
preocupación de las autoridades del gobierno del Distrito Federal, sus ha-

217
218 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

bitantes, y en este caso en específico los usuarios del transporte público,


resulta ser por demás preocupante.
Una población agobiada por una larga crisis económica que parecía
empezarse a superar en el ámbito de la macroeconomía, pero cuyos be-
neficios no habían alcanzado a los más necesitados.
Los usuarios están irritados por un servicio deficiente e inseguro, al
que se suma un maltrato, del que son objeto por parte de los operadores
de las unidades de transporte, lo que implica una falta total de respeto a
los derechos y necesidades de aquéllos.
A todo este universo de problemas referido, el gobierno debe enfren-
tarse con el apoyo de su voluntad política y con el sustento de una legisla-
ción en materia de transporte, cuyo ordenamiento principal data de 1942.
Darse el marco jurídico necesario y actualizado para solventar tan grave
problemática constituye uno de los quehaceres prioritarios de la actual
administración.
El taxi es una modalidad de aquellos que prestan un servicio de trans-
porte concesionado por la autoridad para satisfacer las necesidades de la
población, con ciertas características, que lo distinguen de los demás, y
que lo hacen peculiar.
Es por esta razón que la presente investigación pretende hacer un
análisis de cómo se lleva a cabo la prestación del servicio de transporte
público individual conocido como taxi, así como conocer los requisitos
para obtener una concesión.
A pesar de la importancia del servicio de transporte como propulsor
del desarrollo económico y social, resulta paradójico que su atención ha
ido a destiempo con el ritmo de crecimiento del área metropolitana.

II. Antecedentes del transporte público


en la zona metropolitana de la ciudad de México

1. Época precolonial

En esta época, los aztecas dividieron la región en cuatro “campa” o


parcialidades, a las cuales les llamaron Atzacualco, Moyotla, Zoquipan
o Teopan y Cuecopan; posteriormente añadieron Tlatelolco, cada uno
con su centro ceremonial, un palacio y una plaza.
Además de las calzadas existían tres tipos de calles:
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 219

—— Calles de tierra, arteria donde la carga la llevaba el hombre a


cuestas.
—— Calles de agua, constituían el medio vial de transporte más difun-
dido y eficaz.
—— Calles mixtas.
El medio de transporte eran los acallis o canoas, que incluso trans-
portaban chinampas. Los acallis eran labrados en una sola pieza de un
grueso tronco de roble. Había algunas de gran tamaño que transportaban
hasta sesenta personas.
También existían las “jangadas”, que eran balsas de bambú atadas so-
bre calabazas y servían para cruzar los ríos.
Otro medio de comunicación fueron los “albarradones”, o dique-cal-
zada. El primero se construyó por el oriente, siendo él más importante el
“albarradón” de Nezahualcóyotl, con dieciséis kilómetros de longitud,
cuatro metros de altura y nueve de ancho.
Hacia 1521 Tenochtitlan contaba con un sistema de drenaje, de tube-
rías subterráneas que provenían de agua potable a los palacios.

2. Época colonial
Con la llegada de los españoles y la construcción de la nueva ciudad en
1522 se dio principio al nuevo trazo urbanístico. Las cuatro parcialidades
de Tenochtitlan perduraron en la época colonial cambiando sus nombres:
Atzacualco se llamó San Sebastián; Zoquipan, San Pedro; Moyotla, San
Juan, y Cuecopan, Santa María la Redonda.
Después de trazado el centro se crearon las primeras calles, entre las
que se encuentran Pino Suárez, Tacuba, Madero, Brasil, Argentina, Gua-
temala, Moneda, Corregidora, 5 de Febrero y 16 de Septiembre, las cua-
les fueron pavimentadas con piedras del río Tacubaya.
El principal problema que padecieron los habitantes de la Colonia en
la nueva ciudad fueron constantes inundaciones, por lo que se tomó la
decisión de desaguar la laguna y desecar algunos canales, lo que obligó
a construir un acueducto subterráneo que se le encargó a Enrico Martí-
nez a principios del siglo XVII; a dicho acueducto de le conoció como el
desagüe de Huehuetoca.
Las calzadas principales de acceso a la ciudad siguieron siendo las
mismas en el periodo colonial: la calzada Guadalupe al norte, Tacuba al
oeste y Mexicaltzingo y Coyoacán al sur.
220 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

El transporte en el virreinato se hacía principalmente en caballos, mu-


las, coches, carretas y en las existentes canoas y jangadas. El caballo
sustituyó a la canoa, debido a su rapidez y nobleza. El burro y las mulas
sirvieron para el transporte de carga. Posteriormente surgió la carreta, la
primera de ellas perteneciente a Hernán Cortes. Más tarde aparecieron,
con asombro, los coches y los carruajes, ambos tirados por caballos.
Felipe II prohibió importar más coches a la Nueva España, por lo que
se formó un gremio de carroceros a los cuales se les pagaba por el alqui-
ler de un carro carreta. Los coches de alquiler surgieron a finales del siglo
XVII, cuando Manuel Antonio Valdés Murgya propuso al virrey Revilla-
gigedo, establecer una casa de coches que se alquilaran por hora (coches
de providencia, con un reloj, para saber la hora en que se tomaba y dejaba
el carruaje. No podían transportar más de cuatro personas). Se comenzó
con ocho carros en la plazuela de Santo Domingo. Para trasladarse fuera
de la ciudad existía un ómnibus de color amarillo con dieciséis asientos
tirado por dos troncos de ligeros caballos trotones.
Hacia principios del siglo XIX la ciudad de México era grande y bu-
lliciosa. La población ascendía a 160,000 habitantes, aproximadamente.
Contaba 304 calles, 140 callejones, 12 puentes, 64 plazas, 19 mesones, 2
posadas, 28 corrales y 2 barrios, en la cual circulaban una gran cantidad
de vehículos.

3. México independiente

La guerra de independencia trajo consigo la caída del país en una crisis


política, económica y social. No tuvo paz, y vivió hasta 1850 un periodo
de inquietud en todos los órdenes. Las vías de comunicación se vieron se-
riamente afectadas, y el tráfico de productos manufacturados y bienes de
consumo se interrumpió. El canal de Chalco, que terminaba cerca del Pa-
lacio de Gobierno, era empleado aún para la transportación de víveres a la
ciudad. Los caminos fueron descuidados. Subsistían aún las canoas; algu-
nas tenían hasta cinco divisiones, que llamaban camarotes; también exis-
tían las trajineras. Los problemas en los medios de transporte repercutían
en el tráfico, en la minería, en la Hacienda pública y en la agricultura.
La primera Constitución formal de 1824 erigió a la ciudad de México
como la sede de los poderes. Paulatinamente, la geometría urbana cam-
bió y aparecieron construcciones francesas, las primeras glorietas y cru-
ceros, y se distribuyó el tránsito.
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 221

Para 1830, la intensa actividad de autos ocasionó problemas de viali-


dad, y surgió el primer Reglamento de Tránsito, expedido por el gobierno
de la capital, que pretendió el control sobre la velocidad, las tarifas y el
uso de los vehículos.
Debido a la necesidad de transporte, surgió la necesidad de construir
una vía de fierro. En 1825, siendo presidente Anastasio Bustamante, se
otorgó a don Francisco Arrillaga la primera concesión para una vía férrea
que uniera la capital de Veracruz.
El ferrocarril y el tranvía se confundían en sus inicios, ya que el prime-
ro ofrecía un servicio de transporte urbano y suburbano. En 1855, los se-
ñores Mosso Hermanos obtienen la concesión del camino México-Villa
de Guadalupe, pero no fue hasta el 4 de julio de 1857 cuando se inauguró
el tramo bajo los auspicios de don Antonio Escandón. Este servicio inició
con cuatro viajes diarios con tarifa general de cuatro reales (0.50 centa-
vos) por viaje; ascendían a 300,000 pasajeros por año.
Poco después surgió otro tramo de la Plaza de Armas a Tacubaya, pero
debido a las protestas de las líneas de ómnibus y coches de alquiler se
estableció el servicio mixto, empleando una máquina de vapor del paso
de Bucareli a Tacubaya, y de tracción animal de Bucareli al centro de la
ciudad.
Debido a la curiosidad de los peatones, ocurrieron diversos accidentes,
por lo cual el 12 de enero de 1958, Agustín Alcerreca, gobernador del
Distrito, expidió un reglamento en torno al servicio ferroviario y conser-
vación de vías, estableciendo límites de velocidad, precios y capacidad
de transporte en los coches.
En 1861 se construyó la vía México-Chalco, que comunicaba con
Mixcoac, Coyoacán y Tlalpan. El primer tramo se inauguró en 1865. El
20 de abril de 1865 se consideró que el ruido de las máquinas de vapor
afectaría a los habitantes de la ciudad, por lo cual se limitó el permiso en
las calles, haciéndose éste exclusivamente de tracción animal.
Paulatinamente el servicio fue decayendo en su eficiencia, ya que se
redujo la velocidad en el trayecto y el número de recorridos. Aproxima-
damente en 1875 la máquina de vapor fue desplazada por la mula, ya que
las vías no soportaban el peso de las máquinas. La modernización no se li-
mitó a las vías terrestres, y se instauró el servicio por los canales mediante
barcos de vapor, y se construyó la empresa de Vapores Mexicanos.
Para 1885 la ciudad de México contaba con un perímetro de 13,500
metros y 300,000 habitantes. El ancho de las calles era en promedio de
222 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

15 metros, aunque existían algunas de 20 a 30 metros. El desarrollo de las


vías públicas dentro del perímetro sumaba 270 kilómetros.
En enero de 1859 se introdujo a México el primer coche impulsado
por energía eléctrica. En 1888 hace su aparición en México el biciclo,
y paulatinamente se incrementó su uso. A principios de siglo ya había
3,797 inscritos en el archivo del Ayuntamiento. El costo de la boleta era
de 6.00 pesos.
El servicio de tranvías se modernizó paulatinamente, y en diciembre
de 1894 se fijaron reglas para el otorgamiento de concesiones de líneas
férreas en calles, plazas y calzadas; además, se instaló un sistema de hilo
aéreo. Para seguridad del usuario la tensión se fijó en 500 volts, y los hi-
los conductores, a 6.50 metros del suelo. Para 1899 se hicieron cambios
a 600 volts y 4.50 metros, con una velocidad de 10 kilómetros por hora.
El parque vehicular ascendía a 30 de cuatro ruedas y otros tantos de ocho.
Poco después llegó una remesa de tranvías de dos pisos; sus conductores
estaban pulcramente uniformados, y hacían paradas únicamente en las
esquinas.
El primer automóvil de combustible llegó a fines del siglo, introdu-
cido por don Andrés Sierra, procedente de Tolón, Francia: un Delaunay
Belleville hecho a mano en la fábrica de Curvier. Durante la época de la
Revolución, los generales fueron los primeros en pasear en automóviles
de marcas extintas; posteriormente los choferes de esos autos compraron
los coches y ruletearon por la ciudad. Eran colectivos de ruta fija, que
iban de Guerrero al Zócalo por Tacuba para regresar por 5 de Mayo. El
“fordcito” fue adaptado para 10 usuarios, y se creó el oficio de cobrador
o “lambiscón”.
El descontento de la sociedad era latente, y hacia 1910 se dio el levan-
tamiento contra Porfirio Díaz. La época revolucionaria se vio apoyada
por los nuevos medios de transporte, principalmente por el ferrocarril.
Los caminos y otros medios de comunicación se vieron gradualmente
afectados. El desorden y la desconfianza provocaban escisiones entre las
diversas organizaciones. Los conflictos entre obreros y empresas provo-
caron un movimiento en 1911; no obstante, los proyectos continuaban,
como la unión de Cuernavaca y México por medio del transporte eléc-
trico. En agosto de 1913 se terminó la construcción de una vía eléctrica
hacia Santa Fe y el Desierto de los Leones.
Sin embargo, los conflictos obrero-patronales se agravaron, los suel-
dos se redujeron, los obreros organizaron y pidieron un reconocimiento
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 223

del gremio y otros derechos que les fueron negados, lo que ocasionó que
el 8 de octubre de 1914 pararan el servicio de transporte de trenes. La
huelga terminó en noviembre de ese mismo año con un aumento sala-
rial del 25%. Las huelgas fueron varias, y se incautaron los bienes de la
Compañía de Tranvías, lo que duró hasta mayo de 1919. Este hecho hiso
necesaria la incorporación de otros medios de traslado.
Por esos años se prohibió el sobrecupo fijado para los carros grandes;
se determinó una capacidad de 31 personas para éstos, y 25 para los ca-
rros chicos; además, se debía poner una leyenda de “carro completo”, así
como la prohibición de subir animales, material graseoso o explosivo.
En los años de 1916 a 1918 se incorporan “los camioncitos” en las
rutas de los tranvías e improvisaron otras de forma anárquica. Los tran-
vías no veían a los camioncitos como una competencia, sino como un
complemento, pero éstos fueron ganando popularidad, lo que ocasionó la
disminución de pasaje para los tranviarios. La invasión de rutas provocó
una violenta reacción de los tranvías, que continuamente arrollaban a los
camioncitos y provocaban un gran número de muertos y heridos.
En 1923 surgió la Alianza de Camioneros de México, A. C., a la cual
se integraron todos los sindicatos de permisionarios que prestaban servi-
cio en el D. F. posteriormente se unieron las líneas foráneas.
Los problemas con los tranvías siguieron, y con ellos otras tantas huel-
gas. En 1914 se formó una comisión mixta que anuló las concesiones
otorgadas, y con ello el Estado pasaría a ser propietario del 70 por ciento
de los bienes de la empresa. Se reconoció la necesidad de crear la empre-
sa descentralizada.
En 1943 se hizo otra revisión contractual. El 14 de julio de ese año el
gobierno decidió subsidiar a la Compañía de Tranvías. El 13 de febrero
de 1945 estalló una nueva huelga de tranviarios, y el Departamento del
D. F. dictó un acuerdo para ocupar los bienes de la compañía, y los tra-
bajadores reanudaron la huelga, el gobierno volvió a intervenir. El 4 de
enero de 1955 del DDF tomó posesión de la empresa.
Con Ruiz Cortines se renovó el sistema al adquirirse 274 tranvías del
llamado tipo PPC, y se ordenó el estudio del ferrocarril subterráneo. En
su época de oro los tranvías llegaron a ser 876.
Los camiones aparecieron en 1926 e incrementaron su capacidad hasta
32 pasajeros. Posteriormente entraron otros, con capacidad de 42 pasa-
jeros sentados y 40 parados. Hasta 1955 la explotación del servicio se
había hecho en forma individual. En el periodo del presidente Lázaro
224 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

Cárdenas se dio la primera estructura de organización en forma de socie-


dades cooperativas de autotransporte.
El 28 de diciembre de 1959 se creó la Unión de Permisionarios de
Transporte de Pasajeros en Camiones y Autobuses en el D. F., institución
pública de capital privado y patrimonio propio que agrupó a los dueños
de autobuses. Había 7,500 permisos. Ninguna gestión podía ser hecha
sino a través de la mencionada institución. Éste fue el primer paso para
la estatización del transporte, ya que se comenzó a establecer un control
entre los camioneros y el reglamento de los sistemas de pago.
La Alianza de Camioneros de México, A. C. incrementó su represen-
tación gremial y política cuando su apoderado legal se convirtió en jefe
del DDF, quien, privilegiando sus intereses estableció otras modalidades
en el servicio.
De los grupos de autotransportistas, 6 eran los más importantes, se
eliminaron rutas no remunerativas, se extendieron los recorridos cor-
tos alimentando al “Metro” olvidando zonas de difícil acceso; el parque
vehicular se encontraba en malas condiciones y el crecimiento del área
urbana impidió la satisfacción de la demanda de servicios públicos de
transporte.
Con el nacimiento del Sistema de Transporte Colectivo de vía libre
“Metro”, surgieron otros servicios complementarios, como el de “pese-
ros”, automóviles que prestaban servicio en ruta sin itinerario fijo a partir
de 1968, llamados así porque la tarifa de un peso era la acostumbrada.
Estos servicios se extendieron hasta 103 rutas y 14,377 unidades. Poste-
riormente se convirtieron en camionetas, demostrando su incapacidad en
el servicio, en la modernización de su equipo y el desarrollo de nuevos
sistemas de organización.
En los años setenta se transformó el equipo de transporte, pasando de
la gasolina al diesel; más tarde se comprobó que debido a la altura de la
ciudad de México, los crudos que se utilizaban en la elaboración del die-
sel de motor no lo hacían el equipo más adecuado.
En 1972, el DDF tuvo pláticas con los permisionarios, sindicatos y
con la Alianza de Camioneros, instándolos a que dieran servicio de man-
tenimiento mecánico adecuado. Los camioneros trabajaron para evitar el
humo y el ruido sin lograr mejora alguna.
En 1976 se puso en práctica el sistema de plantación integral del go-
bierno de la República y se desarrollaron planes sectoriales, regionales y
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 225

nacionales. Bajo esta tónica, se creó el Plan Global de Desarrollo, el Plan


de Desarrollo del D. F., y el Plan Reactor de Vialidad y Transporte de Su-
perficie (autobuses, trolebuses y automóviles de alquiler).
En nuestra capital circulaban más de dos millones de vehículos, in-
cluyendo los que provenían de los municipios conurbados; se efectuaban
más de veinte millones de viajes diarios, más de la mitad a bordo de los
autobuses. Los automóviles particulares sumaban cerca de dos millones,
ofreciendo el 21% de los viajes, con un crecimiento anual de más del
triple de la tasa de crecimiento demográfico, consumían el 33% de la
producción de gasolina nacional y ocupaban el 70% de la vialidad para
circular y estacionarse; transportaban 1.8 personas por viaje, mientras
que los autobuses transportaban 50 o 60 pasajeros en promedio.
Así, el Metro vino a constituir la columna vertebral del transporte de-
bido a su rapidez, regularidad y capacidad de servicio. Sin embargo, este
medio no podía resolver el total de viajes, por lo que se requirió de la
integración de otros medios. Para 1981, la construcción de la infraes-
tructura del Metro y de los ejes viales llegó a tal punto que era necesario
integrar un sistema de transporte urbano, y se tomó la decisión de revo-
car las concesiones a los particulares, y el gobierno de la ciudad tomó la
responsabilidad de la prestación del servicio de transporte por autobuses.
Así surgió Autotransportes Urbanos de Pasajeros, R-100.
El 25 de septiembre de 1981 se anuncó a la ciudadanía la decisión
de revocar las concesiones a los permisionarios propios, que se integró
con los bienes de los ex permisionarios y aportaciones del gobierno de
la ciudad. Recibió 6,300 vehículos, de los cuales sólo 3,500 estaban en
operación.
La primera etapa de la estatización se ejecutó con un plan de emergen-
cia. El antecedente fundamental lo constituye la existencia de 78 líneas
de autotransporte que operaba 534 rutas con sistemas administrativos di-
ferentes.
El final de 1981 y el inicio de 1982 se caracterizaron por una situación
crítica en el clima laboral, que vino a resolverse con una incorporación
de los trabajadores al apartado “B” del artículo 123 constitucional. Un
esfuerzo importante tuvo que realizarse en materia de organización, se
adecuó la red de rutas directas y servicios alimentadores a la demanda,
se optimizaron recursos y se introdujeron variantes que redujeron reco-
rridos muertos y tiempos perdidos.
226 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

Se iniciaron esfuerzos para la capacitación, tanto del personal de ope-


radores como de mecánicos y administrativos. En 1982, la ciudad conta-
ba más de 3,000 unidades nuevas. Para ese entonces se contaban 4,500
unidades, 4 millones de pasajeros al día en una red de 69 rutas directas
de 112 servicios alimentadores, 19 servicios de frecuencia intensiva y
otros servicios locales y escapes de las rutas, cubriendo un total de 6,680
kilómetros de red urbana.
En agosto de 1996, con el propósito de atender la demanda de los
usuarios en materia de transporte público y privado, disponer de un pa-
drón vehicular a través de la implantación del Registro del Transporte
y brindar una atención eficiente a permisionarios y concesionarios del
transporte público de pasajeros, se autorizó una nueva estructura orgá-
nica para la Dirección General de Servicios al Transporte, así como una
serie de atribuciones, a través de las cuales se brindaba atención tanto al
transporte individual y colectivo de pasajeros como al transporte de carga
en sus diversas modalidades. Sin embargo, debido al número de unidades
de taxi en relación con el número de unidades de transporte colectivo, se
consideró que al menos un 60% del servicio que brindaba el total de las
áreas impactaba en la atención a taxistas.
Ante este panorama, y con base en la naturaleza intrínseca que ca-
racteriza a la administración pública del Distrito Federal, se consideró
necesario como una acción inmediata de gobierno, iniciar la desconcen-
tración y descentralización de funciones, para que a través de otras de-
pendencias y de las delegaciones del Distrito Federal se hagan accesibles
a la ciudadanía aquellos servicios que, si bien deben estar bajo la regu-
lación de la Secretaría de Transportes y Vialidad, pueden proporcionarse
mediante otras instancias dependientes del sector.
La creación del Instituto del Taxi del Distrito Federal, bajo la figura de
órgano desconcentrado dotado de autonomía técnica y de las atribuciones
suficientes para la regulación de este servicio en todas sus modalidades
dentro de la ciudad de México.
Como consecuencia de la auditoría practicada en enero de 2002 al en-
tonces Instituto del Taxi, se dictaminó desaparecer a dicha unidad admi-
nistrativa como órgano desconcentrado, para crear la Dirección General
de Servicio de Transporte y Vialidad del Distrito Federal, la cual se fundó
mediante decreto del 21 de mayo de 2002, publicado en la Gaceta Oficial
del Distrito Federal. Dicha Dirección General tiene como propósito el de
regular, vigilar y desarrollar todas las relaciones que surgen entre el con-
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 227

cesionario que presta el servicio, el usuario del mismo y las dependencias


involucradas.1
El dictamen 21/2002, de junio de 2002, sustenta administrativamente
la modificación de la nueva estructura, con el propósito de dar un enfo-
que eficiente, expedito y transparente, como alternativa para la atención
de la problemática y planeación del servicio de transporte público indivi-
dual de pasajeros del Distrito Federal.

III. La concesión

1. Definición

La concesión, otra figura más a la que se le atribuye el carácter de con-


tractual, es un vocablo que significa acción y efecto de conceder, que a su
vez quiere decir dar, otorgar, hacer merced y gracia a una cosa.
Muchos autores definen la concesión, entre ellos Gabino Fraga, quien
señala que es “aquel acto por el cual se concede al particular el manejo
y explotación de un servicio público o la explotación o aprovechamiento
de los bienes del dominio del Estado”.2
En este sentido, coincidimos con Jorge Fernández Ruiz, quien define
la concesión “como el mecanismo mediante el cual, quien tiene la titu-
laridad de determinadas atribuciones y facultades, o de ciertos bienes y
derechos delega su ejercicio o aprovechamiento a favor de un tercero”. 3

2. Clasificación de la concesión

Se clasifican en las de servicio público, las de obra pública y las de uso


de bienes del dominio del Estado. Las primeras tienen por objeto satisfa-
cer necesidades de carácter general; las segundas tratan de satisfacer una
necesidad pública; las últimas, en cambio, pretenden primordialmente
satisfacer la necesidad privada o el interés privado del concesionario.

1 La información relativa a los antecedentes del transporte público fue proporciona-

da por Setravi, como documento interno citando a López Cárdenas, Fructuoso et al., El
transporte en la ciudad de México, 500 años de evolución, México, Castellnova, 1982.
2 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 43a. ed., México, Porrúa, 2003, p. 242.
3 Fernández Ruiz, Jorge. Derecho administrativo. Contratos, 2a. ed., México, Po-

rrúa, p. 394.
228 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

3. Concesión administrativa

Jorge Fernández Ruiz define la concesión administrativa como “la


transferencia que realiza la administración pública a particulares, del
desempeño de algunas de las actividades no esenciales que tiene atribui-
das, o del aprovechamiento y explotación de bienes del dominio público,
mediante la constitución a favor de tales particulares, de derechos o po-
deres previstos en el ordenamiento jurídico, de los que antes carecían”. 4

4. Concesión del servicio público

El Estado tiene infinidad de atribuciones, por lo que su desempeño con


sus propios medios y recursos se torna difícil, lo cual abre la posibilidad
de la delegación de algunas de sus actividades no esenciales, a favor de
particulares, sin que ello signifique renuncia o abandono de tales tareas,
porque las atribuciones de que derivan le siguen asignadas, lo cual im-
pide a los particulares, realizarlas sin su previa delegación, mediante el
otorgamiento de la respectiva concesión.
El artículo 28 constitucional, en sus párrafos diez y once, dispone:

El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, con-


cesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y apro-
vechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones
que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones
que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización
social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen
el interés público.
La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto
por la Constitución, y sólo podrá llevarse a cabo mediante la ley.

En este sentido, la concesión de servicio público implica el someti-


miento del concesionario al control y a la vigilancia de la administración
pública, porque viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las
actividades públicas, ya que el concesionario aporta una colaboración
aún no siendo parte de la administración, descarga de una parte de sus
labores, sin reducir su energía y su autoridad sobre los administrados.

4 Ibidem, p. 395.
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 229

Por lo que la concesión que otorgue la administración pública a favor


de un particular, a efecto de que éste realice la prestación de un servicio
público y por lo cual percibe una remuneración, conlleva una regulación,
control y vigilancia por parte de la misma administración.

5. Naturaleza jurídica de la concesión de servicio público

Su naturaleza ha sido muy debatida. En un principio existían dos crite-


rios antagónicos, ambos reflejados fuertemente tanto en la doctrina como
en el derecho positivo y en la jurisprudencia; conforme a uno de tales
criterios, se trata de un contrato; en cambio, la tesis contraria la considera
como un acto administrativo; con posteridad surgió una tercera interpre-
tación, que, asumiendo una posición ecléctica, asigna a la concesión de
servicio público la calidad de acto mixto.

A. Teorías contractuales de la concesión de servicio público

Según los promotores de la teoría contractual sobre la naturaleza ju-


rídica de la concesión de servicio público, ésta no es otra cosa que un
contrato celebrado entre la administración pública concedente y la per-
sona física o moral concesionaria, en cuya virtud esta última se encarga
de la prestación de un servicio público propiamente dicho. Las teorías
contractuales de la concesión de un servicio público son muy heterogé-
neas, razón por la cual se pueden distinguir dentro de ellas dos grandes
corrientes: una —la vertiente civilista— interpreta a la concesión como
un contrato de derecho privado; la otra —la corriente administrativa—
considera al negocio concesional como un contrato de derecho público.

a. La tesis de la concesión como contrato de derecho privado

La teoría contractual de la concesión de servicio público es una versión


civilista que se basa en el actualmente descartado principio de la doble
personalidad del Estado, el cual cobró auge a principios del siglo XIX. De
acuerdo con dicha versión civilista, el ente estatal concedente, en su ca-
rácter de persona jurídica privada, y el particular concesionario, actuando
ambos en el ámbito del derecho privado, celebran un contrato para que la
prestación del servicio público quedara a cargo del particular.
230 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

Sin embargo, esta tesis fue objetada, por tres motivos, principalmente:
el primero consiste en la desigualdad de las partes; el segundo, apoyado
en la falta de libertad en la convención, y el tercero en la incapacidad para
explicar los aspectos relativos a los efectos de terceros ajenos a las partes
contratantes, como son, en este caso, los usuarios, respecto de los cuales
surte efectos dicha concesión.
También se objeta a la concesión como contrato de derecho privado,
porque este tipo de contrato partía del supuesto esencial de la igualdad
de las partes, de que ambas se encontraran en un mismo plano; por con-
siguiente, no había lugar para un contrato de derecho privado, sino en los
casos en que, según la ley, la voluntad de cada una de las partes tuviera
el mismo valor jurídico para conseguir cierto resultado en derecho, situa-
ción que no correspondía a la de la concesión de servicio público, por ser
ésta unilateralmente formulada por el poder público.
Se pretendió desvanecer la objeción de la falta de libertad en la con-
cesión, con el argumento de que el contrato privado en cuestión era de
adhesión, con lo cual se trató de explicar el porqué la parte concedente
imponía las cláusulas fundamentales del contrato; mas tal explicación no
fue satisfactoria, al advertirse que en una parte importante se trataba de
disposiciones contenidas en un ordenamiento legal preexistente.

b. La tesis de la concesión como contrato


administrativo

Según Gastón Jèze, los aspectos medulares de la tesis que postula a


la concesión como un contrato administrativo se pueden resumir en los
siguientes:

—— Su objeto consiste en la operación de un servicio público.


—— Es a riesgo y ventura del concesionario.
—— La remuneración consiste en el cobro a los usuarios de una cuota
por el uso del servicio.
—— Su duración, en principio, debe prolongarse lo suficiente como
para recuperar su inversión.
—— Queda sujeto a un régimen jurídico exorbitante del derecho pri-
vado.
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 231

B. Teorías de la concesión como acto administrativo

En sentido restringido, el acto administrativo es el acto unilateral rea-


lizado por un órgano del poder público, en ejercicio de función admi-
nistrativa, con efectos jurídicos directos respecto de casos individuales
específicos; por ello resulta contrapuesta a las tesis contractuales la que
considera a la concesión como producto de un acto administrativo del
poder público; es decir, de un acto unilateral de supremacía, incapaz de
generar derechos del concesionario contra el concedente, lo cual implica
que este último, en todo momento, pueda restringir o revocar lo concedi-
do sin necesidad de indemnización.
Conforme a nuestro derecho mexicano, no se admite esta teoría, sobre
la naturaleza de la concesión de servicio público, de que a nadie se le
puede imponer unilateralmente, mediante un mandato del poder público,
satisfacer una necesidad de carácter general, ya que deben considerarse
las excepciones del artículo 5o. de nuestra Constitución.
Así pues, en ningún caso la concesión de servicio público puede ser
un acto exclusivamente unilateral de la administración pública, dado que
siempre habrá de requerir, cuando menos, del consentimiento del con-
cesionario, carácter que no puede imponerse a ningún particular, porque
éste debe derivarse del otorgamiento de su consentimiento, que en todo
caso estará en posibilidad de negar. En este sentido, en toda concesión de
servicio público el concesionario lo será por su propia voluntad, lo cual
acredita la bilateralidad de dicho acto.

C. Teoría de la concesión como acto mixto

Esta teoría fue propuesta inicialmente por la doctrina francesa, pos-


tulada principalmente por André de Laubadère e Ives Madiot; para este
último, por ejemplo, la organización y el funcionamiento del servicio
público concedido son de naturaleza reglamentaria, no así las ventajas
logradas por el concesionario como derivado de la concesión, las cuales
son de carácter contractual.
Gabino Fraga señala que la concesión es un acto mixto compuesto de
tres elementos: un acto reglamentario que establece la regulación jurídica
que norma la organización y funcionamiento del servicio, incluyendo las
disposiciones relativas a horarios, tarifas, modalidades de prestación del
servicio y derechos usuarios; dicha regulación, por ser un acto reglamen-
232 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

tario, puede ser modificada en todo momento por la administración, en


consonancia con las necesidades a cuya satisfacción se destina el servi-
cio, sin requerirse del consentimiento del concesionario, ya que no modi-
fica una situación contractual.
El acto-condición, segundo elemento de la concesión en el esquema
Gabino Fraga
condiciona la atribución al concesionario de las facultades que la ley esta-
blece para expropiar, para gozar de ciertas franquicias fiscales, para ocu-
par tierras nacionales. El tercer elemento de la concesión, en la tesis del
doctor Fraga, es el elemento contractual, cuya finalidad estriba en pro-
teger los legítimos intereses del concesionario, mediante la creación de
una situación jurídica en su favor, inmodificable unilateralmente por la
administración.5

Jorge Fernández Ruiz comenta:


la concesión de servicio público viene a ser, pues, un acto mixto, por con-
formarse de tres partes de distinta naturaleza, a saber: una parte reglada,
la cual está predeterminada en el ordenamiento jurídico, para fijar —como
dispone el artículo 28 constitucional— las modalidades y condiciones que
aseguren la eficacia de la prestación del servicio público, misma que de
no incluirse expresamente en la concesión queda implícita en ella y no
puede ser modificada por el concedente o el concesionario ni por ambos;
otra parte contractual, mediante la cual el concesionario, por lo menos,
acepta convertirse en concesionario en los términos previstos por la ley y
especificados en la concesión; y una última parte configurada mediante un
acto administrativo a través de la cual la autoridad concedente otorga la
concesión y precisa los términos de la misma.6

La concesión es, en parte, un contrato intuitu personae y de derecho pú-


blico, relativo a la duración y exclusividades conferidas al concesionario.

a. Intuitu personae
La concesión de servicio público es intuitu personae, porque el con-
cesionario resulta serlo en virtud de tomarse en cuenta sus cualidades
específicas de carácter legal, técnico, financiero y moral.
5 Fernández Ruiz, Jorge, op. cit., nota 3, p. 403.
6 Ibidem, p. 404.
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 233

—— Cualidades de carácter legal


Las cualidades de carácter legal del concesionario habrán de predicar
su habilitación jurídica, misma que conlleva no sólo su capacidad de ser
sujeto de derechos y obligaciones, sino de ejercitar esos derechos y dar
cumplimiento a tales obligaciones.
—— Cualidades de carácter técnico
También se acredita el carácter intuitu personae de la concesión, por-
que para su otorgamiento se tienen en cuenta las cualidades de carácter
técnico del concesionario, como pueden ser su experiencia, su capaci-
dad técnica, y personal calificado y el contar con maquinaria especializa-
da, licencias técnicas y tecnología de punta.
—— Cualidades de carácter financiero
Se evidencia el carácter intuitu personae de la concesión, porque para
su otorgamiento se toman en cuenta las cualidades de orden financiero
del concesionario, cuales son su capital financiero y contable, su disponi-
bilidad de crédito y su solvencia económica.
—— Cualidades de carácter moral
La concesión se otorga en razón de los antecedentes morales del con-
cesionario, como son sus antecedentes, lo que significa que no se otor-
gará a personas que hayan sido declaradas en quiebra fraudulenta o en
quiebra culpable.

b. De derecho público
La concesión de servicio público es, en parte, un contrato de derecho
público, por sujetarse a un régimen jurídico cuyas disposiciones son de
orden e interés público, lo que significa que se trata de leyes imperativas
o prohibitivas que imponen obligaciones, prohibiciones y límites a la
actividad desarrollada en el campo del derecho, imposibles de derogar
mediante convenio de las partes.

6. El servicio público concedido


De las actividades atribuidas al Estado, sólo los servicios públicos son
concesionables, habida cuenta que las funciones públicas son indelega-
234 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

bles; empero, no puede otorgarse concesión para la prestación de todo


servicio público. En México, de conformidad con el párrafo sexto del ar-
tículo 27, y con el párrafo cuarto del artículo 28 constitucional, los servi-
cios públicos de suministro de energía eléctrica, de correos, de telégrafos
y de ferrocarriles no pueden ser objeto de concesión, por estar reservados
a la gestión directa del Estado.
Como dicho servicio público se concesiona intuitu personae, en aten-
ción a las cualidades del concesionario, por cuya razón no puede transfe-
rirse sin la autorización del concedente.
El servicio público, dada su naturaleza, sólo podrá concesionarse por
tiempo limitado, sin que pueda ser a perpetuidad, porque ello implicaría,
desde el momento de su otorgamiento, la transferencia definitiva de las
actividades concesionadas, que por tal razón saldrían de la esfera del po-
der público para ingresar al ámbito privado; significarían una renuncia
para el Estado a tales actividades, y privarían al servicio de su carácter
público propiamente dicho, lo cual sería un procedimiento absurdo para
llegar a tales resultados.
El servicio público se concesiona conforme a normas de derecho públi-
co, cuales son las contenidas en la Constitución general de la República,
las Constituciones particulares de los estados, las leyes orgánicas de la
administración pública de los estados y las leyes orgánicas municipales,
entre otras, por lo que la inobservancia de sus disposiciones en el trámite
de su otorgamiento da lugar a su nulidad.

IV. Concesión del transporte público


individual (taxi)

1. Concepto de servicio público de transporte

Esta definición la encontramos en la vigente Ley de Transporte y Via-


lidad del Distrito Federal en su artículo 2o., numeral que da una serie de
conceptos para la interpretación y aplicación de esta ley, señalándonos
que es la actividad a través de la cual la Secretaría satisface las necesida-
des de transporte de pasajeros o de carga, por sí o a través de concesio-
narios de transporte público, que se ofrece en forma continua, uniforme,
regular, permanente e ininterrumpida, a persona indeterminada o al pú-
blico en general, mediante diversos medios.
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 235

2. Concepto de servicio de transporte público individual

La ley vigente de Transporte y Vialidad del Distrito Federal no señala


qué debe entenderse por éste; sin embargo, el abrogado Reglamento para
el Servicio de Transporte Público de Taxi en el Distrito Federal daba un
concepto, señalando que es aquella actividad consistente en el transpor-
te de uno o más pasajeros en vehículos denominados taxis, en todas sus
modalidades, que realiza la administración pública del Distrito Federal,
ya sea por sí o a través de personas físicas o morales debidamente au-
torizadas bajo la figura de la concesión, que se ofrece en forma regular,
permanente, continua, uniforme e ininterrumpida al público en general
mediante el pago de una tarifa.

3. Características para la prestación del servicio


de transporte público

La prestación del servicio de transporte público individual es de or-


den público y de interés general, mismo que debe prestarse con ciertas
características, por lo que la ley señala que la prestación del servicio de
transporte público debe prestarse en forma regular, permanente, conti-
nua, uniforme e ininterrumpida, al público.
En este orden de ideas, el instrumento legal define una necesidad co-
lectiva para cuya satisfacción organizará la prestación de un servicio pú-
blico, el cual debe estar establecido en la ley, a fin de observar que el
servicio se preste con regularidad, continuidad y uniformidad.
Tiene una creación jurídica, pues no hay servicio si no hay norma que
lo cree, respondiendo a una necesidad colectiva, que debe ser atendida,
debiéndose prestar de manera regular, uniforme, continua y técnicamen-
te adecuada a la necesidad colectiva que se pretende satisfacer. Será
regular, en cuanto pretenda ser previsible en el tiempo y en el espacio,
proporcionando certidumbre al usuario; uniforme, en razón de que se
prevea en los volúmenes y la calidad fijados, sin discriminación o pri-
vilegio alguno; continua, en cuanto requiere ser permanente o cuando
menos, por el tiempo que subsista la necesidad colectiva, y técnicamen-
te adecuada, en el sentido de que satisfaga las expectativas de la nece-
sidad.
236 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

4. Clasificación del transporte

La Ley de Transporte y Vialidad del Distrito Federal enuncia una cla-


sificación en su artículo 11, y señala que el servicio de transporte en el
Distrito Federal se divide en:
a. Servicio de transporte de pasajeros
b. Servicio de transporte de carga
A su vez, el servicio de transporte de pasajeros se subdivide en:
I. Público
i. Masivo (v. gr. Sistema de Transporte Colectivo Metro)
ii. Colectivo (v. gr. microbús, autobús RTP)
iii. Individual (v. gr. taxi)
iv. Bicicletas adaptadas (v. gr. bicitaxis)
II. Mercantil
i. Escolar (v. gr. transporte escolar)
ii. De personal (v. gr. Autobús para personal de una institución)
iii. Turístico (v. gr. línea Estrella Blanca, ADO, etcétera)
iv. Especializado en todas sus modalidades (v. gr. discapacitados)
III. Privado
i. Escolar
ii. De personal
iii. Turístico
iv. Especializado en todas sus modalidades
A diferencia de la clasificación anterior, éste se caracteriza porque este
servicio de transporte se presta exclusivamente para una institución o
empresa, que puede imponer una tarifa o no por la prestación del mismo,
y lo presta en las diversas modalidades ya señaladas.
IV. Particular
Es la actividad por virtud de la cual, mediante el registro correspon-
diente ante la administración pública, las personas físicas o morales sa-
tisfacen sus necesidades de transporte de pasajeros o de carga, siempre
que tengan como fin el desarrollo de sus actividades personales o el cum-
plimiento de su objeto social y en tanto no implique un fin lucrativo o de
carácter comercial.
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 237

5. Modalidades de taxi

Debemos entender por taxi, el vehículo debidamente autorizado y re-


gistrado ante la administración pública del Distrito Federal, para prestar
el servicio público individual de pasajeros ante el amparo de una conce-
sión correspondiente. La ley no da una clasificación de los diversos tipos
de taxi que existen; sin embargo, podemos distinguir los siguientes:
—— Taxi de sitio. Vehículo que presta el servicio público de transpor-
te individual de pasajeros sin itinerario fijo, a través de espacios
físicos autorizados en bases, centros de transferencia modal, ter-
minales y demás lugares que determine la autoridad.
—— Taxi libre. Vehículo que presta servicio público de transporte in-
dividual de pasajeros, sin itinerario fijo ni adscripción permanente
a alguna base de servicio en el ámbito territorial del Distrito Fe-
deral.
—— Radio taxi. Vehículo que presta el servicio público de transpor-
te individual de pasajeros, que pueden ser de sitio o libre, y que
cuentan con un sistema de comunicación accesible a los usuarios
para la contratación.
—— Taxi turístico. Vehículo que presta el servicio público de transpor-
te individual de pasajeros exclusivamente en un centro de atrac-
ción turística, como hoteles, restaurantes, museos y lugares re-
creativos, entre otros previamente autorizados por la autoridad.7

6. Concesión

Es el acto administrativo por virtud del cual la Secretaría confiere a


una persona física o moral el derecho y las obligaciones correlativas de
la prestación del servicio público individual local de transporte de pasa-
jeros, mediante la utilización de bienes de dominio público o privado del
Distrito Federal.

A. Sujetos

Dentro de las facultades que otorga la administración pública del Dis-


trito Federal a la Secretaría de Transportes y Vialidad del Distrito Federal
7 Anuario de Transportes y Vialidad de la Ciudad de México, Setravi, 2001, p. 33.
238 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

está la de otorgar concesiones a personas físicas o morales denominadas


“concesionarios”, para la prestación del servicio de transporte público
individual.
El concesionario es la persona física o moral que al amparo de una
concesión otorgada por la Secretaría realiza la prestación del servicio
público local de transporte de pasajeros mediante la utilización de bienes
de dominio público o privado del Distrito Federal.
El usuario es la persona física o moral que hace uso del servicio públi-
co de transporte de pasajeros en cualquiera de sus modalidades de equi-
pamiento auxiliar de éstos y de las vialidades.

B. Requisitos

El artículo 29 de la Ley de Transporte y Vialidad del Distrito Federal


señala una serie de requisitos para otorgar una concesión:
1. Ser de nacionalidad mexicana.
2. Cuando se trata de personas morales, éstas deberán acreditar su
existencia legal conforme a las leyes aplicables.
3. Acreditar su capacidad técnica administrativa y financiera para la
prestación del servicio.
4. Garantizar su experiencia y solvencia económica.
5. Presentar carta de objetivos y plan de trabajo, que ponga de mani-
fiesto la forma en que el interesado proyecta llevar a cabo la prestación
del servicio público con motivo de la concesión solicitada.
6. Presentar el programa general de capacitación que se aplicará anual-
mente a sus trabajadores en su caso.
7. Presentar el programa de mantenimiento de la unidad o parque vehi-
cular objeto del transporte.
8. Presentar el programa para la sustitución o cambio de la unidad o
parque vehicular.

C. Procedimiento para la obtención de una concesión

Conforme a lo preceptuado en la ley en el artículo 24, es facultad de la


autoridad, específicamente de la Secretaría de Transportes y Vialidad, de-
terminar cuándo procede el otorgamiento de concesiones; es decir, cuán-
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 239

do existe una necesidad de interés general; por lo tanto no constituye un


derecho preexistente que los particulares puedan esgrimir ante la propia
autoridad.
El otorgamiento de las concesiones deberá llevarse bajo el procedi-
miento de licitación pública prevista en la Ley de Obras Públicas del
Distrito Federal, y como excepción será la invitación restringida cuando
se trate de servicios complementarios a los existentes en caso de que los
concesionarios hayan dejado de operar, por renuncia a los derechos deri-
vados de la concesión o por resolución de autoridad competente.
Asimismo, la Secretaría contará con un comité adjudicador, que tendrá
por objeto otorgar concesiones sin sujetarse al procedimiento de licitación
pública o invitación restringida cuando el otorgamiento de concesiones
pudiera crear competencia desleal o monopolios; cuando se ponga en pe-
ligro la prestación del servicio público de transporte o se justifique en
necesidades de interés público; cuando se trate de establecimiento de
sistemas de transporte que implique el uso o aplicación de nuevas tec-
nologías o la preservación del medio ambiente, y por mandato judicial o
administrativo de autoridad competente.

D. Declaración de necesidad

Para otorgar una concesión en materia de transporte es necesario que


previamente la Secretaría haya emitido una “declaratoria de necesidad”,
que deberá tener, entre otros requisitos:
1. Los resultados de los estudios técnicos que justifiquen su otorga-
miento;
2. La modalidad y el número de concesiones a expedir;
3. El tipo y características de los vehículos que se requerirán:
4. Las condiciones generales para la prestación del servicio, y
5. Las demás que señalen las disposiciones jurídicas y administrativas
aplicables.
Esta declaratoria deberá ser publicada en la Gaceta Oficial del Distrito
Federal, así como el estudio que contenga el balance entre la oferta y la
demanda del servicio materia de concesión, con anterioridad a la emisión
de la declaratoria de necesidad.
240 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

E. Vigencia

Las concesiones que otorgue la Secretaría serán determinadas, y serán


bastantes para amortizar el importe de las inversiones que deban hacerse
para la prestación del servicio, sin que pueda exceder de veinte años.
La vigencia de la concesión podrá prorrogarse por hasta un periodo
igual, en los siguientes casos:
1. Que el concesionario haya cumplido a satisfacción de la Secretaría
con todas y cada una de las condiciones y requisitos establecidos en la
concesión;
2. Que derivado del estudio técnico que previamente se realice, se de-
termine la necesidad de que el servicio se siga proporcionando;
3. Que no exista conflicto respecto o la personalidad del órgano direc-
tivo en caso de personas morales, ni controversia de titularidad respecto
a la concesión o infraestructura, bienes, vialidades, itinerarios o rutas y
demás elementos que sean inherentes a los mismos;
4. Que, en todo caso, el concesionario acepte las modificaciones que
por cuestiones de interés general o mejoramiento del servicio le sean im-
puestas por la Secretaría;
Esta solicitud deberá presentarse por escrito dentro del cuarto mes an-
terior al vencimiento de la concesión, previa notificación que realice la
Secretaría al concesionario conforme a los datos que obren en el Registro
Público de Concesiones.
Si la solicitud es presentada en tiempo y forma, la Secretaría tendrá
como máximo un plazo de cuatro meses a partir de la fecha de presenta-
ción de la solicitud para resolver su procedencia; si transcurrido dicho pla-
zo la Secretaría no da respuesta, se entenderá que la prórroga es favorable,
sin necesidad de certificación, y el concesionario tendrá que presentar,
dentro de los cinco días siguientes, los comprobantes de pago de derechos
y los documentos e información necesaria, para que dentro de los quince
días siguientes le sea otorgado el documento correspondiente.

F. Título de concesión

El título de concesión indicará la fecha de expedición, así como un


número de folio que permitirá su identificación; el título permitirá prestar
el servicio de transporte de pasajeros, en la modalidad de individual, y
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 241

amparando un vehículo con cierta matrícula. El título consta de treinta y


ocho cláusulas, en las que se describen de manera detallada las caracte-
rísticas con las que se debe prestar el servicio, así como las obligaciones
del concesionario, el cobro de la tarifa, los trámites para la cesión de de-
rechos, las causas de extinción y caducidad de la concesión, la reinciden-
cia y las multas por las infracciones que se comentan al Reglamento.

G. Obligaciones de los concesionarios

Éstas se encuentran establecidas en el artículo 42 de la Ley de Trans-


porte y Vialidad del Distrito Federal, entre las que destacan:

—— Prestar el servicio público en los términos y condiciones señala-


dos en la concesión otorgada;
—— No interrumpir la prestación del servicio, salvo por las causas es-
tablecidas en la ley;
—— Cumplir con todas las disposiciones legales y administrativas en
materia de tránsito, transporte y vialidad, así como las políticas y
programas de la Secretaría;
—— Construir, ampliar y adecuar, con sus propios recursos, el equipa-
miento auxiliar de transporte, para la debida prestación del servi-
cio público de transporte;
—— Proporcionar a la Secretaría, cuando lo requiera, todos los infor-
mes, datos y documentos necesarios para conocer y evaluar la
prestación del servicio público encomendado;
—— Prestar el servicio de manera gratuita, cuando por causas de fuer-
za mayor, caso fortuito, desastres naturales, contingencias, movi-
mientos sociales, cuestiones de seguridad pública o seguridad de
la nación que así lo requieran y en cuyas situaciones la Secretaría
informará a los concesionarios;
—— Presentar a más tardar el diez de diciembre de cada año, el progra-
ma anual de capacitación para su aprobación ante la Secretaría, la
cual, antes del treinta de diciembre, emitirá su respuesta, comen-
tarios y/o modificaciones;
—— Proporcionar capacitación continua y permanente a sus operado-
res y demás personas que tengan relación con el servicio propor-
cionado, en los términos de esta ley;
242 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

—— Las personas referidas en el párrafo anterior deberán cursar y


acreditar por lo menos un curso de actualización al año, además
de uno sobre primeros auxilios, lo cual deberá hacer constar ante
la Secretaría;
—— Vigilar que los conductores de sus vehículos cuenten con la licen-
cia exigida por las disposiciones jurídicas y administrativas aplica-
bles para operar unidades de transporte público y con los requisitos
y documentos necesarios para el desempeño de esta actividad;
—— Contar con póliza de seguro vigente para responder de los daños a
terceros en su persona y/o bienes con motivo de la prestación del
servicio que pudieran ocasionarse a los usuarios, peatones, con-
ductores y terceros en su persona o patrimonio;
—— Contar con un veinte por ciento del total de unidades destinadas
a la prestación del servicio, acondicionadas con aditamentos es-
peciales que permitan a las personas con discapacidad temporal o
permanente y de la tercera edad, hacer uso del servicio público de
transporte en condiciones de accesibilidad, seguridad, comodidad,
higiene y eficiencia;
—— Mantener actualizados sus registros ante la Secretaría respecto
a su representatividad y personalidad jurídica, parque vehicular
existente y en operación, conductores y demás datos relaciona-
dos con la concesión otorgada, debiendo utilizar las formas que
al efecto autorice la Secretaría, que se publicarán en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal;
—— Realizar el pago de derechos correspondientes a todos y cada uno
de los trámites administrativos, concesiones otorgadas por la ad-
ministración pública, para la explotación del servicio;
—— Ejercer el control, guarda, custodia y responsabilidad de los do-
cumentos e infraestructura para la prestación del servicio conce-
sionado;
—— No recomendar la realización de trámites, gestiones o procedi-
mientos relacionados con la concesión y equipamiento auxiliar de
transporte, a personas que no estén debidamente acreditadas;
—— Vigilar que las bases, lanzaderas, centros de transferencia modal y
demás lugares destinados a la prestación del servicio se conserven
permanentemente en condiciones higiénicas y con la calidad que
el servicio requiere;
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 243

—— Mantener los vehículos en buen estado mecánico, eléctrico y de


pintura, que para cada caso fije la Secretaría;
—— En general, cumplir con los preceptos de esta ley y las disposicio-
nes jurídicas y administrativas aplicables a la materia.

7. Cesión o transmisión de las concesiones

La ley es clara al precisar que los derechos y obligaciones derivados


de una concesión para la prestación del servicio público de transporte no
deberá enajenarse o rentarse, pues cualquier enajenación será nula, y
no surtirá efecto alguno.
El titular de una concesión tiene derecho a nombrar a tres beneficia-
rios, para que en caso de incapacidad física o mental, ausencia declarada
judicialmente o muerte, puedan sustituirlo en el orden de prelación de
los derechos y obligaciones derivados de la concesión. El ejercicio de este
derecho se condiciona a que los beneficiarios tienen que ser parientes
en línea recta en primer grado, colaterales en segundo grado o cónyuge;
la incapacidad física o mental, la declaración judicial de ausencia o la
muerte deberá acreditarse de manera fehaciente; el orden de prelación
deberá ser excluyente y dejar constancia por escrito.
La solicitud para la transmisión de derechos deberá presentarse dentro
de los sesenta días siguientes al en que se haya actualizado alguno de los
supuestos; de los contrario la concesión se declarará extinta.
La Secretaría resolverá la solicitud de cesión o transmisión de los de-
rechos derivados de una concesión en un término que no exceda de cua-
renta días; si no se resuelve en dicho plazo se entenderá como favorable
sin necesidad de certificación alguna.

8. Extinción de la concesión

Son causas de extinción de las concesiones las siguientes:

—— La expiración del plazo o prórroga que se haya otorgado a la


concesión;
—— La caducidad;
—— La revocación;
—— La renuncia del titular de la concesión;
244 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

—— La desaparición del objeto de la concesión;


—— La quiebra, la liquidación o disolución, en caso de ser persona
moral;
—— La muerte del titular de la concesión;
—— Que el concesionario cambie de nacionalidad mexicana.

Opera la caducidad de las concesiones cuando:

—— No se inicie la prestación del servicio de transporte público den-


tro del plazo señalado;
—— Se suspenda la prestación del servicio público durante un plazo
mayor de quince días, por causas imputables al concesionario;
—— No se otorgue garantía para la prestación del servicio público de
transporte en la forma y términos establecidos por la Secretaría.

Son causas de revocación de las concesiones:

—— La enajenación o arrendamiento o gravamen de la concesión, del


equipamiento auxiliar, de bienes o derechos relacionados con el
servicio público de transporte;
—— Cuando la garantía exhibida por el concesionario para el otorga-
miento de la concesión deje de ser satisfactoria y suficiente, previa
notificación que realice la Secretaría;
—— No pagar el concesionario los derechos correspondientes por la
expedición, refrendos, revalidación, certificación o servicios rela-
cionados con las concesiones, permisos, licencias y demás actos
jurídicos relacionados con el servicio de transporte público;
—— No contar con póliza de seguro vigente;
—— No cubrir las indemnizaciones por daños que se originen a la admi-
nistración pública, a los usuarios, peatones, conductores o terceros
con motivo de la prestación de servicio público de transporte;
—— La alteración del orden público o la vialidad, en forma tal que se
deje de prestar el servicio público de transporte de manera regular,
permanente, continua, uniforme e ininterrumpida;
—— Que el concesionario por sí mismo o a través de sus operadores
se haga acreedor a dos sanciones en un periodo de tres meses,
entre otras.
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 245

La extinción de la concesión será declarada administrativamente; es


decir, se notificarán al concesionario por escrito los motivos de cadu-
cidad, revocación o extinción, señalándosele un plazo de diez días para
presentar pruebas, alegatos y manifieste lo que a su derecho convenga;
cerrado el periodo probatorio, la Secretaría, dentro de los quince días
siguientes, dictará resolución, que se deberá notificar personalmente al
concesionario. En caso de que se declare la extinción, el concesionario
no tendrá derecho a compensación o indemnización alguna.
La secretaría se reserva el derecho de rescatar las concesiones, por
cuestiones de utilidad e interés público debidamente acreditadas o cuan-
do la administración pública retome la prestación de los servicios en ejer-
cicio de las facultades conferidas en ley. Este rescate otorgará derecho al
concesionario a que se le indemnice de acuerdo con la cantidad fijada por
los peritos.

9. Tarifas

La ley la define como la cuota que pagan los usuarios en general por la
prestación de un servicio. En este sentido, el taxímetro es el dispositivo
que indica el costo del viaje conforme a la tarifa autorizada calculado de
acuerdo con la distancia recorrida, tiempo de espera, demora de tránsito,
cargo o banderazo inicial, número de pasajeros y otros cargos autoriza-
dos por la administración pública.
La tarifa será determinada por el jefe de gobierno del Distrito Federal
a propuesta de la Secretaría, y se publicará en la Gaceta Oficial del Dis-
trito Federal y en dos periódicos de mayor circulación, por lo menos con
cinco días de anticipación a su entrada en vigor.

10. Póliza de seguro

Ésta se establece como una obligación por parte de los concesionarios,


en que toda unidad que tenga como fin la prestación del servicio público
de transporte de pasajeros deberá contar con póliza de seguro vigente
que ampare de manera total e integral los daños que con motivo de dicha
actividad pudieran ocasionarse a los usuarios, peatones, conductores o
terceros, en su persona o patrimonio.
246 FLOR JIMÉNEZ BAUTISTA

11. Revista vehicular


Es la inspección física de las unidades, equipamiento auxiliar o infra-
estructura de los servicios de transporte público y privado, a fin de com-
probar el cumplimiento de las disposiciones en materia de instalaciones,
equipo, aditamentos y sistemas en general, las condiciones de operación
y especificaciones técnicas para la óptima prestación del servicio. La Se-
cretaría fija un calendario en el cual señala qué unidades deben pasar
la revista de acuerdo con el número de terminación de su palca corres-
pondiente; sin embargo, la autoridad se reserva el derecho de revisar en
cualquier momento el cumplimiento del trámite de revista vehicular y la
vigencia de las concesiones. Conforme a lo anterior, la Secretaría realiza-
rá un sorteo público, que se efectuará con base en el padrón vehicular del
Registro Público de Transporte, mediante el cual se seleccionará el 20%
de las unidades registradas, las cuales serán revisadas. Dicha lista será
publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, indicando lugar, fe-
cha y horario; si no se presentan dichas unidades el día y hora señalados,
serán acreedores a una sanción equivalente a 230 días de salario mínimo
vigente en el Distrito Federal.

12. Programa de sustitución de taxis


Es un programa especial de apoyo económico y de crédito coordinado
por el gobierno del Distrito Federal, en el que participan Nacional Finan-
ciera y Banorte. Está dirigido a los concesionarios de taxis de hasta 68 años
de edad que requieran sustituir su unidad, sin importar el modelo. El pro-
grama tiene como objetivo que los concesionarios renueven sus vehículos;
busca, además, proteger sus fuentes de empleo, optimizar la imagen y ca-
lidad de su servicio; mejorar sus ingresos al reducir los costos ocasionados
por el alto deterioro de sus unidades; asegurar la vigencia de su concesión,
al poder cumplir las normas para la prestación del servicio, y principal-
mente garantizar la seguridad y comodidad del conductor y sus pasajeros.

V. Fuentes de consulta
Libros y revistas

Anuario de Transporte y Vialidad de la Ciudad de México 2000.


Anuario de Transporte y Vialidad de la Ciudad de México 2001.
CONCESIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO INDIVIDUAL 247

ARS IURIS. Revista del Instituto de Documentación e Investigación Ju-


rídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana,
México, núm. 10, 1993.
Emisiones Contaminantes de los Autobuses y Colectivo en el Área Metro-
politana de la Ciudad de México. Gobierno del Estado de México, Se-
cretaría de Comunicaciones y Transporte, Dirección General de Trans-
porte Terrestre, marzo de 2001.
———, Jurídica. Anuario de Derecho de la Universidad Iberoamericana,
México, núm. 26, 1996.
Fernández Ruiz, Jorge, Derecho administrativo. Contratos, 2a. ed.,
México, Porrúa, 2003.
Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 43a. ed., México, Porrúa, 2003.
———, “Federalismo y desarrollo”, Transporte Urbano, México, Bano-
bras, año 10, núm. 59, julio-agosto-septiembre de 1997.

Legislación

Ley de Transporte y Vialidad del Distrito Federal

Otros

Documento interno de Setravi, en el que se cita a López Cárdenas, Fruc-


tuoso et al., El transporte en la ciudad de México. 500 años de evolu-
ción, México, Castellnova, 1982.

Páginas Web

http://www.setravi.df.gog.mx
http://www.juridicas.unam.mx
SERVICIOS PÚBLICOS DE ABASTECIMIENTO
DE AGUA, DRENAJE Y TRATAMIENTO DE AGUAS
RESIDUALES EN EL ÁMBITO MUNICIPAL*

Manuel Jiménez Dorantes

Sumario: I. Planteamiento. II. Breve referencia al régimen


del agua y su encaje constitucional conforme a la autonomía
municipal. III. Municipio y servicios públicos de agua pota-
ble, drenaje y tratamiento de aguas residuales.

I. Planteamiento

Uno de los urgentes problemas del régimen de servicio público a nivel


mundial se refiere, sin duda, a las actividades relacionadas con el abaste-
cimiento de agua potable, desalojo y tratamiento de las aguas residuales
por parte del Estado (lato sensu), ya que la ineficacia de su gestión incide
directamente en la población y en el medio ambiente. Este serio proble-
ma no exenta al Estado mexicano que, al igual que otros Estados, deben
diseñar y aplicar las políticas, estrategias, programas, normas y acciones
encaminadas a garantizar el servicio público en condiciones de eficiencia
y eficacia que exige el sistema constitucional.
Si bien es cierto que algunos avances se evidencian en aquellas ciu-
dades que más problemas de abastecimiento presentan, desafortunada-
mente, también hay problemas en las zonas que se encuentran en áreas
más benignas para obtener este recurso. Independientemente de las di-
versas causas que afectan al régimen del agua en general, este breve
trabajo centra la exposición en los problemas de gestión integral de los
* Este trabajo se desarrolla con el apoyo del Fomix Conacyt-Gobierno del Estado de

Chiapas CHIS-2005-C03-005, en la Universidad Autónoma de Chiapas.

249
250 MANUEL JIMÉNEZ DORANTES

servicios públicos de abastecimiento de agua potable, drenaje y trata-


miento de aguas residuales en el particular caso del modelo del estado
de Chiapas.
Este trabajo tiene como eje metodológico el de someter esta concre-
ta categoría servicial a las reglas, valores y principios que la Constitu-
ción determina y que dan forma al derecho administrativo general. De tal
modo que se comprobará —como sucede en muchos otros sectores del
derecho administrativo—1 que la regulación actual sobre el agua potable
y servicios relacionados que llevan a cabo las legislaciones en materia
de aguas exceden por mucho su papel regulador y vacían de contenido
la capacidad de decisión y libre administración de los municipios. En
consecuencia, esta parte especial del derecho administrativo rompe con
la idea ordenadora del derecho administrativo general y, por ende, de su
finalidad sistemática, que se encuentra condicionada en todo momento
por el diseño constitucional. Asimismo, la desvinculación que se men-
ciona provoca la ruptura del sistema en todos sus momentos (dogmática,
práctica y política), ya que cierra cualquier posibilidad de adaptación a
las circunstancias y especificidades que se producen en el complejo y,
también, diferenciado ámbito municipal.
Si bien es cierto que este sector del derecho administrativo especial
resulta complejo y debatido, ello no es óbice para obviar el carácter orde-
nador del derecho administrativo general, y mucho menos para impedir
que logre algunos de sus objetivos: organización, eficacia y eficiencia en
todos los niveles de la actuación administrativa (federal, estatal o muni-
cipal).

II. Breve referencia al régimen del agua


y su encaje constitucional conforme
a la autonomía municipal

Cabe delimitar desde este momento que el agua se considera parte del
dominio público y que, de acuerdo con el sistema federal mexicano, exis-
ten los regímenes de agua federal y estatal (competencias coincidentes).
Ahora bien, en términos generales, tanto la Federación como cada una de
las entidades federativas prevén en sus respectivas leyes la posibilidad
1 Véanse, por ejemplo, los casos en el urbanismo, medio ambiente, carreteras, puer-

tos, aeropuertos, entre otros.


SERVICIOS PÚBLICOS DE ABASTECIMIENTO DE AGUA 251

de la explotación o utilización del agua (urbano, agrícola, minero, indus-


trial, etcétera) por parte de los particulares en régimen de concesión o por
órganos públicos (especialmente municipales) a través de la asignación2
correspondiente.
Asimismo, la disposición constitucional del artículo 115, fracción III,
a), a partir de la reforma de 1983, establece con rotundidad y con algún
error conceptual claramente expuesto por Jorge Fernández Ruiz, que el
“suministro”3 o abastecimiento de agua potable, drenaje, alcantarillado,
tratamiento y disposición de las aguas residuales son asuntos sobre los
que el municipio ejerce sus competencias de manera exclusiva con su
ámbito de libertad de decisión, organización, normación y ejecución. No
obstante, se comprobará cómo la actual regulación impide esas posibi-
lidades y limita la capacidad de gestión municipal atendiendo a sus cir-
cunstancias específicas, de la que no puede preverse un único mecanismo
para todos los municipios (grandes, pequeños, urbanos, rurales, conur-
bados, etcétera), lo que, dicho sea de paso, ubica a los municipios como
meros órganos ejecutores de las determinaciones previstas por el legisla-
dor y aisladas de un amplio abanico de posibilidades de gestión pública,
privada y mixta.
Como se mencionaba, a partir de esta disposición constitucional los
municipios mexicanos deben ajustarse a la regulación que en materia de
aguas establezcan la federación y su respectiva entidad federativa, lo que
enlaza al régimen de abastecimiento de aguas con el régimen de aguas
(federales o estatales).
En consecuencia, los municipios obtienen de la federación o del esta-
do —según sea el caso— la respectiva habilitación administrativa para
aprovechar el agua y destinarla, exclusivamente, al abastecimiento en su
respectiva jurisdicción. A partir de este caso, inicia el servicio público de
abastecimiento de agua potable municipal.

2 Se considera como el «título que otorga el Ejecutivo federal, a través de la “Co-


misión” o del Organismo de Cuenca que corresponda, conforme a sus respectivas com-
petencias, para realizar la explotación, uso o aprovechamiento de las aguas nacionales,
a los municipios, a los estados o al Distrito Federal, destinadas a los servicios de agua
con carácter público urbano o doméstico» (artículo 3, fracción VIII, Ley de Aguas Na-
cionales).
3 Fernández Ruiz, Jorge, “Los servicios públicos municipales”, en Valencia Carmo-

na, Salvador (coord.), El municipio en México y en el mundo, México, IIJ-UNAM, 2005,


pp. 84 y ss.
252 MANUEL JIMÉNEZ DORANTES

III. Municipio y servicios públicos de agua potable,


drenaje y tratamiento de aguas residuales

1. Determinación de la publicidad de la actividad


y su encaje constitucional
En estos casos existe una determinación constitucional clara en la pu-
blicatio que se asigna al régimen municipal. En consecuencia, la titula-
ridad del servicio está atribuida directamente por la Constitución federal
a los municipios, que deben ejercerla en un régimen de exclusividad (ar-
tículo 115).
En consecuencia, las respectivas leyes federales y estatales deben se-
guir las determinaciones constitucionales y establecer los mecanismos
administrativos para que los municipios puedan aprovechar las aguas
(federales o estatales) para destinarlas al servicio público de abasteci-
miento. Como fácilmente se deduce, la organización territorial del Esta-
do mexicano incide directamente en esta materia, y, además, se somete
a la diversidad normativa en cada una de las entidades federativas y las
respectivas normas municipales.4
El texto constitucional federal determina la titularidad pública de los
servicios de abastecimiento de agua potable, drenaje y tratamiento de
aguas residuales a favor de los municipios, pero no hace mención sobre
la intensidad de la participación pública en la gestión de dichos servicios,
por lo que la decisión sobre la intensidad de la intervención municipal
queda en manos del legislador (federal y estatal).5
En consecuencia, la autonomía municipal constitucionalmente previs-
ta funciona como límite al legislador para que en su regulación deje es-
pacio suficiente para que el ente municipal pueda decidir sobre el diseño
de las políticas propias y aplicarlas a través de su regulación jurídica que
considere oportuna para la gestión de sus servicios públicos constitucio-
nalmente atribuidos y, en la misma medida, responsabilizarse jurídica-
mente de su gestión y desarrollo.6
4 En este caso sólo se hace referencia al modelo chiapaneco, y, con al finalidad de
llevar a cabo un ejercicio comparativo, con los modelos de otras entidades federativas.
5 Ésta es la apreciación aceptada en el sistema jurídico mexicano, aunque resulta dis-

cutible, según el diseño territorial y las atribuciones de cada entidad territorial del Estado
mexicano.
6 Véase, por ejemplo, los casos de responsabilidad patrimonial de los municipios en

diversas entidades federativas.


SERVICIOS PÚBLICOS DE ABASTECIMIENTO DE AGUA 253

Aunque no es momento de desarrollarlo con detalle, considero necesa-


rio replantearse el papel de la entidad federativa sobre la regulación de los
asuntos exclusivamente municipales de la fracción III, artículo 115, CF.
Desde mi perspectiva, la entidad federativa encuentra límite a su actuación
(normativa y ejecutiva) sobre estos asuntos atribuidos a los municipios
directamente por la Constitución federal, de manera que los servicios
públicos enlistados en la fracción III del artículo 115, CF, son asuntos
de decisión, normación y ejecución enteramente municipal sobre los que
se refleja con mayor intensidad la autonomía municipal,7 lo que no obsta
para que los municipios sigan las determinaciones que el Estado esta-
blece sobre otras materias que tienen relación con dichos asuntos muni-
cipales. Es decir, la organización, regulación y ejecución municipal se
ejercen de manera libre, pero en aquellos asuntos que tienen relación con
materias estatales o federales debe seguir, para ese caso concreto, las de-
terminaciones supralocales derivadas de otras materias. Este es el caso de
la gestión del agua, de tal forma que la legislación estatal o federal sólo
tendría su momento de mayor intensidad regulativa al inicio y al final de
la intervención municipal (accesión y devolución del agua), de manera
que el Estado ya ha ejercido su intervención en el otorgamiento de la ha-
bilitación administrativa a los municipios y ha determinado también la
forma, condiciones y términos en los que los municipios deben acceder
al agua (ubicación, cantidades…) y devolverla (tratamiento y devolución
del agua que captan los sistemas de drenaje municipales).8

2. La limitación de la capacidad municipal


y el uniformismo municipal

Los servicios públicos municipales (y en general en todas las enti-


dades territoriales de México) se gestionan, en principio, directamente
7 Al respecto, Jorge Fernández Ruiz expone que “el servicio público municipal es
atribuido a la instancia de poder municipal a cuya cargo está el aseguramiento y control
de la prestación del servicio; en México, a partir de la reforma de 1983 del artículo
115 constitucional, tienen su cargo un conjunto específico de servicios públicos que, en
consecuencia, se consideran municipales”. Fernández Ruiz, Jorge, op. cit., nota 3, p. 79,
véase su propuesta de reforma en pp. 88 y ss.
8 Por ejemplo, la federación determina, a través de sus leyes, reglamentos y normas

oficiales mexicanas, las condiciones técnico-jurídicas para el tratamiento de aguas resi-


duales antes de su vertido final.
254 MANUEL JIMÉNEZ DORANTES

por el mismo municipio, de manera que existe una identidad entre el


titular del servicio con el gestor de dicho servicio,9 y en algunos casos
el legislador ha declarado la reserva del servicio público municipal. Por
ejemplo, en este último caso el legislador chiapaneco determinó como
regla general que los servicios públicos municipales son susceptibles de
concesión, excepto los de “agua potable, alcantarillado, alumbrado pú-
blico...” (artículo 82, LOMCH), de manera que el legislador reservó ex-
presamente la actividad a la gestión pública y, en consecuencia, la exclu-
yó de la participación privada.
No obstante, con posterioridad, la legislación de aguas de los estados
de Chiapas10 y Veracruz11 (por utilizar dos modelos estatales) establece
que los municipios pueden otorgar concesiones para la prestación de di-
chos servicios públicos siempre que se reúnan requisitos específicos para
justificar la concesión.
Por lo que, ante la ausencia de un criterio claro sobre la posición de
algunas leyes en México, no es posible concluir que la LOMCH se ubica
en una posición superior ante la ley de aguas del Estado, por lo que, de
acuerdo con los transitorios de esta última, se ha admitido la modifica-
ción de la LOMCH en cuanto a la reserva de los servicios públicos mu-
nicipales de abastecimiento, drenaje y tratamiento de aguas residuales.
No obstante, la posibilidad de concesión está sujeta a la determinación
del gobierno municipal, y no ha sido, al menos en el modelo chiapaneco,
ejercida en todas sus consecuencias.
Ahora bien, los municipios llevan a cabo la gestión12 directa a través
de órganos administrativos creados específicamente para la gestión pú-
9 Esta es la esencia misma del “servicio público”, y del que se viene exponiendo su
“crisis” o, en otros casos, defendiendo su relevante lugar en el ordenamiento adminis-
trativo contemporáneo. La doctrina sobre servicio público es abundante, entre las que
destacan: Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de derecho público económico, 3a. ed., Grana-
da, Comares, 2004, pp. 533-598; Fernández Ruiz, Jorge, “Los servicios públicos munici-
pales”, en Valencia Carmona, Salvador (coord.), El municipio en México y en el mundo,
México, IIJ-UNAM, 2005; Parra Muñoz, Juan Francisco, El servicio público local, ¿una
categoría a extinguir?, Sevilla, IAAP, 2006; Sosa Wagner, Francisco, La gestión de los
servicios públicos locales, 6a. ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2004, entre muchos otros.
10 Véase artículos 17, fracción VI; 26, 57, 67 a 84, especialmente, de la Ley de Aguas

del Estado de Chiapas.


11 Véase artículos 2, fracción III; 32, 47 a 54, de la Ley de Aguas del Estado de Vera-

cruz.
12 La gestión de estos servicios ha sido responsabilidad de diversas entidades y órga-

nos. Por ejemplo, el Banco Nacional Hipotecario Urbano y de Obras Públicas, patronatos
SERVICIOS PÚBLICOS DE ABASTECIMIENTO DE AGUA 255

blica del abastecimiento de agua potable, alcantarillado, drenaje y trata-


miento de aguas residuales.13 Esta decisión ha provenido, esencialmente,
por determinación de la ley estatal, que impone a los municipios la crea-
ción de este órgano administrativo y con capacidad de autogestión.
Sin embargo, también resulta discutible la intensidad de la regulación
estatal sobre el ámbito de decisión de cada ayuntamiento para organizar
su propia administración pública de acuerdo con sus condiciones, capa-
cidades, características y necesidades. Por lo que, desde mi perspectiva,
cada municipio tiene la posibilidad de elegir el modelo administrativo
que considere más adecuado para la prestación de dichos servicios aten-
diendo a sus respectivas condiciones (urbanísticas, demográficas, eco-
nómicas, ambientales, etcétera), de manera que la capacidad de decisión
del ayuntamiento se refleja claramente en la determinación y regulación del
órgano administrativo encargado del servicio sin la intervención imposi-
tiva de la entidad federativa.
Por el contrario, la entidad federativa tiene mecanismos constitucio-
nales, legales y jurisdiccionales para colaborar con el municipio, o, en
última instancia, tutelar la eficacia y la eficiencia de los servicios públi-
cos municipales y la actuación coherente con el ordenamiento jurídico,
de manera que no cabe afirmar que la actuación municipal queda en total
aislamiento del entero del entramado jurídico del Estado mexicano del
que forma parte relevante.
No obstante, la legislación estatal exige a todos los municipios la
adopción de un determinado modelo (descentralizado) para la gestión
integrada de los servicios de abastecimiento de agua potable, drenaje,
alcantarillado y tratamiento, sin atender a las posibilidades reales de ges-
tión del servicio e independientemente de la eficacia de dicha organiza-
ción en un municipio concreto. Por lo que, nuevamente, el legislador ha
insistido en el tratamiento uniforme de todos los municipios cuando la
realidad sigue demostrando que entre cada municipio existen múltiples
elementos diferenciadores que requieren dejar abierta la posibilidad de
un diseño administrativo y de gestión propios.
Hay que insistir en la necesidad de un régimen municipal diferenciado
que responda no a criterios artificiales y caprichosos del legislador, sino

municipales, órganos centralizados, descentralizados o desconcentrados estatales o mu-


nicipales, etcétera.
13 Artículos 3o. y 30 de la Ley de Aguas del Estado de Veracruz, y artículo 3, fracción

XVIII, y 17 de la Ley de Aguas del Estado de Chiapas, por citar un par de ejemplos.
256 MANUEL JIMÉNEZ DORANTES

que haya que atender a los elementos objetivos, factores reales, prin-
cipios jurídicos o estructuras lógico-objetivas que ejercen su influencia
como “elementos mediadores entre la naturaleza de las cosas y los hechos
jurídicos…”.14 Por lo que, definitivamente, la realidad municipal basada
en la diferenciación sigue enfrentándose a la tradicional idea de “unifor-
mismo” de los municipios,15 ya que dicha uniformidad no responde a los
diferentes factores reales que presenta cada uno de los municipios mexi-
canos, de ahí que mantenga vigencia la crítica al uniformismo municipal
del legislador y hasta hace poco tiempo de las resoluciones judiciales.16
El tratamiento diferenciado de los municipios en México sólo resulta tes-
timonial en algunas leyes que agrupan a los municipios de acuerdo con su

14 Vallet de Goystisolo, Juan B., Fuentes formales del derecho o elementos mediado-
res entre la naturaleza de las cosas y los hechos jurídicos, Madrid, Marcial Pons, 2004,
p. 43.
15 El uniformismo municipal en México tiene herencia de la teoría municipalista es-

pañola, que, a su vez, se influyó en este aspecto por el modelo francés.


16 Por ejemplo, en 2005, la SCJN ha iniciado una doctrina abierta a la diferenciación mu-

nicipal: municipios. Contenido y alcance de su facultad reglamentaria (tesis: P./J.132/2005).


“A raíz de la reforma constitucional de 1999 se amplió la esfera competencial de los mu-
nicipios en lo relativo a su facultad reglamentaria en los temas a que se refiere el segundo
párrafo de la fracción II del artículo 115 de la Constitución política de los Estados Unidos
Mexicanos; derivado de aquélla, los Ayuntamientos pueden expedir dos tipos de normas
reglamentarias: a) el reglamento tradicional de detalle de las normas, que funciona simi-
larmente a los derivados de la fracción I del artículo 89 de la Constitución federal y de
los expedidos por los Gobernadores de los Estados, en los cuales la extensión normativa
y su capacidad de innovación está limitada, pues el principio de subordinación jerárqui-
ca exige que el reglamento esté precedido por una ley cuyas disposiciones desarrolle,
complemente o pormenorice y en las que encuentre justificación y medida; y b) los regla-
mentos derivados de la fracción II del artículo 115 constitucional, que tienen una mayor
extensión normativa, ya que los municipios, respetando las bases generales establecidas
por las Legislaturas, pueden regular con autonomía aquellos aspectos específicos de la
vida municipal en el ámbito de sus competencias, lo cual les permite adoptar una variedad
de formas adecuadas para regular su vida interna, tanto en lo referente a su organización
administrativa y sus competencias constitucionales exclusivas, como en la relación con
sus gobernados, atendiendo a las características sociales, económicas, biogeográficas, po-
blacionales, culturales y urbanísticas, entre otras, pues los municipios deben ser iguales
en lo que es consustancial a todos —lo cual se logra con la emisión de las bases generales
que emite la Legislatura del Estado—, pero que tienen el derecho, derivado de la Cons-
titución federal de ser distintos en lo que es propio de cada uno de ellos, extremo que se
consigue a través de la facultad normativa exclusiva que les confiere la citada fracción
II”. Novena época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXII,
octubre, 2005, p. 2069.
SERVICIOS PÚBLICOS DE ABASTECIMIENTO DE AGUA 257

número de habitantes, y que impacta en el número de ediles que confor-


man el ayuntamiento17 o en la organización de sus poblaciones (ciudad,
villa, pueblo, ranchería, caserío, etcétera).18
En consecuencia, el ineficaz tratamiento uniforme de los municipios
termina por tener influencia en el régimen jurídico municipal, de tal ma-
nera que la realidad municipal (social, económica, política, cultural, ur-
banística, etcétera) debe ejercer su influencia para desplazar al unifor-
mismo del sistema jurídico municipal por inadecuado para la diversidad
municipal, de tal manera que los elementos que ofrece la realidad ejercen
su papel de “ayuda orientadora”19 para el productor de la norma jurídica
y sirven para justificar su previsión en el derecho.
Ahora bien, una vez que se ha expuesto que la diferenciación muni-
cipal proviene de elementos ajenos al derecho y que éstos deben tener
cabida en el régimen jurídico-municipal en aras de obtener normas ju-
rídicas adecuadas en el sentido de responder eficazmente a la realidad
ordenada. Si como se ha mencionado, el legislador requiere manifestar
su conocimiento de la realidad municipal, debe acelerar sus esfuerzos
sobre la diferenciación municipal. Sus elementos objetivos han sido, por
un lado, inadecuados, ya que inserta en una misma regulación realidades
municipales completamente dispares (capitales, grandes ciudades por-
tuarias, ciudades con patrimonio arquitectónico, ciudades turísticas, pe-
queñas ciudades, municipios con organización indígena, entre otros) y,
por el otro, insuficientes para el adecuado tratamiento diferenciado de la
diversidad de los municipios.20
Algunos de los elementos más importantes que han venido a fortale-
cer la regulación diferenciada entre los municipios están directamente

17 En este sentido, artículo 59, Constitución del Estado de Chiapas, y artículo 20 de la

Ley Orgánica Municipal del mismo estado.


18 En este sentido, artículo 11, Ley Orgánica Municipal del Estado de Veracruz, entre

otras.
19 Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, trad. de Marcelino Rodríguez

Molinero, Barcelona, Ariel, 1994, p. 414.


20 La valoración de los legisladores chiapanecos y veracruzanos evidencian la in-

adecuada selección de los elementos objetivos de diferenciación municipal, ya que úni-


camente consideran el número de población como elemento de conformación territorial
municipal y de integración del ayuntamiento. En cambio, la realidad constata que esta
diferenciación es insuficiente para atender las enormes necesidades de los “grandes” mu-
nicipios del estado para atender eficazmente asuntos de repercusión local.
258 MANUEL JIMÉNEZ DORANTES

relacionados con la “globalización”.21 La idea globalizadora ha exigido a


los Estados, llevar a cabo intensos ajustes en su concepción, estructura y
funciones para adecuarse en la mejor medida posible al libre mercado,
y el protagonismo de las empresas privadas, además, provoca el debilita-
miento del Estado y fortalece la estructura municipal.
La globalización provoca la desterritorialización del Estado, para pa-
sar a la aplicación de normas jurídicas que son diseñadas fuera de sus
“tradicionales” fronteras o jurisdicciones.22 En este caso, los ejemplos
son variados: el derecho europeo que se integra al derecho nacional (y
por ende, al derecho local) a través de mecanismos procedimentales es-
pecíficos o el derecho internacional sobre libre comercio que afecta a
determinadas regiones (NAFTA, TLC México-UE, Mercosur…), las de-
terminaciones del BM, FMI, OMC, sobre financiamiento y liberalización
de sectores regulados, las prioridades de la ONU sobre gobernanza local
(Declaración del Milenio) o calidad de vida en las ciudades (hábitat), así
como —por lo que aquí interesa— los tratados sobre derechos funda-
mentales que impactan el régimen municipal, tratados regionales sobre
autonomía municipal, acuerdos y normas internacionales sobre la reco-
lección, depósito y tratamiento de residuos, entre otros. Además, exige
el reconocimiento jurídico a los elementos diferenciadores de la realidad
municipal, lo que, a juicio de Alejandro Nieto, la globalización provoca
la “fragmentación normativa infraestatal”.23
Ante este panorama, la realidad económica, política y cultural de los
municipios hace necesario (re)apreciar adecuadamente los elementos
diferenciadores de cada uno de los municipios para mantener la cohe-

21 Beltrán de Felipe menciona que la globalización consiste en “la circulación por

todo el mundo de ideas, productos, capitales y servicios —no tanto de personas—, sin
encontrar apenas obstáculos en las fronteras de los Estados, cuya capacidad para llevar a
cabo políticas propias se ve notablemente disminuida”. Beltrán de Felipe, Miguel, “Las
ciudades y la globalización: elementos para un derecho local internacional (reflexiones
al hilo de los casos Metalclad y Tecmed)”, en Memorias del 3er. Simposio Internacional
de Derecho Administrativo y Municipal, México, Cedem-UNACH/IDL-UAM, 2007, en
prensa.
22 Nieto menciona que “la globalización jurídica no ha supuesto una revolución, un

cambio de paradigma, sino que implica simplemente la entrada en una nueva fase de una
evolución milenaria en la que, sin producirse nada nuevo, pasan a primer plano factores
que antes estaban marginados y al tiempo se marginan otros que antes estaban en primer
plano”. Nieto, Alejandro, Crítica de la razón jurídica, Madrid, Trotta, 2007, p. 224.
23 Idem.
SERVICIOS PÚBLICOS DE ABASTECIMIENTO DE AGUA 259

rencia dentro del sistema constitucional.24 Como menciona Nieto, hay


que replantear los planos de factores conforme a la realidad actual (mer-
cados internos-mercados globales, relevancia nacional-relevancia local,
presencia internacional del Estado-presencia internacional de la ciudad).
Por ello, la selección de los elementos que sirven de sustento al trata-
miento diferenciado de los municipios no puede quedar sujeto al capri-
cho del legislador, sino que debe tener, en todo momento, el respaldo de
datos objetivos que confirmen la necesidad de la regulación diferenciada
para evitar caer en un régimen que rompa con la idea misma de sistema
municipal. Por ello, los elementos objetivos vienen determinados por la
capacidad municipal, así como por las condiciones sociales, económicas
y financieras de los municipios, según el propio artículo 115, CF.
No obstante la realidad imperante desde hace décadas en México, se
evidencia que el tratamiento sobre este sector del derecho administrativo
especial el legislador excesivamente ha decidido extraer de la libre de-
cisión municipal la determinación sobre la gestión de dichos servicios y,
por otro lado, el legislador decide sobre la forma de gestión municipal, la
organización del órgano descentralizado municipal, así como sus facul-
tades.25 En definitiva, la entidad federativa, a través de su ley, determina
o subordina la capacidad de decisión del ayuntamiento y la estructura de
una parte de la administración pública municipal.
Para mayor ejemplo, la Ley de Aguas del Estado de Chiapas regula con
detalle que el órgano operador de los municipios encargado de la gestión in-
tegrada de los servicios de abastecimiento de agua, drenaje y tratamiento de
aguas residuales que, dicho sea de paso, se conforma por una “Junta de Go-
bierno” (integrada por el presidente municipal, el regidor, un representante
de la Comisión Estatal de Aguas, un representante de la Comisión Nacional
del Agua y el presidente del Consejo Consultivo),26 un “Consejo Consulti-
vo” (artículos 42 y 43), un “Director General” y un “Comisario” (artículo
37), y a cada uno de estos órganos les atribuye funciones respectivas.
24 Larenz mencionó que la naturaleza de las cosas se relaciona con “la exigencia de
justicia de tratar desigualmente lo desigual…”, Larenz, Karl, Metodología de…, cit., nota
19, p. 415.
25 Por ejemplo, artículos 36-41 de la Ley de Aguas del Estado de Veracruz. En modelo

chiapaneco, artículos 28-47 de la Ley de Aguas del Estado de Chiapas. La participación


de decisión municipal en Chiapas queda relegada a la “regulación” del funcionamiento
del Consejo Consultivo del organismo operador municipal, que tiene funciones de con-
sulta, pero sin capacidad de decisión (artículo 42).
26 Artículo 38 Ley de Aguas del Estado de Chiapas.
260 MANUEL JIMÉNEZ DORANTES

Independientemente de los puntos discutibles de este sistema de or-


ganización y gestión, resulta evidente que el diseño estatal empieza a
evidenciar la ruptura del sistema constitucional de los municipios, así
como sus insuficiencias para la prestación de los servicios públicos mu-
nicipales con eficiencia y eficacia (finalidades del derecho administra-
tivo). Por ejemplo, se produce mala calidad del agua potable, existen
problemas en la continuidad del servicio (cortes de suministro constantes
e injustificados), deficiente servicio de mantenimiento a la red de agua
potable, desmesurada estructura administrativa, especialmente en peque-
ños municipios, carencia de recursos económicos para enfrentar el man-
tenimiento, renovación y ampliación de la red de suministro, alto índice
de morosidad en las cuotas con el solapamiento de las autoridades muni-
cipales y estatales, conexiones a la red sin la debida autorización munici-
pal, carencia de suficientes plantas de tratamiento de aguas residuales, la
descoordinación entre las diversas administraciones públicas (federales,
estatales y dentro de la misma administración municipal) que tienen re-
percusión directa o indirecta con el servicio (ordenación del territorio,
urbanismo, medio ambiente, minas, aguas…), los deficientes mecanis-
mos de participación ciudadana y de protección de intereses colectivos,27
entre muchos otros.
En los últimos años, algunos municipios empiezan a analizar la posi-
bilidad de concesionar los servicios públicos para fortalecer la adecuada
prestación. No obstante, la resistencia generalizada de los habitantes del
municipio a la intervención privada en la gestión de los servicios públi-
cos municipales de abastecimiento de agua y drenaje ha sido factor de-
terminante para excluir esta posibilidad.

27 Aunque existen algunos mecanismos orgánicos e instrumentales de participación


ciudadana en el ámbito municipal, éstos se caracterizan por ser mecanismos de propuesta
y consulta, pero la insuficiencia se produce ante la imposibilidad de que el ciudadano
pueda proteger sus intereses colectivos y difusos por vía administrativa o jurisdiccional,
lo que debilita en buena medida el sistema de participación ciudadana. Sobre este tema,
López Olvera recuerda que “los mecanismos de participación ciudadana hasta ahora exis-
tentes en el municipio, no son suficientes para que la población acceda de manera directa
a la toma de decisiones por parte del gobierno municipal”, López Olvera, Miguel Alejan-
dro, “Nuevos mecanismos de participación ciudadana en el municipio”, en López Olvera,
Miguel Alejandro y Rodríguez Lozano, Luis Gerardo (coords.), Tendencias actuales del
derecho público en Iberoamérica, México, Porrúa, 2006, p. 68.
SERVICIOS PÚBLICOS DE ABASTECIMIENTO DE AGUA 261

3. La necesidad de modernizar los mecanismos


de prestación de los servicios públicos municipales

Otro de los retos fundamentales de este sector del derecho administra-


tivo radica en las posibilidades de asociacionismo municipal tanto entre
municipios como con el resto de entidades territoriales como de los par-
ticulares. Debido a las enormes limitaciones establecidas en las respec-
tivas leyes, no ha sido posible potenciar la cooperación entre municipios
a través de convenios o la creación de órganos intermunicipales para la
prestación de servicios públicos y de éstos con el estado para gestionar
directamente los servicios a través de la asociación con otros munici-
pios28 para la prestación conjunta de sus servicios públicos o, en otro
caso, convenir con la entidad federativa29 para que asuma la gestión del
servicio público en colaboración con el municipio en el que se ha justi-
ficado su imposibilidad de llevar a cabo una prestación eficiente y eficaz
(artículo 115, fracción III, párrafo penúltimo, CF).
Asimismo, la incapacidad del gobierno municipal para llevar una ade-
cuada organización de la administración pública municipal que permita
diseñar los órganos y mecanismos necesarios para afrontar con mayor
éxito la prestación de los diferentes servicios públicos a su cargo.
Al respecto, la SCJN ha pronunciado:

la posibilidad de una actuación individualizada por parte del municipio o


conjunta entre éste y el Estado, lo que deberá analizarse en la sentencia
definitiva y de lo que eventualmente se advierte la posibilidad de tener
que determinar si el municipio puede o no prestar el servicio en forma
individual o tenga que hacerlo de manera conjunta, para lo cual deben
recabarse las pruebas respecto de la situación real que guarda la presta-
ción del servicio.30

28 Véase el caso de los organismos operadores intermunicipales, artículos 17, frac-

ción II, y 48-55 de la Ley de Aguas del Estado de Chiapas.


29 Artículo 27, Ley de Aguas del Estado de Chiapas. En el caso de las plantas de tra-

tamiento de aguas residuales, han sido las entidades federativas las que ha asumido, en
mayor proporción, la construcción, gestión y funcionamiento ante la incapacidad técnica
y financiera de los municipios.
30 Novena época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

t. VII, febrero, 1998, tesis: 2a. XVI/98, p. 383. Controversias constitucionales. Facultad
del municipio para prestar el servicio de agua potable y alcantarillado con el concurso del
262 MANUEL JIMÉNEZ DORANTES

Desde mi particular punto de vista, los problemas de gestión que se


vienen presentando con los servicios de abastecimiento de agua, drenaje
y tratamiento de aguas residuales en los municipios no encuentran solu-
ción única en la concesión, liberalización o, en su caso, con la privati-
zación de dichos servicios, sino por la flexibilización para que los muni-
cipios puedan asociarse con particulares y fortalecer la gestión pública
de los servicios, de manera que la concepción pública del servicio ven-
ga complementada por la capacidad económica y, en algunos casos, de
gestión de los particulares. En algunos modelos esta posibilidad ha sido
abierta al régimen municipal para otros servicios públicos, de manera
que los municipios pueden decidir la creación de empresas municipales
con financiamiento público y privado.31
Además, esta participación puede producirse de manera integral so-
bre todo el sistema de abastecimiento, desalojo y tratamiento de aguas,
pero también cabe la posibilidad de integrar el capital privado de ma-
nera parcial en alguno de los “tramos” de los servicios municipales, de
manera que, por ejemplo, los de abastecimiento y drenaje correspondan
directamente al municipio, y el de tratamiento de las aguas residuales se
ejerza mediante la asociación pública-privada. Esta posibilidad exige el
acuerdo sobre la distribución de los recursos económicos derivados de
las tarifas que deben especificar en la asociación mixta.
De ninguna manera puede determinarse una única solución. Todo de-
penderá de las condiciones y capacidades de cada municipio, así como
del respeto por la autonomía municipal que demuestre el legislador y la
creatividad del estado y municipios para diseñar los órganos e instrumen-
tos más adecuados para solucionar este urgente problema público, social,
ambiental, sanitario y político.
Finalmente, como queda evidenciado en la exposición, el servicio pú-
blico municipal en México se mantiene sólido y con la generalizada de-
fensa pública de los habitantes municipales a la apertura del servicio pú-
blico a los particulares. De manera que el municipio sigue manteniendo
un papel fundamental en la regulación y ejecución de los servicios. No
obstante, las enormes carencias del ámbito municipal, aunado a la ex-

estado, en términos del artículo 115, fracción III, constitucional. Deben recabarse pruebas
que demuestren la capacidad de los diferentes niveles de gobierno para su prestación (el
énfasis es nuestro).
31 Por ejemplo, artículos 82-87, Ley Orgánica Municipal del Estado de Veracruz.
SERVICIOS PÚBLICOS DE ABASTECIMIENTO DE AGUA 263

cesiva regulación estatal de los asuntos constitucionalmente atribuidos


en exclusiva a los municipios y las insuficiencias del sistema jurídico
mexicano para garantizar el acceso a la jurisdicción para la protección de
los intereses difusos hacen prioritario renovar el régimen de los servicios
públicos municipales.
EL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA
ELÉCTRICA EN MÉXICO Y LAS ACTIVIDADES
NO CONSIDERADAS COMO TAL

Filiberto Otero Salas

Sumario: I. Concepto de servicio público de energía eléctri-


ca. II. El servicio público de energía eléctrica. III. Actividades
no consideradas como servicio público que requieren de un
permiso por parte de la Secretaría. IV. Requisitos que deben
contener los permisos y documentos que deben acompañarlos.
V. Observaciones que se deben atender en el otorgamiento de
un permiso. VI. De la resolución de la autoridad y de las obli-
gaciones de los permisionarios. VII. Duración de los permisos
para realizar actividades que no entran dentro del servicio
público de energía eléctrica. VIII. Actividades de las no consi-
deradas como servicio público, que no requieren permiso por
parte de la Secretaría para su realización. IX. La realización
ilegal de las actividades no consideradas dentro del servicio
público de energía eléctrica, y su sanción. X. El recurso admi-
nistrativo que pueden promover las personas físicas o morales
por resoluciones de la Secretaría de Energía. XI. Reflexiones
finales.

I. Concepto de servicio público de energía


eléctrica

A efecto de desentrañar el término de “servicio público de energía eléc-


trica”, resulta de extrema necesidad realizar un estudio sobre las diversas
tendencias por las que ha transitado nuestro objeto de estudio en su moda-
lidad de servicio público.

265
266 FILIBERTO OTERO SALAS

En este sentido, podemos afirmar que han sido elaboradas diversas no-
ciones del servicio público que han culminado en teorías, así como crite-
rios a través de los cuales se ha tratado de determinar el carácter público
de un servicio, e inclusive se ha llegado a hacer distinción entre servicios
públicos propios e impropios, o en su defecto se ha tratado de diferenciar
de conformidad con sus caracteres esenciales como de sus elementos.
Por lo anterior y debido al exhaustivo estudio que siempre lo ha ca-
racterizado en el tratamiento de los diversos temas inherentes al derecho
administrativo, como lo es el servicio público, y como resultado, de la
técnica metódica que aplica sobre dicho tratamiento, nos inclinamos por
la definición que da el distinguido jurista Jorge Fernández Ruiz, para
quien

servicio público es toda actividad técnica destinada a satisfacer una nece-


sidad de carácter general, cuyo cumplimiento uniforme y continuo deba
ser permanentemente asegurado, regulado y controlado por los gobernan-
tes, con sujeción a un mutable régimen jurídico exorbitante del derecho
privado, ya por medio de la Administración Pública, bien mediante parti-
culares facultados para ello por autoridad competente, en beneficio indis-
criminado de toda persona.

En este sentido, el servicio público de energía eléctrica es aquella ac-


tividad técnica destinada a satisfacer la necesidad de carácter general
consistente en generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer de
energía eléctrica, cuyo cumplimiento, uniforme y continuo, debe ser per-
manentemente asegurado, regulado y controlado por el poder público,
con sujeción a un régimen de derecho público, para aprovechamiento
indiscriminado de toda persona.

II. El servicio público de energía eléctrica

Normas que regulan el servicio público de energía eléctrica

A. La Constitución federal

Los servicios públicos de materia federal, estatal y municipal se en-


cuentran regulados en nuestra norma fundamental en los artículos 3o.,
5o., 27, 28, 73, 115, f, III; 122, inciso K); 123, fracción XVIII, y 132.
EL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN MÉXICO 267

Nuestra carta magna, en su artículo 27, le confiere a la nación mexica-


na la facultad exclusiva para generar, conducir, transformar, distribuir y
abastecer energía eléctrica, la cual debe tener por objeto la prestación del
servicio público, de tal manera que a los particulares no se les podrá otor-
gar ningún tipo de concesión a efectos de que puedan incursionar en di-
cha materia y por consecuencia se les permita realizar todas las activida-
des inherentes a la prestación del servicio público de energía eléctrica.
Sin embargo, y de conformidad con lo que disponen las normas se-
cundarias, a los particulares en algunos supuestos se les permite realizar
actividades relacionadas con la materia de energía eléctrica, pero que no
se encuentran ubicadas dentro de las relacionadas con el servicio público
de energía eléctrica.

B. La regulación del servicio público de energía


eléctrica en el TLCAN

Actualmente la integración en Latinoamérica se está dando de manera


más acelerada. El efecto de la expansión de los diversos mercados in-
ternacionales ha traído como consecuencia que diversos países celebren
tratados internacionales con otros Estados parte, tendencia en la que sin
duda alguna el Estado mexicano se ha visto envuelto, de tal manera que
se ha visto en la necesidad de comprometer determinados servicios pú-
blicos, que en un principio fueron competencia del Estado mexicano; sin
embargo, hoy por hoy, a través de tratados internacionales, se está dando
participación a personas físicas y morales mexicanas como extranjeras,
en la prestación de algunos servicios públicos, como sucede con el servi-
cio público de transporte.
El Estado mexicano, de conformidad con el artículo 133 constitucio-
nal, tiene la potestad para celebrar tratados internacionales, y de esta for-
ma comprometer al país. En este sentido, el titular del Ejecutivo es quien
se encarga de las negociaciones, y el Senado de la República será en su
momento oportuno el encargado de ratificarlos, ya que sin la ratificación
del Senado, un tratado no podrá pasar a formar parte de nuestro derecho
positivo.
En este orden de ideas, debemos hacer hincapié en que los tratados
internacionales, hoy en día tienen una preeminencia sobre las leyes fede-
rales y demás normas de carácter local, de tal manera que en la actualidad
268 FILIBERTO OTERO SALAS

resulta insoslayable el estudio de los servicios públicos y su regulación


en los tratados internacionales.
Asimismo, es de destacarse las diversas limitaciones a las que se podrían
enfrentar los órganos que quisieran comprometer al Estado mexicano a tra-
vés de la celebración de un tratado, que tuviera como objeto los servicios
públicos, limitaciones que tendrían que respetar los diversos principios
contenidos en el artículo 89, fracción X, de nuestra norma fundamental;
además de esto, tendrían que resguardarse los derechos humanos, la digni-
dad de la persona (prohibición de tener la calidad de esclavo en México) o
tuviera el tratado el objetivo de extradición de reos políticos.
La problemática que se vislumbra hoy en día que es que si bien es cier-
to que el Estado mexicano tiene a su cargo diversos servicios públicos,
los cuales pueden comprometer a través de la celebración de los tratados
internacionales, ¿qué sucede con las entidades federativas y los munici-
pios, los cuales tienen la obligación de prestar los servicios públicos bá-
sicos, como por ejemplo el servicio de agua potable, el servicio público
de drenaje, de alumbrado público, así como otros, pero que hoy en día
les está resultando difícil prestarlo, debido a que no cuentan con los re-
cursos económicos y la infraestructura necesaria apara cumplir con dicha
obligación? Es necesario que el Estado mexicano analice dicha proble-
mática con el propósito de asegurar en un futuro la prestación de dichos
servicios públicos a efectos de que en un momento dado se evite dañar
seriamente a la sociedad mexicana.
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) cele-
brado entre el Estado mexicano, Canadá y Estados Unidos fue publicado
en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 1993, el cual
entró en vigor el 1 de enero de 1994.
El TLCAN hace referencia a dos servicios públicos, los cuales son el
servicio público de energía eléctrica y el servicio público de telecomu-
nicaciones. El servicio público de energía eléctrica se encuentra regu-
lado en el capítulo VI, artículos del 601 al 609, conjuntamente con sus
anexos.
El TLCAN regula lo relacionado no con el servicio público de energía
eléctrica; más bien, regula las actividades que no se encuentran com-
prendidas dentro de dicho servicio público, pero que tienen una cierta
vinculación con la materia de energía eléctrica, los cuales detallaremos
a continuación.
EL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN MÉXICO 269

En el comercio de bienes energéticos entre los países que han suscrito el


TLCAN deben ser respetados los principios constitucionales de cada país,
la liberalización gradual y sostenida de dichos bienes para tener viabilidad
y competitividad internacional a favor de los intereses nacionales.
Las medidas que se originan en territorio de los Estados parte del TL-
CAN, así como las vinculadas con la inversión y comercio transfronte-
rizo de servicios relacionados con los bienes energéticos serán materia
del capítulo sexto, según dispone el artículo 602. En este sentido, di-
chos bienes se regirán por las disposiciones propias del TLCAN, excepto
cuando se trate de alguna actividad estratégica, como lo es la prestación
del servicio público de energía eléctrica, incluyendo la generación, con-
ducción, transformación, distribución, venta de electricidad, inversión y
la prestación de servicios, los cuales se regirán por otras disposiciones
diferentes al TLCAN.
Las disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (en adelante GATT), que regulan las prohibiciones o restric-
ciones al comercio de bienes energéticos, serán aplicables a los bienes
energéticos regulados en el TLCAN, salvo los protocolos de aplicación
provisional de dicho acuerdo.
Estados Unidos, Canadá y México acordaron, por virtud del tratado,
que las disposiciones del GATT que fueron incorporadas en cuanto a la
exportación de bienes energéticos prohíben los requisitos de precios mí-
nimos o máximos; sin embargo, se permite para la aplicación de órdenes
y compromisos en materia de cuotas compensatorias y antidumping, los
requisitos de precios mínimos o máximos de importación.
Estados Unidos, Canadá o México pueden imponer restricciones a la
importación o exportación respecto de un bien energético, desde o hacia
un país que no sea parte en el TLCAN; asimismo, pueden limitar o prohi-
bir la importación de bienes energéticos provenientes de un país que no
sea parte, desde el territorio de cualquiera de los países que sí pertenecen
al TLCAN, o exigirse entre ellos si quisieran exportar un bien energético
a territorio de otros países que no son parte, que el bien energético sea
consumido en el territorio de ese país.
Asimismo, los tres países estarán impedidos para fijar gravamen, im-
puesto o cargo sobre la exportación de bienes energéticos a territorio de
los demás, salvo si algunos de éstos se adopta o mantiene sobre la expor-
tación del bien energético al territorio de todas las otras partes o cuando
éste se destine al consumo interno.
270 FILIBERTO OTERO SALAS

En materia de energía, Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y


México reconocieron, por virtud de dicho tratado, que las medidas regu-
ladoras están sujetas a las disciplinas de trato nacional, a las restricciones
sobre importación y exportación, a las cuales ya nos hemos referido con
anterioridad, y a los impuestos a la exportación; empero, cuando alguna
de las partes aplique alguna medida regulatoria sobre energía, se asegu-
rará de que los organismos reguladores en el territorio de que se trate
evitarán la ruptura de relaciones contractuales, y dispondrá lo necesario
para que dicha medida sea puesta en práctica de manera ordenada, ade-
cuada y equitativa.
Por otra parte, los suscriptores del Tratado se encuentran imposibilita-
dos para tomar medidas que limiten las importaciones o exportaciones de
un bien energético, desde o hacia otra de las partes, salvo que se trate para
abastecer una instalación militar o permitir el cumplimiento de un contra-
to de importancia crítica en materia de defensa de una de las partes; para
responder a una situación de conflicto armado que involucra a la parte que
toma la medida; para aplicar políticas nacionales o acuerdos internacio-
nales relacionados con la no proliferación de armas nucleares u otros ex-
plosivos nucleares; o para responder a amenazas directas de interrupción
del suministro de materiales nucleares para propósitos de defensa, en el
entendido de que se aplicará el artículo 2102 sobre materia de seguridad
nacional del GATT entre México y las otras partes.
La explotación, desarrollo y actividades conexas con la búsqueda de
petróleo y gas pueden tener incentivos, siempre que lleven como objeti-
vo mantener el nivel de reservas de estos recursos energéticos. El anexo
608.2 se aplica a Estados Unidos y Canadá, el cual hace referencia al
Acuerdo de Libre Comercio entre dichos países y al Agreement on an
Internacional Energy Program (IEP) celebrado también por ambos Es-
tados, y en caso de que existiera contradicción entre éste y el TLCAN,
prevalecerá el IEP entre Canadá y Estados Unidos en la medida de dicha
incompatibilidad.
Como lo señalamos con anterioridad, según dispone el TLCAN, el
Estado mexicano se reserva para sí la actividad estratégica, como lo es la
prestación del servicio público de energía eléctrica, incluyendo la gene-
ración, conducción, transformación, distribución, venta de electricidad,
inversión, y la prestación de servicios, los cuales se regirán por otras
disposiciones diferentes al TLCAN, en cuyas actividades no se permitirá
por ningún motivo la inversión privada, en tanto que el capítulo XII sobre
EL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN MÉXICO 271

comercio transfronterizo de servicios se aplicará a la prestación de los


servicios relacionados con las actividades antes señaladas; sólo cuando
México lo permita a través de contrato respecto de dichas actividades y
únicamente para efectos de lo señalado en el mismo.
Aunque el servicio público de energía eléctrica, la generación, con-
ducción, transformación, distribución, venta de electricidad, inversión y
la prestación de servicios es exclusiva de la nación mexicana, el TLCAN
permite a los particulares, establecer u operar plantas de generación, co-
generación y de producción independiente, como a continuación lo se-
ñalaremos.

C. La ley

La energía eléctrica en la clasificación del servicio público.


El servicio público de energía eléctrica es un servicio público propio,
por estar regulado en una ley, y cuyo objetivo es satisfacer una necesidad
de carácter general, así como por estar atribuida dicha prestación a la Fe-
deración por conducto de la Comisión Federal de Electricidad.

a. Uti singuli

El suministro de energía eléctrica viene a ser un servicio uti singuli, y


aunque el universo de usuarios potenciales engloba a toda la población,
los usuarios que tienen la capacidad para acceder al suministro de energía
eléctrica son específicos y determinados, en el entendido de que se acce-
de a dicho servicio por conducto de una solicitud, satisfaciendo ciertos
requisitos a través de la celebración de un contrato de suministro con la
Comisión Federal de Electricidad.

b. De gestión directa

El servicio público de energía eléctrica en México es de gestión directa.


La Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, en su artículo ter-
cero, en consonancia con el TLC, regula las actividades que no son con-
sideradas como servicio público, mismas que pueden desarrollar las per-
sonas morales y personas físicas, de entre las que se pueden mencionar
las siguientes:
272 FILIBERTO OTERO SALAS

—— La generación de energía eléctrica para autoabastecimiento, co-


generación o pequeña producción;
—— La generación de energía eléctrica que realicen los productores in-
dependientes para su venta a la Comisión Federal de Electricidad;
—— La generación de energía eléctrica para su exportación, derivada
de cogeneración, producción independiente y pequeña produc-
ción;
—— La importación de energía eléctrica por parte de personas físicas
o morales, destinada exclusivamente al abastecimiento para usos
propios, y
—— La generación de energía eléctrica destinada a uso en emergen-
cias derivadas de interrupciones en el servicio público de energía
eléctrica.

Sin embargo, para la realización de las diversas actividades relaciona-


das con los bienes energéticos, los cuales, de conformidad a la ley en es-
tudio, no son considerados como parte del servicio público, es necesario
en la mayor parte de los casos, que la Secretaría de Energía otorgue un
permiso; para tales efectos, la Secretaría deberá tomar en cuenta los crite-
rios y lineamientos de la política energética nacional, así como la opinión
de la Comisión Federal de Electricidad.

III. Actividades no consideradas como


servicio público que requieren de un permiso
por parte de la Secretaría

1. Autoabastecimiento

Las personas físicas o morales de origen canadiense o estadounidense


pueden adquirir, establecer u operar una planta de generación en el terri-
torio del Estado mexicano a efectos de satisfacer sus necesidades de su-
ministro; con mucho mayor razón lo podrán hacer quienes tengan la ca-
lidad de mexicanos, de manera que dicha actividad no sea inconveniente
para el país, a juicio de la Secretaría; teniendo la obligación, quienes la
generen, de vender a la Comisión Federal de Electricidad su excedente.
Esta última puede comprarla sobre los términos que fijen la empresa de
que se trate y la CFE.
EL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN MÉXICO 273

El permiso de autoabastecimiento
Para que la Secretaría pueda otorgar un permiso a una persona física o
moral que quiera adquirir, establecer u operar una planta de generación
eléctrica se deberá observar lo siguiente:
Cuando exista pluralidad de solicitantes, éstos pueden optar por tener
la calidad de copropietarios o de socios, según sea el caso, cuyo propó-
sito sea satisfacer sus necesidades de autoabastecimiento.
La sociedad (ya sea extranjera o mexicana) a quien se le haya otorgado
el permiso de autoabastecimiento, estará impedida para entregar energía
eléctrica a personas físicas o morales que no tengan la calidad de socios
al aprobarse el proyecto original que incluya planes de expansión; sin
embargo, dicho impedimento no es absoluto, ya que existen excepciones;
de tal manera que se permite que se entregue energía eléctrica a terceras
personas cuando esté autorizada la cesión de derechos o se modifiquen
los planes de expansión del proyecto original.
El solicitante, ya sea persona física o moral nacional o extranjera, de-
berá poner a disposición de la CFE el excedente de producción de energía
eléctrica, de acuerdo con el artículo 36 bis.1
1 El artículo señalado, correspondiente a la Ley del Servicio Público de Energía
Eléctrica, dispone lo siguiente: “Para la prestación del servicio público de energía eléc-
trica deberá aprovecharse tanto en el corto como en el largo plazo, la producción de
energía eléctrica que resulte de menor costo para la Comisión Federal de Electricidad y
que ofrezca, además, óptima estabilidad, calidad y seguridad del servicio público, a cuyo
efecto se observará lo siguiente:
I. Con base en la planeación del Sistema Eléctrico Nacional elaborada por la Comisión
Federal de Electricidad, la Secretaría de Energía, determinará las necesidades de creci-
miento o de substitución de la capacidad de generación del sistema;
II. .Cuando dicha planeación requiera la construcción de nuevas instalaciones de gene-
ración de energía eléctrica, la Comisión Federal de Electricidad informará de las caracte-
rísticas de los proyectos a la Secretaría de Energía. Con base en criterios comparativos de
costos, dicha Dependencia determinará si la instalación será ejecutada por la Comisión
Federal de Electricidad o si se debe convocar a particulares para suministrar la energía
eléctrica necesaria;
III. .Para la adquisición de energía eléctrica que se destine al servicio público, deberá
considerarse la que generen los particulares bajo cualesquiera de las modalidades reco-
nocidas en el artículo 36 de esta Ley;
IV. .Los términos y condiciones de los convenios por los que, en su caso, la Comisión
Federal de Electricidad adquiera la energía eléctrica de los particulares, se ajustarán a lo
que disponga el Reglamento, considerando la firmeza de las entregas; y
V. .Las obras, instalaciones y demás componentes serán objeto de Normas Oficiales
Mexicanas o autorizadas previamente por la Secretaría de Energía”.
274 FILIBERTO OTERO SALAS

2. Cogeneración

Las personas físicas o morales estadounidenses o canadienses, con ma-


yor razón si se trata de empresas mexicanas, pueden adquirir, establecer
u operar una planta de cogeneración en el territorio del Estado mexicano:
ya sea que ésta genere la energía eléctrica a través de calor, vapor o por
conducto de otras fuentes energéticas, o cuando la energía térmica que no
sea aprovechada en los procesos (industrial) se utilice para la generación
de energía eléctrica; o en caso de que se utilicen combustibles produci-
dos en sus procesos para la generación de energía eléctrica.
En cualquiera de los casos anteriormente señalados, la electricidad que
se genere deberá destinarse a la satisfacción de las necesidades de esta-
blecimientos asociados a la cogeneración, siempre que se incrementen
las eficiencias energética y económica de todo el proceso, y que la prime-
ra sea mayor que la obtenida en plantas de generación convencionales.
No es necesario que los dueños de la planta industrial sean también
los propietarios de la planta de cogeneración; es decir, el permisionario
puede no ser el operador de los procesos que den pauta a la cogenera-
ción.
Igualmente, que en el permiso de autoabastecimiento, la electricidad
generada que exceda los requerimientos de suministro de la planta in-
dustrial deberá ser vendida a la CFE, la cual, de común acuerdo con la
permisionaria, fijarán los términos y condiciones del contrato de com-
praventa de energía eléctrica; todo esto bajo los términos fijados en el
artículo 36 bis.2

3. Producción independiente

Las personas físicas o morales estadounidenses o canadienses podrán


adquirir, establecer u operar una planta de producción independiente de
energía eléctrica (PPIEE) en el territorio mexicano, para su venta, la cual
deberá ser vendida a la CFE, quedando las partes obligadas, en los térmi-
nos y condiciones que hubieran convenido.
Si una planta de producción independiente de energía eléctrica asen-
tada en México y una empresa eléctrica estadounidense o canadiense
consideran al comercio transfronterizo de su interés, Estados Unidos y
2 Idem.
EL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN MÉXICO 275

Canadá permitirán a dichas empresas y a la CFE, negociar los términos y


condiciones para la adquisición de energía eléctrica y los contratos para
su venta.
Las modalidades de ejecución de dichos contratos de suministro se
dejarán a los usuarios finales, a los proveedores y a la CFE, y tendrán el
carácter de contratos individuales entre la CFE y cada una de las empre-
sas. Cada una de las partes decidirá si los contratos que celebren queda-
rán sujetos a la aprobación reguladora.
Sin embargo, para adquirir, establecer u operar una PPIEE se necesita
de un permiso otorgado por la Secretaría de Energía, de tal manera que
éste será otorgado si la persona física o moral que haya hecho la solicitud
cumple con los siguientes requisitos:

—— Que los solicitantes sean personas físicas o personas morales


constituidas conforme a las leyes mexicanas y con domicilio en
el territorio nacional, y que cumplan con los requisitos estableci-
dos en la legislación aplicable;
—— Que los proyectos motivo de la solicitud estén incluidos en la
planeación y programas respectivos de la Comisión Federal de
Electricidad o sean equivalentes. La Secretaría de Energía, con-
forme a lo previsto en la fracción III del artículo 3o., podrá otorgar
permisos respecto de proyectos no incluidos en dicha planeación
y programas, cuando la producción de energía eléctrica de tales
proyectos haya sido comprometida para su exportación, y
—— Que los solicitantes se obliguen a vender su producción de energía
eléctrica exclusivamente a la Comisión Federal de Electricidad,
mediante convenios a largo plazo, en los términos del artículo 36
bis3 o previo permiso de la Secretaría en los términos de la Ley,
a exportar total o parcialmente dicha producción.

4. Pequeña producción

Las personas físicas o morales podrán gestionar un permiso a efectos


de desarrollar la actividad denominada de pequeña producción de energía
eléctrica ante la Secretaría de Energía; las personas se verán obligadas a
cumplir con los siguientes requisitos:
3 Idem.
276 FILIBERTO OTERO SALAS

—— Si el solicitante es persona física, deberá tener nacionalidad mexi-


cana, o si es persona moral, deberá estar constituida de confor-
midad con la legislación mexicana, cuyo domicilio deberá estar
en el territorio nacional; además, los solicitantes deberán cumplir
con los demás requisitos que señala la legislación aplicable.
—— Los solicitantes deberán vender el total de la energía a la CFE. La
Secretaría determinará un área para el proyecto, cuya capacidad
no podrá exceder de 30 MW.

Alternativamente a la pequeña producción, se presenta la modalidad


de autoabastecimiento, teniendo la obligación los interesados, de consti-
tuir cooperativas de consumo, copropiedades, asociaciones o sociedades
civiles, o celebrar convenios de cooperación solidaria, con la finalidad
de producir energía eléctrica, cuya totalidad puede ser destinada a pe-
queñas comunidades rurales o áreas aisladas que carezcan de la misma y
que la utilicen para su autoconsumo. Dichos proyectos no podrán exceder
de 1 MW.

5. Importación o exportación de energía eléctrica

Como lo hemos señalado con anterioridad, no es considerada dentro de


las actividades del servicio público de energía eléctrica, la generación
de energía eléctrica para su exportación en su modalidad de cogenera-
ción, producción independiente o pequeña producción, de tal manera que
la Secretaría de Energía puede otorgar permisos, previa solicitud del in-
teresado.
También se considera fuera del servicio público de energía eléctrica a
la importación por parte de personas físicas o morales, destinada exclu-
sivamente al abastecimiento para usos propios; en este sentido, la Secre-
taría de Energía será quien deba otorgar el permiso para realizar dicha
actividad.

IV. Requisitos que deben contener los permisos


y documentos que deben acompañarlos

Las personas físicas o morales que quieran realizar algún tipo de acti-
vidad de las ya señaladas con anterioridad deberán presentar su solicitud
EL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN MÉXICO 277

de permiso, cuyo formato lo proporcionará la Secretaría de Energía, mis-


mo que deberá contener los siguientes elementos:

—— Nombre, denominación o razón social y domicilio del solici-


tante;
—— Objeto del permiso y, en su caso, plazo propuesto por el solici-
tante;
—— Ubicación de la planta, capacidad de la instalación y lugares don-
de se utilizará la energía;
—— Programa de abastecimiento de energéticos, incluyendo datos so-
bre su fuente, tipo, sustitutos y costos, o de uso de aguas naciona-
les, en su caso;
—— En su caso, disponibilidad y firmeza de excedentes de capacidad
y energía asociada; requerimientos de capacidad y energía de ca-
rácter complementario, como respaldo firme o sujeto a disponibi-
lidad, así como de servicios de transmisión, y
—— Los demás que, de acuerdo con el objeto del permiso, se consig-
nan en los correspondientes apartados de este capítulo.

La persona física o moral que realice la solicitud, además de cumplir


con los datos que exige el formato otorgado por la Secretaría, deberá ex-
hibir los siguientes documentos:

—— Los que acrediten la personalidad y existencia legal, en su caso,


del solicitante;
—— Descripción, en términos generales, del proyecto, incluyendo las
características de la planta y de las instalaciones accesorias; los
datos estimados de la generación anual y consumo de combusti-
bles; la información relativa al uso de aguas que se pretenda efec-
tuar, así como la concerniente al cumplimiento de las normas en
materia ecológica y sobre uso del suelo, de conformidad con lo
que dispongan los ordenamientos respectivos, y
—— Las que acrediten la propiedad, posesión o autorización para el
aprovechamiento de la superficie que ocuparán las instalaciones
o, en su defecto, informe acerca de los actos jurídicos previstos
para el efecto.
278 FILIBERTO OTERO SALAS

V. Observaciones que se deben atender


en el otorgamiento de un permiso

—— El permiso que otorgue la Secretaría al permisionario, indepen-


dientemente de la actividad de que se trate, podrá abarcar la con-
ducción, la transformación y la entrega de energía eléctrica de
que se trate, de conformidad con las especificidades del caso.
—— Previo convenio celebrado entre la CFE y los permisionarios, estos
últimos podrán hacer uso temporal de la red del sistema eléctrico
nacional, siempre y cuando no se ponga en riesgo la prestación del
servicio público ni se afecten derechos de tercero; de igual forma,
en el mismo convenio se pactará la contraprestación a favor de
dicha entidad a cargo de los permisionarios.
—— Previa opinión de la CFE, la Secretaría de Energía podrá otorgar
permiso a los solicitantes a efectos de que realicen una o varias de
las actividades antes señaladas, autorizar la transferencia de los
permisos e imponer las condiciones pertinentes, de acuerdo con
lo previsto por la Ley del Servicio Público, el Reglamento y las
NOMS. La Secretaría, para el otorgamiento de permisos, deberá
cuidar en todo momento el interés general, la seguridad, la eficien-
cia y estabilidad del servicio público.
—— Los permisionarios están impedidos para vender, revender u ena-
jenar capacidad o energía, excepto en las hipótesis ya analizadas;
—— La Secretaría de Energía puede revocar los permisos como con-
secuencia del incumplimiento de la ley de la materia, o de los
términos o condiciones estipulados en los permisos al permisio-
nario.

VI. De la resolución de la autoridad


y de las obligaciones de los permisionarios

1. De la opinión de la comisión

Una vez presentada la solicitud, la Secretaría de Energía deberá exami-


narla, y podrá resolver de la siguiente manera: puede rechazarla o admi-
tirla; en esta última hipótesis, correlativamente deberá solicitar la opinión
de la Comisión, la cual deberá dar respuesta en el plazo de treinta días há-
biles siguientes, reduciéndose dicho plazo a diez días cuando se trate de la
EL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN MÉXICO 279

generación de energía eléctrica en su modalidad de pequeña producción,


en sus diversos supuestos previstos en el artículo 111 del Reglamento de
la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. La opinión que emita la
Comisión (CFE) sobre la disponibilidad y firmeza de los excedentes de
capacidad y energía del proyecto, los requerimientos de capacidad y ener-
gía de respaldo y los servicios de transmisión previstos en la solicitud de
permiso no será obligatoria para la Secretaría.

2. Las modificaciones, restricciones u observaciones


provenientes de una opinión de la Comisión

Una vez emitida la opinión de la CFE dentro del plazo correspondien-


te, y si ésta plantea modificaciones o restricciones a la solicitud de per-
miso, éstas se harán llegar al peticionario, a efectos de que en un plazo de
diez días exponga sus puntos de vista; si sólo se le hubieran hecho obser-
vaciones, la Secretaría deberá escuchar al peticionario, y decidirá sobre
las adecuaciones o ajustes que estime deban realizarse en la solicitud.
Una vez que se hubieran desahogado los trámites antes señalados, la
Secretaría, con conocimiento del peticionario, solicitará las aclaraciones
conjuntamente con sus datos adicionales, y requerirá del peticionario, a
efectos de integrar el expediente, lo siguiente:

—— La presentación de la memoria técnico-descriptiva y justificativa


del proyecto a desarrollar, debiendo incluir, de conformidad con
el artículo 83, fracción II, del reglamento, lo siguiente: descrip-
ción, en términos generales, del proyecto, incluyendo las carac-
terísticas de la planta y de las instalaciones accesorias; los datos
estimados de la generación anual y consumo de combustibles; la
información relativa al uso de aguas que se pretenda efectuar, así
como la concerniente al cumplimiento de las normas en materia
ecológica y sobre uso del suelo, de conformidad con lo que dis-
pongan los ordenamientos respectivos, y
—— La Secretaría resolverá, una vez recibidos los datos y documen-
tos señalados en el artículo 86 del Reglamento de la Ley del Ser-
vicio Público de Energía Eléctrica, sobre la procedencia de la
solicitud y, de aprobarse la misma, expedirá el permiso, en el
plazo de treinta días hábiles.
280 FILIBERTO OTERO SALAS

3. Las obligaciones del permisionario

El permisionario tendrá las siguientes obligaciones:

—— Está impedido para vender, revender o enajenar por ningún títu-


lo, directa o indirectamente, capacidad o energía eléctrica, salvo
los casos autorizados por la Ley y este Reglamento;
—— Informar a la Secretaría dentro del plazo de quince días hábiles
siguientes a la conclusión de la obra de que se trate.
—— Cuando por causa fortuita o fuerza mayor la prestación del ser-
vicio público de energía eléctrica se vea interrumpido, deberá el
permisionario proporcionar, en la medida de sus posibilidades y
solamente mientras dure dicha interrupción o restricción, la ener-
gía eléctrica requerida, debiendo a su vez recibir una contrapres-
tación.
—— Acatar las disposiciones aplicables a las obras e instalaciones,
como son la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y su
Reglamento, así como las normas oficiales mexicanas que se ex-
pidan al respecto y demás disposiciones aplicables.
—— Mantener las instalaciones y equipos en condiciones adecuadas, a
efectos de que no sean un peligro para el permisionario o terceras
personas.
—— Dar parte a la Secretaría de Energía, sobre el tipo y volumen utili-
zado y la cantidad de energía eléctrica generada, especificando la
parte que se utilice para satisfacer necesidades propias del permi-
sionario, la que se entregue a la Comisión, si fuere el caso, la que
se exporte o se importe.
—— Las reglas de despacho y operación del Sistema Eléctrico Nacio-
nal que determine la CFE regularán la entrega de energía eléctri-
ca a la red de servicio público.

VII. Duración de los permisos para realizar


actividades que no entran dentro del servicio
público de energía eléctrica

Los permisos que se otorguen para la realización de la actividad de au-


toabastecimiento, de cogeneración, de pequeña producción o de importa-
ción o exportación de energía eléctrica tendrán una duración indefinida,
EL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN MÉXICO 281

mientras se cumplan las disposiciones legales aplicables y los términos


en que hayan sido expedidos, pero en el caso de la producción indepen-
diente la duración de éstos será de treinta años, con posibilidades de re-
novación si se cumplen las disposiciones legales vigentes.

VIII. Actividades de las no consideradas


como servicio público, que no requieren permiso
por parte de la Secretaría para su realización

—— Cuando se realice la actividad de autoabastecimiento, cuya gene-


ración de energía eléctrica no exceda de los 5MW.
—— Para el funcionamiento de plantas generadoras independiente-
mente de su capacidad, siempre que la energía eléctrica gene-
rada se destine exclusivamente al uso propio en emergencias
derivadas de interrupciones en el servicio público de energía
eléctrica, las plantas deberán atenerse a lo que dispongan las
NOMS emitidas por la Secretaría de Energía, debiendo escuchar
a la CFE.

IX. La realización ilegal de las actividades


no consideradas dentro del servicio público
de energía eléctrica, y su sanción

Como ya lo hemos visto, está prohibido al permisionario vender, re-


vender, enajenar capacidad o energía eléctrica, excepto en los supuestos
autorizados por la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y su
Reglamento; así también, están impedidos los particulares, para operar
plantas de autoabastecimiento, de cogeneración, de producción indepen-
diente o de pequeña producción, exportar e importar energía eléctrica, sin
los permisos otorgados por la Secretaría de Energía. A quienes contra-
vengan lo anteriormente señalado se les aplicará una multa de cien veces
el salario mínimo general diario vigente para el Distrito Federal por cada
KW de capacidad de la planta de autoabastecimiento, de cogeneración,
de producción independiente o de pequeña producción o por cada KW
vendido o consumido.
282 FILIBERTO OTERO SALAS

X. El recurso administrativo que pueden


promover las personas físicas o morales
por resoluciones de la Secretaría de Energía

1. Acto administrativo

Cuando una persona física o moral se sienta afectada por resoluciones


de la Secretaría de Energía emitidas con fundamento en la Ley y demás
disposiciones que regulan las actividades que no forman parte del servi-
cio público de energía eléctrica, podrá impugnar dicha resolución ante la
propia Secretaría.

2. Plazo para la reconsideración del acto administrativo

El interesado puede solicitar a la autoridad administrativa, que recon-


sidere la resolución emitida; para esto, contará con un plazo de quince
días hábiles siguientes a su notificación, para alegar lo que a su derecho
convenga, y aportar las pruebas que considere necesarias, a efectos de
sustentar su petición.

3. Pruebas que se pueden presentar ante la autoridad


administrativa que conozca del recurso

El interesado puede presentar ante la autoridad administrativa toda cla-


se de pruebas, a efectos de lograr que ésta reconsidere el acto emitido, el
cual ha sido objeto del recurso, excepto la prueba confesional. Las prue-
bas deberán ser acompañadas por los documentos en donde conste la re-
solución que se recurre. El interesado deberá acreditar su personalidad.

4. Ofrecimiento y desahogo de pruebas

Para desahogar las pruebas que haya ofrecido el interesado, la Secre-


taría dará un plazo no menor de ocho ni mayor treinta días, según la di-
ficultad para su desahogo, debiendo el recurrente presentar sus testigos,
dictámenes y demás documentos en dicho lapso; si no lo hiciera, no se
tomarán en cuenta las pruebas presentadas extemporáneamente al mo-
mento de resolver sobre el recurso. En todo lo no previsto se aplicará
supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles.
EL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN MÉXICO 283

5. Autoridad administrativa competente


para resolver el recurso

El recurso administrativo será resuelto por el funcionario que sea com-


petente de acuerdo con el reglamento interior de cada secretaría, o de
conformidad con los acuerdos delegatorios de facultades; pero cuando se
trate de resoluciones del secretario, a él mismo le corresponderá resolver
sobre el recurso.

6. La definitividad del recurso

Adquirirán el carácter de definitivas las siguientes resoluciones: aque-


llas que no sean recurridas dentro del término de quince días hábiles, las
que se dicten durante el trámite del recurso o al resolver éste, y aque-
llas que lo tengan como no interpuesto, como por ejemplo que no se acre-
dite el interés jurídico o la personalidad de quien lo promueva.

7. La suspensión de la ejecución de la resolución recurrida

Una vez interpuesto el recurso, la ejecución del acto administrativo


que se ataca, en el caso del pago de multas, de las indemnizaciones y
demás prestaciones, se suspenderá por un plazo de seis días hábiles, el
cual, una vez concluido, cesará la suspensión, sin necesidad de que así
lo declare la autoridad administrativa, pudiendo proceder la ejecución,
salvo que el interesado garantice el importe de la multa, indemnización o
prestación de que se trate, debiendo continuar dicha suspensión hasta la
resolución del recurso.
Sin embargo, cuando se esté ante resoluciones administrativas distin-
tas a las del párrafo anterior, solamente procederá la suspensión de la eje-
cución del acto si lo solicita el recurrente, debiendo surtir efectos hasta
que el oficio o a petición del que recurre se resuelva sobre la suspensión,
la cual se otorgará si se colman los siguientes requisitos:

—— Que el recurrente la haya solicitado;


—— Que se admita el recurso;
—— Que la suspensión no traiga como consecuencia la consumación
o continuación de actos u omisiones que impliquen perjuicios al
interés social o al orden público;
284 FILIBERTO OTERO SALAS

—— Que no se ocasionen daños o perjuicios a terceros, a menos que se


garantice el pago de éstos para el caso de no obtenerse resolución
favorable, y
—— Que la ejecución de la resolución recurrida produzca daños o
perjuicios de imposible o difícil reparación en contra del recu-
rrente.

Nota final. Los formatos que deben presentar las personas físicas o
morales interesadas en obtener un permiso para realizar alguna de las
actividades no consideradas dentro del servicio público se encuentran a
disposición de los interesados en la página web de la Secretaría de Ener-
gía: http://www.energia.gob.mx.

VI. Reflexiones finales

El servicio público de energía eléctrica y su división en el TLC y en


la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, con respecto a las acti-
vidades no consideradas dentro del mismo, han generado dos regímenes
distintos: el primero, donde el Estado tiene la exclusividad para prestar
el servicio público de energía eléctrica, obligando a los gobernados a su-
jetarse a las tarifas que determina el Estado mismo; el segundo, donde la
iniciativa privada es quien puede generar energía eléctrica para sí o para
su venta a la CFE, e inclusive para importación o exportación, no estando
sujetas dichas actividades a tarifas preestablecidas.
Los tratados internacionales han empezado a tener importancia en la
prestación de los servicios públicos. En el caso mexicano resulta de gran
trascendencia la prestación del servicio público de telecomunicaciones,
y el régimen de actividades no consideradas dentro del servicio público
de energía eléctrica; en este sentido, no se debe olvidar a la entidades fe-
derativas y a los municipios, ya que éstos también tienen el encargo, por
disposición constitucional, de otorgar determinados servicio públicos,
muchas veces careciendo de la infraestructura como de los recursos eco-
nómicos necesarios indispensables para cumplir con dicha encomienda.
Es de vital importancia que el legislador mexicano lleve a cabo las
propuestas de reforma a efectos de eliminar las diversas fallas y con-
fusiones que se encuentran inmersas en la Ley del Servicio Público de
Energía Eléctrica, mismas que han sido puestas en evidencia durante el
desarrollo del presente trabajo. Solamente de esta manera podremos te-
EL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN MÉXICO 285

ner en un futuro no muy lejano, una ley compatible con los intereses de
los gobernados.
Aunque la carta magna dispone que el servicio público de energía eléc-
trica debe prestarse exclusivamente por el Estado mexicano, ha habido
casos que han tratado de tergiversar la facultad propia de la nación; todo
esto, como consecuencia de la inserción de actividades no consideradas
como parte del servicio público. Es por esto que nuestro máximo tribunal
de justicia debe seguir conservando esa postura lucida y preclara, con el
único propósito servir al pueblo de México.4

4 Es loable la resolución que tomó la SCJN en la controversia constitucional 22/2001

en la que decretó la invalidez de las reformas hechas por el Ejecutivo Federal al Re-
glamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. Véase Invalidez de las
reformas hechas por el Ejecutivo Federal al Reglamento de la Ley del Servicio Público
de Energía Eléctrica, México, 2005, 107 pp. (Col. Decisiones relevantes de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación).
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN Y EL SERVICIO
PÚBLICO DE EDUCACIÓN SUPERIOR EN MÉXICO

Claudia Quintero Jaramillo

Sumario: I. Introducción. II. El derecho humano a la educa-


ción. III. El servicio público de educación superior. IV. Con-
sideración final.

I. Introducción

Los derechos humanos a lo largo de la historia de la humanidad se perfilan


como exigencias legítimas del ser humano tendientes a garantizar su de-
sarrollo integral, los cuales han encontrado cabida con mayor facilidad en
los ordenamientos jurídicos en la medida en que el propio Estado se trans-
forma, haciendo pertinente su existencia y razón de ser con la satisfacción
de las necesidades y aspiraciones humanas.
En el presente trabajo me propongo destacar algunos aspectos funda-
mentales del derecho humano a la educación, y en particular de la edu-
cación superior, así como a su gestión en el Estado mexicano a través
de la prestación del servicio público, haciendo hincapié en los objetivos
supremos que persigue, como son: el desarrollo de la personalidad del ser
humano; el desarrollo económico, social, cultural, político y ambiental
nacional, y el desarrollo internacional, a través del aseguramiento de la
tolerancia, la amistad, la paz y comprensión de la humanidad.

II. El derecho humano a la educación

La expresión “derechos humanos”, en el ámbito de lo jurídico, “se ha


reservado para ciertos derechos básicos, o mínimos, que son inherentes a

287
288 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

toda persona, y que derivan únicamente de su condición de ser humano”, 1


dentro de los cuales se encuentra el de la educación.
El derecho humano a la educación ha sido incluido dentro de los de
segunda generación, que se denominan “derechos económicos, sociales
y culturales”, y respecto de los cuales el Estado tiene la ineludible obli-
gación de garantizar su efectivo ejercicio.2

1. Objeto y dimensiones

El desarrollo humano es el objeto de la educación, y al referirme a sus


dimensiones debo hacer hincapié en los niveles de influencia de esta fa-
cultad, que a mi entender son tres: 1. La individual, en tanto este derecho
es elemento del desarrollo de la personalidad de los seres humanos; 2. La
nacional, en razón de que permite el desarrollo social, cultural, ambiental
y económico de un país o nación, y 3. La internacional, en virtud de que
contribuye a la tolerancia, amistad, paz y comprensión de la humanidad.

2. Características

Respecto a la naturaleza y características del derecho humano a la edu-


cación, los doctrinarios Héctor Gros Espiell y Mariana Blengio Valdés se
pronuncian en el sentido de que

Todos los Derechos Humanos, los civiles, los políticos, los económicos,
los sociales y los culturales son indivisibles, interdependientes y están in-
tercondicionados recíprocamente. Esta indivisibilidad, interdependencia e
intercondicionamiento se aplica a todos los derechos humanos, a los tradi-
cionalmente reconocidos e internacionalmente protegidos, como también

1 Faúndez Ledesma, Héctor, El sistema interamericano de protección de los dere-


chos humanos. Aspectos institucionales y procesales, 3a. ed., San José, Instituto Intera-
mericano de Derechos Humanos, 2004, p. 3.
2 En este sentido, la doctrina cada vez más se aparta de la clasificación que se venía

efectuando de los derechos humanos por generaciones, haciéndose la precisión de que


con la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos de 1993, la Organización de Nacio-
nes Unidas acabó con la misma al determinar que los derechos humanos son universales,
indivisibles, interdependientes e interrelacionados, por lo que no cabe intento alguno de
jerarquización de los mismos, salvo con fines didácticos. Cfr. Barbosa Delgado, Francis-
co R., Litigio interamericano. Perspectiva jurídica del sistema de protección de derechos
humanos, Bogotá, Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, 2002, p. 56.
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 289

a los nuevos derechos humanos, denominados de diferente forma por la


doctrina (tercera generación, derechos de solidaridad, derechos de voca-
ción comunitaria, etcétera), como son por ejemplo, el derecho al desarro-
llo, el derecho al medio ambiente y el derecho a la Paz.

Esta afirmación que se fundamenta no sólo teóricamente en la doctri-


na, tiene consecuencias sobre el concepto de naturaleza del derecho a la
educación.3
En ese contexto, brevemente señalaremos el contenido de las caracte-
rísticas enunciadas:

A. Derecho cultural

Es un derecho cultural, en razón de ser “elemento fundamental en la


formación, mantenimiento y desarrollo de la cultura”,4 y en ese sentido
comprende un derecho de exigir un actuar del Estado.5

B. Derecho civil

Es un derecho civil en tanto implica el deber del Estado de abstenerse


de toda conducta que vulnere esta libertad.6

C. Derecho universal

Es de aceptación internacional la existencia del derecho a la educa-


ción, tal como se podrá comprobar con la cita de sólo algunos de los
instrumentos que contienen obligaciones y compromisos de los Estados
a nivel mundial; en ese sentido, la universalidad deriva del hecho de ser
una prerrogativa que posee toda persona, sin discriminación alguna. “No
debe haber un solo lugar en donde no se reconozcan estos derechos, ni
una sola persona que no los haga valer”.7
3 Gros Espiell, Héctor y Blengio Valdés, Marina, El derecho humano a la educación,

Montevideo, Cátedra UNESCO, Derechos Humanos, Universidad de la República, 2004,


p. 10.
4 Ibidem, p. 9.
5 Ibidem, p. 32.
6 Ibidem, p. 9.
7 Barbosa Delgado, Francisco R., op. cit., nota 2, p. 58.
290 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

D. Derecho indivisible

Esta característica deriva de la circunstancia de que no puede existir


una parcialidad en la protección de los derechos inherentes a la persona
humana, en razón de que, como se ha afirmado, los derechos humanos
son aquellos básicos para la protección de aquélla; en el caso de la edu-
cación, es un derecho que da efectividad y sustento a otros, y además los
fortalece, y esa forma de ser se presenta prácticamente en cualquier de-
recho humano que se analice. En este contexto, se advierte por la propia
Comisión Internacional de Derechos Humanos que el principio de que
los derechos económicos, sociales y culturales deben alcanzarse de ma-
nera gradual no le quita la obligación a los Estados de asegurar y lograr
su efectivo ejercicio;8 en ese sentido, “la progresividad de estos derechos
no puede ser óbice para que los Estados justifiquen su incumplimiento
con el argumento de falta de recursos, o peor aún, de pobreza derivada de
la condición de ‘Estado subdesarrollado’”.9

E. Derecho interdependiente, interrelacionado


y/o interconectado

En términos generales, la nota de interdependencia está referida a la


circunstancia de que los derechos humanos están enlazados en razón de
que están referidos a la persona humana,10 la cual sólo puede ser concebi-
da en su integridad, y están interrelacionados en virtud de que “se entre-
cruzan formando entre sí un todo armónico”.11
El derecho a la educación está vinculado con un sinfín de aspiraciones
y derechos humanos, como son:

el respeto a la libertad de enseñanza, de libertad de cátedra, la coexistencia


de instituciones de enseñanza, a todos los niveles, públicas y privadas, …
el derecho de los padres a elegir para sus hijos o pupilos las instituciones
de enseñanza que prefieran en el marco del más amplio pluralismo ideo-
lógico y religioso.12

8 Ibidem,
p. 390.
9 Ibidem,
p. 392.
10 Ibidem, p. 58.
11 Ibidem, p. 59.
12 Gros Espiell, Héctor y Blengio Valdés, Marina, op. cit., nota 3, p. 9.
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 291

Asimismo, está vinculado, entre otros derechos, a

—— El derecho a la igualdad entre hombre y mujer y a la participa-


ción igualitaria en la familia y sociedad.
—— El derecho a trabajar y recibir salarios que contribuyan a un están-
dar de vida adecuado.
—— El derecho a libertad de pensamiento, conciencia y religión.
—— El derecho a un estándar de vida adecuado.
—— El derecho a participar en la toma de decisiones y políticas que
afectan a cada una de sus comunidades a nivel local, nacional e
internacional.13

3. Instrumentos internacionales

Diversos son los instrumentos internacionales que hacen el reconoci-


miento del derecho humano a la educación, de los cuales brevemente se
relacionan a continuación sólo algunos, con el propósito de ilustrar muy
someramente la tendencia internacional en materia de educación y, en
particular, destacando la educación superior.

A. Declaración Universal de Derechos Humanos

El artículo 26 de este instrumento internacional prevé que toda perso-


na tiene derecho a la educación, que la instrucción técnica y profesional
habrá de ser generalizada. Esta última nota evidencia el carácter general
del servicio público a la educación, según se explica en el capítulo si-
guiente; asimismo, enuncia que “el acceso a los estudios superiores será
igual para todos, en función de sus méritos respectivos”.

B. Carta de la Organización de los Estados Americanos

A través de su reforma, por conducto del Protocolo de Buenos Aires de


1967,14 en sus artículos 31 h, 45 a 50, esencialmente, previene:

13 Movimiento de los Pueblos para la Educación de los Derechos Humanos, El dere-

cho humano a la educación, http://www.pdhre.org/rights/education-sp.html, consultado


el 27 de noviembre del 2006.
14 Gros Espiell, Héctor y Blengio Valdés, Marina, op. cit., nota 3, p. 18.
292 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

—— Que con el fin de la aceleración del desarrollo económico y so-


cial, se deben dedicar esfuerzos, erradicando el analfabetismo y
ampliando la oportunidad de educación.
—— Debe estimularse la educación, la ciencia y la cultura, orientadas
hacia el mejoramiento integral de las personas y como base de la
democracia, la justicia social y el progreso.
—— La cooperación entre los Estados en materia de educación.
—— La necesidad de los Estados de garantizar el efectivo ejercicio del
derecho a la educación; pugnar por su gratuidad, universalidad,
pertinencia, igualdad, etcétera, y
—— El fomento de la ciencia y la tecnología, en el campo de la pro-
ducción del conocimiento, como en su divulgación.

C. Declaración Americana de los Derechos


y Deberes del Hombre, de 1848

El artículo XII de este documento prevé el derecho de toda persona a


la educación, la cual debe tender a la capacitación de las personas para el
logro de una digna subsistencia, el mejoramiento del nivel de vida y para
hacer al individuo útil a la sociedad; destaca que el derecho de educa-
ción comprende el de igualdad de oportunidades para todos, de acuerdo
con la capacidad de cada persona y sus méritos, con miras al aprovecha-
miento de los recursos de la comunidad y el Estado que se destinen para
ese fin.
En ese sentido, es de advertir la concepción de la educación como una
herramienta de desarrollo individual y colectivo, en tanto es garantía de
la obtención del conocimiento y su aplicación práctica en las actividades
económicas que permiten al ser humano allegarse de los medios de sub-
sistencia, en beneficio del propio individuo y del colectivo social en que
se desenvuelve; ello nos lleva a distinguir que la pertinencia de la educa-
ción es parte de las notas que debe poseer.

D. Pacto Internacional de Derechos Económicos,


Sociales y Culturales

Este instrumento reconoce el derecho de toda persona a la educación,


de la siguiente manera:
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 293

la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad


humana y del sentido de su dignidad, y de fortalecer el respeto a los Dere-
chos Humanos y las libertades fundamentales… la educación debe capaci-
tar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre,
favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las nacio-
nes y entre todos los grupos raciales, étnicos y religiosos, y promover las
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.15

En el caso concreto de la educación superior, señala que “la enseñanza


superior debe hacerse accesible a todos, sobre la base de la capacidad de
cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la im-
plantación progresiva de la enseñanza gratuita”.16

E. Convención Americana sobre Derechos Humanos


El instrumento en cuestión pugna por la búsqueda de que el derecho a
la educación sea efectivo.

F. Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones


en la Esfera de la Enseñanza (UNESCO-1960)
Esta Convención señala que la exclusión de una persona o grupo de
éstas del acceso a los diversos grados y tipos de enseñanza constituye
discriminación, y en su artículo 4 dispone que los Estados se compro-
meten a hacer accesible a todos la enseñanza superior, en condiciones
de igualdad total y según la capacidad de cada uno, lo que advierte el
reconocimiento de la generalidad e igualdad en la prestación del servicio
público que hace efectivo el derecho de acceso a la educación superior.

G. Declaración Mundial sobre la Educación Superior


en el Siglo XXI: Visión y Acción (UNESCO-1998)
Este instrumento fue aprobada por la Conferencia Mundial sobre la
Educación Superior, y es del 9 de octubre de 1998. Está compuesto por
un preámbulo y 17 artículos, que versan sobre los temas relativos a:
15 Madrazo, Jorge, Consideraciones sobre el derecho a la educación y la educación

superior en México, desde la perspectiva de los derechos humanos, México, Comisión


Nacional de los Derechos Humanos, 2000, p. 15.
16 Idem.
294 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

—— La misión y función de la educación superior.


—— Igualdad de acceso a los estudios superiores, basada en los mé-
ritos, capacidad, esfuerzos, perseverancia y determinación de los
aspirantes; con miras a que dicha opción pueda tener lugar a cual-
quier edad, en tanto se cuente con la competencia adquirida con
anterioridad, e incluso que sea permanente.
—— El fortalecimiento de la participación y promoción de acceso a las
mujeres.
—— La promoción de la investigación y la difusión de los resultados.
—— La orientación de la educación, basada en lo que la sociedad espe-
ra y necesita (pertinencia de la educación).
—— Los métodos educativos.
—— Los sujetos que intervienen en la educación superior (personal y
estudiantes).
—— Evaluación de la calidad de la educación superior.
—— El uso de la tecnología en el campo de la educación.
—— El reforzamiento de la gestión y el financiamiento de la educación
superior.
—— La financiación de la educación superior como servicio público.
—— La cooperación internacional.
—— El retorno de los cerebros (contra la “fuga de cerebros”).
—— La cooperación entre los responsables de las políticas en la mate-
ria, los protagonistas, el mundo laboral y la comunidad (en busca
de la pertinencia de la educación).

En este contexto, se destaca que el artículo 14 del instrumento en aná-


lisis prevé que “La financiación de la educación superior requiere recur-
sos públicos y privados. El Estado conserva una función esencial en esa
financiación”; lo anterior evidencia el reconocimiento que se hace de este
servicio público y la necesaria intervención del Estado, no sólo como vi-
gilante, regulador y controlador de la actividad, sino como protagonista
en la prestación del mismo.

4. La educación superior

En nuestro sistema jurídico, el artículo 2o. de la Ley General de Edu-


cación (LGE) determina que la educación es el “medio fundamental para
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 295

adquirir, transmitir y acrecentar la cultura; es proceso permanente que


contribuye al desarrollo del individuo y a la transformación de la socie-
dad, y es factor determinante para la adquisición de conocimientos y para
formar al hombre de manera que tenga sentido de solidaridad social”.
Por su parte, la educación superior es definida por la Ley para la Co-
ordinación de la Educación Superior (LCES), como la que “se imparte
después del bachillerato o de su equivalente. Comprende la educación
normal, la tecnológica y la universitaria e inclusive carreras profesiona-
les cortas y estudios encaminados a obtener los grados de licenciatura,
maestría y doctorado, así como cursos de actualización y especializa-
ción”.
A continuación, brevemente señalaré las características que se atribu-
yen a la educación superior:

a. Educación de calidad

Si bien este derecho permite asumir que la educación debe estar abier-
ta para todos, también se advierte que para la manutención de su calidad
o alto nivel debe someterse a normas reglamentarias y académicas que se
estimen pertinentes.
Al respecto, conceptualmente se ha intentado definir qué es la “calidad
de la educación superior”, destacándose del Glosario Regional de Amé-
rica Latina, lo siguiente:

no hay acuerdo universal sobre lo que es calidad, pero cada vez se mide
más con dos aspectos; (a) formación de las persona que terminan el pro-
grama, y (b) capacidad de las instituciones para producir cambios que me-
joren esa formación. Considerando los conocimientos adquiridos, el ma-
nejo de herramientas, la educación multicultural, el uso de tecnologías, el
pensamiento crítico, y el desarrollo de la capacidad de aprender. Además,
es importante evaluar hasta qué punto la institución y el programa de es-
tudios responde a los problemas reales de la sociedad, y a las iniciativas
de la población.17

17 InstitutoInternacional de la UNESCO para la Educación Superior en América La-


tina y el Caribe, Información sobre la Educación Superior en América Latina y el Ca-
ribe 2000-2005, La Metamorfosis de la Educación Superior, Venezuela, IESALC, mayo
de 2006, en http://www.iesalc.unesco.org.ve/pruebaobservatorio/INFORME%20ESLAT/
InformeES-2000-2005.pdf, p. 296, consultado el 28 de noviembre de 2006.
296 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

b. Educación de acceso igualitario

Esta nota implica la similitud de condiciones para todos, a efecto de la


prestación del servicio público.

c. Educación de acceso universal

Lo que implica generar la oportunidad para todos, sin discriminación


alguna.

d. Educación de acceso equitativo

En este sentido, en el artículo 3, inciso b), de la Declaración Mundial


sobre la Educación Superior en el Siglo XX: Visión y Acción, de manera
más ambiciosa al hablar de equidad en el acceso a la educación superior
alude al refuerzo de sus bases; es decir, se busca que se encuentre vincu-
lada con los niveles de educación que le preceden, de manera tal que la
educación superior sea considerada como un componente de un sistema
continuo.18

e. Educación integral

La educación, en términos generales, y sin importar su grado, es con-


cebida como “un valor humano esencial para la convivencia de los seres
en sociedad”;19 en este contexto, destacaremos que la educación hoy día
tiende a la “formación integral”, entendida como el

Proceso complejo, abierto e inacabado mediante el cual se contribuye no


sólo a desarrollar competencias profesionales, sino también y, fundamen-
talmente, a forjar en los estudiantes nuevas actitudes y competencias in-
telectuales; nuevas formas de vivir en sociedad movilizadas por la resig-
nificación de los valores de justicia, libertad solidaria y reconocimiento
de la diferencia, tanto como por el sentido de lo justo y del bien común;

18 Declaración Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI: Visión y Ac-

ción, http/:www.unesco.org/education/educprog/wche/declaration_spa.htm, p. 9, consul-


tada el 27 de noviembre de 2006.
19 Gros Espiell, Héctor y Blengio Valdés, Marina, op. cit., nota 3, p. 61.
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 297

nuevas maneras de relacionarnos con nuestra memoria colectiva, con el


mundo en que vivimos, con los otros y con nosotros mismos; lo que im-
plica la sensibilización ante las dimensiones éticas y estéticas de nuestra
existencia.20

f. Educación pertinente

Este rasgo muestra la necesaria adaptación de los conocimientos que


se adquieren en este nivel de educación a los requerimientos presentes y
futuros de la sociedad.
Con relación a ello, advertimos que el artículo 6, incisos a), b), c) y d)
de la Declaración Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI:
Visión y Acción, plantea que la educación superior debe ser pertinente;
habrán de ser reforzadas sus funciones de servicio a la sociedad; deberá
orientarse al mejoramiento del propio sistema educativo, y tiene la mi-
sión de crear una nueva sociedad, lo que expresa de la siguiente manera:

a) La pertinencia de la educación superior debe evaluarse en función de


la adecuación entre lo que la sociedad espera de las instituciones y lo que
éstas hacen…
b) La educación superior debe reforzar sus funciones de servicio a la
sociedad, y más concretamente sus actividades encaminadas a erradicar
la pobreza, la intolerancia, la violencia, el analfabetismo, el hambre, el de-
terioro del medio ambiente y las enfermedades, principalmente mediante
un planteamiento interdisciplinario y transdisciplinario para analizar los
problemas y las cuestiones planteados.
c) La educación superior debe aumentar su contribución al desarrollo
del conjunto del sistema educativo,…
d) En última instancia, la educación superior debería apuntar a crear
una nueva sociedad no violenta y de la que estén excluida la explotación,
sociedad formada por personas cultas, motivadas e integradas, movidas
por el amor hacia la humanidad y guiadas por la sabiduría. 21

20 Téllez, M. y González, H. (2004), “Las políticas para la educación superior en

Venezuela: un espacio de diálogo entre el Estado y las instituciones”, en La Universidad


se Reforma II. UCV; ORUS; UNESCO/IESALC; UPEL; MES. Caracas, cit. por Instituto
Internacional de la UNESCO para la Educación Superior en América Latina y el Caribe,
cit., nota 19, p. 317.
21 Declaración Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI: Visión y Ac-

ción, cit., nota 20, pp. 12 y 13.


298 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

g. Educación permanente

Se busca que la educación pueda tener lugar a lo largo de toda la vida,


a cualquier edad, sin discriminación alguna, tomando en consideración
únicamente el que se cuente con las competencias anteriores adquiridas,
de manera convencional y/o formal o a través de la experiencia, para ese
nivel.

h. Educación prospectiva

Hoy día las instituciones de educación superior están llamadas a for-


mar personas con capacidad no sólo de buscar trabajo, sino incluso de
generarlo; en ese sentido, se destaca el artículo 7o. de la Declaración
aludida en párrafos anteriores:

Artículo 7. Reforzar la cooperación del mundo del trabajo y el análisis y la


previsión de las necesidades sociales.

c) En su calidad de fuente permanente de formación, perfeccionamien-
to y reciclaje profesionales, las instituciones de educación superior debe-
rían tomar en consideración sistemática las tendencias que se dan en el
mundo laboral y en los sectores científicos, tecnológicos y económicos.
A fin de satisfacer las demandas planteadas en el ámbito del trabajo los
sistemas de educación superior y el mundo del trabajo deben crear y eva-
luar conjuntamente modalidades de aprendizaje, programas de transición
y programas de evaluación y reconocimiento previos de los conocimien-
tos adquiridos, que integren la teoría y la formación en el empleo. En el
marco de su función prospectiva, las instituciones de educación superior
podrán contribuir a fomentar la creación de empleos, sin que éste sea el
único fin en sí.
d) Aprender a emprender y fomentar el espíritu de iniciativa deben
convertirse en importantes preocupaciones de la educación superior, a fin
de facilitar las posibilidades de empleo de los diplomados, que cada vez
estarán más llamados a crear puestos de trabajo y no a limitarse a bus-
carlos. Las instituciones de educación superior deberían brindar a los es-
tudiantes la posibilidad de desarrollar plenamente sus propias capacidades
con sentido de responsabilidad social, educándolos para que tengan una
participación activa en la sociedad democrática y promuevan los cambios
que propiciarán la igualdad y la justicia.
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 299

III. El servicio público de educación superior

1. Marco jurídico del servicio público de educación superior

El marco jurídico doméstico en materia de educación superior está


conformado por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos, los tratados internacionales, las leyes federales y los ordenamientos
jurídicos locales y municipales, los cuales serán aludidos con el propósi-
to del tema que se estudia y siguiendo el principio de jerarquía de normas
que se consagra en el artículo 133 constitucional.
El artículo 3o. constitucional es la principal base constitucional en ma-
teria de educación, el cual, en la parte que interesa, prevé lo siguiente:

Artículo 3o. Todo individuo tiene derecho a recibir educación. El Estado


—federación, estados, Distrito Federal y municipios—, impartirá educa-
ción preescolar, primaria y secundaria. La educación preescolar, primaria
y la secundaria conforman la educación básica obligatoria.

V. Además de impartir la educación preescolar, primaria y secunda-
ria señaladas en el primer párrafo, el Estado promoverá y atenderá todos
los tipos y modalidades educativos —incluyendo la educación inicial y la
educación superior— necesarios para el desarrollo de la nación, apoyará
la investigación científica y tecnológica, y alentará el fortalecimiento y
difusión de nuestra cultura;
VI. Los particulares podrán impartir educación en todos sus tipos y
modalidades. En los términos que establezca la ley, el Estado otorgará
y retirará el reconocimiento de validez oficial a los estudios que se realicen
en planteles particulares. En el caso de la educación preescolar, primaria,
secundaria y normal, los particulares deberán:
a) Impartir la educación con apego a los mismos fines y criterios que
establecen el segundo párrafo y la fracción II, así como cumplir los planes
y programas a que se refiere la fracción III; y
b) Obtener previamente, en cada caso, la autorización expresa del po-
der público, en los términos que establezca la ley;
VII. Las Universidades y las demás instituciones de educación supe-
rior a las que la ley otorgue autonomía, tendrán la facultad y la responsa-
bilidad de gobernarse a sí mismas;…
VIII. El Congreso de la Unión, con el fin de unificar y coordinar la edu-
cación en toda la República, expedirá las leyes necesarias, destinadas a
distribuir la función social educativa entre las Federación, los Estados
300 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

y Municipios, a fijar las aportaciones económicas correspondientes a este


servicio público y a señalar las sanciones aplicables a los funcionarios
que no cumplan o no hagan cumplir las disposiciones relativas, lo mis-
mo que a todos aquellos que las infrinjan (el resaltado es propio de la
autora de este trabajo).

De lo anteriormente citado deducimos que dicho precepto determina


los criterios que deben normar la educación impartida por el Estado (Fe-
deración, Distrito Federal, estados y municipios) y los particulares; así
se prevé que:
—— El Estado tiene el compromiso de promover todos los tipos y mo-
dalidades de la educación, en la que queda incluida la educación
superior.
—— Se reconoce la autonomía que la ley otorga a instituciones de edu-
cación superior.
—— La educación superior, a diferencia de la llamada educación bási-
ca, no tiene carácter obligatorio conforme a nuestro texto consti-
tucional.
—— No existe un derecho público subjetivo que pueda oponerse al Es-
tado para que este otorgue acceso a la educación superior a todo
interesado, sino que el ingreso está sujeto a las capacidades, a los
méritos personales y a la disponibilidad de los recursos públicos.22
En este nivel de enseñanza, la participación del Estado será dirigida
principalmente a promover su generalización en todas sus modali-
dades. Al respecto, precisa la doctrina que lo que se tiene es un de-
recho de acceso al nivel educativo, no un derecho a la educación.23
—— La facultad del Congreso de la Unión de legislar en materia de
educación superior, la que queda reiterada en el artículo 73 frac-
ción XXV constitucional.

Leyes federales, locales y legislación municipal

a. Ley General de Educación


La ley en análisis está compuesta por 85 artículos, que comprenden los
siguientes aspectos: disposiciones generales, la distribución de la función
22 Madrazo, Jorge, op. cit., nota 15, p. 19.
23 Idem.
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 301

social educativa, los servicios educativos, financiamiento de la educación,


la equidad de la educación, los tipos y modalidades de la educación, la
regulación de los planes y programas de estudio, el calendario escolar,
la educación que imparten los particulares, la validez oficial de estudios
y la certificación de conocimientos, la participación social en la educa-
ción, las infracciones, sanciones y el recurso administrativo procedente
en contra de determinaciones de las autoridades educativas.

b. Ley para la Coordinación de la Educación Superior

Esta ley está compuesta por 27 artículos, que contemplan los rubros
relativos a: disposiciones generales; la coordinación y distribución de la
competencia entre las autoridades educativas; la asignación de recursos
a las instituciones públicas de educación superior, y dos artículos transi-
torios.
Su objeto es “establecer las bases para la distribución de la función
educativa de tipo superior entre la Federación, los Estados y los Muni-
cipios, así como prever las aportaciones económicas correspondiente, a
fin de coadyuvar al desarrollo y coordinación de la educación superior”
(artículo 1, LCES), y su aplicación corresponde en consecuencia a los
tres órdenes de gobierno.
Los hilos conductores del desarrollo de la educación superior quedan
supeditados a las prioridades nacionales, regionales y estatales y a los
programas institucionales de docencia, investigación y difusión de la cul-
tura (artículo 5, LCES).
Este ordenamiento jurídico reconoce a la educación como un servicio
público que se presta de forma coordinada y dentro de sus respectivas
jurisdicciones por los tres niveles de gobierno (artículo 8, LCES). Reco-
nociendo que participan en el desarrollo de esta actividad los particulares
con reconocimiento de validez oficial de estudios, prestadores que debe-
rán estar registrados en la Secretaría de Educación Pública (artículo 18,
LCES).
El financiamiento a la educación superior por parte del Estado se pone
de manifiesto a través de este instrumento, al preverse que con el fin de
desarrollar esta actividad, el Estado debe asignar recursos públicos dispo-
nibles, según las prioridades y lineamientos previstos por la ley (artículo
11, LCES). Sin embargo, dichas instituciones tienen la libertad de llevar
a cabo programas para incrementar sus propios recursos y ampliar sus
302 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

fuentes de financiamiento, lo que flexibiliza la responsabilidad económi-


ca que este tipo de educación representa para el Estado.
En materia de asignación de recursos, se evidencia el privilegio conce-
dido a las instituciones de educación superior, las que quedan relevadas
del pago de impuestos con motivo de sus ingresos y propiedades. Desde
luego que los recursos económicos que les son inyectados están determi-
nados por su participación en el desarrollo nacional, según la planeación
institucional y los programas de superación académica y mejoramiento
administrativo, así como a sus gastos de operación previstos, “Para la
asignación de los recursos..., en ningún caso se tomarán en cuenta consi-
deraciones ajenas a las educativas” (artículos 22 y 23, LCES).
Como quedó advertido con el contenido del artículo 3o. constitucio-
nal, existen facultades concurrentes en materia de educación, por lo que
la Federación, los estados y los municipios pueden impartirla, en el caso
concreto a nivel superior.

c. Ley de Educación del Estado de Morelos

Como ejemplo de legislación local, tomamos a la ley enunciada, en los


puntos más sobresalientes en materia del servicio público en análisis:

—— Reconoce las facultades concurrentes que posee dicha entidad


federativa en materia de educación superior.
—— Destaca las facultades de la entidad, de vigilar el servicio público
de educación superior que impartan los particulares.
—— Prevé que la educación que imparta el gobierno del estado, los
municipios, sus organismos descentralizados y los particulares
con autorización o reconocimiento de validez oficial de estudios,
en cualquier tipo y modalidad, conforma el sistema educativo es-
tatal.
—— Se regula la posibilidad de que los particulares impartan educa-
ción en todos sus tipos, incluida por supuesto la educación supe-
rior, que queda sujeta a la obtención del reconocimiento de validez
oficial de estudios.
—— El carácter relativo a la regularidad del servicio público queda evi-
denciado al sujetar el desarrollo de las actividades de los particu-
lares, en la prestación de la actividad, a lo que al respecto estable-
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 303

ce dicho ordenamiento jurídico y las disposiciones reglamentarias


que del mismo deriven.
—— Se prevé la publicación anual en el Periódico Oficial del Estado
de Morelos, denominado “Tierra y Libertad”, la relación de aque-
llos particulares que hayan obtenido el reconocimiento de validez
oficial, así como su supresión.
—— Tanto en la regulación de la manera en que se presta el servicio
como respecto a las facultades de inspección y vigilancia de las
autoridades educativas locales, privan las mismas reglas que con
posterioridad se verán en materia federal, en razón de que la Ley de
Educación del Estado de Morelos es semejante en texto a aquélla.
—— Se destaca que los estudios realizados dentro del sistema educati-
vo estatal forman parte del sistema educativo federal, por lo que
poseen validez en toda la República (artículo 106, LEEM).
—— Asimismo, prevé un título relativo a infracciones, sanciones y
la procedencia del recurso administrativo correspondiente, en
caso de inconformidad con las determinaciones de las autorida-
des educativas locales; destaca que las sanciones administrativas
pueden consistir en la amonestación por escrito, la multa, la clau-
sura y el retiro del reconocimiento de validez oficial de estudios
correspondiente.

d. Legislación municipal

Derivada de la estipulación que al respecto hace la Constitución gene-


ral, el artículo 15 de la LGE prevé que “El ayuntamiento de cada munici-
pio podrá, sin perjuicio de las concurrencia de las autoridades educativas
federales y locales, promover y prestar servicios educativos de cualquier
tipo y modalidad”, entre la que se encuentra la educación superior.
Jorge Fernández Ruiz destaca que las atribuciones de los municipios
en materia de servicios públicos de educación son reiterados y desarrolla-
dos en la legislación de las entidades federativas (leyes de educación de
las entidades federativas); en ese mismo sentido, evidencia que

En México, el régimen jurídico del servicio público municipal de edu-


cación es exorbitante del derecho privado, por estar contenido, en gran
parte, en normas de derecho público, las cuales son las establecidas en la
Constitución General de la República, en las constituciones particulares de
304 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

los Estados, en la Ley General de Educación, en las leyes locales de edu-


cación, en las leyes orgánicas municipales, y en los bandos y reglamentos
municipales.24

La forma en que se hace efectivo el derecho a la educación o de ac-


ceso a la educación superior lo constituye la prestación del servicio pú-
blico correspondiente en cualquiera de las formas de gestión reguladas
por las leyes de la materia, que se enunciarán en el apartado siguiente.
Al respecto, es de destacar el pronunciamiento que efectúa Jorge Fernán-
dez Ruiz, de que “el goce del derecho subjetivo de todo ser humano a la
educación, se hace efectivo mediante la prestación del servicio público
de educación”.25

2. Concepto de servicio público

De conformidad con el catedrático citado, el “Servicio público es toda


actividad técnica destinada a satisfacer una necesidad de carácter gene-
ral, de manera uniforme, regular y continua, con sujeción a un mutable
régimen jurídico exorbitante de derecho privado, en beneficio indiscrimi-
nado de toda persona”,26 definición que permite derivar de manera explí-
cita e implícita los elementos del mismo.

3. Elementos del servicio público

Con base en la definición anterior y siguiendo lo apuntado por el au-


tor citado, se destacan entre los elementos27 del servicio público, los si-
guientes:

—— La necesidad cuyo carácter general da lugar a que el Estado ase-


gure su satisfacción;
—— La actividad técnica con efectos útiles; esto es, con la calidad ade-
cuada para satisfacer la necesidad generada;
24 Fernández Ruiz, Jorge, Servicios públicos municipales, México, Instituto Nacional de

Administración Pública-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 306.


25 Ibidem, p. 303.
26 Fernández Ruiz, Jorge, “Apuntes para una teoría jurídica de las actividades del

Estado”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 99, 1999, p. 14.
27 Ibidem, p. 10.
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 305

—— Los usuarios potenciales del servicio público, quienes en caso de


ser necesario deben cubrir los requisitos correspondientes para ac-
ceder al servicio público;
—— La intervención estatal, que se da en razón de que puede ser el
Estado quien de manera directa preste el servicio, o asegura que
la persona que lo otorga sujete su actuar a las normas jurídicas
previstas en la materia;
—— El sujeto que desarrolla la actividad;
—— Los recursos necesarios para prestar el servicio, y
—— El régimen jurídico especial (régimen jurídico exorbitante del
derecho privado), por los intereses inmersos y la desigualdad
existente entre los usuarios, el prestador del servicio, los de la
sociedad y los del propio Estado.

4. Clasificación del servicio público

En principio, debemos precisar que existen diversos criterios28 que nos


permiten determinar el carácter público de un servicio. Entre los princi-
pales se destacan los siguientes:
1. Criterio orgánico. El carácter público del servicio queda definido
porque sólo los órganos públicos lo pueden gestionar.
2. Criterio jurídico. La calificación de público se hace derivar de la
circunstancia de que la organización y funcionamiento del servicio se
somete a un régimen jurídico especial (régimen jurídico exorbitante del
derecho privado).
3. Criterio funcional. El servicio público se define por su objeto, por
lo que se persigue con su prestación, esto es, la satisfacción de una nece-
sidad general.
4. Criterio legalista. Será servicio público el que con tal carácter sea
reconocido por la ley.
El doctor Fernández Ruiz explica29 la clasificación efectuada por el
tratadista italiano Arnaldo de Valles, quien hace una distinción entre ser-
vicio público propio y servicio público impropio, partiendo de los crite-
rios orgánico y funcional, los que sucintamente se exponen a continua-
ción, empleando la definición del primer tratadista citado.
28 Idem.
29 Idem.
306 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

1. El servicio público propio es la actividad técnica destinada al público


para satisfacer una necesidad general, sujeta a un régimen jurídico espe-
cial, reconocida por la ley como servicio público y prestada directamente
por la administración pública o, indirectamente, por los particulares.
2. El servicio público impropio es la actividad técnica destinada al
público para satisfacer una necesidad general, no reconocida por la ley
como servicio público, por lo que puede ser desarrollada directamente
por los particulares, por no estar atribuida a la administración pública ni
al Estado. En este caso se advierte que no es creado por la ley, y se hace
derivar de un acto administrativo que destraba el ejercicio de un derecho
individual limitado.

5. La concesión y la autorización como formas


de prestación del servicio público

El servicio público propio se distingue del impropio por su forma de


creación y por el régimen jurídico al que quedan sujetos; en ese sentido,
el doctrinario en comento nos explica lo siguiente:

el servicio público “propio” se distingue por ser creación de la ley y estar


atribuido al Estado; concretamente a la administración pública —en opi-
nión de algunos autores—, quien lo desempeñará directamente por sí, o
indirectamente por medio de particulares bajo algún mecanismo de dele-
gación como el régimen de concesión.30

Asimismo, Fernández Ruiz precisa que

Por su parte, el “impropio”..., se diferencia del “propio” por no ser una


creación de la ley, sino que se deriva de un permiso o autorización que
otorga la autoridad competente que destraba el ejercicio de un derecho
individual limitado, así como por tratarse de una actividad destinada al
público que no está reservada a la administración pública o al Estado, pero
sí sujeta a una reglamentación y vigilancia del poder público que incluye
la determinación unilateral de una tarifa de carácter obligatorio para la
prestación del servicio.31

Ruiz, Jorge, Derecho administrativo (servicios públicos), México, Po-


30 Fernández

rrúa-UNAM, 1995, p. 91.


31 Idem.
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 307

En ese contexto, podemos advertir que mientras el servicio público


propio se puede prestar mediante una concesión administrativa, el ser-
vicio público impropio puede realizarse a través de un permiso o autori-
zación administrativa, en razón de la manera en como surge el servicio
público.

6. Las formas de gestión del servicio público de educación


de conformidad con los artículos 3o. y 28 constitucionales

En el derecho positivo mexicano, el penúltimo párrafo del artículo 28


de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)
prevé que “La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo
dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo mediante ley”;
en razón de ello, es evidente que nuestra legislación emplea el criterio le-
galista para definir el carácter público de un servicio, con independencia
de que lo preste el Estado a través de sus órganos o sólo lo sujete a un
control y vigilancia adecuados.
En la fracción VIII del artículo 3o. constitucional se establece el ser-
vicio público de educación, como propio de la administración pública,
cuya prestación corresponde a la Federación, los estados y municipios,
según prevenga el Poder Legislativo Federal;32 en ese sentido, y de con-
formidad con la distinción efectuada entre los servicios públicos pro-
pios e impropios, ello nos conduciría a afirmar que la prestación de esta
actividad por parte de particulares debe efectuarse mediante concesión,
acorde con lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo 28 consti-
tucional:
El Estado sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, con-
cesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprove-
chamiento de bienes del dominio de la Federación, salvo las excepciones
que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condicio-
nes que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilidad
social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen
el interés público.

Sin embargo, es de advertir que el propio artículo 3o. constitucional,


en su fracción VI, inciso b), establece que los particulares podrán im-
32 Fernández Ruiz, Jorge, op. cit., nota 26, p. 304.
308 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

partir educación en todos sus tipos y modalidades previa obtención de la


autorización expresa por parte del poder público, en los términos que es-
tablezca la ley, sujetando el servicio a una autorización o al acto adminis-
trativo denominado “reconocimiento de validez oficial de estudios”, de
conformidad con el artículo 54 de la Ley General de Educación (LGE),
entre otros preceptos que regulan dicha circunstancia.
Abundando, se destaca que la educación superior está prevista como
un servicio público en el artículo 10 de la LGE, en el que se establece que
“la educación que imparta el Estado, sus organismos descentralizados y
los particulares con autorización o con reconocimiento de validez oficial
de estudios, es un servicio público”.

7. Definición de servicio público de educación superior

La definición que pueda efectuarse del servicio público de educación


superior está determinada por la finalidad que se sigue con dicha activi-
dad técnica; en ese sentido, debemos destacar que a nivel constitucional
se prevé el telos y propósito de la educación en general, en los siguientes
términos:

Artículo 3o. …
La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamen-
te todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor
a la Patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la indepen-
dencia y en la justicia:

II. El criterio que orientará a esa educación se basará en los resultados
del progreso científico, luchará contra la ignorancia y sus efectos, las ser-
vidumbres, los fanatismos y los prejuicios.
Además:
a) Será democrático, considerando a la democracia no solamente como
una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de
vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural
del pueblo;
b) Será nacional, en cuanto —sin hostilidades ni exclusivismos—
atenderá a la comprensión de nuestros problemas, al aprovechamiento
de nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia política, al
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 309

aseguramiento de nuestra independencia económica y a la continuidad y


acrecentamiento de nuestra cultura; y
c) Contribuirá a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos
que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la
dignidad de la persona y la integridad de la familia, la convicción del in-
terés general de la sociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sustentar
los ideales de fraternidad e igualdad de derechos de todos los hombres,
evitando los privilegios de razas, de religión, de grupos, de sexos o de
individuos.

Como puede observarse, el objetivo que persigue la educación es el


de lograr el desarrollo del ser humano y la sociedad a la que pertenece,
con la observancia de una serie de principios que sirven al Estado en que
éstos están inmersos; así, podemos afirmar que se educa para lograr el
desarrollo cultural, socioeconómico y ambientalmente sostenible de los
individuos, las comunidades y las naciones.
En ese contexto, Jorge Fernández Ruiz define al servicio público de
educación como

la actividad técnica encaminada a satisfacer la necesidad de carácter ge-


neral de lograr el pleno desarrollo de la personalidad humana, cuyo cum-
plimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes,
con sujeción a un régimen exorbitante de derecho privado, en beneficio
indiscriminado de todo individuo.33

En ese sentido, dicha actividad técnica se presta en su tipo nivel su-


perior, cuando “se imparte después del bachillerato o de sus equivalen-
tes. Está compuesto por la licenciatura, la especialidad, la maestría y el
doctorado, así como por opciones terminales previas a la conclusión de
la licenciatura. Comprende la educación normal en todos sus niveles y
especialidades” (artículo 37, LGE).
A continuación se presenta un esquema que permite identificar la ubi-
cación del tipo de educación superior, de conformidad con lo previsto en
el artículo 37 de la LGE.

33 Ibidem, p. 303.
310 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

Tipos de educación

Preescolar
Básica Primaria
Secundaria

Bachillerato o niveles equivalentes


Media-superior Educación profesional que no requiere bachillerato
y sus equivalentes

Licenciatura
Superior Especialidad
Maestría
Doctorado

8. Características del servicio público de educación superior

El servicio público posee una serie de caracteres esenciales sin cuya


posesión se desnaturaliza, y las cuales consisten en la generalidad, la
igualdad, regularidad y continuidad, que habrán de ser definidas a conti-
nuación, con motivo del servicio público de educación superior.

A. Generalidad

La educación debe ser accesible para todos los individuos a lo largo de


toda su vida, siempre que se cubran los requisitos de ley y sin más límite
que la capacidad del servicio público. En ese sentido, el artículo 2o. de la
LGE prevé que “Todo individuo tiene derecho a recibir educación y, por
lo tanto, todos los habitantes del país tienen las mismas oportunidades de
acceso al sistema educativo nacional, con sólo satisfacer los requisitos
que establezcan las disposiciones generales aplicables”.

B. Igualdad

El trato igual y no discriminado en el acceso al servicio público de edu-


cación está reconocido en los tratados internacionales citados; de igual
manera en la LGE, que prevé que todos los habitantes del país tienen las
mismas oportunidades de acceso al servicio educativo nacional, con sólo
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 311

satisfacer los requisitos que establezcan las disposiciones generales apli-


cables (artículo 2o., segundo párrafo, LGE).
En ese sentido, el artículo 32 de la LGE establece que
Las autoridades educativas tomarán medidas tendientes a establecer condi-
ciones que permitan el ejercicio pleno del derecho a la educación de cada in-
dividuo, una mayor equidad educativa, así como el logro de la efectiva igual-
dad en oportunidades de acceso y permanencia a los servicios educativos.
Dichas medidas estarán dirigidas, de manera preferente, a los grupos y
regiones con mayor rezago educativo o que enfrenten condiciones econó-
micas y sociales de desventaja.

C. Regularidad

Como ha quedado evidenciado, a nivel constitucional se prevé la fa-


cultad del Poder Legislativo Federal para regular el servicio público de
educación en todos sus tipos y modalidades, con lo que se da cumpli-
miento a este requisito. Al respecto, la doctrina previene que
Merced a su carácter esencial de regularidad, el servicio público contri-
buyó en buena medida al rompimiento del principio secular que erigía a
la voluntad de las partes en máxima ley de los contratos, al sustraer del
ámbito del consenso de los contratantes de dicho servicio, aspectos funda-
mentales del mismo, cuáles son su calendario, su horario, sus condiciones
técnicas, sus medidas de seguridad y su tarifa, los que no son materia de
negociación de las partes, sino unilateralmente predeterminadas en una
regulación jurídica exorbitante del derecho privado.34

En ese sentido, la LGE prevé un listado de infracciones sancionables


administrativa, para el caso de que el servicio público no se preste según
lo determinado en ley o autorizado en términos de ella.

D. Continuidad

Característica referida a la circunstancia de que no exista interrupción


en su prestación, según establezca la ley de la materia. La suspensión del
servicio sin que medie causa justificada, caso fortuito o fuerza mayor, es
infracción a la ley (artículo 75, fracción II, LGE).

34 Ibidem, p. 105.
312 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

9. Clasificación del servicio público de educación superior

Atendiendo al prestador del servicio, la educación superior puede ser:

—— Pública o privada, según la preste el Estado o los particulares,


respectivamente.
—— Federal, estatal y municipal, según el nivel de gobierno a que per-
tenezca la institución que lo presta. En este sentido: “La Federa-
ción, los Estados y los Municipios prestarán, en forma coordinada
y dentro de sus respectivas jurisdicciones, el servicio público de
educación superior, atendiendo a sus necesidades y posibilida-
des…” (artículo 8, LCES).
—— Es de los denominados uti singuli, en tanto sus usuarios son per-
fectamente determinados o determinables.
—— Es indispensable, en razón de que “sin su prestación se obstruye el
desarrollo de la personalidad y de la dignidad del individuo y de
su propia superación personal”.35
—— Es oneroso cuando su prestación queda a cargo de particulares.

10. Formas de gestión

Los servicios públicos de educación superior pueden ser prestados por


entes de derecho público y por personas de derecho privado, bajo las si-
guientes formas de gestión:

A. Prestación del servicio público de educación


superior por entes de derecho público

—— Directamente por la administración pública centralizada, a tra-


vés de la Secretaría de Educación Pública
—— A través de órganos desconcentrados de la Secretaría de Educa-
ción Pública.
—— A través de los organismos descentralizados del Estado.
—— Por conducto de los organismos descentralizados de la adminis-
tración pública.

35 Ibidem, p. 303.
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 313

B. Prestación del servicio público de educación


superior por personas de derecho privado

Con motivo de la obtención del reconocimiento de validez oficial de


estudios, en cursos impartidos por particulares, que pueden ser personas
físicas o morales.

C. Obligaciones de los particulares como prestadores


del servicio público de educación superior

Los particulares pueden impartir la educación en todos sus tipos y mo-


dalidades; para el caso de la educación superior, podrán obtener el reco-
nocimiento de validez oficial de estudios (artículo 54, LGE).
El reconocimiento de validez oficial de estudios es específico para
cada plan de estudios y plantel (artículo 55, LGE) e incorpora a las ins-
tituciones que lo obtienen al Sistema de Educación Nacional (artículo
54, LGE). Esta última circunstancia da lugar a que los estudios tengan
validez en toda la República, y, en su caso, la Secretaría de Educación
Pública puede promover que los mismos sean reconocidos en el extran-
jero (artículo 60, LGE).
Para el otorgamiento del reconocimiento de validez oficial de estudios,
de conformidad con el artículo 55 de la LGE, deberá contarse con perso-
nal con preparación adecuada, instalaciones que satisfagan las condicio-
nes higiénicas, de seguridad y pedagógicas que la autoridad determine y
con planes y programas de estudio que la autoridad competente conside-
re procedentes. Tanto el otorgamiento como la revocación de reconoci-
mientos deben ser publicados por la autoridad competente (artículo 56,
LGE). Los particulares que cuenten con un reconocimiento, en términos
del artículo 56 de la LGE, deben mencionar dicha circunstancia en la
documentación que expidan y en la publicidad que hagan (calidad de in-
corporados, número, fecha de acuerdo, autoridad otorgante).
Los particulares deben cumplir con el artículo 3o. constitucional, con
los planes y programas de estudios que hayan sido considerados como
procedentes por las autoridades competentes, proporcionar las becas mí-
nimas a que estén obligadas, facilitar y colaborar en las actividades de
evaluación, inspección y vigilancia que las autoridades competentes or-
denen y realicen.
314 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

Respecto de cualquier determinación definitiva de la autoridad com-


petente, el interesado tiene a su alcance el recurso de revisión (artículo
80, LGE).

D. Derechos de los particulares como usuarios


del servicio público de educación superior

En el caso de que se retire a la institución prestadora del servicio pú-


blico el reconocimiento de validez oficial, se referirá a los estudios que
se impartan a partir de la fecha en que se dicte la resolución. Los efectua-
dos mientras la institución contaba con el reconocimiento mantendrán su
validez oficial. La autoridad tiene obligación de adoptar las medidas que
sean necesarias para evitar perjuicios a los educandos.

E. Facultades de las autoridades en materia de servicio


público de educación superior prestado por particulares

El Estado tiene facultades de inspección, vigilancia y sanción en caso


de infracción a normas jurídicas administrativas de la materia, por parte de
los particulares.
Las sanciones que corresponden a las infracciones en la materia pue-
den consistir en multa de hasta cinco mil veces el salario mínimo gene-
ral diario vigente en el área geográfica y en la fecha en que se cometa la
infracción y/o retiro del reconocimiento de validez oficial de estudios
correspondiente.

IV. Consideración final

El derecho humano a la educación es uno, indivisible, y tiende al ase-


guramiento de su ejercicio a todos los niveles o grados; sus característi-
cas son un reflejo de la complejidad del entramado que implica el desa-
rrollo y bienestar humano.
La educación superior debe ser pertinente con las necesidades indivi-
duales y sociales; esto es, debe responder a los requerimientos de forma-
ción y desarrollo integral humanos y a las necesidades y problemas de la
sociedad.
EL DERECHO HUMANO A LA EDUCACIÓN 315

Hoy día las instituciones de educación superior están llamadas a for-


mar personas con capacidad no sólo de buscar trabajo, sino incluso de
generarlo.
El derecho a la educación superior tiene como requisitos las capacida-
des y méritos de los interesados, como cualquier otro nivel de educación,
y corresponde al Estado mantener un sistema de acceso que beneficie a
todos los que reúnan ese perfil; este tipo de educación debe ser entendido
como un “componente del sistema educativo”, de forma tal que el Estado
debe asegurar la calidad de la educación en niveles anteriores a ésta y que
de manera obligatoria y gratuita imparte.
El cumplimiento progresivo del derecho humano a la educación supe-
rior está supeditado en gran medida, desafortunadamente, a las condicio-
nes de cada Estado; sin embargo, no es sólo una aspiración, y el Estado y
la sociedad están llamados a garantizar el disfrute pleno de ese derecho.
El derecho a la educación superior es la tendencia universal; sin em-
bargo, puede suceder que las condiciones de cada país, en principio, sólo
den lugar a garantizar el llamado “derecho de acceso a la educación supe-
rior”; no obstante, el Estado deberá reforzar sus esquemas internos para
hacer eficaz este derecho.
La educación, incluido el tipo superior, es un derecho que se hace
efectivo a través de la prestación de un servicio público.
El derecho de acceso a la educación superior queda supeditado a los
méritos de quienes pretenden ingresar al servicio y la capacidad de éstos,
quienes deben reunir los requisitos que al efecto establezcan los ordena-
mientos jurídicos correspondientes.
El servicio público de educación superior contribuye al desarrollo in-
dividual, económico, social, ambiental y cultural sostenible.
El servicio público de educación superior, que corresponde a la clasi-
ficación de los denominados propios, por estar atribuido al Estado me-
diante ley, se presta a través de autorización o del acto administrativo
denominado reconocimiento de validez oficial.
Las diversas formas de gestión del servicio público de educación su-
perior responden a la oportunidad en la prestación de dicha actividad, a
la necesidad de fomentar actividades alternas que permitan su financia-
miento, el ejercicio efectivo del poder sobre dicha actividad, entre otros
factores.
SERVICIO PÚBLICO DE AUTOTRANSPORTE
FEDERAL DE PASAJEROS CON ORIGEN
Y DESTINO A UN AEROPUERTO (TAXIS)

Claudia Quintero Jaramillo

Sumario: I. Introducción. II. El servicio público. III. El servicio


público de autotransporte federal de pasajeros. IV. Convenios
para la prestación del servicio de autotransporte federal de
pasajeros con origen y destino en el Aeropuerto Internacional
de la Ciudad de México. V. Consideraciones finales.

I. Introducción

Inicialmente el tema relativo a los taxis del aeropuerto no me era lo sufi-


cientemente atractivo para ser estudiado; no obstante ello, al enfrentarnos
a la realidad jurídica que el mismo implicaba, lo convirtió en uno más de
los múltiples temas que en el derecho positivo mexicano, en concreto, en
el área del derecho administrativo, carecen de estudio, análisis y sistema-
tización, y que indudablemente requiere de atención.
Jurídicamente hablando, ¿qué implica un taxi del aeropuerto? En prin-
cipio, debemos señalar que el término “taxi” está asociado a los vehícu-
los que se destinan al transporte de pasajeros, los cuales poseen un conta-
dor del tiempo y la distancia recorrida, que permite determinar el precio
que el usuario debe pagar; aunque existen casos en que ese medidor o
taxímetro no es imprescindible, pues se establecen tarifas en atención a
las zonas a las que puede ser llevado el usuario; en ese contexto, la acti-
vidad que se encuentra detrás de los taxis es la prestación de un servicio
de transporte de pasajeros.
Partiendo de esa base, intentamos determinar la naturaleza pública de
dicho servicio de transporte de pasajeros, atendiendo a lo que la doctrina ha
317
318 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

establecido al respecto y lo que el legislador ha regulado en la materia. Des-


tacándose que el servicio de transporte de pasajeros con origen o destino de
un aeropuerto es un servicio público impropio que se origina de un permiso
que otorga la autoridad federal, por ser los aeropuertos vías generales de
comunicación de su competencia, así como la actividad en sí misma.
El presente trabajo describe someramente el contenido de las normas
jurídicas y convencionales que regulan la actividad, pues debe adver-
tirse que para la prestación del servicio en cuestión se requiere, por un
lado, de la obtención de un permiso y, por el otro, del establecimiento de
un vínculo jurídico entre el titular del permiso y el administrador del ae-
ropuerto que ha de servir como punto de origen y destino de la actividad,
el cual se ha concretado en convenios.
Se aborda el caso concreto de los permisionarios que desarrollan su
actividad en el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México; en ese
contexto se presenta este artículo, analizando en la actualidad el régimen
jurídico de los taxis del aeropuerto y del servicio público que hay detrás
de los mismos, el cual ha variado con el tiempo, y no dudamos que lo
seguirá haciendo.

II. El servicio público

1. Definición
De conformidad con el catedrático Jorge Fernández Ruiz, el servicio
público “es toda actividad técnica destinada a satisfacer una necesidad de
carácter general, de manera uniforme, regular y continua, con sujeción a
un mutable régimen jurídico exorbitante de derecho privado, en benefi-
cio indiscriminado de toda persona”,1 definición que permite derivar de
manera explícita e implícita los elementos del mismo.

2. Elementos

Con base en la definición anterior, y siguiendo lo apuntado por el doc-


trinario citado, se destacan entre los elementos2 del servicio público, los
siguientes:
1 Fernández Ruiz, Jorge, “Apuntes para una teoría jurídica de las actividades del

Estado”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 99, 1999, http://www.
juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/99/art/art1.htm, p. 14.
2 Ibidem, p. 10.
SERVICIO PÚBLICO DE AUTOTRANSPORTE FEDERAL DE PASAJEROS 319

La necesidad cuyo carácter general da lugar a que el Estado asegure


su satisfacción;

—— La actividad técnica con efectos útiles; esto es, con la calidad


adecuada para satisfacer la necesidad generada;
—— Los usuarios potenciales del servicio público, quienes en caso de
ser necesario deben cubrir los requisitos correspondientes para ac-
ceder al servicio público;
—— La intervención estatal, que se da en razón de que puede ser el
Estado quien de manera directa preste el servicio, o asegura que
la persona que lo otorga sujete su actuar a las normas jurídicas
previstas en la materia;
—— El sujeto que desarrolla la actividad;
—— Los recursos necesarios para prestar el servicio, y
—— El régimen jurídico especial (régimen jurídico exorbitante del de-
recho privado), por los intereses inmersos y la desigualdad exis-
tente entre los usuarios, el prestador del servicio, los de la socie-
dad y los del propio Estado.

3. Clasificación

En principio, debemos precisar que existen diversos criterios3 que nos


permiten determinar el carácter público de un servicio. Entre los princi-
pales se destacan los siguientes:

—— Criterio orgánico. El carácter público del servicio queda definido


porque sólo los órganos públicos lo pueden gestionar.
—— Criterio jurídico. La calificación de pública se hace derivar de la
circunstancia de que la organización y funcionamiento del servicio
se somete a un régimen jurídico especial (régimen jurídico exor-
bitante del derecho privado).
—— Criterio funcional. El servicio público se define por su objeto, por
lo que se persigue con su prestación.
—— Criterio legalista. Será servicio público el que con tal carácter sea
reconocido por la ley.

3 Idem.
320 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

El autor citado nos explica4 la clasificación efectuada por el tratadista


italiano Arnaldo de Valles, quien hace una distinción entre servicio públi-
co propio y servicio público impropio, partiendo de los criterios orgánico
y funcional, los que sucintamente se exponen a continuación:
a) El servicio público propio es la actividad técnica destinada al pú-
blico para satisfacer una necesidad general, sujeta a un régimen jurídico
especial, reconocida por la ley como servicio público y prestada directa-
mente por la administración pública o, indirectamente, por los particu-
lares;
b) El servicio público impropio es la actividad técnica destinada al
público para satisfacer una necesidad general, no reconocida por la ley
como servicio público, por lo que puede ser desarrollada directamente
por los particulares, por no estar atribuida a la administración pública ni
al Estado. En este caso se advierte que no es creado por la ley y se hace
derivar de un acto administrativo que destraba el ejercicio de un derecho
individual limitado.

4. Formas jurídicas de prestación del servicio público

El doctrinario Alfonso Nava Negrete5 precisa que diversas han sido las
formas jurídicas por las que se presta el servicio público, entre las que se
destacan: la centralización administrativa, la descentralización por ser-
vicio, la desconcentración administrativa, las empresas de participación
estatal, el fideicomiso público, la concesión administrativa y el permiso
administrativo.

La concesión y el permiso administrativos

El servicio público propio se distingue del impropio por su forma de


creación y por el régimen jurídico al que quedan sujetos; en ese sentido,
Fernández Ruiz explica lo siguiente:

el servicio público “propio” se distingue por ser creación de la ley y estar


atribuido al Estado; concretamente a la administración pública —en opi-

4 Idem.
5 Nava Negrete, Alfonso, Derecho administrativo mexicano, México, Fondo de Cul-

tura Económica, 1995, pp. 339-341.


SERVICIO PÚBLICO DE AUTOTRANSPORTE FEDERAL DE PASAJEROS 321

nión de algunos autores—, quien lo desempeñará directamente por sí, o


indirectamente por medio de particulares bajo algún mecanismo de dele-
gación como el régimen de concesión.6

Asimismo, nos precisa que

Por su parte, el “impropio”…, se diferencia del “propio” por no ser una


creación de la ley, sino que se deriva de un permiso o autorización que
otorga la autoridad competente que destraba el ejercicio de un derecho
individual limitado, así como por tratarse de una actividad destinada al
público que no está reservada a la administración pública o al Estado, pero
sí sujeta a una reglamentación y vigilancia del poder público que incluye
la determinación unilateral de una tarifa de carácter obligatorio para la
prestación del servicio.7

En ese contexto, podemos advertir que mientras el servicio público pro-


pio se puede prestar mediante una concesión administrativa, el servicio
público impropio puede realizarse a través de un permiso o autorización
administrativa, en razón de la manera en como surge el servicio público.

5. El servicio público en el régimen jurídico mexicano

En el derecho positivo mexicano, el penúltimo párrafo del artículo 28


de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelan-
te CPEUM) prevé que “La sujeción a regímenes de servicio público se
apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo
mediante ley”. En razón de ello, el criterio adoptado por nuestra legisla-
ción, para definir el carácter público de un servicio, lo determina la ley
(criterio legalista), ya sea que lo preste el Estado a través de sus órganos
o sólo lo sujete a un control y vigilancia adecuados.
En el caso concreto, el servicio de transporte terrestre de pasajeros no
está previsto como un servicio público por la Ley de Caminos, Puentes
y Autotransporte Federal (en adelante LCPAF), publicada en el Diario
Oficial de la Federación (en adelante DOF), el 22 de diciembre de 1993,
ordenamiento jurídico que lo regula, únicamente le da la denominación

6 FernándezRuiz, Jorge, Derecho administrativo (servicios públicos), México, Po-


rrúa, UNAM, 1995, p. 91.
7 Idem.
322 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

de servicio de autotransporte federal en su artículo 1o.; sin embargo, sus


caracteres esenciales y su sujeción a un régimen jurídico especial (ré-
gimen jurídico exorbitante del derecho privado) nos permiten definirlo
como un servicio público impropio, pues posee las notas de generalidad,
igualdad, regularidad y continuidad, que se atribuyen como caracteres ju-
rídicos esenciales a los servicios públicos,8 y su prestación está sujeta a la
obtención de un permiso, que es el acto administrativo que analizaremos
en sus generalidades más importantes en el siguiente punto.
No obstante lo anterior, se destaca que en la fracción IV del artículo 19
del Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transpor-
tes se hace alusión a los permisos para la prestación del llamado “servicio
público de autotransporte federal de pasaje”, entre otros tipos de trans-
porte terrestre; sin embargo, en estricto sentido este ordenamiento jurídi-
co no es una ley; consecuentemente, es evidente que el criterio legalista
carece de aplicación en el caso en especie.

III. El servicio público de autotransporte


federal de pasajeros

En principio, es de indicarse que el transporte federal puede ser de tu-


rismo, carga y pasajeros, tal como determina el artículo 33 de la LCPAF,
y este último tipo, a su vez, atendiendo a la forma de operación y al tipo
de vehículos utilizados en su prestación, se subclasifica en: de lujo, ejecu-
tivo, de primera, económico, mixto, y de transportación terrestre de pasa-
jeros de y hacia los puertos y aeropuertos, de conformidad con el artícu-
lo 18 del Reglamento de Autotransporte Federal y Servicios Auxiliares
(RAFSA), publicado en el DOF el 22 de noviembre de 1998; en el pre-
sente trabajo nos referiremos exclusivamente a la transportación terrestre
de pasajeros de y hacia los aeropuertos, y de manera más individualizada
al que se presta en el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México.

1. Definición legal
El servicio de autotransporte de pasajeros, de conformidad con la frac-
ción IX del artículo 2o. de la LCPAF, es “El que se presta en forma regu-
lar sujeto a horarios y frecuencias para la salida y llegada de vehículos”,
8 Fernández Ruiz, Jorge, “Apuntes para una teoría jurídica de las actividades del

Estado”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 99, 1999, p. 11.
SERVICIO PÚBLICO DE AUTOTRANSPORTE FEDERAL DE PASAJEROS 323

definición legal que no especifica la actividad técnica de que se trata; sólo


enuncia uno de sus caracteres jurídicos esenciales, esto es, la regularidad;
se sobreentiende la existencia del usuario, sin su referencia a la necesidad
general del servicio, la del prestador del servicio, los recursos emplea-
dos para su desarrollo, y deducimos su régimen jurídico especial al que
se sujeta, considerando que su desarrollo depende de la obtención de un
permiso, según lo dispone el precepto 8o., fracción I, del ordenamiento
inicialmente mencionado.
Sin embargo, cabe destacar la definición que daba el Reglamento para
el Servicio Público de Autotransporte Federal de Pasajeros, publicado
en el DOF el 30 de mayo de 1990, y que reglamentaba las disposiciones
relativas de la Ley de Vías Generales de Comunicación, el cual estable-
cía en su artículo 2o., que el servicio público de autotransporte federal
de pasajeros
Es el que se presta en caminos de jurisdicción federal, en forma continua,
uniforme, regular y permanente, para comunicar poblaciones de una o va-
rias entidades federativas, con el que se satisfacen necesidades colectivas
de transporte público, se garantiza el cumplimiento de horarios y frecuen-
cias y para la salida, llegada de autobuses ascenso y descenso de pasajeros,
dispone de instalaciones conexas. El servicio se ofrece al público contra el
pago de prestaciones en numerario.

2. Caracteres jurídicos esenciales


Los caracteres jurídicos esenciales del servicio público han sido deter-
minados por la doctrina; se expresa que sin ellos queda desnaturalizado;
por ello, “el Estado tiene la obligación de asegurar que dicho servicio
resista tales rasgos distintivos o caracteres esenciales, con el fin de garan-
tizar la idónea satisfacción de la necesidad de carácter general que trata
de satisfacer, en cualquier caso en que ésta se individualice”;9 se han dis-
tinguido entre los mismos los siguientes:
—— La generalidad, esto es, posibilidad de uso por toda persona que
reúna los requisitos para ello.
—— La igualdad, que implica el mismo trato a los usuarios; si existen
categorías del servicio, la igualdad debe ser observada dentro de
cada una de ellas.
9 Idem.
324 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

—— La regularidad, que conlleva la necesidad de tener perfectamente


definida la organización del servicio para prestarlo con eficacia y
eficiencia.
—— La continuidad en la prestación, porque es indispensable que no
se suspenda o interrumpa.

En ese sentido, el artículo 23 del RAFSA prevé que el servicio de au-


totransporte de pasajeros se prestará con regularidad, uniformidad, con-
tinuidad y con sujeción a horarios, los cuales deberán registrarse ante
la Secretaría de Comunicaciones y Transporte (SCT), se mantendrán en
aplicación por lo menos durante los dos meses posteriores a su registro,
y deben estar a la vista del público.
Asimismo, se dispone en el precepto citado, que los horarios se cum-
plirán estrictamente, aun cuando no haya suficiente pasaje, salvo caso
fortuito o fuerza mayor, y en caso de suspensión o cancelación del ser-
vicio los autotransportistas estarán obligados a dar aviso a la SCT y al
público usuario, cuando menos treinta días hábiles de anticipación, así
como a tramitar las bajas correspondientes.

3. El servicio público impropio de autotransporte


de pasajeros de y hacia los aeropuertos

Corresponde a la SCT, otorgar los permisos en materia de autotrans-


porte federal, vigilar su cumplimiento y resolver sobre su revocación o
terminación; vigilar, verificar e inspeccionar que los servicios de auto-
transporte cumplan con los aspectos técnicos y normativos correspon-
dientes; expedir las normas oficiales mexicanas relacionadas con los
vehículos de autotransporte, y establecer las bases generales para la re-
gulación tarifaria, de conformidad con las fracciones III, IV y VI del ar-
tículo 5o. de la LCPAF.
Se requiere permiso para la operación y explotación de los servicios de
autotransporte federal de pasaje, los cuales se otorgarán por tiempo inde-
finido, según se establece en los artículos 8o. fracción I, y último párrafo
de la LCPAF, y artículo 6o., fracción I, del RAFSA.
Se otorgaran a mexicanos o sociedades constituidas conforme a las
leyes mexicanas, en los términos de los reglamentos respectivos (artículo
9o., párrafo primero, LCPAF).
SERVICIO PÚBLICO DE AUTOTRANSPORTE FEDERAL DE PASAJEROS 325

A. Requisitos para obtener el permiso

El artículo 7o. del RAFSA establece como requisitos para obtener el


permiso correspondiente:
—— La presentación de la solicitud en el formato que expida la SCT. Se
destaca que de conformidad con el artículo 19 del Reglamento In-
terior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (RISCT),
corresponde a su Dirección General de Autotransporte Federal,
emitir dicho acto administrativo, en caso de que se reúnan los
requisitos.
—— Acreditar la inscripción del solicitante en el Registro Federal de
Contribuyentes.
—— Acta de nacimiento, cartilla, certificado de nacionalidad, carta de
naturalización o pasaporte, tratándose de persona físicas, y para
personas morales, deberá presentar una copia certificada de la es-
critura del acta constitutiva en cuyo objeto social conste como
actividad principal de aquélla la prestación del servicio de auto-
transporte federal.
—— Acreditar con poder otorgado ante fedatario público, la represen-
tación legal del promovente, en su caso.
—— Acreditar la propiedad o legal posesión del vehículo destinado al
servicio.
—— Presentar la póliza de seguro de responsabilidad civil por daños
a terceros o fondo de garantía vigente y la póliza del seguro de
viajero, o, en su caso, la constancia del fondo de garantía en los
términos del reglamento respectivo. En este caso, se considera in-
necesaria la exhibición de estas pólizas o garantías en la solicitud
correspondiente, en razón de que el acto administrativo puede o
no ser dictado por la autoridad; en todo caso, estimamos que debe
demostrarse solvencia económica o, en su oportunidad, condicio-
nar el permiso a la presentación de los seguros o garantías.
—— Una declaración de características del vehículo y la exhibición
del certificado de baja emisión de contaminantes.

B. Contenido del permiso

De acuerdo con el artículo 17 del RAFSA, el permiso relativo bási-


camente contendrá lo siguiente: como cualquier acto de autoridad, debe
326 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

estar fundado y motivado; precisará el nombre, registro federal de con-


tribuyente y domicilio del permisionario; la determinación de la clase o
modalidad del servicio; los derechos y obligaciones del permisionario; el
número y tipo de unidades amparadas; las características y condiciones
generales de operación; la vigencia, y las causas de revocación y termi-
nación.
Es importante destacar que los permisos correspondientes autorizan a
la libre circulación de los vehículos en todos los caminos de jurisdicción
federal, siempre que tengan como punto de origen o destino el aeropuerto
(artículo 28, RAFSA).

C. Cesión de derechos y obligaciones

Para llevar a cabo una cesión de derechos y obligaciones derivados del


permiso correspondiente, se requiere autorización de la SCT, y ello se
podrá verificar si el título en cuestión estuvo vigente por lo menos por un
lapso no menor a tres años, y siempre que el cesionario reúna los mismos
requisitos que se tuvieron en cuenta para el otorgamiento de aquél.
La SCT tiene 60 días naturales, contados a partir de la presentación de
la solicitud, para dictar una resolución. Si transcurrido dicho plazo no se
ha emitido, se entiende como favorable (afirmativa ficta), lo anterior de
conformidad con el precepto 13 de la LCPAF.

D. Terminación del permiso

Las causas de terminación del permiso se determinan en el artículo 16


de la LCPAF, entre las que se encuentran: la renuncia del titular, la revo-
cación, la liquidación y aquellas que se originan del título respectivo.
En forma precisa, el precepto 17 del ordenamiento jurídico anterior-
mente citado prevé como causas de revocación del permiso:

—— No cumplir, sin causa justificada, con el objeto, obligaciones


o condiciones de los permisos en los términos establecidos en
ellos;
—— Interrumplir la prestación del servicio de autotransporte de pasaje-
ros total o parcialmente, sin causa justificada;
—— Reincidir en la aplicación de tarifas superiores a las registradas;
SERVICIO PÚBLICO DE AUTOTRANSPORTE FEDERAL DE PASAJEROS 327

—— Ejecutar actos que impidan o tiendan a impedir la prestación del


servicio por otros permisionarios;
—— No cubrir las indemnizaciones por daños originados con motivo
de la prestación del servicio;
—— Cambio de nacionalidad del permisionario;
—— Ceder, hipotecar, gravar o transferir el permiso, los derechos en
él conferidos o los bienes afectos al mismo, a algún gobierno o
Estado extranjeros o admitir a éstos como socios de las empresas
permisionarias;
—— Ceder los permisos o los derechos conferidos en ellos, sin autori-
zación de la SCT;
—— Modificar o alterar sustancialmente la naturaleza o condiciones de
los servicios sin autorización de la SCT;
—— Prestar servicios distintos a los señalados en el permiso;
—— No otorgar o mantener en vigor la garantía de daños contra ter-
ceros;
—— Incumplir reiteradamente cualquiera de las obligaciones o condi-
ciones establecidas en la Ley o sus reglamentos, y
—— Las demás previstas en el permiso correspondiente.

Una vez revocado un permiso se está imposibilitado para obtener otro


dentro de un plazo de cinco años, a partir de que la resolución respectiva
haya quedado firme.
La terminación del permiso no exime a su titular de las responsabilida-
des contraídas durante su vigencia (artículo 16, LCPAF).

E. Tarifa del servicio

Con fundamento en el artículo 5o., fracción VIII, de la LCPAF, co-


rresponde a la SCT “Establecer las bases generales para la regulación
tarifaria”; asimismo, el artículo 36, fracción XII, de la Ley Orgánica de
la Administración Pública Federal (LOAPF), determina que corresponde
a la SCT el despacho del asunto relativo a:

XII. Fijar normas técnicas del funcionamiento y operación de los servicios


públicos de comunicaciones y transportes y las tarifas para el cobro de
los mismos, así como otorgar concesiones y permisos y fijar las tarifas y
reglas de aplicación de todas las maniobras y servicios marítimos, portua-
328 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

rios, auxiliares y conexos relacionados con los transportes o las comunica-


ciones; y participar con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en el
establecimiento de las tarifas de los servicios que presta la administración
pública federal de comunicaciones y transportes;

Las normas referidas destacan el llamado poder tarifario del Estado;


sin embargo, debe advertirse que al respecto la LCPAF también prevé lo
siguiente:
Artículo 19. En caso de que la Secretaría considere que en alguna o algu-
nas rutas no exista competencia efectiva a la explotación del servicio de
autotransporte federal de pasajeros solicitará la opinión de la Comisión
Federal de Competencia para que, en caso de resultar favorable se es-
tablezcan las bases tarifarias respectivas. Dicha regulación se mantendrá
sólo mientras subsistan las condiciones que la motivaron.

De igual manera prevé:


Artículo 21. Cuando un permisionario sujeto a regulación tarifaria consi-
dere que no se cumplen las condiciones señaladas en este capítulo, podrá
solicitar opinión de la Comisión Federal de Competencia.
Si dicha Comisión opina que las condiciones de competencia hacen
improcedente en todo o en parte la regulación, se deberán hacer las modi-
ficaciones o supresiones que procedan.

Como se observa, el límite de las tarifas queda sujeto a control por


parte de las autoridades competentes, pero de manera expresa el RAFSA
determina que:
Artículo 61. En la operación de los servicios de autotransporte federal de
pasajeros, los transportistas podrán determinar las tarifas y sus modifica-
ciones, sin que se requiera aprobación de la Secretaría, debiendo registrar-
las ante ésta, con un mínimo de siete días de anticipación a su aplicación.
Artículo 62. Las tarifas registradas serán las máximas y a partir de ellas
los permisionarios estructurarán las promocionales o de descuento.
Artículo 63. Los autotransportistas de pasajeros deberán tener a la vista
del público las tarifas que aplicarán y dar a conocer las diversas opciones
por ruta, así como las promociones correspondientes.

Los permisionarios podrán determinar las tarifas y sus modificaciones,


sin que se requiera la aprobación de la autoridad, debiendo registrarlas
SERVICIO PÚBLICO DE AUTOTRANSPORTE FEDERAL DE PASAJEROS 329

ante ésta, con un mínimo de siete días de anticipación a su aplicación.


Las tarifas registradas serán las máximas, y a partir de ellas los permisio-
narios podrán estructurar cualquier promoción o descuento (artículos 61
y 62, RAFSA).
Los permisionarios deberán tener en sus oficinas y vehículos destina-
dos al servicio, ejemplares impresos de las tarifas y de las reglas de apli-
cación, que estarán a la vista y a disposición del público usuario (artículo
66-D, RAFSA).

F. El boleto

El boleto deberá ser entregado al momento en que se cubra el importe


del viaje, y tendrá las siguientes características:

—— Nombre o denominación social y domicilio de quien lo expida.


—— Clase de servicio.
—— Origen y destino.
—— Precio del transporte.
—— Fecha del viaje.
—— Número de asientos, en su caso.
—— Mención de que se encuentra cubierto el seguro del viajero.
—— El monto de la indemnización que el autotransportista pagará al
pasajero por pérdida o daño del equipaje documentado, siempre
que no hubiera declarado el valor.

Se adquirirá el boleto antes de abordar el vehículo. El pasajero deberá


conservar durante el viaje el boleto que ampare la totalidad del recorrido
que realice.
Los aspectos anteriormente mencionados son regulados bajo el título
VIII, denominado “Condiciones para el transporte”, artículos 70, 71 y 72
del RAFSA.

G. Responsabilidad civil

Los permisionarios deberán proteger a los viajeros y su equipaje por


daños que sufran con motivo de la prestación del servicio. La garantía
que al efecto se establezca deberá ser suficiente para que el autotranspor-
330 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

tista ampare a los viajeros desde que aborden hasta que desciendan del
vehículo, en términos de lo dispuesto en el artículo 81 del RAFSA.
La SCT debe concertar con los autotransportistas los montos de las
indemnizaciones que pagarán por la pérdida o avería del equipaje docu-
mentado. En el caso en que se haya documentado el equipaje, se le paga-
rá al interesado el monto declarado (artículo 82, RAFSA).
Los permisionarios deberán contratar un seguro que ampare los da-
ños que puedan ocasionar en términos generales a cualquier tercero en
sus bienes y personas y cualquier otro daño que pudiera generarse por el
vehículo en caso de accidente. Asimismo, podrán constituir, en la forma,
términos y por los montos que determine la Secretaría de conformidad
con los lineamientos que publique el DOF, un fondo destinado a este fin
(artículo 83, RAFSA).
Por su parte, la LCPAF, en su artículo 64, prevé que el derecho a per-
cibir las indemnizaciones y la fijación del motivo se sujetará a las dispo-
siciones del Código Civil Federal, y la prelación en el pago se regirá en
lo dispuesto por el artículo 501 de la Ley Federal del Trabajo. La SCT
resolverá administrativamente las controversias que se originen en rela-
ción con el seguro del viajero, sin perjuicio de que las partes sometan las
controversias a los tribunales judiciales correspondientes.

H. Los conductores
De conformidad con los artículos 36, 37 y 38 de la LCPAF, los con-
ductores de los vehículos autorizados para el servicio público que se
describe deben contar con licencia federal expedida por la SCT, siendo
responsables los permisionarios de vigilar y constatar que se encuentra
vigente; deben aprobar cursos de capacitación y actualización de cono-
cimientos técnicos y prácticos con vehículos y simuladores; los permi-
sionarios tienen la obligación de proporcionar a sus conductores capaci-
tación y adiestramiento para lograr que la prestación de los servicios sea
eficiente, segura y eficaz.
Con los conductores y los permisionarios son responsables solidarios
de cubrir los daños causados por los primeros.

Licencia federal
Con base en los artículos 88, 90, 90-A, 91, 92, 93, 93-A, 93-B de la
RAFSA, la licencia federal requerida para la conducción de vehículos de
SERVICIO PÚBLICO DE AUTOTRANSPORTE FEDERAL DE PASAJEROS 331

autotransporte federal tiene una vigencia de diez años, y se refrenda cada


dos. Pueden ser canceladas, suspendidas o anuladas, por las siguientes
causas:

—— Cancelación
• Sentencia ejecutoria que condene al infractor por delito cometi-
do en el desempeño de su actividad como conductor de vehícu-
los de autotransporte federal.
• En caso de accidente del vehículo cuando el conductor no dé
aviso de inmediato a la autoridad más próxima, no preste auxilio
a las personas que resulten lesionadas o abandone el vehículo.
• La tercera infracción, levantada por rebasar los límites de ve-
locidad establecidos por la Secretaría, en un periodo de doce
meses.
• Que el conductor altere los datos contenidos en la licencia federal.
En estos casos no se tiene derecho a que se le devuelva o renue-
ve dicho documento.

—— Suspensión
• Cuando el titular de la licencia permita a persona no autorizada
por la SCT, la conducción del vehículo a su cargo.
• En casos de la segunda infracción levantada por rebasar los lí-
mites de velocidad establecidos por la SCT durante un periodo
de doce meses.

—— Anulación
• Que no se proporcione en la solicitud de la misma información
correcta (puede subsanar las deficiencias encontradas).

I. Los vehículos

El servicio se puede prestar con vehículos propios o arrendados (ar-


tículo 34, LCPAF), los cuales deben cumplir con las condiciones físicas
y mecánicas correspondientes, para lo cual estarán sujetos a verificación
técnica, cuya constancia de aprobación correspondiente se deberá obte-
ner con la periodicidad y términos que la SCT establezca en la norma ofi-
cial mexicana respectiva (artículo 35, LCPAF). Los vehículos, de acuer-
do con los artículos 4 y 4-a del RAFSA, deben:
332 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

—— Cumplir las condiciones, dimensiones, capacidad, límites de ve-


locidad y otras especificaciones, en términos del reglamento co-
rrespondiente, sin que se precise cuál.
—— Deben contar con dispositivos de control gráficos o electrónicos
de velocidad máxima.
—— Estarán dotados de placas metálicas de identificación, calcomanías
y tarjetas de circulación. Las modificaciones a la tarjeta de circu-
lación debe ser solicitada. Tal es el caso de cambio de modalidad,
nombre o domicilio del permisionario o propietario, número de
motor o características del vehículo especificadas en la tarjeta.
—— Deberán ostentar con caracteres claros y legibles en su exterior,
el nombre y domicilio del permisionario, de conformidad con la
norma respectiva, sin que se establezca a cuál se refiere.

a. Tipo de vehículo para esta modalidad

De acuerdo con el artículo 28 del RAFSA, para la modalidad en estu-


dio podrán ser utilizados: autobús integral, vagoneta y automóvil sedán.

b. Características de los vehículos

—— Deben ser del último modelo fabricado en el año en que ingrese a


la operación del servicio.
—— Con límite de operación de cinco años, contados a partir de la
obtención del permiso.
—— Dotados de aire acondicionado.
—— Con sonido ambiental.
—— El autobús debe contar con sanitario.

Lo anterior, de conformidad con el precepto 28 del RAFSA.

J. Derechos del usuario

De conformidad con el artículo 29 del RAFSA, entre los principales


derechos del usuario encontramos los siguientes:

—— Recibir el servicio que ampara el boleto en los términos y condi-


ciones que correspondan a la clase de servicio.
SERVICIO PÚBLICO DE AUTOTRANSPORTE FEDERAL DE PASAJEROS 333

—— Conservar en su poder los bultos que por su volumen y naturaleza


se puedan llevar a bordo sin que ocasionen molestias a los pasaje-
ros ni pongan en riesgo la seguridad.
—— Que se le admita en el mismo vehículo, por concepto de equipaje y
libre de porte por cada boleto, un máximo de 25 kilogramos.
—— Recibir el comprobante que ampare su equipaje.
—— Recibir el reembolso del importe de su boleto por un retraso ma-
yor a dos horas en el origen del recorrido, y
—— Que no se aplique ajuste alguno a los boletos adquiridos con an-
terioridad a un incremento tarifario.

K. Procedimiento administrativo de inspección


y vigilancia

Como en la casi totalidad de las leyes administrativas, el procedimien-


to administrativo en la LCPAF permite verificar el cumplimiento de la
normativa; básicamente inicia con una orden de inspección, el levanta-
miento de un acta circunstanciada, el otorgamiento del derecho de au-
diencia al interesado y la resolución.

a. Autoridades competentes

De conformidad con los artículos 70, 71, 72 y 73 de la LCPAF, el


cumplimiento de los permisos se verifica a través de informes que puede
requerir en cualquier momento la SCT, así como con los datos técnicos,
administrativos, financieros y estadísticos, que permitan a la autoridad,
conocer la forma de operar y explotar los servicios de autotransporte.
También puede inspeccionar o verificar que el autotransporte cumpla
con las disposiciones sobre pesos, dimensiones y de seguridad en las ca-
rreteras, de acuerdo con lo establecido en las normas oficiales mexicanas
respectivas.
Los terceros pueden ser autorizados por la SCT para que lleven a cabo
las verificaciones de acuerdo con lo establecido en la Ley Federal sobre
Metrología y Normalización.
El artículo 19, fracciones XVI, XVII, XVIII, XXII y XXIV del RISCT,
prevé que corresponde a la Dirección General de Autotransporte Federal:
334 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

XVI. Vigilar el cumplimiento de las condiciones que se establezcan en los


permisos que se expidan en materia de autotransporte y servicios auxilia-
res, y proponer al superior jerárquico, en su caso, su modificación, termi-
nación, requisa o revocación;
XVII. Expedir, controlar y, en su caso, renovar, suspender y cancelar,
las licencias del personal que intervenga en la operación de las unidades
del autotransporte federal en coordinación con la Dirección General de
Protección y Medicina Preventiva en el Transporte;
XXII. Vigilar que el servicio de autotransporte federal y sus servicios
auxiliares, se efectúen en los términos y condiciones señalados en la ley y
los reglamentos en la materia, en las normas oficiales mexicanas y en los
permisos correspondientes, así como supervisar la conservación y mante-
nimiento de sus equipos e instalaciones, y coordinar con la Dirección Ge-
neral de la Policía Federal de Caminos las acciones que fueren necesarias
para tal fin;
XXIV. Apercibir a los infractores, así como imponer, graduar y, en su
caso, reducir y cancelar, las sanciones aplicables por infracciones que se
comentan con motivo del aprovechamiento, explotación y uso de las ca-
rreteras de jurisdicción federal y de sus servicios auxiliares y, cuando pro-
ceda, dar aviso a las autoridades hacendarias y efectuar las notificaciones
respectivas;

b. Infracciones

En el catálogo de infracciones que considera la LCPAF, con base en su


artículo 74, encontramos las siguientes:

—— Prestar el servicio sin permiso o con vehículos cuyas condiciones


no cumplan con los reglamentos respectivos.
—— Aplicar tarifas superiores a las que se autoricen.
—— Conducir en estado de ebriedad o bajo los efectos de drogas de
abuso.
—— Rebasar los máximos de velocidad establecidos por la SCT.
—— Conducir vehículos de autotransporte en caminos y puentes sin la
licencia que exige la ley o autorizar el permisionario su manejo
cuando el conductor no cuente con licencia.
—— Destruir, inutilizar, apagar, quitar o cambiar una señal establecida
por la seguridad de las vías generales de comunicación terrestre o
medios de autotransporte que en ellas operan.
SERVICIO PÚBLICO DE AUTOTRANSPORTE FEDERAL DE PASAJEROS 335

—— Colocar intencionalmente señales con ánimo de ocasionar daños a


vehículos de circulación.
—— Cualquier otra infracción prevista en la ley o sus reglamentos.

c. Sanciones

Las sanciones se establecerán al permisionario o al conductor, según


el tipo de infracción cometida, y pueden consistir en:

—— Multa, que puede ascender de cincuenta a mil días de salario


mínimo general vigente en el Distrito Federal al momento de
cometerse la infracción, según la irregularidad detectada; pueden
duplicarse para el caso de reincidencia.
—— Suspensión de la licencia por seis meses o un año, según el caso, y
—— Cancelación de la licencia.

Son independientes de la responsabilidad penal en que se incurra y de


la revocación del permiso.
La ley de la materia sólo considera los requisitos relativos a la grave-
dad de la infracción, los daños causados y la reincidencia, para efectos
de individualizar la sanción, considerándose necesario que también se
tomen en cuenta las condiciones económicas y el beneficio obtenido con
motivo de la infracción, atendiendo a la interpretación actual de la ley por
nuestros tribunales federales.

d. Medios de impugnación

La LCPAF fue publicada en el DOF el veintidós de diciembre de mil


novecientos noventa y tres; consecuentemente, el recurso de reconside-
ración originalmente previsto en la misma quedó derogado, como con-
secuencia de lo establecido en el artículo segundo transitorio de la Ley
Federal de Procedimiento Administrativo, publicado en el DOF del 4 de
agosto de 1994; salvo los recursos de reconsideración que se encontra-
ban en trámite, o en aquellos procedimientos que se encontrarán de igual
forma pendientes, en cuyo caso el interesado podía optar por el recurso
de reconsideración o el de revisión previsto por el último ordenamiento
jurídico citado,
336 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

IV. Convenios para la prestación del servicio


de autotransporte federal de pasajeros con origen
y destino en el Aeropuerto Internacional
de la Ciudad de México

En el otorgamiento de permisos para la prestación de servicios de au-


totransporte de pasajeros de y hacia los aeropuertos federales, la SCT
debe recabar previamente la opinión del encargado de la administración
del aeropuerto de que se trate, quien en un plazo no mayor a 30 días na-
turales, contados desde la fecha de recepción de la solicitud, deberá dar
respuesta; si la omite dentro del periodo señalado, se entiende que no
tiene observaciones al respecto; esto con base en lo que prevé el artículo
47 de la LCPAF.
Por otro lado, en términos de lo previsto en el artículo 7 del RAFSA,
que establece los requisitos para la obtención del permiso en cuestión,
no se exige el acreditamiento de que se dispone de una terminal en los
puntos de origen o destino de la ruta solicitada. En el caso concreto, des-
tacamos que no se tiene una ruta fija, por la naturaleza del servicio; sin
embargo, sí se requiere contar con una terminal de origen, pues el servi-
cio que se presta tiene un punto de referencia, esto es, un aeropuerto.
El artículo 44 del Reglamento para el Servicio Público de Autotrans-
porte Federal de Pasajeros disponía que al obtener el permiso respectivo,
el interesado celebraría un contrato con el órgano o entidad correspon-
diente, para ejercer los derechos contenidos en el permiso; al respecto,
no se prevé nada en la LCPAF ni en el RAFSA, pero existen actos jurídi-
cos celebrados por los permisionarios para la prestación del servicio en
cuestión.
En la actualidad, en el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de Méxi-
co existen grupos de permisionarios que prestan el servicio de taxis, quie-
nes en su oportunidad celebran convenios para tal efecto con la persona
moral denominada Aeropuertos y Servicios Auxiliares. Para abundar al
respecto se sugiere obtener información por conducto de la Unidad de
Enlace del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México, S. A. de C.
V., con base en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informa-
ción Pública Gubernamental.
Debemos precisar que Aeropuertos y Servicios Auxiliares es un orga-
nismo público descentralizado, creado mediante decreto publicado en el
DOF del 12 de junio de 1968. Entre su patrimonio se encontraba el aero-
SERVICIO PÚBLICO DE AUTOTRANSPORTE FEDERAL DE PASAJEROS 337

puerto de México, D. F., según se determina en el artículo 3o., fracción I,


del instrumento jurídico mencionado; en términos del precepto 2o., frac-
ción I, de su decreto de creación, se estableció entre sus facultades:

La de administrar, operar y conservar los aeropuertos, sus plataformas,


edificios y servicios complementarios, auxiliares y especiales, tanto en
aquellos aeropuertos que formen parte de su patrimonio inicial, como de
los que se requieran para la operación de las nuevas rutas que autorice la
Secretaría de Comunicaciones y Transporte, y los que le sean entregados
mediante la celebración de convenios o por disposición legal.

Con la apertura a la inversión en el Sistema Aeroportuario Mexicano,


que comenzó a gestarse con el Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000,
y que podemos afirmar arrancó en forma con la publicación de la Ley
de Aeropuertos, en el DOF del 22 de diciembre de 1995, y los llamados
Lineamientos Generales para la Apertura a la Inversión en el Sistema
Aeroportuario Mexicano, la SCT otorgará concesiones respecto de los
aeropuertos administrados por dicho organismo, y los titulares de dichos
actos administrativos serán ahora los responsables de administrar y ope-
rar el aeropuerto que les haya sido concedido.

V. Consideraciones finales

Los taxis del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México im-


plican la prestación de un servicio público impropio, que en principio se
deriva del otorgamiento de un permiso por parte de la Secretaría de Co-
municaciones y Transportes.
El permiso en comento no es suficiente para el ejercicio de los dere-
chos derivados del mismo, pues se precisa de la celebración de convenios
con el administrador del aeropuerto, sin que la legislación regule la inter-
vención que en ese proceso tiene la autoridad que emite dicho permiso.
Consideramos pertinente que sea la Secretaría de Comunicaciones y
Transportes la que determine quiénes pueden prestar el servicio en el Ae-
ropuerto Internacional de la Ciudad de México, con base en el permiso
que la misma otorga, atendiendo a la demanda del servicio y a la capa-
cidad del propio aeropuerto; de manera tal que el administrador del ae-
ropuerto, única y exclusivamente, participe en la determinación de dicha
demanda y capacidad, sin que se precise de la celebración de convenios
338 CLAUDIA QUINTERO JARAMILLO

con el mismo para poder ejercer los derechos que confiere el permiso,
pues con ello se restan efectos jurídicos a este último acto, lo que desvir-
túa su naturaleza jurídica de quitar el obstáculo que tienen los individuos
para ejercer un derecho preexistente.
La Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal no prevé como
requisito para la obtención de un permiso para la prestación del servicio
público federal de autotransporte de pasajeros con origen y destino a
un aeropuerto, el acreditar contar con una terminal; esto es, con un ae-
ropuerto que sirva de origen o destino del servicio, por lo se considera
inapropiado que si tengan la necesidad de celebrar convenios con el ad-
ministrador del aeropuerto para poder ejercer sus derechos con base en
dicho acto administrativo.
En la práctica se observa que los permisionarios han tenido la necesi-
dad de agruparse en personas morales para la prestación del servicio, de
manera tal que pareciera que el permiso en cuestión se desnaturaliza aún
más, en razón de que el ejercicio de los derechos que otorga el permiso
está supeditado, no sólo a su obtención, sino también a la celebración de
convenios con el administrador del aeropuerto y de actos jurídicos entre
ellos mismos, para organizar el servicio público que prestan, sin una cla-
ra intervención en estos dos últimos casos de la autoridad competente, lo
que pone en duda el control que ésta ejerce en la materia.
EL SERVICIO PÚBLICO DE RADIO
Y TELEVISIÓN

Araceli Josefina Romero Garibay

Sumario: I. El servicio público. II. Marco normativo de la


radio y la televisión. III. Marco jurídico de la radio y la tele-
visión. IV. Derecho comparado. V. Situación actual. VI. Re-
flexiones finales.

I. El servicio público

1. Antecedentes

Determinada la finalidad de un Estado por su ideología predominante, la


actividad estatal en los Estados liberales bajo la influencia de Montes-
quieu se clasifica en legislativa, judicial y ejecutiva, de acuerdo con su
teoría de la separación de poderes. El pensamiento revolucionario francés
en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano adoptó el
principio de la separación de poderes; no obstante, la nobleza conservaba
su influencia en los cuerpos judiciales, con lo que obstruía la actividad
administrativa revolucionaria de los tribunales.
Para contrarrestar tal obstrucción se tomaron tres importantes medi-
das: a) se dictó la ley 16-24, de agosto de 1790, sobre la organización ju-
dicial; b) se promulgó el decreto del 16 fructidor del año III, se reiteraron
las prohibiciones impuestas a los tribunales para conocer de los actos de
la administración, de cualquier especie que fueren, y c) la Constitución
del 22 frimario del año VIII en 1799, hizo efectiva la separación de la ad-
ministración activa de la administración contenciosa al crear todo un sis-
tema de tribunales administrativos integrado por un Consejo de Estado,
cabeza del sistema, y los consejos de prefecturas, así como el Tribunal de
339
340 ARACELI JOSEFINA ROMERO GARIBAY

Conflictos, encargado de atender las controversias por razón de compe-


tencia entre los tribunales judiciales y los administrativos.1
En el zanjamiento de estas competencias surge la idea de servicio pú-
blico en diferentes resoluciones, entre las que destaca el arrêt Rotschild,
en el cual el Consejo de Estado, para sostener su competencia y negar la
de la autoridad judicial, en materia de responsabilidad del Estado, desta-
ca la consistente en que corresponde a la administración regular —dentro
de los límites establecidos por la ley— las condiciones de los servicios
públicos cuya existencia está obligada a asegurar, así como determinar
las relaciones establecidas entre el Estado, los agentes que actúan en su
nombre y los particulares que aprovechan tales servicios.
El arrêt más trascendental para nuestro tema de servicios públicos fue
el del caso Blanco, integrado con motivo de la demanda que contra el
Estado interpuso el padre de la joven Agnes Blanco, señalándolo como
civilmente responsable por el atropellamiento de su hija por un vehículo
de la Administración de Tabacos de Burdeos, propiedad de aquél.
En 1873, el Tribunal de Conflictos, orientado por el comisario de
gobierno, David, quien a su vez se inspiró en los argumentos del arrêt
Rotschild, erigió el servicio público como pauta para el deslinde de
competencias jurisdiccionales y robustecer tanto la autonomía del juez
administrativo como la del derecho administrativo frente al derecho pri-
vado. En 1906, George Teissier, en su tratado La responsabilité de la
puissance publique, al adherirse a los considerandos y conclusiones del
arrêt Blanco propuso al servicio público como fundamento de una teoría
integral de la competencia y aun del derecho administrativo.

2. Caracteres esenciales

Son los rasgos distintivos del servicio público, y son esenciales porque
sin ellos éste queda desvirtuado; es decir, deja de considerarse público,
y son:
Generalidad o universalidad. El servicio público habrá de proporcio-
narse a toda persona que lo solicite y satisfaga los requisitos previstos
para el caso, sin más límite que la capacidad instalada.

1 Fernández Ruiz, Jorge, Derecho administrativo. Servicios públicos, México, Po-

rrúa-UNAM, 1995, pp. 13-21.


EL SERVICIO PÚBLICO DE RADIO Y TELEVISIÓN 341

Uniformidad o igualdad. El servicio público habrá de prestarse en las


mismas condiciones a todos los usuarios.
Regularidad. La prestación del servicio público deberá apegarse a la
regulación jurídica preestablecida para tal efecto.
Continuidad. Consiste en la oferta permanente y la posibilidad cons-
tante de usar un servicio público, dentro de los horarios y fechas, así
como bajo las condiciones y términos previamente establecidos por el
ordenamiento jurídico correspondiente.2
Es respecto de los caracteres enunciados que existe consenso en la
doctrina sobre su carácter de esenciales. Existen otros caracteres que al-
gunos autores consideran también como esenciales, pero entre ellos no
existe acuerdo al respecto; se trata de la obligatoriedad, la adaptabilidad,
la permanencia y la gratuidad.

3. Elementos esenciales

Sin cualquiera de estos elementos no es posible la integración y pres-


tación del servicio público, de tal forma que son también indispensables
para su configuración.3

A. La necesidad a cuya satisfacción se destina el servicio


El servicio público surge de la existencia de la necesidad humana. No
de cualquiera, sino de una carencia insatisfecha y similar, que tiene no
sólo una persona, sino ésta y muchas otras, lo que la convierte en una ne-
cesidad de carácter general. Este carácter origina que su satisfacción sea
motivo del telos del Estado, el que cumple mediante el desarrollo de la
actividad técnica que implica la prestación del servicio público. 4

B. La actividad destinada a satisfacer la referida necesidad

Se trata de una actividad diseñada para producir efectos útiles en un ám-


bito determinado, es decir, de una actividad técnica. Su realización requiere
2 Fernández Ruiz, Jorge, Servicios públicos municipales, México, INAP-UNAM,

Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 104-107.


3 Ibidem, pp. 107-115.
4 Fernández Ruiz, Jorge, “Apuntes para una teoría jurídica de la necesidad”, Actua-

lización Jurídica, México, año 1, núm. 1, febrero de 1997, pp. 19-22.


342 ARACELI JOSEFINA ROMERO GARIBAY

de tareas conforme a procedimientos de específicas ciencias, artes, oficios


e industrias. La connotación de estar destinada a satisfacer una necesidad
de carácter general la convierte también en una actividad satisfactora, lo
cual implica que sea pertinente, en el sentido de que sea a propósito de lo-
grar su fin; capaz, o sea, apta, proporcionada y suficiente para alcanzar sus
fines, así como adecuada al servicio público correspondiente.

C. Universo de usuarios potenciales del servicio público

No puede haber un servicio público sin usuarios generadores de la


necesidad de carácter general a satisfacer. Los usuarios potenciales son,
entonces, las personas que sufren las carencias insatisfechas, cuya satis-
facción será la finalidad del servicio público.

D. La intervención estatal

Abarca desde el establecimiento hasta la supresión del servicio públi-


co, mediante la ley, permiso, licencia o autorización y la revocación, can-
celación o anulación de los mismos. La elaboración e interpretación del
régimen jurídico exorbitante del derecho privado que rige a los servicios
públicos compete a los órganos de gobierno, así como el control y vigi-
lancia de su aplicación. Hay también intervención estatal en la prestación
de los servicios, ya como administración central, ya como paraestatal.
Otra forma de intervención es la determinación unilateral de las tarifas
aplicables, así como las acciones encaminadas a asegurar la continuidad
y permanencia del servicio público, las que pueden ser de orden legisla-
tivo o administrativo.

E. Sujeto que desarrolla la actividad satisfactora

Se le conoce como el prestador del servicio, sin cuya actuación el ser-


vicio no puede proporcionarse. Puede ser un sujeto de derecho público o
uno de derecho privado.

F. Los recursos empleados para la prestación del servicio

Se trata de recursos humanos, materiales y financieros, entendien-


do por tales las personas dedicadas a realizar las tareas para prestarlo,
EL SERVICIO PÚBLICO DE RADIO Y TELEVISIÓN 343

los bienes muebles e inmuebles, maquinaria, herramientas, mobiliario


y equipo y el capital disponible para la prestación del servicio público,
respectivamente.

G. Un régimen jurídico exorbitante del derecho privado

Tal característica deriva de la indiscutible desigualdad de los principa-


les intereses involucrados en el servicio público: los de los usuarios, los
del prestador del servicio, los de la sociedad y los del Estado.
A pesar de no ser el mismo en todos los casos por adecuarse específi-
camente a cada uno de los servicios públicos, versan sobre la regularidad,
la continuidad, la adaptabilidad, la obligatoriedad y el financiamiento del
servicio; asimismo, se refieren al poder de policía, al dominio público, a
las restricciones al dominio privado y a la expropiación.

4. Definición

Con el propósito de llegar a una definición propia de los servicios pú-


blicos, incursionaré en el respetable conocimiento del reconocido jurista
Miguel Acosta Romero, para lo cual analizo la definición que él propone
sobre servicios públicos:
Es una actividad técnica encaminada a satisfacer necesidades colectivas
básicas o fundamentales, mediante prestaciones individualizadas, sujetas
a un régimen de Derecho Público, que determina los principios de regula-
ridad, uniformidad, adecuación e igualdad. Esta actividad puede ser pres-
tada por el Estado o por los particulares.5

“Actividad técnica encaminada a satisfacer necesidades colectivas...”.


La palabra colectivo, -va, según la Enciclopedia del idioma de Martín
Luis Alonso,6 significa “reunión de muchos seres en uno”, y el vocablo
colectividad (colectivo), “Conjunto de personas reunidas o concertadas
para un fin”. En la misma obra se contiene para la palabra general, el sig-
nificado de común, frecuente, usual. Por lo anterior, no considero apro-
piado el uso del término colectivo, y sí el término general.
5 Acosta Romero, Miguel, Teoría general del derecho administrativo, 3a. ed., Méxi-
co, Porrúa, 1975, p. 375.
6 Enciclopedia del idioma, México, Aguilar, 1998, t. I, A-C, p. 1122.
344 ARACELI JOSEFINA ROMERO GARIBAY

“…necesidades colectivas básicas o fundamentales…”. En mi opi-


nión, las necesidades a satisfacer mediante la actividad técnica no deben
constreñirse únicamente a las básicas o fundamentales. En la Enciclope-
dia del idioma7 aparece como cuarta acepción de la palabra básico, -ca:
fundamental, y respecto de ésta: “adj. Que sirve de fundamento o es lo
principal en una cosa”. Por el uso de estos vocablos sinónimos, consi-
dero que puedo válidamente suponer que el maestro Acosta Romero se
refería sólo a las necesidades principales, las que primeramente deben
ser satisfechas, so riesgo de minar la salud o perder la vida; sin embargo,
deja fuera las necesidades de carácter general, que aun siéndolo no son
básicas, como las secundarias y las superfluas, las cuales, no obstante,
están directamente relacionadas con el derecho al esparcimiento, el cual,
en frecuentes ocasiones mantiene traslapes con la actividades que satis-
facen la necesidad de acceder a la cultura. Éstas, sin ser fundamentales,
también deben ser satisfechas por el Estado, aun cuando no lo sean en
forma directa, sí se proveerá su satisfacción y se regulará y controlará su
prestación.
“…mediante prestaciones individualizadas…”. Considero innecesaria
la inclusión de esta frase en la definición, pues es contraria a una de las
reglas de la definición a las que se refiere Jorge Fernández Ruiz en su
obra Derecho administrativo. Contratos,8 concretamente a la que reza
“comprenderá todo, sólo y siempre lo definido”.
“…sujetas a un régimen de derecho público…”. Si bien la clasifica-
ción en derecho público y derecho privado se da por razones de siste-
matización del estudio del derecho, se ha considerado por la doctrina
como derecho público tanto al constitucional como al procesal, al penal,
al internacional público y al administrativo, lo que nos remite a un muy
amplio campo de la disciplina jurídica; al preferir el uso del término ré-
gimen diverso al derecho privado se estaría cumpliendo con la regla de
la definición de que se debe definir por género próximo y diferencia es-
pecífica.
“…que determina los principios de regularidad, uniformidad, ade-
cuación e igualdad …”. Toda vez que estos principios se refieren no a
elementos esenciales del servicio público, sino a caracteres esenciales,
considero que su mención en la definición en comentario es también in-

7 Ibidem, t. I, A-C, p. 656; ibidem, t. II, N-Z, p. 2074.


8 Segunda ed., México, Porrúa, 2003, p. 101.
EL SERVICIO PÚBLICO DE RADIO Y TELEVISIÓN 345

necesaria, siguiendo la regla de que la misma debe comprender todo, sólo


y siempre lo definido.
“…Esta actividad puede ser prestada por el Estado o por los particula-
res”. En mi opinión, esta oración puede omitirse siempre y cuando en la
definición se contenga que la actividad técnica estará sujeta a un régimen
exorbitante de derecho privado, ya que éste comprenderá necesariamente
la regulación de los sujetos que lo prestarán.
Por lo anterior, la definición de servicio público que propongo es la
siguiente:
Actividad técnica sujeta a un régimen jurídico diverso al derecho pri-
vado que se realiza para satisfacer necesidades de carácter general.

5. División y clasificación

A. División

Desde nuestros primeros estudios aprendimos que la división es la se-


paración del todo en sus partes. Existen distintas clases de división. Entre
ellas, la universal, que “…tiene como punto de partida al todo universal,
entendido como aquél que de forma total, tanto en lo esencial como en
lo potencial, se halla en cada una de sus partes”.9 El servicio público se
divide en dos grandes grupos: a) El propiamente dicho o servicio público
propio, y b) el impropiamente dicho, o servicio público impropio.
a) El servicio público propio es una actividad técnica satisfactora de
una necesidad de carácter general atribuida por ley a una persona de dere-
cho público, sin perjuicio de que el desempeño de tal actividad pueda o no,
ser delegada a particulares, por medio de concesión de servicio público.10
b) El servicio público impropio no es una creación de la ley, sino que
deriva de un permiso, de una licencia o una autorización de carácter ad-
ministrativo que destraba el ejercicio de un derecho individual limitado,
de realizar una actividad privada “con destinación” al público, con obli-
gación de prestar el servicio a quien lo requiera y en el orden en que se
presente, con apego a una regulación jurídica especial, que incluye —sal-
vo contadas excepciones— la fijación de una tarifa obligatoria.11

9 Fernández Ruiz, Jorge, op. cit., nota 1, p. 169.


10 Ibidem, p. 91.
11 Idem.
346 ARACELI JOSEFINA ROMERO GARIBAY

B. Clasificación12

Se trata también de una división, sólo que más detallada. Es la división


del conocimiento por género y especie.
Por las características de los usuarios. Según sean determinados o
indeterminados, el servicio público será uti singuli o uti universi. El pri-
mero se presta a personas específicas, como es el caso de suministro de
agua potable. El segundo se presta genéricamente a toda la población sin
que sea posible determinar individualmente a los usuarios; por ejemplo,
el alumbrado público.
Si su prestación implica o no el ejercicio de autoridad. Se clasifican en
de gestión pública y de gestión privada. Los de gestión pública demandan
necesariamente el ejercicio del poder administrativo, como el de correos;
en cambio, el de gestión privada no implica el ejercicio de la autoridad
pública; por ejemplo, el servicio público de “cargadores”, en las termina-
les de trasporte y centros de abasto.
Por razón de su aprovechamiento. Por la utilización o aprovechamien-
to del servicio público por parte de los usuarios, se clasifican como vo-
luntarios y obligatorios. El primero es aquel que la administración pú-
blica determina si asegura o no su cumplimiento, como la ocupación del
tiempo libre. El obligatorio corresponde a los formalmente creados por
los gobernantes; por ejemplo, el servicio público de suministro de ener-
gía eléctrica.
Por razón de su importancia. Indispensables: suministro de energía
eléctrica; secundarios: transporte de lujo, radiodifusión con frecuencia
modulada, y superfluos: carreras de caballos, pelota vasca y lucha libre.
Por el carácter de la necesidad. Constantes: su prestación es diaria y a
todas horas, durante todo el año. Ejemplos: suministro de energía eléctri-
ca, de agua potable, drenaje. Cotidianos: su prestación es diaria, durante
todo el año, pero dentro de un horario determinado, como el transporte
urbano y el alumbrado. Intermitentes: su prestación no es diaria, sólo al-
gunos días de la semana y dentro de un horario limitado, como el servicio
de banca, el de educación primaria. Esporádicos: a pesar de que su oferta
es permanente, sólo se presta cuando aparece la necesidad, como el ser-
vicio contra incendios, el servicio de ambulancias.
Por razón de su cobro. Gratuitos y onerosos. Los primeramente men-
cionados son los financiados totalmente con recursos fiscales, como lo
12 Idem.
EL SERVICIO PÚBLICO DE RADIO Y TELEVISIÓN 347

son todos los uti universi y algunos uti singuli, como educación primaria.
Los usuarios deben pagar por su utilización de acuerdo con una tarifa
predeterminada por la autoridad, en el caso de los servicios públicos one-
rosos.
Por el régimen jurídico del servicio. De régimen jurídico público,
conforme a la doctrina francesa, se trata de los regidos exclusivamente
por el derecho público, como correos, telégrafos, alumbrado. De régimen
jurídico mixto o de derecho público y de derecho privado, comprende
todos los servicios públicos impropios.
Por razón de la competencia económica. Según sean uno, pocos o
muchos los prestadores del servicio público, se denominan: de régimen
de monopolio con un único prestador del servicio, como el suministro de
energía eléctrica; de régimen de oligopolio, en el cual los prestadores del
servicio público son unos cuantos; por ejemplo, la radio, la televisión,
la banca, la telefonía celular. Régimen de competencia: son muchos los
prestadores del servicio público, y, entre otros, se encuentran los referen-
tes a los servicios de cargadores, de taxis, de lecherías.
Por la titularidad o jurisdicción del servicio. Se refiere a la instancia
gubernamental a que corresponde el aseguramiento, y control del servi-
cio, agrupándose en generales o federales, regionales o estatales, munici-
pales y concurrentes, que por su propia denominación se explican.
Por razón del prestador del servicio. Se subdivide en servicios pres-
tados por entes de derecho público y servicios prestados por gobernados.
Éstos se prestan por personas físicas y/o morales. Aquéllos, por la admi-
nistración pública centralizada, por un órgano desconcentrado, por un or-
ganismo público descentralizado por servicio o por una empresa pública
constituida como sociedad anónima o fideicomiso.

II. Marco normativo de la radio y la televisión

1. La libertad de expresión, el derecho a la información


y el derecho al esparcimiento

Los medios de difusión, principalmente la radio y la televisión, juegan


un papel preponderante en las sociedades, en especial en las que, como la
nuestra, el promedio escolar alcanzado por la población es muy bajo. La
educación escolarizada que se imparte tiende a ser informativa y no for-
mativa, y, en consecuencia, la capacidad de análisis no ha sido suficiente-
348 ARACELI JOSEFINA ROMERO GARIBAY

mente desarrollada por el común de la población. Aunado a ello, encon-


tramos que, por diversos fenómenos sociales, la televisión desempeña la
función de “cuidadora” con respecto a la niñez, la cual dispone de muchas
horas frente al televisor. De esta forma, las ideas, las ideologías, las creen-
cias, los valores, los antivalores y convicciones que se difunden a través
de los medios encuentran en niños y adultos un campo más que propicio
para la penetración en mentalidades que no disponen de las herramientas
necesarias para discriminar la información y propaganda que reciben.
Los mensajes que transmiten tanto la radio como la televisión, y que
penetran en poblaciones de las características mencionadas, son forma-
doras de opinión pública; por ello, definidoras del ejercicio, o no, de
los derechos y libertades fundamentales —entre ellos, la libertad de ex-
presión y el derecho a la información— y, en su caso, de la orientación
hacia lo que se desea lograr cuando se decide su ejercicio. El sentido de
la información que llega en esas circunstancias a las personas orienta el
tipo y calidad de sus formas de esparcimiento y contribuye de manera
importante a fomentar y consolidar, o no, el pluralismo religioso, ideoló-
gico, cultural, entre otros. “Que duda cabe que todo ello ha contribuido a
configurar los medios de comunicación como un cuarto poder”.13

A. La libertad de expresión14

El artículo 6o. constitucional garantiza a todo individuo que se en-


cuentre en nuestro país, la libertad de expresar libremente sus ideas.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano consti-
tuye un antecedente a esta garantía, ya que en su artículo 10 lo consagró,
poniendo como limitante no perturbar el orden público.
Esta garantía tiene cuatro excepciones: cuando se ataque a la moral;
cuando se ataquen los derechos de terceros; se perturbe el orden público,
y se provoque un delito.
La legislación secundaria recoge el espíritu del legislador de 1917.
Así, la Ley Federal de Radio y Televisión, en su artículo 58, establece:
“El derecho de información, de expresión y de recepción, mediante la ra-

13 Rodríguez García, José Antonio, El control de los medios de comunicación, Ma-

drid, Dykinson, 1998, p. 1.


14 Villanueva Villanueva, Ernesto, Derecho mexicano de la información, México,

Oxford, 2000, pp. 20-39.


EL SERVICIO PÚBLICO DE RADIO Y TELEVISIÓN 349

dio y la televisión, es libre, y consecuentemente no será objeto de ningu-


na inquisición judicial o administrativa ni de limitación alguna ni censura
previa, y se ejercerá en los términos de la Constitución y de las leyes”.
El Reglamento del Servicio de Televisión y Audio Restringidos, en su
artículo 23, dispone:

La programación que se difunda a través de las redes, en el marco de la


libertad de expresión y recepción de ideas e información, deberá contribuir
a la integración familiar, al desarrollo armónico de la niñez, al mejora-
miento de los sistemas educativos, a la difusión de nuestros valores artís-
ticos, históricos y culturales, al desarrollo sustentable, y a la propalación
de las ideas que afirmen nuestra unidad nacional; para tales efectos, será
también aplicable lo dispuesto por el artículo 5o. de la Ley Federal de Ra-
dio y Televisión.

Este artículo contiene dos tipos de garantía: una de carácter individual


(derecho público subjetivo), que es la libertad de expresión, y otra de
tipo social (porque abarca a toda la comunidad), que es el derecho a la
información.

B. El derecho a la información

En la doctrina y en legislaciones de países como Alemania, Suecia,


Portugal y España el derecho a la información es parte de un derecho
más complejo: derecho de información “…el Tribunal Constitucional ha
diferenciado claramente el derecho de comunicar o recibir libremente
información veraz… ha entendido que se trata de una fórmula normativa
que incluye dos derechos distintos pero íntimamente conectados…”;15
…comprende el derecho a comunicar libremente información y el derecho
a recibir, también libremente, información veraz (art. 20.1.d). Como com-
plemento de estos derechos han de ser considerados el secreto profesional
y la cláusula de conciencia de los periodistas (art. 20.1.d in fine) y el del
acceso a los medios de comunicación social dependientes del Estado (art.
20.3) que no pueden entenderse sin ser referidos a las libertades de expre-
sión e información.16

15 Chinchilla Marín, Carmen, La radiotelevisión como servicio público esencial, Ma-


drid, Tecnos, 1988, p. 42.
16 Ibidem, p. 29.
350 ARACELI JOSEFINA ROMERO GARIBAY

El 6 de diciembre de 1977 se hizo la única modificación que ha tenido


el artículo 6o. constitucional, para añadir la expresión final: “el derecho
a la información será garantizado por el Estado”.
El antecedente lo encontramos en la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos de 1948, en cuyo contenido se lee: “Todo individuo tiene
derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el
de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
información y opiniones, y el de difundirla, sin limitaciones de fronteras,
por cualquier medio de expresión”.
El Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión, en su artículo
4o., se refiere a la información no como derecho, sino como una función
informativa que constituye una actividad de la radio y la televisión. Di-
cha “función” habrá de realizarse, se dice, para orientar a la comunidad,
en forma veraz y oportuna. En el texto de este artículo se lee: “La función
informativa constituye una actividad específica de la radio y la televisión
tendiente a orientar a la comunidad, en forma veraz y oportuna, dentro
del respeto a la vida privada y a la moral, sin afectar los derechos de ter-
ceros, ni perturbar el orden y la paz pública”.
Entre 1995 y 1997 se conformó una comisión especial en la Cámara de
Diputados, con tres objetivos: proteger la libertad de expresión, garanti-
zar el derecho a la información y adecuar el marco jurídico a las nuevas
tecnologías. Surgió un proyecto de Ley de Comunicación Social, que en
1998 fue retomada por la Comisión de Radio, Televisión y Cinematogra-
fía (RTC), pero encontró el rechazo generalizado de los medios de comu-
nicación, tal vez porque “Precisamente, a la necesidad de garantizar que
el desarrollo de la opinión pública tenga lugar en condiciones de igualdad
y libertad para todos responde la configuración de la radio y la televisión
como servicios públicos esenciales para la comunidad”.17

C. El derecho al esparcimiento
El desarrollo armónico de todas las facultades del ser humano es uno
de los objetivos de la educación que imparte el Estado. Para alcanzar un
desarrollo armónico, el individuo requiere estar en posibilidad de contar
con parte de su tiempo para el esparcimiento. El párrafo sexto del artícu-
lo 4o. constitucional hace referencia al esparcimiento de la niñez: “Los
niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de
17 Ibidem, p. 60.
EL SERVICIO PÚBLICO DE RADIO Y TELEVISIÓN 351

… sano esparcimiento para su desarrollo integral”. En los párrafos si-


guientes de este mismo artículo se establece el deber de los ascendientes,
tutores y custodios, de preservar tales derechos, que el Estado proveerá lo
necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio
pleno de sus derechos, y que otorgará facilidades a los particulares para
que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. Por tradi-
ción, una forma de esparcimiento lo constituye el contar y escuchar his-
torias. El contenido de ellas y la forma de la narrativa han originado los
géneros literarios. A todos nos gusta escuchar historias, y algunos tienen
la cualidad de contarlas. A partir del siglo pasado, una forma no sólo de
escuchar historias, sino de verlas también, fue posible a través de la radio
y la televisión; sin embargo, dependiendo de los contenidos y calidad de
las historias, se estará haciendo llegar a los hogares sano esparcimiento
o, por el contrario, se estará faltando al respeto de la dignidad de la niñez
(y de los adultos).

2. La radiodifusión

Radiocomunicación y radiodifusión

a. La radiocomunicación

Es una especie de las telecomunicaciones. El Convenio Internacional


de Telecomunicaciones, celebrado en Niza, Francia, ratificado por Méxi-
co el 26 de abril de 1991 y publicado en el Diario Oficial de la Federa-
ción el 3 de marzo de 1992, la define como “toda telecomunicación trans-
mitida por medio de las ondas radioeléctricas”, entre las que figuran “la
telefonía sin hilo, la telegrafía, la radionavegación, la radioastronomía
y, sobre todo, la radiodifusión”. A esta definición de radiocomunicación
se le agregaron dos notas: la número 1 resulta de interés para nosotros,
porque nos dice qué son las ondas radioeléctricas: nota 1: “Las ondas
radioeléctricas son ondas electromagnéticas, cuya frecuencia se fija con-
vencionalmente por debajo de 3,000 GHz que se propagan por el espacio
sin guía artificial”.
Las ondas electromagnéticas o hertzianas. Se originan por la acción
de un campo eléctrico y otro magnético superpuestos. En 1987 el alemán
Heinrich Hertz comprobó la propiedad de la electricidad de transmitirse
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sin necesidad de medio alguno, o sin guía artificial. Las ondas hertzia-
nas son energía eléctrica definida por unas cualidades físicas, la longitud
y la frecuencia.18 La actividad de conversión para transmisión de ondas
electromagnéticas que transportan sonidos, en un caso, e imágenes y so-
nidos de forma simultánea, en otro, en que consisten, respectivamente, la
radio y la televisión, está determinantemente condicionada por el medio,
o, mejor dicho, por el procedimiento a través del cual se desarrolla. Por
otro lado, las ondas hertzianas no son nada si no hay un proceso d