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Apuntes de clases sobre Cuidado Personal

Prof. Francisco Estrada V.


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Índice
1. Introducción
I. Introducción, p. 2
1.1. Conceptualización, p. 2 Los juicios de cuidado personal son, en mi opinión, los
1.2. Derecho comparado, p. 3 más complejos de litigar en tribunales de familia. Lo que
1.3. Terminología, p. 4 está en juego en estos casos es ni más ni menos que la
2. Notas sobre historia, p. 4 vida de un niño, la urdiembre de lazos que se tejerán en
3. Principios, p. 5 derredor suyo en orden a nutrirle y satisfacer sus
3.1. ISN, p. 6 necesidades tanto las materiales como las afectivas y
3.2. Corresponsabilidad Parental, p. 7 síquicas. Requieren, así, el máximo esfuerzo de todos
3.3 Igualdad, p. 8 porque la decisión sea de la mejor calidad.
3.4. Derecho a ser oído, p. 9 Esto lo muestra bien la leyenda del rey-juez Salomón
3.5. Autonomía Progresiva, p. 10 cuya sabiduría se ilustra justamente ante un caso de
4. Titularidad, p. 10 cuidado personal entre dos mujeres que reclaman ser la
5. Cuidado Personal Compartido (CPC), p. 11 madre de un pequeño y que se decide – diríamos usando
5.1. Concepto, p. 11 terminología actual- por la capacidad de empatía
5.2. Experiencia comparada, p. 12 mostrada por una de las reclamantes.
5.3. CPC y RDR, p. 13 Hoy, la determinación del cuidado personal de un niño
6. Criterios para decidir CP, p. 13 pone en la escena pública el debate por las familias
6.1. Análisis general, p. 13 diversas que hoy componen nuestro paisaje social. La
6.2. Análisis particular, p. 14 Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
7. CP fuera de padres, p. 18 afirmado: “Este Tribunal ha dicho anteriormente que en la
8. Contenido, p. 19 Convención Americana no se encuentra determinado un
9. Desafíos futuros, p. 21 concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege
Bibliografía, p.23 sólo un modelo de la misma. Adicionalmente la Corte
Anexo I: Artículos a memorizar Interamericana ha establecido que el término “familiares”
Anexo II: Conceptos debe entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las
personas vinculadas por un parentesco cercano. Por otra
parte, no hay nada que indique que las familias
monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y
cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente
que no en toda familia existe una figura materna o una
paterna, sin que ello obste a que ésta pueda brindar el
bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas.”
(Fornerón v. Argentina N° 98)
Estamos en un momento histórico en que en diversas
partes del mundo se desnaturalizan roles, se miran
críticamente desde el enfoque de género viejas
instituciones jurídicas y se visibilizan y legitiman social y
legalmente nuevas formas de constituir familia. Así, el
matrimonio no es ya la única y exclusiva fuente de la
vida familiar.

1
Todas estas cuestiones -y otras más- tensionan la Cierta doctrina tiende a ocupar un lenguaje algo
antigua noción de tuición, a la que los manuales hipostasiado para referirse a la existencia de un
dedicaban apenas algunas líneas y exigen una atención derecho-deber. Concuerdo con el profesor Espejo
específica en la formación de abogados y jueces. (2016) cuando anota críticamente: “Sostener la idea que
los padres tienen derechos sobre sus hijos, equivale a
1.1. Conceptualización. considerar a los niños como su propiedad o, en el mejor de
los casos, como mera extensión de sus padres. Lo cierto es
Tradicionalmente esta institución se ha conceptualizado que, en condiciones jurídicas modernas, los padres o
en sede autoridad paterna.1 adultos responsables tienen, más bien, un deber (moral y
Schmidt y Veloso (2001) anotan que tuición es “el jurídico) de ejercer las funciones de cuidado respecto de
derecho de los padres de tener a sus hijos en su compañía aquellos niños que quedan bajo su autoridad. Lo que esto
y doctrinariamente, se ha denominado deber de significa en este contexto es que alguien con
convivencia o unidad de domicilio.” ‘responsabilidad parental’ está obligado por una norma o
El destacado profesor Lepin (2013) concibe al cuidado normativa en lo que se refiere a su comportamiento
personal como el “conjunto de obligaciones y facultades respecto de sus hijos.”
derivadas de convivir o compartir la vida cotidiana de Y añade Espejo: “Los adultos responsables (a quienes el
los hijos. Como por ejemplo, determinar su residencia, Derecho, en la mayoría de los casos, nombra como
convivir con él, cuidarlo, educarlo, etc.” “padres”) tienen, en relación a los niños bajo su cuidado,
Me parece que para definir esta noción clave en el Nuevo un deber. A su vez, los adultos responsables tienen el
Derecho de Familia e Infancia (NDFI) resulta de utilidad derecho o privilegio de ejercer preferentemente sus
recurrir a lo preceptuado en el artículo 5° de la deberes parentales. Y dichos deberes parentales no se
Convención sobre Derechos del Niño (en adelante, la ejercen con la discrecionalidad de antaño, ya que los niños
Convención). Así, entiendo al cuidado personal como el tienen, respecto a esos adultos responsables, derechos.”
conjunto de derechos de los padres o, en su caso, de
los adultos responsables determinados por el 1.2. Derecho comparado.
tribunal, de proporcionarle al niño, durante su vida
diaria y en consonancia con la evolución de sus El reciente Código Civil y Comercial de Argentina que
facultades, protección, dirección y orientación tuvo, en materias de familia, en el equipo redactor a la
apropiadas para la satisfacción de sus necesidades y destacada profesora Aida Kemelmajer de Carlucci,
el ejercicio de sus derechos. distinguió dos conceptos: Responsabilidad parental y
cuidado personal.
Visto desde la perspectiva del niño, el cuidado personal El artículo 638 establece: “La responsabilidad parental es
es la institución que procura resguardar su derecho a un el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
desarrollo armónico e integral en sus diversas progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
dimensiones, en lo que respecta a su vida diaria. protección, desarrollo y formación integral mientras sea
menor de edad y no se haya emancipado.”
La reforma de la Ley N° 20.680 quiso enfatizar “el Y más adelante, el artículo 648 establece: “Se denomina
principio rector en materias de familia” (en palabras de cuidado personal a los deberes y facultades de los
la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema), el principio progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.”
del interés superior del niño (ISN, en adelante) de modo
de orientar teleológicamente toda la regulación de este El Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia
párrafo concerniente a las relaciones entre padres e (Ley Nº 1098 de 2006), en su artículo 23 establece:
hijos, y para ello invirtió el orden de los incisos del art. “Artículo 23. Custodia y cuidado personal. Los niños, las
222 quedando como sigue: niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres
“Art. 222. La preocupación fundamental de los padres es el en forma permanente y solidaria asuman directa y
interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La
realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el obligación de cuidado personal se extiende además a
ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de institucional, o a sus representantes legales”
sus facultades. El Código de Familia de Costa Rica dispone en su artículo
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.” 143:
“Autoridad parental y representación. Derechos y deberes.
La autoridad parental confiere los derechos e impone los
deberes de orientar, educar, cuidar, vigilar y disciplinar a
los hijos y las hijas; esto no autoriza, en ningún caso, el uso
1 Cfr. Somarriva, Ramos Pazos.

2
del castigo corporal ni ninguna otra forma de trato responsabilidades y autoridad que por ley un padre de un
humillante contra las personas menores de edad. niño tiene en relación con el niño y con su propiedades.”
Asimismo, faculta para pedir al tribunal que autorice la (Children Act 1989, Part I, Section 3).
adopción de medidas necesarias para coadyuvar a la
orientación del menor, las cuales pueden incluir su La legislación estadounidense varía de estado a estado
internamiento en un establecimiento adecuado, por un y pocas veces pueden decirse cosas significativas y al
tiempo prudencial. Igual disposición se aplicará a los mismo tiempo precisas de algún tema jurídico de ese
menores de edad en estado de abandono o riesgo social, o país, sin embargo, hay coincidencias en algunas
bien, a los que no estén sujetos a la patria potestad; en este cuestiones. El estado de Nueva York, p. ej., distingue
último caso, podrá hacer la solicitud el Patronato entre la custodia legal y la custodia física.
Nacional de la Infancia. El internamiento se prolongará La custodia legal es el derecho a tomar decisiones
hasta que el tribunal decida lo contrario, previa importantes sobre el cuidado del niño, incluyendo
realización de los estudios periciales que se requieran atención médica, crianza religiosa y educación. La
para esos efectos; esos estudios deberán ser rendidos en un custodia física es donde reside el niño.
plazo contado a partir del internamiento.” Una distinción similar la tiene el Estado de Florida que
define el cuidado físico (“physical custody”): “el cuidado
El Código Civil del Estado de México en su artículo 4203 físico y la supervisión de un niño” (“the physical care and
dispone: supervision of a child.”)
“La patria potestad comprende la representación legal y (The 2016 Florida Statutes. Title VI. Chapter 61. 503 14)
la protección integral del menor en sus aspectos físico, El Código Civil uruguayo habla de tenencia pero no la
psicológico, moral y social, su guarda y custodia, la define.
administración de sus bienes y el derecho de corrección.”
Hay otra dimensión necesaria de relevar en la legislación
El Código Civil de España dispone en sede patria comparada y se refiere a la protección constitucional de
potestad: este derecho parental. Es así como la Constitución
Artículo 154. Los hijos no emancipados están bajo la alemana establece:
patria potestad de los progenitores. “Artículo 6 [Matrimonio, familia, hijos
La patria potestad, como responsabilidad parental, se extramatrimoniales]
ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su 2. El cuidado y la educación de los hijos constituye un
personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad derecho natural de los padres así como un deber que a
física y mental. ellos corresponde primordialmente. La comunidad del
Esta función comprende los siguientes deberes y Estado vigila su cumplimiento.”
facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos,
educarlos y procurarles una formación integral. 1.3. Terminología
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos En nuestro derecho de familia, las expresiones tuición y
siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. custodia han sido sinónimas, aunque en la actualidad el
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, vocablo consagrado en el texto positivo es el de cuidado
recabar el auxilio de la autoridad. personal.
Un fallo de la Corte Suprema de 1962 lo expresa de este
En un modo similar, el artículo 316 del Código Civil de modo:
Italia establece: “El Código Civil trata de los derechos y obligaciones entre
“Responsabilidad parental. Ambos padres tienen la los padres y los hijos legítimos en el Título IX de su Libro I,
responsabilidad parental que deben ejercer de mutuo y en parte alguna usa la expresión ‘tuición’, sino que habla
acuerdo y teniendo en cuenta la capacidad, inclinaciones únicamente del ‘cuidado personal’ o del ‘cuidado’ o de la
naturales y aspiraciones del niño. Los padres establecen ‘crianza y educación’. “… En cambio, la Ley sobre
conjuntamente la residencia habitual del niño”.2 Protección de Menores, tratando de las mismas materias
se refiere indistintamente a dicho cuidado o a la ‘tuición’
Para la Children Act inglesa, responsabilidad parental de los hijos. Se demuestra así que las aludidas expresiones
significa: “todos los derechos, deberes, poderes, son equivalentes para el legislador, lo que concuerda
plenamente con el léxico.”3
2
Trad. del autor. Todas las traducciones son de
responsabilidad del autor a menos que se indique otra 3Corte Suprema, 17 de mayo de 1962, RDJ T. LIX, sec. 1ª, p.
fuente. 145.

3
Don René Abeliuk, comentando este fallo, indicaba que 2. Notas sobre historia
“El fallo es justificado, menos respecto a la crianza y El Código Civil en su versión original estatuyó que, en
educación, que no son sinónimos del cuidado personal, caso de ruptura, la madre tenía el cuidado de los hijos
sino que forman parte de él, y del capítulo de las menores de cinco años e hijas de toda edad. En esto era
relaciones de familia.” consistente con el paradigma del padre amo y señor. El
padre era responsable del cuidado de los hijos varones
1.4 El supuesto del CP mayores de cinco años.
En efecto, el artículo 233 del Código Civil original
La noción de cuidado personal es ocupada en distintos disponía:
lugares de nuestro derecho de familia, sin definirla, “El padre tendrá la facultad de correjir y castigar
según ya hemos visto, como un haz de facultades que moderadamente a sus hijos i cuando esto no alcanzare,
determinado sujeto tiene en relación al niño. El derecho podrá imponerles la pena de detención hasta por un mes
da por subentendido que ese conjunto de potestades en un establecimiento correccional.
reposa sobre un sustrato afectivo, que surge de un Bastará al efecto la demanda del padre i el juez, en
íntimo ligamen sanguíneo o de vida. Por lo mismo, virtud de ella espedirá la orden de arresto.
parece necesario cuestionar el uso de este instituto Pero si el hijo hubiere cumplido diez i seis años, no
cuando es evidente que ese sustrato afectivo no existe, ordenará el juez el arresto, sino después de calificar los
como es el caso del niño ingresado a un centro motivos y podrá estenderlo hasta por seis meses a lo
residencial por una medida de protección. En efecto, los más.
artículos de la Ley de Menores y 21 de la ley N° 20.032 El padre podrá a su arbitrio hacer cesar el arresto”
entregan el cuidado personal al director del centro o
residencia donde es internado el niño. El Diccionario Teológico Jurídico de don Justo Donoso
enseñaba que
Artículo 57. En tanto un menor permanezca en alguno de Compete al padre, en fuerza de la autoridad que le dan
los establecimientos u hogares sustitutos regidos por la las leyes, el gobierno i direccion de sus hijos... puede
presente ley, su cuidado personal, la dirección de su correjirlos i castigarlos moderadamente cuando
educación y la facultad de corregirlo corresponderán al delinquen... puede implorar el ausilio de la autoridad
director del establecimiento o al jefe del hogar sustituto pública para sujetar al hijo desobediente, o que
respectivo. La facultad de corrección deberá estuviere en poder de otro o anduviere vagando... 4
ejercerse de forma que no menoscabe la salud o desarrollo
personal del niño, conforme al artículo 234 del Código
Civil.
La obligación de cuidado personal incluirá la de
informar periódicamente al juez de menores sobre la
aplicación de la medida decretada (Ley N° 16.618)

Artículo 21.- El director de la residencia asumirá el


cuidado personal y la dirección de la educación de los
niños, niñas y adolescentes acogidos en ella, respetando
las limitaciones que la ley o la autoridad judicial
impongan a sus facultades, en favor de los derechos y de la
autonomía de ellos, así como de las facultades que
conserven sus padres o las otras personas que la ley
disponga. (Ley N° 20.032)

Algo similar hace la ley inglesa cuando, entre el haz de


facultades de la responsabilidad parental, limita algunas
de estas potestades cuando el origen de la
responsabilidad tiene que ver con una orden de
residencia (“holders of a residence order”), la que puede
ser dada judicialmente a cualquiera que la solicite y 4
“Diccionario teológico, canónico, jurídico, litúrjico,
funde. En ese caso, dice la Children Act, de 1989, sec. 12
bíblico, etc., por el Iltmo. Rmo. Sr. D. Justo Donoso”, Tomo
Nº 3, no tendrá derecho a dar su consentimiento o
cuarto, Valparaiso, Imprenta i Librería del Mercurio, 1859,
rehusar consentir, respecto de una orden de adopción ni
voz “patria potestad”, p. 202, citando Las Partidas. Citado
a elegir un guardian (curador) al niño.
desde Couso (2003), p. 4

4
La Ley N° 20.680, de junio del 2013, modificó
radicalmente el panorama. En palabras de la profesora
Etcheberry: “nuestra legislación discriminaba al padre
en razón del cuidado personal y sin una razón
determinada le daba a la madre el cuidado personal en
caso de vivir separados; claramente no se respetaba el
principio de igualdad ante la ley y había un trato
discriminatorio ya que el sólo sexo no es un factor para
Al mismo tiempo se estableció que la madre quedaba hacer distinción alguna.”
excluida del ejercicio del cuidado personal de los hijos si
por su depravación fuera de temer que ellos se
pervirtieran, lo que se presumía, de pleno derecho, en el 3. Principios
caso de divorcio causado por adulterio de la madre. Una
distribución de este tipo se correspondía con las
imágenes de hombre y mujer que eran prevaleciente en
la sociedad de esa época y que el derecho de familia se
avenía a corroborar y reforzar

En 1952, la Ley Nº 10.271 suprimió esta presunción,


estableciendo que si el adulterio era la causa del
divorcio, ello constituía un antecedente de importancia
para resolver su inhabilidad, sin distinguir entre padre y
madre
En 1989, la Ley N° 18.802, consagró un régimen de
determinación legal que constituía una verdadera
atribución legal preferente respecto de la madre
separada, no importando ya la edad o el sexo de los hijos
e hijas. En palabras de uno de sus redactores, el profesor
3.1. ISN
Fernando Rozas: “En el caso de divorcio, nulidad o
separación de hecho, se establece una norma de
i. Nuestros tribunales han sostenido:
importancia: - La tuición de todos los hijos, sin distinción
“Que, el principio del interés superior del niño, es un
de sexo, la tiene la madre.
principio rector establecido en la Convención de los
- Pareció más importante la madre en la crianza de los
Derechos del Niño y en la Ley N° 19.968, si bien es cierto,
hijos y se prefirió no separar a los hermanos.”
su concepto es indeterminado, se puede afirmar que, su
cumplimiento equivale al pleno respeto de los derechos
esenciales del niño, en todas aquellas decisiones que lo
involucren como sujeto de derecho. La finalidad del
mismo, es el bienestar presente y futuro, tal como lo
reconoce, el artículo 222 del Código Civil, buscando en su

5
primer aspecto, la mayor realización espiritual y material (a) los deseos y sentimientos discernibles del niño
del niño. Ya que conceptualmente, éste principio, mira al interesado (considerados a la luz de su edad y
niño como titular de derechos autónomos, es decir, el niño entendimiento);
es un sujeto de derecho, distinto de sus padres, asegurando (b) sus necesidades físicas, emocionales y
así, el desarrollo de la personalidad, la autonomía actual o educacionales;
futura e identidad del niño, derechos que aparecen (c) el probable efecto sobre él de cualquier cambio en
indisolublemente ligados a este criterio de interpretación, sus circunstancias;
el que es obligatorio para el juez de familia.” (Corte de (d) su edad, sexo, antecedentes, y cualquier
Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2015) característica que el tribunal considere relevante;
Un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de (e) cualquier daño que él haya sufrido o esté en riesgo
redacción de la entonces abogada integrante Paulina de sufrir;
Veloso, ha sido muchas veces citado, y con razón pues (f) cuán capaces son cada uno de sus padres, y
construye de modo muy fecundo este principio en el cualquier otra persona relacionada a quien el tribual
marco de un juicio de cuidado personal: considere relevante, de satisfacer sus necesidades;
“5° Que el “interés del menor” constituye un concepto (g) el rango de facultades a disposición del tribunal en
jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de virtud de esta Ley en el procedimiento en cuestión.”
profusa utilización en el derecho comparado. No obstante,
puede afirmarse que alude a asegurar al menor el Es oportuno recordar el lúcido comentario de Couso
ejercicio y protección de sus derechos fundamentales; y a (2006), a este artículo y el lenguaje pre Convención
posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los utilizado:
aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y De hecho, es tan importante el protagonismo del niño en
orientado a asegurar el libre desarrollo de su la concreción de su interés superior (sus derechos) que
personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos frente a la trascendencia de este requisito el empleo de un
deben delimitarse en concreto, en cada caso; lenguaje de derechos es, en cambio, completamente
6° Que para esta determinación en concreto, y acudiendo secundario. Así, cuando la Children’s Act inglesa de 1989
a criterios estudiados en la doctrina, resulta necesario define como objetivo del sistema de protección a la
analizar el caso de autos en relación, al menos, a los infancia asegurar el “bienestar” (welfare) del niño –sin
siguientes factores: a) las necesidades materiales, usar un “lenguaje de derechos”–, pero luego señala que
educativas y emocionales del menor y la probabilidad de para definir cuál es el bienestar del niño, el primer criterio
que sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la son los “deseos y sentimientos” (wishes and feelings) del
capacidad y condiciones de la solicitante para asumir la niño, está reconduciendo de hecho el concepto de
tuición; c) el efecto probable de cualquier cambio de “bienestar” a los derechos del niño de un modo decisivo,
situación en la vida actual del menor; y d) si existiere aun sin adoptar el lenguaje de los derechos. Y si los
algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia procedimientos y prácticas concretas aseguran que los
de la tuición.” (Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de deseos y sentimientos del niño ocuparán un rol central en
septiembre de 2004) la decisión, entonces esa ley protege derechos.
ii. Este fallo recurre a la técnica del listado de criterios y
refrasea de algún modo el artículo 1° de la Children Act; iii. Este uso de la técnica argumentativa del listado de
“1. Bienestar del niño criterios es ampliamente usado en la jurisprudencia
(1) Cuando un tribunal determine cualquier cuestión anglosajona. En Estados Unidos, en Holley v. Adams, 544
respecto a: S.W.2d 367, 371–72 (Tex. 1976), el “best interest" fue
(a) la crianza de un niño; o determinado en consideración a:
(b) la administración de la propiedad de un niño o el “- los deseos del niño;
uso de cualquier ingreso derivado de ella, el bienestar - las necesidades emocionales y físicas del niño, ahora y en
del niño será la principal consideración del tribunal; el futuro;
(2) En cualquier procedimiento en el que surja - el peligro emocional y físico para el niño, ahora y en el
cualquier cuestión relativa a la crianza de un niño, el futuro;
tribunal tendrá en consideración el principio general - las habilidades parentales del individuo que busca la
de que cualquier retraso en la determinación de la custodia;
cuestión puede perjudicar el bienestar del niño. - los programas disponibles para asistir a estos individuos
“(3) En las circunstancias mencionadas en la para promover el interés superior del niño;
subsección (4), un tribunal deberá considerar en - los planes para el niño de los individuos o instituciones
particular: que pretenden la custodia;
- la estabilidad del hogar de ubicación propuesto;

6
- los actos u omisiones de los padres que podrían indicar concluyeron que constituyen causa calificada y
que la relación paterno-filial no es la adecuada; y suficiente a la luz de lo dispuesto por el inciso tercero
- cualquier excusa por los actos u omisiones de los padres;” del artículo 225 del Código Civil, para determinar que
su cuidado personal sea ejercido por su padre, por
En el mismo sentido, la Corte de Nueva York: sobre el derecho que le asiste a su madre en orden a
“El único absoluto en la ley que rige la custodia de los hacerse cargo de su crianza, porque en las particulares
niños es que no hay absolutos. La Legislatura lo ha condiciones de vida del niño, la satisfacción plena de
declarado al ordenar que la custodia sea determinada por sus derechos aparece garantizada de mejor manera al
las circunstancias del caso, de las partes y el interés lado y bajo la custodia de su progenitor” (Corte
superior del niño, pero añadiendo que "En todos los casos Suprema, 2 de mayo de 2011. Redacción de doña
no habrá derecho prima facie a la custodia del niño por Gabriela Pérez).
cualquiera de los padres "(Ley de Relaciones Domésticas, § v. El Comité de
240, véase, también, § 70). (…”)5
vi. Una idea fructífera para la utilización de este principio
iv. Es tan relevante el rol de este principio que alguna en sede cuidado personal es la que aporta el profesor
jurisprudencia antes de junio de 2013 se atrevió a inglés David Archard (2004: 62) cuando sostiene:
desafiar la literalidad de la antigua regla de atribución The principie says that agencies and individuals
legal preferente materna para resolver charged with the care of a child´s interest must do the
fundamentalmente con base en el ISN. best by the child that they can. It says more than they
Décimo: Que, en estas materias debe tenerse siempre must simply do good for the child.
en consideración el Interés Superior del Niño, como
principio fundamental e inspirador del ordenamiento 3.2. Corresponsabilidad Parental
jurídico nacional, de relevancia transversal en la
legislación de familia y de menores. Dicho principio, La Ley Nº 20.680 constituye, en el panorama histórico de
aunque difícil de conceptualizar alude al pleno respeto nuestro derecho de familia, lo que Kuhn (2004)
de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente denomina una “anomalía”. Como se sabe, Kuhn
y su finalidad cubre, el desarrollo de los potenciales del denomina de este modo a aquellas alteraciones en lo que
menor y la satisfacción de sus necesidades en los hasta ese momento se consideraba el paradigma al uso.
diferentes aspectos de su vida. En el caso en estudio, Su introducción genera una serie de modificaciones que
dicho interés no se advierte que haya sido vulnerado devienen en la configuración de un nuevo paradigma. En
por los sentenciadores, al decidir como lo han hecho, el caso de nuestro objeto de estudio, la introducción en
puesto que éste junto con el derecho a ser oído, han el ordenamiento positivo chileno del principio de
constituido precisamente los fundamentos sobre la corresponsabilidad parental a través de la reforma del
base de los cuales los jueces del fondo han fundado su 2013 significó el fin del último pilar del paradigma que
decisión de acoger la acción intentada por el padre, en materia de relaciones familiares instauró el Código
teniendo especialmente en consideración, el vínculo Civil en 1857.
que tiene el niño con él y la estabilidad y seguridad que El paradigma del Código Civil original concebía al padre
para éste su figura representa, en concordancia con lo de familia como amo y señor, en la expresión de
que los antecedentes allegados al juicio. Somarriva, respecto de las relaciones al interior de la
En este sentido, cobra especial interés los efectos que el familia tanto en lo concerniente a su cónyuge como
referido principio produce en el marco de las respecto de los hijos. En cuanto a los hijos, el conjunto de
relaciones parentales, en las que, por un lado, se facultades configuraba un verdadero poder penal
encuentra el derecho y responsabilidad de los padres doméstico (Couso 2003). Como consecuencia de esta
de cuidar y educar a los hijos y por otro, la protección y forma de entender las facultades de la autoridad paterna
desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de al interior de las familias las decisiones sobre la vida del
sus derechos, lo que limita las facultades o roles de los hijo eran adoptadas por el padre. Si el cuidado personal
padres, precisamente por el interés superior de los o tuición, correspondía a uno de los padres por
menores, en aras de la satisfacción integral de ellos. encontrarse separados, la evolución de la normativa civil
Undécimo: Que, así las cosas, aún cuando en el caso sub determinó que ese padre era el detentador exclusivo de
lite no se han establecido inhabilidades por parte de la las decisiones de crianza y educación. La separación de
madre para ejercer el cuidado de su hijo, los jueces del los padres era también, de alguna forma -a veces muy
fondo considerando el interés superior del menor y las intensa- también una separación de los hijos.
circunstancias reseñadas en el motivo tercero, La Declaración Universal de Derechos Humanos
reconoce que el hombre y la mujer gozarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el
5 Friederwitzer v Friederwitzer 55 NY 2d 89 93-95

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matrimonio y en caso de disolución del matrimonio (art. a) Modificar los patrones socioculturales de conducta
16), agregando que la infancia tiene derecho a cuidado y de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la
asistencia especiales y que todos los niños nacidos de eliminación de los prejuicios y las prácticas
matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén
igual protección social. basados en la idea de la inferioridad o superioridad de
La Convención Americana de Derechos Humanos señala cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas
en su artículo 17 numeral 4 de hombres y mujeres;
Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas b) Garantizar que la educación familiar incluya una
para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada comprensión adecuada de la maternidad como función
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en social y el reconocimiento de la responsabilidad común
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al
de disolución del mismo. En caso de disolución, se desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el
adoptarán disposiciones que aseguren la protección interés de los hijos constituirá la consideración
necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y primordial en todos los casos.
conveniencia de ellos. Y el artículo 16 va más lejos al imponer a los estados el
Algo similar se estatuye en el Pacto Internacional de deber de tomar medidas activas para asegurar igualdad
Derechos Civiles y Políticos en su artículo 23 N° 4: “Los en números ámbitos, entre ellos el referido a la
Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas parentalidad:
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
responsabilidades de ambos esposos en cuanto al adecuadas para eliminar la discriminación contra la
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de mujer en todos los asuntos relacionados con el
disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
disposiciones que aseguren la protección necesaria a los asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres
hijos.” y mujeres:
La Convención sobre Derechos del Niño, en su artículo a. El mismo derecho para contraer matrimonio;
18 numeral 1 establece que b. El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y
1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su
garantizar el reconocimiento del principio de que pleno consentimiento;
ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que c. Los mismos derechos y responsabilidades durante el
respecta a la crianza y el desarrollo del niño. matrimonio y con ocasión de su disolución;
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los d. Los mismos derechos y responsabilidades como
representantes legales la responsabilidad primordial progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en
de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos,
fundamental será el interés superior del niño. los intereses de los hijos serán la consideración
Esta regulación no se encontraba en el texto germinal de primordial;
la Convención, el borrador polaco. La idea semilla fue e. Los mismos derechos a decidir libre y
aportada por las delegaciones de Francia, Nueva responsablemente el número de sus hijos y el intervalo
Zelandia y por la Sociedad por la Legislación Comparada entre los nacimientos y a tener acceso la información,
de modo que ya en la primera revisión del borrador la educación y los medios que les permitan ejercer
polaco se encontraba la norma precursora del actual estos derechos;
artículo 18 (“The duty of bringing up the child shall lie f. Los mismos derechos y responsabilidades respecto de
equally with both the parents”, Office of the United la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o
Nations High Commissioner for Human Rights (2007). instituciones análogas cuando quiera que estos
Sin embargo de la claridad de esta norma, el fuerte conceptos existan en la legislación nacional; en todos
desfase entre el ordenamiento positivo interno y el los casos, los intereses de los hijos serán la
derecho internacional de los derechos humanos de la consideración primordial;
familia exigió que el legislador introdujese en el texto g. Los mismos derechos personales como marido y
positivo del Código una modificación, la Ley Nº 20.680, mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión
que incorporase este principio a la arquitectura interna y ocupación;
de las relaciones familiares. h. Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en
Finalmente, la Convención para la Eliminación de todas materia de propiedad, compras, gestión,
las formas de discriminación contra la mujer e indica en administración, goce y disposición de los bienes, tanto
su artículo 5: a título gratuito como oneroso.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas
apropiadas para: El artículo 224 en su inciso primero dispone:

8
Toca de consuno a los padres, o al padre o madre La norma antigua que, recordemos, establecía una regla
sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se de determinación legal preferente en pro de la madre
basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud respecto de todos los hijos, una vez producida la
del cual ambos padres, vivan juntos o separados, separación de los padres, producía una naturalización de
participarán en forma activa, equitativa y permanente los roles al interior de las familias. Una mirada desde el
en la crianza y educación de sus hijos. enfoque de género logra revelar la clara postura
discriminatoria carente de justificación racional.
De este modo, el principio de corresponsabilidad
parental, hoy enclavado en el artículo 224 del Código Una especial atención respecto al principio de igualdad,
Civil, enfatiza el rol compartido que se atribuye a ambos desde donde se prohíbe la discriminación, hay que
padres en la crianza de sus hijos. Expresión de ese ponerla en el fallo de la Corte Interamericana Derechos
principio -pero que no agota todas sus posibilidades- es Humanos que condenó a Chile en el caso "Atala Riffo c.
el cuidado personal compartido regulado en el nuevo Chile" y que se ocupa de manera central de la orientación
artículo 225. sexual de los padres en la atribución del cuidado de los
Dicho de otro modo, el principio de corresponsabilidad hijos. El fallo establece que
parental opera tanto si los padres viven juntos o viven La orientación sexual de la madre no constituye un
separados, están casados, conviven o jamás vivieron impedimento para desarrollar una maternidad
juntos. responsable, toda vez que el lesbianismo no es una
patología psiquiátrica ni psicológica que le impida
3.3 Igualdad ejercer su rol de tal” y añade que “La identidad sexual
de los padres no tiene un impacto directo en la de sus
La Convención Americana sobre Derechos Humanos hijos e hijas. Investigaciones muestran que los hijos
establece en el N° 4 del artículo 17, que criados por parejas del mismo sexo no se diferencian
Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas de los niños criados por parejas de padres
para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada heterosexuales en términos de inteligencia, relaciones
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en con los pares y desarrollo de la identidad sexual.
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolución del mismo (….) 3.4. Derecho a ser oído
El antiguo artículo 225 al regular la relación de los hijos
menores de edad con los padres, en caso de que estos se Como indica el Comité de Derechos del Niño,
separen, se alejaba gruesamente de este principio, al hay estudios que demuestran que el niño es capaz de
asignar directamente el cuidado personal a la madre, al formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso
punto que la profesora Lathrop (2010) consideraba que cuando todavía no puede expresarlas verbalmente.
dicha regla era inconstitucional, pues se fundaba en una Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12
discriminación arbitraria, injusta, “no razonable y exige el reconocimiento y respeto de las formas no
desproporcionada, vulneradora del principio de igualdad verbales de comunicación, como el juego, la expresión
jurídica y material.” corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las
Infringía además, la Convención sobre la Eliminación de cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de comprender, elegir y tener preferencias.
(CEDAW, por sus siglas en inglés, en adelante), que en el En este párrafo se alude al conocido estudio de
artículo 16 letra d, impone a los Estados la obligación de Lansdown, G., "The evolving capacities of the child".
adoptar todas las medidas tendientes a asegurar en Asimismo el Comité expresa:
condiciones de igualdad, los mismos derechos y deberes 34. No se puede escuchar eficazmente a un niño
como progenitores a hombres y mujeres, considerando cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o
en forma primordial el interés superior de los hijos. En inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen
ese sentido, el Comité de dicho tratado, durante el que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe
examen del 4° informe periódico de Chile, el 2006, prestarse especial atención al suministro y la
recomendó al Estado derogar o enmendar todas las transmisión de información adaptada a los niños, la
disposiciones legislativas discriminatorias conforme al prestación de apoyo adecuado para la defensa de los
artículo 2° de la Convención y promulgar las leyes intereses propios, la debida capacitación del personal,
necesarias para adaptar el cuadro legislativo del país a el diseño de las salas de tribunal, la vestimenta de los
las disposiciones de la Convención, asegurando la jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de
igualdad de los sexos consagrado en la Constitución protección visual y salas de espera separadas.
chilena.

9
Y añade un aspecto que enfatiza el carácter procesual de Redacción del abogado integrante Juan Andrés Varas
este derecho, por oposición a una perspectiva de “un B.)
acto único”:
45. Dado que el niño tiene derecho a que sus 3.5. Autonomía Progresiva
opiniones se tengan debidamente en cuenta, el
encargado de adoptar decisiones debe informar al niño Conforme al artículo 5º, los “derechos y los deberes de los
del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron padres o, en su caso, de los miembros de la familia
en consideración sus opiniones. La comunicación de ampliada o de la comunidad, según establezca la
los resultados al niño es una garantía de que las costumbre local, de los tutores u otras personas
opiniones del niño no se escuchan solamente como encargadas legalmente del niño de impartirle (…)
mera formalidad, sino que se toman en serio. dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza
Couso (2006: 155) añade lúcidamente un corolario de los derechos reconocidos en la presente Convención”, se
este principio en materias de familia: deben ejercer “en consonancia con la evolución de sus
Un segundo estándar impuesto por el principio que facultades”. Esto es, nuevamente el artículo 5º construye
examino a las decisiones de los tribunales de familia es un límite para las facultades paternas. La evolución de
de carácter jurídico-procesal, y les exige considerar en las facultades viene a otorgar valor jurídico a la mirada
la fundamentación de las sentencias la opinión del desarrollista que desde la psicología, la biología y los
niño. Si “tomar debidamente en cuenta” esa opinión recientes avances de la neurociencia conforman el marco
supone conferirle un especial peso en el plano de entendimiento del desarrollo humano de los primeros
sustantivo, entonces la sentencia, en sus considerandos, ciclos de vida. Ya hay fallos que en diversas
debe dar cuenta de la forma en que el tribunal tomó en jurisdicciones reconocen que la aplicación de las normas
cuenta la opinión del niño, confiriéndole ese especial legales debe atender a la edad del niño.
peso.
Interesante en este sentido es el fallo de la Corte de
Apelaciones de San Miguel que sostiene que el 4. Titularidad
derecho a expresar sus opiniones en los diferentes
ámbitos de su vida y desarrollo, entre ellos el ámbito La ley actual prescribe dos modalidades de ejercicio:
familiar, social, escolar y judicial. Si bien, la obligación Puede ejercerse o atribuirse a uno solo de los padres
de escuchar al niño no implica aceptar sus deseos, su (cuidado personal individual) o puede radicarse en
manifestación constituye un importante factor que ambos (cuidado personal compartido).
debe analizarse en el contexto de todos los demás Art. 225. Si los padres viven separados podrán
antecedentes incorporados al proceso a fin de que determinar de común acuerdo que el cuidado personal
contribuya a que la decisión que se adopte en definitiva de los hijos corresponda al padre, a la madre o a
sea la más favorable y adecuada a su respecto. (Corte ambos en forma compartida.
de Apelaciones de San Miguel, causa rol 275-2014) Asimismo, la ley establece tres formas de determinación
Quizá el caso en que la jurisprudencia más en serio se ha del titular del cuidado personal: la voluntaria, la legal y la
tomado este principio es de la Corte de Valdivia de 2009: judicial.
Décimocuarto: Que, en primer término, no se tuvo en
cuenta la opinión del menor. Es completamente cierto 4.1. Determinación voluntaria
que la autonomía individual no se reconoce
plenamente por el ordenamiento jurídico nacional sino Los padres pueden determinar quién ejercerá el cuidado
hasta los dieciocho años, y que por lo mismo esa personal y al pactarlo pueden regular cualquiera de las
opinión nunca podrá considerarse definitivamente dos modalidades de ejercicio: individual o compartida.
determinante. Pero la ley reconoce que el proceso de La forma para realizar esta determinación se encuentra,
formación de la conciencia humana es gradual, y por lo en primer lugar -pero adelantemos que no sólo aquí- en
mismo exige que la opinión del menor sea objeto de el artículo 225.
consideración judicial, a la luz de su edad y de sus El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta
capacidades intelectuales concretas. extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y
Teniendo el niño G. N. once años de edad, y habiendo deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
vivido antes la experiencia de un tratamiento de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
quimioterapia, estima esta Corte que, aunque fuera subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo
nada más que para una mejor ilustración, debió establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o
consultarse su parecer. (Corte de Apelaciones de madre que no tiene el cuidado personal mantendrá
Valdivia, 14 de mayo del 2009, Rol Nº 103-2009 (Fam.) una relación directa y regular con los hijos y podrá

10
revocarse o modificarse cumpliendo las mismas tiempo, no constituir una situación fáctica de la que se
solemnidades desprenda un mejor derecho para un juicio de cuidado.
Dice este inciso:
De modo similar a como ocurre con el acuerdo “A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos
regulador, completo y suficiente, que debe incorporar continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre
una serie de materias para poder considerarse íntegro, la con quien estén conviviendo.”
determinación convencional de cuidado personal en Entonces, la determinación legal sólo recae sobre la
modalidad individual debe establecer el régimen de modalidad de cuidado individual y con un carácter
relación directa y regular del padre no custodio. Si no supletorio del acuerdo parental.
contiene ese régimen -que la norma transcrita exige Es preciso advertir ante una lectura aislada de esta
explícitamente- no puede subincribirse por el Registro norma que construyera un derecho con base en vías de
Civil. hecho. Es decir un padre o madre que se queda
Pero a diferencia del acuerdo que recae sobre alimentos, fácticamente con el hijo, cuando le correspondía
este pacto no exige autorización judicial. devolverlo con el padre custodio o que se lo lleva sin
La mención al acuerdo regulador, completo y suficiente, derecho, está recurriendo a una vía de hecho que el
del art. 21 de la Nueva ley de Matrimonio Civil es derecho no puede avalar como el presupuesto fáctico
pertinente en este punto pues tal instrumento, expresivo que subyace a la hipótesis del inciso 3° del 225.
de la autonomía de la partes para fijar el contenido de su
relación producida la separación judicial o el divorcio, 4.3. Determinación judicial
debe incorporar la determinación del cuidado personal.
Finalmente, el inciso 4° establece cuándo interviene,
Por otra parte, considero que hay sólidas razones para ante desacuerdo parental, la autoridad judicial:
avalar la práctica de consejeras técnicas y de mediadores “En cualesquier de los casos establecidos en este artículo,
que en dichas instancias han concordado con las partes cuando las circunstancias lo requieran y el interés
un acuerdo de cuidado compartido. superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá
En mediación, porque aunque no se menciona en el atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres,
actual art. 225, tampoco se mencionaba en el antiguo o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere
artículo 225 y siempre se entendió por los diversos alguna forma de ejercicio compartido.”
actores del sistema de justicia de familia que los En nuestro sistema –a diferencia en esto del español—la
mediadores podían alcanzar acuerdos sobre cuidado determinación judicial no puede recaer en el cuidado
personal y enviarlos a aprobación judicial, del momento personal compartido y sólo en el individual.-
que el artículo 106 de la ley N° 19.968 (Ley de
Tribunales de Familia) incluía entre las materias de
mediación previa obligatoria justamente al cuidado 5. Cuidado Personal Compartido (CPC)
personal. “La guarda compartida más que una nueva figura jurídica es un
Port tanto, respetándose los princpiso del art. 105 de la nuevo hábito mental.”
ley de tribuanles de familia no hau niongúhn obstpáculo Ruscello, Francesco
nromativo para que un juez de familia niegue aprobar el
acuerdo de mediación en que se regula el cuidado Subinscripción de cuidado personal compartido en
persona compartido. Una tesis opuesta implicaría Registro Civil
sostener que el legislador declara como principio la
búsqueda de soluciones colaborativas (art. 9 Ley N° Año 2013 2014 2015 2016 Total
19.968) pero en el juicio más importante de todos N° 242 761 675 315 1.995
incentiva la litigación. Fuente: Información entregada por Servicio de Registro Civil a solicitud
efectuada por Ley de transparencia por el autor en agosto de 2016
Además de lo anterior, el artículo 106 de la Ley N|
19.968 en su inciso 6° enumera específicamente las
materias de mediación prohibida no encontrándose el
5.1. Concepto
cuidado personal compartido entre ellas. Y siendo una
prohibición, debe interpretarse de maneta restrictiva
El artículo 225 inciso 2° ofrece un concepto legal de
con prohibición de analogía.
cuidado personal compartido (CPC, en adelante):
“El cuidado personal compartido es un régimen de vida
4.2. Determinación legal
que procura estimular la corresponsabilidad de ambos
padres que viven separados, en la crianza y educación de
El inciso 3° del 225 regula el desacuerdo parental
buscando favorecer la estabilidad del niño y, al mismo

11
los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que obligatoria en todos los estados, pero en la mayor parte,
asegure su adecuada estabilidad y continuidad.” quien se opone, debe demostrar su no conveniencia para
el caso concreto.
Un destacado autor italiano afirma que la “guarda debe El régimen de cuidado compartido de los hijos se
ser entendida como reorganización de un modelo familiar consagra en Francia desde los años setenta. La
en el cual el niño pueda ser educado y en el que se realice modalidad adoptada entonces ya establecía la igualdad
su derecho a la formación y al desarrollo de su propia entre hombres y mujeres, en orden a mantener la
personalidad.”6 dirección de los hijos comunes. El principio de
La destacada jurista argentina Aida Kemelmajer (2012: coparentalidad9 fue posteriormente aplicado a parejas
235) apunta que la “guarda compartida se visualiza como divorciadas (1987) e hijos naturales (1993)10. El
un derecho de hijos y progenitores a seguir teniendo una legislador francés, sin embargo, limitaba su ámbito de
relación paterno-filial y materno-filial igualitaria.” aplicación a uniones que hubiesen mantenido una vida
La Audiencia Provincial de Burgos ha dicho que la en común al momento del reconocimiento del hijo,
“guarda compartida es la custodia en la que ambos reconocimiento que debía otorgarse con anterioridad a
progenitores se encargan del cuidado, atención y que el hijo cumpliera un año de edad11.
educación de los hijos de forma conjunta, periódica o La ley 2002-305 del 4 de marzo de 2002, relativa a la
rotatoria”.7 autoridad paterna, modificó esta situación, excluyendo la
condición de vida en común señalada. En este sentido,
5.2. Experiencia comparada estableció el principio del ejercicio conjunto de la
autoridad paterna, mediante la sola determinación de la
Hoy está extendido en prácticamente toda Europa. filiación
En Suecia, la ley data de 1983. En Francia se introdujo en Italia ya contaba con el affidamento congiunto y alternato
1987, raramente aplicada en esa época, devino regla a con reconocimiento legal, y por medio de la ley Nº 54, de
partir de 1993, y se consolidó en 2002, cuando la ley 8 de febrero de 2006, reforzó esta regulación.
previó la posibilidad de que el menor tenga una doble En España la jurisprudencia ha contribuido
residencia: una con cada uno de sus padres. significativamente a perfilar la institución:
En Alemania, el principio de la continuidad del “Los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la
cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus guarda y custodia a uno de los progenitores han cambiado
hijos, aun después del divorcio, con el consiguiente a la luz de la igualdad de derechos y deberes que proclama
mantenimiento de la potestad conjunta, es afirmado por la CE, siendo también reflejo de una realidad social en la
la doctrina y por la jurisprudencia. que cada vez más se intercambian con más frecuencia
En Inglaterra y Gales, la Children Act establece ls entre ambos progenitores las diversas funciones de la vida
posibilidad de ejercicio conjunto de la patria potestad familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparición del
aun después del divorcio (“More than one person may precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la
have parental responsibility for the same child at the same custodia de los hijos menores de 7 años”. 12
time”)8; además, modifica sustancialmente el lenguaje: También se ha dicho:
no habla de guarda (custody) y visita (access), sino de “es una modalidad de ejercicio de la responsabilidad
residencia (residence) y contacto (contact); sustituye la parental, tras la crisis de la pareja, en la que tanto el
expresión “derechos y obligaciones parentales” (parental padre como la madre están capacitados para establecer
rights and duties) por la más genérica de parental una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la
responsibility. colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes
En Holanda, desde 1998, la guarda compartida es la la más frecuente y equitativa comunicación con ambos
regla, y la guarda exclusiva, la excepción. progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional
El fenómeno se extiende a otros continentes. Así, la la atención de las necesidades materiales de los hijos, con
reforma australiana de 2006 se denomina Family Law
Amendment (Shared Parental Responsibility).
En los Estados Unidos la joint custody constituye el
régimen preferido y prevaleciente. La jurisprudencia
presume que ésta es la mejor solución para el menor y,
9 Schmidt (2009) define el principio de coparentalidad
como regla, corresponde a su efectivo interés; no es como: “la responsabilidad parental compartida de los
progenitores de criar, educar y asistir a sus hijos, todos los
cuales importan deberes de alto contenido ético que escapan a
6 Francesco Ruscello cit. desde Kemelmajer (2012) los principios que sustentan el Derecho patrimonial”.
7 AP de Burgos, núm. 437/2006, sección 2a., S 30 de 10 Brunetti-Pons (2002), p. 10.

noviembre de 2006. 11 Ibídem, p. 10.


8http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/section/2 12 AP de Las Palmas, 23 de julio de 1998 (AC 6869)

12
la previsión de un sistema ágil para la resolución de los reales y probados, y no especulativos o imaginarios.
desacuerdos que puedan surgir en el futuro.” 13 Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones,
presunciones, estereotipos o consideraciones
“Ante todo, cabe recordar que el referido régimen de generalizadas sobre características personales de los
guarda no implica necesariamente una distribución padres o preferencias culturales respecto a ciertos
absolutamente igualitaria del tiempo de permanencia en conceptos tradicionales de la familia… Una
los entornos de sus dos figuras parentales, sino, determinación a partir de presunciones infundadas y
fundamentalmente, una implicación intensa de ambas en estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad
las funciones inherentes a la patria potestad, de parental de poder garantizar y promover el bienestar y
conformidad con el principio de corresponsabilidad en su desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el
ejercicio que destaca la Exposición de Motivos de la Ley fin legítimo de proteger el interés superior del niño.
15/2005.59”14 (Párrafo Nº 109)

Esta idea se reforzó por la Corte en Fornerón e hija


5.3. CPC y RDR contra Argentina al indicar:
El estado civil de soltero del señor F., equiparado por
i. Conforme lo analizado, a primera vista, la uno de los jueces a ’la ausencia de familia biológica’,
modalidad de cuidado personal compartido deja sin como fundamento para privarle judicialmente del
contenido y convierte en innecesario el régimen de ejercicio de sus funciones de padre, constituye una
relación directa y regular de los hijos con el progenitor denegación de un derecho basada en estereotipos
no custodio; efectivamente, no se presentan los sobre la capacidad, cualidades o atributos para ejercer
fundamentos o presupuestos que lo justifican, al tener la paternidad de manera individual, ello sin haber
ambos el CP. No obstante, excepcionalmente, algunas considerado las características y circunstancias
sentencias prevén la posibilidad de establecer visitas, de particulares del progenitor que quiere, en su
forma razonable, para el tiempo en que cada uno de los individualidad, ejercer su función de padre. (Párrafo
progenitores no se encuentra con el niño. (Kemelmajer Nº 96)
2012).
La Ley Nº 20.680 modificó el sistema de atribución del
ii. CPC y Alimentos. Algo similar ocurre con los cuidado personal en caso de padres separados en
alimentos. Los padres son quienes mejor pueden disputa en sede judicial y -siguiendo en esto casi a la
ponderar si resulta necesario el acuerdo sobre letra la nueva legislación de Cataluña- configuró a través
alimentos. Pero en principio, no es un impediente ni un de diez criterios, un nuevo eje de consideraciones a tener
óbice para la admisibilidad de una demanda de en cuenta al resolver esta cuestión. Como plantea la
alimentos la existencia de un CPC. profesora –y hoy abogada integrante de la Excma. Corte
Suprema- Leonor Etcheberry, “Es curioso constatar que
la mayoría está planteado desde el punto de vista de los
6. Criterios para decidir Cuidado Personal. padres, por lo cual para darle un correcto uso debemos
dar vuelta la redacción y verlos desde el punto de vista del
6.1. Análisis general hijo, poniendo a éste en el centro del problema.”

Como es sabido, fue la Corte Interamericana de Derechos La técnica del listado de criterios es útil, pero no una
Humanos en su fallo contra el Estado de Chile la que panacea y presenta también inconveniente que han
sostuvo duramente lo inadecuado de nuestro antiguo surgido ya en nuestra práctica.
artículo 225. El primer problema a apuntar tiene que ver con que el
… la Corte constata que la determinación del interés listado pase a ser leído como un elenco de alternativas
superior del niño, en casos de cuidado y custodia de de criterios dentro del cual el juez elige cuál va a utilizar.
menores de edad se debe hacer a partir de la Esto se ve reforzado tanto por el gran número de
evaluación de los comportamientos parentales criterios como por la situación de surgir no desde la
específicos y su impacto negativo en el bienestar y reflexión de la comunidad nacional sino del ser
desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos trasplantados desde otro sistema jurídico, que, además,
llevaba poco tiempo usándolos previamente.
El Código argentino utiliza también la técnica del listado
13AP de Barcelona, 181/2007 (sección 12), 9 de marzo de
pero con dos diferencias importantes: Es más breve y los
2007.
14 AP de Madrid, núm. 654/2006, sección 22a., S 31 de criterios surgen desde la práctica de los operadores y de
la doctrina nacional.
octubre de 2006, recurso 732/2006.

13
Artículo 653.- Cuidado personal unilateral. Deber de principio respecto del cual deben ceder todas las
colaboración. En el supuesto excepcional en el que el demás apreciaciones.
cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez Así las cosas, el hecho de que la madre de los menores
debe ponderar: de autos haya mantenido una actitud negativa de cara
a. la prioridad del progenitor que facilita el derecho a al ejercicio del derecho a relación directa y regular por
mantener trato regular con el otro; parte del padre, a juicio de estos sentenciadores no
b. la edad del hijo; resulta bastante para modificar la custodia personal
c. la opinión del hijo; de éstos.
d. el mantenimiento de la situación existente y respeto En efecto, tal circunstancia, siendo indeseable, debe
del centro de vida del hijo. ponderarse, como se ha venido diciendo, junto a los
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de demás criterios proporcionados por la norma, ejercicio
colaboración con el conviviente. que una vez efectuado recomienda mantener el
cuidado personal a cargo de la madre.
Asimismo, y aunque parezca algo obvio, conviene dejar La existencia de una vinculación afectiva de los
anotado que no hay en el orden numérico ninguna menores con la madre y demás personas que
prelación o jerarquía de criterios. conforman el grupo familiar materno que aparece
cohesionado, un entorno que garantice su bienestar y
El listado no es taxativo, aunque a una rápida lectura la mantención del hábitat al que están acostumbrados
vista lo parezca, porque su letra j) justamente alude a casa, ciudad, colegio, amistades, etc., adquiere
“Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el prioridad al momento de decidir con quién deben vivir,
interés superior del hijo.” (Etcheverry 2013: 6) crecer y desarrollarse, más allá de los derechos de las
partes y de su legítimo ejercicio. (Corte de Apelaciones
de Puerto Montt, causa rol 197-2013, considerando
6.2. Análisis particular. 4º)
Art. 225-2. En el establecimiento del régimen y
ejercicio del cuidado personal, se considerarán y En segundo lugar, para que pueda producirse con base
ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y en la evidencia producida en el juicio, ese proceso
circunstancias: argumentativo que creemos exige este inciso, requiere
En primer lugar, y aunque la ley no lo expresa con incorporar en la determinación del objeto del juicio estos
suficiente claridad, se desprende de este primer inciso diez criterios del modo más concreto que las
un deber de fundamentación específico para el circunstancias de la causa lo permitan.
sentenciador de cuidado personal. En efecto, no es En tercer lugar, para efectos de la estrategia de litigación,
razonable colegir que el legislador se va a tomar la la teoría del caso de los abogados en materia de cuidado
molestia de construir un listado de criterios para que el personal debe hacerse cargo específico de cada uno de
jurisdicente en fase adjudicación pueda liberarse del estos aspectos, tanto para los presupuestos fácticos que
deber argumentativo específico con una frase genérica los puedan soportar como respecto de los enunciados
del tipo “… éstos (los criterios) se dan en mejor forma en el normativos que contiene el listado.
padre” (Jueza del 4to. Juzgado de Familia de Santiago,
RIT 3968-2014). “a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y
Por el contrario, la ausencia de una argumentación demás personas de su entorno familiar.
judicial que se haga cargo específico de estos diez Se pone el acento en la dimensión afectiva y se incluye al
criterios constituye una infracción al deber de sana entorno familiar, y no sólo a los directos progenitores, lo
crítica y justifica la casación de la sentencia por falta de que resulta muy interesante.
fundamentación. Evidentemente este criterio requiere prueba testimonial,
Un fallo que atiende a este estilo de argumentación es de no basta un buen perito, lo que se opone al criterio de
la Corte de Apelaciones de Puerto Montt: algunas juezas de familia de Santiago que ex ante
Que, en cuanto a la acción de cuidado personal, a la luz declaran en la audiencia preparatoria que no aceptan
de lo establecido en los artículos 225 y 225- 2 del testigos en juicios de cuidado personal.
Código Civil, existen criterios que se deben tomar en
consideración al momento de conocer y juzgar sobre el b) La aptitud de los padres para garantizar el
cuidado personal de los hijos de aquellos padres que bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un
viven separados, criterios y circunstancias de carácter entorno adecuado, según su edad.
general que deben ponderarse en su conjunto y que Dentro de este ítem es que se suele leer el constructo de
apuntan necesariamente al interés superior del niño, “competencias parentales”, una noción no explicitada en

14
la ley pero ampliamente usada en el mundo pericial y en El Comité de Derechos del Niño (órgano oficial del
la jurisprudencia de primera instancia de familia. tratado) sostiene -en la Observación General N° 12-
Esta aptitud tiene como contracara el déficit que suele sobre aplicar este derecho a esta específica materia:
ser lo que se exhibe en los informes. Falta mucho aún 51. En casos de separación o divorcio, los hijos de la
porque el sistema de justicia de familia comprenda pareja resultan inequívocamente afectados por las
adecuadamente la diferencia entre una evaluación en el decisiones de los tribunales. El juez determina las
marco de un proceso de terapia familiar o individual y cuestiones relativas a la manutención del niño, la
una evaluación donde en el horizonte aparece la posible custodia y el acceso, ya sea en un juicio o a través de
pérdida de la vida junto a un hijo. El constructo mediación prescrita por el tribunal. Muchas
competencias parentales posee una fortaleza jurisdicciones han incluido en sus leyes, respecto de la
indiscutible en el primer entorno, pero presenta serios disolución de una relación, una disposición por la que
inconvenientes en el segundo el juez debe otorgar especial consideración al "interés
superior del niño".
c) La contribución a la mantención del hijo mientras 52. Por ese motivo, toda la legislación sobre
estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, separación y divorcio debe incluir el derecho del niño a
pudiendo hacerlo. ser escuchado por los encargados de adoptar
Por la forma en que está redactado el criterio creo que decisiones y en los procesos de mediación. Algunas
excede el solo hecho de no haber sido apremiado por el jurisdicciones, por motivos de política o de legislación,
no pago de alimentos (que es la forma en que se regula la prefieren indicar una edad en que el niño es
llamada cláusula de dureza para el caso del divorcio considerado capaz de expresar sus propias opiniones.
unilateral) sino que abarca el hecho de no haber Sin embargo, la Convención prevé que este asunto se
aportado aun no existiendo sentencia judicial. determine caso por caso, ya que se refiere a la edad y la
madurez, por lo que exige una evaluación
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar individualizada de la capacidad del niño.
con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al La judicatura de familia ha inventado las entrevistas
hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo confidenciales. Esa puede ser una modalidad de ejercicio
cual considerará especialmente lo dispuesto en el de este derecho pero no constituye la única forma de
inciso quinto del artículo 229. ejercicio ni siquiera la más intensa y requiere ser
El legislador fue explícito durante la discusión legislativa utilizada con discreción de modo que resulte el legítimo
en querer castigar de alguna manera, al padre o madre, ejercicio de un derecho y no la imposición de una
que dificulta al no custodio la relación directa y regular decisión de autoridad.
con el hijo.
g) El resultado de los informes periciales que se haya
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres ordenado practicar.
procuraba al hijo antes de la separación y, Los juicios de cuidado personal reposan en una gran
especialmente, la que pueda seguir desarrollando de medida –a veces desmedida- en los informes periciales.
acuerdo con sus posibilidades. Nuestro país carece de protocolos públicos o de origen
Este criterio parece complicado pues le atribuye un valor particular sobre este específico tipo de pericias. Este es
a un comportamiento que se realizó sin poder prever un muy serio problema del que la judicatura de familia
que se le daría este peso. No considera la situación parece no percatarse al asignarle valor a metodologías,
dinámica de la vida familiar. Si un padre se abocase a su instrumentos y juicios profesionales que carecen de
trabajo, p. ej., y fuese la madre sobre quién recayese la evidencia a la base con el propósito específico de una
responsabilidad de las tareas domésticas, de acompañar evaluación de cuidado personal (ECP). Es decir, que
el proceso educativo, etc., de esta situación nos e sigue determinados instrumentos pueden funcionar muy bien
que separados los padres no pueda él encargarse de esas en el marco de un proceso de selección de personal o de
tareas que antes no realizó. La segunda parte del criterio, diseño de un plan de trabajo de la parentalidad, pero que
en cambio, resulta atendible pues se orienta hacia el carecemos de evidencia respecto al impacto de su uso en
futuro y entrega elementos para ponderar si el marco de un juicio de cuidado personal. No tenemos
desempeñará un rol activo en la crianza. absolutamente ninguna idea si estas evaluaciones son un
aporte a la vida de las familias, discriminan
f) La opinión expresada por el hijo. adecuadamente niveles de riesgo, o aportan información
Establecer este criterio es redundante y en derecho, la a proceso de fortalecimiento de las competencias
redundancia arriesga devenir en devaluación. Ya existe parentales. Todo es intuitivo y anecdótico.
este deber en el artículo 12 de la Convención y en el 16
de la Ley de Tribunales de Familia.

15
La APA (2010), Asociación de Psicólogos Americana, ha la calidad de la información que se le entrega? ¿Cómo
entregado directrices que emanan de un grupo de apreciar la impertinencia o idoneidad de la pericia?
trabajo que recolectó evidencia y experiencia profesional Otro punto problemático se encuentra en la exigencia del
sobre esta cuestión. artículo 45, inciso 3º, que incorpora un estándar para
La preparación de un informe de ECP es la culminación apreciar el informe:
de un proceso a veces largo, a menudo intenso y siempre Los informes deberán emitirse con objetividad,
estresante e intrusivo para los niños y sus familias. ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas
En el antiguo sistema de juzgamiento penal existía una del arte u oficio que profesare el perito.
especie de ponderación legal de idoneidad de quienes Sin embargo, como ya hemos advertido, no son pocos los
podían ser considerados como peritos. El artículo 221 informes que son efectuados sin atenerse a los
del Código de Procedimiento Penal establecía que, al protocolos existentes para su realización. Y, lo peor de
designar un perito, el juez debía privilegiar a los todo, sin siquiera informar sobre este punto.
integrantes de servicios públicos o reparticiones Por otra parte, valorar la evidencia introducida mediante
estatales de distinta naturaleza. Sin perjuicio de esto, el informes sólo es posible sopesando quién emitió ese
juez podía también designar a alguien distinto, en la informe, cuál es su formación, cómo lo realizó, cuál es la
medida que se hubiere acreditado ante los tribunales y, confiabilidad o el grado de error de los instrumentos
como elemento esencial, que formare parte de las listas usados. Ninguno de esos cuatro aspectos logra debatirse
confeccionadas por las Cortes de Apelaciones y en tribunales de familia por este cheque en blanco que se
aprobadas cada dos años por la Corte Suprema. Como entrega a programas y a instituciones. Un test de
última ratio el Código establecía que el juez podía Rorschach efectuado por un recién egresado de
designar a otras personas fuera de este sistema. Hoy psicología de la universidad no pesa los mismo que el
incluso persiste, como herencia anómala de ese realizado por un psicólogo clínico con veinte años de
paradigma, el listado de peritos de la Iltma. Corte de experiencia usándolo. Agrava lo anterior que se
Apelaciones. Como plantea Duce (2007), “Para el nuevo mantenga la idea –propia del paradigma anterior- de que
sistema cualquier persona que esté en condiciones de basta el informe escrito. Probablemente la escasez de
acreditar experiencia o conocimientos relevantes y recursos del sistema público propicia esto pero la
especializados en una determinada ciencia, arte u oficio judicatura debe resguardar la lógica probatoria del
puede ser presentada por las partes con la intención que nuevo sistema que entiende que prueba es aquella que
sean admitidas a juicio oral.” Así discurre el artículo 45 se rinde en la audiencia con posibilidad de contradicción.
de la Ley de Tribunales de Familia al disponer: Permitir que se introduzcan mediante su lectura
Artículo 45.- Procedencia de la prueba pericial. Las informes escritos priva a los intervinientes de
partes podrán recabar informes elaborados por peritos contraexaminar esa información y, como consecuencia,
de su confianza y solicitar que éstos sean citados a priva al sentenciador y a sus superiores –que conocerán
declarar a la audiencia de juicio, acompañando los vía recursos- de información de calidad para tomar sus
antecedentes que acreditaren la idoneidad profesional decisiones.
del perito.
Hoy en varios tribunales de Santiago, solicitado un h) Los acuerdos de los padres antes y durante el
informe a un programa de Diagnóstico Ambulatorio respectivo juicio.
(DAM), o al Servicio Médico Legal (SML), no se exige El tribunal deberá indagar la situación fáctica, los
acreditar la idoneidad del profesional informante, como acuerdos informales o formales, pues son expresivos de
si bastaran las credenciales institucionales - la autonomía de los padres para decidir la crianza de sus
supuestamente prestigiosas- para dar por satisfecha la hijos.
exigencia del artículo 45. Los programas del sistema Pero -y esto no se explicita pero es necesario
público -circuito Sename y SML- presentan considerarlo a la luz de las exigencias de la CEDAW-
inconvenientes que suelen ser conocidos por los también deben indagarse las razones de ese acuerdo,
operadores del sistema: alta rotación del personal, bajas pues podrían deberse a la cultural asimetría de poder o a
remuneraciones, deficiente especialización y una la distribución social de roles que configuran
supervisión meramente formal (en caso de los programa expresiones de formas de discriminación contra la mujer
Sename), se encuentran entre los rasgos más notorios. y que conforme al tratado citado, los Estados han
Pero pese a este conocimiento que tienen los jueces de comprometido su eliminación.
familia y los consejeros técnicos, se exime a estas
instituciones de acompañar siquiera un currículum vitae i) El domicilio de los padres.
que informe de la formación y años de experiencia de un
informante. ¿Cómo puede, entonces, el tribunal, sopesar j) Cualquier otro antecedente que sea relevante
atendido el interés superior del hijo.

16
Este criterio resulta –al igual que el de la letra f)- 7.1. Este artículo fue modificado en esta forma por la
redundante. Su carácter de principio rector arriesga Ley N° 20.830, que creó el Acuerdo de Unión Civil y que
verse disminuido con una inserción final como ésta. entró en vigencia en octubre de 2015. Incorporó,
Aunque no existiera esta letra habría que considerar este entonces, al conviviente civil entre aquellos que pueden
punto. ser titulares del cuidado personal cuando sale de la
esfera de resguardo de padres. Se exige como
Sobre los problemas que pueden aquejar a uno de los presupuesto la inhabilidad física o moral de ambos
padres y que resulten problemáticos para al ejercicio el padres. Este requisito es complicado pues nos retorna al
cuidado persona la ley actual no ofrece estándares. Pero escenario legal pre Ley N° 20.-860 que incentivaba un
incluso en el sistema anterior a la Ley Nº 20.680, donde proceso muy agresivo de discusión entre padres. Hoy ese
la inhabilitación (física o moral) de uno de los padres era escenario se repite pero esta vez cuando hay algún tipo
el objeto del juicio, un relevante fallo conceptualizaba de de antecedentes sobre problemas de los padres.
modo integral esa cuestión: Esta determinación sólo puede ser judicial. Nuestro
Vigésimo tercero: Que la inhabilidad de los ordenamiento no contempla la posibilidad de que padres
progenitores no dice relación con sus vínculos afectivos entreguen el cuidado voluntariamente a un tercero,
ni con las condiciones materiales que puedan ofrecer, aunque sea ésta una práctica de alguna frecuencia en
sino con graves defectos que posean en su calidad de sectores rurales del país aún.
personas, cuando tienen con el medio que los rodea un
comportamiento inadecuado o cuando sus costumbres, 7.2. Para la determinación de inhabilidad física o
trabajo o la forma de relacionarse al interior de la moral persiste la vigencia del lamentable artículo 42 de
familia influyan negativamente en la vida de los la Ley de Menores, el cual dispone:
menores, lo que no se ha demostrado en autos. La Artículo 42. Para el solo efecto del artículo 226 del
demandada tuvo, antes de junio del año en curso, Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se
contacto permanente con sus hijos desde el nacimiento, encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:
y se encuentra probado en autos una real 1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
preocupación por su bienestar, el interés demostrado 2. Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
en su educación y por todos los aspectos para su 3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal
desarrollo integral como persona. La madre no ha o educación del hijo;
dado a sus hijos un permanente y manifiesto mal 4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la
ejemplo que implique un necesario peligro para el vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la
bienestar psico-emocional de los niños y la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de
circunstancia de que la demandada necesite, por profesión u oficio;
ahora, ayuda psicológica y psiquiátrica para superar el 5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o
cuadro depresivo que la aqueja, no implica que se abandono de menores;
encuentre incapacitada para sustentar el cuidado 6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al
personal de los menores.” (Ministra de Fuero de Corte menor o cuando la permanencia de éste en el hogar
de Apelaciones de Santiago, 8 de Noviembre de constituyere un peligro para su moralidad;
20101, Rol Nº 2.844-2010.) 7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al
menor en peligro moral o material.

El numeral 3 era el numeral 1 del artículo1° de la Ley N°


2675, de 1912, sobre protección a la infancia desvalida.
El numeral 4 era el 2°. El numeral 5 era el N° 2 del
7. CP fuera de padres artículo 3° de la misma ley de 1912.
Esto muestra la escasa reflexión sobre estas hipótesis y
Artículo 226.- Podrá el juez, en el caso de inhabilidad la simple pervivencia de causales de una ley a la
física o moral de ambos padres, confiar el cuidado siguiente.
personal de los hijos a otra persona o personas
competentes como el cónyuge, el conviviente civil o los La causal 7ª. repite la anacrónica hipótesis de peligro
parientes por consanguinidad; velando moral o material. Es una hipótesis vaga y difusa con
primordialmente por el interés superior del niño o graves consecuencias. Al configurarse como un
niña, conforme a los criterios establecidos en el constructo que permite privar al niño del derecho a
artículo 225-2. crecer con sus padres (un derecho que cuenta con
protección en la Convención sobre los derechos del niño,
y, por extensión, por el artículo 5° inciso 2° de la

17
Constitución) requiere ser construido en sede legislativa, padres concordar con el padrastro su responsabilidad
no en sede jurisdiccional. Los derechos fundamentales parental.15
no pueden ser privados con una base tan abierta.
7.6. Hay un caso que amerita una especial consideración
7.3. El 226 no da cuenta de una noción mucho más respecto del cuidado personal fuera de los padres y se
fructífera que es la de adulto responsable o significativo. trata de los niños institucionalizados. Regula esta
En diversas familias el rol de cuidador principal se ve situación el artículo 57 de la Ley de Menores:
acompañado por otro adulto a veces de forma más o En tanto un menor permanezca en alguno de los
menos estable. Puede ser un miembro de la familia establecimientos u hogares sustitutos regidos por la
extendida o de sus redes sociales. presente ley, su cuidado personal, la dirección de su
En caso que se produzca debate sobre este situación, educación y la facultad de corregirlo corresponderán
estimamos que aunque no cabe titularidad por al director del establecimiento o al jefe del hogar
determinación convencional es un antecedente que debe sustituto respectivo. La facultad de corrección deberá
considerarse a la luz del ISN. Para ponderar esta ejercerse de forma que no menoscabe la salud o
situación, debe velarse porque haya sido expresiva de la desarrollo personal del niño, conforme al artículo 234
voluntad de los padres orientada al interés superior del del Código Civil.
hijo (posibilidad de una mejor educación o condiciones La obligación de cuidado personal incluirá la de
de vida, p. ej.). informar periódicamente al juez de menores sobre la
7.4. La jurisprudencia reciente ha procurado aplicación de la medida decretada.
aminorar los rasgos discriminatorios ínsitos en los
criterios inhabilitadores. La Corte Suprema señaló el
2008: 8. Contenido
La inhabilidad de los progenitores no dice relación con
sus vínculos afectivos ni con las condiciones materiales 8.1. Bello, en una decisión original -para la que
que puedan ofrecer, sino con graves defectos que carecemos de información sobre su fundamento-
posean en su calidad de personas, cuando tienen con el distinguió dos ámbitos de autoridad paterna: la patria
medio que los rodea un comportamiento inadecuado o potestad, que comprende el ámbito patrimonial; y el
cuando sus costumbres, trabajo o la forma de ámbito extrapatrimonial, lo que se denominó
relacionarse al interior de la familia influyan tradicionalmente tuición y que hoy denomina el
negativamente en la vida del menor. legislador, cuidado personal.
La literatura reciente habla de decisiones cotidianas de
7.5. Este artículo abre un horizonte para un ámbito cuidado del niño. La legislación argentina, que entró en
hasta ahora inexistente en el derecho de familia chileno, vigencia en agosto del 2015, regula, dentro de la
la familia ensamblada. Como recuerda Grosman responsabilidad parental, el instituto del cuidado
(2013), el XVII Congreso de Derecho de Familia, personal y establece dentro de su contenido:
celebrado en 2012 afirmó:”Los Estados deben reconocer Artículo 646.- Enumeración. Son deberes de los
todas las formas de relaciones familiares, tomando la progenitores:
realidad social a fin de salvaguardar el concepto de a. cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y
democratización de las familias”. educarlo;
Familia ensamblada, citando a la misma profesora b. considerar las necesidades específicas del hijo según
Grosman (2013), es aquélla “originada en el matrimonio sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo
o unión convivencial, cuando uno o ambos integrantes de madurativo;
la pareja tienen hijos nacidos de una unión anterior, con o c. respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído
sin hijos comunes.” y a participar en su proceso educativo, así como en
Lamentablemente, el cuidado personal del conviviente – todo lo referente a sus derechos personalísimos;
que sólo procede vía determinación judicial- exige d. prestar orientación y dirección al hijo para el
inhabilitar a los padres biológicos, y no sólo atender al ejercicio y efectividad de sus derechos;
interés superior del hijo con base en los criterios del e. respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener
artículo 225-2. relaciones personales con abuelos, otros parientes o
Un contraste a este respecto lo ofrece la legislación personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
inglesa (Children Act 1989, Part I, section 4A) que permite f. representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
al padrastro (stepfather) solicitar al tribunal la
responsabilidad parental y que también permite a los
15http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/section/4A

18
8.2. En derecho comparado, se ha introducido la técnica La Convención prohíbe todo maltrato y castigo, físico o
de un desglose de las tareas que comprende el cuidado psicológico. Y en un esfuerzo por adecuar nuestra
personal de modo de poder discutir, concordar y normativa a ese compromiso se modificó el artículo 234:
controlar, o, en subsidio, determinar, cómo se van a Art. 234. Los padres tendrán la facultad de corregir a
desarrollar una serie de decisiones de crianza. los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su
En el artículo 233-9, de la reciente legislación catalana desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma
25/2005 se habla del Plan de Parentalidad. de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso,
1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención
que ambos progenitores ejercen las responsabilidades sobre los Derechos del Niño.
parentales. Deben hacerse constar los compromisos El cuidado personal, entonces, no entrega ninguna
que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la atribución a los padres para ningún tipo de castigo
educación de los hijos. físico.
2. En las propuestas de plan de parentalidad deben En su Observación General Nº 8 (párr. 11), el Comité de
constar los siguientes aspectos: Derechos del Niño (2011) definió el castigo "corporal" o
a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos "físico" como
habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan todo castigo en el que se utilice la fuerza física y que
determinar a qué progenitor le corresponde la guarda tenga por objeto causar cierto grado de dolor o
en cada momento. malestar, aunque sea leve. En la mayoría de los casos
b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada se trata de pegar a los niños ("manotazos",
progenitor con relación a las actividades cotidianas de "bofetadas", "palizas"), con la mano o con algún objeto
los hijos. —azote, vara, cinturón, zapato, cuchara de madera,
c) La forma en que deben hacerse los cambios en la etc. Pero también puede consistir por ejemplo en, dar
guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes puntapiés, zarandear o empujar a los niños, arañarlos,
que generen. pellizcarlos, morderlos, tirarles del pelo o de las orejas,
d) El régimen de relación y comunicación con los hijos golpearlos con un palo, obligarlos a ponerse en
durante los períodos en que un progenitor no los tenga posturas incómodas, producirles quemaduras,
con él. obligarlos a ingerir alimentos hirviendo u otros
e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de productos. El Comité opina que el castigo corporal es
los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas siempre degradante.
especialmente señaladas para los hijos, para los ii. Las facultades de orientación y dirección se
progenitores o para su familia. encuentran limitadas por el principio de autonomía
f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, progresiva, según ya vimos supra en 3.5.
formativas y de tiempo libre, si procede. En un famoso caso de la jurisprudencia inglesa, el caso
g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la Gillick, el juez Lord Fraser sentenció en 1986:
información sobre la educación, la salud y el bienestar [P]arental rights to control a child do not exist for the
de los hijos. benefit of the parent. They exist for the benefit of the
h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio child and they are justified only in so far as they enable
de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los the parent to perform his duties towards the child, and
hijos. towards other children in the family.
3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden
prever la posibilidad de recorrer a la mediación
familiar para resolver las diferencias derivadas de la 9. Desafíos futuros
aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su
contenido para amoldarlo a las necesidades de las La Ley Nº 20.680 al reforzar el principio de
diferentes etapas de la vida de los hijos. corresponsabilidad se erige en un hito cultural en las
relaciones paterno filiales y en la configuración de una
8.3. Límites a las facultades de cuidado personal cierta arquitectura del poder doméstico. Donde existió el
paradigma del amo y señor y un intenso poder penal
i. Tradicionalmente, como ya hemos dicho, se doméstico, el actual artículo 224 viene a instalar una
concebía a la autoridad paterna como un haz de cierta democracia paterno-materna, a desnaturalizar la
facultades del padre respecto de su cónyuge y de sus conversación acerca de quién cría mejor y asumir, en
hijos. Entre estas facultades se encontraba la de cambio, el carácter co-constructivo de estos roles.
corrección. El cuidado personal compartido es, para muchos, la
expresión más manifiesta de este principio. A mí, en
cambio, me parece que la posibilidad de discutir el

19
cuidado personal sin que el derecho fuerce a la tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera
destrucción mutua de los progenitores puede ser el mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al
principal rasgo de este nuevo paradigma. padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran
Pero sea que estemos en un caso de cuidado personal reiterados o concurriera cualquier otra causa que
compartido o en que sólo uno de los progenitores esté al entorpezca gravemente el ejercicio de la patria
cuidado del hijo o hija, hay algunos problemas, viejos potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno
problemas, para los que el derecho de familia actual no de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta
ofrece un cauce idóneo y deben ser enfrentados con medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije,
otros mecanismos que enturbian el debate. Me refiero a que no podrá nunca exceder de dos años
cuatro cuestiones que -desde siempre algunas, desde
hace poco otras, pero en todo caso, hoy más que nunca-
constituyen cada vez más frecuentes consultas en las
oficinas de quienes litigamos en familia: decisiones sobre
residencia del niño; decisiones sobre educación (dónde
estudiar); decisiones mayores en el ámbito de la salud
(aceptar tratamiento, elegir médico, etc.); y decisiones Bibliografía
sobre religión del niño (bautizarlo o no, p. ej.). En estos
cuatro casos estamos ante situaciones mayores en la
vida de un niño, que afectarán profundamente su
Archard, David (2004). Children: Rights and childhood.
desarrollo, que involucran muchas veces cuantiosos
London & New York, Routledge, Second Edition.
recursos, y que son expresivas del viejo paradigma en el
APA (2010). Guidelines for Child Custody Evaluations in
cual el padre (o la madre), era una suerte de dueño y
Family Law Proceedings. American Psychological
señor de la vida del niño. En el anterior modelo quien
Association, Vol. 65, No. 9, 863–867 DOI:
detentaba la tuición o cuidado personal resolvía todo,
10.1037/a0021250
por sí y ante sí.
Brunetti-Pons, Clotilde (2002). “L’exercice de l’autorité
El principio de corresponsabilidad, entonces, viene a parentale face au pluralisme familial” Revista
cuestionar este modelo de resolver –o de ocultar más
Dialogue, 3.
bien - estos conflictos.
Biblioteca del Congreso Nacional (2013). Historia de la
Lo que este principio exige es que si ambos padres no
Ley Nº 20.680.
son capaces de ponerse de acuerdo, lo haga un tercero
Comité de Derechos del Niño (2009). Observación
con vistas al principio del interés superior del hijo. Pero,
general Nº 12. El derecho del niño a ser escuchado.
el actual derecho no ofrece espacio de discusión.
CRC/C/GC/12.
El desafío, entonces, que avizoro para los siguientes
______ (2011). Observación general Nº 13. Derecho del
años, es cómo y por qué vía (jurisprudencial o
niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia.
legislativa) el derecho ofrecerá un cauce para que se
CRC/C/GC/13.
produzca este debate.
______ (2013). Observación general N° 14. Sobre el
Y, adelanto, para complejizar aun más este debate, estas
derecho del niño a que su interés superior sea una
cuatro cuestiones también se verán impactadas por el
consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).
principio de la autonomía progresiva del niño y su
CRC/C/GC/14.
derecho a ser oído. Es decir, que donde hoy existen
Couso, Jaime (2003). La otra violencia. Poder penal
padres en conflicto en estos ámbitos, es posible imaginar
doméstico sobre los niños en el Derecho chileno.
escenarios donde también el hijo o hija se constituya en
Santiago: Informes de investigación. Centro de
un actor con intereses propios que el derecho debe
Investigación. Universidad Diego Portales. Facultad
respetar y reconocer en sede jurisdiccional.
de Derecho, Año 5, Nº 15.
El Código Civil de España construye así este problema y _______ (2006). “El niño como sujeto de derechos y la
lo regula del siguiente modo: nueva justicia de familia. Interés superior del niño,
autonomía progresiva y derecho a ser oído.” Revista
Artículo 156. La patria potestad se ejercerá de Derechos del Niño, N°s 3 y 4, 145-166.
conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo Duce, Mauricio (2007). “La prueba pericial en los
con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán procesos orales”, en: Romero, A (coordinador).
válidos los actos que realice uno de ellos conforme al Estudios de derecho en homenaje a Raúl Tavolari
uso social y a las circunstancias o en situaciones de Oliveros, pp. 383-428.
urgente necesidad. Espejo, Nicolás (2016). “El derecho a la vida familiar, los
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá derechos del niño y la responsabilidad parental.”
acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si

20
Primeras Jornadas de Derecho Familiar, Thomson Ramos Pazos, René (2007). Derecho de Familia, Tomo II.
Reuters, Santiago de Chile. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 6ª edición
Estrada, Francisco (2015). Principios del procedimiento actualizada.
de aplicación de medidas de protección de derechos Rozas, Fernando (1989). “Consideraciones sobre las
de niños y niñas. Revista de Derecho. Escuela de modificaciones que la Ley N° 18.802 introduce al
Postgrado Nº 8, Facultad de derecho, Universidad de Código Civil.” Revista Chilena de Derecho, Vol. 16, 100-
Chile, pp. 155-184. Disponible 110.
en:http://www.revistaderecho.uchile.cl/index.php/R Schmidt, Claudia y Veloso, Paulina (2001). La filiación en
DEP/article/viewFile/41513/43027 el Nuevo Derecho de Familia, Santiago: Edit. Conosur,
Etcheberry, Leonor (2013). Análisis de la Ley N° 20.680, LexisNexis.
sobre cuidado personal y relación directa y regular. Schmidt, Claudia (2009). “Inconstitucionalidad de la
Material de clases. Academia Judicial. caducidad de la acción impugnatoria de filiación, con
Grosman, Cecilia (2013). “Sumar realidades familiares: la especial referencia a la filiación matrimonial en lo
familia ensamblada en la reforma del Código Civil.” que respecta a la presunción simplemente legal de
Derecho Privado, Año II, N° 6, pp. 85-108. paternidad”. Revista de Derecho de la Universidad del
Kemelmajer de Carlucci, Aída (2012). La guarda Desarrollo.
compartida. Una visión comparativa. Revista de
Derecho Privado, edición especial. UNAM. 231-286.
Kuhn, T. S. (2004). La estructura de las revoluciones Fallos citados:
científicas. Fondo de Cultura Económica.
Lansdown, G. (2005). The evolving capacities of the child. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala
Centro de Investigaciones Innocenti, UNICEF - Save Riffo e hijas vs. Chile, 24 de febrero de 2012.
the Children, Florencia. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Lathrop, Fabiola (2008). “Algunas consideraciones en Fornerón e hija vs. Argentina, 27 de abril de 2012.
torno a la custodia compartida de los hijos”. Revista Holley v. Adams, 544 S.W.2d 367, 371–72 (Tex. 1976),
Chilena de Derecho Privado, N° 10, 9-37. Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health
_____ (2010(). “(In)constitucionalidad de la regla de Authority [1986] AC 112, 170, 183–5 (HL)
atribución preferente materna del cuidado personal
de los hijos del artículo 225 del Código Civil chileno”. Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de septiembre de
Ius et Praxis, Año 16, Nº 2, pp. 147 – 184. 2004, rol Nº 4105-2004
Lepin, Cristián (2013). “Reformas a las Relaciones Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2015,
Paterno-Filiales. Análisis de la Ley Nº 20.680.” Revista rol Nº 2054 – 2014.
de Derecho. Escuela de Postgrado Nº 3, (Facultad de . Corte de Apelaciones de Valdivia, 14 de mayo del 2009,
Derecho, Universidad de Chile), 285 – 308. rol Nº 103-2009 (Fam.)
Office of the United Nations High Commissioner for Corte Suprema, 17 de marzo de 2008, Rol N° 7141– 2007
Human Rights (2007). Legislative History of the Corte Suprema, 2 de mayo de 2011, Rol N° 984 – 2011
Convention on the rights of the child. Volume II. (New
York and Geneva: United Nations)

21
Anexo I Para la determinación de este régimen, los padres, o el
juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana
Los siguientes artículos deben ser memorizados: entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal
y su hijo, velando por el interés superior de este último,
Art. 222. La preocupación fundamental de los padres es su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y
el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su considerando especialmente:
mayor realización espiritual y material posible, y lo a) La edad del hijo.
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la madre, según corresponda, y la relación con sus
evolución de sus facultades. parientes cercanos.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya
acordado o determinado.
Art. 225-2. En el establecimiento del régimen y ejercicio d) Cualquier otro elemento de relevancia en
del cuidado personal, se considerarán y ponderarán consideración al interés superior del hijo.
conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y
demás personas de su entorno familiar. Anexo II: Conceptos
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar
del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno
adecuado, según su edad. Cuidado personal: conjunto de derechos de los padres o,
c) La contribución a la mantención del hijo mientras en su caso, de los adultos responsables determinados
estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo por el tribunal, de proporcionarle al niño, durante su
hacerlo. vida diaria y en consonancia con la evolución de sus
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar facultades, protección, dirección y orientación
con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al apropiadas para la satisfacción de sus necesidades y el
hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual ejercicio de sus derechos (Estrada).
considerará especialmente lo dispuesto en el inciso
quinto del artículo 229. Principio de corresponsabilidad: en virtud del cual
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en
procuraba al hijo antes de la separación y, forma activa, equitativa y permanente en la crianza y
especialmente, la que pueda seguir desarrollando de educación de sus hijos (artículo 224).
acuerdo con sus posibilidades.
f) La opinión expresada por el hijo. Cuidado personal compartido: es un régimen de vida que
g) El resultado de los informes periciales que se haya procura estimular la corresponsabilidad de ambos
ordenado practicar. padres que viven separados, en la crianza y educación de
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el los hijos comunes, mediante un sistema de residencia
respectivo juicio. que asegure su adecuada estabilidad y continuidad
i) El domicilio de los padres. (artículo 225).
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido
el interés superior del hijo

Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado


personal del hijo tendrá el derecho y el deber de
mantener con él una relación directa y regular, la que se
ejercerá con la frecuencia y libertad acordada
directamente con quien lo tiene a su cuidado según las
convenciones a que se refiere el inciso primero del
artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo.
Se entiende por relación directa y regular aquella que
propende a que el vínculo familiar entre el padre o
madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se
mantenga a través de un contacto periódico y estable.

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Anexo 3: Análisis de Fallo

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